Revista Asturias Social 07 by Jose Luis Bigoles

JURISPRUDENCIA

Sepin

Jurisprudencia seleccionada por editorial Sepin

Jurisprudencia

Transgresión de la buena contractual por participación en evento tumultuoso estando en situación de IT por dolencia de agorafobia TSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 8-1-2008 SP/SENT/160529 (...) En el caso de autos, teniendo en cuenta todo lo actuado, esta Sala entiende que resulta esencial el hecho de si la empresa tenía un conocimiento previo de la actuación del trabajador, incluso aunque no lo hubiera autorizado para ello, ya que no puede inmiscuirse en las actividades privadas del mismo, pero que demostraría, seguramente, que el trabajador no tenía voluntad de transgredir la buena fe contractual por el hecho de actuar como jurado en la elección de Mister Tarragona. Al no haberlo efectuado así, es decir, ocultando tal hecho a la empresa que tuvo que enterarse por terceros sí que estaríamos ante un supuesto en el que se puede dudar que el trabajador sufriera de una manera grave la dolencia de agorafobia, ansiedad y fobia social, ya que precisamente la elección de un modo tumultuoso en una discoteca durante la madrugada de un personaje como es Mister Tarragona, supone una actuación social mucho más necesitada de una buena situación psíquica que la de actuar diariamente como dependiente de una tienda de confección, por lo que se puede entender tanto que el trabajador no estaba realmente en situación de incapacidad temporal, y que iba alargando la misma durante semanas, sin que hubiera causa para ello, o bien, si realmente se encontraba en dicha situación, que su actuación no fue compatible con una medida terapéutica, pues de ser capaz el trabajador de darse semejante baño de masas igual pudo haber reanudado su actividad laboral para intentar superar su fobia(...)

Derecho del trabajador a salir del recinto laboral durante el descanso diario del “bocadillo” con la ﬁnalidad de ejercitar su derecho a fumar TSJ Navarra, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 14-1-2008 SP/SENT/161255

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(...) Se trata de decidir, pues, si en este caso la medida empresarial denunciada puede caliﬁcarse de adecuada y proporcionada en relación con los derechos en juego: el del empresario a su libertad empresarial y el del trabajador a su libertad individual. Para ello lo que procede hacer es precisar cual es

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la práctica empresarial y las circunstancias en que se produce: A partir de la entrada en vigor de la Ley 28/2005 de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, suministro, consumo y publicidad de los productos del tabaco, la empresa prohibió fumar en todo el recinto de la empresa y en los espacios al aire libre siendo que con anterioridad a la citada Ley antitabaco, los trabajadores podían fumar en el recinto cerrado habilitado al efecto en el comedor. En la empresa hay un espacio o patio de 2000 m2 aproximadamente habiendo solicitado los representantes de los trabajadores la habilitación de espacios para fumar en el mentado lugar lo que fue denegado por la empresa. El trabajador demandante es fumador habitual realizando jornada continuada de ocho horas diarias disponiendo del descanso del bocadillo en el que, no permitiendo la empresa las salidas del centro salvo por causa justiﬁcada con autorización, aquél sale a fumar fuera del centro siendo objeto de diversas sanciones disciplinarias por tal motivo. En este sentido debe tenerse en cuenta que el poder de dirección del empresario, imprescindible para la buena marcha de la organización productiva ha de producirse en todo caso, como es lógico, dentro del debido respeto a la libertad e intimidad del trabajador pues ciertamente puede entenderse que pertenece al ámbito estricto de la vida privada e íntima de la persona, en el presente caso del trabajador demandante, el acto de fumar y ello como expresión de la libertad individual, derecho que debe ser armonizado con las obligaciones laborales dimanantes de la normativa vigente en la materia. El ejercicio especíﬁco de este derecho propuesto por el trabajador, en el tiempo diario de descanso del bocadillo fuera del recinto laboral en modo alguno se revela abusivo, sino respetuoso con el contenido esencial del derecho del empresario habida cuenta que dicho período queda sustraído a intromisiones extrañas, debiendo, por tanto, la empresa abstenerse de cualquier injerencia ajena a la actividad empresarial.(...)

Despido procedente por la interposición de jura de cuentas contra la empresa por abogada contratada laboralmente TSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 25-1-2008 SP/SENT/161275 (...) Y sin duda constituye una muy grave transgresión de la buena fe el hecho de interponer una reclamación de jura de cuentas contra la empresa, cuando la trabajadora se encuentra vinculada a la misma mediante una relación laboral como abogada por la que ya percibe mensualmente un salario; lo que resulta aún mas injustiﬁcable tras haberle negado expresamente la empresa esa posibilidad; y alcanza cotas especialmente grave cuando en esa reclamación incluso se oculta intencionadamente la existencia de ese vínculo laboral.

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Si la trabajadora considera que tiene derecho a las costas del proceso, pese a la existencia del vínculo laboral, debió de actuar lealmente y de buena fe frente a su empresa y ejercitar en el orden social de la jurisdicción la acción declarativa oportuna para el reconocimiento previo del derecho discutido, más aún cuando la empresa se lo había negado de forma expresa con anterioridad, o cuanto menos, interponer la oportuna acción declarativa en la vía civil si entendía que se trataba de una cuestión ajena al contrato de trabajo, pero lo que no puede hacer en ningún caso, es acudir a la singular via de la jura de cuentas para reclamar sus honorarios a la empresa ocultando la existencia de la relación laboral que la vincula con la misma.

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Con independencia de que la trabajadora pudiere hipotéticamente tener derecho a percibir esos honorarios profesionales, el comportamiento seguido por la misma supone una muy grave trasgresión de la buena fe contractual al pretender utilizar contra su empleadora un recurso legal extraordinario y directamente ejecutivo, previsto para circunstancias absolutamente distintas a las que concurren en su caso, como bien se pone ya de manifiesto en la sentencia del Tribunal Supremo que rechaza su pretensión. El importante abuso de confianza que esto supone en quien ostenta la condición de abogada laboralmente contratada por la empresa justifica sobradamente la sanción de despido, pues al trabajador que ocupa un cargo de esta naturaleza le es exigible un comportamiento absolutamente leal y especialmente diligente en las relaciones con su empresario, acudiendo en su caso a las vías legales ordinarias y pertinentes para la reclamación de aquellos derechos que estime oportunos, sin utilizar mecanismos jurídicos manifiestamente incorrectos e inapropiados como perfectamente conoce en razón de su oficio, pretendiendo beneficiarse del privilegio que para los abogados supone el procedimiento de la jura de cuentas, cuando se encuentra vinculada con la empresa por una relación laboral ordinaria y es conocedora de que cualquier diferencia al respecto ha de ser vehiculada por la vía judicial declarativa prevista en nuestro ordenamiento jurídico laboral. A quien presta servicios para una empresa como abogado contratado laboralmente por la misma le es exigible un singular y especial respeto a las reglas de la buena fe, cuando se trata de cuestiones relacionados con los pleitos y litigios de su empleadora de los que se encarga por razón de su oficio, no pudiendo actuar en este ámbito de mala fe y con deslealtad hacia quien es su empleadora, aprovechando su condición de abogada y utilizando contra ella un mecanismo de reclamación ordenado a una situación bien distinta a la que se produce en la relación jurídica que la vincula con la empresa, como concientemente conoce. Las circunstancias concurrentes en el caso de autos y el hecho de que la trabajadora haya querido utilizar contra su propia empresa ese privilegio procesal, supone una gravísima quiebra de confianza del empleador en quien ha sido contratada como su abogado, que justifica sobradamente la sanción de despido(...)

Derecho a las prestaciones de orfandad: equiparación de la Institución “Kafala” Islámica y el acogimiento familiar del derecho civil español TSJ Madrid, Sala de lo Social, Sec. 3.ª, 31-1-2008 SP/SENT/162505

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(...) Como hemos anticipado el presente caso se trata no de analizar comparativamente, en cuanto instituciones, la adopción y la kafala -el derecho comparado conoce regímenes diversos de adopción y kafala- en general, sino a los efectos concretos del derecho de acceso a una prestación de la seguridad social española y con el designio de dar cumplimento, no tanto a una exigencia constitucional de igualdad tal como plantea la sentencia recurrida, y que en principio no existe sino a otra, legal, más precisa, de paridad, derivada del art. 10 de la Ley Orgánica 4/2000 que establece “Los extranjeros que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que las desarrollan tendrán acceso al sistema de la Seguridad Social, de conformidad con la legislación vigente” y del 14-1 de la misma que dispone “Los extranjeros residentes tendrán derecho a acceder a las prestaciones y servicios la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles” preceptos que al combinarlos con el art. 9-4 del C.Civil que establece “El carácter y contenido de la ﬁliación, incluida la adoptiva y las relaciones pater-

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no-filiales se regirán por la ley personal del hijo” exigen prescindir de una “CONSTRUCTIO VERBORUM” puramente nacional que privaría de eficacia a la norma, ya que si equiparamos “hijo” a hijo natural o adoptivo en los términos usuales de nuestro derecho las discrepancias que en esta materia contengan los diversos regímenes jurídicos a considerar, podrían hacer imposible el acceso igualitario a las prestaciones. Y es que no ha de ignorarse que aunque el concepto de filiación natural es susceptible de consideración universal al ser, en cierto modo, prejurídico y respecto a él, la función actual del derecho, desde la perspectiva de la igualdad, es evitar la discriminación que pueda producirse entre los hijos por consideraciones jurídico-formales (de base cultural) privilegiando a unos frente otros, no ocurre lo mismo con la pura filiación jurídica- como la adoptiva- respecto a la cual, y desde esta óptica igualitaria, la función del derecho es la inversa: disminuir la distinta consideración que deriva de la inexistencia de relación natural de parentesco, estableciendo una aproximación a la filiación natural que en cuanto tal es susceptible de graduación legislativa. Por ello el que la Kafala no efectúe una asimilación tan completa a la filiación natural como la adopción de nuestro sistema jurídico actual, no supone sino una diversidad entre dos regimenes jurídicos, en el tratamiento del mismo fenómenos de acogimiento de menores, en absoluto extraña la dinámica aplicativa de los art. 10 y 14-1 precitados que presuponen necesariamente divergencias jurídicas previas como consecuencia del juego del art. 9-4 del Código Civil . Se trata además de determinar, no tanto o solo el derecho mediato o derivado del menor a la prestación, sino más bien el derecho directo del trabajador extranjero que cotiza legalmente en España, a poder originar la cobertura prestacional a favor de los menores que tiene bajo su exclusivo cuidado y dependencia, en condiciones de igualdad con los cotizantes españoles. Por ello es el contenido de la obligación asistencia del causante, más que la denominación jurídica en que se expresa, la que debe ser objeto de comparación prescindiendo de nominalismos, ya que se trata de traducir y no transcribir términos foráneos. Y si la mera traducción lingüística es, a menudo, una labor compleja, por el distinto campo semántico que en cada lengua, cubren los vocables hasta el extremo de que la misma palabra puede tener significación distinta (lo que los lingüistas llaman falsos amigos) la dificultad es necesariamente mayor cuando se trata de traducir un lenguaje de segundo nivel como el jurídico, en el que las nociones han adquirido un significado diverso al común, exigiéndose por ello la comparación. Habrá que atender pues a la semántica jurídica del sistema extranjero y a su correspondencia con la nuestra. Así distinguimos el significado usual de hijo adoptivo, como término lingüístico común, donde el acento descansa en el sustantivo evocador de la filiación como descendencia(hijo) frente a la noción jurídica de técnica de protección y asistencia a menores que precisamente no son hijos naturales y donde el acento se ubica en la opción existencial que señala el adjetivo (adoptivo). Como hemos expuesto se trata de comparar las funciones sociales de Kafala y adopción dentro del esquema jurídico general de protección al menor para, determinando semejanzas y divergencias, justificar un tratamiento divergente o semejante a la hora de concretar la igualdad de acceso a la prestación de orfandad.

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Y ya hemos visto que la Kafala, en supuestos como el presente, en el que no consta la ﬁliación natural, y la pervivencia de ese vínculo, cumple la función con la misma extensión asistencial que la adopción, de tal modo que resulta injustiﬁcada y por tanto contraria a los preceptos de la Ley Orgánica 4/2000 la postura denegatoria de la parte recurrente.(...)

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Nulidad del contrato por suplantación de trabajadora china mediante la aportación de documentación falsa TSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 12-2-2008 SP/SENT/162474 (...) La sentencia de instancia, en el fundamento jurídico quinto, indica que el contrato de trabajo suscrito entre la demandante y la empresa codemandada es nulo, y, en esta alzada, teniendo en cuenta la relación fáctica, no puede llegarse a otra conclusión, porque el contrato se celebró con manifiesto error en la persona de la trabajadora que ha sido provocado por ésta al aportar documentos falsos, lo que constituye un vicio invalidante del consentimiento en grado tal que provoca la nulidad de la contratación, ya que estamos ante un error en la persona y es esencial para propiciar la suscripción del contrato. Existe, por tanto, un vicio en el consentimiento que se produce por un comportamiento artificioso, engañoso y malicioso de la demandante, consistente en entrega la documentación de otra persona para suscribir el contrato de trabajo y hacerse pasar por ella, circunstancias que fueron las que determinaron que la empresa procediera a su contratación, sin que conste ni en los hechos probados ni en los fundamentos de derecho que la empresa tuviera conocimiento de esta situación engañosa, sino que, por el contrario, en el momento en que conoció que la trabajadora contratada era otra persona distinta a la demandante procedió a interponer la correspondiente denuncia por los hechos sucedidos. La parte recurrente alega una falta de diligencia por parte de la empresa demandada en cuanto a la comprobación de los datos de la demandante y de la persona suplantada, atendiendo a la diferencia de edad entre una y otra, pero, sin perjuicio de que las valoraciones y juicios de valor que la parte recurrente vierte en el escrito de formalización del recurso no tienen suficiente amparo probatorio, la nulidad del contrato viene determinada por una conducta artificiosa y engañosa de la propia demandante, aceptada por ella misma y no cuestionada, sin que pueda dase validez al contrato suscrito por un actuación no diligente de las partes cuando la otra ha actuado con evidente mala fe y engaño, simulando la identidad de otra persona. Llegados a este punto, debe indicarse que al estar comprendidos en el sistema de Seguridad Social, a efectos de prestaciones en su modalidad contributiva, los trabajadores por cuenta ajena, requisito que no concurre en el presente caso, al ser nulo el contrato de trabajo suscrito con la empresa demandada, la demandante carece del derecho a prestaciones de dicho sistema.(...)

Reintegro de gastos de tratamiento de diagnóstico preimplantatorio para lograr el embarazo de hijos sanos TSJ Castilla y León, Burgos, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 13-2-2008 SP/SENT/161273

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(...) Aplicando dicho criterio al caso que nos ocupa, en el que no ha quedado acreditado que la Sanidad Pública tenga medios para realizar el tratamiento de diagnóstico preimplantatorio para lograr el embarazo de hijos sanos para un supuesto como el de autos, ha de concluirse que aunque no nos hallamos ante un caso de “urgencia vital” lo cierto es que si se precisa de referido tratamiento para lograr el embarazo de hijos sanos, en base a los preceptos anteriormente citados (arts. 39.1 y 43.2 de la Constitución Española, 98.1 de la Ley General de Seguridad Social y 102.3 de la misma Ley) ha de concluirse que a los recurrentes, al encontrarse en una situación tan especial como es que los dos cónyuges sean portadores de la enfermedad de ﬁbrosis quística lo que evidentemente aumenta el riesgo de transmisión de la misma a sus hijos, debe reconocérseles el reintegro de la cantidad objeto de este procedimiento(...)

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Competencia del orden social para enjuiciar daños producidos en el coche del trabajador por mal estado del parking de la empresa TSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 26-2-2008 SP/SENT/162581 (...) En el presente caso la causa petendi no aparece desconectada del contrato de trabajo, al fundarse en un posible daño patrimonial sufrido por el trabajador por culpa o negligencia del empresario, al facilitar éste una estancia de vehículos para los trabajadores que, se aﬁrma, estaba en malas condiciones, por lo que el daño que se inﬁere sí tendría como soporte dicha relación contractual, pues ya históricamente se establecía una responsabilidad del empresario por los bienes depositados por el trabajador en la empresa, al decir el precepto que si por la relación o con motivo del contrato el trabajador tuviera que depositar en la empresa, entre otros, objetos, instrumentos o materiales, el empresario será responsable de su custodia ( artº 34 L.C.T de 26-1-1944 ), lo que bien puede mantenerse actualmente por acuerdo o costumbre entre las partes.(...) (...) En el caso que aquí se examina, existe tal conexión directa entre el uso de vehículo para ir a trabajar y su estancia en un parking de la empresa como algo derivado del contrato de trabajo, lo que permite caracterizar la materia contenciosa objeto de este pleito como una cuestión litigiosa promovida «Entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo» incardinable en el art. 2.a) de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995\1144 y 1563 ), ya que se reclama una responsabilidad contractual laboral. En vista de lo anterior, y una vez declarada la competencia de esta jurisdicción social para conocer de la demanda origen de estas actuaciones, el juez social podrá, si considera que no concurren los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad de la empresa que se aducen en la demanda, desestimar ésta, o moderar, en su caso, la responsabilidad exigida al empresario en función de las circunstancias concurrentes y, muy especialmente, de la conducta del propio trabajador; pero no puede abstenerse de resolver en cuanto al fondo ni trasladar a los órganos de otro orden jurisdiccional la decisión sobre este tema.(...)

La actividad del concursante en programas tipo “reallity show” no tiene encaje apropiado en el contrato de trabajo TSJ Madrid, Sala de lo Social, Sec. 5.ª, 11-3-2008 SP/SENT/168264 (...) No cualquier relación entre personas por virtud de la cual una de ellas realice a solicitud de la otra una actividad remunerada es constitutiva de una relación laboral, pues lo que merece ser caliﬁcado como trabajo es la realización de actividades productivas, socialmente útiles, según el común sentir.

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Por ello, la actividad del concursante en unos de estos programas tipo “reallity show” no tiene encaje apropiado en el contrato de trabajo, ni siquiera en la relación especial de los artistas en un espectáculo público, puesto que renunciar por un tiempo a la intimidad personal al permitir la grabación de los actos propios de la vida cotidiana, no puede considerarse como una actividad artística, que presupone y requiere poseer y emplear unas dotes de esta clase en grado superior al que es habitual para el común de las personas, y no simplemente exponerse a la mirada curiosa

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de los demás, renunciando a la propia intimidad. Como bien razona el Magistrado de instancia, es cierto que ha existido retribución, pero lo que se ha retribuido ha sido la aceptación voluntaria de un conﬁnamiento, la pérdida de intimidad y la cesión de los derechos de imagen, pero no la prestación de unos inexistentes servicios profesionales. Por ello, en el presente supuesto resultan irrelevantes los únicos indicios que concurren a favor del carácter laboral de la relación contractual entre partes, dado que ni el dato formal de alta en Seguridad Social ni el “nomen iuris” que las partes hayan asignado al contrato son decisivos para asignar dicho carácter(...)

Por analogía con el ERE, la extinción colectiva de contratos en el procedimiento concursal de empresa sin representación de los trabajadores puede ser acordada por la mayoría de éstos TSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 1-4-2008 SP/SENT/165895 (...) En principio pues, no es el trabajador individualmente considerado el que puede intervenir, sino su representación, de ahí que el apartado 4 del artículo 51 , en si apartado ﬁnal ordene que “el acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del Comité o Comités de Empresa, de los delegados de personal en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere, que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos”. En la Ley Concursal se reproduce este mismo esquema y la intervención tiene lugar mediante los representantes de los trabajadores y no de los trabajadores individualmente considerados, pues los intereses de los trabajadores afectados deben resolverse por otros cauces. Que sentado lo antecedente, es de ver que en el caso de autos, tal representación unitaria de los trabajadores no existía y por lo tanto no podía llevarse a cabo, sino con la presencia de los propios trabajadores afectados. Por otra parte es igualmente preciso señalar que el artículo 64 dispone que el acuerdo requiere la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal, en su caso, o de las representaciones sindicales, si las hubiere, siempre que representen a la mayoría de los trabajadores, pero no exige la unanimidad en el acuerdo de los miembros de los órganos representativos de los trabajadores y por ende tampoco puede exigirse la de los trabajadores afectados individualmente considerados, como es el caso de autos.(...)

Nulidad de actuaciones por denegación de prueba pericial forense solicitada por el trabajador en tiempo y forma en proceso sobre incapacidad TSJ Extremadura, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 25-4-2008 SP/SENT/169387

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(...) Hubo pronunciamiento motivado, pero se denegó, en deﬁnitiva, la práctica de la prueba sin que consten las razones por las que en este concreto proceso sobre invalidez no se estima necesaria su práctica, máxime cuando se contaba solo con el Informe del EVI y el un médico del Centro de Salud La Paz de signo diametralmente opuesto. En un proceso sobre invalidez laboral, no basta con aludir a la facultad del juez para acordar su práctica en función de las necesidades el caso

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para apreciar su necesidad; deben explicarse cuáles son las razones por las que no se considera necesario su informe, pues el art. 93.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , como se dice en la STS anteriormente citada, no excluye que las decisiones que impliquen un juicio negativo deban ser convenientemente explicadas (art. 120.3 CE ) a fin de impedir cualquier atisbo de la proscrita arbitrariedad (art. 9.3 CE ), insinuada por la recurrente en el recurso de suplicación. Tampoco es motivo suficiente para su denegación una genérica alusión a la existencia de prueba bastante y a no tener acreditado el beneficio de asistencia pericial gratuita (que es, pese al reproche del recurrente de ignorarse el art. 2 d ) de la LAJG, a lo que se refiere la Magistrado de instancia). Debe explicitarse, en tal caso, la razón por la que el informe forense sería redundante, pues, a priori, la actuación del forense es un modo de evitar la indefensión de quienes, por carencia o insuficiencia de medios económicos, no pueden valerse de la prueba pericial médica que estiman fundamental para sus pretensiones, y, por otro lado, es relevante en su cometido de asistencia técnica al órgano jurisdiccional en orden a efectuar su valoración de la prueba pericial.(...) (...) Las dificultades interpretativas que suscita la petición en tiempo y forma del médico forense en los procesos sobre incapacidad laboral (93.2 Ley de Procedimiento Laboral), al no incluirse expresamente a éste en el art. 6.6 de la LAJG y utilizar el art. 93.2 el verbo “podrán”, deben resolverse conforme al principio de igualdad de armas, porque, pese a la dicción del art. 93.2 Ley de Procedimiento Laboral , la facultad del juez no es omnímoda, lo que exige una carga argumentativa que permita al litigante, en caso de denegación de la prueba del médico forense, recurrir esas decisiones y, en su caso, garantizar sus oportunidades defensivas en el proceso frente a la de la parte contraria aportando los informes médicos que estime necesarios para su defensa.(...)

Licitud de la extinción contractual en período de prueba por la negativa del actor a realizar horas extras TSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 5-5-2008 SP/SENT/168106

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(...) Por tanto, de acuerdo con esta tesis jurisprudencial, sólo será nula la resolución del contrato en período de prueba cuando la decisión empresarial responda a un móvil discriminatorio o lesivo de un derecho fundamental. En el presente caso, se declara probado, sin más, que la motivación de la empresa para dar por resuelto el contrato en período de prueba fue “la negativa del actor a realizar horas extras”. Y si bien tal motivación está basada en consideraciones ajenas a las experiencias que constituyen el objeto de la prueba, lo cierto es que con ello no se discrimina ni se comprometen derechos fundamentales del trabajador, pues no aparece que el cese sea una represalia empresarial motivada por el ejercicio por el trabajador de la tutela de su derecho a realizar voluntariamente las horas extraordinarias, no constando que éste hubiera ejercitado acción judicial al respecto, ni actos previos o preparatorios del proceso(...)

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Lesión del derecho de huelga al desviar las llamadas telefónicas entrantes en empresa dedicada al servicio de averías telefónicas: sustitución ilegal de los trabajadores en huelga TSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 27-5-2008 SP/SENT/174027 (...) En definitiva, la sustitución interna, en el supuesto que ahora y aquí nos ocupa, constituye el ejercicio abusivo de un derecho que en principio corresponde al empresario, el ius variandi, con una posibilidad de novación contractual, desde el momento en que su potestad de dirección se maneja con fines distintos a los previstos en el ordenamiento jurídico y en una situación conflictiva, no como medida objetivamente necesaria para la buena marcha de la empresa, sino para desactivar la presión producida por el paro en el trabajo. En tal sentido, atenta al recíproco deber de lealtad y buena fe que perdura durante la huelga, como dijo el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 de octubre de 1989 (Sala de lo Social) donde se consideró inviable la sustitución de marineros huelguistas por otra tripulación formada con trabajadores vinculados a la naviera mediante contratos anteriores al conflicto, pero de otros buques. En consecuencia, desde la perspectiva de los principios constitucionales más arriba analizados, en su proyección sobre la situación concreta que es objeto de este proceso, no puede calificarse como lícita la sustitución de los trabajadores en huelga por otros de superior nivel profesional que no la habían secundado, sin que pueda ser incluida esta conducta entre las medidas empresariales de conflicto colectivo que legitima el art. 37 de la Constitución “.(...)

Licitud de extinción contractual por ineptitud sobrevenida sustentada de forma directa en el informe de los servicios médicos integrados en el servicio de prevención ajeno contratado por la empresa TSJ Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sec. 2.ª, 29-5-2009 SP/SENT/463900 (...)Partiendo de dichas consideraciones y trasladándonos a la concreta patología determinante de la decisión de extinguir la relación laboral, obrante en el informe emitido por el médico especialista en medicina del trabajo de la Mancomunidad de Prevención de Riesgos y Servicios Médicos Laborales, cuya existencia en absoluto ha resultado desvirtuada o contradicha por ningún otro informe médico, afectante, esencialmente, a la columna vertebral y lumbar, la conclusión obtenida por dicho facultativo, calificando al actor como no apto para los trabajos a desempeñar en la empresa, salvo los de carácter administrativo o los ubicados en la sección de bandas, debe catalogarse como suficiente para justificar la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo del accionante por ineptitud sobrevenida del mismo, al no existir prueba contraría a ello que de forma eficiente y eficaz, ponga de manifiesto la capacitación física del actor para seguir prestando servicios para la demandada(...)

Derecho de abuela a incremento de pensión de viudedad por convivencia con nieto que se considera como carga familiar aunque no ostente la patria potestad TSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 4-6-2008 SP/SENT/173832

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(...) Es cierto que en el supuesto de autos no se trata de huérfano absoluto, pues consta que el padre vive, pero en los hechos declarados probados de la resolución de instancia se indica que el menor ha convivido siempre con sus abuelos quienes se han hecho cargo del mismo y que no tie-

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nen la tutela del menor, sino que la patria potestad la sigue teniendo su padre, aunque no la ejerce. Es cierto que no consta un acogimiento formal, ni siquiera en su modalidad más tenue o liviana, de acogimiento simple, pero no es una circunstancia anómala en la que, ante una ausencia de conflicto entre los abuelos y el titular de la patria potestad, no se haya hecho uso de instrumentos legales para amparar una situación que, de facto, ya se viene contemplando, al haber sido los abuelos quienes han asumido los deberes propios del contenido personal de la patria potestad. En el presente caso, no consta se trate de una situación generada recientemente, sino que, el menor siempre ha convivido con los abuelos -su madre falleció poco tiempo después de su naciomiento y en diligencias para mejor proveer consta la situación de su padre, en aquella fecha-; han sido los abuelos quienes se han asumido de hecho su guarda y cuidado, ha convivido con ellos y son los que se han hecho cargo del sustento y demás necesidades. Esta situación ha continuado tras fallecer el abuelo, al constar que sigue conviviendo con la abuela, por lo que, a los efectos que ahora se analizan, dicha convivencia debe considerarse como una carga familiar para la beneficiaria de la pensión de viudedad, y, por tanto, con derecho al incremento postulado, prevista para aquellos casos en los que la beneficiaria tenga cargas familiares y el nivel de rentas familiares no alcancen un determinado umbral de rentas, como sucede en la situación que se analiza.(...)

No procede el reintegro de gastos de intervención quirúrgica que no se pudo realizar en la sanidad pública por negarse el beneficiario, testigo de Jehová, a una transfusión de sangre TSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 13-6-2008 SP/SENT/173739 (...) El paciente se limitó a manifestar que no autorizaba ninguna transfusión de sangre, como indica en su demanda, pero si consideraba la hemodilución como una técnica compatible con sus creencias, porque a su juicio no sea transfusión sanguínea prohibida la transfusión de la propia sangre diluida con determinadas soluciones salinas que hagan recuperar el nivel de flujo sanguíneo perdido, y que por tanto permitan la recuperación del nivel de la sangre tras su pérdida por hemorragia -lo que por sí mismo no es ciertamente manifiesto y depende de determinada exégesis flexibilizadora que solo desde el interior de la confesión de que se trate puede adoptarse- debía de manifestarlo expresamente y solicitar en consecuencia la utilización de la técnica, de modo que solo tras una negativa del Hospital que poseyera el instrumental necesario podría considerarse eventualmente la existencia de denegación injustificada de asistencia, siempre que la hemodilución no pusiera en peligro también la vida del paciente, por el nivel de dilución exigido dadas las circunstancias, y fuera técnicamente segura de forma equiparable. No debía en consecuencia haberse limitado a manifestar que “no autorizaba ninguna transfusión de sangre”, sino que debía de haber especificado que, según su creencia, no era tal una transfusión de la propia sangre diluida, y que en consecuencia podía hacérsele una determinada transfusión, siempre que fuera una transfusión de la propia sangre en las condiciones dichas.

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El que los médicos no consideran médicamente útil la máquina de hemodilución para efectuar una autotrasfusión es perfectamente explicable desde su punto de visto técnico; pero si desde el religioso el paciente creía compatible con sus creencias esta técnica, era él, y no los médicos, quien debía hacerlo claramente patente, a ﬁn de que si la dilución previsiblemente necesaria no ponía en peligro la vida del paciente, por la muy baja concentración de la sangre resultante, pudiera ser practicada, haciendo compatibles los requisitos mínimos de la medicina con las creencias propias sobre lo que sea o no transfusión de sangre.(...)

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(...) En suma, la negativa de los facultativos a operar sin poder acudir en su caso a una transfusión sanguínea en caso de producirse una hemorragia, sin indicación ninguna sobre posibles alternativas compatibles y en modo alguno notorias desde un punto de vista de la propia religión, no puede entenderse como injustiﬁcada, por lo que el recurso ha de desestimarse y ha de conﬁrmarse la sentencia recurrida.(...)

Los atracos en las Cajas de Ahorros han de incluirse como “riesgo laboral” y en consecuencia, han de considerarse dentro del Planificación de la Actividad Preventiva TS, Sala Cuarta, de lo Social, 25-6-2008 SP/SENT/177935 (...) que el artículo 119 del Real Decreto 2364/94, de 9 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada, imponga a los bancos, Cajas de Ahorro y demás entidades de crédito la existencia de un departamento de seguridad que tendrá a su cargo la organización y administración de la seguridad de la entidad bancaria o de crédito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Reglamento , no excluye la posibilidad de que las Cajas de Ahorros, al realizar la evaluación de riesgos laborales contemplen el atraco como un riesgo laboral y sea tenido en cuenta en el Plan de Prevención y en el Plan de emergencia, impartiendo a los trabajadores los oportunos cursos de formación y facilitando a los representantes legales y sindicales, así como a los Delegados de Prevención, la información prevista en al normativa de prevención de riesgos laborales, todo ello respetando las disposiciones contenidas en el Real Decreto 2364/94, de 9 de diciembre , en especial las previstas en los artículos 119 -Departamento de Seguridad y control de alarmas-, 120 -Medidas de Seguridad concretas- y 116 -Cometidos del departamento de seguridad- . Por ultimo el que la Dirección General de Policía tenga atribuido el control y supervisión de las medidas de seguridad general y específicas, tal como resulta del artículo 137 y concordantes del R.D 2364/94 , no impide que pueda calificarse como laboral el riesgo de atraco en oficinas de Cajas de Ahorros pues expresamente está previsto en la Ley 42/97 de 14 de noviembre, de Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, artículo 4.2 , que señala que “los centros de trabajo, establecimientos, locales e instalaciones, cuya vigilancia esté atribuida a otros órganos de las Administraciones Públicas, continuarán rigiéndose por su normativa específica, sin perjuicio de la competencia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en las materias no afectadas por la misma”. Por otra parte, como acertadamente se cuida en señalar la parte actora en su escrito de impugnación del recurso, existen otras actividades que tienen prevista una inspección diferente de la Inspección de Trabajo y no por ello excluyen de la evaluación de riesgos, los riesgos laborales que en dicha actividad puedan concurrir, como son la Industria (Ley 21/92, de 16 de julio ), la Sanidad (art. 10 LPRL ), la seguridad en el interior de las minas, etc.(...)

Víctima de violencia de género despedida por hacer vida normal mientras estaba de baja: imputación insuﬁciente por la especial protección de esta situación siendo nulo el despido TSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 3-10-2008 SP/SENT/179750

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(...) Pues bien, invocándose como “causa” del mismo el haberse constatado “que hallándose de baja por enfermedad desde el 17 de mayo de 2007 ha realizado una vida totalmente normal, lo

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cual no corresponde con su supuesto estado de enfermedad...” (Hp 2.2) la conclusión que se deriva de tal imprecisa imputación no puede ser otra que la judicialmente considerada al no haberse destruido de contrario la presunción en favor de la nulidad de un despido producido en el contexto de aquella protegida situación. Cierto es que, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, “constituye justa causa de despido el caso del trabajador que, estando en situación de incapacidad temporal, presta servicios con independencia de que los mismos se efectúen por cuenta propia o ajena, sean o no retribuidos, o de corta o larga duración, ya que en estos supuestos el trabajador está diﬁcultando su curación, está percibiendo un subsidio de incapacidad temporal al que seguramente no tenía derecho por estar ya curado o por no haber padecido realmente la enfermedad que lo sustentaba, causando perjuicio también a la empresa que ha de continuar abonando las cotizaciones...” (Sentencia de la Sala de 26 de enero de 2006 ). Pero, en el supuesto ahora analizado, lejos de alegarse una inexistente prestación en favor de terceros, la carta de despido se limita a imputar a la trabajadora el haber “realizado vida totalmente normal”. Careciendo dicha imputación de la entidad disciplinaria que el empleador pretende atribuir a la actividad cotidiana de quien se encuentra de baja “por la patología de trastorno por ansiedad generalizado secundario a violencia de género”, lo que, realmente, subyace es su sanción por haberse ausentado del trabajo por una causa que, además de encontrar su objetiva cobertura en una incombatida situación de IT (hp 5), aparece singularmente protegida por el artículo 21.4 de la LPIVG cuando dispone que “las ausencias o faltas de puntualidad al trabajo motivadas por la situación física o sicológica derivada de la violencia de género se consideran justiﬁcadas, cuando así lo determinen los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda...”.(...)

Es nulo el despido de trabajador motivado por la no aceptación de la pretensión empresarial de celebrar su boda en el hotel donde trabaja TSJ Asturias, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 17-10-2008 SP/SENT/426491 (...) Llegados a este punto cabe preguntar si existe vulneración de un derecho fundamental y, en su caso, cual. La respuesta es aﬁrmativa, ya que la decisión de la empresa vulnera el derecho a la intimidad y la propia imagen, esto es, el derecho a actuar en su vida privada sin estar obligado a condicionar ésta, por el hecho de mantener una relación laboral. Es el derecho a conducir su vida privada, en actos de tal privacidad como lo relativo a su boda, sin que se vea condicionado por su relación laboral, hasta el punto de ocasionar el despido la no aceptación de tal condicionamiento.

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La exigencia de la empresa constituye una intromisión en la esfera privada del trabajador, tratando de condicionarla como consecuencia de su vínculo profesional. Se vulnera el artículo 18,1 de la Constitución, que protege el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, porque, en deﬁnitiva, la pretensión empresarial de que el actor celebrare el banquete de boda en el Hotel donde trabaja supone una exigencia que incorpora a la relación laboral una obligación que invade su esfera privada. El hecho de retirarle la conﬁanza expresamente por no someterse a tal condición representa una sanción profesional basada en el hecho de no haber so-

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metido su actuar privado a las exigencias empresariales invadiendo su intimidad y causando a la postre ese despido ante el comportamiento privado diferente. Es, pues, una violación del derecho a la intimidad, que puede incluirse entre las manifestaciones del acoso laboral y que determina la declaración de nulidad del despido por aplicación del artículo 55,5 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con la consecuencia de la readmisión inmediata y abono de los salarios dejados de percibir.(...)

Competencia del orden social: interpretación y cumplimiento del contrato que vincula a trabajador autónomo económicamente aunque su contrato no esté formalizado por escrito TSJ Castilla y León, Valladolid, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 29-10-2008 SP/SENT/426499 (...) En el presente supuesto, por consiguiente, tenemos un trabajador autónomo económicamente dependiente del sector del transporte, aún cuando Su contrato no se haya formalizado por escrito, sin que deje de ser considerado como tal por el hecho de que nos encontremos todavía en el periodo transitorio de adaptación de su contrato, ni por las facultades de las partes en orden a rescindir el contrato propias del periodo transitorio, por cuanto dichas cuestiones afectarán en todo caso al fondo de los problemas, pero no a la determinación del orden jurisdiccional competente para conocer de los litigios relativos a la interpretación y cumplimiento de los contratos que vinculan a los trabajadores autónomos económicamente dependientes deﬁnidos por la Ley con aquel cliente del que dependan económicamente. El orden jurisdiccional social es competente para ello, independientemente de cuáles sean las normas en cada momento aplicables al fondo del litigio, desde el 25 de septiembre de 2007, por lo que toda demanda posterior a dicha fecha y en la que se ejerzan pretensiones relativas a la interpretación y cumplimiento de los contratos que vinculan a los trabajadores autónomos económicamente dependientes deﬁnidos por la Ley con aquel cliente del que dependan económicamente ha de ser presentada ante los correspondientes Juzgados de lo Social. En este caso la demanda se presentó el 4 de marzo de 2008. Por todo lo cual el recurso debe ser estimado para declarar la competencia del Orden Jurisdiccional Social lo que lleva a la anulación de la sentencia de instancia para que por el Magistrado que dictó la misma se venga a dictar otra en la que, entrando sobre el fondo del asunto, se resuelva sobre las pretensiones deducidas por el demandante(...)

Compatibilidad de la prestación por desempleo con la actividad retribuida sujeta a régimen funcionarial a tiempo parcial TSJ País Vasco, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 11-11-2008 SP/SENT/454469

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(...) Pues bien, la respuesta a la cuestión planteada debe ser coincidente con la dada por la sentencia recurrida. En tal sentido, del tenor literal del mencionado precepto, no se desprende que la excepción que establece afecte únicamente a aquellos supuestos en que la prestación de servicios se realiza en virtud de un contrato de trabajo a tiempo parcial de los regulados en el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores . Por el contrario, la interpretación gramatical, lógica y sistemática de la norma lleva a la conclusión de que al igual que la incompatibilidad que consagra lo es con cualquier trabajo o actividad retribuida por cuenta ajena, y no sólo con

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el prestado mediante el mencionado contrato, la salvedad que establece opera respecto de cualquier trabajo o actividad retribuida cuya naturaleza sea a tiempo parcial, y no sólo respecto del contrato reglamentado en el precepto estatutario, es decir, que tal excepción alcanza a todos los supuestos en que concurre la circunstancia que es causa de la misma, o sea la prestación de servicios de modo parcial, con independencia de su naturaleza laboral, administrativa, estatutaria, o funcionarial, comprendidos, por tanto, aquellos en que el beneﬁciario de la prestación por desempleo pasa a realizar una actividad retribuida sujeto a un régimen funcionarial en régimen de dedicación parcial, que puede ser compatible con actividades paralelas de naturaleza laboral, administrativa o estatutaria, incluidas en el ámbito de la protección por desempleo.(...)

La resolución del contrato durante el período de prueba por el mero hecho de que el trabajador haya sufrido un accidente laboral supone un acto abusivo y antisocial TSJ País Vasco, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 25-11-2008 SP/SENT/454601 (...) la cuestión planteada se centra en resolver si la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo del demandante dos días después de su celebración, y al día siguiente de haber sufrido un accidente de trabajo, por no haber superado el período de prueba, vulnera preceptos de legalidad ordinaria. A este respecto, resulta oportuno recordar, de un lado, la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 27 de diciembre de 1989 (RJ 9088 ), en el sentido de que la libertad de desistimiento consagrada en el artículo 14.2 del Estatuto de los Trabajadores no ha de entenderse en términos absolutos, puesto que, en lo que aquí interesa, no ampara decisiones caliﬁcables de fraudulentas en tanto que descansen en consideraciones ajenas a las experiencias que constituyen el objeto de la prueba, y, de otro, el contenido de los artículos 20.2 y 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , con arreglo a los cuales la facultad resolutoria consagrada en la norma estatutaria no puede servir para amparar actos contrarios a la buena fe y a la Justicia, que es uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico que postula el artículo 1.1 de la Constitución, determinantes de un abuso de derecho. Sentado lo anterior, no cabe duda que dentro del ámbito de libertad reconocido por el mencionado precepto, tiene cabida la rescisión de la relación laboral dentro del período de prueba estipulado en el contrato, aun cuando el mismo se halle suspendido a consecuencia de una situación de incapacidad temporal iniciada dentro del mencionado período, sea de origen común o profesional, en la medida en que los efectos que produce esa situación, por expreso mandato legal, no son otros que la interrupción del cómputo del plazo pactado, siempre que exista acuerdo de las partes, lo que implica que las mismas no están obligadas a mantener la relación hasta la ﬁnalización de la incapacidad temporal o la expiración del plazo de prueba.

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Significa lo expuesto que el mero ejercicio por el empleador de la facultad de resolver el contrato mientras el trabajador se halla en situación de incapacidad laboral no puede valorarse como un abuso de derecho que convierta el cese en despido. Para que pueda apreciarse esta figura será necesario que el empresario sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de esa facultad.

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A la luz de las precedentes consideraciones, la decisión empresarial de resolver el contrato de trabajo del actor dentro del período de prueba no se desenvolvió dentro de los límites propios del ejercicio del derecho que la Ley le concedía, sino que fue un acto abusivo y antisocial, y contrario a las exigencias de la buena fe, que también rigen en el período de prueba, al responder a una causa que resulta completamente ajena a la ﬁnalidad lícita a la que la citada institución obedece, e implicar un menosprecio y un atentado injustiﬁcado a un valor jurídico de rango superior, como es el valor espiritual y moral inherente a la persona, así como al derecho al trabajo. Como señala la sentencia 236/2007, del Tribunal Constitucional , la dignidad de la persona ha de de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que se encuentre, erigiéndose, en consecuencia, en un mínimo invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar. Cesar a un trabajador en el período de prueba, por el mero hecho de que haya sufrido un accidente laboral sin que concurriese imprudencia del mismo, no sólo obedece a una ilícita motivación, extraña al objeto del período de prueba y de la facultad resolutoria, sino que lesiona gravemente su derecho a la dignidad, en cuanto supone reducirle a la condición de mera cosa, de la que se prescinde cuando se avería, lo que supone una humillación y una afrenta a su condición de persona.(...)

La extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario al amparo del artículo 49.1.g) del ET no está sujeta a forma legal, valiendo al efecto hasta la forma verbal TSJ Galicia, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 26-1-2009 SP/SENT/461040 (...) la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario al amparo del artículo 49.1.g) del ET no está sujeta a forma legal, valiendo al efecto hasta la forma verbal, y, en el caso de autos, se le comunicó verbalmente al trabajador la extinción de la relación laboral, y aunque en esa comunicación verbal no consta se expusiera la causa de la extinción y en la comunicación escrita se ha incidido en una causa distinta a la jubilación del empresario, no se puede olvidar que el trabajador, antes de la vista del juicio, ya conocía la causa de la extinción, lo cual, además, es lógico si consideramos que la jubilación depende de la edad pensionable, y este dato no es difícil de conocer. En segundo lugar, porque, considerando la simultánea solicitud de pensión de jubilación, la comunicación escrita con una causa diferente a la jubilación del empresario sólo puede, por su contexto, catalogarse como un error material que, además, no ha producido una indefensión en el trabajador desde el momento en que el trabajador, antes de la vista del juicio, ya conocía la causa de extinción. En tercer lugar, porque la actuación empresarial no denota, en ningún momento, atisbos de mala fe o fraude de ley, como lo ratiﬁca la propia comunicación de extinción del contrato de trabajo que, aún expresando una causa errónea como era el despido disciplinario, se reconoce su improcedencia con la maniﬁesta intención de no perjudicar al trabajador, lo cual se compadece con lo comunicado verbalmente al compañero de trabajo en el sentido de extinguirle la relación laboral, pero de pagarle cuando pudiera lo que le debía.

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Y, en cuarto lugar, porque la extinción de la relación laboral se produce simultáneamente con el cese de la actividad y con la solicitud de la pensión de jubilación, debiéndose destacar que el he-

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cho de que la extinción de la relación laboral se adelantó en unos días -menos de un mes- al cese de la actividad, ello no rompe la simultaneidad, siendo lógica esa antelación si consideramos el cese progresivo de actividad que toda liquidación conlleva hasta llegar al cese total, sin estar obligado el empresario a mantener en alta a toda la plantilla hasta el cese total cuando incluso el sólo puede asumir esas últimas fases liquidatorias.(...)

Derecho a pensión de viudedad de la mujer sometida a violencia de género que no solicitó compensatoria por imposibilidad de hacerlo, pese a tener derecho TSJ Cantabria, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 4-2-2009 SP/SENT/447268 “... A la vista de tales presupuestos esta Sala entiende que si la actora, víctima de la violencia doméstica (como lo demuestra la agresión de la que fue objeto por su cónyuge) , no era perceptora de una pensión compensatoria fue presumiblemente por razones de defensa y autoprotección, como ha entendido esta Sala en un caso muy similar, en su reciente sentencia de 22 de enero de 2009 (rec. 1108/2008). No cabe efectuar una interpretación indiscriminada de la norma de Seguridad Social (art. 174.2 LGS), como hace el juzgador de instancia al aﬁrmar que como “la ley es igual para todos, no cabe distinciones”. Deben superarse los efectos perversos de esa aplicación indiscriminada, con la conjunción interpretativa de las dos Leyes Orgánicas citadas (la 1/2004 y la 3/2007), y está claro que si una mujer sometida a violencia de género no ha solicitado una pensión por desequilibrio como consecuencia de su difícil situación familiar y personal (con un cónyuge alcohólico que la agredió), fue por la imposibilidad de hacerlo. En consecuencia, dando por cumplidos los requisitos previstos en la ley, en atención a que la actora tenía derecho a la pensión compensatoria pese a su no percepción, procede estima el recurso y revocar la resolución de instancia. ...”

Ineficacia liberatoria de finiquito: trabajador que es compelido a firmar un documento de baja voluntaria como forma de eludir unas actuaciones penales, que además fueron inexistentes TSJ Andalucía, Sevilla, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 561/2009, de 10 de febrero SP/SENT/454522

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“... en el presente caso, la simple lectura de los términos en que aparece redactado el finiquito aportado por la empresa demandada como documento del f. 36, junto con los doc. del f. 35 “baja”, todos de su ramo de prueba, llegamos a idéntica conclusión a la que alcanzamos en las Sentencias reseñadas, más cuando los relacionamos con los actos coetáneos y posteriores (vid. FD 3º), y de ellos resulta imposible que las partes de mutuo acuerdo decidieran dar por resuelta la relación laboral (artículo 49.1.a ) del ET), sobre todo cuando la sentencia concreta hechos, que resta toda eficacia, y validez, al documento del f. 35 y 36, en concreto las referencias que se contienen en el FDº 3º cuando se describe “.../... comoquiera que en la zona circulaban comentarios de que el demandante había consumido porros en acto de servicio, (la empresa) optó por la alternativa rápida y expeditiva de conseguir a toda costa que el trabajador firmase la baja voluntaria, en lugar de hacer una imputación formal en toda regla por el cauce del despido disciplinario.../... (la empresa) tras conocer la existencia de tales comentarios y, ante la gravedad de los hechos y las sospecha de que fuesen ciertos, tomó la decisión de citar al trabajador a las oficinas de la empresa en Sevilla,

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donde afirma que este último, ante la exposición de tales hechos y la indicación de que si se repetían sería despedido, firmó sin más el documento de baja voluntaria incorporado al folio 65, .../... lo que se le indicó (al actor) por la empresa -con engaño- fue que había sido denunciado por la Guardia Civil del puesto de El Cerro, si bien ellos (la empresa) se encargarían de que dicha denuncia fuera retirada si firmaba el documento de baja voluntaria que previamente le habían confeccionado, y que figuraba fechado el 29 de octubre.../...”, luego añadir, como hace el recurrente, a ese correlato de hechos que “considera...resuelta” su relación laboral, supone una declaración superflua en cuanto no añade nada nuevo, desde el momento en que la relación laboral se rompió por decisión empresarial, suscribiéndose unos documentos por la presión de posible denuncia penal, documentos al que por esta circunstancia, no se le puede otorgar eficacia liberatoria. A efectos de valorar la eficacia de tales acuerdos, será necesario acreditar tanto su existencia, como su contenido, del que resulten claramente las contraprestaciones producidas entre las partes y el fin perseguido. Y en el presente caso, no se da ninguno de tales presupuestos pues, como se ha razonado, nos encontramos ante la imputación de hechos que pudieran dar lugar a una denuncia o actuación penal, y el trabajador es compelido a firmar un documento de baja voluntaria como forma de eludir unas actuaciones penales, que además fueron inexistentes luego no emitió aquella declaración de baja de forma voluntaria y libre, como entiende la parte recurrente, sino impuesta por la empresa recurrente, al mediar engaño, en atención a las circunstancias que se han relatado. ...”

Pese a superar el umbral para que el despido sea colectivo, el despido disciplinario reconocido como improcedente de común acuerdo con el trabajador, no es nulo TSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 19-2-2009 SP/SENT/453889 (...) Traspasando lo anteriormente expuesto al caso de autos, resulta que no era posible la utilización del despido objetivo del artículo 52.c) del ET dado el número de extinciones contractuales necesarias que excedían de los umbrales permitidos, mientras que el despido colectivo, que era el adecuado aplicando el artículo 51 del ET , no fue promovido por la empresa al existir un acuerdo con el Comité a fin de que se redujera la plantilla por medios no traumáticos, dada la voluntariedad en la aceptación de este sistema por quienes iban a ser despedidos, y a que la indemnización pactada era la máxima legal prevista en nuestro ordenamiento jurídico de 45 días de salario por año trabajado con un tope de 42 mensualidades de indemnización, muy superior a la prevista en los despidos objetivos procedentes, o a la establecida en los despidos colectivos, salvo negociación al alza, e idéntica a los despidos objetivos declarados improcedentes. Todas estas razones conducen a afirmar que la actuación de la empresa, caso de haber estado conforme el trabajador demandante con su despido, podría ser calificada como irregular pero no como fraudulenta por haber sido acordada de consuno con los afectados, sin merma de derechos para el trabajador individualmente considerado que percibe de esta manera la indemnización máxima legal, pasa a la situación de desempleo y no tiene la carga de pleitear contra su empresa. En este supuesto la Sala no ve ningún motivo para declarar la nulidad del despido con readmisión obligatoria, ya que supondría imputar a la empresa los efectos negativos de una actuación pactada con su Comité, y con todos los trabajadores afectados por la misma.

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Lo anteriormente expuesto únicamente podría ser modiﬁcado en el caso de autos por el hecho de no concurrir la voluntariedad del trabajador demandante en su despido.(...)

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(...) En definitiva, esta Sala entiende que si la empresa utiliza para reducir su plantilla, aunque sea indebidamente, la práctica de llevar a cabo múltiples despidos disciplinarios basados en motivos establecidos en el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , que luego reconoce como improcedentes, abonando la indemnización máxima legal, el despido posterior del trabajador Sr. Abella no puede ser considerado nulo por infringir los umbrales establecidos en el artículo 51.1 del ET , ya que los despidos de los tres meses anteriores desde el día 29.10.07 al 29.1.08 no computan por no tratarse de despidos objetivos, sin que tampoco la empresa haya incurrido a esa respecto en la figura del fraude de ley del artículo 6.4 del Código Civil que se aplica a quien elude una norma jurídica con merma de derechos para el afectado por la elusión, ya que en el caso de los trabajadores despedidos con anterioridad al demandante se trató de una actuación de mutuo acuerdo finiquitada en el trámite de conciliación administrativa previa, y en el caso de autos el único perjuicio que se ha podido originar al trabajador con su despido es el de la estabilidad en el empleo, que tampoco tiene garantizado por el ordenamiento jurídico laboral español, ya que los despidos disciplinarios sin causa o en fraude ley han de ser declarados como improcedentes y no como nulos tras la reforma operada por la Ley 11/1994 , y tal como declara constante doctrina jurisprudencial, pudiendo citar al efecto el contenido de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2.008, RCUD 4042/2006 en que se dice: “resulta claro que es totalmente acertada la decisión adoptada por la sentencia recurrida, al calificar de improcedente el despido del actor, pues el mismo no tiene nada que ver, en absoluto, con las figuras jurídicas que regulan los arts. 51, 52 y 53 del ET . Esto es obvio, habida cuenta que los denominados despidos colectivo y objetivo que prevén estos preceptos exigen necesariamente para su existencia la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; si no existe ni aparece ninguna de estas causas no puede apreciarse la existencia de estos particulares despidos. Ello significa que para la existencia de un despido colectivo no basta, en forma alguna, con el hecho de que varios trabajadores hayan sido despedidos al mismo tiempo, aunque el número de esos trabajadores supere, incluso con holgura, los topes que fija el 51-1 del ET, sino que además es absolutamente preciso que esos ceses sean debidos a alguna causa económica, técnica, organizativa o de producción”, doctrina que es aplicación al caso de autos en que las extinciones realizadas con anterioridad a la del demandante fueron en realidad por mutuo acuerdo entre las partes que tomaron la forma de despido disciplinario improcedente.(...)

Falta de responsabilidad empresarial en abono de pensión de jubilación parcial por no sustitución del trabajador relevista que cesa por jubilación: sanción que carece de cobertura legal TSJ Madrid, Sala de lo Social, Sec. 3.ª, 130/2009, de 26 de febrero SP/SENT/454194

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“... En el presente caso, a la vista de la doctrina expuesta, y teniendo en cuenta el fundamento legal en que las resoluciones impugnadas han basado la sanción, artículo 9 y siguientes y Disposiciones adicionales primera y segunda del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, que tipiﬁca la conducta por la que la empresa ha sido sancionada, y las consecuencias legales de su incumplimiento, y teniendo en consideración que tal previsión legal era la que se contemplaba en el artículo 9.1 del Real Decreto 1991/1984, de 31 de Octubre y en el Real Decreto 1194/1985, de 17 de Julio, por el que se acomodan al amparo de lo establecido en la Disposición adicional séptima de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, modiﬁcada por Ley 32/1984, de 2 de Agos-

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to, las normas sobre anticipación de la edad de jubilación como medida de fomento de empleo, en cuyo artículo 4 de regulaban las obligaciones del empresario en caso de cese del sustituido y las consecuencias de su incumplimiento, en similares términos a los contemplados en la Disposición Adicional 2ª del R.D. 1131/2202, disposición ésta última que obedece al oportuno desarrollo reglamentario que permita la aplicación de las modificaciones legales, en lo que aquí interesa, del artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores y 166 de la Ley General de la Seguridad Social, que se refieren, de una parte, a la regulación del contrato a tiempo parcial, en orden a dotarlo de una mayor flexibilidad y a su vez se ha procedido a una modificación de la jubilación a tiempo parcial y del contrato de relevo consustancial a la primera, operadas por la Ley 12/2001, de 9 de Julio, ley 24/2001 de 27 de diciembre y Ley 35/2002 de 12 de Julio. La aplicación al caso ahora enjuiciado de la doctrina constitucional antes expuesta permite llegar a la conclusión de que la resolución sancionadora impugnada cuya naturaleza se puede cuestionar porque nos hallamos ante una sanción pecuniaria que deriva de la potestad sancionadora de la administración, que se ingresa en la Entidad gestora como administración, ha vulnerado el principio de legalidad en su vertiente relativa al principio de reserva de ley en materia sancionadora, en la medida en que la sanción impuesta a la empresa demandante, prevista en la disposición adicional segunda del Real Decreto 1131/2002 de 31 de Octubre, carece de rango normativo mínimo exigido por el T. Constitucional en aplicación del artículo 25.1 para la tipificación de los ilícitos administrativos, al estar previsto en una norma Reglamentaria, carente de cobertura legal suficiente. El artículo 25.1 de la Constitución prohíbe el castigo de conductas que no constituyen infracción administrativa según la legislación vigente en el momento de su valoración, reservando a la ley la tipificación de los elementos esenciales de aquellas. La labor de los reglamentos es desarrollar y precisar los tipos de infracciones previamente establecidas por la norma legal. Y esta es la circunstancia que se da en el supuesto de autos, toda vez que analizando los preceptos con rango de ley-articulo 12-6 del Estatuto de los trabajadores en la redacción dada por la ley 12/2001, de 9 de julio y el artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción incorporada por la Ley 35/2002, de 12 de Julio, ninguno ofrece base o apoyo legal suficiente para permitir que la norma reglamentaria (disposición adicional segunda del Real Decreto 1131/2002, tipifique la sanción administrativa objeto de recurso. Por lo que, la Resolución sancionadora dictada de Administración conformidad con las normas examinadas infringe el principio de legalidad en esa materia. ...”

El art. 37.6 del ET no excluye que el ajuste del horario a la nueva duración de la jornada reducida pueda comportar un cambio en el régimen de trabajo a turnos estableciéndose, incluso, un único turno ﬁjo TSJ Madrid, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 6-3-2009 SP/SENT/454188

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(...) Desde un prisma de legalidad ordinaria, la generalidad de los términos en que está redactado el párrafo primero del artículo 37.6 del Estatuto Laboral al referirse a la concreción horaria de la reducción de jornada por motivos familiares, como aquí sucede, en modo alguno autoriza a excluir cualquier posibilidad de que tal especiﬁcación o, en otras palabras, el ajuste del horario a la nueva duración de la jornada reducida, pueda comportar un cambio en el régimen de trabajo a turnos, llegando, incluso, a establecerse un único turno ﬁjo, al tratarse, como se dijo, de un derecho cuya titularidad viene atribuida por mandato legal al trabajador o trabajadora que se acoge a la reducción en cuestión, siempre, por supuesto, que cumpla los requisitos que exige el artículo 37.5 del mismo texto legal, y sin que, como expusimos, el legislador haya determinado la forma

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en que debe efectuarse tal concreción, ni tampoco cuál de entre los intereses enfrentados goza de preferencia. Ahora bien, si la empresa se opone a la concreción horaria propuesta, será entonces cuando habrá que ponderar casuísticamente todas las circunstancias concurrentes, debiendo decantarse el conflicto entre el derecho de la persona afectada a compatibilizar su vida familiar y laboral, de un lado, y la necesidad de respetar el poder de organización del empleador, de otro, a favor de aquél cuyo interés resulte prevalente por favorecer la efectividad de los derechos constitucionales en juego, y no irrogar ningún perjuicio trascendente a la marcha de la actividad productiva de la empresa. Será menester, pues, valorar la situación sobrevenida en su dimensión constitucional, que, como nos recuerdan las sentencias antes transcritas, tanto de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, como del Tribunal Constitucional, usando para ello expresiones idénticas, “ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa”. (...) (...) Ante todo, porque, haciendo abstracción de que no consta debidamente acreditado en autos que el demandante tenga pactado a nivel individual con su empleador que su prestación de servicios deba realizarse en régimen de turnos rotatorios, dato que ninguna dificultad habría supuesto demostrar, lo cierto es que cualquier reducción de la jornada laboral y consiguiente concreción horaria en atención a la nueva duración de la misma entraña una modificación sustancial, bien que temporal, de las condiciones del contrato de trabajo en lo que respecta, al menos, a las materias previstas en los párrafos a) y b) del artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que no alcanza a entenderse por qué no podría afectar también a la recogida en el párrafo c). Por otra parte, que el turno fijo de siete horas diarias propuesto por el actor, es decir, de 22:45 a 5:45 horas, el cual se halla, con la lógica reducción de una hora diaria, dentro de los siete a que se remite el ordinal segundo de la versión judicial de los hechos, sea uno de los preferidos por los empleados que con su categoría prestan servicios en el Departamento de carga y descarga del Aeropuerto de Madrid-Barajas, tampoco es razón que pueda justificar, sin más, la denegación de la pretensión que el recurrente ejercita, desde el mismo momento que su solicitud trae causa del ejercicio de un derecho individual, cual es el que contempla el artículo 37.5 del Estatuto Laboral, lo que no sucede en el caso de sus compañeros de trabajo, conclusión que resulta igualmente predicable en relación con la mayor retribución de los servicios prestados en el indicado turno, que puede explicarse perfectamente por el abono del complemento retributivo de nocturnidad. Además, no parece que trabajar en turno fijo de noche haya gozado hasta ahora de la preferencia que la resolución combatida trae a colación.(...)

Reconocimiento de pensión de viudedad en supuesto de unión de hecho no inscrita en registro correspondiente ni constatada en documento público pero acreditada por otros medios probatorios TSJ Aragón, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 9-3-2009 SP/SENT/458624

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(...) La Gestora demandada atribuye a la sentencia una equivocada intelección de este precepto, el cual, según el recurso, lo que establece es la obligación para toda pareja estable no casada de inscribirse como tal en el registro de la Diputación General de Aragón previsto en el artículo 2 de la misma Ley 6/1999 , a partir de la publicación --entrada en vigor-- de la misma. De esta forma, según el recurso, el ámbito aplicativo del artículo 3 se limita a la mera justiﬁcación de la existencia de la pareja estable no casada como requisito previo para su acceso al Registro.

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Se trata de una interpretación que, por restrictiva, no puede aceptarse. Por una parte, cuando el artículo 2 de la Ley alude al deber de la pareja de inscribirse en un Registro de la Diputación General de Aragón, no está otorgando a dicha inscripción carácter constitutivo alguno [vid., en tal sentido, sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 4ª) de 10.10.2006 (r. 210/2006 )]. Por otra, se trata de un deber a cumplimentar para que a la pareja “le sean aplicables las medidas administrativas reguladas en la presente Ley”, y es obvio que la pensión de viudedad a la que se reﬁere este litigio no nace de las previsiones de la comentada Ley autonómica sino, directamente, del artículo 174 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción procedente de la Ley estatal 40/2007, de 4 de diciembre , de medidas en materia de Seguridad Social. Precisamente es del párrafo quinto del comentado artículo 174.3 de donde nace la remisión a la Ley aragonesa para la “acreditación” de la pareja de hecho. Y el principio de libertad de prueba que el artículo 3 reconoce no puede quedar reducido a ese trámite administrativo sino que alcanza y se proyecta sobre la propia “existencia” de la pareja, que acreditada “mediante cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho”, despliega sin limitación su eﬁcacia en todos los ámbitos; entre otros, el presente de la pensión de viudedad litigiosa.(...)

Reconocimiento de situación de baja por riesgos durante la lactancia natural a ATS/DUE del Servicio Murciano de Salud por riesgos derivados de la carga de trabajo y de la exposición a agentes biológicos TSJ Murcia, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 206/2009, de 16 de marzo SP/SENT/458625

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“... se constata que concurren los requisitos necesarios en orden a estimar el recurso, ya que media un riesgo que puede influir negativamente en la salud del lactante, pues no es sólo que la actora viene prestando servicios en turnos rotatorios sino que ello debe relacionarse con lo expresado en el hecho probado quinto, advirtiéndose que, pese a lo que razona la sentencia recurrida, existen riesgos o riesgo específico en consideración de las concretas circunstancias del puesto que desempeña, tales como carga de trabajo, exposición a agentes biológicos y lo referente a la turnicidad, concretados más precisamente en el informe del folio 42 y ss. La existencia de un riesgo está enlazada por la Ley a las condiciones de un puesto de trabajo que pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y, en ese sentido, debe ser interpretada la expresión agentes, procedimientos o condiciones...susceptibles de presentar un riesgo específico (artículo 26.1 de la Ley de Prevención ), esto es, no se trata tanto de hacer una división entre riesgos genéricos y específicos, pues, aparte de las dificultades que ofrece tal calificación, podría darse prevalencia a un nominalismo sobre la realidad del riesgo real, sino de evaluar si en el puesto de trabajo y desarrollo de la actividad laboral se dan circunstancias identificables y concretas que supongan un riesgo asociable al mismo y, en tal sentido, propio de él, que supongan un riesgo para el lactante. Pues bien, en este caso, en los folios 42 y sgs se concretan diversos riesgos en el desarrollo de su actividad y asociados o propios de ella, aunque puedan afectar a otras trabajadoras. Circunstancias ambientales genéricas pueden concretarse y especificarse si se identifican y son propias de la actividad de una actora y no deben excluirse porque puedan darse en otros lugares o en diversas circunstancias, sino que operan en la correspondiente evaluación porque la actora las soporta y pueden manifestarse en perjuicio del lactante, sujeto protegido. No parece lógico, a la luz de la Ley y de su teleología, excluir de su protección y ámbito los riesgos reales que concurran materialmente, dando prevalencia a una clasificación para la controversia academicista, bizantinismo o, simplemente, de corte nominalista, pues debe atenderse a la existencia del riesgo real, ofreciendo una protección

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real frente a él, y, en este caso, se ha detectado un riesgo real que supone un riesgo para la salud del lactante. Es por ello, que, acreditados los riesgos que figuran en el informe de los folios 42 y sgs, situaciones que la actora debe evitar, si en la empresa no existen otros puestos de trabajo ni se ha adaptado el suyo en condiciones que eliminen el riesgo, la Sala entiende que lo jurídicamente aceptable y procedente es estimar la demanda, pues la actora no está obligada a soportar tal situación, y, más, operando el interés de un menor, que es prevalente. La Ley, en fin, aspira a su efectividad (artículo 24 de la CE ) y debe atender, dicho con énfasis tautológico, al riesgo real propio de la actividad a cuyo fin debe ofrecerse una protección real. Se trata de proteger una situación que aparece, como consecuencia de la propia Ley, como más vulnerable, y si se aplicasen los criterios con absoluta rigidez se llegaría a la consecuencia de que la trabajadora en ningún momento podría desarrollar el trabajo en cuestión. Tal consecuencia no es la querida por la Ley, pues debe partirse del cambio cualitativo producido con la situación que se pretende proteger. No resulta convincente reconocer el riesgo, calificarlo de genérico y negar la protección. Lo decisivo es si existe, o no, un riesgo real ...”

Pérdida del derecho al disfrute de día de permiso por asuntos propios retribuido que no puede disfrutarse por el inicio de un periodo de IT TSJ Castilla y León, Burgos, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 18-3-2009 SP/SENT/454668 (...) El empresario limita sus obligaciones respecto a la concesión de vacaciones al periodo pactado y si incide en él alguna circunstancia fortuita, como es la enfermedad, ni existe derecho al señalamiento de un periodo de disfrute posterior, ni a su sustitución por una compensación económica. Añadiéndose en otras resoluciones como la del TSJ de Andalucía de 3 de abril de 2001, que “los días de permiso por asuntos particulares -que es en definitiva lo reclamado por la actora- tienen la misma naturaleza que las vacaciones. Por tanto, teniendo la misma naturaleza que éstas ha de aplicarse idéntica argumentación. Esto es, fijándose convencionalmente una fecha para el disfrute de los mismos, el año natural o un mes después de finalizado éste, si solicitado y concedido el derecho al disfrute de permiso retribuido para un determinado día -18 de enero de 2009-, no puede disfrutarse éste por el inicio de un periodo de IT de la trabajadora que se prolonga más allá del mes de enero de 2008, es claro, que determina la pérdida del derecho al disfrute de dicho día de permiso por asuntos propios retribuido. Habiéndolo entendido así el Juzgador de Instancia, el recurso ha de ser desestimado, lo que conlleva la confirmación de la resolución recurrida y la desestimación del recurso de Suplicación interpuesto(...)

El percibo de un premio de televisión no encaja en el concepto legal de renta o ingresos que contempla el art. 215.3.2 LGSS TSJ Galicia, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 20-3-2009 SP/SENT/458634

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(...) es evidente que el percibo de un premio de televisión no encaja en el concepto legal de renta o ingresos que contempla el art. 215.3.2 LGSS . En efecto, un premio televisivo, según entien-

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de esta Sala, no es un bien, un derecho o un rendimiento derivado ni del trabajo, ni del capital mobiliario o inmobiliario, ni tampoco de actividades económicas, y mucho menos de naturaleza prestacional; pero es que tampoco se trata de una plusvalía o ganancia patrimonial (en la normativa tributaria, que es la que toma como ejemplo el legislador de Seguridad Social, son ganancias y pérdidas patrimoniales las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél, teniendo aquí la conjunción coordinante “o” valor de equivalencia, no disyuntivo), o de un rendimiento patrimonial que pueda deducirse del montante económico del patrimonio. No se trata, en definitiva, de una renta o ingreso de los (computables) contemplados en el art. 215.3.2 , ni tampoco de las “rentas de cualquier naturaleza” de las que habla el art. 215.1.1 LGSS , puesto que sólo tienen la consideración de tales las “cantidades de percepción periódica ... que son susceptibles de servir a las necesidades personales y de subsistencia de los beneficiarios” (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2004 [rec. núm. 659/2003 ]), por cuanto que “si no tienen periodicidad no son rentas”, y en esta ocasión dicha periodicidad no se encuentra presente. De este modo, si el premio televisivo no puede tener (al no encajar en el concepto legal) la consideración de renta o ingreso computable, no existe causa legal para la suspensión o extinción del subsidio por desempleo que viene percibiendo el actor, ni, por ende, la obligación de solicitar la baja en la prestación, al no haberse producido una situación de suspensión o extinción del derecho(...)

Incompetencia del orden social: daños y perjuicios por accidente sufrido por trabajadora en la cafetería del hospital: el estatus jurídico comprometido era el de usuario o consumidor y no el de trabajador TSJ Madrid, Sala de lo Social, Sec. 3.ª, 23-3-2009 SP/SENT/460858 (...) Y en el presente caso no es que, como indica el juez a quo el siniestro difícilmente pueda caliﬁcarse de accidente de trabajo- al acaecer fuera del horario laboral y fuera del centro de trabajo- sino que lo determinante es que además el estatus jurídico comprometido era el de usuario o consumidor y no el de trabajador. El local es una empresa autónoma, respecto a la de la accidentada, con actividad diversa y diferenciada, siendo irrelevante a estos efectos que el título jurídico ocupacional de su titular sea una adjudicación por concesión administrativa, precisamente por existir una perfecta heterogeneidad mercantil y no tratarse de una actividad o servicio público. El que en el contrato de explotación se establezcan ciertos derechos respecto al empleo del bar por los empleados del hospital no deja de ser una condición contractual más, al incardinarse precisamente en el trato como consumidores de los empleados del hospital. Es un trato privilegiado, de cliente preferente, frente al resto de los usuarios, y por lo tanto no supone ninguna extensión de la relación laboral entre el titular de la cafetería y los trabajadores del hospital- y el contrato de concesión es claro en este aspecto-.

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Así las cosas es evidente que el vínculo nacido como consecuencia del siniestro no se incardina en una relación laboral entre el accidentado y el responsable del bar, sino en una relación de consumo entre el accidentado y tal responsable, al que se le acusa de no tener en correcto estado su local y haber originado un perjuicio a un consumidor preferente- un trabajador del hospital-. Este es el nexo a valorar. Y este nexo subjetivo -independiente del nexo de fondo objetivo entre la su-

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puesta infracción de seguridad y el daño- no es laboral. El estatus de la víctima es lo determinante pues una infracción de seguridad es o no laboral- se somete a la ley de prevención de riesgos laborales- no solo por el elemento objetivo de riesgo sino en virtud del cumplimiento del deber de protección de la salud de los trabajadores [art. 2 LPRL 31/95]. Así en el presente caso lo que se denuncia es la infracción de un deber de seguridad respecto a un cliente de la cafetería, lo que nos sitúa fuera del ámbito cognoscitivo de esta jurisdicción.(...)

Despido improcedente de trabajadora que en situación de excedencia por cuidado de hijos, acepta otro empleo que le facilita la conciliación de su deseo legítimo de trabajar y atender a su familia TSJ Madrid, Sala de lo Social, Sec. 2.ª, 14-4-2009 SP/SENT/460866 (...) En consecuencia, si durante la excedencia se trabaja para otra empresa, no hay por qué entender que lo que desde el principio se pretendía era probar suerte en otro empleo aprovechando las ventajas que la cobertura de estas excedencias otorgan a la mujer trabajadora (página 8 final, del recurso). En primer lugar, porque hay que presumir que los derechos se ejercitan de buena fe. En segundo lugar, porque hay que examinar si las nuevas condiciones de trabajo facilitan en cierta medida el cuidado del hijo. Si no consta ninguna facilidad añadida en relación con el otro empleo, objetivamente acreditada, como un menor o más adecuado horario, menor distancia, prestación flexible etc., obvio es que hay que dar la razón a la empresa que otorga la excedencia, pues la misma asume importantes obligaciones y su interés es igualmente digno de protección. Ahora bien, si se aprecia que el nuevo trabajo, desde un punto de vista razonable y objetivo, facilita de alguna forma el cuidado del hijo no cabe, en nuestra opinión, apreciar incumplimiento alguno por parte del trabajador. En efecto, a veces una pequeña mejora en las condiciones de trabajo puede implicar un cambio sustantivo para la conciliación vida-trabajo. Pues bien, desde este nuevo planteamiento debemos abordar el caso concreto examinado, destacándose en el mismo varios extremos relevantes: 1) la recurrente se trasladó en el mes de marzo de la Plaza de Cuzco en el centro de Madrid a Alcobendas; 2) un mes después la trabajadora solicita la excedencia comenzando a trabajar para otra empresa cinco días después, cuyo centro de trabajo se ubica en una calle céntrica de Madrid; 3) la trabajadora reside en un pueblo de la provincia de Toledo. Obviamente, la sede de la nueva empresa facilita el desplazamiento desde Toledo, mientras que el traslado efectuado por la recurrente lo dificulta. La conciliación de la vida familiar y laboral se ve naturalmente facilitada cuando el tiempo invertido en el desplazamiento desde el hogar es menor y más sencillo.

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Por otro lado, es verdad que la jornada era a tiempo completo para ambas empresas, debiendo acudir en cuanto a sus circunstancias concretas a los contratos de trabajo, que se dan por buenos por las partes, pues los reconocen y los aportan siendo aceptados en los hechos probados, resultando así igualmente obvio que el tiempo de trabajo pactado en la segunda empresa (39 horas semanales de lunes a viernes, folio 163), sin más precisiones, parece notablemente más llevadero con la vida familiar que el contenido de la cláusula 3 del contrato de trabajo suscrito con la recurrente (folio 121 ), en la que se establece que en cuanto a la jornada, horarios, ﬁestas, permisos y vacaciones, se tendrá siempre en cuenta las necesidades de la compañía, de modo que se garanti-

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ce la disponibilidad del empleado para prestar sus servicios, los cuales se desarrollarán en Madrid, pero pudiendo la Compañía pedir que efectúe desplazamientos de corta o larga duración, en España o el extranjero, lo cual es aceptado por el empleado como parte integrante de sus funciones (cláusula cuarta ). Como decimos, parece evidente que el segundo contrato facilita el cuidado del hijo menor, en su relación con el contrato precedente. Si a lo expuesto añadimos que el segundo vínculo solo duró unos meses (cuatro meses y medio), pues fue abandonado por la trabajadora voluntariamente y que durante los siete meses restantes la actora no trabajó, con lo que estuvo dedicada “de forma directa” al cuidado del hijo, pues así libremente lo decidió, no encontramos razón alguna para denegarle el derecho a la reserva del puesto ni para aﬁrmar que incumplió deber alguno legalmente impuesto, al aceptar un empleo que, objetivamente, facilitaba en ciertos aspectos la conciliación de su deseo legítimo de trabajar y atender a su familia, sin ser excluida del mercado laboral y de la posibilidad de obtener unos ingresos que, como hemos dicho, también contribuyen al cuidado que se trata de preservar.(...)

Licitud de contrato de obra vinculado a contrata: desarrollar tareas distintas a las pactadas como objeto del contrato solo desvirtúa el mismo cuando su desempeño constituya una parte relevante de la jornada laboral TSJ Asturias, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 17-4-2009 SP/SENT/458283

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(...) en el marco de las contratas y de empresas auxiliares, la vigente doctrina unificada admite la celebración de contrato para obra o servicio cuyo objeto sea la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata, aunque su celebración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo, pero siempre que no medie fraude interpositorio (STS 15/01/97 ) y aunque en tales casos es claro que no existe un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización, a pesar de ello existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida, y ésa resulta una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste. Y al efecto se aduce que «no cabe argumentar que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, como muestra el supuesto típico de este contrato [las actividades de construcción]. Y tampoco es decisivo para la apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que éste pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo y al efecto procede añadir con la sentencia de instancia que la codemandada CONELET no nació ni se mantuvo en el ámbito mercantil por y únicamente con motivo de esa obra sino que tal como consta en los hechos probados, es una empresa cuya actividad entre otras es el mantenimiento de redes, sistemas de cableado, de alimentación ininterrumpida, electricidad y telefonía y había ejecutado las instalaciones de electricidad, iluminación y voz-datos en el centro de producción de TPA cuya dirección técnica propuso su contratación provisional del servicio de mantenimiento en tanto se licitara el concurso público para la prestación de dicho servicio lo que tuvo lugar en marzo de 2008 en que fue adjudicado a

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la codemandada Clece SA, de modo que en definitiva el contrato de obra es correcto al vincularse a la contrata de referencia. ......Finalmente considera que se ha infringido la citada disposición adicional del convenio del metal que prevé la posibilidad de simultanear dentro del mismo contrato actividades correspondientes a dos obras distintas, siempre que aparezcan perfectamente identificadas en el contrato pero en la relación laboral del actor no se previo esta posibilidad con lo que la única obra para la que podía trabajar era la reflejada en el contrato y la misma tal como se ha señalado estaba incorrectamente identificada. En este orden de cosas cabe decir que en los hechos probados consta que la empresa Conelet facturaba mensualmente por los trabajos de mantenimiento en TPA y únicamente en marzo de 2008 elaboró un presupuesto de obra para el Ente Público de Comunicación del Principado de Asturias (EPCPA) cuyas filiales son TPA y RPA, consistente en fijar chapas parasoles en la cara posterior del edifico del parque científico y tecnológico y con valor de hecho probado se dice en el fundamento de derecho quinto que no hay constancia de que el demandante hubiera tomado parte en esos trabajos pero en todo caso aunque el actor los hubiera llevado a cabo acierta la sentencia al indicar que ello no desvirtuaría el contrato de trabajo de obra o servicio pues para apreciar esta circunstancia es preciso que el desarrollo de esos trabajos constituya una parte relevante de la jornada laboral del trabajador y al efecto ha declarado el TS en reciente sentencia de 16-2-09 que el hecho de que durante dos meses de los veinticuatro del contrato en prácticas, se empleara al trabajador en tareas distintas a las pactadas como objeto del contrato no es suficiente para declarar la existencia de fraude en la contratación, doctrina ésta de aplicación al contrato que nos ocupa. Ello no obstante debe insistirse en que no hay prueba en autos de que el actor hubiera sido destinado a trabajos distintos de los contratados. (...)

Reconocimiento de prestación no contributiva a religiosos integrados en una Orden y que conviven en comunidad religiosa TSJ Castilla y León, Valladolid, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 22-4-2009 SP/SENT/461084

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(...) la actora no pudo en su momento afiliarse al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos puesto que no desarrollaba su actividad misionera en España y que aunque se hubiera afiliado, no obstante su edad, al regresar a su país tampoco podría causar la pensión contributiva de jubilación; así pues es claro que en principio tiene la condición de beneficiaria de la pensión de jubilación no contributiva de conformidad con el artículo 167 de la Ley General de la Seguridad Social ya que residiendo legalmente en territorio Español tiene cumplidos los 65 años y no tiene derecho a pensión contributiva, restando por determinar si por razón de su pertenencia a una orden religiosa cumple también el requisito de carencia de rentas o ingresos en cuantía superior a los límites establecidos en el artículo 144 del mismo texto legal; por supuesto que una orden religiosa o una residencia de ancianos no constituye una unidad económica de conformidad con el artículo 144.4 de la Ley General de la Seguridad Social y por supuesto también que la actora, que no desarrolla actividad alguna ya que por su edad vive en una residencia de ancianos, no percibe ingresos o rentas computables de ninguna clase, por lo que parece evidente que cumple también tal exigencia, sin que el hecho de pertenecer a una orden religiosa permita denegar la prestación con

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argumentos no jurídicos, es decir no resultantes de la normativa reguladora de la prestación en cuestión, como es que la orden religiosa debe satisfacer sus necesidades básicas ( máxime cuando según Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.000 cabe reconocer prestaciones no contributivas a internos en establecimientos penitenciarios que cumplan las exigencias legales aunque sus necesidades básicas estén cubiertas por el Estado) y que la pertenencia a una orden religiosa constituye un compromiso personal con voto de pobreza(...)

Nulidad de cláusula que interrumpe los contratos de trabajadores fijos discontinuos de comedor escolar durante vacaciones de semana santa, verano y navidad TSJ Asturias, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 1478/2009, de 15 de mayo SP/SENT/463812 “... estamos en presencia de una relación indefinida, de carácter fijo discontinuo y periódico, así se conceptúa por ejemplo en el II convenio colectivo de Monitores de Comedores Escolares de Aragón (BOPA de 15/07/2005), por cuanto el periodo de actividad docente esta rodeado de la necesaria certidumbre: la temporada viene determinada por el curso escolar y se sabe de forma predeterminada cuando va a comenzar la actividad lectiva, se conoce también el periodo de tiempo durante el cual la actividad va a existir y, además, que va a existir con una determinada intensidad, esto es, se trabajara durante los días lectivos, de ahí que, como expresamente se significa en el Art. 9 del Convenio Colectivo para el sector de la Hostelería y Similares del Principado de Asturias que “... los trabajadores que a partir de 1 de enero de 1998 presten servicios para la misma empresa durante dos o más años consecutivos, con un promedio de 150 días trabajados cada año, pasarán a tener la condición de fijos a tiempo parcial desde el momento en que se cumpla este requisito”.

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Consecuentemente, la jornada laboral del colectivo afectado por el conﬂicto se va a singularizar no solamente por ser inferior a la jornada ordinaria para un trabajador a tiempo completo que resulte comparable (Art. 12.1 del E.T .), sino por la existencia de unas necesidades permanentes y periódicas en la empresa -el curso escolar- cuyo advenimiento condiciona la duración del contrato de trabajo. Ahora bien el hecho de que durante la referida temporada o campaña no se trabaje todos los días laborables, esto es, el hecho de que la jornada de trabajo sea inferior a la jornada máxima legal prevista en el Art. 34 del Estatuto de los Trabajadores y se contraiga a los días lectivos, no autoriza sin más a establecer nuevos ciclos productivos en función de las vacaciones escolares de navidad y semana santa y menos aún a dar de baja a los trabajadores en la seguridad social como pretende la recurrente pues, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 al art. 65 del Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, en la redacción dada por la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, se especiﬁca la cotización de los trabajadores contratados a tiempo parcial con trabajo concentrado en períodos inferiores a los de alta, señalando que en aquellos supuestos en que los trabajadores “hayan acordado con su empresa que la totalidad de las horas de trabajo que anualmente deben realizar se presten en determinados períodos de cada año, percibiendo todas las remuneraciones anuales o las correspondientes al período inferior de que se trate, en esos períodos de trabajo concentrado, existiendo períodos de inactividad superiores al mensual, además de permanecer en alta en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda por razón de la actividad y mientras no se extinga su relación laboral, subsistirá la obligación de cotizar conforme a las siguientes reglas...” .

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Todo lo cual comporta -desde el punto de vista jurídico- que, frente a lo que acontece en el contrato fijo discontinuo no periódico, aquí no exista una interrupción o suspensión del contrato de trabajo, sino que en el contrato a tiempo parcial se da una continuidad de tal manera que tanto el inicio como el cese de la prestación de servicios no viene determinado por las necesidades productivas que concurran en cada caso, sino que estos trabajadores deben reincorporarse a su puesto de trabajo en una fecha cierta y de ahí que no les resulte aplicable el orden de llamamientos que si se contempla, por el contrario, en el Art. 15.8 del E.T . para los fijos discontinuos no periódicos, posibilidad que por lo demás, tampoco se contempla en el convenio colectivo de aplicación, y, una vez reincorporados a su puesto de trabajo la relación laboral se mantiene hasta una fecha igualmente predeterminada, la finalización del curso escolar, que es precisamente el segundo de los elementos delimitadores de la duración de la campaña y por ende del contrato(...).

Incompatibilidad de subsidio de desempleo para mayores de 52 años con trabajo por cuenta propia como titular de cartera de seguros, con independencia de las horas dedicadas a la actividad y de los resultados económicos obtenidos TSJ Asturias, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 5-6-2009 SP/SENT/463863 “... es cierto que la actora no ha tenido nueva producción de seguros desde 2004, pero también lo es que el art. 15 del RD 625/85 establece que las prestaciones por desempleo son incompatibles con el trabajo por cuenta propia con independencia del numero de horas que se dediquen a la actividad y de los resultados económicos obtenidos y en este caso como indica la sentencia la demandante percibió retribuciones en concepto de cartera y paso a la situación de mantenimiento de cartera en febrero de 2008 y por tanto con posterioridad a la fecha del nacimiento del derecho de modo que en octubre de 2007 se encontraba en actividad, siendo indiferente como queda dicho el que haya tenido dedicación a la misma o el resultado económico obtenido. Resta añadir de un lado que esta Sala se ha pronunciado en este sentido en casos similares en recientes sentencias de 15-09-07 y 20-06-08 por lo que debe mantenerse el mismo criterio, haciéndolo también la del TSJ de Murcia en la sentencia de 13-12-99 referida a un agente de seguros y de otro, en ﬁn, que de la declaración del IRPF aportada a los autos se desprende que los ingresos de la unidad familiar superan el 75% del salario mínimo interprofesional por lo que en deﬁnitiva la sentencia que deniega la prestación objeto de litigio es ajustada a derecho ...”

El disfrute de los permisos comenzará en el mismo día de producirse la causa que los motiva, pero sin que, proceda computar para la duración de la licencia las horas trabajadas en el día que se inicia la misma TSJ Asturias, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 1812/2009, de 5 de junio SP/SENT/463991

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“... sin perjuicio de que la dicción literal del texto del art. 37.3 del E.T . ya apunte a la necesidad de que exista una relación directa entre el momento en que se produce el evento y el periodo de disfrute del permiso, también hay que partir como regla de principio de que los días de permiso son días naturales completos, como así lo especiﬁca sin ir más lejos el propio precepto del convenio comentado, que en todo momento habla de días naturales al referirse a los distintos supuestos

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que dan lugar a los permisos, por lo que no procede que el trabajador haya de renunciar o perder ninguna hora, ya que, de ser otra la interpretación, el derecho reconocido de “días naturales” no se correspondería con la realidad, vulnerando la normativa que rige su aplicación; por tanto aquella norma convencional que determina que el permiso comenzara a computarse el mismo día que se produzca el evento, si el trabajador abandona el puesto de trabajo durante al primera mitad de su jornada laboral también resulta contrario a derecho, por cuanto durante ese día ya ha desarrollado una parte de su jornada laboral, y, en consecuencia, no se podrá computar para la duración de la licencia las horas trabajadas en el día que se inicia la misma.

Fraude de ley en contratación eventual de trabajador extranjero contratado a través del procedimiento de contingente de trabajadores extranjeros no comunitarios: necesidad de cumplir con la normativa común de los contratos de trabajo temporales TSJ Galicia, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 9-6-2009 SP/SENT/463916

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(...) La empresa demandada, aquí recurrente, arguye esencialmente, en pro de sus intereses, que de los términos del contrato se deduce claramente que la causa es el incremento de volumen de trabajo, o lo que es lo mismo, atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en realizar tareas propias de su categoría profesional, aún tratándose de la actividad normal de la empresa, por lo que no puede considerarse “contrato fraudulento”, como ha estimado la resolución objeto de recurso, añadiendo, asimismo, el recurso que el trabajador accede a la relación laboral por cuenta ajena, a través del procedimiento de contingente de trabajadores extranjeros no comunitarios y según el precontrato celebrado en su país, celebrándose el contrato por un año el mismo período de la resolución de concesión de autorización de residencia y trabajo y, así las cosas, ha de rechazarse la censura jurídica a que se contrae el recurso pues, siguiendo las directrices marcadas en las sentencias de esta Sala de 16/12/2008 y 30/1/2009 , citadas en la impugnación del recurso, relativas a asuntos de análogas características al que nos ocupa, es oportuno establecer que el hecho de que el trabajador antes de salir de su País de origen - a la sazón, Perú - tuviese conocimiento de que el contrato que se le iba a hacer en España tendría una duración de un año, en concordancia con su permiso o autorización de estancia, no exime a la mercantil empleadora de cumplir con la normativa común de los contratos de trabajo temporales, de manera que el contrato laboral habría de contemplar las exigencias y garantías legales recogidas en nuestra normativa laboral, igual que si se tratase de un trabajador nacional o extranjero a lo que cabe añadir que para todos los contratos temporales enunciados en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y el Real Decreto 2720/1998 , se requiere la expresa mención de la causa de temporalidad, esto es, que se determine y especiﬁque la obra o servicio que integre el objeto del contrato, así como la consignación de la causa o circunstancia que justiﬁque la eventualidad del mismo(...)

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Jurisprudencia

Id. Cendoj: 28079130062008100307 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 12/09/2008 Nº de Recurso: 7002/2004 Jurisdicción: Contencioso Ponente: MARGARITA ROBLES FERNANDEZ Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Teniendo en cuenta la jurisprudencia que considera la autorización de la Administración laboral en los expedientes de regulación de empleo (EREs) como una especie de habilitación que remueve el obstáculo legal existente al ejercicio libre del poder organizativo del empresario, no cabe apreciar en el supuesto litigioso la concurrencia de los requisitos deﬁnidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración en orden a la reclamación de daños y perjuicios irrogados por la posterior anulación judicial de dicha autorización administrativa y la subsiguiente readmisión de los trabajadores afectados por el ERE, pues en cualquier caso la autorización administrativa en cuestión no extingue per se las relaciones laborales, ya que es el ejercicio libre del poder organizativo del empresario el que decide la extinción de los contratos de trabajo, concretándose la citada autorización en la mera confrontación de la solicitud empresarial con las causas legales que permiten al empresario adoptar los despidos. Sentencia En la Villa de Madrid, a doce de Septiembre de dos mil ocho.

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Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen

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anotados el presente recurso de casación con el número 7002/04 que ante la misma pende de resolución interpuesto por la representación procesal de D. Jose Daniel y otros contra sentencia de fecha 5 de Mayo de 2.004 dictada en el recurso 682/02 por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional. Siendo parte recurrida el Abogado del Estado y la representación procesal de la mercantil Fertiberia, S.A. Antecedentes de hecho PRIMERO.- En el fallo de la sentencia recurrida la Sala desestima el recurso contencioso administrativo promovido por D. Jose Daniel , y otros contra la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 14 de Junio de 2.002, que considera ajustada a Derecho. SEGUNDO.- Notiﬁcada la anterior sentencia la representación procesal del Sr. Jose Daniel y otros, presentó escrito ante la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo. TERCERO.- Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por entender infringido el art. 51. núms. 2, 4, 5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por RDL 1/1995, de 24 de Marzo . Segundo.- Bajo el mismo amparo procesal, por infracción del art. 139 y ss. de la Ley 30/92 Solicitando ﬁnalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso. CUARTO.- Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalicen escrito de oposición. QUINTO.- Evacuado el trámite de oposición conferido, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 10 de Septiembre de 2.008 , en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento. Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández, Fundamentos de derecho

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PRIMERO.- Por la representación de D. Jose Daniel y otros, se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 5 de Mayo de 2.004 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquellos contra Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 14 de Junio de 2.002, desestimando el recurso de reposición interpuesto contra Orden de 20 de marzo de 2.002 de dicho Ministerio denegando la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada, que fundaban en que por Resolución administrativa dictada en Expediente de Regulación de

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Empleo 129/1993 por la Dirección General de Trabajo se autorizó a la empresa Nitratos de Castilla, S.A a extinguir los contratos de trabajo de los recurrentes, siendo así que con posterioridad dicha autorización administrativa fue anulada por Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León de 15 de Julio de 1.997 confirmada luego por Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 23 de Junio de 1.999 . Los actores, frente al acto administrativo impugnado que consideraba que la única responsabilidad era la de la empresa, entienden en su demanda, que los perjuicios causados, cuya cuantificación dejaban para el trámite de ejecución de sentencia traían su causa en una actuación de la Administración, habilitando a la empresa para que adoptase unas medidas tendentes a la extinción de unos contratos de trabajo, sin que se diesen las causas legales para ello. La Sala de instancia rechaza esa pretensión con la siguiente argumentación: “SEXTO.- Planteada en este caso la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración desde la perspectiva de los empleados afectados por el expediente de crisis, y fundada también, como en el caso de la ejercitada por el empleador, en la anulación en vía judicial de la resolución administrativa que pusiera fin al expediente, ha de llegarse también a la misma resolución desestimatoria, por no concurrir los requisitos constitutivos de la acción de responsabilidad. Frente al criterio subjetivo de la intervención de la Administración Pública empleado para definir el ámbito de dicha intervención en el expediente de regulación de empleo (sentencia de 26/12/1988, Sala de Conflictos del Tribunal Supremo ), la moderna doctrina jurisprudencial, siguiendo un criterio objetivo, separa la intervención administrativa, limitada a conferir una autorización, de la subsiguiente actuación de las partes encaminada a hacer uso de la autorización y sus consecuencias. Ello así, adoptada por el empleador la decisión extintiva de las relaciones laborales tras la autorización administrativa, tal decisión y sus consecuencias se produjeron en virtud de la ejecutoriedad de la resolución administrativa mediante la que se diera dicha autorización. Una vez resuelto favorablemente el proceso contencioso-administrativo planteado, con la revocación de dicha resolución administrativa, quedaron revocados los despidos colectivos producidos y obligado el empleador a la readmisión de los empleados afectados, sin perjuicio de su derecho a recuperar las indemnizaciones abonadas. Y en cumplimiento de la sentencia dictada, el empleador procedió a la readmisión de los trabajadores que no habían pasado a la situación de invalidez o jubilación, para proceder ulteriormente a su despido; despido cuya improcedencia admitió en acto de conciliación, aceptando los empleados por ello la indemnización correspondiente a la extinción del contrato, parte de la cual era la ya percibida en méritos al expediente de crisis.

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En cuanto a los perjuicios que se reclaman y que habrían de ceñirse al periodo que media entre el despido colectivo y la readmisión ofrecida tras la anulación del expediente de crisis, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 13/12/1990 llama la atención sobre la diﬁcultad de reconstruir plenamente hacia el pasado la situación afectada por las medidas suspensivas o extintivas de la relación laboral, en virtud de la imposibilidad de prestar el trabajo que no se prestó o de

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realizar una puesta a disposición del empleador, lo que determina “que en estos actos la restitución-imposible IN NATURA de forma plena y recíproca-haya de instrumentarse, en su caso, a través de la indemnización, evitando así situaciones de enriquecimiento sin causa (doble percepción de salarios si el trabajador encuentra otro empleo durante la vigencia de la suspensión o extinción autorizada); solución similar a la que en definitiva inspira el régimen común del despido, en el que los salarios de tramitación se conciben como una indemnización (artículo 56.1 b) del Estatuto de los Trabajadores), y que muestra, como ha destacado la doctrina científica, que los efectos EX NUNC de la nulidad suelen ser funcionalmente los adecuados en el marco de contratos de tracto sucesivo como el de trabajo (artículo 9 nº 2 del Estatuto de los Trabajadores )”. De ahí que los efectos ya consumados de las medidas suspensivas o extintivas -sigue diciendo la sentencia anotada- se mantengan salvo aquellas restituciones directamente exigidas por la reanudación del vínculo laboral y la reparación que, en su caso, pudiera resultar procedente para los perjuicios causados. Como tales perjuicios, la parte demandante invoca las indemnizaciones dejadas de percibir por efecto del despido colectivo, puesto que de no haberse autorizado éste y haberse producido el despido causal, la indemnización habría sido superior a la percibida por virtud del despido colectivo. Pero sucede que, de no haber mediado autorización y, pese a ello, haberse procedido a llevar a cabo los despidos, dicha decisión se habría producido al margen del funcionamiento de la Administración, en el seno de la relación INTER PRIVATOS, y en consecuencia, la indemnización correspondiente tendría que haberse hecho efectiva por el empleador, por lo que tal indemnización no puede tomarse como término de comparación para medir el daño derivado de la anulación de la resolución que autorizó el despido colectivo, aparte del carácter hipotético del planteamiento efectuado por la parte demandante, siendo así que la responsabilidad patrimonial de la Administración se establece para el resarcimiento de daños efectivamente producidos. Tal pretensión indemnizatoria ya fue deducida ante la Jurisdicción Social y desestimada por sentencias de 2/10/2000 y 19/02/2001 , anotadas. También como perjuicios derivados de la anulación en vía judicial de la resolución del expediente de crisis, la parte demandante refiere que los empleados afectados por el mismo pasaron a percibir prestaciones de desempleo cuya cuantía estaba por debajo de los ingresos salariales que hubieran percibido de no haberse producido la extinción de sus contratos de trabajo; que en algunos casos pasaron a percibir un subsidio de desempleo en cuantía equivalente al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional, o una pensión de jubilación anticipada de reducida prestación, o que en otros casos, tras encontrar trabajo, pasaron a percibir un salario inferior al que percibían como contraprestación por la relación laboral extinguida, más el daño moral o de afectación derivado de la pérdida del puesto de trabajo.

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Pero, como queda dicho, la efectividad inmediata que el ordenamiento jurídico otorga a la resolución administrativa que autorizara los despidos colectivos llevó a la aplicación de las consecuencias que aquél establece para la decisión del empleador de hacer uso de la autorización conferida y llevar a cabo los despidos, como son, por un lado, la satisfación, por parte del empleador, de las indemnizaciones correspondientes a la extinción de los contratos ya que la resolución administrativa autoriza, pero no impone los despidos y por otro, el pase de los empleados afectados a la situación legal de desempleo con derecho a percibir la prestación de nivel contributivo correspondiente, dentro del Sistema de la Seguridad Social.

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Y al lado de los efectos sustantivos reseñados, están los efectos procesales de la resolución del expediente de crisis, como son, su ejecutividad inmediata, antes señalada, y la posibilidad de proceder a su impugnación en vía administrativa y judicial, pero sin que haya lugar al abono de salarios de tramitación [art. 19, Real Decreto 696/80 , modificado por Real Decreto 2.732/81 ], lo que determina que la revocación judicial de la autorización administrativa en base a la cual se produjera la extinción de los contratos de trabajo no lleve consigo el abono de los salarios que se hubieran podido percibir desde los despidos hasta la fecha de la readmisión, tal y como puso de manifiesto la anotada sentencia del Tribunal Supremo de 13/12/1990 . Es por ello que la pretensión de los empleados dirigida a la percepción de los salarios devengados desde la fecha de extinción de los contratos hasta la de la reincorporación fue desestimada en vía judicial en virtud de las sentencias que han quedado relacionadas. De manera que frente a la pérdida de ingresos salariales derivada de la extinción de los contratos de trabajo, los empleados afectados pasaron a cobrar las indemnizaciones establecidas como consecuencia de dicha extinción -y que después se aplicarían, a modo de compensación, para las indemnizaciones por los despidos improcedentes producidos tras la readmisión-, así como las prestaciones de nivel contributivo correspondientes a la situación legal de desempleo y, tras el agotamiento de las mismas, en su caso, el subsidio de desempleo; sin que la anulación en vía judicial de la resolución recaída en el expediente de crisis produjera daños derivados del funcionamiento de la Administración que los interesados no tuvieran el deber jurídico de soportar, dados los efectos sustantivos y procesales de dicha resolución que acaban de exponerse, y la naturaleza y alcance de la misma, limitada a autorizar, sin imponer, la extinción de los contratos de trabajo. De ahí que la diferencia entre el nivel de los ingresos salariales y la cuantía de la prestación o del subsidio de desempleo no pueda considerarse, desde la perpectiva de la acción de responsabilidad, como un lucro cesante atribuible a la actuación de la Administración en el expediente de crisis. Como tampoco el inherente a la pérdida de ingresos derivada del pase a la situación de jubilación anticipada, al derivar ésta de una situación jurídica contingencial independiente de la resolución administrativa que autorizó la extinción de los contratos por causas económicas. Y, en fin, la diferencia de ingresos salariales experimentada por quienes tras los despidos colectivos accedieron a nuevos empleos, tampoco puede tomarse como un lucro cesante indemnizable en concepto de responsabilidad patrimonial, al ser la retribución salarial una prestación derivada del contrato de trabajo que vincula a empleador y empleado y traer causa, por tanto, de una relación jurídica constituida entre las partes contratantes y de los compromisos aceptados por los mismos (art. 1257 y concordantes, Código Civil ).” SEGUNDO.- Por la representación de los actores se formulan dos motivos de recurso. El primero al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , estima vulnerados el arts. 51.2, 4, 5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores , al entender, a diferencia de lo sostenido por la Sala de instancia, que la autorización administrativa es indispensable para que el empresario pueda proceder a extinguir los contratos de trabajo, de tal manera que si no obtiene la autorización no puede proceder a la modalidad extintiva de carácter colectivo de las relaciones laborales, disertando los recurrentes sobre el carácter de la autorización de la Administración.

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En el segundo motivo, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , se alega vulneración de los arts. 139 y ss. de la Ley 30/92. Para los recurrentes el inicio de su reclamación trae su causa en el hecho de haberse declarado en vía judicial la nulidad de la resolución administrativa por la que se autorizaba a la empresa a extinguir sus contratos de trabajo, considerando que existe un nexo

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causal evidente entre la actuación de la Administración que resultó anulada y los resultados lesivos producidos, que no se hubieran ocasionado sin la citada autorización posteriormente anulada. TERCERO.- Para la resolución de ambos motivos de recurso es necesario tener en cuenta que la Sala de instancia en su argumentación, se remite a lo resuelto en la sentencia por ella dictada el 5 de Noviembre de 2.003 (Rec. 392/20023 ) en la que se desestimaba la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por Nitratos de Castilla S.A y Fertiberia S.A y se analizaba la naturaleza y alcance de la autorización administrativa que permitió el Expediente de Regulación de Empleo que fue luego judicialmente anulada. En nuestra Sentencia de 4 de Octubre de 2.007 (Rec.124/2004 ) confirmamos la sentencia dictada por el Tribunal “a quo”, y aun cuando en ella se aborda la cuestión desde la perspectiva de las empresas que tramitaron el Expediente de Regulación de Empleo, se analiza detalladamente la naturaleza de la autorización de la Autoridad laboral, anulada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León de 15 de Julio de 1.997 , confirmada luego en nuestra Sentencia de 23 de Junio de 1.999 , y se estudian las cuestiones planteadas en los dos motivos de recurso que ahora examinamos. Decimos en la Sentencia de 4 de Octubre de 2.007 : “CUARTO.- El Tribunal “a quo” desestima la responsabilidad patrimonial solicitada basándose fundamentalmente en la Sentencia de 12 de Febrero de 2.003 (Rec. 9510/97 ) cuyos criterios reputa preferentes a los contenidos en la sentencia dictada el 26 de Diciembre de 1.988 por el Tribunal de Conflictos en la que básicamente se fundan los actores en la instancia. En esta Sentencia el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción razonaba, resolviendo un conflicto planteado entre el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y una Magistratura de Trabajo en los siguientes términos: “PRIMERO.- La cuestión que se debate en el conflicto de jurisdicción negativo planteado entre el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y la Magistratura de Trabajo número 11 de las de Madrid, es la de determinar si compete a la autoridad administrativa o a la jurisdicción laboral el pronunciarse acerca de cuáles deban ser los trabajadores a los que hayan de afectar las medidas de regulación de empleo que hubiere autorizado la Administración, al amparo de lo dispuesto en los artículos 47 y 51 del Estatuto de los Trabajadores . SEGUNDO.- La razón básica alegada por la Administración para rechazar la competencia es la de que el contenido del acto administrativo de autorización que se prevé en el artículo 51 del Estatuto responde a la concepción clásica de limitarse a constatar la concurrencia de las circunstancias legales de fuerza mayor, causas económicas o motivos tecnológicos, que permitan al empresario el ejercicio de su derecho, preexistente a dicha constatación, para suspender o extinguir la relación laboral con sus trabajadores, por lo que otorgada aquélla, dicho ejercicio frente a cada uno de los trabajadores habría de originar un conflicto individual con el empresario, en el caso de que el trabajador de que se trate se muestra disconforme con que su relación laboral sea suspendida o extinguida.

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Por su parte, la Magistratura de Trabajo aﬁrma la competencia administrativa, tanto de la autorización para extinguir o suspender como de la realización respecto a cada uno de los afectados de

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la extinción o suspensión de la relación laboral acordada, señalando, asimismo, la dificultad material de seguir procesos individualizados ante la jurisdicción laboral, en el caso de disconformidad de alguno de los trabajadores interesados en el expediente, ya que se impondría un litisconsorcio pasivo necesario, multitudinario en grandes Empresas, puesto como que el fallo implicaría los intereses del resto de los trabajadores inicialmente no incluidos en la relación, en el caso de que llegara a prosperar la demanda. TERCERO.- Para resolver el problema planteado, habremos de tener en cuenta los principios y criterios seguidos por la jurisprudencia en situaciones y casos similares. A este respecto, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 28 de enero de 1985 , ha señalado que la coexistencia en el amplio marco de las relaciones laborales de dos tipos de ordenamientos reguladores de las mismas, motivan con frecuencia interferencias entre los órganos encargados de su aplicación, incidiendo la acción de uno sobre campo o materia ajena a su incumbencia, fruto de la profusión de normas características de la normativa laboral, que respondiendo a exigencias propias de la materia, alcanza a un extenso campo perfilado en dos ramas del Derecho Social, frecuentemente denominados Derecho Privado y Derecho Administrativo del Trabajo, relativas en términos generales y de modo respectivo a las relaciones privadas entre patronos y obreros derivados del contrato de trabajo y creadoras de situaciones jurídicas individualizadas y a las facultades de intervención que la Ley confiere a la Administración por razones de servicio o interés público, estando atribuido el conocimiento del conflicto surgido en el ámbito primeramente citado a los órganos judiciales de la jurisdicción laboral y en el segundo caso a los Organismos de la Administración, según el criterio delimitativo seguido por la jurisprudencia para resolver los problemas de esta índole. Por su parte, este mismo Tribunal de Conflictos, en Sentencia de 10 de noviembre de 1986 , ha recordado la evolución que la jurisprudencia de conflictos ha experimentado con relación al tema de a quién compete fijar indemnizaciones en caso de suspensión o cese de actividades de las Empresas, señalando al efecto que el Real Decreto 1958/1982, de 25 de junio (Boletín Oficial del Estado de 14 de agosto ), estimaba competente a la autoridad administrativa laboral, en razón de la modificación de los artículos 115 y 116 de la Ley de Procedimiento Laboral, en el texto de 13 de junio de 1980 , que suprimió la competencia antes atribuida a las Magistraturas de Trabajo para fijarlas y de que el artículo 51.10 del Estatuto de los Trabajadores atribuye dicha competencia a la autoridad administrativa, como expresamente hace en el caso de expedientes de regulación de empleo por fuerza mayor y como implícitamente resulta del carácter administrativo del procedimiento de regulación de empleo, que obliga a resolver todas las cuestiones que plantee (artículo 91.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo )

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Posteriormente, sin embargo, el Real Decreto 457/1984 , resolvió un caso idéntico en favor de la Magistratura de Trabajo, por haberlo establecido así taxativamente el artículo 1.º del Real Decreto de 30 de octubre de 1981 que vino a adicionar el artículo 20 del Real Decreto 696/1980, de 14 de abril , disponiendo que el empresario, simultáneamente a la adopción de la decisión extintiva que autorice la resolución administrativa, deberá abonar a los trabajadores afectados las indemnizaciones que se establecen en el artículo 51.10 del Estatuto de los Trabajadores y que en el caso de que el empresario no abonara la referida indemnización o existiese disconformidad respecto de su cuantía, el trabajador podrá, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4.2, g) del Estatuto , demandar ante la Magistratura de Trabajo el pago de la misma o, en su caso, el abono de las diferencias.

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CUARTO.- La aplicación de los mencionados criterios y principios jurisprudenciales al caso que ahora resolvemos nos obliga, en primer lugar, a la determinación de si el legislador ha entendido qué razones de servicio o de interés público aconsejan extender la intervención administrativa a la aprobación de la relación nominal de trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo, en cuyo caso, conforme al argumento seguido en el mencionado Real Decreto 1958/1982, de 25 de junio , habrá de ser la autoridad laboral administrativa la competente para resolver sobre sus incidencias, al ser una cuestión planteada en el expediente o si, por el contrario, existe alguna norma que excluya aquella intervención y que permita, en consecuencia, atribuir el conocimiento de la cuestión directamente a la jurisdicción laboral, por venir así establecido expresamente o como corolario del principio general, recogido en los artículos 1.º de la Ley de Procedimiento Administrativo y 9 .º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que atribuye a aquélla el conocimiento de las pretensiones y litigios que se promuevan dentro de la rama social del Derecho. QUINTO.- Por lo que se reﬁere al primero de los criterios mencionados, un indicio importante de cuál pueda ser el ámbito propio de un procedimiento administrativo viene dado por los documentos que el interesado debe aportar con el escrito inicial del mismo, en cuanto ha de suponerse que la norma obliga a su aportación para facilitar el conocimiento de los elementos necesarios para decidir correctamente, por lo que, en principio, puede utilizarse como adecuado medio interpretativo el de que sobre dichos elementos ha de pronunciarse la autoridad competente para resolver el procedimiento. Situados en esta perspectiva, apreciamos que el artículo 13 del Real Decreto 696/1980 , de 14 de abril , enumera como primer documento a acompañar al expediente de regulación de empleo por causas económicas o tecnológicas la «relación de la totalidad de los trabajadores del Centro o Centros afectados por el expediente, con expresión del nombre y apellidos, fecha y lugar de nacimiento, especialidad y grupo profesional, fecha de ingreso en la Empresa, sueldo mensual y si ostenta la condición de representante legal de los trabajadores», en congruencia este último inciso con el precepto contenido en el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores , según el cual dichos representantes tendrán prioridad de permanencia en la Empresa, en los supuestos de extinción de las relaciones laborales por causas tecnológicas o económicas y fuerza mayor. Examinada aquella norma, apreciamos que, si bien alguna de las circunstancias requeridas en la relación pueden afectar al tema de la indemnización, sin embargo, la mayoría de ellas se reﬁeren a quienes deban ser despedidos o suspendidos en su relación laboral, como es, desde luego, el caso indicado de los representantes legales, pero también claramente los de especialidad y grupo profesional, al ser esta una cuestión directamente implicada con la viabilidad económica o tecnológica de la Empresa, sobre la cual indudablemente ha de pronunciarse la Administración y que supone un examen de los puestos concretos de trabajo que sea necesario amortizar, suspender en su prestación o reconvertir, lo que concluye en la determinación de los concretos trabajadores que hayan de ser afectados por la regulación.

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SEXTO.- Si, conforme al texto normativo que comentamos, forma parte del material instructorio del expediente las circunstancias precisas para hacer dicha determinación, aplicando las reglas jurisprudenciales antes reseñadas y concretamente las desarrolladas en torno al órgano competente para ﬁjar las indemnizaciones a los trabajadores, entendemos que aquella determinación habrá de hacerse por la autoridad administrativa que deba resolver el expediente, salvo que alguna norma disponga otra cosa, como en su día hizo el legislador expresamente respecto a las indem-

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nizaciones, al llamar a su fijación a la Magistratura de Trabajo en caso de disconformidad de las partes interesadas. No hizo lo propio, sin embargo, respecto al eventual litigio individualizado de los trabajadores en cuanto a su inclusión o exclusión en la relación de afectados. Es más, ya el propio Estatuto de los Trabajadores previno expresamente que éstos pudieran constituirse como interesados en la totalidad del expediente, pareciendo con ello indicar que también las cuestiones individuales que con relación a cada uno pudieran derivarse de aquél habrían de ser solventados en el mismo.” Es importante tener en cuenta que esta Sentencia se pronuncia exclusivamente a los solos efectos de determinar si compete a la autoridad administrativa o a la jurisdicción laboral pronunciarse sobre los trabajadores a los que han de afectar las medidas de regulación de empleo. QUINTO.- La Sentencia de 12 de Febrero de 2.003 (Rec.Cas.9510/97 ) a la que hace mención el Tribunal “ a quo” para fundarse en la misma, señala que matiza y modifica en parte las conclusiones contenidas en dicha sentencia del Tribunal de Conflictos y así dice: “Entrando por tanto en la consideración de los argumentos alegados en este primer apartado, no está de más recordar que la cuestión de la impugnación de las resoluciones de la autoridad administrativa laboral en materia de regulación de empleo constituye uno de los puntos más conflictivos en el ámbito de la concurrencia de competencias administrativa y laboral (Sentencias de esta Sala de 25 de enero de 1.999, 12 de junio de 2.000, 3 de enero de 2.001 y 16 de mayo de 2.002 ), habiendo pasado por distintas conclusiones, tanto propiciadas por los dispares criterios mantenidos por los Tribunales de lo Social y de lo Contencioso, como por las soluciones, no siempre coincidentes, propiciadas por el la Sala de Conflictos Competenciales regulada por el artículo 42 de la L.O.P.J . Así ocurre que, en un primer momento, se atribuyó al orden contencioso-administrativo la resolución de este tipo de cuestiones, partiendo de la idea de que carecería de sentido el distinguir, atribuyendo en unos casos a dicha jurisdicción y en otros a la laboral, que correspondería el tema a la primera si la resolución incluyese el nombre de los afectados, mientras que la segunda entendería de él cuando no se les mencionase individualmente, limitándose a fijar el número total de los mismos y los criterios de afectación. Se sostuvo entonces (y así lo decidió la Sala de Conflictos precisamente en la Sentencia de 26 de diciembre de 1.988, mencionada en la sentencia que es objeto de recurso) que era conveniente “extender la intervención administrativa a la relación nominal de trabajadores afectados por la regulación de empleo, puesto que el planteamiento de quienes deben de ser incluidos o no en la relación, no solamente repercute en los intereses del resto de los trabajadores, sino que además puede implicar un reexamen de las causas económicas o tecnológicas que hayan dado lugar a autorizar la regulación, internándose así o rozando el motivo sustancial de la intervención administrativa”.

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No obstante, la doctrina de esta Sala ha evolucionado en los últimos años, matizando y modiﬁcando en parte estas conclusiones, lo que también ha ocurrido a través de los pronunciamientos de la Sala IV de este Tribunal Supremo (12 y 15 de julio, 5 de octubre de 1.999 ) que, rectiﬁcando en lo menester determinadas resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia, vienen a coincidir con el nuevo criterio que se expresa en nuestras últimas resoluciones de 4 de febrero, 26 de abril y 22 de mayo de 2.002, y que constituye la doctrina que ha de estimarse aplicable al tema,

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al menos en tanto no entre en vigor la rectificación operada en el artículo 3º de la Ley del Procedimiento Laboral por la Disposición Adicional de la Ley de 13 de julio de 1.998 , aplazada a su vez por la Ley 50/98 . La tesis que ha venido a prevalecer parte de la idea de que la autorización administrativa no extingue “per se” los contratos laborales, sino que se limita a autorizar al empresario a hacerlo por sí mismo mediante un ulterior acto de carácter ejecutivo, otorgando, por tanto, una especie de habilitación que remueve el obstáculo legal existente al ejercicio libre del poder organizativo del empresario. Por otra parte, la autorización administrativa no tiene por qué contener una relación nominativa de los trabajadores afectados por la extinción, sino únicamente de los criterios aprobados para adoptar la determinación correspondiente. Si la Administración se limita a homologar el acuerdo extintivo pactado y sus criterios de afectación individual, sin integrar en tal resolución la determinación de las personas que deban ser incluidas en la extinción de la relación laboral, bien por su designación nominal, bien por referencia a una condición, cualidad o circunstancia que prácticamente equivalga a esa determinación, únicamente cabrá impugnar la resolución de aprobación del expediente por la vía contencioso-administrativa, bien sea alegando la vulneración de los requisitos formales a seguir en la tramitación del mismo, la falta de legitimación negociadora de las partes firmantes del acuerdo, o la falta de las razones tecnológicas, económicas, organizativas o de producción que sirvan de justificación al despido colectivo. Por el contrario, corresponderá a la Jurisdicción Social el entender de las impugnaciones contra los actos de ejecución por despido de personas concretas que la resolución administrativa no autorizó, limitándose a dar por bueno el de un número determinado -generalmente expresado a través de una cifra máxima- de trabajadores, a seleccionar por la misma empresa de acuerdo con los objetivos marcados en el expediente y ajustándose a los criterios de afectación establecidos. La correcta o incorrecta aplicación de esos criterios y objetivos es responsabilidad del empresario promotor del expediente de regulación, y en todo caso ha de ser impugnada ante los Tribunales del orden social. CUARTO.- La resolución de la autoridad laboral que es objeto de este procedimiento únicamente ha sido impugnada por los actuales recurrentes en solicitud de que se reconozca su derecho prioritario a permanecer en los puestos de trabajo que venían desempeñando, pese a que la misma se limitaba a aprobar el convenio paccionado que autorizaba a la empresa “Fesa Fertilizantes, S.A.” a extinguir hasta 435 contratos laborales, sin mayores precisiones, cumpliendo así lo preceptuado en el artículo 51.5 del Estatuto de los Trabajadores . Basan sus alegaciones los demandantes en los motivos citados en el apartado 3º del primer fundamento jurídico de esta resolución, cuando lo cierto es que ninguno de ellos implica la pretensión de anulación de la aprobación del expediente administrativo por alguna de las causas que atribuyen la competencia a la Jurisdicción Contenciosa, según la doctrina que ha quedado expuesta.”

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Queda por tanto de maniﬁesto que no se resuelve tampoco en esta Sentencia una cuestión relativa a la procedencia o no de responsabilidad patrimonial, sino que se analiza las posibles competencias para conocer de las impugnaciones de las resoluciones de la autoridad administrativa laboral en materia de regulación de empleo, sin perjuicio de que la doctrina en ella contenida haya de ser tenida en cuenta para valorar la naturaleza de la resolución administrativa autorizando el ERE en cuanto la caliﬁca de mera habilitación que remueve el obstáculo legal existente al ejercicio libre del poder organizativo del empresario.

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SEXTO.- Esta Sala en reiteradas sentencias se ha pronunciado sobre los expedientes de regulación de empleo. Por todas citaremos la Sentencia de 21 de Abril de 2.005 (Rec. 222/2001 ) que se remite a la de 23 de Junio de 2.003 (Rec.9984/97) donde se hace referencia al carácter y extensión de la intervención administrativa en dichos expedientes, incluso con anterioridad a la reforma introducida en el Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/94 señalando: “La intervención administrativa en los expedientes de regulación de empleo o despidos colectivos tiene por objeto evitar que los despidos colectivos se produzcan sin un mecanismo de control previo en defensa de los intereses generales que pueden resultar afectados. Entre ellos, desde luego, los intereses de los trabajadores considerados en su globalidad, pero también la competitividad empresarial, costes económicos de los procesos de reestructuración o ajuste de plantilla. Se establece, de esta forma, la sujeción de los poderes empresariales de disposición sobre el término de los contratos a la existencia de causas justificativas previstas legalmente, sin que la limitación administrativa instrumental en que consiste la necesaria autorización pueda desligarse de su condición causal, en los términos previstos en la norma que reconoce a la Administración la correspondiente potestad de intervención, conectada, además, con las exigencias de la economía general. Por consiguiente, la actividad que la Administración desenvuelve, al otorgar o denegar la autorización pedida no es otra que la confrontación de la solicitud empresarial con las causas legales que permiten al empresario adoptar los despidos. Ello con independencia de la complejidad material o técnica de esa confrontación y de las dificultades que supone la valoración que la Administración debe hacer de la concurrencia de las causas legales atendiendo a los fines previstos por el legislador. Y con independencia, asimismo, de los posibles intereses enfrentados de los trabajadores en la tramitación del procedimiento administrativo. La concurrencia efectiva de las causas legales de los despidos colectivos y su adecuación a los objetivos señalados por el legislador se sujeta a un procedimiento de verificación por las Administraciones de carácter reglado, sin que éstas dispongan de facultades discrecionales que les permitan oponerse a los despido ni tampoco arbitrar o solucionar conflictos entre intereses de los empresarios y trabajadores al margen de las previsiones causales de los despidos colectivos establecidas por el legislador.

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QUINTO.- La Sala Cuarta de este Alto Tribunal (Cfr. STS de 14 de junio de 1996 ) ha señalado como elementos integrantes del supuesto de despido por motivos económicos descrito en el art. 51.1 ET : la concurrencia de una causa o factor desencadenante que incide de manera desfavorable en la rentabilidad de la empresa (“situación económica negativa”) o en la eficiencia de la misma (carencia o necesidad de “una más adecuada organización de los recursos”); la carga de la prueba que recae sobre el empresario de los problemas de rentabilidad de la empresa; y la conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre las extinciones de contratos de trabajo y la superación de la situación desfavorable acreditada. Y la doctrina de esta Sala considera causal el despido colectivo de que se trata, exigiendo que la situación sobrevenida sea objetiva, real, suficiente y actual. Ello supone que la causa alegada tenga una permanencia y entidad suficiente para incidir negativamente en el resultado económico o en la producción y que la consecuente crisis no obedezca a la mera conveniencia de la empresa y menos que sea la actuación deliberada de ésta la que la desencadene o la provoque. Y así, la autorización por la autoridad laboral de la extinción de las relaciones laborales se condiciona a una doble exigencia: la concurrencia de la causa económica o productiva que constituya un hecho no previsto ni buscado intencionadamente por el

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empresario, y que la medida propuesta de despido colectivo sirva instrumentalmente a superar o atenuar dicha crisis económica o de productividad; lo que, por otra parte beneficia también a los trabajadores en la medida en que repercuta en la viabilidad o continuidad de la actividad empresarial. En este sentido se pronunciaría, por cierto, la Ley 11/1994, de 19 de mayo, que da nueva redacción al artículo 51 LET, precisando que se entenderá que concurren las causas a las que se refiere el presente artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya, si las aducidas son económicas, a superar la situación económica negativa de la empresa. Y esta innovación legislativa ha sido interpretada por la jurisprudencia de la Sala de lo Social de este Alto Tribunal, así como por la doctrina de esta Sala (Cfr. STS de 8 de febrero de 2992) en el sentido de que es suficiente con justificar, además, de la situación económica negativa de la empresa, la idoneidad del despido colectivo para contribuir a superarla, sin que tal despido se convierta en alternativa última a un determinado esfuerzo inversor, como medida prioritaria o previa, que la norma aplicada no exige. Esta orientación jurisprudencial se adelanta así a los principios de la citada Ley 11/1994 , en cuya exposición de motivos se expresa, entre otros conceptos, que “el marco económico en el que las empresas españolas desarrollan su actividad en la actualidad presenta notables diferencias con respecto a las existentes en 1980, año de entrada en vigor del Estatuto de los Trabajadores, y éste es un factor que, sin duda, debe pesar a la hora de decidir sobre la procedencia de cambios normativos”, lo que origina “la necesidad de adoptar medidas en todos los terrenos de la acción política, lo que incluye, lógicamente, también el ámbito laboral”. Cuando la necesidad de extinción tiene carácter colectivo y se encuentra basada en crisis de funcionamiento de la actividad empresarial, en ella confluyen elementos de trascendental importancia, vinculados tanto a derechos individuales como a las posibilidades de supervivencia de la empresa. Por ello se mantiene el sistema de intervención administrativa en los despidos colectivos, pero se flexibiliza tal intervención, en el sentido de considerar bastante la proporcionalidad de la adopción de la medida de extinción colectiva de relaciones laborales; esto es, cuando resulta idónea al fin de superar la situación de crisis y hacer viable la continuidad de la empresa (Cfr. STS 26 de mayo de 2003 ). Por consiguiente, ha de concluirse, en cuanto a la naturaleza de los expedientes de regulación de empleo, que se trata de un mecanismo de control causal atribuido a la Administración, sin perjuicio de la eventual revisión jurisdiccional, de naturaleza reglada encaminado a evidenciar si realmente concurre o no alguna causa legal a la que se supedita la procedencia del despido colectivo, sin que la Administración pueda arbitrar en conflictos suscitados en el seno de la empresa, al margen de la constatación de dicha causa legal, o hacer cumplir eventuales obligaciones asumidas en virtud de acuerdos o pactos entre la empresa y los trabajadores. O, dicho en otros términos, las obligaciones derivadas de dichos acuerdos pueden hacerse cumplir por los cauces legales correspondientes, y su incumplimiento generar la oportuna responsabilidad, pero no pueden servir de base para denegar la autorización prevista en el artículo 51 LET y Real Decreto 696/1980, de 14 de abril , si se aprecia la concurrencia de una causa legal a la que se anuda la procedencia de la regulación de empleo.”

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SEPTIMO.- Las recurrentes consideran que en la medida que la resolución de la autoridad laboral se dictó antes de que entrara en vigor la reforma del Estatuto de los Trabajadores hecha por la Ley 11/94, la Administración estaba obligada a examinar con rigor tal y como dice la Sentencia de este Tribunal Supremo de 8 de Febrero de 2.002 los requisitos que permitían el despido colectivo, examen que no se habría realizado en forma en el caso contemplado, como se deduciría de la de-

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claración de nulidad de pleno derecho de la autorización administrativa para extinguir relaciones laborales y por tanto surgiría la obligación de indemnizar, al concurrir los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial. Nada hay que objetar a que con anterioridad a la Ley 11/94 se imponía un mayor rigor a la actuación de la Administración, pero tal y como se ha transcrito, la Sentencia de 23 de Junio de 1.999 declaró la nulidad de pleno derecho de la autorización otorgada por la Dirección General de Trabajo a NICAS para la extinción de relaciones laborales al entender que se había incumplido con la exigencia del art. 51.5 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto a la presentación de la documentación exigible, pues no podía considerarse apta a los efectos legalmente exigidos, la presentación de la Memoria del grupo económico FESA, al ser NICAS una empresa individual que gira en el tráfico con su propia personalidad, analizando el Tribunal sentenciador en la forma antes expuesta, cuestiones jurídicas relativas a las concentraciones de empresas. La Sala de instancia niega la responsabilidad patrimonial por dos razones. Por un lado entiende que la anulación de la resolución autorizatoria a la vista de la naturaleza que otorga a esta, no puede considerarse determinante de la existencia de una actuación de la Administración causante de un daño que las reclamantes no tengan el deber de soportar, y más cuando la anulación de la decisión administrativa se hizo en función de la distinta valoración de la causa económica del despido colectivo, en atención al grupo económico a que estaba adscrita la empresa. Por otro lado en el fundamento jurídico séptimo argumenta por qué no serían indemnizables los distintos conceptos económicos por los que se reclamaba indemnización. Esta Sala entre otras en su antes citada Sentencia de 21 de Abril de 2.005 (Rec.Cas. 222/2001), al examinar una reclamación de responsabilidad patrimonial por anulación de acuerdos de la Administración laboral en las tramitaciones de ERE, aun cuando en aquel supuesto se analizaba la resolución de un acuerdo de la administración laboral no concediendo la necesaria autorización y remitiéndose a lo dicho por sentencia de esta Sala de 16 de Septiembre de 1.999 y a la consideración de que la anulación sin más de tales actos no comporta obligación de indemnizar, ha señalado que para declarar la responsabilidad patrimonial es necesario distinguir aquellos supuestos en que la anulación de la resolución de la Administración laboral se debe a un diferente interpretación de una norma jurídica en un asunto complejo, de aquellos otros en que habría habido un error o deficiente valoración de datos objetivos. Solo en este último supuesto habría obligación de indemnizar, siempre que concurriesen todos los requisitos exigibles para la configuración de la responsabilidad patrimonial de la Administración. OCTAVO.- De la doctrina jurisprudencial antes citada resulta evidente que procede la desestimación del primer motivo de recurso y consiguientemente también del segundo en cuanto no cabe apreciar la concurrencia de los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial y por tanto no procede la fijación de indemnización, cuestión que se plantea en el segundo motivo de recurso, en que se alega vulneración de los arts. 139, 141 y 142 de la Ley 30/92 .

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En efecto, no cabe aceptar que los concretos años cuya indemnización solicita la recurrente, recogidos por la Sentencia de instancia en su segundo fundamento jurídico con distinción entre los daños efectivamente producidos y los que la recurrente denomina daños “inﬁeri”, hayan traído su causa directa y eﬁcaz en la anulación que se acordó judicialmente de la autorización de la Administración laboral dada a la empresa para extinguir las relaciones laborales hasta un máximo de

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266 trabajadores de la plantilla en 1.993, por cuanto esa anulación no fue por un incumplimiento de la Administración de examinar datos objetivos, sino por una controversia jurídica. La recurrente entiende que al haberse anulado la referida autorización en 1.999, se vió obligada a readmitir a los trabajadores, cuyas relaciones laborales había extinguido, al margen de los acuerdos en conciliación a que hubiera llegado con los mismos con posterioridad y por ello reclamaba como gastos reales los gastos de defensa jurídica y acondicionamiento de locales para reanudar la actividad; indemnizaciones; finiquitos e indemnizaciones por traslado; nóminas y seguros sociales del personal reincorporado y avales bancarios. Como daños “in fieri” las cantidades reclamadas por la Tesorería General de la Seguridad Social en concepto de cuotas y recargos. Con independencia de otras consideraciones sobre los acuerdos a que llegó la empresa con los trabajadores que debieron reincoporarse, lo cierto es que los referidos y específicos conceptos por los que se reclama no pueden imputarse a la anulación de la autorización en su día otorgada y ello por cuanto tal y como se ha expuesto, la jurisprudencia de esta Sala, aun con refencia a la normativa anterior a la reforma introducida por el Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/94 , considera la autorización de la Autoridad laboral en los EREs como una especie de habilitación que remueve el obstáculo legal existente al ejercicio libre del poder organizativo del empresario (Ss. de 12 de Febrero de 2.003) o lo que es lo mismo la autorización es sólo la confrontación de la solicitud empresarial con las causas legales que permiten al empresaria adoptar los despidos (Ss de 23 de Junio de 2.003). En definitiva y como dice la primera de esta Sentencias “la autorización administrativa no extingue per se las relaciones laborales”. Es pues, el ejercicio libre del poder organizativo del empresario el que decide la extinción de los contratos laborales. Por ello en nuestra Sentencia de 21 de Abril de 2.005 hemos dicho que sólo procedería la responsabilidad patrimonial, si concurrieran todos los requisitos necesarios al efecto cuando la Administración hubiese concedido la autorización sin comprobar errores de carácter objetivo en la solicitud del empresario pero no cuando la autorización es anulada por consideraciones jurídicas, como ocurrió en el caso de autos en que el órgano jurisdiccional realizó una consideración jurídica distinta a la de la Administración, sobre cuestión de tal relevancia como la relativa a la concentración de empresas y a la individualización que era exigible respecto a la situación de la empresa NICAS, tal y como explicita la antes transcrita Sentencia de esta Sala de 23 de Junio de 1999 .” CUARTO.- La argumentación contenida en dicha sentencia, rechazando las pretensiones de la empresa resulta plenamente aplicable al caso de autos y obliga a la desestimación de ambos motivos de recurso, por los argumentos ampliamente estudiados en aquella. En efecto, decimos en la misma que como se ha expuesto, la jurisprudencia de esta Sala, aun con referencia a la normativa anterior a la reforma introducida por el Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/94 , considera la autorización de la Autoridad laboral en los ERES como una especie de habilitación que remueve el obstáculo legal existente al ejercicio libre del poder organizativo del empresario, o lo que es lo mismo la autorización es sólo la confrontación de la solicitud empresarial con las causas legales que permiten al empresario adoptar los despidos. En definitiva la autorización administrativa no extingue “per se” las relaciones laborales.

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Como también decimos en la Sentencia, es el ejercicio libre del poder organizativo del empresario el que decide la extinción de los contratos laborales. Por ello en la Sentencia de 21 de Abril

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de 2.005 hemos dicho que sólo procedería la responsabilidad patrimonial, si concurrieran todos los requisitos necesarios al efecto cuando la Administración hubiese concedido la autorización sin comprobar errores de carácter objetivo en la solicitud del empresario pero no cuando la autorización es anulada por consideraciones jurídicas, como ocurrió en el caso de autos en que el órgano jurisdiccional realizó una consideración jurídica distinta a la de la Administración, sobre cuestión de tal relevancia como la relativa a la concentración de empresas y a la individualización que era exigible respecto a la situación de la empresa NICAS, tal y como explicita la Sentencia de esta Sala de 23 de Junio de 1.999 . Ha de concluirse, pues, que no cabe apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración porque con independencia de las incidencias posteriores que sufrieron los contratos de trabajo y a los que también nos referimos en la Sentencia de 4 de Octubre de 2.007 , lo cierto es que no cabe apreciar la vulneración del art. 51.2, 4, 5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores que se postulaba en el primer motivo de recurso, a la vista de la naturaleza y alcance que ha de darse a la autorización de la Autoridad laboral en los ERES y por tanto no pudiendo imputarse a la Administración los perjuicios reclamados, debe concluirse igualmente con la desestimación del segundo motivo, al no concurrir los requisitos que permitirían apreciar su responsabilidad patrimonial. QUINTO.- La desestimación del recurso de casación interpuesto determina, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de una condena en costas a los recurrentes, ﬁjándose en mil quinientos euros (1.500 €) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto por lo que a honorarios de letrado de cada una de las contrapartes se reﬁere. Fallamos No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de D. Jose Daniel y otros contra Sentencia dictada el 5 de Mayo de 2.004 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , con condena en costas a los recurrentes con la limitación establecida en el fundamento jurídico quinto.

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Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y ﬁrmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el día de la fecha por la Excma.Sra.Ponente Dña.Margarita Robles Fernández, estando la Sala reunida en audiencia pública, de lo que como Secretario, certiﬁco.

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Id. Cendoj: 28079130042008100615 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 4 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 16/12/2008 Nº de Recurso: 7/2007 Jurisdicción: Contencioso Ponente: ANTONIO MARTI GARCIA Procedimiento: CONTENCIOSO Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: que regula la relación laboral de carácter especial de los Abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales y colectivos. Sentencia En la Villa de Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil ocho. Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso contencioso administrativo nº 7/2007, interpuesto por la Asociación de Abogados Laboralistas de Trabajadores de la Comunidad de Madrid que actúa representado por el Procurador Dª María Granizo Palomeque contra el Real Decreto 1331/2006 de 17 de noviembre , que regula la relación laboral de carácter especial de los Abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales y colectivos. Siendo parte demandada la Administración del Estado que actúa representada por el Abogado del Estado, y habiendo comparecido como partes codemandadas, la Unión General de los Trabajadores de España que actúa representada por el Procurador Dª Elisa Hurtado Pérez; la Confederación Sindical de Comisiones Obreras que actúa representada por el Procurador D ª Isabel Cañedo Vega; el Consejo General de la Abogacía Española que actúa representada por el Procurador Dª María Dolores Girón Arjonilla y la Confederación Intersindical Gallega que actúa representada por el Procurador Dª Carmen García Martín. Antecedentes de hecho PRIMERO.- Por escrito de 17 de enero de 2007, la Asociación de Abogados Laboralistas de Trabajadores de la Comunidad de Madrid, interpuso recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 1331/2006 y por providencia de 23 de febrero de 2007 , se admite a tramite el recurso contencioso administrativo y tras la denegación de la acumulación solicitada respecto a los recursos contencioso administrativos 4 de 2007 y 6 de 2007, por providencia de 17 de julio de 2007, se entrega el expediente administrativo a la parte recurrente para que deduzca demanda y tal trámite aparece cumplimentado por escrito de 25 de septiembre de 2007.

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SEGUNDO.- En el suplico del escrito de demanda la parte recurrente interesa, estimando la misma, en relación al motivo primero, y con carácter previo al dictado de la sentencia, sea planteada cuestión

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de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional de la Disposición Adicional Primera de la Ley 22/2005, de 18 de noviembre, por la que se incorporan al ordenamiento diversas directivas comunitarias en materia de fiscalidad de productos energéticos y electricidad y del régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de estados miembros diferentes, y se regula el régimen fiscal de las aportaciones transfronterizas a fondos de pensiones en el ámbito de la Unión Europea; y en el caso de que el Tribunal Constitucional declarara inconstitucional la referida disposición adicional, dicte sentencia que declare la nulidad total del Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos; o en todo caso, aún no planteada la cuestión referida, estimando el motivo segundo, declare la nulidad total del Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos; o subsidiariamente la nulidad parcial del mismo, estimando los motivos tercero, cuarto y quinto, en concreto la nulidad de sus artículos 4.3; 14.1, tercer párrafo; y 23.2 y 3. En su escrito de demanda la parte recurrente hace el análisis que obra en relación con las siguientes cuestiones: PRIMERO.- Sobre el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional de la Disposición Adicional Primera de la Ley 22/2005, de 18 de noviembre, por la que se incorporan al ordenamiento diversas directivas comunitarias en materia de fiscalidad de productos energéticos y electricidad y del régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de estados miembros diferentes, y se regula el régimen fiscal de las aportaciones transfronterizas a fondos de pensiones en el ámbito de la Unión Europea. SEGUNDO.- Sobre la nulidad total del Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos. TERCERO.- Sobre la nulidad del artículo 4.3 del Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos. CUARTO.- Sobre la nulidad del artículo 14, número 1, párrafo tercero, del Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos. QUINTO.- Sobre la nulidad del artículo 23, números 2 y 3 del Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos. TERCERO.- El Abogado del Estado y la representación procesal del Consejo General de la Abogacía Española, en sus respectivos escritos de contestación a la demanda interesan la desestimación del recurso contencioso administrativo, alegando que no procede el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad ni de la cuestión prejudicial que el recurrente propone por las razones que cada uno refieren. CUARTO.- La representación procesal de la Unión General de Trabajadores y de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras en su respectivos escritos se allanan a las pretensiones de la parte actora.

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QUINTO.- Por providencia de 14 de enero de 2008, se tienen por allanados a las pretensiones de la parte actora a la Unión General de Trabajadores y a la Confederación Sindical de Comisiones Obreras y se tiene por caducado en el trámite de contestación a la demanda a la representación procesal de la Confederación Intersindical Gallega.

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SEXTO.- Por providencia de 13 de octubre de 2008, se señaló para votación y fallo el día nueve de diciembre del año dos mil ocho, y se terminó la deliberación el 10 de diciembre del año dos mil ocho. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala Fundamentos de derecho PRIMERO.- Las normas sobre las que la parte actora formula peticiones que estima oportunas son las siguientes: “”Disposición adicional primera. Relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios el despachos, individuales o colectivos. 1. La actividad profesional de los abogados que prestan servicios retribuidos, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección del titular de un despacho de abogados, individual o colectivo, tendrá Ia consideración de relación laboral de carácter especial, ello sin perjuicio de la libertad e independencia que para el ejercicio de dicha actividad profesional reconocen las leyes o las normas éticas o deontológicas que resulten de aplicación. No se consideraran incluidos en el ámbito de la relación laboral que se establece en esta disposición, los abogados que ejerzan la profesión por cuenta propia, individualmente o asociados con otros. Asimismo, tampoco estarán incluidas las colaboraciones que se concierten entre abogados cuando se mantenga la independencia de los respectivos despachos. En los términos establecidos en el articulo 11 del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, se podrán concertar contratos de trabajo en prácticas. 2. EI Gobierno, en el plazo de doce meses, regulara mediante Real Decreto, la relación laboral a que se reﬁere el primer párrafo del apartado anterior. 3. Los abogados que estén incluidos en el ámbito de la relación laboral de carácter especial que se establece en el apartado 1 de esta disposición serán dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social el día primero del tercer mes siguiente a la entrada en vigor de la presente Ley. Los procedimientos sancionadores y de Iiquidación de cuotas a la Seguridad Social, que afecten a los abogados señalados en el párrafo anterior y se encuentren en tramite a la entrada en vigor de la presente Ley, se resolverán de acuerdo con lo establecido en el citado párrafo. No obstante lo anterior, se consideraran validas a todos los efectos las cotizaciones que se hubieran realizado a la Seguridad Social por los referidos abogados con anterioridad a la fecha que se indica en el párrafo primero de este apartado”. Y artículos 4.3, 14.1 tercer párrafo y 23.2 y 3 del Real Decreto 1331/2006: “ 4.3. A efectos de lo previsto en el apartado anterior, tendrán la consideración de despachos de abogados los despachos multiprofesionales legalmente constituidos que incluyan entre los servicios profesionales que ofrezcan a sus clientes, los correspondientes al ejercicio profesional de la abogacía, siempre que se cumplan las condiciones establecidas para esta forma de ejercer la profesión de abogados en las normas que regulan la misma.

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Artículo 14.1. La duración de la jornada de trabajo de los abogados será la que se pacte en convenio colectivo o, en su defecto, en el contrato de trabajo, no pudiéndose superar en ningún caso los límites de duración de la jornada que se establecen en la Ley del Estatuto de los Trabajadores, calculados en cómputo anual.TERCER PÁRRAFO.- No se computará a efectos de la duración máxima de la jornada de trabajo, sin perjuicio de su compensación económica, el tiempo que empleen los abogados en los desplazamientos o esperas, salvo que durante los mismos realicen actividades propias de su profesión. En los convenios colectivos se determinarán los supuestos concretos de desplazamientos y esperas que no se computarán a efectos de la duración máxima de la jornada.

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23.2. Además de en los supuestos previstos en el apartado anterior el titular del despacho podrá extinguir el contrato de trabajo, en las condiciones previstas en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en los siguientes supuestos: a) Cuando exista una manifiesta y grave quiebra de la confianza entre el abogado y el titular del despacho que tenga su origen en la actuación profesional del abogado o en su relación con los clientes y así se acredite por el titular del despacho. b) Cuando se acredite asimismo, por el titular del despacho, que el abogado no mantiene un nivel profesional adecuado y, en consecuencia, no puede ejercer la profesión con plenas garantías para los intereses de los clientes. 3. En todo caso, para que el acuerdo de extinción del contrato de trabajo al amparo de lo previsto en el apartado anterior sea válido será necesario que en la comunicación que se haga al abogado consten con suficiente detalle las actuaciones profesionales o las relaciones con los clientes en que se base la pérdida de la confianza o el inadecuado nivel profesional y que el preaviso que se conceda al abogado tenga una duración de al menos 45 días. SEGUNDO.- La primera petición que corresponde analizar es la relativa al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que la parte actora interesa sobre la Disposición Adicional Segunda de la Ley 22/2005. La parte actora basa su pretensión entre otros en lo siguiente: Pues bien, en la Disposición Adicional Primera, se “desliza” la previsión de la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos, individuales o colectivos; estableciendo en una norma legal con objeto, formal y material, absolutamente ajeno la previsión de un régimen de relación laboral especial para los abogados que prestan servicios en despachos. Consideramos que quedan comprometidos con esta regulación legal los principios de seguridad jurídica y de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), en relación con el principio de igualdad (art. 14 CE). La desigualdad prohibida es aquélla que se funda en una diferencia entre los supuestos de hecho que aparece como injustificada e injustificable, de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados (STC 128/1987, de 16 de julio; fj 7). En la Ley 22/2005 se guarda silencio sobre la motivación, justificación y proporcionalidad en las que se funda la previsión de una relación laboral especial para los abogados que prestan servicios en despachos. La exposición de motivos de la ley no hace referencia alguna a la Disposición Adicional Primera de la misma, ignorándola absolutamente; y la propia disposición adicional se limita a establecer la consideración como relación laboral especial del abogado asalariado dependiente de un despacho de abogados, sin mención alguna a su motivación o justificación. El propio título y contenido de la Ley 22/2005 resulta absolutamente ajeno a la materia de su Disposición Adicional Primera. Esta Sala, de acuerdo con las alegaciones formuladas por el Abogado del Estado y del Consejo General de la Abogacía Española, en ejercicio de la facultad exclusiva que se infiere de los artículos 35 y siguientes de la Ley Orgánica 2/79 de 3 de octubre y el artículo 5.2 de la ley Orgánica del Poder Judicial, y en conformidad con la doctrina expresada en sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2003 y de 2 noviembre de 2006, no accede al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad instado por la parte actora en relación con la Ley 22-2005 de 18 de noviembre al no tener dudas sobre la constitucionalidad de la citada Ley 22-2005, de acuerdo con lo siguiente:

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A). Porque el Estatuto de los Trabajadores aprobado originariamente por la Ley 8/1980 de 10 de marzo, y reformado por el Real Decreto Legislativo 1-95 de 24 de marzo que aprueba el

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Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, tras enumerar en su artículo 2 las relaciones laborales especiales dispone que tendrá la misma consideración “cualquier otro trabajo que sea declarado como relación labora de carácter especial por una Ley”, de lo que claramente se infiere que no existe un numerus clausus de relaciones laborales especiales y que por tanto el único requisito exigible para que se pueda crear unan nueva relación laboral especial es que se establezca por Ley que es lo que aquí acontece. B). Porque el Tribunal Constitucional, entre otras en sentencias de 24 de marzo de 1988. nº 56 de 5 de octubre de 1983 y de 26 de noviembre de 1998, ha declarado “que no es contraria al artículo 14 de la Constitución la existencia de regímenes jurídicos distintos para los diferentes colectivos de trabajadores por cuenta ajena siempre que ello este justificado por las características especiales de cada tipo de trabajo”, “que no se viola el artículo 14 de la Constitución, ni tampoco el artículo 24, por el hecho de que el Estatuto de los Trabajadores haya establecido un elenco de casos que considera como relaciones laborales de carácter especial y después no las haya hecho objeto de la necesaria reglamentación particularizada” y que “aunque es cierto que la igualdad jurídica reconocida en el artículo 14 de la Constitución vincula y tiene como destinatario no solo a la Administración y al Poder Judicial, sino también al legislativo, como se deduce de los artículos 9 y 53 de la misma, ello no quiere decir que el principio de igualdad contenido en dicho artículo implique en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica”. C) Porque la Ley 22/2005 al reconocer como relación laboral de carácter especial a la existente entre los Abogados que trabajan por cuenta ajena en despachos individuales o colectivos de Abogados no ha hecho otra cosa que recoger la realidad existente en la practica y definida por el Real Decreto 658-2001 de 22 de junio que aprobó el Estatuto General de la Abogacía Española en sus artículos 26 a 29, dando la oportuna seguridad jurídica, pues hasta entonces , según la jurisprudencia existente se dudaba entre el carácter civil, mercantil o laboral de la citada relación. Debiéndose recordar que el Consejo de Estado cuando se ocupa de la citada relación refiere que no son tanto ni solo las características de la actividad profesional del profesional abogado, sino sobre todo, las características de la organización que lo emplea -un bufete de abogados- y los servicios que presta a sus clientes que explicaría una diferenciación de tratamiento respecto a los demás abogados trabajadores de otros empleadores y a los trabajadores no abogados de despachos de abogados. Todo lo que justifica ese diferente tratamiento y la diferenciación del trabajo de otros abogados, dada entre otros la relación triangular entre el despacho, el cliente y el abogado, la aplicación al grupo de normas profesionales y éticas emanadas de las entidades corporativas y el carácter imperativo de ese grupo normativo profesional que condiciona la relación del abogado con el despacho y la especializan respecto a la relación normal entre empleador tipo y un trabajador.

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D). Porque en nada obsta a lo anterior, la alegación de la parte actora, sobre que la regulación se hace en una Ley ajena a esta cuestión y que por tanto en su Exposición de Motivos para nada se refiere a ella ni la justifica, pues aunque ambos extremos son ciertos, ello, como refiere adecuadamente el Abogado del Estado, podría valorase como un defecto de técnica legislativa que obviamente no puede alcanzar a la inconstitucionalidad de la Ley, pues la definición de la relación laboral de carácter especial se ha hecho por una Ley que es lo exigido tanto por el Estatuto de los Trabajadores como por reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, y la justificación al margen de que aparece y con suficiencia en el Real Decreto 1331/2006, que la desarrolla, su justificación se encuentra, tanto en la propia naturaleza y especialidad del trabajo y de la relación a la luz de lo dispuesto en el Real Decreto 658/2001 ,mas atrás citado, como en la propia enmienda que

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posibilito la Ley, entre otros evitar la proliferación de situaciones de indefinición o ambigüedad en las relaciones entre abogados titulares de despachos, individuales o colectivos, y abogados que desarrollan su actividad profesional en tales despachos sin ser titulares de los mismos, y como en fin en los propios términos de la Ley cuando refiere” los procedimientos sancionadores y de liquidación de cuotas a la Seguridad Social, que afecten a los Abogados señalados en el párrafo anterior y se encuentren en tramite... se resolverán de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior”, que dispone la inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social a partir de una fecha concreta, lo que denota la existencia de situaciones de inseguridad y que afectan tanto al carácter de la relación como a la forma de cotización a la Seguridad Social. TERCERO.- Como segunda petición solicita la parte actora la nulidad total del Real Decreto 1331/2006, por los argumentos expuestos en relación con la cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 22/2005 y agregando, El RD 1331/2006 pretende justificar el establecimiento de la relación laboral especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados; lo que no hace la ley lo pretende el reglamento. La exposición de motivos hace referencia a la función de los abogados como instrumento básico para garantizar derechos y hacer efectiva la tutela judicial efectiva de los mismos, en la medida en que participan en la función pública de la Administración de Justicia. La primera tacha que merece esta pretendida justificación de la relación laboral especia es que se contiene en la norma reglamentaria, y no en la propia ley de la que trae causa, que debería conducir a la declaración de nulidad de la norma reglamentaria, por no resultar ésta la habilitada para contener este presupuesto que funda un trato jurídico desigual. Además, las referidas peculiaridades o especialidades, todas y cada una de ellas, no cabe predicarlas con carácter limitado a la prestación de los servicios de abogado en el marco de una relación laboral con un despacho de abogados, sino que son propias de la actividad profesional de los servicios de abogacía por cuenta de cualquier empleador. Por todo ello interesa esta parte la declaración de nulidad total del RD 1331/2006, al resultar contrario a los principios de igualdad (14 CE), de seguridad jurídica, de jerarquía normativa (en relación con lo dispuesto en el artículo 97 CE, que exige que la potestad reglamentaria se ejerza por el Gobierno de acuerdo con la Constitución y las leyes), y de interdicción de la arbitrariedad en los poderes públicos (art. 9.3 CE). Y procede rechazar tal petición de nulidad del Real Decreto impugnado. Y ello de una parte por las razones mas atrás expuestas dado que la parte actora se limita en buena medida a referirse y dar por reproducidos los argumentos expuestos al pedir el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. Y de otra parte, porque ya se ha visto la adecuada justificación de la norma a pesar de que ciertamente aparezca como Disposición Adicional de una norma totalmente ajena ,y porque la relación del abogado que trabaja como empleado en un despacho de abogados que es el empleador, tiene además una relación jurídica profesional con el cliente basada en la mutua y reciproca confianza a la que se debe con absoluta diligencia y lealtad de acuerdo con las norma corporativas mas atrás señaladas que la hacen diferenciar con supuestos que la parte actora califica como similares, pues aquí por todo lo expuesto la relación es una relación triangular que la diferencia y distingue de otras similares.

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CUARTO.- Interesa la parte actora la nulidad del nº 3 del artículo 4 del Rea Decreto , por estimar que el mismo en cuanto incluye la regulación especial para los despachos multiprofesionales

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incurren en un claro supuesto de regulación “ultra vires” por cuanto la Ley 22/2005 limita la condición de empleador en esta relación laboral especial la de despacho de Abogados, individual o colectivo, y por tanto se vulnera el principio de jerarquía normativa. Y procede rechazar tal alegación. Pues aunque ciertamente la Ley solo habla de despachos individuales o despachos colectivos y el Real Decreto agrega despachos multiprofesionales, no hay que olvidar que el despacho multiprofesional, según, entre otros, los artículos 28 y 29 del Estatuto General de la Abogacía Española aprobado por el Real Decreto 658/2001 no es mas que un despacho colectivo y además según el propio Real Decreto 1331/2006 a ese despacho multiprofesional le son exigidos los mismos requisitos que al despacho colectivo, entre otros que su titular sea abogado y se encuentre inscrito en el Colegio de Abogados y por ello ninguna dificultad existe por esa aparente ampliación, que no hace por otro lado sino recoger la realidad existente en la practica y en la propia normativa estatal, sin olvidar, cual refiere el Abogado del Estado que el Consejo de Estado se ha ocupado ampliamente de la cuestión y no ha dicho ni que en ese ámbito no pudiera incluirse el despacho multiprofesional ni que infringiera el principio de jerarquía normativa sino seria conveniente matizar el precepto en el sentido de expresar que la nueva relación laboral pueda ser concertada por despachos de abogados en los que también participan otros profesionales liberales y ello es lo que ha hecho el Real Decreto impugnado al concretar la naturaleza, contenido y requisitos de los despachos multiprofesionales, como se advierte de la lectura del precepto. QUINTO.- La nulidad del artículo 14 numero 1 párrafo tercero del Real Decreto 1331/2006, la interesa la parte actora por estimar que esa regulación vulnera el artículo 40.2 de la Constitución Española y al tiempo el contenido de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, en cuanto define el tiempo de trabajo: 1), todo periodo durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales. 2) Periodo de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo”. Y en base a ello además interesa que se plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Y procede acoger tal alegación y declarar la nulidad del párrafo tercero del número 1 del artículo 14 del Real Decreto 1331/2006 , sin necesidad de plantear la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que el recurrente también interesa.

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Pues si bien es cierto que el artículo 14 .1 en su párrafos primero y segundo esta en plena conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.1 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 que codiﬁca la anterior Directiva 93/104/CE, en cuanto la Directiva Comunitaria deﬁne como tiempo de trabajo” todo periodo durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones” y el párrafo segundo del artículo 14.1 dispone “se considerara tiempo de trabajo el tiempo que los abogados permanezcan en el despacho realizando actividades propias de su profesión y el que dediquen fuera del despacho para la asistencia y defensa de los clientes”.Sin embargo la previsión de la norma en su párrafo tercero cuando dispone “que no se computará a efectos de duración máxima de la jornada de trabajo, sin perjuicio de la compensación

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económica, el tiempo que empleen los abogados en los desplazamientos o esperas, salvo que durante los mismos realicen actividades propias de la profesión”, ya no solo no aparece conforme con los términos de la Directiva Comunitaria citada, sino que introduce una confusión y hasta una alteración de lo dispuesto en el anterior párrafo segundo, que en parte lo deja sin efecto o cuando menos hace difícil el determinar la compatibilidad entre uno y otro párrafo, segundo y tercero. Y no obsta en nada a lo anterior el que la determinación de esos tiempos de espera o desplazamientos se difiera, como dice el Real Decreto al convenio colectivo, pues al margen de que en ningún caso el tiempo de trabajo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40 de la Constitución Española se pueda dejar de computar a los efectos de determinar la jornada máxima de trabajo, no hay que olvidar, que las normas en materia de jornada de trabajo lo que han de hacer es clarificar y dar las pautas exigidas y no introducir confusiones o dudas y esperar que las mismas sean resueltas por lo convenios colectivos y siendo así que se advierte dificultad en compatibilizar lo dispuesto en el párrafo segundo con el párrafo tercero y dudas entre lo que se quiere expresar en el citado párrafo tercero en relación con lo dispuesto en el párrafo segundo y estando este párrafo segundo en plena conformidad con las exigencias de la Directiva Comunitaria, es procedente por ello declarar la nulidad del párrafo tercero, que además es el único que del artículo 14 se impugna. SEXTO.- Por último la parte actora interesa se declare la nulidad del articulo 23 números 2 y 3 del Real Decreto 1331/2006, alegando entre otros: Esta falta de sintonía entre el nuevo reglamento y la ley, por cuanto se asimilan en el artículo 23.2 de RD 1331/2006 a las causas objetivas reguladas en Estatuto de los Trabajadores, dos nuevos supuestos de extinción de la relación laboral que realmente supone el establecimiento de dos causas de desistimiento del contrato de trabajo a voluntad del empleador, un supuesto de regulación “ultra vires”, vulnerador del principio de jerarquía normativa (art. 9.3 CE), en relación con lo dispuesto en el artículo 97 CE, que exige que la potestad reglamentaria se ejerza por el Gobierno de acuerdo con la Constitución y las leyes. La norma reglamentaria regula “ultra vires” dos nuevas causas de despido objetivo, contraviniendo el régimen jurídico legal previsto en los artículos 52 y 53 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; que determina su nulidad en este apartado concreto. Además la regulación de dos nuevas causas de desistimiento a voluntad del empleador en esta relación laboral, se presenta privada de toda justificación y proporcionalidad, desprovista de una justificación objetiva o razonable, vulnerado el principio de igualdad que recoge el artículo 14 de la Constitución se funda en una diferencia entre los supuestos de hecho que aparece como injustificada e injustificable, de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados. Y procede rechazar tal alegación. De una parte, porque si lo que parece cuestionarse es que esas causas de extinción del contrato no son propiamente causas objetivas de extinción del contrato y si causas de desistimiento, no se corresponde esa alegación con la infracción del principio de jerarquía normativa que se alega, pues en uno y otro caso estarían incluidas en la norma que el Real Decreto trata de desarrollar y ello lo prueba además el hecho de que el Consejo de Estado no haya cuestionado la norma por infracción del principio de jerarquía normativa.

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De otra, porque ciertamente en una interpretación amplia del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores cabe estimar, que bajo el concepto de ineptitud del trabajador, que concreta el citado articulo 52 ,cabe incluir las dos causas a que se reﬁere el artículo 23 del Real Decreto 1331/2006

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, relativas, una a la falta de nivel profesional adecuado y la otra a que el empleador estime que el abogado ha infringido de forma grave la confianza y ello tenga su origen en la actuación profesional del abogado o en su relación con los clientes, pues una y otra están relacionadas con las exigencias propias de la profesión de abogado, y con el principio de confianza que en ella esta implícito, pues ello exige no solo tener los conocimientos adecuados, sino aplicarlos adecuadamente en el ejercicio de la profesión, respetando los derechos de todos incluidos los del empleador y la confianza que es el origen de la relación. Sin olvidar que el artículo 23 además de dar a las dos causas el carácter de causas de extinción objetivas las somete a los mismos tramites y exigencias que para las causas de extinción objetivas establece el artículo 52, esto es, las somete al mismo régimen y con las mismas garantías. Y en fin porque la justificación y la proporcionalidad de las causas de extinción del contrato, están debidamente acreditadas a la luz de lo dispuesto en el párrafo 3 del precepto que, obliga al empleador a explicitar “con suficiente detalle” las actuaciones profesionales o las relaciones con los clientes en que basen la perdida de la confianza o el inadecuado nivel profesional. Y si bien es cierto que la prueba o concreción de las mismas puede ser dificultosa, no hay que olvidar que esas exigencias se establecen en beneficio del trabajador y es el empleador el que tiene y esta obligado a concretarlas y precisarlas con el suficiente detalle para que puedan surtir el oportuno efecto. SÉPTIMO.- Las valoraciones anteriores junto con las expresadas por esta Sala del Tribunal Supremo, al resolver los recursos contencioso administrativos 4/2007 y 6/2007, que son ciertamente coincidentes, obligan a estimar en parte el presente recurso contencioso administrativo y anular el párrafo tercero del artículo 14.1 del Real Decreto 1331/2006, sin que haya lugar a como se ha visto ni a plantear la cuestión de inconstitucionalidad interesada ni la cuestión prejudicial. No son de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas. FALLAMOS Que estimado en parte recurso contencioso administrativo, interpuesto por la Asociación de Abogados Laboralistas de Trabajadores de la Comunidad de Madrid que actúa representado por el Procurador Dª María Granizo Palomeque contra el Real Decreto 1331/2006 de 17 de noviembre, debemos declarar y declaramos la nulidad del párrafo tercero del artículo 14.1 del citado Real Decreto 1331/2006, que es del siguiente tenor: “No se computará a efectos de la duración máxima de la jornada de trabajo, sin perjuicio de su compensación económica, el tiempo que empleen los abogados en los desplazamientos o esperas, salvo que durante los mismos realicen actividades propias de su profesión. En los convenios colectivos se determinarán los supuestos concretos de desplazamientos y esperas que no se computarán a efectos de la duración máxima de la jornada. Sin que haya lugar a expresa condena en costas. Publíquese el anterior fallo en el BOE conforme a lo dispuesto en el art. 72.2. LJCA

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Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y ﬁrmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certiﬁco.

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Recurso Num.: /1689/2007 Ponente Excmo. Sr. D.: Victor Fuentes López Votación: 15/01/2008 Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Dolores Mosqueira Riera SENTENCIA NUM.: TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO SOCIAL Excmos. Sres.: D. Aurelio Desdentado Bonete D. Antonio Martín Valverde D. Jesús Souto Prieto D. José Luis Gilolmo López D. Victor Fuentes López En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil ocho. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina interpuesto por la procuradora Sra. Campillo García en nombre y representación de MATRICERIA NERVION SLU, contra la sentencia dictada el 27 de febrero de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de suplicación nº 2843/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de agosto de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Bilbao, en autos núm. 285/06, seguidos a instancias de D. JOSE ANGEL COUCEIRO RICO, contra la ahora recurrente y MATRICERIA VIZCAINA S.A. sobre despido. Ha comparecido en concepto de recurrido D. JOSE ANGEL COUCEIRO RICO representado por la letrada Sra. Barturen Martínez. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. VICTOR FUENTES LÓPEZ,

Antecedentes de hecho

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PRIMERO.- Con fecha 26 de agosto de 2005 el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Bilbao dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: “1º.- El actor D. JOSE ANGEL COUCEIRO RICO, mayor de edad, con D.N.I. nº 22.747.621-T y aﬁliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº 48/10055626/32, viene prestando sus servicios para la entidad codemandada MATRICERIA NERVIÓN, S.L.U, desde el día 4 de Noviembre de 1.996, en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada para realizar, con la categoría profesional de Oﬁcial de Segunda -Ajustador- Responsable del Departamento de Lanzamiento y con un salario bruto mensual de 1.759,25 Euros (56,75 Euros diarios), incluida la prorrata de pagas extraordinarias (documentos nº 1, 9 y 18 del actor y 1-3 de la empresa). 2º.- La mercantil codemandada MATRICERÍA NERVIÓN, S.L.U. se constituyó el día 10 de Diciembre de 1.981, su objeto social es la fabricación de troqueles, matrices, útiles, moldes, portamoldes, de hierro fundido, compraventa de maquinaria y de bienes inmuebles, sistemas informáticos y vehículos para su posterior arrendamiento; siendo su Administrador Unico D. José Ramírez Luque; también Director Técnico, tiene 169 empleados y un capital social suscrito de 601.000 Euros. Su domicilio social y Centro de Trabajo está en la Ribera de Zorrozaurre, 45, en Bilbao (documentos nº 8, y 12 del actor y

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8 de la empresa). 3º.- La empresa codemandada MATRICERÍA VIZCAINA, S.A., en Concurso, inició sus operaciones el día 20 de Junio de 1.990, con un capital social suscrito y desembolsado de 180.303,63 Euros, siendo su objeto social la fabricación de troqueles y matrices, su Administrador Unico es D. Juan Bautista Cano Vidal y su domicilio social está en la Avda. Pinoa s/n, Barrio San Martín, en Bermeo (documentos nº 8 del actor y 9 de la empresa). 4º.- Con fecha 21 de Marzo de 2.006 al actor se le entregó la carta de despido de la mercantil codemandada MATRICERIA NERVION, S.L.U, con efectos desde ese mismo día (documento nº 2 del actor y 1 de la empresa), siendo del siguiente tenor literal: “Bilbao, 21 de Marzo de 2.006. Muy Sr. nuestro: El motivo de la presente es comunicarle que esta empresa ha tomado la decisión de rescindir unilateralmente su contrato de trabajo con efectos a fecha de hoy día 21 de marzo de 2.006, en virtud de lo dispuesto en el Art.- 54.2 e), del Estatuto de los Trabajadores por la disminución en el rendimiento de trabajo. Las causas por la cual se procede a tomar esta decisión son la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de su trabajo habitual. Hemos optado al despido como última opción, ya que con el fin de reconducir dicha conducta, hemos llevado a cabo reiteradas conversaciones, y no se ha observado ninguna mejora en la misma. Entendiendo que la decisión adoptada puede ser considerada por usted inadecuada ó no ajustada a derecho, hemos tomado la decisión de reconocer nuestra acción extintiva como un DESPIDO IMPROCEDENTE, motivo por el cual ponemos a su disposición, junto a la liquidación que legalmente corresponde, la indemnización legalmente establecida en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores que a razón de 45 días de su salario por año de servicio asciende a 25.515 Euros salvo error u omisión. De no aceptar esta cantidad le comunicamos que esta empresa procederá a su consignación en la cuenta que a tal efecto tiene designada en el Juzgado de Lo Social en Bilbao, en un plazo no superior a las 48 horas. (...)”. 5º.- El día 21 de Marzo de 2.006 el trabajador tuvo una reunión con el Director Técnico y el Apoderado de la, empresa y tras llamar a su esposa y hablar con ella, firmó la carta de despido, el finiquito y el recibí de la indemnización (documentos nº 2, 10-11 del actor y 1-3 de la empresa) 6º.- Ese mismo día 21 de Marzo de 2.006 el trabajador remitió a la empresa MATRICERÍA NERVIÓN, S.L.U. un burofax (documento nº 3 del actor), que se da por reproducido, manifestando que ese día había recibió una llamada del Director Técnico de la empresa convocándole a una reunión en la Sala de Reuniones, a la que acudió, uniéndose posteriormente a la misma el Apoderado de la empresa; que esas dos personas le habían retenido en la Sala de Reuniones durante cuatro horas en contra de su voluntad; que no le han permitido ponerse en contacto con sus representantes legales; que únicamente le han permitió realizar una llamada a su esposa; que ha firmado bajo coacción, tras ser sometido a presiones y amenazas por los responsables de la empresa, la carta de despido, el finiquito y un documento de recibí del finiquito por importe de 2.240,22 Euros, aunque sólo ha percibido el finiquito (documentos nº 10-11 del actor y 3 de la empresa). Obra en autos únicamente una denuncia del actor ante la Inspección de Trabajo presentada el día 6 de Abril de 2.006, más de 15 días después de dichos hechos (documentos nº 2, 20 y 24 del actor); no constando ninguna denuncia penal por tales hechos. 7º.- El actor presentó la correspondiente papeleta de conciliación el día 31 de Marzo de 2.006, celebrándose el preceptivo acto de conciliación ante el S.M.A.C. de la Delegación Territorial del Departamento de Justicia, Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco de Vizcaya el día 19 de Abril de 2.006, con el resultado de sin avenencia respecto a la empresa MATRICERÍA NERVIÓN, S.L.U. y de intentado el acto sin efecto respecto a la empresa MATRICERÍA VIZCAINA, S.A., en Concurso, (documento nº 4 del actor). 8º.- El actor no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de Delegado de Personal, miembro de Comité de Empresa o Delegado Sindical. 9º.- El actor afirma que la empresa no le ha abonado la indemnización, pero obra en autos el recibí de la indemnización percibida en metálico por el trabajador con fecha 21 de Marzo de 2.006 y suscrito por el propio demandante a las 11,30 horas, que se tiene aquí por reproducido (documento nº 2 de la empresa); así como el Diario de Caja de Marzo de 2.006, en él que figura la salida de 25.515,00 Euros en concepto de indemnización del actor (documentos nº 4 y 5 de la empresa).”

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: “Que desestimando la demanda promovida por D. JOSE ANGEL COUCEIRO RICO contra las entidades MATRICERÍA NERVIÓN, S.L.U., MATRICERÍA VIZCAINA, S.A., en Concurso, y el Administrador Concursal de ésta última, D. Jon Logroño Yurrebaso; debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos en el presente procedimiento”. SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. JOSE ANGEL COUCEIRO RICO ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 27-02-2007, en la que consta el siguiente fallo: “Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. JOSE ANGEL COUCEIRO RICO, frente a la Sentencia de 26 de Agosto de 2006, del Juzgado de lo Social n° 4 de Bilbao, en autos n° 285/06, revocando la misma, estimando en parte la demanda iniciadora de estas actuaciones dirigida el Sr. COUCERIRO frente a las empresas “MATRICERIA NERVION, S.L.U.” y “MATRICERIA VIZCAINA, S.A.” y el administrador concursal de ésta, D. Jon LOGROÑO YURREBASO, declarando el derecho del actor a percibir los salarios de tramitación desde su despido ocurrido el 21 de marzo de 2006 hasta la fecha de notificación de la sentencia de instancia -el 11 de septiembre de 2006-, a razón de 1.759,25 euros/mes -56,75 euros/día- incluidos todos los conceptos, lo que hace un total de 9.987,90 euros, salvo error de cálculo, condenando a su abono a “MATRICERIA NERVION, S.L.U.” y absolviendo al resto de demandados de todas las pretensiones.” TERCERO.- Por la representación de MATRICERIA NERVION SLU se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 16 de mayo de 2007, en el que se alega vulneración del art. 56.2 E.T. en relación con los arts. 1157 y 1176 del Código Civil. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid de 27 de diciembre de 2005. CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 2 de octubre de 2007 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días. QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15-01-08, fecha en que tuvo lugar. Fundamentos de derecho PRIMERO.- La única cuestión planteada en el presente recurso de casación para la unificación interpuesto por la empresa Matriceria Nervion S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del País Vasco en 27-02-07 es la de sí en un supuesto de despido disciplinario firmando el trabajador la carta de despido, al tiempo que el finiquito y el recibí de la indemnización abonada en metálico, sin que exista alegación acerca de la insuficiencia de la cantidad abonada por este concepto, dicha circunstancia paralizan el pago de salarios de tramitación, al no haber consignado la indemnización en la forma prevista en el art. 56-2 del E.T.

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SEGUNDO.- La Sala de lo Social después de un pormenorizado análisis del referido precepto y de su evolución jurisprudencial concluyó con apoyo en nuestra sentencia de 25-05-05 (R-3798/04) que para detener el curso de los salarios de tramitación es preciso, con base a una interpretación literal de la norma, que la indemnización se ponga a disposición del trabajador mediante deposito

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judicial, lo que aquí no se había cumplido, al estar probado que si bien la empresa abonó al trabajador la cantidad indemnizatoria en metálico se ha incumplido dicho requisito, razón por la cual procedía percibir el trabajador los referido salarios, desde su despido hasta la fecha de notificación de la sentencia condenando a Matriceria Nervión S.A. TERCERO.- Contra dicha sentencia se alzó el presente recurso en donde se invoca como sentencia contraria la de la Sala de lo Social de Madrid de 27-12-05 (R-3422/05), en donde también en su supuesto de despido disciplinario, mediante telegrama, recibido el 6-09-04, si bien previamente el trabajador el día dos había recibido el finiquito en el cual consta en concepto de indemnización una determinada cantidad y otra por nomina, cantidades abonadas en ese mismo momento mediante cheque bancario, cobrado en efectivo el día diez, estas circunstancias para paralizan de acuerdo con el art. 56-2 del E.T. los salarios de tramitación. La Sala razona con apoyo en nuestra sentencia de 17-09-2004 (R-4102/03), que el empresario había cumplido con las previsiones de dicho articulo, en particular, con el ofrecimiento de la indemnización mediante el pago simultáneo de cheque bancario hecho efectivo, y entregado el mismo día en que se le comunica el despido y firma el finiquito, reconociendo simultáneamente la improcedencia del despido, considerando que es valido el pago directo al trabajador, admitido por este, en base a una interpretación de la normativa en conjunto de acuerdo con el art. 3-1 del Código Civil. CUARTO.- Existe la contradicción alegada, ya que ante supuestos de hecho similares, de pagos directos de la indemnización, en un caso en metálico en otro mediante cheque bancario cobrado, ambas sentencias interpretan de forma contradictoria el art. 56-2 del E.T. en cuanto a que se entiende por puesta a disposición de la indemnización, cuando la empresa reconoce la improcedencia del despido, y si el único medio de paralizar el pago de salarios de tramitación es únicamente el deposito judicial no siendo suficiente el pago directo bien en metálico o por cheque bancario. No afecta a la contradicción nuestra doctrina contenida en la sentencia de 21-03-2006 (R-2496/05) que a su vez se remite a otras anterior de 25-05-2005 (R-3798/04), esta última citada en apoyo de su tesis en la recurrida, referida al pago de la indemnización mediante transferencia que tiene declarado, que esto no equivale al deposito judicial que la Ley exige, cuestión resuelta también en forma contradicha, pues mientras la recurrida la aplica negando que la transferencia bancaria tuviera efectos liberatorios en cuanto al pago de salarios de tramitación, la referencial, sostiene que dicha doctrina solo es de aplicación al especificar supuestos de abono de transferencia. Tampoco es relevante la distinta aptitud de los trabajadores, expresamente adversa a la aceptación de la indemnización en el caso de la sentencia de contraste, mediante la firma no conforme y de silencio en la recurrida hasta que el mismo día remitió burofax denunciando que había firmado mediante coacción, ya que en este momento procesal lo debatido es otra cosa como se ha expuesto; tampoco lo es que en un caso el pago de la indemnización fuese en metálico y en otro por cheque bancario, pues en ambos casos se trata de pagos directos.

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QUINTO.- La doctrina correcta es la de la doctrina de contraste. Es cierto que esta Sala en su sentencia de 21-03-2006 (R-2496/05) con cita en la sentencia de 25-05-05 declaró que “El artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores comienza supeditando la extinción del contrato de trabajo en la fecha misma del despido a, entre otros requisitos, que el empresario ofrezca la indemnización “depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste”. Literalmente establece la norma como único método de poner la indemnización a disposición del trabajador su depósito judicial. Así lo reitera el párrafo siguiente del precepto al limitar los salarios de tramitación “desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice

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en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna”, siempre que el trabajador hubiera aceptado la indemnización o el despido se declare improcedente si no la hubiera aceptado”, por tanto, se añadía “transferencia bancaria de la indemnización a la cuenta corriente del trabajador no sólo carece de previsión normativa, ni siquiera indirecta o tácita, como método alternativo de poner aquélla a disposición del trabajador, en lugar de proceder a su depósito judicial, sino que debe entenderse que el legislador ha querido garantizar de esta única forma el cumplimiento de la requerida actuación de la empresa, con certeza de su fecha y con la concesión al trabajador de las opciones de contestar a través del Juzgado o por otro medio su aceptación o rechazo, o no contestar, y recoger la indemnización o mantenerla en depósito a su disposición, sin necesidad de actuar en distintos términos y mediante alguna gestión bancaria”, pero dicha doctrina, no es aplicable a supuestos de hecho como el contemplado en la recurrida, en donde el pago de la indemnización se hizo directamente y en metálico al trabajador, una vez que el empresario reconocía el despido improcedente, aceptandola éste que firmó el finiquito, existiendo por tanto un pago directo, que ingresó directamente en su patrimonio lo percibido, sin protesta alguna, dado, que como dice la sentencia recurrida, la alegación del recurrente de que firmó el recibo por estar coaccionado no esta probado; estamos ante un supuesto alternativo al contemplado en el art. 56-2 del ET. que se refiere al reconocimiento de la improcedencia del despido, ofreciendo la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste, que hace innecesario el deposito judicial y su finalidad, al ingresar directamente la indemnización en su patrimonio, circunstancias que no se dan cuando el pago se hace por transferencia bancaria, como sucede en la otras sentencias de esta Sala antes citadas; lo contrario sería una interpretación formalista y literal del art. 56-2 E.T, sin atender a la finalidad de la norma, contraria a lo que dispone el art. 3-1 Código Civil. SEXTO.- Todo lo dicho conduce a la estimación del recurso y a la casación y anulación de la sentencia recurrida ya que al resolver el debate de suplicación, se desestime el recurso del actor en este punto, confirmando la sentencia de instancia en cuanto declaró no procedía el abono de salarios de tramitación, desde la fecha del despido hasta la fecha de dicha resolución, como se solicitó en la demanda. Sin costas. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. Fallamos Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de MATRICERIA NERVION SLU, contra la sentencia dictada el 27 de febrero de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de suplicación nº 2843/06, sobre salarios de tramitación; la casamos y anulamos y resolviendo del debate de suplicación desestimamos el recurso del actor D. JOSE ANGEL COUCEIRO RICO, contra la sentencia de fecha 26 de agosto de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Bilbao, en autos núm. 285/06, que confirmamos. Sin costas Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisprudencial de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.

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Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y ﬁrmamos.

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Recurso Num.: /1328/2007 Ponente Excmo. Sr. D.: Jesús Souto Prieto Votación: 21/02/2008 Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Emilia Carretero Lopategui

SENTENCIA NUM.: TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO SOCIAL Excmos. Sres.: D. Antonio Martín Valverde D. Gonzalo Moliner Tamborero Dª. María Milagros Calvo Ibarlucea D. Jesús Souto Prieto D. Juan Francisco García Sánchez

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil ocho. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina interpuesto por la procuradora Dª Matilde Marín Pérez en nombre y representación de ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 30 de enero de 2007, dictada en el recurso de suplicación número 2483/06, formulado por MUTUA ASEPEYO contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de San Sebastián de fecha 22 de junio de 2006, dictada en virtud de demanda formulada por ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a Dª ANA MARIA COELLO GONZÁLEZ, “GARNICA, S.A.”, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre Determinación de contingencia. Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el INSS y Dª Ana María Coello González representados por los letrados D. Andrés Ramón Trillo García y Dª Olalla Laizabal Saizar respectivamente. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS SOUTO PRIETO, Antecedentes de hecho

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PRIMERO.- Con fecha 22 de junio de 2006 el Juzgado de lo Social número 3 de Donostia (San Sebastian), dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: “Que desestimando la demanda interpuesta por Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social frente a la trabajadora Ana María Coello González, la empresa Garnica, S.A., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro que el período de IT iniciado por el trabajador el 30 de diciembre de 2003 y ﬁnalizado en abril de 2004 deriva de accidente de trabajo y en consecuencia debo absolver como absuelvo a los codemandados de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda”.

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SEGUNDO.- En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: “PRIMERO: La trabajadora Ana María Coello González con DNI 34.566.309-T y categoría profesional de limpiadora de la empresa codemandada, nacida el 24 de septiembre de 1940, tiene aseguradas las contingencias profesionales de la Seguridad Social, demandante en el presente proceso. SEGUNDO: La trabajadora demandada con fecha 30 de diciembre de 2003, cuando se disponía a ir a trabajar, al descender por las escaleras de su portal y debido a que el suelo estaba mojado, resbaló y se cayó presentando una fractura de colles cerrada, causando baja laboral. La empresa demandada, Garnica, S.A., emitió parte de accidente de trabajo extendiéndose la baja laboral por dicha contingencia. TERCERO: Que la Mutua al no estar conforme con Garnica, S.A. por imputar la baja a la contingencia de Accidente de Trabajo, cuando refiere que al haber sufrido la caída en las escaleras de su domicilio particular la baja debía haberse extendido por Enfermedad Común, procedió a remitir con fecha 9 de marzo de dos mil cuatro sendas cartas de rechazo de las responsabilidades derivadas de dicha caída tanto a la empresa codemandada, como a la propia trabajadora, puesto que refiere que la caída que sufrió en las escaleras de su vivienda no reúne los requisitos del artículo 115-2º a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. CUARTO: Que por resolución del INSS, se determinó que el periodo de IT iniciado el 30 de diciembre de dos mil tres y finalizado en abril de dos mil cuatro se desarrolló por contingencia de accidente de trabajo. QUINTO: Con fecha 28 de noviembre de dos mil cinco, se presentó la correspondiente Reclamación Previa que fue desestimada en base a que no existe sentencia en la que declara responsable del abono de las prestaciones derivadas de contingencias profesionales al INSS, dejando abierta la vía jurisdiccional.”

TERCERO.- La citada sentencia fué recurrida en suplicación por ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco sentencia con fecha 30 de enero de 2007, en la que consta la siguiente parte dispositiva: “Desestimamos el recurso interpuesto por Asepeyo, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Donostia, de fecha 22 de junio de 2006, dictada en los autos núm. 103/06, seguidos a su instancia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la misma, Dª Ana María Coello González y Garnica, S.A., sobre prestación por incapacidad temporal (determinación de la contingencia), conﬁrmando lo en ella resuelto”. CUARTO.- La Procuradora Dª Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, mediante escrito presentado el 13 de abril de 2007 formuló recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 28 de septiembre de 2006 (recurso nº 1863/05). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 115.2 de la L.G.S.S.

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QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de Febrero de 2008, en el que tuvo lugar.

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Fundamentos de derecho PRIMERO.- La cuestión planteada consiste en determinar si las escaleras del portal del inmueble en el que radica el domicilio del trabajador constituyen parte del trayecto que recorre éste hasta el lugar de trabajo, a los efectos del denominado “accidente in itinere” o si por el contrario, dicho trayecto solo se inicia una vez que se accede a la vía pública. La sentencia recurrida afirma que las escaleras del portal forman parte de este trayecto y la Mutua afectada, denunciando la infracción del art. 115.2 LGSS, interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina en el que aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 28 de septiembre de 2006, que en un supuesto similar llega a la solución contraria. En el caso de la sentencia recurrida se trata de una trabajadora que cuando se disponía a acudir a su lugar de trabajo y estando mojadas las escaleras del portal de inmueble donde reside, se resbaló y cayó al suelo, sufriendo una fractura de collex cerrada por la que tuvo que estar en situación de baja varios meses. La Mutua impugna la resolución del INSS que considera que se trata de un accidente de trabajo y reclama que se declare la contingencia de enfermedad común con la consiguiente exención de responsabilidad en el pago de las prestaciones, pero el Tribunal Superior de Justicia desestima el recurso considerando que el accidente sufrido por la trabajadora en el portal de su domicilio, cuando se dirigía al trabajo, debe considerarse accidente in itinere, sin que pueda entenderse que el portal forme parte de la vivienda por tratarse de un elemento común de uso general. En la referencial, la trabajadora también sufre una caída en las escaleras de salida del bloque de pisos en el que se ubica su vivienda, cuando se dirigía a su lugar de trabajo, pero en este caso la sentencia entiende que el accidente no es laboral porque debe atenderse al momento en el que, dejando el inmueble, se sale a la calle, de forma que la caída sufrida se produce antes de iniciar el trayecto de ida al trabajo. Parece evidente la sustancial identidad en cuanto a hechos, fundamentos y pretensiones ejercitadas en las sentencias objeto de compración en las que, sin embargo, se producen fallos contradictorios, por lo que, superando el juicio de contradicción que exige el art. 217 de la LPL, procede entrar en el examen del motivo de fondo. SEGUNDO.- Denuncia la recurrente la infracción del art. 115.2 LGSS. Dicho precepto -se entiende que se refiere a la letra a)- dice así: “Tendrán la consideración de accidente de trabajo: ......a) los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo”. Según la recurrente el concepto de domicilio no solamente se restringe a la propiedad o posesión de un piso o vivienda, sino que se extiende a los elementos comunes en que aquélla se integra puesto que tanto a título de dominio pleno como de simple ocupación con otra calificación posesoria, pertenecen al vecino los elementos comunes de la finca en la cuota de copropiedad que corresponda.

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La sentencia recurrida considera que por domicilio debe entenderse el espacio cerrado, exclusivo y excluyente para los demás, del que no forman parte los elementos comunes que es preciso atravesar para ir al trabajo. Añade que en una interpretación ﬁnalista lo relevante es que el trabajador

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esté recorriendo el camino que lleva a su lugar de trabajo y no que el accidente se produzca en la vía pública y que el descenso por las escaleras no es un acto preparatorio del trayecto en el interior del domicilio, sino que ya se ha iniciado por un lugar de libre acceso para todos los vecinos. En cambio, para la referencial “se impone el concepto de domicilio según las costumbres sociales, que lo adscriben, tanto en las viviendas unifamiliares como en los bloques de piso, al momento en el que dejando el inmueble se sale a la calle”. La sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 1997 (Rec. 2685/96) reiterada por la de 28 de febrero de 2001 (Rec. 3493/99) establece que “lo esencial no es salir del domicilio o volver al domicilio, aunque esto sea lo más corriente y ordinario, lo esencial es ir al lugar del trabajo o volver del lugar del trabajo....” El término lugar de trabajo no suele presentar problemas de determinación, pero si los presenta el de domicilio. Es claro que el que está todavía en el domicilio, antes de salir o después de entrar en él, no está en el trayecto protegido y, por tanto lo que en él acaezca no es accidente “in itineri”; pero el problema en este caso estriba, como hemos dicho en la extensión que se de al concepto domicilio, teniendo en cuenta que puede estar constituido por una vivienda unifamiliar o bien por un apartamento en un bloque de pisos, existiendo entonces unas zonas comunes utilizables por todos los propietarios para entrar al piso propio desde la calle o bien para salir a ella desde el mismo. La Sala estima que la doctrina acertada es la de la sentencia recurrida, al señalar que cuando el trabajador desciende las escaleras del inmueble en el que se ubica su vivienda ya no está en el espacio cerrado, exclusivo y excluyente para los demás, constitucionalmente protegido, sino que ya ha iniciado el trayecto que es necesario recorrer para ir al trabajo, transitando por un lugar de libre acceso para los vecinos y susceptible de ser visto y controlado por terceras personas ajenas a la familia. Como en este caso no hay duda alguna de que el accidentado realizaba el trayecto con la finalidad de ir al trabajo, no cabe sino concluir que se produjo el accidente “in itinere” al que se refiere el art. 115.2 a) de la LGSS, lo cual conduce a la desestimación del recurso, con imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. Fallamos Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la procuradora Dª Matilde Marín Pérez en nombre y representación de ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 30 de enero de 2007, que se declara firme. Se imponen a la recurrente las costas del recurso y la pérdida del depósito constituido para recurrir. Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución.

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Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y ﬁrmamos.

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Id. Cendoj: 28079140012008100908 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 15/12/2008 Nº de Recurso: 178/2008 Jurisdicción: Social Ponente: JESUS SOUTO PRIETO Procedimiento: SOCIAL Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Tutela de derechos fundamentales. Acoso laboral: se mantiene la sentencia que declara su existencia, al desestimar el rcud del autor del acoso por falta de relación precisa y circunstanciada. Se estima el rcud de las empresas condenadas solidariamente con el acosador, por no haber tenido conocimiento del acoso hasta después de ﬁnalizado el contrato y su renovación, reaccionando inmediatamente después de venir en tal conocimiento. Sentencia En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil ocho. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina interpuesto por la procuradora Dª Rosina Montes Agustí, en nombre y representación de CAFETERIAS ALFONSO, S.L. y VALDERMOSA, S.L. y por el letrado D. J. Fernando Ruiz Fernández en nombre y representación de D. Benedicto, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, de fecha 29 de junio de 2007, dictada en el recurso de suplicación número 1918/2006 formulado por la representación de Dª Antonieta y por la representación de D. Benedicto, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Jerez de la Frontera, autos nº 132/04 de fecha 2 de marzo de 2005, dictada en virtud de demanda formulada por Dª Antonieta, frente a las empresas Cafeterias Alfonso, S.L., Valdermosa, S.L. y D. Benedicto.en reclamación de cantidad. Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido Dª Antonieta, representada por el letrado D. Jose A. del Pino Diego. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS SOUTO PRIETO, Antecedentes de hecho

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PRIMERO.- Con fecha 2 de marzo de 2005, el Juzgado de lo Social número 2 de Jerez de la Frontera, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: “Que estimando la demanda interpuesta por Dª Antonieta frente a las empresas CAFETERIAS ALFONSO, S.L. y VALDERMOSA, S.L. y frente a D. Benedicto y el MINISTERIO FISCAL, en reclamación de CANTIDAD (INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS POR ACOSO LABORAL), debo declarar y declaro la

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existencia de una conducta de acoso laboral o “Mobbing” vulneradora de derechos fundamentales de la actora por parte de D. Benedicto, condenando a éste a que la indemnice en la cantidad de NUEVE MIL EUROS (9.000,00€). Absuelvo a las empresas codemandadas CAFETERIAS ALFONSO, S.L. y VALDERMOSA, S.A. de los pedimentos en su cotnra formulados”.

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SEGUNDO.- En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: “PRIMERO: Dª Antonieta, con DNI NUM000 ha prestado sus servicios para las empresas codemandadas, que forman un Grupo empresarial, desde el 07.10.02, con categoría profesional de “personal de lencería” y desde 13.03.03 con categoría de “limpiadora”, desde 11.09.03 con jornada a tiempo parcial y un salario mensual de 466,42€ prorrateados. SEGUNDO: La actora ha formalizado desde el inicio de su relación los siguientes contratos eventuales: De 07.10.02 a 31.10.02 en la empresa Cafeterías Alfonso, S.L. con categoría de lencería. De 04.11.02 a 30.11.02 en la empresa Cafeterías Alfonso, S.L con la categoría de lencería. De 05.12.02 a 31.12.02 en la empresa Valdermosa, S.A. con la categoría de lencería. De 01.01.03 a 26.01.03 en la empresa Valdermosa, S.A. con la categoría de lencería. De 13-03.03 a 31.03.03 en la empresa Cafeterías Alfonso, S.L. con la categoría de limpiadora. De 01.04.03 a 12.04.03 en la empresa Cafeterías Alfonso, S.L. con la categoría de limpiadora. De 21.04.03 a 30.04.03 en la empresa Cafeterías Alfonso, S.L. con la categoría de limpiadora. De 01.05.03 a 31.05.03 en la empresa Cafeterías Alfonso, S.L. con la categoría de limpiadora. De 01.06.03 a 31.07.03 en la empresa Cafeterías Alfonso, S.L con la categoría de limpiadora. De 11.09.03 a 31.10.03 en la empresa Valdermosa, S.A. con la categoría de limpiadora. TERCERO: Con fecha 7 de octubre de 2003 la empresa Valdermosa, S.A. notificó a la actora preaviso de finalización con contrato que tendría efecto el 31.10.03. CUARTO: La actora prestaba sus servicios inicialmente en el centro de trabajo que la empresas tiene en Avd. de Europa, nº 8 de Jerez de la Frontera, dedicado a “catering”. QUINTO: A partir de mediados del mes de diciembre de 2002 la actora pasó a prestar servicios de limpiadora en la Cafetería del Museo Taurino en C/ Pozo del Olivar, s/n de Jerez de la Frontera, cuyo servicio y gestión está contratado por las empresas codemandadas. SEXTO: La actora ha venido prestando servicios en jornada a tiempo completo, salvo en el último contrato formalizado de 11.09.03 a 31.10.03 que lo fue a tiempo parcial de 20 horas mensuales, con la siguiente distribución: De lunes a jueves de 10:00 horas a 12:30 horas. De viernes a domingo de 10:00 horas a 15:00 horas. SÉPTIMO: En la Cafetería del Museo Taurino trabajaban habitualmente y de manera continuada la actora como limpiadora y Benedicto con categoría laboral de camarero, salvo en los días que se organizaban celebraciones o eventos concretos en que la empresa mandaba a un grupo de entre cinco y diez personas. Las celebraciones se producen normalmente dos o tres veces por semana, permaneciendo en resto de los días para el mantenimiento de la cafetería solamente la actora y Benedicto OCTAVO: Durante los días en que permanecían solos estos dos trabajadores, Benedicto era el responsable de la cafetería. NOVENO: A partir de la contratación efectuada a la actora con fecha 13.03.03 Benedicto invita a aquella a salIr con él para tomar unas copas y para acompañarlo a su casa a los mismos efectos. Como la actora no aceptara las invitaciones que le formulaba, Benedicto continúa insistiendo en ello. DÉCIMO: Como Antonieta continuaba negándose a salir con él, Benedicto en el desarrollo diario del trabajo comienza a darle continuas y solapadas órdenes de limpieza ya que antes de que tuviera tiempo de finalizar una le mandaba la siguiente, siguiéndole de cerca por la cafetería para vigilar y controlar como lo hacía, le ensuciaba las áreas recién limpiadas y los cuartos de baño, tanto el de hombre como el de mujeres al que también entraba, adoptando la práctica de orinarse fuera del inodoro y mancharlo para que lo tuviera que limpiar nuevamente. En otras ocasiones se dirigía a ella haciendo comentarios sobre su poca valía y otros como “todas las mujeres debían de estar ahorcadas”. UNDÉCIMO: Sobre el día 20 de octubre de 2003, la actora

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llamó a D. Jose Manuel , Jefe de Catering y encargado de personal de las empresas codemandadas, solicitándole hablar con él y siendo recibida por éste. En dicha conversación la actora le manifestó que no se encontraba bien trabajando con Benedicto y que no lo soportaba. El Jefe le contesta que en caso de que se le renovara el contrato la cambiaría de centro de trabajo. DUODÉCIMO: En día 5 de Noviembre de 2003, tras la finalización de su contrato, la actora se persona en la empresa con su madre y se entrevista con el Director de Recursos Humanos del Grupo de Empresas D. Jesús María y le comenta que se encontraba agobiada con Benedicto, ya que éste la perseguía laboralmente. DECIMOTERCERO: En esa misma fecha la actora acude al Equipo de Salud Mental del S.A.S. en Jerez de la Frontera, con un cuadro de ansiedad intensa. En dicha fecha inicia tratamiento farmacológico y psicoterapéutico, en el que continua en la actualidad, habiendo sido diagnosticada de trastorno adaptivo. DECIMOCUARTO: La actora presentó denuncia de los hechos ante el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Jerez en funciones de Guardia, siendo reconocida por la Médico Forense Dª María Teresa con fecha 11.11.03. La actora presenta un trastorno adaptativo. DECIMOQUINTO: El Director de RR.HH. el 10.11.03, comunicó la denuncia a los titulares de las empresas a través de carta dirigida a D. Santiago, que deciden abrir un expediente informativo para conocer que había sucedido, para lo que nombran Instructor al Director. DECIMOSEXTO: Con fecha 19.11.03 la empresa comunica a Benedicto la apertura de expediente informativo y cautelarmente se le suspende de empleo a partir del día 21.11.03. El día 17.11.03 se celebra reunión a la que asisten cuatro representantes de la empresa y cinco miembros del Comité de Empresa en la que se entrevista sucesivamente y por separado a la actora y a Benedicto para que manifiesten lo conveniente respecto de los hechos denunciados por la actora. La actora es preguntada por dos veces sobre la existencia de un supuesto acoso sexual, negándolo en ambas ocasiones. Benedicto niega cualquier tipo de acoso. En la reunión de 26.11.03 la actora manifiesta que Benedicto la había invitado a salar y a tomar copas y como se negó se dedicó a acosarla en la realización de su trabajo, a humillarla e insultarla. DECIMOSÉPTIMO: La actora presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC con fecha 14.01.04, cuyo acto se celebró el día 28.01.04 que finalizó con el resultado de “intentado sin efecto”. Con fecha 9.06.04 se presentó nueva papeleta de conciliación por la actora como consecuencia de la demanda de acumulación de acciones realizadas, de la que posteriormente se ha desistido.” TERCERO.- La citada sentencia fué recurrida en suplicación por la representación procesal de Dª Antonieta y por la de D. Benedicto, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, sentencia con fecha 29 de junio de 2007, en la que consta la siguiente parte dispositiva: “Que debemos estimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DÑA. Antonieta, contra lasentencia del Juzgado de lo social nº 2 de Jerez de la Frontera, de fecha 2 de marzo de 2005, recaída en los autos promovidos por la misma, debiendo revocar la referida resolución, condenando a las codemandadas CAFETERIAS ALFONSO, S.L. y VALDERMOSA, S.L., a responder solidariamente con el condenado, de la indemnización contra el mismo fijada, debiendo desestimar el recurso interpuesto por éste”.

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CUARTO.- La Procuradora Dª Rosina Montes Agustí, en nombre y representación de las entidades mercantiles CAFETERÍAS ALFONSO, S.L. y VALDERMOSA, S.L. así como el letrado D. J. Fernando Ruiz Fernández en nombre y representación de D. Benedicto, mediante escrito presentado el 21 de enero de 2008 y el 23 de enero de de 2008 respectivamente, formularon recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega en el primer caso, como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 17 de febrero de 1995, y en el segundo caso la dictada por el Tribunal Superior

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de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 28 de octubre de 2003. SEGUNDO.- Se alega la vulneración de la declaración de responsabilidad empresarial en casos de acoso en el trabajo en el primero de los casos, y la infracción del art. 179.2 de la LPL . QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedieron a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la improcedencia respecto del recurso presentado por el trabajador, y su procedencia en el recurso presentado por la empresa. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de Diciembre de 2008, en el que tuvo lugar. Fundamentos de derecho PRIMERO.- Según el inmodiﬁcado relato de hechos probados de la sentencia recurrida, la demandante era trabajadora de las empresas demandadas Cafeterías Alfonso, S.L. y Valdermosa SL y desde el mes de diciembre de 2002 pasó a prestar sus servicios como limpiadora en la cafetería del Museo Taurino cuyo servicio y gestión estaba contratado por dichas empresas. En la cafetería trabajaban habitualmente y de forma continuada la actora y D.Benedicto, también demandado, salvo los días que había celebraciones -dos o tres veces por semana-en que las empresas mandaban mas personal, permaneciendo el resto de los días para labores del mantenimiento la actora y el Sr. Benedicto, siendo este último el responsable de la cafetería. Los hechos probados noveno y décimo relatan que a partir de marzo de 2003 el demandado invitó a la actora a salir con él para tomar una copas y para acompañarlo a su casa a los mismos efectos y como la actora rechazara las invitaciones, el Sr. Benedicto“comenzó a darle continuas y solapadas órdenes de limpieza ya que antes de que tuviera tiempo de terminar una le mandaba la siguiente, siguiéndola de cerca por la cafetería para vigilar y controlar como lo hacía, le ensuciaba las áreas recién limpiadas y los cuartos de baño tanto el de hombres como el de mujeres al que también entraba, adoptando la práctica de orinarse fuera del inodoro y mancharlo para que lo tuviera que limpiar nuevamente. En otras ocasiones se dirigía a ella haciendo comentarios sobre su poca valía y otros como “todas las mujeres debían estar ahorcadas.” “Sobre el 20 de octubre de 2003 la actora habló con el encargado de personal de las empresas demandadas y le manifestó que no se encontraba bien trabajando con Benedicto y que no lo soportaba, contestándole el encargado que en caso de que se le renovara el contrato la cambiaría de centro de trabajo. El 5 de noviembre de 2003, tras la ﬁnalización de su contrato, la actora se entrevistó con el Director de recursos humanos de las demandadas y le comentó que se encontraba agobiada por el Sr. Benedicto que la perseguía laboralmente y esa misma fecha acudió al Equipo de Salud Mental del SAS con un cuadro de ansiedad intensa siendo diagnosticada de trastorno adaptativo. Con fecha 19 de noviembre de 2003 la empresa comunicó al Sr. Benedicto la apertura de expediente informativo y cautelarmente se le suspendió de empleo a partir del día 21 de noviembre de 2003.

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La demanda de la actora reclama una indemnización por daños y perjuicios derivados de acoso moral y la sentencia de instancia declaró la existencia de una conducta de acoso laboral o “mobing” por parte de D. Benedicto a quien condenó a abonar a la actora una indemnización de 9000 €, absolviendo a las empresas demandadas. Recurrieron en suplicación el demandado, solicitando su absolución y la actora interesando la condena solidaria de las codemandadas, dictándose sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 29 de junio de 2007 que desestimó el recurso del demandado y estimó el de la actora condenando

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solidariamente a Cafeterías Alfonso SL y Valdermosa SL. y contra la misma recurren en casación para la unificación de doctrina las empresas demandadas y el demandado Sr. Benedicto. Contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) resolviendo el recurso de suplicación, se han presentado dos recursos de casación para la unificación de doctrina siendo la resolución elegida por la parte empresarial como de contraste, la del Tribunal superior de Galicia de 17 de febrero de 1995, mientras que el trabajador condenado ha seleccionado la del Tribunal superior de Andalucía con sede en Granada de 28 de octubre de 2003. El tema objeto de debate consiste en determinar si hubo acoso laboral respecto de una trabajadora por parte de un compañero de trabajo y en su caso, si la empresa era responsable solidaria por tal conducta. SEGUNDO.- Analizando el escrito de interposición del recurso del trabajador autor del acoso, se advierte que no se cumplimentan las exigencias del artículo 222 de la LPL. Es criterio unánime y constante de esta Sala (por todos STS 31 de enero de 2006 (Rec. 1857/05), que el artículo 222 de la LPL exige que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada. Para cumplir este requisito la parte recurrente debe establecer la identidad de los supuestos a partir de los que afirma la existencia de contradicción mediante una argumentación mínima sobre la concurrencia de las identidades exigidas a través de un examen que sea suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que el recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de la pretensiones y de los fundamentos de éstas. En el escrito de la parte recurrente se invoca la infracción del artículo 179.2 de la LPL sin mas comentario, no se argumenta mínimamente la comparación requerida. Sencillamente se afirma sin más comentarios que existe la contradicción pero en ningún momento se explica el porqué de su existencia, ni se motiva, ni se argumenta en que aspectos o realidades fácticas se sustentan las identidades existentes entre ambas resoluciones. De hecho, ni tan siquiera se pone de manifiesto la necesaria contradicción requerida. Para que pudiera apreciarse la contradicción se tendría que haber aportado un supuesto en que la actora denunciara una actuación por parte de un trabajador de la empleadora de ambos que se produjera estando ambos solos y que la sentencia de contraste ante esta situación hubiera declarado la imposibilidad de tener por probadas las denuncias de la trabajadora. Pero no es eso lo que ocurre en la sentencia de contraste donde lo que la actora denuncia es una actuación vejatoria que se producía delante de los clientes y de los compañeros de trabajo (hecho probado segundo), actuación que no queda acreditada.

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Además, lo que pretende el recurrente es una nueva interpretación de la carga de la prueba en cuanto a los hechos probados de la sentencia. Y ello, determina la falta de interés casacional, pues esta Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba (sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001), 17 de abril de 2002 (R. 2890/2001), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001), 18 de febrero de 2003 (R. 597/2002), 27 de enero de 2005 (R. 939/2004), 28 de febrero de 2005 (R. 1591/2004 ), pues “es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley

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de Procedimiento Laboral, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta se denuncia la infracción de las reglas sobre la valoración de la prueba (sentencia de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992), 19 de abril de 2004 (R. 4053/2002), 7 de mayo de 2004 (R. 4337/2002), 3 de junio de 2004 (R. 2106/2003) y auto de 17 de enero de 1997 (R. 1771/1996). Las anteriores consideraciones determinan la inadmisión de este recurso, que se convierte en desestimación en esta fase procesal. TERCERO.- En el recurso presentado por las empresas codemandadas solidariamente sí se aprecia la contradicción con la sentencia de contraste, en los términos exigidos por el art. 217 LPL, porque en ambos casos se trata de trabajadores que sufren acoso en el trabajo por parte de un compañero y en ninguno de los dos casos la empresa tiene un conocimiento cabal de lo ocurrido (en la sentencia de contraste en ningún momento se pone el hecho del acoso en conocimiento del empleador, y en la recurrida el acoso comienza desde la contratación, en marzo de 2003, y no es hasta el 11 de noviembre de dicho año, cuando denuncia los hechos ante el Juzgado de Instrucción, lo que, conocido por la empresa, provocó la apertura de un expediente informativo al supuesto acosador, con suspensión cautelar de empleo, y sólo posteriormente, el 26 de noviembre aclara que el compañero de trabajo “la había invitado a salir a tomar unas copas y como se negó, se dedicó a acosarla en la realización de su trabajo, a humillarla e insultarla” antes se había limitado a manifestar que no se encontraba bien trabajando con dicho compañero (mes de octubre) o que la perseguía laboralmente (mes de noviembre), pero negando el hecho base del acoso sexual-), dictándose sin embargo fallos contradictorios, pues en la ahora recurrida se condena solidariamente al empleador, mientras que en la de contraste se le absuelve. CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, las empresas recurrentes insisten en que no hubo por su parte conducta ilícita que pueda servir de título de imputación de responsabilidad, dado que la empleadora no tuvo conocimiento del acoso durante la relación laboral y cuando lo tuvo, una vez ya terminado el contrato, adoptó desde el mismo momento en que obtuvo noticia de la denuncia de la actora las correspondientes medidas para procurar que cesase la conducta acosadora. El art. 4.2, e) del Estatuto de los Trabajadores establece el derecho del trabajador “al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales y físicas de naturaleza sexual y frente al acoso por razón de origen racial o étinico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”, lo cual se corresponde con el correlativo deber del empresario a ejercitar sus facultades de dirección respetando esos derechos del trabajador y garantizando, en lo posible una protección eﬁcaz en materia de seguridad e higiene. Y siendo ésto así, la responsabilidad empresarial en casos como el que nos ocupa vendrá dada por la vía de la responsabilidad contractual, pero sólo para el caso de que el empresario tenga conocimiento cabal, o al menos indicios serios que denoten su conocimiento de la situación de acoso.

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Tal responsabilidad no puede basarse, como pretende la sentencia recurrida -insistiendo en ello la parte actora en el escrito de impugnación al recurso de la empresa-, en los deberes de prevención de riesgos laborales que al empresario le impone la Ley 31/95, de 8 de noviembre, pues las obligaciones empresariales establecidas en los arts. 14 y 15 de dicha ley en materia de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores con el objeto de garantizar la seguridad y salud de éstos, se reﬁeren al propio

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entorno laboral en la que desarrollan su trabajo, es decir, que habrá de hacerse de manera adaptada a las peculiaridades de cada centro de trabajo, a las particularidades de las personas que prestan en él sus servicios y a la concreta actividad laboral que realicen, pero en modo alguno puede abarcar la prevención en un ámbito tan cambiante e impredecible como es el campo de las relaciones humanas entre los trabajadores que coinciden, incluso por azar, en el desempeño de su cometido laboral. Como dice en su informe el Ministerio Fiscal, “el hecho de que dos personas de distinto sexo u orientación sexual trabajen en un mismo recinto en solitario, no puede llevar a pensar en todos y cada uno de los riesgos potenciales que pudieran ocurrir, ya que entonces el empleador necesitaría sistemas de vigilancia permanentes que podrían atentar contra el derecho de intimidad de los trabajadores”. A la misma conclusión de falta de responsabilidad empresarial en estos casos llega el Tribunal Constitucional en su sentencia 74/2007, de 16 de abril, en un caso de acoso semejante al que nos ocupa, si bien examinando la cuestión desde el punto de vista meramente constitucional del Derecho a la Tutela Judicial efectiva, y no en el plano de la legalidad ordinaria, señalando que: “al limitar la imputación de responsabilidad por la vulneración del derecho fundamental invocado al trabajador autor de los hechos determiantes de tal vulneración y descartar la concurrencia de responsabilidad empresarial, por apreciar, conforme a los hechos probados, que no existía ningún indicio que permitiera estimar la existencia de un conocimiento o sospecha previa de tales hechos por parte de la empresa, el órgano judicial ha resuelto la cuestión a él sometida ponderando los derechos constitucionales en juego y mediante una interpretación y aplicación razonable de la legalidad que sólo a él le corresponde realizar (art. 117 C.E )”. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. Fallamos Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de D. Benedicto contra la a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, de fecha 29 de junio de 2007. Pero estimamos el recurso interpuesto por la representación de las demandadas CAFETERIAS ALFONSO, S.L y VALDERMOSA, S.L. contra dicha sentencia, que casamos y anulamos, y resolviendo el debate de suplicación planteado por la demandante en cuanto a la responsabilidad empresarial de carácter solidario respecto de la indemnización fijada, desestimamos el recurso de tal naturaleza, confirmando el fallo de la instancia, absolutorio en este punto. Sin costas y con devolución del depósito constituido para recurrir. Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesús Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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Id. Cendoj: 28079140012009100093

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Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 11/02/2009 Nº de Recurso: 450/2008 Jurisdicción: Social Ponente: BENIGNO VARELA AUTRAN Procedimiento: SOCIAL Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Indemnización por despido. Interpretación del art. 56.1.A) del estatuto de los trabajadores. La indemnización por despido improcedente debe fijarse prorrateando “por meses” los periodos de tiempo de servicios inferiores a un año; de tal manera que los días que excedan del último mes servido se considerarán, a estos efectos, como un mes completo. Sentencia En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil nueve Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina, promovido por el Letrado D. JUAN CARLOS MORAGA CARRASCOSA, en nombre y representación de Dª María Rosa, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 27 de diciembre de 2007, en recurso de suplicación nº 4795/2007, correspondiente a autos nº 552/2006 del Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid, en los que se dictó sentencia de fecha 19 de febrero de 2007, deducidos por dicha parte recurrente, frente a la Empresa CIMODIN, SA, sobre DESPIDO. Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrida la empresa CIMODIN, SA, representada por el Letrado D. JOSÉ MANUEL COPA MARTÍNEZ. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. BENIGNO VARELA AUTRÁN, Antecedentes de hecho PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 27 de diciembre de 2007, es del siguiente tenor literal.- FALLO: “Desestimamos el recurso de suplicación formulado por DÑA. María Rosa y estimando el de igual clase formulado por CIMODIN S.A. contra la sentencia nº 38/07 de fecha 19 de febrero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Madrid en autos 552/06, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución absolviendo a la parte demandada de la condena a salarios de tramitación, confirmándose el resto de sus pronunciamientos. Sin costas”.

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SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid, de fecha 19 de febrero de 2007, contiene los siguientes Hechos Probados: “1º) La parte actora prestaba servicios

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profesionales para la empresa demandada con la antigüedad de 04.04.05, la categoría profesional de Técnico Titulado, Directora del Departamento de Marketing, y percibiendo un salario mensual, con prorrateo de pagas extraordinarias, de 5.495,83 euros. El lugar de prestación de los servicios era el centro de trabajo correspondiente al domicilio empresarial facilitado en la demanda. 2º) La parte actora no ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores. 3º) Previa manifestación verbal de despido de 11.05.06, la empresa demandada entregó carta a la actora el 16.05.06 comunicándole el despido por las circunstancias que en ella se exponen. Obra en autos la carta y se tiene por reproducida. 4º) El mismo día 16.05.06, la parte demandada procedió al reconocimiento de improcedencia del despido por vía judicial, consignando al día siguiente una indemnización por despido de 9.150,34 euros, que, mediante resolución de 18.05.06 fue puesta por este Juzgado a disposición d de la parte actora. 5º) La parte actora presentó papeleta de conciliación previa a la vía jurisdiccional el día 31.05.06, celebrándose sin avenencia el intento conciliatorio el 15.06.06”. Dicha sentencia, concluye con el siguiente FALLO: “Que, estimando en parte las pretensiones de la demanda, califico como improcedente el despido objeto de este proceso, declaro extinguido en fecha 11 de mayo de 2006 el contrato de trabajo que vinculaba a María Rosa con la empresa CIMODIN, SA, y condeno a ésta a que satisfaga a la actora e importe de 1.099,17 euros, en concepto de salario de tramitación correspondientes a los días 12 a 17 de mayo, ambos incluidos, de 2006; quedando a disposición de la demandante el importe de 9.150,34 euros de indemnización que obra en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado”. TERCERO.- Sobre cuestión litigiosa referida a DESPIDO, se dictaron sentencias por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fechas 21 de septiembre de 2006 y 31 de octubre de 2007 . CUARTO.- Por el Letrado D. Juan Carlos Moraga Carrascosa, se formalizó el recurso de casación para unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el 29 de febrero de 2008 y en el que se alegaron los siguientes motivos: I) Relación precisa y circunstanciada de la contradicción que se alega, en lo relativo al cómputo del tiempo de servicio, para el cálculo de indemnización correcta. II) Relación precisa y circunstanciada de la contradicción que se alega, en lo relativo a las consecuencias de la consignación de la indemnización y el devengo de salarios de tramitación”. La parte recurrente, ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia contradictoria. QUINTO.- Se tuvo por personado e interpuesto, en tiempo y forma, el presente recurso de casación para unificación de doctrina y pasados los autos al Magistrado Ponente, por proveído de 16 de octubre de 2008, se admitió a trámite el recurso dando traslado del mismo al Ministerio Fiscal. SEXTO.- Evacuado el traslado de impugnación de la parte recurrida personada, el Ministerio Fiscal emitió su preceptivo dictamen en el sentido de considerar PROCEDENTE el recurso. Se señaló para Votación y Fallo, el día 4 de febrero de 2009, en que tuvo lugar. Fundamentos de derecho

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PRIMERO.- En la sentencia hoy impugnada en casación para uniﬁcación de doctrina, la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 27 de diciembre de 2007,

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se aborda y resuelve el tema del despido de la trabajadora, hoy demandante recurrente que se produjo en estos términos: Previa manifestación verbal de dicho despido el día 11 de mayo de 2006 la empresa entregó carta notificadora del mismo el día 16 del mismo mes y año, reconociendo, en esta última fecha, su improcedencia y consignando al siguiente día 17, la cantidad 9,150 euros en concepto de indemnización que fue puesta a disposición de la trabajadora el día 18 siguiente. Es de señalar, para una mejor compresión del tema debatido, que los días 12 y 16 de mayo fueron viernes y martes, respectivamente, y que este último día en que fue reconocida la improcedencia del despido a las 13,11 horas, la Banca local cerraba a las 12,30 de acuerdo con lo establecido en el artículo 25 de su Convenio Colectivo regulador. La sentencia dictada en la instancia estimó parcialmente la demanda por entender que la antigüedad computable debiera ser la de 1 año, un mes y 11 días e imponiendo a la empresa el abono de salarios de tramitación desde el 12 al 17 de mayo. Se articula, ahora, el presente recurso unificador de doctrina con dos motivos distintos, referido el primero al cálculo del tiempo de servicios en la empresa, a efectos del cómputo de la indemnización por despido, y atinente el segundo a las consecuencias de la consignación, pretendidamente, extemporánea en el abono de los salarios de trámite. Para el primer motivo se propone como sentencia de contraste la de esta Sala, de fecha 31 de octubre de 2007, dictada en el recurso 4181/ 2006 y para el segundo la, también, de esta Sala, de fecha 21 de septiembre de 2006, dictada en el recurso 4667/2004 . SEGUNDO.- Efectuado el juicio de contradicción en los términos exigidos por el artículo 217 de la L.P.L. se llega a la convicción de que, en relación con el primero de los motivos impugnatorios propuesto, ciertamente, se produce la contradicción doctrinal, habida cuenta que respecto a situaciones similares de despido, en un caso, el de la sentencia impugnada, se prorratea por días la antigüedad a computar a efectos indemnizatorios, mientras que en nuestra sentencia propuesta como de contraste se efectúa por meses. Concurre, por tanto, respecto de ese primer motivo el requisito, previo e ineludible, de la contradicción judicial. No ocurre lo mismo respecto del segundo de los motivos de impugnación propuesto ya que si se analizan con detenimiento las sentencias comparadas al respecto se advierte, con toda claridad, una serie de diferencias de orden fáctico que hacen imposible admitir la contradicción judicial. En efecto, en la sentencia recurrida el despido, inicialmente verbal y luego comunicado por escrito, su notificación, el reconocimiento de su improcedencia y la consignación de la cantidad adeuda como indemnización se efectúan en los términos que ya se dejan detallados en el cuerpo de la presente resolución judicial.

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En el caso de la sentencia referencial el iter seguido en la imposición del despido y en su ulterior reconocimiento de improcedencia y subsiguiente consignación es completamente diferente. Y así, notiﬁcado el mismo el 5 de abril de 2004, el día 12 siguiente, la empresa presenta escrito en el Juzgado reconociendo su improcedencia y solicitando, a efectos de consignación de indemnización, la Entidad Bancaria y cuenta corriente en que habría de efectuarse aquella, la que no tuvo lugar hasta el día 23 del mismo mes y año, produciéndose el acto de conciliación

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el día 7 de mayo siguiente. Para nada consta que en el intermedio de esas fechas mencionadas hubiera concurrido días inhábiles o circunstancias inhabilitadoras para efectuar, puntualmente, la consignación en la Entidad Bancaria correspondiente. Es por todo ello que no pueda admitirse la concurrencia de contradicción entre la sentencia impugnada y la de esta Sala, de fecha 21 de septiembre de 2006, propuesta como término referencial. TERCERO.- Ha de entrarse, por tanto, en el examen de la infracción jurídica denunciada respecto al primero de los motivos de impugnación propuestos y referida a la infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores. Al respecto ha de admitirse la denunciada infracción jurídica, entendiendo que la doctrina correcta se recoge en la sentencia propuesta como término referencial. Para no incurrir en ociosas reiteraciones procede transcribir aquí el principal razonamiento recogido en nuestra repetida sentencia referencial. Dijimos entonces: “La letra a) del apartado 1 del art. 56 del ET (que aquí es objeto de interpretación) mantiene, después de la Ley 45/2002 de 12 de Diciembre, la misma redacción que tenía con anterioridad, esto es, cuando se produjo el hecho enjuiciado por la sentencia aportada ahora para el contraste con la recurrida. Con referencia a la indemnización que corresponde, en su caso, al despido improcedente, se dispone: “a) Una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades”.

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A la vista de tal redacción, que es lo suficientemente clara como para no introducir en el ánimo del intérprete duda alguna acerca de que el legislador hubiera querido expresar algo diferente a lo que dijo, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que el método interpretativo del precepto deberá ser el literal (“según el sentido propio de sus palabras”) al que se refiere el art. 3.1 del Código Civil. Al respecto, como refiere la reciente sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, de 13 de marzo de 2007 -R.C. 39/2006-, “hemos destacado con reiteración (SSTS 23/05/06 -cas. 8/05-; 13/07/06 -rec. 294/05-; 31/01/07 -rec. 4713/05-; y 31/01/07 -rec. 5481/05-) que el primer canon hermenéutico en la exégesis de la norma es «el sentido propio de sus palabras» [art. 3.1 CC] y en la de los contratos el «sentido literal de sus cláusulas» [art. 1281 CC] (STS 25/ de forma que las palabras e intención de los contratantes constituyen «la principal norma hermenéutica» (STS 01/07/94 -rec. 3394/93-). Por ello, cuando los términos de un contrato son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación (STS 20/03/90 -infracción de ley-). En este mismo sentido, la Sala Primera insiste en que las normas o reglas interpretativas contenidas en los arts. 1281 a 1289 CC, constituyen un conjunto subordinado y complementario entre sí, teniendo rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párrafo del art. 1281, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no deja duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con el carácter de subordinadas respecto de la que preconiza la interpretación literal (SSTS -Sala Primera- 29/03/94 -rec. 1329/93; 10/02/97 -rec. 650/93-; 10/06/98 -rec. 1063/94-; 05/10/02 -rec. 674/97-; y 30/09/03 -rec. 4128/97-); a lo que se añade -tomando la cita de Paulo, en el Digesto- que como las palabras son

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el medio de expresión de la voluntad y ha de presumirse que son utilizadas correctamente, «no debe admitirse cuestión sobre la voluntad cuando en las palabras no existe ambigüedad» (STS 07/07/86, reproducida por las anteriormente reseñadas). Así pues, no hay razón alguna para fijar dos módulos de cálculo de la indemnización correspondiente a aquellos períodos de servicios que no alcancen un año: el prorrateo atinente a un mes para los meses completos de servicio, y el atinente a los días servidos después del último mes completo, pues si el legislador hubiera querido expresarlo así, lo habría hecho. Por ello, para todo el tiempo de servicios inferior a un año, habrá de aplicar la norma contenida en el precepto objeto de análisis, que consiste en prorratear en todo caso “por meses [y no por días en ningún caso] los períodos de tiempo inferiores a un año”. De esta manera, sea cual fuere el número de días servido a partir del último mes completo, el prorrateo ha de hacerse “por meses”, esto es, como si se hubiera trabajado la totalidad del mes, fórmula ésta elegida por el legislador que se presenta como adecuada y simple y, por otra parte, de escasa trascendencia económica a favor del trabajador”. CUARTO.- Por cuanto se deja razonado y de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal el recurso ha de ser estimado en relación con el primer motivo de impugnación propuesto y, en este aspecto, casar y anular la sentencia recurrida y al resolver el debate planteado en suplicación declarar que el computo de la antigüedad a efectos de indemnización por despido debe hacerse por meses completos aun cuando no se hubiera concluido el último de ellos. En cuanto al segundo de los motivos propuestos procede desestimar el recurso por falta del requisito de la contradicción. No procede hacer imposición de costas. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. Fallamos Estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina, promovido por el Letrado D. JUAN CARLOS MORAGA CARRASCOSA, en nombre y representación de Dª María Rosa, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 27 de diciembre de 2007, en recurso de suplicación nº 4795/2007, correspondiente a autos nº 552/2006 del Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid, en los que se dictó sentencia de fecha 19 de febrero de 2007, deducidos por dicha parte recurrente, frente a la Empresa CIMODIN, SA, sobre DESPIDO. Casamos y anulamos la sentencia recurrida en el aspecto referido al cómputo de la antigüedad a efectos de indemnización por despido que ha de hacerse por meses. Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Benigno Varela Autrán hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala

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de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certiﬁco. Recurso Num.: /4756/2006 Ponente Excmo. Sr. D.: Jesús Gullón Rodríguez Votación: 16/01/2008 Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Dolores Mosqueira Riera SENTENCIA NUM.: TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO SOCIAL Excmos. Sres.: D. Jesús Gullón Rodríguez D. Luis Fernando de Castro Fernández D. Jordi Agustí Juliá Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga D. Mariano Sampedro Corral En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil ocho. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina interpuesto por la Letrada Naiara Gálvez Rodrigo, en nombre y representación de D. FELIX GARCIA BOCANEGRA, contra la sentencia de 26 de septiembre de 2.006 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso de suplicación núm. 1279/2006, interpuesto por el aquí recurrente frente a la sentencia de 19 de enero de 2.006 dictada en autos 706/2005 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Bilbao seguidos a instancia de Asepeyo contra D. Félix García Bocanegra, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el Servicio Vasco de Salud, la Tesorería General de la Seguridad Social y García Inchaurraga, S.L., sobre Seguridad social. Han comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social representada por la Procuradora Dª Matilde Marín Pérez y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS GULLÓN RODRÍGUEZ, Antecedentes de hecho PRIMERO.- Con fecha 19 de enero de 2.006, el Juzgado de lo Social núm. 4 de Bilbao, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: “Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL 151, frente a DON FELIX GARCIA BOCANEGRA, OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y GARCIA INCHAURRAGA S.L. debo declarar que el proceso de IT iniciado el día 28-06-2004 por el trabajador DON FELIX GARCIA BOCANEGRA no deriva de accidente de trabajo, sino de accidente no laboral; condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración”.

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En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: “1º.- DON FELIX GARCIA BOCANEGRA, con D.N.I. nº 14.942.950.-B, mayor de edad nacido el 9 de septiembre de 1.959,

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está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número 480083660640.- 2º.- DON FELIX GARCIA BOCANEGRA sufrió un accidente de tráfico el 28 de junio de 2.004. Según el atestado levantado por la Policía Municipal el trabajador conducía en el momento del accidente la motocicleta matrícula C-2755-BBF en dirección prohibida y al llegar a una confluencia de calles, se topó con el vehículo contrario -el turismo con matrícula BI-3417-BM- que no pudo esquivarlo. La empresa GARCIA INCHAURRAGA, S.L. para la que prestaba servicios el trabajador en la fecha del siniestro, emitió parte de accidente de trabajo en el que figura que el trabajador conducía en dirección prohibida. El trabajador fue diagnosticado por los servicios médicos de la Mutua de fractura acuñamiento del cuerpo vertebral L4.- 3º.- Con fecha 4 de octubre de 2.004 Asepeyo comunicó por carta al trabajador su decisión rechazar la atribución del siniestro y de la baja consiguiente a un accidente de trabajo, ya que ‘teniendo en cuenta la descripción del parte de accidente y hechas las oportunas averiguaciones tendentes a completar la necesaria información como paso previo para decidir si puede calificarse como accidente laboral, hemos de participarle que no puede imputarse como tal el accidente automovilístico que sufrió el pasado día 28 de junio, dado que su conducta se interpreta como imprudencia temeraria y viene tipificada en el artículo 115.4 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, motivo por el cual se resuelve que el accidente no queda encuadrado en la contingencia de accidente.- 4º.- El 4 de noviembre de 2.004 Don Félix García Bocanegra presentó ante la Mutua reclamación previa contra dicha decisión; reclamación que fue desestimada por la resolución de la Mutua de 9 de noviembre de 2.004.- 5º.- El 13 de enero de 2.005 el trabajador presentó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social un escrito por el que solicitaba que se declarara derivado de accidente de trabajo el proceso de incapacidad temporal iniciado el 28 de junio de 2.004. Por resolución de 1 de abril de 2.005, el Instituto Nacional de la Seguridad Social determinó el origen laboral del proceso de incapacidad temporal iniciado el 28 de junio de 2.004. Asepeyo formuló la reclamación previa, que fue desestimada por la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 23 de junio de 2.005”. SEGUNDO.- Posteriormente, con fecha 26 de septiembre de 2.006, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: “Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. FELIX GARCIA BOCANEGRA, contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Bilbao, en los autos núm. 706/05, seguidos a instancias de la MUTUA ASEPEYO contra el ahora recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LAS SEGURIDAD SOCIAL, OSAKIDETZA y GARCIA INCHAURRAGA S.L., en materia de prestación por incapacidad temporal (determinación de contingencia), confirmando lo en ella resuelto. Sin costas.”. TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Félix García Bocanegra el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 22 de diciembre de 2.006, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 30 de abril de 2.002. CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 28 de junio de 2.007, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

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QUINTO.- Evacuado el trámite de impugnación por la representación de la parte recurrida, se

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dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 16 de enero de 2.008, fecha en que tuvo lugar. Fundamentos de derecho PRIMERO.- La cuestión que se suscita en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si la conducción que llevó a cabo el trabajador recurrente de su motocicleta y que determinó el accidente que dio origen a estas actuaciones cabe calificarla de imprudencia temeraria a los efectos de lo dispuesto en el art. 115.4 b) de la LGSS, lo que conllevaría la calificación de contingencia común la acaecida y supondría la exoneración de responsabilidad para la Mutua demandante en el abono de las prestaciones por incapacidad temporal reconocidas hasta el momento. La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 26 de septiembre de 2.006, ratificando la decisión de instancia que había estimado la demanda planteada por la Mutua, concluyó que la conducta del operario accidentado era constitutiva de imprudencia temeraria y por ello no cabía calificar el suceso ocurrido el 28 de junio de 2.004 como accidente de trabajo. Ese día, tal y como se recoge en los hechos probados de la sentencia del Juzgado de lo Social a los que se atuvo la recurrida, completados por lo que en el fundamento de derecho tercero de aquélla se dice, el operario conducía su ciclomotor hacia su lugar de trabajo y al comprobar que había olvidado una pieza -que no consta tuviese relación con el desempeño de la actividad laboral- decidió cambiar el sentido de la marcha y circulando en dirección prohibida debidamente señalizada, en vía de una sola dirección, al llegar a la confluencia con otra calle, colisionó con un vehículo que salía de manera correcta de ella para incorporarse a aquélla por la que circulaba el ciclomotor, colisionando ambos vehículos y originándose así las lesiones del trabajador cuya calificación -común o profesional- ahora se discute. De esos hechos se extrajo la conclusión en la sentencia recurrida de que la contingencia de que se derivaba el accidente y sus consecuencias había de ser calificada de común, y no de accidente de trabajo, puesto que esa conducta era reveladora de una ausencia de precaución y cuidado elementales por parte del trabajador, al engendrar de manera consciente e inmotivada un peligro cierto y notable para sí y para terceros, lo que le hacía ser acreedora de la calificación prevista en la letra b) del punto 4 del artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social, imprudencia temeraria excluyente del concepto de accidente de trabajo. SEGUNDO.- Frente a la referida sentencia se interpone ahora por el trabajador el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se denuncia la infracción del artículo 115.4 b) LGSS, y se aporta como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 30 de abril de 2.002. En esa caso, se trataba de un trabajador al que se le había reconocido una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo por la contingencia de accidente laboral, lo que fue negado por la Mutua con la que la empresa tenía concertado el riesgo de accidente de trabajo.

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El suceso ocurrió cuando se dirigía en bicicleta al trabajo por una calle de la ciudad de Vitoria en

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dirección contraria a la permitida, accediendo a otra con intención de atravesarla en diagonal por lugar no habilitado al efecto, de suerte que colisionó con un automóvil que no pudo evitar el impacto dándose la circunstancia de que en el lugar del accidente había poca visibilidad por la vegetación de la mediana y por estar amaneciendo. La sentencia de contraste entendió en este caso que no cabía calificar esa conducta como imprudencia temeraria, desde el momento en que -se afirma literalmente en ella- “... aunque infringió con su conducta normas de circulación reguladoras del tráfico, rodado ... de ello no se desprende que asumiera de forma consciente la posibilidad real de que se produjera el accidente y el resultado dañoso que finalmente se produjo”. El Ministerio Fiscal y la Mutua recurrida en su escrito de impugnación ponen de manifiesto la existencia de diferencias entre los hechos sobre los que resuelven las resoluciones citadas que impedirían apreciar la existencia de los requisitos de recurribilidad que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, sien embargo, de la descripción antes efectuada de los casos resueltos en ellas, cabe llegar a la conclusión de que los hechos, los fundamentos y la pretensiones son sustancialmente iguales en ambos casos, pues se trataba de operarios que acudían a su trabajo diario montados en un vehículo y circulando en dirección prohibida, lo cual determinó que se produjese una colisión de la que se derivaron las lesiones en cada uno de ellos. Hay por tanto un elemento básico común que es el hecho de contravenir una norma de circulación, la misma, y circular por ello de manera negligente, con desprecio de las más elementales normas de atención y cuidado exigibles a la conducción de cualquier vehículo, incluso la bicicleta, pues lo relevante a efectos de contradicción en estos supuestos no es el medio de transporte u otras circunstancias periféricas, sino la comparación de las conductas sujetas al análisis, razón por la que se ha de apreciar que realmente las sentencias son contradictorias al resolver de forma contrapuesta sobre la calificación de la contingencia del accidente ocurrido en similares circunstancias y conductas sustancialmente iguales. TERCERO.- A la vista de la contradicción existente, procede que la Sala entre a conocer del fondo del asunto y establezca la doctrina que resulte ajustada a derecho en interpretación del precepto cuya infracción se denuncia, el artículo 115.4 b) LGSS, en el que, como se ha dicho, se niega la consideración de accidente de trabajo a los que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado. De esta forma, el precepto distingue entre dolo, imprudencia temeraria e imprudencia profesional. Conviene decir desde ahora que en este caso estamos en presencia de un problema referido a la calificación de la conducta del trabajador como imprudencia temeraria, dado que no se le ha imputado la intención o el propósito deliberado de causarse lesiones, ni se trata tampoco de una imprudencia profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste inspira, en cuanto que las lesiones se produjeron en el trayecto desde el domicilio al centro de trabajo del operario, es decir, in itinere y no en el desarrollo de la actividad laboral, en tiempo y lugar de trabajo.

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La jurisprudencia de esta Sala de lo Social sobre la materia cabe resumirla tal y como se ha hecho en la STS de 18 de septiembre de 2.007 (recurso 3750/2006) en el sentido de que el concepto de imprudencia temeraria no tiene en este ámbito del ordenamiento la misma signiﬁcación que en el campo penal, desde el momento en que los bienes jurídicos protegidos en uno y otro caso son distintos, requiriéndose una mayor intensidad en la conducta cuando se trata de reprochar

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penalmente determinadas acciones u omisiones. En el ámbito laboral del accidente de trabajo se ha de establecer la imputación de responsabilidad en las prestaciones de Seguridad Social, que se han de abonar al trabajador. Se debe decir también que la simple infracción de las normas reguladoras del tráfico no implica, por sí sola, la aparición de una conducta imprudente calificada de temeraria, pues es obvio que no todas ellas tienen el mismo alcance e intensidad, debiendo analizarse en cada caso concreto (STS de 31 de marzo de 1999 --recurso 2997/1998--) las circunstancias de hecho que concurren en el supuesto litigioso en relación con las particularidades que rodean la conducta del trabajador que ha de valorarse a los efectos de encuadrarla como temeraria o no. De ese modo, en la Sentencia que se ha citado en primer término, de 18 de septiembre de 2.007, se apreció que iniciar la marcha de la motocicleta que conducía el trabajador camino de su trabajo con el semáforo en rojo, antes de que se abriese el paso a los vehículos de su dirección de marcha, y colisionar por ello con un automóvil que circulaba correctamente, constituyó un supuesto de imprudencia temeraria que hacía desaparecer la condición de laboral del accidente in itinere ocurrido. CUARTO.- En el supuesto que aquí ha de resolverse, tal y como se afirma en la sentencia recurrida, la conducta antes descrita en la que incurrió el trabajador hoy recurrente supone realmente una imprudencia temeraria , desde el momento en que el operario asumió indudablemente riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas, con conocimiento además de que en aquellos momentos circulaba en sentido contrario a la dirección obligatoria, lo que supone un desprecio del riesgo -para él y para otros usuarios de la vía pública- y la omisión de la diligencia más elemental exigible. En suma, la vulneración de la prohibición conduciendo el ciclomotor de esa forma hasta colisionar con otro vehículo que circulaba de forma absolutamente reglamentaria y que salió de una calle lateral adyacente supone ciertamente la existencia de una conducta calificable como imprudencia temeraria, en el sentido que se acaba de explicar, como causante del accidente in itinere que sufrió el recurrente, de lo que se desprende que la exclusión que hizo la sentencia recurrida del acaecido como contingencia de trabajo fue perfectamente ajustada a las previsiones del artículo 115.4 b) LGSS, razón por la que, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso de casación para la unificación planteado y ratificar la decisión recurrida, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno sobre las costas. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. Fallamos

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Desestimamos el recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina interpuesto por la Letrada Naiara Gálvez Rodrigo, en nombre y representación de D. FELIX GARCIA BOCANEGRA, contra la sentencia de 26 de septiembre de 2.006 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso de suplicación núm. 1279/2006, interpuesto por el aquí recurrente frente a la sentencia de 19 de enero de 2.006 dictada en autos 706/2005 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Bilbao seguidos a instancia de Asepeyo contra D. Félix García Bocanegra, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el Servicio Vasco de Salud, la Tesorería General de la Seguridad Social y García Inchaurraga, S.L., sobre Seguridad social. Sin que haya

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lugar a realizar pronunciamiento alguno sobre las costas. Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Id. Cendoj: 28079140012009100094 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 18/02/2009 Nº de Recurso: 1657/2008 Jurisdicción: Social Ponente: ROSA MARIA VIROLES PIÑOL Procedimiento: SOCIAL Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Pagas extraordinarias. Cálculo. Trabajadores que en el periodo de referencia no prestaron servicios por causa de incapacidad temporal. Convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de la comunidad de madrid. Derecho al percibo de las diferencias hasta el 100% del importe previsto en la norma convencional. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil nueve Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Pablo Jaquete Lomba, en nombre y representación de TOPAIR AIRE ACONDICIONADO, S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 26 de marzo de 2008, recaída en el recurso de suplicación nº 4935/07, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid, dictada el 4 de julio de 2007, en los autos de juicio nº 627/07, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Baltasar contra Topair Aire Acondicionado, S.A., sobre Cantidad. Es Ponente la Excma. Sra. Dª. ROSA MARÍA VIROLÉS PIÑOL, Magistrada de Sala. Antecedentes de hecho PRIMERO.- Con fecha 4 de julio de 2007, el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

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“Que desestimando la demanda formulada por D. Baltasar en materia de reclamación de cantidad contra la empresa Topair Aire Acondicionado SA DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO al referido

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demandado de los pedimentos en su contra deducidos.”. SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: “Primero.- El actor D. Baltasar viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con una antigüedad de 01.02.1983, categoría profesional de Jefe de Equipo y un salario mensual bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 2.355,55 euros; Segundo.- El actor ha permanecido de baja médica los siguientes periodos durante el año 2006 en que percibió la correspondiente prestación: Del 18 de Mayo al 21 de Junio de 2006; Tercero.- El actor percibió la paga extraordinaria de verano de 2006 por importe de 1.715,01 euros, habiéndole sido descontados los días de baja y reclama en demanda la cantidad de 307,99 euros en concepto de diferencia no abonada de la paga extraordinaria de verano; Cuarto.- La empresa demandada se dedica a la actividad de metal; Quinto.- El actor los días 8 y 9 de febrero de 2006 ha permanecido en situación de reposo, no contando con baja médica; Sexto.- La cuestión afecta a un gran número de trabajadores; Séptimo.- Con fecha de 27.04.2007 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid, celebrándose el acto el 16.05.2007 que resultó sin avenencia.”. TERCERO.- Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Baltasar formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 26 de marzo de 2008 , en la que consta el siguiente fallo: “Estimando el recurso de suplicación formulado por D. Baltasar contra la sentencia nº 275/07 de fecha 4 de julio de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Madrid en autos 627/07 seguidos a su instancia frente a TOPAIR AIRE ACONDICIONADO S.A. debemos revocar y revocamos la citada resolución y estimando la demanda se condena a la empresa a satisfacer al trabajador la cantidad de 307’99 euros sin expresa imposición de costas.”. CUARTO.- Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la representación letrada de la empresa TOPAIR AIRE ACONDICIONADO, S.A., interpuso el presente recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 5 de marzo de 2007 en el recurso de suplicación núm. 4366/06. QUINTO.- Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar la procedencia del recurso. SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 12 de febrero de 2009, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada. FUNDAMENTOS DE DERECHO

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PRIMERO.- 1.- Se formula demanda por el trabajador en reclamación de cantidad, en concepto de diferencias en la paga extraordinaria de verano 2006, que le es desestimada por el Juzgado de instancia. Recurrida la sentencia en suplicación por el trabajador, la Sala de lo Social del Tribunal

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Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 26 de marzo de 2008 (rec. 4935/2007 ), estima el recurso, y con revocación de la sentencia de instancia, condena a la empresa demandada TOPAIR AIRE ACONDICIONADO, al abono de la cuantía reclamada y correspondiente al descuento efectuado por la empresa por el importe de la paga extra por el tiempo que había estado el trabajador en situación de Incapacidad Temporal. Razona la Sala de suplicación, con apoyo en sentencia previa de la misma Sala de 2 de noviembre de 2006 (rec. 4402/06 ), que si bien el importe de las gratificaciones extraordinarias debe minorarse en proporción al periodo de IT, salvo que por pacto individual o colectivo se establezca lo contrario, en el caso enjuiciado resulta que el art. 31 del Convenio Colectivo aplicable, regula que el tiempo de incapacidad temporal ha de computarse a efectos del devengo de las pagas extras como tiempo de trabajo efectivo; y que por tanto, habrá que estar a lo así convenido y en sus propios términos, sin poder establecer diferencias entre uno y otro supuesto, tanto en lo que se refiere al periodo de devengo como al cálculo de estas pagas. 2.- Por la empresa demandada se formula el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la infracción del art.31 de la norma convencional, y seleccionando como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de marzo de 2007 (rec. 4366/06), dictada también, a propósito de una reclamación de cantidad por las diferencias en el importe de la paga extra correspondiente al descuento por los días de baja y, en relación con la misma mercantil ahora recurrente. La sentencia referencial confirma la de instancia que estimó parcialmente la demanda - únicamente en relación con una pequeña diferencia en lo abonado por la empresa-, denegando el resto al entender que el actor había percibido ya el importe de la paga extraordinaria mediante la prestación por IT, al estar prorrateadas las pagas extras en la base de la misma. SEGUNDO.- 1.- El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de “hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales”. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias, entre otras, de 27 y 28 de enero de 1.992, 18 de julio, 14 de octubre, 17 de diciembre de 1997, 23 de septiembre de 1998, 30 de junio de 1999 2 de julio y 28 de septiembre de 1999).

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2.- Del análisis comparado de la sentencia recurrida y de la de contraste, partiendo de los datos fácticos expuestos, ha de estimarse que se cumplen los requisitos exigidos por el art. 217 LPL para la viabilidad del recurso, pues en ambos supuestos los actores percibieron la paga extraordinaria correspondiente -extra de verano 2006/extra de verano 2005- habiéndose descontado por la empresa los días que estuvieron en situación de IT y reclaman las diferencias no abonadas. Y ambas resoluciones analizan el art. 31 del Convenio del Metal de Madrid, y parten de que el

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mismo establece como mejora pactada, el considerar, a los efectos de generar el derecho a las pagas extraordinarias, el periodo de incapacidad temporal como tiempo de trabajo efectivo. Ahora bien, mientras la diferencial razona que la estimación de la demanda supondría una duplicidad en el cobro, en cuanto la mejora ya le había sido abonada al trabajador durante la percepción de la IT al estar prorrateada la cuantía de la paga extraordinaria en la base de cotización de la IT (el trabajador ha percibido la prestación, en la que está incluida el 75% de la paga extraordinaria, por lo que la empresa debe abonar el 25% restante, liquidación que se realizó aunque por un error de cálculo en el caso se abonaron 18 euros menos). Por el contrario la sentencia recurrida estima que no es totalmente cierto el razonamiento consistente en que de percibirse íntegramente las gratificaciones extraordinarias se llegaría a cobrar más de baja que en activo, puesto que con arreglo al art. 31 del Convenio aplicable, el importe de aquéllas no alcanza necesariamente el monto íntegro del salario mensual sin prorrata, sino el de 30 días de salario de convenio más antigüedad, es decir, no ha de incluir otros importes distintos tales como los incentivos o la gratificación voluntaria que percibe el trabajador. En definitiva, se estima cumplido el requisito de la contradicción y deberá la Sala pronunciarse sobre la doctrina unificada. TERCERO.- Superado el requisito de contradicción, procede el examen del recurso de casación, basado en un único motivo, en el que se denuncia por la parte recurrente, la infracción del art. 31 del Convenio Colectivo de aplicación, en relación con el art. 1901 del Código Civil . La cuestión suscitada en el presente recurso consiste en determinar si procede estimar la reclamación por las diferencias en el abono de las pagas extraordinarias, cuando el trabajador ha permanecido en situación de Incapacidad Temporal, durante el semestre natural del devengo de dicha paga, siendo de aplicación en el caso, el Convenio Colectivo de la industria del Metal de la Comunidad de Madrid de 25 de agosto de 2005 . El artículo 31 del Convenio Colectivo aplicable señala, en relación a las “Gratificaciones extraordinarias” lo siguiente: “Las empresas abonarán una gratificación consistente en treinta días de salario de convenio más antigüedad, en cada una de ellas, los días 15 de julio y 22 de diciembre, o los días laborables anteriores en el supuesto de ser festivos. El devengo de estas gratificaciones será prorrateado, cada una de ellas, por semestres naturales del año en que se otorguen y en proporción al tiempo efectivamente trabajado, computándose como tal el correspondiente a incapacidad temporal. Serán respetadas íntegramente las condiciones superiores que por este concepto viniesen disfrutando los trabajadores y trabajadoras”

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Acierta la sentencia recurrida cuando señala que, “durante la situación de incapacidad temporal la relación temporal permanece en suspenso (art. 45 ET ) con la consecuencia de quedar exonerados el trabajador y el empresario de sus obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, percibiendo en tal situación el trabajador una prestación de la Seguridad Social que compensa el salario dejado de percibir, incluso la parte prorrateada correspondiente a las gratiﬁcaciones extraordinarias, pues (art. 109 de la LGSS ) se incluyen en la base de cotización y, en consecuencia, ya inciden en la base reguladora de la prestación su cuantía”. Es por ello que estima que, salvo

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que por pacto individual o colectivo se establezca lo contrario, el importe de las gratificaciones extraordinarias ha de minorarse en proporción al periodo de tiempo en que el trabajador ha permanecido en situación de Incapacidad Temporal, durante el cual ha percibido la correspondiente prestación económica a cargo de la Entidad Gestora, en la que se incluye la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias; criterio que sostiene la empresa en el recurso. Ahora bien, partiendo de la norma antes transcrita, que el recurrente considera vulnerada (art. 31 Con. Col.), el periodo de Incapacidad Temporal, es considerado como tiempo de trabajo efectivo, a ella ha de estarse, sin que puedan establecerse diferencias entre uno y otro supuestos. De tal manera que, si encontrándose en trabajador en activo, hubiera percibido la paga extraordinaria reclamada (en cuantía indiscutida), en situación de Incapacidad Temporal, ha de percibir igual prestación, sin minoración alguna; y ello aunque la prestación de IT se haya calculado sobre una base que comprendía la parte proporcional de las pagas extraordinarias, pues nos encontramos ante dos situaciones con regulación específica para cada una de ellas. Así, la prestación de Incapacidad Temporal se calculará de acuerdo con las normas de Seguridad Social que le resulten de aplicación; en tanto que la paga extraordinaria se rige por lo dispuesto en el art. 31 del Convenio Colectivo, y a tal norma convencional ha de estarse para determinar si el trabajador tiene o no derecho a las diferencias que postula, con abstracción de aquélla. De todo lo anterior, resulta que la doctrina correcta se contiene en la sentencia recurrida; y entender lo contrario comportaría la infracción de la norma convencional denunciada (art. 31), en la que -a los efectos examinados-, la situación de incapacidad temporal queda equiparada a tiempo de trabajo efectivo, en el que indiscutiblemente el trabajador hubiera tenido derecho a la paga extraordinaria en cuestión; y sin que aquí pueda analizarse la oportunidad de la norma, ni si en situación de baja el trabajador percibe o no una cantidad superior a la que percibiría en activo, pues en todo caso, ha de respetarse la norma convencional que sirve de apoyo a la pretensión, rechazándose las alegaciones del recurrente relativas a que se ha producido una duplicidad en el pago de las gratificaciones extraordinarias con cita del art. 1901 del Código Civil referido al pago de lo indebido, al no resultar así de lo actuado. CUARTO.- Por consiguiente, es correcto el pronunciamiento de la sentencia recurrida, lo que obliga, visto el dictamen del Ministerio Fiscal, a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa demandada contra tal sentencia. Y a la vista de lo que ordena el art. 233 y concordantes de la LPL , procede imponer a esta compañía demandada ahora recurrente, al pago de las costas causadas en este recurso y la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados por ella para formular el mismo, a los que se dará el destino legal. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. Fallamos

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Desestimamos el recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina, interpuesto por el Letrado don Pablo Jaquete Lomba en nombre y representación de la empresa “Topair Aire Acondicionado S.A.”, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 26 de marzo de 2008 , recaída en el recurso de suplicación num. 4935/2007 de dicha Sala. Se impone a la empresa demandada recurrente el pago de las costas causadas en este recurso y la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados por ella para interponerlo, a los que se dará el destino legal pertinente.

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Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ,con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Rosa María Virolés Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico. Id. Cendoj: 28079140012008100439 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 11/06/2008 Nº de Recurso: 730/2007 Jurisdicción: Social Ponente: JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA Procedimiento: SOCIAL Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Extinción contrato de trabajo. Causas objetivas. Económicas. Prueba. Como regla general, basta con probar la existencia de pérdidas cuantiosas y reiteradas para justificar el cese, pues el mismo contribuye a mejorar situación económica. Reitera doctrina sentencia 24-4-96 (R-3543/95), 21-198 (R-1735/97) y 15-10-03 (R-1205/03) entre otras. Sentencia En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil ocho. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador Don Jorge Deleito García en nombre y representación de FUNDICIONES OCARIZ S.A. y AKOZEM S.L. contra la sentencia dictada el 16 de enero de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de suplicación nº 2490/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria-Gasteiz, en autos núm. 850/05, seguidos a instancias de DON Ángel contra FUNDICIONES OCARIZ S.A. y AKOZEM S.L. sobre DESPIDO. Ha comparecido en concepto de recurrido DON Ángel representado por la Letrada Doña Marta Castro Dehesa. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL LÓPEZ GARCÍA DE LA SERRANA

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PRIMERO.- Con fecha 22 de junio de 2006 el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria-Gasteiz dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: “1º.- El demandante D. Ángel ha venido prestando sus servicios profesionales por cuenta de la empresa demandada Fundiciones Ocáriz, S.A. con antigüedad de 1 de abril de 1975, categoría profesional de Especialista y salario bruto mensual de 1.208,19 euros incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias. 2º.Con fecha 21 de noviembre de 2005 el actor recibe escrito fechado el 18 de noviembre de 2005 comunicándole la extinción de su contrato de trabajo con efectos desde ese mismo día por causas económicas, documento que obra unido a autos, folios nº 12 a 15, y que se tiene por reproducido al efecto de incorporarlo al presente hecho. 3º.- La empresa con esta misma fecha y alegando causas económicas ha procedido a extinguir la relación laboral de otros ocho trabajadores. Estas extinciones fueron notificadas al Comité de Empresa mediante escrito fechado el 17 de noviembre de 2005, folio 11. 4º.- Fundaciones Ocáriz, S.A. se constituyó mediante escritura pública de fecha 11 noviembre de 1993 con un capital social de 375 millones de pesetas que fue suscrito por la sociedad Ocáriz, S.A. (374.980.000 ptas.), D. Inocencio (100.000 ptas.) y D. Lorenzo (100.000 ptas.), folios 321 a 348 que se tienen por reproducidos. La administración fue conferida inicialmente a Ocáriz, S.A. con la condición de Administradora Única; con posterioridad, al menos desde el año 2002, Jose Manuel ha asumido el cargo de administrador único. 5º.- Mediante escritura pública de fecha 21 de enero de 1999 Fundaciones Ocáriz, S.A. constituye la Sociedad Limitada Unipersonal denominada Akozem, S.L., con un capital inicial de 3.010 euros y designando como administrador Único a D. Luis Andrés, folios 349 a 379 que se tienen por reproducidos. En el año 2002 Fundaciones Ocáriz S.A. vende sus participaciones de Akozem S.L. a Luis Andrés, Federico y Jose Manuel, siendo este último que asume el cargo de administrador único. 6º.- Fundiciones Ocáriz S.A., en los últimos ejercicios, ha presentado las siguientes Cuentas de Pérdidas y Ganancias: Ejercicio 2002: Pérdidas por importe de 1.119.854 euros. Ejercicio 2003: Pérdidas por importe de 1.459.313 euros. Ejercicio 2004: Pérdidas por importe de 1.154.493 euros. Ejercicio 2005: Pérdidas por importe de 1.410.513 euros. 7º.- Constan unidas a autos, las declaraciones del Impuesto de Sociedades de la empresa Fundiciones Ocáriz, S.A. correspondientes a los ejercicios 2002 a 2004, folios 288 a 309 que se tiene por reproducidas. 8º.- En el año 2002 Fundiciones Ocáriz S.A. contaba con una plantilla de 81 trabajadores que se fue reduciendo durante el año 2003, comprendiendo a fecha 15 de septiembre de 2003 un total de 57 operarios. En febrero de 2005 figuraban en su plantilla 47 trabajadores. Los gastos de personal alcanzan los siguientes porcentajes respecto de la totalidad de los gastos: Ejercicio 2002: 22,07%. Ejercicio 2003: 26,10%. Ejercicio 2004: 23,28%. Ejercicio 2005: 28,08%. 9º.- Con fecha 17 de marzo de 2005 se dicta resolución por el Delegado Territorial del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social en ERE núm. 01/2005/4 concediendo autorización a la empresa Fundiciones Ocáriz S.A. para suspender los contratos de los 47 trabajadores de su plantilla durante los 65 días, folios 211 a 220. El día anterior la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió un informe que obra unido a autos, folios 221 a 226, y que se tiene por reproducido. 10º.- Las empresas Fundiciones Ocáriz S.A. y Akozem, S.L. tiene ubicado su centro de trabajo en una nave industrial propiedad de la mercantil Ocáriz, S.A. en régimen de arrendamiento. Los centros de trabajo y producción de estas empresas se encuentran separados por una simple mampara. Ambas empresas comparten vestuarios, comedor y botiquín; antes también compartían el mismo parte de fichar. 11º.- Fundiciones Ocáriz, S.A. tiene como actividad la fabricación de componentes de automoción mediante la fundición del aluminio. Inicialmente llevaba a cabo las labores de fundición, lavado, secado, rebaba y mecanizado de las piezas. Al constituirse la mercantil Akozem, S.L., esta empresa asume las labores de mecanizado que venía realizando Fundiciones Ocáriz. Posteriormente, hace aproximadamente dos años, Fundiciones Ocáriz S.A. traspasa a Akozem S.L. las tareas de

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lavado, secado y rebaba, vendiéndole la maquinaria al efecto y desplazando la mampara divisoria de las instalaciones de una y otra empresa. Akozem S.L. tiene como único cliente a Fundiciones Ocáriz, S.A. 12º.- Con fecha 30-04-2004 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de Infracción núm. 122/04 por cesión ilegal de mano de obra entre Akozem, S.L. como empresa cedente y Fundiciones Ocáriz, S.A. como empresa cesionaria, folios 519 A 557 , que se tiene por reproducidos en aras a la brevedad expositiva. Consecuencia de dicho Acta, la Autoridad Laboral presentó demanda en procedimiento de oficio, dictándose con fecha 1-09-2005 sentencia por el Juzgado de lo Social n° 1 de esta ciudad, Autos 563/04, que declara la vulneración por parte de las empresas demandadas de lo establecido en el artículo 43 del ET. Esta sentencia no es firme estando pendiente de recurso de suplicación y obra unida autos, folios 558 a 583, teniéndose aquí por reproducida. 13º.- Con fecha 22 de noviembre 2004 y 17 de diciembre de 2004 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social n° 2 y por el Juzgado de lo Social n° 1 de Vitoria, respectivamente, en procedimiento de tutela de derechos fundamentales contra Fundiciones Ocáriz, S.A., sentencias estimatorias que obran unidas a autos, folios 583 a 593 y 611 a 622 respectivamente, y que se tienen por reproducidas. Ambas resoluciones fueron recurridas en suplicación dictando el TSJ del País Vasco sendas Sentencias con fecha 12 de julio de 2005, folios 594 a 609 y 623 a 632, que se tienen aquí por reproducidos. 14º.- Akozem, S.L., en los últimos ejercicios, ha presentado las siguientes Cuentas de Pérdidas y Ganancias: Ejercicio 2002: Ganancias por importe de 120.902 euros. Ejercicio 2003: Pérdidas por importe de 30.764 euros. Ejercicio 2004: Pérdidas por importe de 248.822 euros. Ejercicio 2005: Pérdidas por importe de 390.773 euros. 15º.- En noviembre de 2004 Fundiciones Ocáriz S.A. suscribió contrato de arrendamiento de servicios con la empresa Mercatek Investigación de Mercados, S.L. cuyo objeto era la elaboración de un estudio de prospección de clientes en Francia y otro en Alemania. 16º.- Consta unida a autos la relación de contratos de trabajo formalizados por las empresas Fundiciones Ocáriz S.A. y Akozem S.L. durante los años 2004, 2005 Y 2006, folios 469 a 477, respectivamente, que se tienen aquí por reproducidas. 17º.- Con fecha 14 de febrero de 2006 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió un informe respecto a la ubicación de diferentes máquinas y equipos de trabajo de ambas empresas, ubicación de la mampara divisoria de ambas empresas, y trabajos que realizan determinados operarios, documento que obra unido a autos, folios 118 y 119, Y que se tiene por reproducido. 18º.- Con fecha 21-122005 se celebró el preceptivo acto de conciliación previo a la vía jurisdiccional con el resultado de sin avenencia. 19º.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical. En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: “ Que estimando la pretensión subsidiaria de la demanda de despido deducida por la Letrada Dña. Marta Castro en nombre y representación del Sindicato USO y su afiliado D. Ángel, frente a Fundiciones Ocáriz, S.A. y Akozem, S.A. debo declarar y declaro la improcedencia del despido producido con efectos desde el 18 de noviembre de 2005 condenando solidariamente a las empresas Fundiciones Ocáriz, S.A. y Akozem, S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y a que readmitan al trabajador en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido o le indemnicen con la cantidad de 50.743,98 euros (máximo 42 mensualidades) y en cualquier caso le abonen los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la presente sentencia a razón de 40,27 euros diarios, debiendo el trabajador reintegrar la cantidad que haya percibido en concepto de indemnización por despido objetivo”.

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SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por AKOZEM S.L. y FUNDICIONES OCARIZ S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó

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sentencia en fecha 16 de enero de 2007, en la que consta el siguiente fallo: “ Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por AKOZEM S.L. y FUNDICIONES OCARIZ S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 (Vitoria) de fecha veintidós de Junio de dos mil seis, dictada en autos nº 850/05 y entablado por Ángel frente a AKOZEM S.L. y FUNDICIONES OCARIZ S.A.. Confirmando lo resuelto en la misma. Condenando a la empresarial al abono de los honorarios del Ldo. de la parte impugnante en cuantía de 180 euros”. TERCERO.- Por la representación de FUNDICIONES OCARIZ S.A. y AKOZEM S.L. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 9 de marzo de 2007, en el que se alega infracción del artículo 52 c) ET, en relación con el artículo 51.1 del mismo texto legal. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 24 de abril de 1996 (R-3543/95). CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 7 de noviembre de 2007 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días. QUINTO.- Habiendo transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida para el trámite de impugnación sin haberlo verificado, se dió traslado al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de junio de 2008, fecha en que tuvo lugar. Fundamentos de derecho

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PRIMERO.- 1. La sentencia recurrida, dictada el 16 de enero de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en recurso de suplicación nº 2490/06, contempla un supuesto de despido objetivo por causas económicas ocurrido en Noviembre de 2005. Como antecedentes fácticos merecen destacarse los siguientes: La empresa empleadora, desde 2002, ha venido perdiendo cada año más de un millón de euros (más de cinco millones en cuatro años) cifra superior a su capital fundacional, lo que ha motivado la reducción a cero del capital social y su ampliación con nuevos fondos. Por otro lado, ha reducido la plantilla de 81 empleados a 47, medida pese a la que los costes de personal se han incrementado y han pasado de un 22,07 por 100 de los gastos totales en 2002 a un 28,08 por 100 en 2005. Ante tal situación la empresa ha encargado estudios de mercado para buscar nuevos clientes. También fundó otra mercantil a la que traspasó determinados procesos de producción que ella realizaba, al igual que las instalaciones y maquinaria precisa. Esta nueva empresa, ubicada en la misma nave industrial que su fundadora, también ha registrado pérdidas durante los ejercicios 2003 a 2005, ambos inclusive, en los que ha acumulado 670.359 euros de pérdidas. Frente a su cese por circunstancias económicas, acordado a la vez que el de otros ocho empleados, accionó el actor, quien obtuvo sentencia declarando improcedente su despido, resolución en la que se condenaba solidariamente a las dos empresas por estimarse que formaban un grupo de empresas con confusión de patrimonios y funcionamiento integrado, cual evidenciaba el uso en común de instalaciones y que la ﬁlial tuviese como único cliente a su fundadora, entre otros hechos. La declaración de improcedencia del despido la fundaron, la sentencia de instancia y la de suplicación hoy recurrida, en que, aunque las pérdidas económicas estaban acreditadas, la reducción de los gastos de personal no justiﬁcaba

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la supresión del puesto de trabajo del actor, porque no ayudaba a superar la falta de rentabilidad y de eficiencia de la explotación, ni era suficiente por si sóla para superar la problemática existente, pues, aunque pudiera aligerar la situación financiera de manera ocasional, no colaboraba a garantizar la viabilidad futura de la empresa. 2. Como sentencia de contraste se trae la dictada por esta Sala el día 24 de abril de 1996 en el recurso nº 3543/1995. Se contempla en ella el caso de una empresa que, tras tener pérdidas importantes en el ejercicio de 1993 y en los cinco primeros meses de 1.994, despidió por razones económicas objetivadas a la demandante, al igual que había hecho con otras empleadas. La demanda presentada por despido improcedente fue estimada por el Juzgado de la instancia y por la Sala de suplicación, al estimarse que el cese debía ser adecuado para la solución de la crisis y que no se había probado que con la amortización del puesto de trabajo de la actora se obtuviera una mejora económica de la empresa y de su problemática global que justificara la medida. Interpuesto recurso de casación unificadora, por esta Sala se dictó sentencia estimándolo, al considerarse que no era preciso probar de forma plena e indubitada que la extinción del contrato conllevaba necesariamente la superación de la crisis económica, sino que bastaba con acreditar que con esa amortización de uno o varios puestos de trabajo se contribuía a superar la situación económica negativa, siendo lógico considerar, salvo supuestos especiales, que “la supresión de un puesto de trabajo en una compañía que se encuentra en mala situación económica contribuye directa y adecuadamente a superar tal situación”. 3. Las sentencias comparadas son contradictorias en los términos exigidos por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues, ante situaciones sustancialmente idénticas, han dictado pronunciamientos divergentes. En efecto, en ambos casos se trataba de un despido objetivo por causas económicas y en ambos se había acreditado que la empresa había tenido pérdidas en los ejercicios económicos anteriores situación que persistía. Ante esa situación, la sentencia recurrida ha estimado que no se había probado que con la amortización del puesto de trabajo de la actora se obtuviera una mejora de la situación económica y del resto de los problemas existentes, porque, aunque con esa medida se aligerara la situación financiera, no se daba una solución que ayudara a superar la falta de rentabilidad o de eficiencia de la explotación, ni que por si sóla ayudase a solventar la problemática existente. Sin embargo, ante una situación muy semejante, la sentencia de contraste razona que no debe demostrarse de forma indubitada que la amortización del puesto de trabajo conlleva necesariamente la superación de la crisis, sino que basta con que contribuya a la superación de la misma, contribución que, salvo supuestos especiales, se dará siempre que conste la existencia de pérdidas, pues en esos casos la supresión de un puesto de trabajo contribuye adecuadamente a superar la situación. Existen, pues, soluciones interpretativas contradictorias, ya que, en un caso se estima que basta con que existan pérdidas económicas para que, como regla general, se encuentre justificada la amortización de un puesto de trabajo, mientras que en el otro tal amortización debe ser suficiente para superar la crisis o ir acompañada de otras medidas que lo faciliten. Y, por ende, se hace preciso unificar esa divergencia.

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SEGUNDO.- La cuestión planteada en el presente recurso se reduce a interpretar el artículo 52c) del Estatuto de los Trabajadores, cuya infracción se alega en relación con el artículo 51-1 del citado cuerpo legal. Más concretamente, la cuestión consiste en determinar si el empresario, cuando se trata de una extinción contractual fundada en causas económicas, para justiﬁcar su decisión, debe probar, además de la existencia de pérdidas económicas, que la amortización del puesto de trabajo constituye una medida suﬁciente y adecuada para superar la crisis, lo que,

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normalmente requerirá la adopción de otras medidas, o si le bastará, como regla general, con probar la existencia de pérdidas económicas. Tal cuestión ya fue unificada por esta Sala en la sentencia de contraste, cuya doctrina ha sido seguida, por las sentencias de 14 de junio de 1996 (Rec-3099/95), 21 de enero de 1998 (Rec-1735/97), 30 de septiembre de 2002 (Rec-3828/01) y 15 de octubre de 2003 (Rec-1205/03 ), sin que se ofrezcan razones para cambiarla. En las citadas sentencias, como el artículo 52-c) del Estatuto de los Trabajadores, dispone: “Cuando exista la necesidad objetiva acreditada de amortizar puestos de trabajo... el empresario acreditará la decisión extintiva en causas económicas, con el fin de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas”, se ha entendido que basta con estimar que la amortización del puesto de trabajo que se acuerde contribuye a solucionar la crisis, para que tal medida encuentre justificada, sin que sea exigible acreditar que la amortización de puestos de trabajo constituye por si sóla una solución suficiente, ni que esa solución será definitiva junto con otras medidas. Por ello, se ha argumentado que “para apreciar la concurrencia de las causas económicas (en sentido estricto) del despido objetivo basta en principio con la prueba de pérdidas en las cuentas y balances de la sociedad titular de la empresa. Si estas pérdidas son continuadas y cuantiosas se presume en principio, salvo prueba en contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, que la amortización de los puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a la superación de dicha situación económica negativa”, pues, “la amortización de puestos sobrantes comporta una disminución automática de la partida de costes de personal, que contribuye directamente a aliviar la cuenta de resultados”. También se ha dicho que la amortización es orgánica y relativa a un puesto de trabajo concreto y no de determinadas tareas, lo que supone que las labores desarrolladas por el operario que cesa sean asumidas por los que quedan (Sent. 29 de mayo de 2001 (Rec-2022/00)), así como que el empresario no está obligado a presentar un plan de viabilidad que contemple la adopción de otras medidas, aparte de la extinción o despido acordado (Sent. de 30 septiembre 2002 (Rec- 3828/01)).

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La sentencia recurrida se aparta de la doctrina de esta Sala que se ha reseñado y que se considera correcta, dados los términos en que se pronuncian los artículos 52-c) y 51-1 del Estatuto de los Trabajadores, porque sostiene, que la amortización del puesto de trabajo de la actora no solventa la situación de crisis económica, ni ayuda a superar la falta de rentabilidad de la empresa y confirma los argumentos de la sentencia de la instancia relativos a que la empresa no ha probado que las amortizaciones contribuyan a superar la crisis, sino que sólo suponen aligerar de forma puntual y ocasional la carga financiera. Con ello olvida nuestra doctrina relativa a que, salvo supuestos especiales y de características peculiares, basta con acreditar la existencia de pérdidas continuadas y cuantiosas para estimar que la amortización de puestos de trabajo contribuye a superar la situación de crisis económica. Y no corresponde a la empresa la carga de probar que la medida adoptada era suficiente para superar la crisis, ni que se adoptaban otras medidas que garantizaban la superación de la crisis. Por otro lado, no consta que estemos ante un supuesto especial que haga inaplicable la doctrina general que se considera aplicable, sino lo contrario. En efecto, consta con valor de hecho probado en la fundamentación jurídica de la sentencia de la instancia, que la empresa ha ampliado el capital social para reponer las pérdidas, dato que, unido a los estudios de mercado que ha encargado, a que en 2001 hizo inversiones importantes en maquinaria para especializar su actividad, a que sus costes salariales y laborales se habían incrementado, en cinco por ciento desde 2002, aunque, posiblemente, fuese por el coste de las indemnizaciones pagadas por reducir la plantilla, y a que amortizó nueve puestos de trabajo por causas económicas, lleva a estimar que no estamos ante un supuesto especial, sino general en el que, para fundar el cese,

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bastaba con acreditar que las amortizaciones de puestos de trabajo, junto a las otras medidas tomadas, contribuían a reducir las pérdidas y a superar la crisis económica, sin que fuese preciso probar que esas medidas aseguraban la viabilidad de la empresa. En atención a lo razonado, procede casar y anular la sentencia y resolviendo el debate planteado en suplicación, debemos estimar el de igual clase que interpuso la empresa contra la sentencia de la instancia, la que revocamos, al ser procedente el cese del actor por razones económicas, lo que obliga a desestimar la demanda y a absolver a las demandadas de las pretensiones contra ellas formuladas. Sin imposición de las costas causadas en este recurso y en el de suplicación y con devolución a las recurrentes de los depósitos constituidos para recurrir. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. Fallamos Estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Procurador Don Jorge Deleito García en nombre y representación de FUNDICIONES OCARIZ S.A. y AKOZEM S.L. contra la sentencia dictada el 16 de enero de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de suplicación nº 2490/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria-Gasteiz, en autos núm. 850/05, seguidos a instancias de DON Ángel contra FUNDICIONES OCARIZ S.A. y AKOZEM S.L. sobre DESPIDO. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolvemos el debate planteado en suplicación en el sentido de revocar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria-Gasteiz el día 22 de junio de 2006 en las presentes actuaciones, a la par que desestimamos la demanda origen de estas actuaciones y absolvemos a las demandadas de las pretensiones contra ellas formuladas. Sin costas. Se decreta la devolución a los recurrentes de los depósitos constituidos para recurrir. Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José Manuel López García de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certiﬁco.

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Id. Cendoj: 28079140012008100467 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 13/06/2008 Nº de Recurso: 897/2007 Jurisdicción: Social Ponente: VICTOR ELADIO FUENTES LOPEZ Procedimiento: SOCIAL Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Horario de trabajo, sin reduccion de jornada, para el cuidado de un hijo menor de seis años. Interpretacion del art. 37-6 Del e.T. Se desestima el recurso Sentencia En la Villa de Madrid, a trece de Junio de dos mil ocho. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina interpuesto por el letrado Sr. Fernández Pérez en nombre y representación de Dña. Sofía contra la sentencia dictada el 22 de enero de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación nº 7085/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Granollers, en autos núm. 1051/04, seguidos a instancias de la ahora recurrente contra CAPRABO S.A, sobre reconocimiento de derechos. Ha comparecido en concepto de recurrida CAPRABO S.A. representada por el letrado D. Bernat Miserol Font. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. VICTOR FUENTES LÓPEZ Antecedentes de hecho

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PRIMERO.- Con fecha 29 de abril de 2005 el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Granollers dictó

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sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: “1º.- La parte actora ha venido trabajando para el empresario demandado, del sector del comercio, con la categoría de dependienta desde el día 17-9-1998, y salario bruto mensual con inclusión de las pagas extras de 1.120,53 euros. 2º.- La actora viene realizando el horario que indica en el hecho tercero de su demanda, conforme a la jornada de mañana o tarde que tiene fijada la empresa para sus trabajadores, y que, en concreto se describe al folio 39, que se da por reproducido, no habiendo sido cuestionado de contrario. 3º.- La hoy demandante en fecha 4-11-2004 solicitó a la dirección de la empresa, en atención a su situación personal y como consecuencia del cuidado de su hijo menor, la asignación de un horario que le permita conciliar su vida familiar y laboral, que sería el siguiente: de 07.00 a 14.00 horas de lunes a viernes, y de 07.00 a 13.30 horas el sábado; la empresa no cuestiona que ése haya de ser el mejor horario para la finalidad que pretende la actora en bien del cuidado del hijo. 4º.- La trabajadora pidió en su día la reducción de jornada por guarda legal de su hijo nacido el 6-3- 2003, que le fue reconocida por la empresa el 1-6-2003 con el horario, jornada y centro que aquélla fijó (folios 35-36), volviendo a la jornada efectiva de 40 horas y el horario establecido para el personal con fecha 13-10-2003, conforme a lo pedido expresamente por dicha trabajadora (folios 37-38). 5º.- La actora tiene el hijo referido tras su unión sentimental con el Sr. Clemente que duró, según la prueba aportada por la propia actora, de febrero del 2002 a septiembre del 2003, en que consta por su aportación sentencia de convenio regulador en que el citado Sr. se compromete a pasar la pensión mensual por alimentos que ahí figura. 6º.- Intentada la conciliación resultó sin avenencia.” En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: “Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Sofía contra Caprabo, S.A., absuelvo al demandado del petitum deducido en su contra. SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dña. Sofía ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 22 de enero de 2007, en la que consta el siguiente fallo: “Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por Dña. Sofía , en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Granollers el día 29 de abril de 2005 en el procedimiento nº 1051/2004, seguido a instancia de Dña. Sofía contra Caprabo, S.A. Sin costas. TERCERO.- Por la representación de Dña. Sofía se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 27-03-2007. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Baleares de 4 de julio de 2005. CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 11-09-07 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días. QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe, estimando la procedencia del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo en Sala General el día 14-05-08, que fue suspendido y señalado nuevamente el 11-06-08, fecha en que tuvo lugar.

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Fundamentos de derecho

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PRIMERO.- En la demanda la actora, madre de un hijo menor de seis años y separada mediante sentencia judicial, solicitó el 4-11-2004, como consecuencia de su situación familiar del cuidado de un hijo, el reconocimiento del derecho a la asignación de un horario de trabajo que le permitiera conciliar su vida familiar y laboral, sin reducción de jornada, en concreto un horario de 7 a 14 horas de lunes a viernes y de 7 a 13,30 horas los sábados, en vez de un horario de mañana y tarde, lo que había sido denegado por conducto telefónico por la empresa, toda vez que al no hallarse en situación de jornada reducida, no le correspondía la posibilidad de elegir su horario; en el suplico de la demandante solicitó la declaración de tal derecho; la demanda se tramitó por el procedimiento ordinario. La sentencia del Juzgado nº 1 de Granollers desestimó la demanda. En sus hechos probados constaba aparte de lo ya dicho, que la actora venía disfrutando en alternancia semanal, el horario partido de mañana y tarde, que había pedido en su día reducción de jornada, por guarda legal de su hijo nacido el 6-03-2003, que le fue reconocido por la empresa, volviendo a la jornada efectiva de 40 horas semanales y al horario anterior en 13-10-2003 de acuerdo con su petición expresa. La sentencia al desestimar la demanda se apoyo en el art. 37-6 del E.T. por no estar prevista su petición en este articulo que solo permite la concreción horaria en los supuestos de reducción de jornada. La sentencia de la Sala de Cataluña ahora impugnada de 22-01-2007 desestimó el recurso de suplicación ya que si bien era cierto que el articulo 37-6 del E.T. indica que corresponde al trabajador la concreción horaria, ese derecho esta vinculado a la existencia de una reducción de jornada, que es el derecho que se reconoce al trabajador a efectos de conciliar la vida familiar y laboral, con la consiguiente reducción de retribución, no la modificación unilateral del sistema de trabajo a turnos conforme al cual fue contratada. SEGUNDO.- Recurrida dicha sentencia en casación para la unificación de doctrina se invoca como sentencia contraria la dictada por la Sala de lo Social de las Islas Baleares de 4-07-2005, que versa sobre una reclamación similar formulada por un trabajador fijo contratado a tiempo completo con jornada irregular en Iberia, que prestaba servicios en el Aeropuerto de Menorca, en jornada partida, solicitando disfrutar una jornada de mañana o tarde, pero no partida, invocando la conciliación de la vida familiar y laboral teniendo en cuenta el cuidado de un hijo menor de dos años y que su esposa trabajaba en una pequeña empresa, con solo dos trabajadores, no existiendo perjuicio apreciable para la empresa en detrimento de sus facultades organizativas. TERCERO.- Existe la contradicción invocada, en ambos casos se trataba de trabajadores, que sin pedir reducción de jornada, solicitan un horario de mañana o tarde, en vez del horario que venían prestando para atender un hijo menor de seis años invocando la conciliación de la vida familiar y laboral y el art. 37-5 y 6 del E.T. Se debate por tanto determinar el alcance del derecho conferido en dicho precepto y si el mismo permite ó no una interpretación extensiva, de manera que se pueda cambiar el horario ó el turno de trabajo, sin la correlativa reducción horaria. En cuanto a las alegaciones de la parte recurrida, para fundamentar la falta de contradicción, no son relevantes.

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CUARTO.- Previamente al examen de la cuestión de fondo debe la Sala plantearse tal y como solicita el Ministerio Fiscal la procedencia del recurso de suplicación contra la sentencia de instancia dado que el punto 6º del art. 37 E.T . dispone: “que las discrepancias surgidas entre la empresa y el trabajador sobre la sucesión horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de dicho articulo serán resueltos por la Jurisdicción correspondiente a través del procedimiento establecido en el art. 138 bis de la LPL“, y este articulo establece que la sentencia

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que se dicta en la instancia será firme. En el caso de autos, sin embargo la tramitación dada por el Juez de lo Social a la demanda, por la vía procesal del procedimiento ordinario, era adecuado, dado que lo pedido en la demanda, la declaración del derecho del trabajador a disfrutar de un nuevo horario de trabajo, en un supuesto de no reducción de jornada no esta incluido en el art. 37-6 del E.T. siendo lo pedido en la demanda la declaración de tal derecho mediante una interpretación extensiva del referido precepto, materia distinta de los supuestos del art. 138 bis de la LPL . QUINTO.- En cuanto al fondo, en donde en el recurso se denuncia inaplicación de lo dispuesto en el art. 37-1 y 6 del E.T, interpretados a la luz del mandado constitucional incluido en el art. 39 C.E. y la Directiva del Consejo de la Comunidad Europea 92/85 de 19 de octubre y 96/34 de 3 de junio, la tesis correcta es la de la sentencia recurrida. El art. 37-5 del E.T, establece en lo que aquí interesa: “Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de seis años ó un minusvalido físico, psíquico ó sensorial que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de jornada de trabajo, con la reducción proporcional del salario entre, el menos un tercio y un máximo de la mitad de la duración de aquellos”. El número 6 del mismo articulo dice: “La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este articulo, corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria; el trabajador deberá preavisar al empresario con quince días de antelación, la fecha en que se reincorporara a su jornada ordinaria”. De lo antes expuesto se deduce como bien dice la sentencia recurrida, que lo que se solicita por la actora, después de haber ya disfrutado reducción de jornada, y vuelto a la jornada ordinaria, esto es, la realización de la jornada completa en turno de mañana de forma permanente, con horario fijo de 7 a 14 de lunes a viernes y de 7 a 13,30 los sábados, carece de amparo legal, ya que el derecho que establece al trabajador el art. 37-6 del E.T. de fijar la concreción horaria, esta vinculada a la existencia de una reducción de jornada, con la consiguiente reducción de retribuciones; por tanto no se comprende, la modificación unilateralmente del sistema de trabajo a turno, que es lo que aquí se pretende. SEXTO.- De lo anterior se deduce como primera conclusión, que no cabe que mediante una interpretación extensiva del art. 37-5 y 6 del E.T, teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 39 en relación con el 14, ambos de la C.E, y la necesidad de conciliar la vida familiar y laboral dado las circunstancias que concurren en la actora, esencialmente, tener un hijo menor de seis años a su cuidado y estar separada judicialmente, que se aplique lo dispuesto en dicha norma al presente supuesto.

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A la misma conclusión desestimatoria de la demanda se llegaría, si pudiera aplicarse la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo de igualdad efectiva de hombres y mujeres, lo que no es posible por razones temporales, pues si bien es cierto, que dicha Ley ha modiﬁcado el art. 34 del E.T, en el sentido de introducir un aportado nuevo, el ocho, que establece el derecho del trabajador a adoptar la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, lo condiciona a los términos en que se establecerán en la negociación colectiva o en el acuerdo que se llegue con el empresario, respetando lo previsto en

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aquel acuerdo que no existe en el caso de autos; lo contrario sería admitir un cambio de horario por decisión unilateral del trabajador. SEPTIMO.- La Sala conoce la sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007 de 15 de enero , dictada en un supuesto en el que el Juzgado deniega la reducción de jornada y cambio de horario solicitado, recurriendo en amparo directamente, lo que fue estimado devolviendo las actuaciones al Juzgado, para que valorando las circunstancias concretas allí concurrentes, analizando, en que medida la reducción de jornada resultaba necesaria para la atención del menor, ni cuales fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, planteándose la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía ó no un obstáculo para la compatibilidad de su vida profesional y familiar, decidir si ello suponía no valorar adecuadamente la dimensión constitucional del art. 14 C.E. de la cuestión planteada, y en tal sentido su denegación constituiría una discriminación por razón de sexo, de acuerdo con la doctrina constitucional en esta materia; pero éste no es el caso de autos, pues aquí no se trata de un supuesto de reducción de jornada y horario, como en la sentencia del Tribunal Constitucional, con apoyo en el art. 37-5 y 6 del E.T, sino solo de una petición de cambio de horario, y por tanto de turnos, sin reducción de jornada, carente de apoyo legal, al no estar comprendido en el art. 37 del E.T en el que la Sala no puede entrar, pues sería tanto como asumir los Organos Judiciales, funciones legislativas, es el legislador quien debe hacerlo, reformando las artículos necesarios del E.T, lo que hasta la fecha no ha querido, pudiendo hacerlo, como ha sucedido con la reforma operada en el art. 34 del E.T. en la reciente Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Esta Sala en definitiva, sin dudar de que la pretensión de la demandante serviría para mejorar sus posibilidades de conciliar el trabajo con los deberes familiares porque de lo contrario no hubiera solicitado el cambio de horario, considera que no puede dar lugar a lo que allí pedido sin violar el principio de legalidad a que debe someter su resolución por imposición expresa del art. 117 de la Constitución y por ello, aun conociendo la sentencia del Tribunal Constitucional dictada en un supuesto muy semejante, aunque allí con base legal, ha de atenerse a las extrictas previsiones legales a las que está vinculada. OCTAVO.- Todo lo dicho conduce a la desestimación del recurso, sin costas. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. Fallamos Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Dña. Sofía contra la sentencia dictada el 22 de enero de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación nº 7085/05, iniciados en el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Granollers, en autos núm. 1051/04 a instancia de la ahora recurrente contra CAPRABO S.A; sin costas. Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

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Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y ﬁrmamos.

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PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Victor Fuentes López y el voto particular formulado por los Magistrados Excma. Sra. Dña. Rosa María Virolés Piñol y Excmo. Sr. D. Jordi Agustí Julià, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico. Voto Particular VOTO PARTICULAR que formulan los Magistrados Excma. Sra. Dña. Rosa María Virolés Piñol y Excmo. Sr. D. Jordi Agustí Julià, de conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con la sentencia de dicha Sala de 18 de junio de 2008, dictada en el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina nº 897/2007, en Sala General constituida al amparo del art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formulamos voto particular a la sentencia dictada en el recurso 897/2007 , en el que expresamos, con total respeto, nuestra discrepancia respecto del criterio que mantiene la postura mayoritaria de la Sala al resolver las cuestiones que se suscitan en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sosteniendo la posición que mantuvimos en la deliberación. El voto particular se funda en las siguientes consideraciones jurídicas: PRIMERA.- Compartimos las conclusiones de la sentencia sobre el cumplimiento del requisito procesal de la contradicción y sobre la procedencia de recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, así como respecto de la adecuación del procedimiento ordinario seguido, por cuanto lo pedido en la demanda era la declaración del derecho a disfrutar de un horario por parte de la trabajadora en los términos que señala, si bien no solo porque la decisión requiera una interpretación extensiva del alcance del artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores, sino también, por tratarse del complemento de una reducción de jornada anteriormente concedida. SEGUNDA.- Nuestra discrepancia en el orden decisorio está en el análisis del fondo. La demandante, que en su día solicitó y obtuvo de la empresa reducción de jornada por guarda legal, volviendo después a la jornada habitual, ha solicitado ahora, en atención a su situación personal -separada con sentencia judicial y teniendo a su cuidado un hijo menor- la asignación de un horario que le permita conciliar su vida familiar y laboral, que le ha sido denegada por la empresa demandada, denuncia en su recurso, la infracción del artículo 37-5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores, a la luz del mandato constitucional incluido en el artículo 39.1 de la C.E. y la Directiva del Consejo de la Comunidad Económica Europea 92/85 de 19 de octubre y 96/34 de 3 de junio .

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En contestación a esta denuncia, la posición mayoritaria mantiene que los apartados 5 y 6 del artículo 37 de la norma estatutaria “ningún apoyo ofrece a su tesis, al no tratarse de un texto abierto sobre el que conﬁgurar diferentes posibilidades para la conciliación, a merced de la creatividad de las partes”. Se razona, que los citados apartados no regulan dos derechos independientes, sino uno sólo, la reducción de la jornada en el apartado 5 y la extensión en la que puede ejercitarse con arreglo al apartado 6. De ahí, que aún admitiendo que “la pretensión de la demandante serviría para mejorar sus posibilidades de conciliar el trabajo con los deberes familiares”, y conociendo la sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007, de 25 de enero -a la que nos referiremos más

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adelante- se desestime el recurso, por estimar que “una petición de cambio de horario, y por tanto de turnos, sin reducción de jornada, carente de apoyo legal, al no estar comprendido en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores , sería tanto como asumir los órganos Judiciales, funciones legislativas”. Discrepamos de esta interpretación que efectúa la mayoría de la Sala. No cabe duda alguna de que en nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de lo que acontece en los países del “Common Law”, son las Cortes Generales, como representantes del Pueblo Español -artículo 66 de la Constitución- las que tienen reservada la facultad de crear Derecho, y en su consecuencia, como se dice bien, los Órganos judiciales no tienen la función de asumir funciones legislativas. Ahora bien, no es ello lo que estimamos pudo -y en nuestra opinión, debió- llevar a cabo la Sala frente a la pretensión de la demandante -ahora recurrente- y en interpretación de los preceptos que se invocan como infringidos. En efecto, lo que propugnamos, es una interpretación y aplicación de la norma controvertida teniendo en cuenta la especial naturaleza y trascendencia del derecho reclamado y la realidad social a día de hoy, formulando un criterio, que no entrañaría la elaboración de una norma en sentido propio y pleno, pero sí podría contener un desarrollo singularmente autorizado y digno, con su reiteración de adquirir cierta trascendencia normativa, como se lee en la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1836/1974, de 31 de mayo, por el que se sanciona con fuerza de Ley el texto articulado del título preliminar del Código Civil, y con él, el artículo 6.1 del mismo, que sin incluir a la Jurisprudencia entre las fuentes del Derecho, le asigna la misión de complementar el ordenamiento jurídico. Como ya decía una ya antigua -pero sin duda actual- sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1933, “la jurisprudencia debe tener como propósito y finalidad directriz, no solo satisfacer la “necesidad de estabilidad y fijeza” de las relaciones sociales (que tanto o más que ella, es función propia de la ley), sino además y principalmente, asegurar la “plasticidad y movilidad” de la norma, para que el derecho sea, no cosa muerta y rígida, sino materia fluida y flexible, sujeta a renovación como la vida misma.” TERCERA.- Es sin duda cierto, que existe un vacío o laguna legal en la redacción del apartado 5 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto que el derecho a la modificación de la jornada u horario de trabajo no aparece específicamente en el redactado del precepto que se refiere únicamente a una reducción de la jornada de trabajo, al menos, un tercio y un máximo de la mitad de la duración de aquella, por razones familiares. Adviértase ya de entrada, que mientras la reducción de la jornada laboral que autoriza el precepto supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, no constituye una modificación sustancial la modalización o adaptación del horario de trabajo a las necesidades de cuidado del menor o minusválido.

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Estimamos, que las pretensiones de la demandante tienen apoyo suﬁciente en el espíritu de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que dio lugar al precepto controvertido. En efecto, según la exposición de motivos de la Ley que hace referencia a los artículos 14 (igualdad ante la ley), 39 (protección social, económica y jurídica de la familia) y 9.2 (deber de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas) de nuestra Constitución, la norma tiene por objeto conﬁgurar un sistema que contemple las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de cooperación y compromiso entre mujeres y hombres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional

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y en la privada, y en concreto y en cuanto al redactado que incorpora del artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, asegurar el ejercicio adecuado de la patria potestad y el cuidado del menor o minusválido. La norma, por otra parte, viene a completar la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por la normativa comunitaria, superando -dice la exposición de motivos- los mínimos de protección previstos en las mismas. De la normativa comunitaria se citan expresamente las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre, y 96/34/ ce, del Consejo de 3 de junio, que establecen criterios amplios y flexibles para la armonización de las responsabilidades y familiares. Conviene asimismo recordar, que esta Sala en su sentencia de 20 de julio de 2000 (rec. 3799/1999), ya señalaba que en la aplicación de las reducciones de jornada que establece el artículo 37.5 Estatuto de los Trabajadores, ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional (artículo 39 de la Constitución) que establece la protección a la familia y a la infancia. Finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa; y en la posterior sentencia de 11 de diciembre de 2001 (rec. 1817/2001), con cita de la anterior, decíamos, que los supuestos de jornada reducida por guarda legal, “tienden a proteger no solo el derecho de los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar para mejor cumplir con los deberes inherentes a la patria potestad que enumera el art. 154.1 del Código Civil, sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible.” En conclusión con todo lo expuesto, entendemos, que existe una laguna legal que puede ser llenada por la jurisprudencia -tal como señalan las sentencias de esta Sala de 19 de abril de 2004 y 26 de abril de 2004- de forma que cabe entender que es posible la adaptación o modificación del horario de trabajo o jornada laboral, sin reducción de la misma, de quien por razones de guarda legal tenga su cuidado directo algún menor de seis años o un minusválido físico, psíquico o sensorial, en los términos señalados por los apartados 5 y 6 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores. Como ha puesto ya de manifiesto la doctrina científica, difícilmente se sería respetuoso con el objetivo de la reforma operada por la mencionada Ley 39/1999, si se realizara una interpretación literal y la única posibilidad fuera la de la reducción de la jornada de trabajo; solución que tampoco supone un beneficio claro para la empresa, pues en muchos casos esa reducción de la jornada le va a suponer mayores trastornos y dificultades para ajustar la organización del trabajo que la derivada de un cambio del horario o jornada de trabajo, sin reducción de la misma.

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CUARTA.- La solución que propugnamos es acorde con la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 3/2007 de 15 de enero, a la que ya hemos hecho mención, dictada en supuesto similar, y que de alguna manera es obviada en la sentencia votada por la mayoría de la Sala. En efecto, se señala en el fundamento jurídico sexto de la misma que: “El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE de la cuestión que se le planteaba, de suerte que, como hemos aﬁrmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra la Sentencia recurrida en amparo “no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado” SSTC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 5; y 92/2005, de 18 de abril, FJ 5).

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La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego. Dado que esta valoración de las circunstancias concretas no se ha realizado, debemos concluir que no ha sido debidamente tutelado por el órgano judicial el derecho fundamental de la trabajadora. La negativa del órgano judicial a reconocer a la trabajadora la concreta reducción de jornada solicitada, sin analizar en qué medida dicha reducción resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuáles fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, se convierte, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, de acuerdo con nuestra doctrina.”” Este razonamiento, si bien contenido en un supuesto diferente, marca las pautas a seguir para la resolución de la cuestión litigiosa. Y partiendo de ello, la tesis correcta habría de estimarse que se contiene en la sentencia de contraste, en donde ponderando las circunstancias concurrentes resulta que la empresa no ha alegado en momento alguno que aceptar la solicitud de la trabajadora provoque perturbación o entorpecimiento de cualquier tipo en el buen funcionamiento del servicio, ni tampoco explica las razones organizativas que impiden la asignación del horario solicitado, que dificultaría la eficaz atención de sus responsabilidades maternas para con su hijo menor; en cambio sí están acreditadas las circunstancias familiares concretas de la actora que justifican de forma indubitada su petición. Es más, tanto en la sentencia de instancia, como en la dictada en suplicación, al igual que por la empresa, la única razón que se da para rechazar la pretensión, es que la pretensión no está contemplada en el artículo 37-5 y 6 del ET, olvidando la finalidad de la norma, la necesidad de conciliar la vida familiar y laboral, y las circunstancias especiales concurrentes en el caso. En definitiva, como dice el Tribunal Constitucional, nos encontramos ante una interpretación del art. 37-5 y 6 ET, y en general de todas las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, a la luz de los arts. 14 y 39 de la C.E., que han de prevalecer, a la hora de interpretarla, en la forma antedicha.

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Por otro lado, ha de significarse que, la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, si bien no es aplicable al caso por razones temporales; aunque contiene una referencia específica al caso enjuiciado, las modificaciones que introduce en la redacción del art. 37 del ET. a propósito de la reducción de jornada, y que como dice la Exposición de motivos de la Ley tienen por finalidad favorecer la conciliación de la vida familiar y laboral de la mujer trabajadora, refuerza lo antes dicho.

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QUINTA.- Todo cuanto se deja expresado produce la consecuencia de que, en opinión de quienes emitimos el presente voto particular, el pronunciamiento que debiera de haber dispuesto la sentencia recaída en estas actuaciones, era el de acoger el recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina interpuesto por la demandante y estimar íntegramente las pretensiones de la demanda, pues debe prevalecer el derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar, y el interés de la actora en el cuidado y atención de su hijo menor, máxime no existiendo perjuicio apreciable para la empresa en detrimento de sus facultades organizativas. En Madrid a trece de junio de 2008

Id. Cendoj: 28079140012008100567 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 25/06/2008 Nº de Recurso: 70/2007 Jurisdicción: Social Ponente: MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA Procedimiento: Casación Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Conﬂicto colectivo planteado por la confederación sindical independiente de cajas de ahorro. Consideración del “atraco” como riesgo laboral. Sentencia En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil ocho.

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Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación interpuesto por el letrado D. Martín Godino Reyes , actuando en nombre y representación de C.E. PENSIONS DE BARCELONA -LA CAlXA-; C.E. DE CATALUNYA, C.E. DEL PENEDES, C.E. DE SABADELL, C.E. DE TARRAGONA, C. E. DE TERRASA, C.E. LAIETANA, C.E. DE GIRONA, C.E. DE MANRESA, CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, C.A. Y M.P., C.A. Y M.P. DEL C.C.O DE BURGOS, C.A. MUNICIPAL DE BURGOS, C.A. y M. P. DE SEGOVIA, C.A. DE SALAMANCA y SORIA -CAJA DUERO-, C.A. Y M. P. DE AVlLA, C.A. y M.P. DE EXTREMADURA, M.P. y C. GENERAL DE A. DE BADAJOZ, C. GENERAL DE A. DE CANARIAS, C.A. DE CASTILLA LA MANCHA, C.A. DEL MEDITERRÁNEO, C.A. Y M. P. DE CORDOBA, CAJASUR, C. GENERAL DE GRANADA, M.P. Y C.A. DE HUELVA y SEVILLA, C.A. DE GUADALAJARA, CAlXANOVA, C.A. DE MURCIA, C.A. DE ASTURIAS, M.P. DE LAS BALEARES S.A. NOSTRA, C.A .DE LA INMACULADA DE ARAGÓN CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE CAJAS DE AHORROS, C.A. DE LA RIOJA, C.A. y M. P. DE NAVARRA y C.A. DE VALENCIA, CASTELLON y ALICANTE, BANCAJA, contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2007, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en el procedimiento número 175/06, seguido a instancia de Confederación Sindical Independiente de Cajas de Ahorro (CSICA) contra Servicio de Prevención Mancomunado de las Cajas de Ahorro y 35 más, sobre conﬂicto

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colectivo. Se han personado ante esta Sala en concepto de recurridos Confederación Sindical Independiente de Cajas de Ahorro (CSICA), representada por el Letrado D. Manuel Valentín-Gamazo de Cárdenas y la Federación de Servicios Financieros y Administrativos de Comisiones Obreras (COMFIA-CCOO), representada por el letrado D. Miguel Ángel Pesquera Martín. Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. MARÍA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA Antecedentes de hecho PRIMERO.- Por la representación de la CONFEDERACIÓN SINDICAL INDEPENDIENTE DE CAJAS DE AHORRO (CSICA), mediante escrito presentado en el registro de la Audiencia Nacional el 26 de octubre de 2006, se interpuso demanda por conflicto colectivo, ante la mencionada Sala, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que se declare: “que el atraco sufrido en una oficina de las Cajas de Ahorros es un “riesgo laboral” y en consecuencia se declare: 1°) La obligación del SPMCA de revisar la evaluación de riesgos de los distintos puestos de trabajo de las sucursales u oficinas comerciales de las CC.AA. adheridas al SPMCA, consignando este riesgo, evaluando su probabilidad y gravedad, tanto ahora como en las sucesivas evaluaciones y auditorias.- 2°) La obligación del SPMCA de que si de la evaluación se deriva la necesidad de adopción de medidas preventivas o correctoras, que todas ellas sean tenidas en cuenta para la Planificación de la Actividad Preventiva, incluyéndolas en el Plan de Prevención.- 3°) La obligación del SPMCA de que el atraco se contemple expresamente en el Plan de Emergencia.- 4°) La obligación del SPMCA de impartir a los trabajadores los oportunos cursos de formación frente al riesgo del atraco.- 5°) Que se reconozca el derecho de los Representantes Legales y Sindicales de los Trabajadores y los Delegados de Prevención a ser informados y consultados de todo lo anterior en relación con los atracos, en todos los casos de información y consulta previstos en la normativa vigente de prevención de riesgos laborales.- Condenando a la demandada a pasar por dicha declaración, todo ello con los demás pronunciamientos que procedan. Por otrosí solicitó el recibimiento del pleito a prueba SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se amplió contra 35 entidades mediante escrito de 22 de enero de 2007, se celebró el acto del juicio en el que las actora se afirmó y ratificó en la misma, oponiéndose las demandadas, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

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TERCERO.- Con fecha 12 de marzo de 2007, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia, declarando como probados los siguientes hechos: “PRIMERO.- En el sector de las Cajas de Ahorro fue constituido, el 23 de septiembre de 1998, el Servicio de Prevención Mancomunado para las Cajas de Ahorro (SPMCA), estando al cargo de la evaluación de riesgos de las empresas así como del plan de prevención, entre otras competencias, actuando como servicios de prevención propios de las empresas que los contratan.- SEGUNDO.- En la Asamblea General de la Asociación de Cajas de Ahorro para Relaciones Laborales, de fecha 20-3-01, se tomó el acuerdo, documentado en el acta núm. 43, folio 77, que dice: “...El Servicio de Prevención Mancomunado de Cajas de Ahorros, que por tratarse de un servicio especíﬁco que no utilizan todas las Cajas, se dotará de sus propios Estatutos y sus órganos de Gobierno de acuerdo con

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éstos últimos, con financiación igualmente independiente de la general de ACARL.- TERCERO.El presente conflicto afecta a todos los empleados de las Cajas de Ahorro demandadas, unos 80.000 aproximadamente.- CUARTO.- Se efectuó, ante el SIMA, el preceptivo acto de intento de conciliación, el 13-9-06.- Se han cumplidos las previsiones legales”. CUARTO.- El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: “En la demanda formulada por CSICA y COMFIA-CC.OO. contra SERVICIO DE PREVENCION MANCOMUNADO DE LAS CAJAS DE AHORRO y 35 MAS, debemos fallar que: -1° Estimamos la excepción de falta de legitimación pasiva de ACARL y del Servicio de Prevención Mancomunado de las Cajas de Ahorro.- 2° Desestimamos la excepción de legitimación pasiva de las Cajas de Ahorro demandadas.- 3°.- Estimamos la demanda y declaramos: A.- La obligación de las empresas demandadas de revisar la evaluación de riesgos de los distintos puestos de trabajo de las sucursales u oficinas comerciales de las CC.AA., consignando este riesgo, evaluando su probabilidad y gravedad, tanto ahora como en las sucesivas evaluaciones y auditorias.- B.- La obligación de las mismas de que si de la evaluación se deriva la necesidad de adopción de medidas preventivas o correctoras, que todas ellas sean tenidas en cuenta para la Planificación de la Actividad Preventiva, incluyéndolas en el Plan de Prevención. C.- La obligación para las Cajas de que el atraco se contemple expresamente en el Plan de Emergencia.- D.- La obligación de las Cajas de impartir a los trabajadores los oportunos cursos de formación frente al riesgo del atraco.- E.- El derecho de los Representantes Legales y Sindicales de los Trabajadores y los Delegados de Prevención a ser informados y consultados de todo lo anterior en relación con los atracos, en todos los casos de información y consulta previstos en la normativa vigente de prevención de riesgos laborales”.

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QUINTO.- Contra expresada resolución se interpuso recurso de casación a nombre de C.E. PENSIONS DE BARCELONA -LA CAlXA-; C.E. DE CATALUNYA, C.E. DEL PENEDES, C.E. DE SABADELL, C.E. DE TARRAGONA, C. E. DE TERRASA, C.E. LAIETANA, C.E. DE GIRONA, C.E. DE MANRESA, CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, C.A. Y M.P., C.A. Y M.P. DEL C.C.O DE BURGOS, C.A. MUNICIPAL DE BURGOS, C.A. y M. P. DE SEGOVIA, C.A. DE SALAMANCA y SORIA -CAJA DUERO-, C.A. Y M. P. DE AVlLA, C.A. y M.P. DE EXTREMADURA, M.P. y C. GENERAL DE A. DE BADAJOZ, C. GENERAL DE A. DE CANARIAS, C.A. DE CASTILLA LA MANCHA, C.A. DEL MEDITERRÁNEO, C.A. Y M. P. DE CORDOBA, CAJASUR, C. GENERAL DE GRANADA, M.P. Y C.A. DE HUELVA y SEVILLA, C.A. DE GUADALAJARA, CAlXANOVA, C.A. DE MURCIA, C.A. DE ASTURIAS, M.P. DE LAS BALEARES S.A. NOSTRA, C.A .DE LA INMACULADA DE ARAGÓN CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE CAJAS DE AHORROS, C.A. DE LA RIOJA, C.A. y M. P. DE NAVARRA y C.A. DE VALENCIA, CASTELLON y ALICANTE, BANCAJA, y recibidos y admitidos los autos en esta Sala por su Letrado D. Martín Godino Reyes en escrito de fecha 17 de octubre de 2007, se formalizó el correspondiente recurso, autorizándolo y basándolo en los siguientes motivo: 1º) Al amparo del art. 205, apartado a) del Real Decreto Legislativo 2/95, de 7 de abril, o alternativamente, en el apartado c) del mismo precepto, por exceso en el ejercicio de la jurisdicción y absoluta falta de congruencia 2º) Al amparo del apartado c) del artículo 205 del Real Decreto Legislativo 2/95, de 7 de abril, por infracción en la sentencia de instancia del art. 4º, apartados 2, 3 y 7 de la Ley 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. 3º) Al amparo de lo previsto en el apartado e) del art. 205 del Real Decreto legislativo 2/95, de 7 de abril, por infracción en la sentencia de instancia de los artículos 16.1, apartados a) y b), 19, 20, 34.2 y 36 de la Ley 31/05, de 8 de noviembre. 4º) Amparado en el apartado e) del artículo 205 del Real Decreto 2/95, de 7 de abril, por infracción en la sentencia de instancia de la Sección 1ª del Capítulo II del Título III -artículos 119 a 126- del Real Decreto 2364/94, de 9 de diciembre, así como del Capítulo II de la Orden Ministerial de 23 de abril de 1997, de desarrollo del citado Real Decreto. Terminaba suplicando se dicte sentencia que case y anule la recurrida.

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SEXTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 17 de junio de 2008, en el que tuvo lugar. Fundamentos de derecho

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PRIMERO.- La Confederación Sindical Independiente de Cajas de Ahorro (CSICA) interpuso demanda de conflicto colectivo ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional contra el Servicio de Prevención Mancomunado de las Cajas de Ahorro, ampliándola posteriormente contra C.E. i PENSIONS DE BARCELONA-LA CAIXA, Avda. Diagonal, 621, 08028 Barcelona; C.E. DE CATALUNYA, Plaza Antonio Maura, 5, 08003 Barcelona, C.E. DEL PENEDÉS, Rambla de Nuestra Señora, 2, 08720 Villafranca del Penedés, Barcelona, C.E. DE SABADELL, Gracia, 17, 08201 Sabadell, Barcelona, C.E. DE TARRAGONA Pl. Imperial Tarraco, 6, 43005 Tarragona, C.E. DE TERRASSA, Portal Nou, 37,08221 Terrasa, Barcelona, C.E. LAIETANA, Palau 18, 08301 Mataró, Barcelona, C.E. DE GIRONA, Avda. Sant Francesc, 3417001 Girona, C.E. DE MANRESA, Passeig Pere III, 24, 08240 Manresa, Barcelona, CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, C.A. Y M.P., Edificio Botines de Gaudí, Plaza San Marcelo, 5 24002 León, C.A. Y M.P. DEL C.C.O. DE BURGOS, Avda. Reyes Católicos, 1, 09005 Burgos, C.A. MUNICIPAL DE BURGOS, Pl. Calvo Sotelo, s/n “Casa del Cordón”,09004 Burgos, C.A. Y M.P. DE SEGOVIA, Avda. Fernández Ladreda, 8, 40001 Segovia, C.A. DE SALAMANCA y SORIA - CAJA DUERO, Plaza de los Bandos, 15, 37002 Salamanca, C.A. y M.P. DE AVILA Plaza de Santa Teresa, 10,05001, Avila, C.A. Y M.P. DE EXTREMADURA, Plaza de Sta. María, s/n 10003, Cáceres, M.P. Y C. GENERAL DE A. DE BADAJOZ, Pº San Francisco, 18, 06001 Badajoz, C. GENERAL DE A. DE CANARIAS, Plaza del Patriotismo, 1, 38002 Santa Cruz de Tenerife, C.A. DE CASTILLA LA MANCHA, Plaza Parque San Julián, 20, 16002 Cuenca, C.A. DEL MEDITERRÁNEO, San Fernando, 40, 03001 Alicante , C.A. DE VALENCIA, CASTELLÓN y ALICANTE, BANCAJA, Pintor Sorolla, 8, 46002 Valencia, UNICAJA, Avda. de Andalucía, 10,29007 Málaga, C.A. Y M.P. DE CÓRDOBA, CAJASUR, Ronda de los Tejares, 18, 14001 Córdoba, C. GENERAL DE A. DE GRANADA, Plaza de Villamena, 1, 18001 Granada, M.P. Y C.A. DE HUELVA y SEVILLA, Plaza de Villasís, 2 41003 Sevilla, C.A. DE GUADALAJARA, Juan Bautista Tapete, 1, 19001 Guadalajara, CAIXANOVA, Avda. García Barbón, 1 - 36201 Vigo, C.A. DE MURCIA, Gran Vía, 23, 30005 Murcia, C.A. DE ASTURIAS, Plaza de la Escandalera, 2, 33003 Oviedo, C.A. Y M.P. DE LAS BALEARES SA NOSTRA, Ramón Llul, 2, 07001 Palma de Mallorca, C.A. DE LA INMACULADA DE ARAGON, Independencia, 10, 50004 Zaragoza, C.A. Y M.P. DE NAVARRA, Carlos III, 8, 31002, Pamplona, CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE CAJAS DE AHORROS, Alcalá, 27, 28014 Madrid, C.A. DE LA RIOJA, Miguel Villanueva, 9, 26001 Logroño, ASOCIACION DE LAS C.A. PARA LAS RELACIONES LABORALES (ACARL), Príncipe, 5, 43, 28012, Madrid, interesando se dicte sentencia por la que se declare que el atraco sufrido en una oficina de las Cajas de Ahorro es un “riesgo Laboral” y en consecuencia se declare: 1°) La obligación del SPMCA de revisar la evaluación de riesgos de los distintos puestos de trabajo de las sucursales u oficinas comerciales de las CC.AA. adheridas al SPMCA, consignando este riesgo, evaluando su probabilidad y gravedad, tanto ahora como en las sucesivas evaluaciones y auditorias.- 2°) La obligación del SPMCA de que si de la evaluación se deriva la necesidad de adopción de medidas preventivas o correctoras, que todas ellas sean tenidas en cuenta para la Planificación de la Actividad Preventiva, incluyéndolas en el Plan de Prevención.- 3°) La obligación del SPMCA de que el atraco se contemple expresamente en el Plan de Emergencia.- 4°) La obligación del SPMCA de impartir a los trabajadores los oportunos cursos de formación frente al riesgo del atraco.- 5°) Que se reconozca el derecho de los Representantes Legales

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y Sindicales de los Trabajadores y los Delegados de Prevención a ser informados y consultados de todo lo anterior en relación con los atracos, en todos los casos de información y consulta previstos en la normativa vigente de prevención de riesgos laborales y se condene a la demandada a pasar por dicha declaración. A la demanda se adhirió en el acto del juicio la FD Servicios Financieros y Administrativos de CC.OO, inicialmente demandada. SEGUNDO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 12 de marzo de 2007, autos 175/06, estimando la excepción de falta de legitimación pasiva del ACARL, del Servicio de Prevención Mancomunado de las Cajas de Ahorro, desestimando la excepción de legitimación pasiva de las Cajas de Ahorro demandadas, estimando la demanda y declarando: A) La obligación de las empresas demandadas de revisar la evaluación de riesgos de los distintos puestos de trabajo de las sucursales y oﬁcinas comerciales de las CCAA, consignando esta riesgo, evaluando su probabilidad y gravedad, tanto ahora como en las siguientes evaluaciones y auditorias. B) La obligación de las mismas de que si de la evaluación se deriva la necesidad de adopción de medidas preventivas o correctoras, que todas ellas sean tenidas en cuenta para la uniﬁcación de la Actividad Preventiva, incluyéndolas en el Plan de Prevención. C) La obligación para las Cajas de que el atraco se contemple expresamente en el Plan de Emergencia, D) La obligación de las Cajas de impartir a los trabajadores los oportunos cursos de formación frente al riesgo de atraco. E) El derecho de los representantes legales y sindicales de los trabajadores y los Delegados de Prevención a ser informados y consultados de todo lo anterior en relación con los atracos, en todos los casos, información y consulta previstos en la normativa vigente de prevención de riesgos laborales.

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TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso por D. Martín Godino Rey actuando en nombre y representación de C.E. PENSIONS DE BARCELONA -LA CAlXA-; C.E. DE CATALUNYA, C.E. DEL PENEDES, C.E. DE SABADELL, C.E. DE TARRAGONA, C. E. DE TERRASA, C.E. LAIETANA, C.E. DE GIRONA, C.E. DE MANRESA, CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, C.A. Y M.P., C.A. Y M.P. DEL C.C.O DE BURGOS, C.A. MUNICIPAL DE BURGOS, C.A. y M. P. DE SEGOVIA, C.A. DE SALAMANCA y SORIA -CAJA DUERO-, C.A. Y M. P. DE AVlLA, C.A. y M.P. DE EXTREMADURA, M.P. y C. GENERAL DE A. DE BADAJOZ, C. GENERAL DE A. DE CANARIAS, C.A. DE CASTILLA LA MANCHA, C.A. DEL MEDITERRÁNEO, C.A. Y M. P. DE CORDOBA, CAJASUR, C. GENERAL DE GRANADA, M.P. Y C.A. DE HUELVA y SEVILLA, C.A. DE GUADALAJARA, CAlXANOVA, C.A. DE MURCIA, C.A. DE ASTURIAS, M.P. DE LAS BALEARES S.A. NOSTRA, C.A .DE LA INMACULADA DE ARAGÓN CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE CAJAS DE AHORROS, C.A. DE LA RIOJA, C.A. y M. P. DE NAVARRA y C.A. DE VALENCIA, CASTELLON y ALICANTE, BANCAJA, el presente recurso de casación, articulado en cuatro motivos. El primero de ellos amparado en el apartado a) -o alternativamente en el apartado c)- del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral por exceso en el ejercicio de la jurisdicción y absoluta falta de congruencia entre el contenido del Suplico de la demanda y el Fallo de la sentencia impugnada, con infracción de lo dispuesto en el artículo 218. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Los tres restantes motivos se amparan el apartado e) del artículo 205

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de la Ley de Procedimiento Laboral, conteniendo los dos primeros denuncias de vulneración de distintos preceptos de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales -artículo 4 ap. 2, 3 y 7 el segundo y artículos 16.1 ap. a) y b), 19, 20, 34.2 y 36 el motivo tercero - y el último denuncia infracción en la sentencia de instancia de la sección 1ª del artículo II del Título III- artículos 119 a 126- del Real Decreto 2364/04, de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada, así como del Capítulo II de la Orden Ministerial de 23 de abril de 1997, de desarrollo de citado Real Decreto. CUARTO.- En el primero de los motivos, como ya ha quedado consignado, el recurrente, al amparo de lo previsto en el apartado a) del artículo 205 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril-o alternativamente, en el apartado c) del mismo precepto- por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia exceso en el ejercicio de la jurisdicción y absoluta falta de congruencia entre el contenido del Suplico de la demanda y el Fallo de la sentencia impugnada, con infracción de lo dispuesto en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Aduce, en esencia, el recurrente que el Suplico de la demanda formulada por la parte actora, consistente en la declaración de que el atraco en una Caja de Ahorros sea considerado como riesgo laboral y sus consecuencias, en orden a la obligación de elaboración de la evaluación de los riesgos de los puestos de trabajo, inclusión de los mismos en el Plan de Prevención y Emergencia, así como la obligación de impartir formación a los trabajadores e información a los representantes legales y sindicales de los trabajadores, se dirige única y exclusivamente contra el Servicio de Prevención Mancomunado de la Cajas de Ahorro (SPMCA) y en ningún momento contra las Cajas de Ahorro recurrentes, no obstante lo cual, estas son condenadas en el fallo de la sentencia impugnada, a todos y cada una de las solicitudes contenidas en el suplico de la citada demanda. Continua razonando el recurrente que si bien el demandante, por medio de escrito de fecha 22 de enero de 2007, procedió a ampliar la demanda contra las Cajas de Ahorro recurrentes, no procedió simultáneamente a modiﬁcar los términos del suplico de su demanda originaria, que se mantiene inalterable, es decir, que únicamente solicitaba la condena contra el SPMCA y en ningún momento contra las Cajas de Ahorro. La censura jurídica formulada no ha de tener favorable acogida. A este respecto hay que señalar que si bien inicialmente la demanda rectora de este proceso se dirige contra el Servicio de Prevención Mancomunado de las Cajas de Ahorro (SPMCA), interesando se declare que el atraco sufrido en una oﬁcina de las Cajas de Ahorro es un “riesgo laboral”, que se revise la evaluación de riesgos, se de curso de formación a los trabajadores e información a los representantes legales y sindicales de los mismos, posteriormente, en la comparecencia de las partes citadas a juicio en día 18 de enero de 2007 compareció el letrado representante del SPMCA -quien asimismo representa a todas las Cajas de Ahorro demandadas- y la parte actora solicitó la suspensión, sin que se opusiera la demandada, presentando escrito el 22 de enero de 2007 ampliando la demanda contra 34 Cajas de Ahorro y contra la Asociación de las Cajas de Ahorro para las Relaciones Laborales.

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Es cierto que en dicho escrito no solicita de forma expresa la condena de las Cajas codemandadas, pero tal solicitud resulta de la ampliación de la demanda efectuada tras la comparecencia del día 18 de enero, ya que carece de toda lógica que el representante del inicialmente demandado alegue falta de legitimación pasiva y maniﬁeste que es obligación del empresario la prevención de riesgos laborales y, posteriormente, actuando en representación de las Cajas de Ahorro, alegue como excepción que no se ha solicitado de forma expresa la condena de las Cajas de

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Ahorro demandadas, por lo que entiende que la sentencia incurre en exceso en el ejercicio de la jurisdicción y falta de congruencia. Ciertamente el escrito de ampliación de la demanda presentado el 22 de enero de 2007 pudo ser técnicamente más correcto y reproducir el suplico de la demanda incluyendo a los nuevos demandados, pero como antes ha quedado consignado esta ausencia no supone exceso en el ejercicio de la jurisdicción ni falta de congruencia de la sentencia, pues la parte actora amplió la demanda contra las Cajas de Ahorro, no con el simple afán de constituir válidamente la relación jurídico procesal, en la que pudieron aparecer como meros interesados, sino con el carácter de codemandados frente a los que se dirige el íntegro contenido de la demanda, incluyendo el suplico de la misma. Por otro lado hay que poner de relieve que, aún cuando se apreciase la existencia del defecto formal denunciado, ello no conduciría a estimar que la sentencia incurre en exceso en el ejercicio de la jurisdicción y absoluta falta de congruencia. Hay que traer a colación al respecto la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, por todas la sentencia 58/02, de 11 de marzo en la que señala: “Como hemos dicho en anteriores ocasiones, aunque la verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales constituye una cuestión de estricta legalidad ordinaria, cuya resolución compete exclusivamente a los órganos judiciales en el ejercicio de la potestad que privativamente les confiere el art. 117.3 CE, a este Tribunal le corresponde revisar aquellas decisiones judiciales en las que tales presupuestos procesales se hayan interpretado de forma arbitraria, manifiestamente irrazonable o incurriendo en un error patente; y, cuando del acceso a la jurisdicción se trata, en los casos en que la normativa procesal se haya interpretado de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican. Tratándose, pues, de acceso a la jurisdicción, y estando consecuentemente en juego la obtención de una primera decisión judicial, los cánones de control de constitucionalidad se amplían como consecuencia de la mayor intensidad con la que se proyecta el principio pro actione, con el objeto de evitar que determinadas aplicaciones o interpretaciones de los presupuestos procesales eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida.

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También hay que tener en cuenta que tales requisitos formales de acceso al proceso no constituyen valores autónomos con sustantividad propia, sino que únicamente suponen instrumentos para conseguir una ﬁnalidad legítima, por lo que su incumplimiento no presenta siempre igual valor obstativo, con independencia de la trascendencia práctica que revista. Antes al contrario, los requisitos formales han de examinarse teniendo en cuenta la ﬁnalidad que con ellos se pretende, para, de existir defectos, proceder a una justa adecuación de las consecuencias jurídicas por la entidad real del defecto apreciado, pues debe existir proporcionalidad entre éste y aquéllas. En aplicación de tal doctrina, el control constitucional ha sido especialmente riguroso en relación con decisiones judiciales que, constatando la existencia de irregularidades formales en las demandas, decretaron el archivo de las actuaciones, o, en general, no dieron una respuesta sobre el fondo de la pretensión formulada.”. Aplicando la doctrina anteriormente expuesta al asunto ahora sometido a la consideración de la Sala, teniendo en cuenta, que la parte actora presentó escrito el 22 de enero de 2007 ampliando la demanda contra dichas Cajas, que la Sala tuvo por ampliada la demanda frente a las mismas, que fueron debidamente citadas a los actos de conciliación y juicio, que comparecieron a los mismos donde tuvieron ocasión de alegar y probar lo que a su derecho convino, es evidente que

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constituiría una interpretación rigorista y excesivamente formalista el entender que la parte actora no solicitaba, al ampliar la demanda, la condena de las posteriormente demandadas en idénticos términos a los de la inicialmente demandada. Teniendo además en cuenta que dicha parte entendió que cumplía lo acordado por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en orden a la ampliación de la demanda, pues no recibió advertencia alguna por parte de la Sala al ampliar la demanda ni tampoco en el acto del juicio, cuando contestó a la excepción alegando que ha de extenderse al suplico de la demanda a todas ellas y, en el supuesto de que no se entendiera así ha de concederse el plazo de subsanación de defectos. Asimismo la finalidad de la ampliación de la demanda se había cumplido, ya que en modo alguno se causó a las Cajas de Ahorros codemandadas indefensión material, por lo que resultaría a todas luces desproporcionado y contrario a la tutela judicial efectiva el entender que la actora no ha interesado la condena de las Cajas de Ahorros condemandadas. QUINTO.- Al amparo del artículo 205 e) del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se prueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, el recurrente alega infracción en la sentencia del artículo 4 apartados 2, 3 y 7 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales . Alega el recurrente que, a la vista del contenido de los apartados del artículo 4 de la Ley 31/1995, cuya infracción denuncia, riesgo laboral es aquel que tiene su causa o motivación en el trabajo o en alguna condición del mismo, considerado en este caso como una característica específica del mismo, siendo, por tanto, riesgo laboral aquel que tiene como causa o motivación única el trabajo, por lo que todos aquellos riesgos que se producen, además de en el trabajo en otras situaciones distintas de la vida humana, no pueden ser calificados como riesgos laborales, en la medida en que no son exclusivos ni privativos del contrato de trabajo. Continua razonando el recurrente que cuando el riesgo tenga su causa en un agente externo al trabajo en sentido estricto no puede configurarse como riesgo laboral, por lo que el atraco no puede considerarse como un riesgo laboral, sino como un riesgo social, universal, desconectado del trabajo y sin conexión alguna con el mismo ya que no tiene su causa ni su motivación en el trabajo. A este respecto hay que señalar que el artículo 2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, LPRL, señala que el objeto de la ley es prevenir la seguridad y la salud de los trabajadores mediante la aplicación de medidas y el desarrollo de las actividades necesarias para la prevención de riesgos derivados del trabajo. El concepto de riesgo, según el Diccionario de la Real Academia Española de la lengua es “contingencia o proximidad de un daño”, apareciendo definido en el artículo 4.2 de la LPRL como “La posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo”, es decir es la posibilidad de que ocurra un siniestro o se contraiga una enfermedad en el trabajo. La Directiva 89/391/CEE, de 12 de junio de 1989 Directiva Marco, que es traspuesta al derecho interno por la LPRL, no contiene una definición de “riesgo laboral”, limitándose en su artículo 3º a definir, a efectos de la Directiva, los conceptos de “trabajador”, “empresario”, “representante de los trabajadores” y “prevención”, señalando que esta última es “el conjunto de disposiciones o de medidas adoptadas o previstas en todas las fases de la actividad de la empresa con el fin de evitar o disminuir los riesgos profesionales”, definición que también adopta la LPRL, si bien utiliza la expresión “riesgos derivados del trabajo”, en lugar de “riesgos profesionales”.

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El RD 374/01, de 6 de abril sobre protección de la Salud contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo, en su artículo 2.4 deﬁne el riesgo como la “posibilidad de

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que un trabajador sufra un determinado daño derivado de la exposición a agentes químicos”. La Directiva 98/24/CE traspuesta al derecho interno por el citado RD, define el riesgo como “la probabilidad de que la capacidad de daño se materialice en las condiciones de utilización o exposición”, definiendo el “peligro” como “la capacidad intrínseca de un agente químico para causar daño”. Por su parte el RD 1245/99, de 16 de julio, sobre medidas de control de los riesgos en accidentes con sustancias peligrosas, en su artículo 3 define el riesgo como la capacidad intrínseca de una sustancia peligrosa o la potencialidad de una situación física para ocasionar daños a las personas, los bienes y al medio ambiente. La LPRL trata de prevenir el riesgo laboral, apareciendo este término a lo largo de su artículado, así en los artículos 1, 2.1, 4.1.2.5.7.8, 5.3, 6.1, 11, 14.1.2, 15.5, 16.1.2, 21. 22. 25. 27.1, 28.2, 29.5... Por su parte el artículo 4.3 de la Ley, dispone que se consideran “daños derivados de trabajo” las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo. La norma considera que son daños derivados del trabajo los que se producen, no sólo con motivo del trabajo sino también los que se producen con ocasión del mismo, lo que amplía considerablemente el concepto. La Constitución, en su artículo 15, proclama que “todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral”, señalando el artículo 40. 2 que los poderes públicos velarán por la seguridad e higiene en el trabajo, estableciendo el artículo 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, en concordancia con el mandato constitucional, el derecho de los trabajadores en la relación de trabajo, a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene. El artículo 14.1 de la LPRL establece que los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, lo que supone, no sólo que tienen derecho a que se adopten medidas que garanticen su seguridad y salud, sino que éstas han de ser eficaces. En correlación con el derecho de los trabajadores, el mismo precepto impone al empresario el deber de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. En cumplimiento de dicho deber, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, tal como señala el artículo 14.2 de la LPRL. El empresario deviene en garante de la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos, circunstancias o condiciones de trabajo. En consecuencia, el empresario ha de adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, desarrollando una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes, adaptando las medidas de protección a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que inciden en la realización del trabajo.

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El examen de los preceptos anteriormente transcritos nos lleva a concluir que la ley no utiliza el término “riesgo laboral” únicamente de forma abstracta, sino que lo relaciona con la prevención o con las medidas que la empresa ha de adoptar para evitar o reducir dichos riesgos. El concepto

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de riesgo laboral ha de trasladarse a la actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales. El riesgo concreto existente en la empresa es el objeto de la prevención, manifestada en la identificación del mismo para posteriormente evitarlo, eliminarlo o reducirlo. Aparece así el riesgo unido a las concretas condiciones de trabajo existentes en la empresa, entendiéndose por condiciones de trabajo, a tenor del artículo 4.7 LPRL, cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador, A continuación el precepto enumera una serie de características que quedan especialmente incluidas en la definición de “condición de trabajo”, finalizando con una cláusula de cierre -apartado d)- en la que se contemplan “todas aquellas otras características del trabajo, incluidas las relativas a su organización y ordenación, que influyan en la magnitud de los riesgos a que esté expuesto el trabajador”. Examinando la concreta cuestión sometida a la consideración de esta Sala, a saber, la declaración de que el atraco sufrido en una oficina de las Cajas de Ahorros es un riesgo laboral, hay que comenzar delimitando el concepto de atraco. Según del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, atraco es la acción de atracar o asaltar, definiendo el vocablo atracar como “asaltar con propósito de robo, generalmente en poblado”, por lo que ha de resolverse si el asalto con propósito de robo efectuado en una oficina de las Cajas de Ahorros es un riesgo laboral.

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Ya hemos examinado con anterioridad el concepto de riesgo laboral, señalando que el concepto del mismo, proporcionado por el artículo 4.2 de la LPRL ha de trasladase a la actividad concreta desarrollada por la empresa, en este supuesto las Cajas de Ahorros. En la actividad que desarrollan -guardan los ahorros de los particulares proporcionándoles un interés-, precisamente por la existencia de dinero en efectivo, guardado en la caja fuerte y en los cajones de los mostradores o ventanillas de pago, se ven inmersos con mucha frecuencia en atracos -asalto con propósito de robo- perpetrados, tanto en horas en que las oficinas están abiertas al público, como cuando las mismas se encuentras cerradas. En todo caso en el primer supuesto, a veces también en el segundo, se produce una situación de riesgo para los empleados de las Cajas, que en ocasiones se ha transformado en siniestro con resultado de lesiones, e incluso de muerte. Para determinar si este riesgo, que ninguna de las partes pone en duda que está presente en la actividad diaria de las cajas de Ahorros, merece la consideración de riesgo laboral se ha de acudir a la definición del artículo 4 apartados 2 y 3 de la LPRL. A tenor del primero de dichos apartados se entenderá como “riesgo laboral” la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo. Concretando qué se consideran “daños derivados del trabajo” el apartado 3º señala que son tales las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo. Se exige, por tanto, una relación de causalidad entre el trabajo y el daño, para que éste sea considerado “daño derivado del trabajo”, existiendo una exigencia de relación de causalidad directa en la expresión “con motivo del trabajo” y una exigencia más atenuada en el segundo término de la disyuntiva “con ocasión del trabajo”, de suerte que en este último supuesto el trabajo no es la causa determinante del daño, sino que es suficiente con que concurra una causalidad indirecta, una condición más que una causa en sentido estricto. Procede examinar si el daño -enfermedades, patologías o lesiones- sufrido por el trabajador a consecuencia del atraco a una sucursal de una caja de Ahorros guarda relación de causalidad con el trabajo. Es evidente que no concurre la causalidad estricta -con motivo del trabajo- procediendo a examinar si puede predicarse la concurrencia de la causalidad indirecta -con ocasión del trabajo-, en los

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citados daños. Esta causalidad indirecta supone una mera condición, de manera que el hecho no se hubiera producido de no hallarse el trabajador en su puesto de trabajo en el momento en que se produce el atraco, que ocasiona el daño, o dicho de otra manera, el trabajador hubiera sufrido igualmente un daño derivado de un atraco si se hubiera encontrado en un lugar distinto de la oficina de la Caja de Ahorros en la que prestaba sus servicios. La respuesta ha de ser necesariamente negativa. Si bien es cierto que cualquier persona puede sufrir un robo en las mas diversas circunstancias -caminando por la calle, encontrándose en su domicilio, estando parada en un semáforo...- no es menos cierto que el lugar donde presta servicios -la oficina de la Caja de Ahorros- sufre de forma frecuente, con mucha mayor probabilidad que en otros lugares, y, en ocasiones con una violencia extrema, atracos durante las horas en que permanece abierta al público, concurriendo circunstancias que agravan el riesgo, como es la presencia en ocasiones de numerosos clientes, cuyo comportamiento puede influir en el de los atracadores, la necesaria colaboración que se exige por parte de los atracadores a los empleados que han de facilitar el dinero, abrir la caja fuerte, abrir las cajas de seguridad, etc., y cuyo comportamiento asimismo pude influir notoriamente en que el desenlace del atraco se produzca sin daños a las personas. Estos datos evidencian que, efectivamente, el atraco a una entidad bancaria tiene el carácter de “riesgo laboral”, ya que supone la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo, constituyendo el daño las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con ocasión del trabajo. Es irrelevante que dicho daño y la causa eficiente del mismo -el atraco- puedan producirse en lugares y circunstancias ajenas al trabajo, pues tal dato no destruye el carácter de “riesgo laboral”, predicable, como se ha venido repitiendo, de la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo, circunstancia ésta, -la de presentarse la causa eficiente tanto dentro como fuera del trabajo- que concurre en otros muchos “riesgos laborales”, la posibilidad de una caída, el frío o calor excesivos, la humedad, etc... teniendo la consideración de riesgos laborales cuando existe la posibilidad de que actúen en el lugar de trabajo y causen un daño. El concepto de riesgo laboral no es coextenso con el de accidente de trabajo, ya que el primero se refiere a la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo dentro del cual se comprende la enfermedad, la patología y la lesión, por lo que en principio el concepto es mas amplio que el de accidente de trabajo. Comprende, por tanto, el accidente de trabajo pero no en toda su extensión, pues no se consideran riesgos laborales los conceptuados como accidentes de trabajo en el artículo 115.2 a) LGSS -los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo-; b) los que sufre el trabajador con ocasión o como consecuencia del desempeño de cargos electivos de carácter sindical, así como los ocurridos, al ir o al volver del lugar en que se ejercitan las funciones propias de dichos cargos-, no pudiendo tampoco ser considerados como riesgos laborales todos los accidentes encuadrables en el artículo 115 .3 LGSS -las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y lugar de trabajo- como por ejemplo los accidentes cardiovasculares, infartos de miocardio, etc.

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Por otra parte el carácter inevitable del atraco no desvirtúa su consideración de riesgo laboral ya, que los principios de la acción preventiva, regulados en el artículo 17 de LPRL , señalan como primer principio general, en su apartado a), el evitar los riesgos pero, consciente el legislador de

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que en ocasiones los riesgos no se pueden evitar, en el apartado b) del precepto dispone que el empresario ha de evaluar los riesgos que no se puedan evitar. Hay que poner de relieve que las Directrices europeas para la evaluación de riesgos en el lugar de trabajo, elaboradas por los servicios de la Dirección de la Salud Pública y Seguridad en el trabajo, habiendo desempeñado un papel importante en su elaboración el Comité consultivo de Seguridad, Higiene y Protección de la Salud en el Trabajo, dentro del Programa comunitario de seguridad, higiene y salud en el trabajo (1996-2000), contemplam en el Anexo 1 A -”ejemplos demostrativos de situaciones y actividades laborales que requieren una evaluación de riesgos- en el apartado 11, “Factores varios”, en concreto en el apartado 11.1, “los peligros causados por otras personas, por ejemplo, violencia contra el personal que atiende al público, los guardias de protección personal...”, y es evidente que el atraco supone ejercer por terceras personas ajenas a la empresa -Caja de Ahorros- una violencia sobre las personas que en ella prestan sus servicios.. Todo ello conduce a la desestimación de este motivo de recurso. SEXTO.- Con el mismo amparo procesal el recurrente alega infracción de los artículos 16.1 apartados a) y b), 19, 20, 34.2 y 36 de la LPRL. Aduce, en esencia, el recurrente que al no tener el atraco la naturaleza de riesgo laboral que erróneamente le atribuya la sentencia de instancia, no proceden las obligaciones que dicha sentencia le impone de revisar la evaluación de riesgos, adoptar, en su caso, medidas preventivas o correctoras contemplar expresamente el atraco en el Plan de Emergencias, información y consulta a los representantes de los trabajadores y formación a los trabajadores frente al riesgo de atraco. Habiendo sido desestimado el motivo anterior, ésta ha de correr igual suerte desestimatoria. SÉPTIMO.- Con el mismo amparo procesal alega infracción de la Sección 1ª del Capítulo II Título III, artículos 119 a 126, del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada, así como del capítulo II de la Orden Ministerial de 23 de abril de 1997, de desarrollo del citado Real Decreto. Aduce, en esencia, el recurrente que el R.D 2364/94 de 9 de diciembre y la O.M. de 23 de abril de 1997 sobre empresas de seguridad regulan las instalaciones y mantenimiento de aparatos, dispositivos y sistemas de seguridad electrónica contra el robo e intrusión, así como los requisitos exigibles a las empresas de seguridad privada, estableciendo las medidas y servicios de seguridad que deben ﬁjar las distintas empresas afectadas, disponiendo el artículo 119 del R.D 2364/94 la exigencia de un Departamento de Seguridad en todas las entidades bancarias, Cajas de Ahorros y demás entidades de crédito, siendo dicho Departamento el que tiene atribuida la competencia para administrar y organizar los servicios de seguridad de la empresa o grupo, incluido el transporte y custodia de efectos y valores, así como el control y funcionamiento de las instalaciones de sistemas físicos y electrónicos, el mantenimiento de éstos y la gestión de la información que generen, estando atribuido el control y supervisión de las medidas de seguridad general a la Dirección General de la Policía, por lo que las empresas no tienen facultades ni competencia para establecer medidas propias en esta materia a través de la evaluación de riesgos y elaboración del Plan de Prevención.

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La censura jurídica formulada no ha de tener favorable acogida. A este respecto hay que señalar,

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en primer lugar, que la normativa sobre prevención de riesgos laborales no agota su contenido en la LPRL, sino que tal y como dispone su artículo 1, está constituida por dicha ley, sus disposiciones de desarrollo y complementarias y cuantas otras normas legales o convencionales contengan prescripciones relativas a la adopción de medidas preventivas en el ámbito laboral o susceptibles de producirlas en dicho ámbito, lo que implica que habrán de aplicarse, en la medida en que resulte de aplicación, con el carácter de normativa de prevención de riesgos laborales, el Reglamento de Seguridad Privada, el RD 2364/94, de 9 de diciembre y la Orden de 23-4-1997, de desarrollo del mismo. Por otra parte el que el artículo 119 del Real Decreto 2364/94, de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada, imponga a los bancos, Cajas de Ahorro y demás entidades de crédito la existencia de un departamento de seguridad que tendrá a su cargo la organización y administración de la seguridad de la entidad bancaria o de crédito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Reglamento, no excluye la posibilidad de que las Cajas de Ahorros, al realizar la evaluación de riesgos laborales contemplen el atraco como un riesgo laboral y sea tenido en cuenta en el Plan de Prevención y en el Plan de emergencia, impartiendo a los trabajadores los oportunos cursos de formación y facilitando a los representantes legales y sindicales, así como a los Delegados de Prevención, la información prevista en al normativa de prevención de riesgos laborales, todo ello respetando las disposiciones contenidas en el Real Decreto 2364/94, de 9 de diciembre, en especial las previstas en los artículos 119 -Departamento de Seguridad y control de alarmas-, 120 -Medidas de Seguridad concretas- y 116 -Cometidos del departamento de seguridad- . Por ultimo el que la Dirección General de Policía tenga atribuido el control y supervisión de las medidas de seguridad general y específicas, tal como resulta del artículo 137 y concordantes del R.D 2364/94 , no impide que pueda calificarse como laboral el riesgo de atraco en oficinas de Cajas de Ahorros pues expresamente está previsto en la Ley 42/97 de 14 de noviembre, de Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, artículo 4.2, que señala que “los centros de trabajo, establecimientos, locales e instalaciones, cuya vigilancia esté atribuida a otros órganos de las Administraciones Públicas, continuarán rigiéndose por su normativa específica, sin perjuicio de la competencia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en las materias no afectadas por la misma”. Por otra parte, como acertadamente se cuida en señalar la parte actora en su escrito de impugnación del recurso, existen otras actividades que tienen prevista una inspección diferente de la Inspección de Trabajo y no por ello excluyen de la evaluación de riesgos, los riesgos laborales que en dicha actividad puedan concurrir, como son la Industria (Ley 21/92, de 16 de julio), la Sanidad (art. 10 LPRL), la seguridad en el interior de las minas, etc. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. Fallamos

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Desestimamos el recurso de casación interpuesto por el letrado D. Martín Godino Reyes , actuando en nombre y representación de C.E. PENSIONS DE BARCELONA -LA CAlXA-; C.E. DE CATALUNYA, C.E. DEL PENEDES, C.E. DE SABADELL, C.E. DE TARRAGONA, C. E. DE TERRASA, C.E. LAIETANA, C.E. DE GIRONA, C.E. DE MANRESA, CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, C.A. Y M.P., C.A. Y M.P. DEL C.C.O DE BURGOS, C.A. MUNICIPAL DE BURGOS, C.A. y M. P. DE SEGOVIA, C.A. DE SALAMANCA y SORIA -CAJA DUERO-, C.A. Y M. P. DE AVlLA, C.A. y M.P. DE EXTREMADURA, M.P. y C. GENERAL DE A. DE BADAJOZ, C. GENERAL DE A. DE CANARIAS, C.A. DE CASTILLA LA MANCHA, C.A. DEL

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MEDITERRÁNEO, C.A. Y M. P. DE CORDOBA, CAJASUR, C. GENERAL DE GRANADA, M.P. Y C.A. DE HUELVA y SEVILLA, C.A. DE GUADALAJARA, CAlXANOVA, C.A. DE MURCIA, C.A. DE ASTURIAS, M.P. DE LAS BALEARES S.A. NOSTRA, C.A .DE LA INMACULADA DE ARAGÓN CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE CAJAS DE AHORROS, C.A. DE LA RIOJA, C.A. y M. P. DE NAVARRA y C.A. DE VALENCIA, CASTELLON y ALICANTE, BANCAJA, contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2007, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en el procedimiento número 175/06, seguido a instancia de Confederación Sindical Independiente de Cajas de Ahorro (CSICA), a la que se ha adherido la Federación de Servicios Financieros y Administrativos de CCOO, contra Servicio de Prevención Mancomunado de las Cajas de Ahorro y 35 más, sobre conflicto colectivo. Confirmamos la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos. Sin costas. Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir. Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. María Luisa Segoviano Astaburuaga hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certiﬁco.

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Id. Cendoj: 28079140012008100561 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 18/06/2008 Nº de Recurso: 1669/2007 Jurisdicción: Social Ponente: BENIGNO VARELA AUTRAN Procedimiento: SOCIAL Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Contactel telecinco, S.A. Despido. Hay despido improcedente por cese del trabajador contratado para obra o servicio determinado cuando el contrato se hizo en función de una contrata administrativa de la que resultó adjudicataria la empleadora y que terminó, pero que sin solución de continuidad fue sustituida por otra a favor de la misma empresa y con idéntico objeto. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil ocho. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina, promovido por el Letrado D. JORGE JUAN GÁNDARA MAEZTU, en nombre y representación de CONTACTEL TELESERVICIOS, S.A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, de fecha 12 de enero de 2007, en recurso de suplicación nº 1719/2005, correspondiente a autos nº 307/2005 del Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, en los que se dictó sentencia de fecha 23 de junio de 2005, deducidos por Dª Rebeca, frente a CONTACTEL TELESERVICIOS S.A., sobre DESPIDO. Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrida Dª Rebeca , representada por el Procurador D. PABLO TRUJILLO CASTELLANO. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. BENIGNO VARELA AUTRÁN ANTECEDENTES DE HECHO

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PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, con sede en Las Palmas, de fecha 12 de enero de 2007, es del siguiente tenor literal.- FALLO: “Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto contra el (sic) por Contactel Teleservicios, S.A., contra la sentencia dictada el día 23.6.2005 por el Juzgado de lo Social número 4 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos confirmar como confirmamos dicha sentencia. Se decreta la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal. Con imposición de costas a la empresa recurrente incluidos los honorarios del Letrado impugnante fijados en 300 €”.

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SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 23 de junio de 2005, contiene los siguientes Hechos Probados: “1º) La demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de TELEMARKETING, desde el 26-11-01, con categoría profesional de Teleoperador especialista y salario diario bruto prorrateado de 16,36 €. 2º) Fue contratada en la expresada fecha mediante contrato de trabajo de duración determinada a media jornada (20 horas), en la modalidad de obra o servicio, siendo el objeto del mismo “cita previa”. En anexo al contrato de trabajo se pactaron las siguientes cláusulas: “1ª.- Las partes firmante del presente contrato acuerdan expresamente que operara como condición resolutoria del presente contrato la extinción parcial o total del contrato de arrendamiento de servicios suscrito con Telefónica de España S.A.U., en fecha 4 de mayo de 2000, para la prestación del servicio de Atención Telefónica del Gobierno de Canarias, (S.A.T.), y ello al amparo del artículo 49.1 B del estatuto de los trabajadores y del convenio colectivo de Telemarketing. 2ª .- Se aclara la cláusula sexta , en el sentido que la obra o Servicio Determinado, es para atender las llamadas entrantes de la Cita Previa Centralizada, de los centros de salud de atención primaria, del servicio Canario de Salud. 3ª.- Se aclara la cláusula segunda , en el sentido que la jornada de trabajo será de Lunes a Domingos, distribuidas según turnos horarios Empresa, con los descansos que establezca la ley”. 3º) La razón de ser de la contratación de la actora fue la adjudicación a la empresa demandada por parte del Gobierno de Canarias del Servicio de atención telefónica 012, obrando en autos particulares administrativos de la contratación administrativa correspondiente, cuyos trámites se iniciaron en Septiembre de 2001. 4º) El 1-7-02 la actora pactó con la empresa demandada lo siguiente: “CUARTO: CONTACTEL y Rebeca , manifiestan expresamente su deseo de mantener el contrato de trabajo por obra o servicio determinado de fecha 26 de noviembre de 2001 en todos sus términos, a excepción de los siguientes elementos del contrato de trabajo: -La obra o servicio objeto de contratación queda definida del siguiente modo “atender las llamadas entrantes y/o salientes del Servicio de Atención Telefónica del Gobierno de Canarias 012 (SAT)”, estando sometidas las partes a la misma. -La condición resolutoria pactada en el contrato de trabajo pasa a ser la siguiente: “Las partes firmantes del presente contrato acuerdan expresamente que opera como condición resolutoria del presente contrato la extinción parcial o total del contrato de arrendamiento de servicios suscrito con la Consejería de Presidencia e Innovación Tecnológica del Gobierno de Canarias, en fecha 02/01/2002 para la prestación del Servicio de Atención Telefónica del Gobierno de Canarias 012 (SAT) y ello al amparo del art. 49.1.b. del Estatuto de los Trabajadores y del Convenio Colectivo de Telemarketing”. 5º) El 232-05 expiró el contrato administrativo suscrito frente la demandada y la CCAA de Canarias, si bien en dicha fecha se suscribió nuevo contrato por término de 2 años para continuar la prestación del servicio de atención telefónica al ciudadano 012, al que ha estado adscrita la actora, al haber participado la demandada en el concurso al efecto convocado en el 2º semestre de 2004, conociendo ya meses antes la demandada que continuaría prestando dicho servicio a partir del 23-2-05. 6º) No obstante lo anterior, la actora, al igual que otros trabajadores, que cesada en la indicada fecha mediante comunicación escrita participándosele la finalización de la obra o servicio para la que fue contratada. 7º) En febrero-05 la empresa llevó a cabo evaluación del desempeño entre sus trabajadores, resultando la actora calificada como “no apta”. 8º) Se intentó conciliación ante el SEMAC con el resultado de sin avenencia”.

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Dicha sentencia, concluye con el siguiente FALLO: “Que estimando totalmente la demanda interpuesta por D./Dña. Rebeca contra CONTACTEL TELESERVICIOS S.A. y Fogasa, debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora; en su virtud, debo condenar y condeno a la expresada empresa demandada a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 2.392,94 euros; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de cinco días desde la notiﬁcación de esta sentencia; para el caso en que la demanda no ejercite ningún tipo de opción

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de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; y cualquiera que sea el sentido de la referida opción, debo condenar y condeno a la demandada a que, además abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación, a razón de 16,36 euros diarios devengados desde el 24-2-05 hasta la notificación de la presente; debiendo el FOGASA estar y pasar por este pronunciamiento”. TERCERO.- Sobre cuestión litigiosa referida a DESPIDO, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de fecha 17 de abril de 2006. CUARTO.- Por el Letrado D. JORGE JUAN GÁNDARA MAEZTU, se formalizó el recurso de casación para unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el 3 de mayo de 2007 y en el que se alegaron los siguientes motivos: ÚNICO.- Sobre la contradicción alegada. La parte recurrente, ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia contradictoria. QUINTO.- Se tuvo por personado e interpuesto, en tiempo y forma, el presente recurso de casación para unificación de doctrina y pasados los autos al Magistrado Ponente, por proveído de 16 de octubre de 2007, se admitió a trámite el recurso dando traslado del mismo al Ministerio Fiscal. SEXTO.- Evacuado el traslado de impugnación de la parte recurrida personada, el Ministerio Fiscal emitió su preceptivo dictamen en el sentido de considerar PROCEDENTE el recurso. Se señaló para Votación y Fallo, el día 11 de junio de 2008, en que tuvo lugar. Fundamentos de derecho PRIMERO.- La cuestión que se plantea en la demanda rectora de estos autos y que ha merecido una resolución estimatoria en instancia y en suplicación queda concretada a determinar si en los supuestos de contratación para obra o servicio determinado en función de una contrata preexistente entre la empresa y otra tercera entidad, en este caso el Servicio de Atención Telefónica del Gobierno de Canarias, al extinguirse esta contrata y seguidamente, sin solución de continuidad, al adjudicarse otra a la misma empresa con idéntico contenido, aquella contratación laboral, de indudable índole temporal, se extingue legalmente -artículo 49-1-c) del Estatuto de los Trabajadores- o, por el contrario, el cese del trabajador debe reputarse despido improcedente. Es importante poner de relieve, ya desde un principio, que los concretos términos del litigio sometido a enjuiciamiento de esta Sala se hallan referidos a los supuestos de sucesivas contratas administrativas para el desarrollo de idéntica actividad de las que resulta adjudicataria la misma empresa que, sin embargo, prescinde de parte del personal laboral que tenía ya contratado para el desarrollo de la nueva adjudicación administrativa.

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La sentencia, hoy recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 12 de enero de 2007, mantiene ese último criterio de que la situación enjuiciada responde a una despido que merece la caliﬁcación de improcedente y, en cambio, la sentencia propuesta como término de contradicción, dictada por la Sala de lo Social del propio Tribunal Superior de Justicia pero con sede en Santa Cruz de Tenerife, en fecha 17 de abril de 2006 en el recurso de suplicación nº 882/2005, en un caso substancialmente idéntico de contrato de obra y servicio determinado con la misma empresa recurrente que mantiene, a su vez, igual contrata con la propia Entidad Pública, se pronuncia en sentido, claramente, contradictorio, estableciendo la doctrina de que

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la cuestionada contratación laboral temporal se suscribe en función de cada contrata concertada por la empresa demandada y que, por tanto, al finalizar la misma, lo que se produce es una extinción normal del contrato de trabajo sin que, a esto, pueda afectarle la ulterior celebración de una nueva contrata entre dicha empresa y la misma Administración Pública concesionaria, incluso, aunque el objeto de esta última contratación pública pueda ser el mismo que determinó la suscripción de la anterior. No cabe la menor duda de que concurre el requisito, básico e ineludible, de la contradicción judicial en los términos exigidos por el artículo 217 y 222 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. SEGUNDO.- Concurrente, por tanto, el requisito previo e ineludible de la contradicción judicial, ha de entrarse, en consecuencia, en el examen de la infracción jurídica denunciada en el recurso que se contrae a la inaplicación del art. 14 del Convenio Colectivo Estatal del Sector de Telemarketing. Al respecto, es de señalar que la cuestión que plantea el presente recurso ha sido abordada y resuelta ya por esta Sala, en el mismo sentido en que lo hace la sentencia hoy propuesta como término referencial, en múltiples sentencias de las que son de destacar la de 26 de junio de 2001 -recurso 3888/2000-, de 22 de octubre de 2003 -recurso 107/2003- y la más reciente de 4 de mayo de 2006 -recurso 1155/2005 -. Concretamente, en esta última sentencia, dijimos lo siguiente: “La contratación por obra o servicio determinados fue ajustada a la doctrina establecida por esta Sala en sus sentencias de 11 de noviembre, 18 y 28 de diciembre de 1.998 y 8 de junio de 1.999, y según la cual, “el artículo 2.1 del Real Decreto 2104/1984, más tarde sustituido por el R.D. 2546/94 de 29 de diciembre y por el siguiente, establece que los contratos de la modalidad prevista en el art. 15.1, a) del Estatuto de los Trabajadores“tienen por objeto la realización de obras y servicios determinados con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta”. En casos como el presente es claro que no existe un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización. Sin embargo, existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida y ésa es -es importante subrayarlo- una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible, en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste. En este sentido no cabe argumentar que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, como muestra el supuesto típico de este contrato (las actividades de construcción). Y tampoco es decisivo para la apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que éste pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo y para ello, salvo supuestos de cesión en que la contrata actúa sólo como un mecanismo de cobertura de un negocio interpositorio, lo decisivo es el carácter temporal de la actividad para quien asume la posición empresarial en ese contrato”.

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Y siendo ello así, al decretarse el ﬁn de la contrata por la empresa cliente, era igualmente ajustada al mandato del art. 49. 1.c) del Estatuto de los Trabajadores la extinción del contrato de trabajo concertado precisamente para la realización del servicio a que aquella se refería. El precepto que se denuncia como infringido expresamente prevé la extinción por la realización de la obra o servicio objeto del contrato. Y esta causa extintiva no queda alterada por el hecho de que la empresa

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empleadora haya concertado otra contrata con la empresa cliente, con la misma finalidad. Se trata de otra contrata diferente, para cuya efectividad, la empleadora podrá o no contratar a la actora, bien por novación del contrato anterior, bien por la suscripción de uno nuevo y con efectos a partir de la fecha en que se concierte, pero sin que, por Ley o convenio colectivo, venga obligada a ello”. TERCERO.- Esta doctrina de la Sala merece ser modificada a la vista de la propia naturaleza del contrato temporal para obra o servicio determinado, en los términos en que aparece definido en el art. 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y sin necesidad de acudir, en este caso, a la nueva normativa europea -arts. 3 y 4 de la Directiva 2001/23 de 12 de marzo de 2001, que sustituye y refunde a las Directivas 77/187 y 1958/50 de la CE- y tampoco a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, contenida entre otras, en las sentencias de 11 de marzo de 1997 (asunto Süzen), 10 de diciembre de 1998 (asuntos acumulados C-127/96, C-229/96 y C-74/97), CY LIMPIEZAS, S.L., HOECHSTAG y RENFE, la de 2 de diciembre de 1999 (asunto C-234/98, asunto ALLEN) y la sentencia de 24 de enero de 2002 (asunto TEMCO SERVICE E INDUSTRIES, S.A. <<C-141/2000>>). Y es que esa normativa y jurisprudencia europea operan respecto a los supuestos de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad y ninguno de estos casos coincide con el que hoy se contempla en el presente recurso, en el que es la misma empresa, primeramente adjudicataria de una contrata administrativa para la realización de un concreto servicio de la Administración Autonómica de Canarias la que, sin solución de continuidad, vuelve a adjudicarse, por medio de una nueva contrata pública la prestación del mismo servicio público con idéntico contenido. No cabe, por tanto, plantearse en el presente enjuiciamiento cuestión alguna referida a la sucesión de empresa o cesión de trabajadores, habida cuenta que el único tema en litigio hace referencia a la permanencia del contrato laboral, de índole temporal, suscrito por la trabajadora de autos con la empresa hoy demandada recurrente. Las razones que justificaron nuestro, hasta ahora, vigente criterio jurisprudencial han de hallarse en la individualidad y propia autonomía jurídica de cada contrata pública que, obviamente, viene precedida de una previa convocatoria administrativa a la que se acompaña un pliego de condiciones al que han de ajustarse todas las empresas que concurran a la expresada licitación pública, sin que, de antemano, se pueda saber cual de ellas puede resultar adjudicataria. Esta propia concepción de la contrata pública y su obligada sujeción a la misma fue la que vino determinando el que todo el conglomerado de relaciones jurídicas surgidas en torno a la misma -y entre estas las laborales concertadas por la empresa adjudicataria- tuviera un plazo de terminación determinado por su extinción. Ahora bien, en el ámbito laboral en el que se mueve todo el enjuiciamiento de esta Sala IV de lo Social no puede ni debe desconocerse que el contrato de trabajo se halla precisado de una serie de garantías, entre ellas la de la estabilidad en el empleo en la medida de lo posible, que obligan a profundizar más en las características y efectos de la contratación laboral que se produce con motivo u ocasión de la celebración de una contrata pública de la que resulta adjudicataria la empresa que se ve en la necesidad de concertar contratos de trabajo para poder atender a la prestación del servicio público adjudicado.

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En este sentido, si bien es cierto que lo normal habrá de ser la suscripción de contratos laborales de carácter temporal para obra o servicio determinado -y esto es lo que sucede en el caso sometido hoy a enjuiciamiento- pues es evidente que temporal es, por naturaleza, la propia contrata pública, sin embargo, ha de deslindarse adecuadamente el aspecto formal del sustancial en la valoración

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de los efectos derivables de tal contratación temporal. Es cierto que los documentos sustentadores de esa contratación temporal, normalmente, contienen cláusulas de rescisión para cuando concluya, total o parcialmente, la contrata administrativa en función de la que se suscriben. Esto ocurre en el caso hoy sometido a enjuiciamiento en el que, incluso, en el pliego de condiciones elaborado por la Administración Pública contratante se incluye la obligación, a cargo de la empresa adjudicataria, de seleccionar al personal que habrá de prestar los servicios en régimen laboral. Pero no es menos cierto, también, que la temporalidad laboral viene determinada en el Estatuto de lo Trabajadores -artículo 15 - y que por lo que hace a la relación jurídica trabada entre empresa y trabajador habrá de estarse con preferencia a lo que determine la Normativa Laboral en función de la propia naturaleza que revista el contrato de trabajo suscrito por dichas partes. La naturaleza temporal del contrato laboral para obra o servicio determinado viene determinada, esencialmente, por la duración de estos últimos, de tal forma que, en tanto éstos subsistan, el contrato no debe darse por extinguido aunque, el mismo, aparezca íntimamente ligado a la existencia de una contrata pública, cuya natural temporalidad no parece dable trasladarla a la duración del contrato laboral de referencia concebido, en lo que hace a su normal vigencia, por la culminación de la obra o servicio para los que fue suscrito. En casos como el hoy enjuiciado en el presente recurso se advierte que las sucesivas contratas administrativas para la cobertura o atención de un mismo servicio público, de las que, sin solución de continuidad, sigue resultando adjudicataria o contratista la misma empresa, no pueden propiciar, por sí mismas y en buena lógica jurídica, una propia y verdadera conclusión de la obra o servicio determinado por el solo hecho, de innegable repercusión jurídico administrativa, de terminación de una contrata y subsiguiente inicio de otra sin solución de continuidad, resultando, en cambio, mucho más coherente y ajustado, desde una perspectiva jurídico laboral, el entender que el objeto del contrato laboral temporal no ha concluido y que, por ende, debe subsistir el mismo en los términos establecidos hasta que se den por terminados, efectivamente, la obra o servicio que constituyeron su objeto. Que esto pueda llevar consigo una prolongación de la contratación laboral suscrita en términos que la acerquen a una indefinición de la misma, en razón a la normal permanencia del servicio público en función del que se produce la adjudicación administrativa de la contrata, no debe constituir argumento de peso para desfigurar, desde unos parámetros de pura formalidad jurídica, la realidad de una continuidad material, sin solución alguna, de la obra o servicio para la que fue contratado el trabajador por la empresa adjudicataria que sigue siéndolo para la prestación de idéntica actividad a la Administración Pública. Incluso aquellas cláusulas del pliego de condiciones de la contratación administrativa que imponen a la empresa la adecuada selección del personal laboral que ha de contratar para ejecutarla tampoco se pueden erigir en argumento dotado de solidez jurídica que propicie la rescisión del contrato de trabajo por término de la contrata administrativa que lo propició ya que sobre ello ha de prevalecer la propia naturaleza de la relación laboral concertada y las específicas causas de extinción de la misma, debiendo ser otros los instrumentos a utilizar por el empresario si entiende que el trabajador, inicialmente, contratado no reúne ya las condiciones de aptitud precisas para poder desarrollar la labor que tiene encomendada.

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Las condiciones establecidas en la relación jurídico-administrativa conﬁguradora de la contrata entre la Administración Pública y la empresa empleadora no han de trascender, más allá de lo que

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resulte inevitable, a los contratos de trabajo que, esta última, suscriba con los que han de resultar trabajadores suyos para la realización del concreto objeto de la concesión administrativa, siendo notoria la autonomía y propia independencia que debe caracterizar a las relaciones laborales trabadas entre la empresa adjudicataria de dicha concesión y los trabajadores que sirven a la realización del objeto de la misma que han de quedar sometidos a su normativa propia con preferencia a lo dispuesto en el pliego de condiciones de la contrata administrativa. Esto último no quiere decir que se llegue a un desligamiento total pues, en definitiva, es la contrata administrativa la causa determinante de esos contratos de trabajo suscritos por la empresa adjudicataria con los trabajadores que han de prestar sus servicios para ella. Pero esto no debe conducir a un grado de dependencia tal que llegue al extremo de configurar una puramente formal, que no real, extinción de aquellos contratos por el hecho de finalización de la contrata a la que subsigue, sin solución de continuidad, otra entre las mismas partes y con idéntico objeto. CUARTO.- De cuanto se deja razonado resulta patente que procede modificar la doctrina de esta Sala en orden a la extinción de los contratos de trabajo suscritos con motivo u ocasión de una contrata pública de la que resulta adjudicataria la entidad empleadora, cuando es esta última la que, nuevamente y sin solución de continuidad, vuelve a adjudicarse la realización del mismo servicio público a través de una nueva contrata administrativa, dado que en tal situación no puede entenderse, en buena lógica jurídico laboral, que la obra o servicio para la que se suscribió el contrato de trabajo han concluido. En consecuencia, el presente recurso no puede ser estimado, lo que conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir y la imposición de costas a la parte recurrente, quedando las consignaciones establecidas a resultas de la ejecución de la sentencia dictada. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. Fallamos Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina, promovido por el Letrado D. JORGE JUAN GÁNDARA MAEZTU, en nombre y representación de CONTACTEL TELESERVICIOS, S.A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, de fecha 12 de enero de 2007, en recurso de suplicación nº 1719/2005, correspondiente a autos nº 307/2005 del Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, en los que se dictó sentencia de fecha 23 de junio de 2005, deducidos por Dª Rebeca, frente a CONTACTEL TELESERVICIOS S.A., sobre DESPIDO. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y la imposición de costas a la parte recurrente, quedando las consignaciones establecidas a resultas de la ejecución de la sentencia dictada. Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Benigno Varela Autrán hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certiﬁco.

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Id. Cendoj: 28079140012008100662 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 25/09/2008 Nº de Recurso: 109/2007 Jurisdicción: Social Ponente: JORDI AGUSTI JULIA Procedimiento: Casación Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Recurso de casacion ordinario. Conﬂicto colectivo. Empresa carrefour. Descanso semanal. Interpretación art. 32.10 Del convenio colectivo de grandes almacenes. Se desestima el recurso. Sentencia En la Villa de Madrid, a veinticinco de Septiembre de dos mil ocho. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación interpuesto por el letrado D. Antonio María de los Mozos Villar, en nombre y representación de CARREFORUR, S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 8 de mayo de 2007, que resolvió la demanda formulada por la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras (FECOHT-CC.OO.) y Federeción Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería- Turismo y Juego de Unión General de Trabajadores (FETCHTJ-UGT) a la que se adhirieron en el acto del juicio oral FASGA y FETICO contra la empresa CARREFOUR, S.A., sobre Conﬂicto Colectivo. Se han personado ante esta Sala en concepto de recurridos FECOHT-CC.OO; FASGA y FETCHTJUGT, representados, respectivamente por los letrados Srs. Martín Aguado, Caballero Ramos y López Rodríguez. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JORDI AGUSTÍ JULIÁ Antecedentes de hecho

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PRIMERO.- Por la representación procesal de la FEDERACIÓN ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (FECOHT-CC.OO), se interpuso demanda de CONFLICTO COLECTIVO, ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare “el derecho de los trabajadores afectados por el presente conﬂicto colectivo a un descanso semanal de día y medio, real y efectivo, bien por periodos bisemanales: 2 días completos una semana y 1 día completo la semana siguiente y así sucesivamente, o bien, tal como se establece en el sistema segundo previsto en el art. 32.10 del Convenio de aplicación.- Así mismo, se declare el derecho de estos trabajadores al disfrute íntegro de sus descansos diario y semanal,

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sin que en consecuencia, dichos descansos puedan confundirse o solaparse.- Condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dichas declaraciones”. Por Otrosí, solicitó el recibimiento del pleito a prueba. Por auto de fecha 15 de marzo de 2007, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional acordó, acumular a dicha demanda, la de la FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA-TURISMO Y JUEGO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FETCHTJ-UGT). SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio en el que las actoras se afirmaron y ratificaron en la demanda y FASGA y FETICO se adhirieron a las demandantes, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes. TERCERO.- Por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, se dictó sentencia con fecha 8 de mayo de 2007, en la que constan los siguientes hechos probados: “Primero.- El presente conflicto afecta a los trabajadores de la empresa Carrefour (unos 11.000) que prestan sus trabajos a turno en 6 días a la semana en centros de trabajo ubicados en distintas poblaciones del territorio nacional.Segundo.- Los sindicatos promotores de las demandas acumuladas ostentan gran implantación en la empresa y el carácter de mas representativos.- Tercero.- El Convenio de aplicación es el de Grandes Almacenes para los años 2006 a 2008 (B.O.E 27-4-06).- Cuarto.- El personal a turno que presta seis días de trabajo a la semana descansa un día y la mañana del siguiente ó bien, la tarde del anterior , ello salvo la excepción de cómputo bisemanal en cuyo caso descansan un día una semana y dos la siguiente.- Generalmente descansan en domingos y la tarde del sábado o la mañana del lunes.- Quinto.- Se han agotado sendos intentos de conciliación ante el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje con resultado de sin avenencia según actas de fecha 122-07.- Con fecha 18-1-07 se sometió la cuestión a debate de la Comisión Mixta del Convenio de Grandes Almacenes, sin resultado positivo.- Se han cumplido las previsiones legales”. CUARTO.- El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: Que estimando las demandas acumuladas de FECOHT- CCOO y de la FEDERACION ESTATAL COMERCIO, HOSTELERIA, TURISMO Y JUEGO DE UGT, a las que se adhirieron FASGA y FETICO contra CARREFOUR SA, en materia de conflicto colectivo, debemos declarar y declaramos el derecho de los trabajadores de tal empresa que prestan servicios a la misma durante seis días a la semana a que el descanso semanal de día y medio no se solape con el descanso diario de 12 horas, ya se haga el cómputo semanal o bisemanal del descanso y debemos condenar y condenamos a dicha empresa a estar y pasar por esta declaración.

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QUINTO.- Contra expresada resolución se interpuso recurso de casación a nombre de CARREFOUR, S.A., y recibidos y admitidos los autos en esta Sala por el Letrado D. Antonio María de los Mozos Villar, se formalizó el recurso, basado en siete motivos: Los tres primeros al amparo del apartado d) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral, por apreciación de la prueba; el cuarto al amparo del apartado b) del artículo 205 de la misma Ley procesal laboral por inadecuación de procedimiento; el quinto de los motivos con el mismo amparo procesal, por aplicación errónea de lo previsto en el artículo 1 del Código Civil, y por aplicación indebida de las reglas previstas en el artículo 3 del Código Civil respecto a los artículos 34.3 y 37.1 del Estatuto de los Trabajadores ; el sexto de los motivos, con el mismo amparo procesal que los anteriores, por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, y el séptimo de los motivos, también

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con idéntico amparo procesal, por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores. Terminaba suplicando se dictase sentencia que case y anule la recurrida. SEXTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 18 de septiembre de 2008, en cuya fecha tuvo lugar. Fundamentos de derecho PRIMERO.- Por la FEDERACIÓN ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DEL SINDICATO DE COMISIONES OBRERAS (FECOHT-CC.OO.), en fecha 16 de febrero de 2007, se interpuso demanda de CONFLICTO COLECTIVO ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, contra la empresa CARREFOUR, S.A., solicitando se citase a la Federación Estatal de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de UGT, a la Federación de Trabajadores Independientes del Comercio (FETICO) y a la Federación de Asociaciones Sindicales (FASGA), e interesando : “Se dicte sentencia por la que en cumplimiento de las previsiones legales y convencionales en materia de descanso semanal, se declare el derecho de los trabajadores afectados por el presente conﬂicto a un descanso semanal de día y medio, real y efectivo, bien por períodos bisemanales : 2 días completos una semana y 1 día completo la semana siguiente y así sucesivamente, o bien, tal como se establece en el sistema segundo previsto en el art. 32.10 del Convenio de aplicación. Que asimismo, se declare el derecho de estos trabajadores al disfrute íntegro de sus descansos diario y semanal, sin que en consecuencia, dichos descansos puedan confundirse o solaparse. Condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dichas declaraciones.” SEGUNDO.- Por la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍATURISMO Y JUEGO DEL SINDICATO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FETCHTJ-UGT), en fecha 12 de marzo de 2007, se interpuso demanda de CONFLICTO COLECTIVO ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, contra la empresa CARREFOUR, S.A., solicitando se citase a la Federación Estatal de Comercio del Sindicato Comisiones Obreras (CC.OO), a la Federación de Trabajadores Independientes del Comercio (FETICO) y a la Federación de Asociaciones Sindicales (FASGA), e interesando se : “dicte sentencia por la cual declare el derecho que asiste a los trabajadores de la empresa demandada, que prestan servicios durante seis días a la semana, a que el descanso semanal de día y medio no se solape con el descanso diario 12 horas, ya sea que el cómputo del mismo se haga semanalmente o en forma bisemanal como autoriza el art. 32.10 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, condenando a la misma a estar y pasar por dicha declaración.”

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TERCERO.- Acordada la acumulación de ambas demandadas, y celebrado el acto del juicio oral en el que la FASGA y FETICO se adhirieron a la demanda, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 8 de mayo de 200 (procedimiento 32/200), cuyo fallo es del tenor literal siguiente :

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“Que estimando las demandas acumuladas de FECOHT-CCOO y de la FEDERACIÓN ESTATAL COMERCIO, HOSTELERÍA, TURISMO Y JUEGO DE UGT, a las que se adhirieron FASGA y FETICO contra CARREFOUR SA, en materia de conflicto colectivo, debemos declarar y declaramos el derecho de los trabajadores de tal empresa que prestan servicios a la misma durante seis días a la semana a que el descanso semanal de día y medio no se solape con el descanso diario de 12 horas, ya se haga el cómputo semanal o bisemanal del descanso y debemos condenar y condenamos a dicha empresa a estar y pasar por esta declaración.” CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpone por CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A., el presente recurso de Casación, basado en siete motivos. Los tres primeros motivos los formula la recurrente con correcto amparo procesal en el apartado d) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral, al objeto de examinar el error cometido en la sentencia en la apreciación de la prueba, interesando distintas adiciones a los hechos tercero y cuarto de los declarados probados en la sentencia de instancia. El cuarto de los motivos con amparo procesal en el apartado b) del artículo 205 de la misma Ley procesal laboral al objeto de examinar la inadecuación de procedimiento, en relación con los artículos 161, 162.6 y 163.2 del propio texto procesal laboral. El quinto de los motivos con el mismo amparo procesal que el precedente, por aplicación errónea de lo previsto en el artículo 1 del Código Civil, infringiendo lo dispuesto en los números 5 y 7 del mismo y 9.3 de la Constitución Española, y por aplicación indebida de las reglas previstas en el artículo 3 del Código Civil respecto a los artículos 34.3 y 37.1 del Estatuto de los Trabajadores. El sexto de los motivos, con el mismo amparo procesal que los anteriores, por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, en relación al artículo 37 del mismo y del artículo 32.10 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes y los artículos 17 y 18 de la Directiva 2003/88. Y finalmente, el séptimo de los motivos, también con idéntico amparo procesal, por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación al artículo 37 del mismo y de los artículos 5 y 32 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes. QUINTO.- Con carácter previo, por razones de orden lógico procesal y dado que su eventual estimación implicaría que no se entrase en el fondo de la cuestión controvertida, procede examinar en primer lugar el cuarto de los motivos del recurso, mediante el cual, como ya se ha referenciado, la recurrente denuncia la inadecuación de procedimiento en relación con la falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto al objeto de la litis, excepción que ya fue alegada en la instancia y rechazada por la sentencia recurrida. Argumenta en esencia la recurrente, que el objeto final de la demanda consiste en obtener una interpretación de los artículos 34 y 37 del Estatuto de los Trabajadores que determine o de lugar a la nulidad de la cláusula del Convenio Colectivo que habilita a trabajar regularmente seis días a la semana y establece unos mecanismos de descansos semanales compensatorios, por lo que el cauce procesal tendría ser el contemplado en el artículos 161 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, sobre impugnación de convenios colectivo, y por tanto, estar presentes el Ministerio Fiscal y las representaciones de la Comisión Negociadora del Convenio.

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Pues bien, este motivo no puede ser acogido, ya que según se desprende de la lectura de los dos escritos de demanda acumuladas, y destaca el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, en dichos escritos no se plantea petición alguna de nulidad del precepto convencional controvertido -el artículo 32.10 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes- sino que versan sobre la interpretación y aplicación del precepto, lo que es coincidente con el redactado del artículo 151 de la Ley procesal laboral, que regula el proceso de conﬂicto colectivo.

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SEXTO.- A través de los tres primeros motivos del recurso y como también se ha referenciado, la recurrente, interesa la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, de los hechos probados tercero y cuarto. Con respecto al hecho probado tercero, y con invocación del folio 84 de los autos, en donde consta el redactado del artículo 32 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, la recurrente interesa se adicione un nuevo párrafo, para el que propone el siguiente redactado : “El Convenio recoge en su artículo 32.10 párrafo tercero el régimen de descanso para los trabajadores que presten los servicios regularmente durante 6 días a la semana.” Esta modificación fáctica ha de ser rechazada, pues el redactado propuesto no es coincidente con la redacción del precepto invocado, pero, además, aunque si lo fuera, tampoco procedería su inclusión en el relato fáctico de la sentencia de instancia, ya que como tuvo ocasión de señalar la Sala en su sentencia de 29 de octubre de 2002 (rec. 1244/2001), “sabido es que el contenido de una norma publicada en el BOE está exento de prueba por ser dato conocido por el órgano judicial en virtud del principio «iura novit curia»; de modo que puede la Sala razonar, sobre él sin necesidad de incorporarlo al relato”. Ocurre además que carece de toda relevancia para influir -tal como pretende la recurrente- en la apreciación de la inadecuación de procedimiento que ya ha sido desestimada por la Sala. Y en cuanto al hecho probado cuarto, la recurrente, con invocación de los documentos obrantes a los folios 125 y 136 a 140 y 173 a 455, de los autos, consistentes en cuadros horarios aportados por ambas partes, propone la adición de los dos siguientes párrafos: “Todos los trabajadores afectados por el conflicto, que se rigen por las modalidades de distribución de jornada y horarios recogidos en el párrafo anterior y en el Hecho declarado Primero, prestan sus trabajo en régimen de jornada continuada”. “Todos los trabajadores afectados por el conflicto, que se rige por las modalidades de distribución de jornada y horarios recogidos en el párrafo anterior y en el Hecho declarado probado Primero, tienen distribuida su jornada laboral de modo y manera que entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente transcurre un mínimo de 12 horas.” Ambas modificaciones fácticas han de ser rechazadas como la anterior, pues aparte de ser en gran parte reiterativas, de los cuadros horarios invocados no resultan de forma clara, patente y directa -tal como exige la reiterada y conocida doctrina de esta Sala- los redactados propuestos. Muy al contrario, la recurrente se ve obligada a argumentar profusamente -incluso con argumentos jurídicos- su pretensión, todo lo que pone de manifiesto la falta de idoneidad de dichos documentos para apreciar el error de hecho en la apreciación de la prueba, valorada en su conjunto por el Tribunal de instancia.

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SÉPTIMO.- La sentencia recurrida ha estimado las demandas, en las cuales se denuncia “la práctica empresarial consiste en anular de hecho el derecho de los trabajadores que prestan regularmente servicios durante 6 días a la semana, al día y medio de descanso semanal, limitando el disfrute realmente a un solo día al considerar como ½ día de descanso semanal las tardes o mañanas del día anterior al del descanso semanal a pesar de tratarse de días laborales ordinarios, en los que el trabajador ha realizado su jornada de diario completa”, declarando en su fallo, como ya se ha

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señalado : “el derecho de los trabajadores de tal empresa que prestan servicios a la misma durante seis días a la semana a que el descanso semanal de día y medio no se solape con el descanso diario de 12 horas, ya se haga el cómputo semanal o bisemanal del descanso”. Y a la censura jurídica de la sentencia dedica la recurrente tres motivos denunciando las infracciones de las normas y preceptos jurídicos que ya se han referenciado, motivos a los que, dado el tenor de la cuestión controvertida y la reiteración argumental, estima la Sala conveniente abordar conjuntamente. Fundamentalmente, los preceptos a tener en cuenta son los artículos 34.3 y 37.1 del Estatuto de los Trabajadores -cuya aplicación indebida denuncia la recurrente- y el artículo 32.10 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes. El artículo 34.3 del E.T. establece que: “Entre el ﬁnal de una jornada y el comienzo dela siguiente mediarán como mínimo, doce horas. Por otra parte, el artículo 37.1 del mismo E.T. ordena que “los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal, acumulable por periodos de hasta 14 días y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo”. A su vez, el artículo 32.10 del Convenio Colectivo dispone que: “Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido. De conformidad con el artículo 6 del R.D. 1561/1995 el descanso del medio día semanal podrá acumularse en períodos de hasta cuatro semanas o separarse del día completo para su disfrute en otro día de la semana. Para los trabajadores que presten los servicios regularmente durante 6 días a la semana el descanso se podrá establecer por alguno de los siguientes sistemas : Acumulándose cada dos semanas en un día completo, descansándose en semanas alternas dos días, no necesariamente unidos. Cada dos semanas separando el medio día de una de ellas del día completo y uniéndolo al descanso de la otra semana, disfrutándose en la misma de los dos medios días, uno antes y el otro después del día completo que será preferentemente el domingo.”

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Pues bien, siendo éstos los preceptos aplicables, contrariamente a lo que se alega en el recurso, no le cabe duda a la Sala que han sido correctamente interpretados y aplicados por la sentencia recurrida al establecer que “el descanso semanal de día y medio no se solape con el descanso diario de 12 horas, ya se haga el cómputo semanal o bisemanal”. La recurrente lleva a cabo largas disquisiciones sobre la evolución histórica en nuestro ordenamiento jurídico del “descanso diario” y “descanso semanal, con cita de la Directiva Comunitaria 93/104/CE, de 23 de noviembre, relativa a determinado aspectos de la ordenación del tiempo del trabajo, de doctrina científica y de jurisprudencia, para justificar que cumple con el derecho positivo español en materia de descanso semanal y combatir la decisión del Tribunal de instancia, afirmando que cumple con creces el día y medio de descanso, y que la tesis de la sentencia recurrida llevaría a una interpretación de los artículos 37 y 34 del Estatuto de los Trabajadores que haría imposible un sistema de trabajo regular de 6 días a la semana. Ahora bien como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala en su sentencia de fecha 19 de septiembre de 2003 (recurso casación 6/2003), dictada también en interpretación del propio artículo 32 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, si bien de apartado distinto, “es doctrina constante de esta Sala que “la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales

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de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual”. Así se han pronunciado las sentencias de 12 de noviembre de 1993, 3 de febrero del 2000, 27 de abril del 2001 y 16 de diciembre del 2002. Debiéndose destacar así mismo que las sentencias de 20 de marzo de 1997 y 16 de diciembre del 2002 han precisado que “en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes”. Y no parece discutible, que la interpretación de las disposiciones controvertidas llevada a cabo por la sentencia objeto del presente recurso respeta plenamente las exigencias de la razón y de la lógica. Pero, es que además, lo resuelto en la sentencia impugnada es acorde con la doctrina de esta Sala -que la resolución recurrida conoce y aplica- sentada en la sentencia de fecha 10 de octubre de 2005 (recurso Casación 155/2004). En esta sentencia, dictada en caso que guarda gran similitud con el aquí enjuiciado, en interpretación de lo citados preceptos estatutarios y de precepto convencional con redactado también muy similar, la Sala, en su fundamento jurídico segundo, razona: “Y la sentencia de instancia lo que ha ordenado es que para el descanso semanal no puedan computarse las doce horas del descanso diario entre jornadas. Y ello es así y ajustado a Derecho. La empresa pretende omitir el descanso del medio día adicional al del día entero de descanso, mediante el artificio de hacer el cómputo por horas del día y medio día de descanso semanales, de modo que, según su criterio, descansando la noche del sábado y el domingo habría que entrar a trabajar en la mañana del lunes pues desde el fin de la jornada del sábado hasta el inicio de la mañana del lunes habrían transcurrido 36 horas. Pero no es éste el mandato legal que exige el cumplimiento de un día y medio día más de descanso semanal y ese medio día ha de detraerse de lo que constituye la jornada ordinaria.” “Ad cautelam”, plantea también la recurrente que la sentencia recurrida ha hecho caso omiso de las trascendencia de la negociación colectiva como instrumento de establecimiento de condiciones de trabajo, ignorando los modos y modelos de descanso semanal contemplados en el repetido artículo 32.10 del Convenio Colectivo, insistiendo, en que si se mantiene el criterio de la sentencia de instancia, resulta imposible trabajar regularmente seis días a la semana ya que necesariamente hay que descansar dos días. Esta argumentación parte del error de considerar que la sentencia recurrida sostiene que el descanso semanal es de dos días, pero si embargo lo cierto es que ante al contrario lo que sostiene la resolución recurrida es que el descanso diario ha de ser de 12 horas y el semanal, cuando sena sucesivos han de sumar 48 horas, dado que no son acumulativos y no pueden solaparse o confundirse. Por otra parte, el argumento de que trabajando regularmente seis días no es posible cumplir la sentencia, carece de solidez, ya que lógicamente depende de la forma en que se lleve cabo la organización de los horarios y turnos de trabajo. Las facultades de organización del trabajo que evidentemente corresponden al empresario, como se aduce en el recurso, no pueden impedir o limitar el disfrute de los descansos diarios y semanales que el ordenamiento jurídico laboral reconocen y garantizan a los trabajadores.

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OCTAVO.- Los razonamientos precedentes, visto el informe del Ministerio Fiscal, conllevan la desestimación del recurso y la conﬁrmación de la sentencia recurrida, sin que proceda pronunciamiento sobre costas procesales.

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Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. Fallamos Desestimamos el recurso de Casación interpuesto por el Letrado Don Antonio María de los Mozos Villar, en representación de CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la AUDIENCIA NACIONAL, de fecha 8 de mayo de 2.007 (procedimiento nº 32/2007), en virtud de demandas acumuladas formuladas por la FEDERACIÓN ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DEL SINDICATO DE COMISIONES OBRERAS (FECOHT- CC.OO.), y por la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA-TURISMO Y JUEGO DEL SINDICATO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FETCHTJ-UGT) -a la que se adhirieron en el acto del juicio oral FASGA y FETICO- frente a la empresa recurrente, sobre Conflicto Colectivo. Sin costas. Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agustí Juliá hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certiﬁco.

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Id. Cendoj: 28079140012008100752 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 03/11/2008 Nº de Recurso: 3566/2007 Jurisdicción: Social Ponente: LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ Procedimiento: SOCIAL Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Despido. Limitación de los salarios de tramitación por reconocimiento de la improcedencia y depósito de la indemnización. Forma y tiempo de la comunicación. Eﬁcacia de la llevada a cabo por el juzgado dos días despues de la conciliación extrajudicial Sentencia En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil ocho. Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Gabriel Vázquez Durán, en nombre y representación de D. Carlos María, contra la sentencia dictada el 26 de junio de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 1970/07, formalizado por el recurrente contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 32 de los de Madrid, de fecha 12 de diciembre de 2006, recaída en los autos 836/06 y acum. 730/06, seguidos a instancia de D. Carlos María contra JAZZ TELECOM SAU, sobre DESPIDO. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNÁNDEZ Antecedentes de hecho PRIMERO.- Con fecha 12 de Diciembre de 2006, el Juzgado de lo Social núm. 32 de los de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: “Que con estimación de la demanda presentada por Carlos María contra JAZZ TELECOM S.A.U. (JAZZTEL) debo declarar y declaro improcedente el despido del actor correspondiéndole al mismo como indemnización 4501,75 euros que ya tiene percibidos sin derecho a salarios de tramitación”.

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SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: “1º.- El actor ingresó en la empresa demandada el 24 de abril de 2006 ostentando la categoría de Director de Sistemas. 2º.- El salario asciende a 100.000 euros en metálico y 8042,08 euros uso de vehículos. 3º.- El 18-8-2006 se le notiﬁcó despido mediante carta que obra unido a autos y se da por reproducido a estos solos efectos. 4º.- La empresa reconoció la improcedencia del despido e ingresó en la cuenta corriente del Juzgado la suma de 4501,57 euros como consignación el día 22-8-2006. El Juzgado notiﬁcó al hoy actor este ingreso el 12-9-2006 y el demandante presentó la papeleta de concilia-

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ción el 30-8-2006 y la demanda el 28-9-2006. El intento de conciliación tuvo lugar el 11-9-2006. 5º.- El actor ha percibido los 4.501,57 euros mediante mandamiento entregado por el Juzgado el 8-11-2006 tras la manifestación expresa de la empresa de que se le realizase el pago”. TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Carlos María ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia con fecha 26 de junio de 2007, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: “Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos María frente a la sentencia de 12 de diciembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de Madrid, dictada en los autos 846/2006 y acumulados, seguidos a instancia de del recurrente contra la empresa JAZZ TELECOM SAU, y en su consecuencia revocamos en parte la referida resolución y fijamos en 4.585,53 euros el importe a que se condena a la empresa a abonar al trabajador en concepto de indemnización, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia”. CUARTO.- Por el Letrado D. Gabriel Vázquez Durán, en nombre y representación de D. Carlos María mediante escrito de 22 de octubre de 2007, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 2 de julio de 2004. QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la improcedencia del presente recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 23 de octubre de 2008, en el que tuvo lugar. Fundamentos de derecho PRIMERO.- 1.- Que por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de Madrid en los autos -acumulados- 730/06 y 836/06 se declaró improcedente el despido del actor «correspondiéndole al mismo como indemnización 4501,75 euros que tiene ya percibidos, sin derecho a salarios de tramitación». Formulado recurso de Suplicación [nº 1970/07], la STSJ Madrid revocó en parte la decisión de instancia y fijó en 4.585,53 euros el importe de la indemnización, «confirmando el resto de pronunciamientos» de la decisión recurrida. 2.- La diferencia entre la cantidad consignada como indemnización y la que en definitiva fijó el Tribunal Superior se debe a la diversa valoración del valor de adquisición del vehículo que le había sido cedido para su uso, conforme al art. 47 RD Legislativo 3/2004 [5/Marzo]. 3.- Se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, señalándose como contradictoria la STSJ Asturias 02/07/04 [recurso nº 4027/03] y denunciándose la infracción del art. 56.2 ET, en relación con el art. 56.1.b) del mismo cuerpo legal.

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SEGUNDO.- 1.- El art. 217 LPL exige -para la viabilidad del RCUD- que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, lo que se veriﬁca por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, no por la diferente fundamentación jurídica de las

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resoluciones sometidas a comparación, de forma que es la existencia de fallos contradictorios [«se hubiere llegado a pronunciamiento distintos», sostiene el art. 217 LPL] y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina; de ahí que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales y cuya identidad ha de establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate se haya planteado en Suplicación (entre las recientes, SSTS de 16/07/08 -rcud 1934/06-; 21/07/08 -rcud 2121/07-; 23/07/08 -rcud 2197/07-; 15/09/08 -rcud 1126/07-; y 24/09/08 -rcud 1523/07-). 2.- La exigencia se cumple palmariamente en los casos sometidos a contraste. En la decisión recurrida, los hechos declarados probados refieren: a) que al trabajador se había notificado su despido mediante carta en 18/08/2006; b) que la empresa «reconoció la improcedencia del despido e ingresó en la cuenta corriente del Juzgado la suma de 4501,57 euros como consignación el día 228-2006»; c) que el Juzgado se lo comunicó al trabajador el 12/09/06; y d) que se presentó papeleta de conciliación en 30/08/06 y que se tuvo por intentada sin avenencia en 11/09/06. Y en la sentencia referencial consta: a) que en 09/07/03 se produce el despido de la trabajadora; b) que en 10/07/03, la empresa ingresa el importe de la indemnización en la cuenta de consignaciones del Juzgado; y c) que el órgano judicial -a su vez- comunica tal extremo a la despedida el 17/07/03. Como es de apreciar, la coincidencia fáctica es plena; pero en tanto la recurrida considera que la comunicación de improcedencia se ha producido en legal forma que excluye los salarios de tramitación, en la decisión de contraste se llega a la opuesta conclusión de que el empresario no había cumplido la obligación de «poner en conocimiento» de la trabajadora la improcedencia del despido y el depósito de la indemnización. TERCERO.- La base argumental del presente recurso se centra exclusivamente en dos puntos: 1ª) el relativo a la necesidad de que sea el empresario el que lleve a cabo la comunicación al trabajador de que reconoce la improcedencia del despido y de que tiene a su disposición la indemnización; y 2ª) el que concierne al plazo para cumplir con tales requisitos, cuyo momento último sitúa la parte recurrente en el acto de conciliación extrajudicial. Y con tales premisas llega la parte recurrente a considerar inoperante la limitación salarial ex art. 56.2 ET, porque no fue el empresario quien efectuó la comunicación al trabajador, y porque la llevada a cabo por el Juzgado de lo Social se produjo dos días después de haberse intentado sin efecto la conciliación ante el órgano administrativo. La primera de las cuestiones ya ha sido resuelta -en forma coincidente con la decisión recurrida por esta Sala en dos ocasiones; y a la segunda daremos respuesta en esta decisión.

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CUARTO.- 1.- En efecto, sobre el primer tema objeto de debate hemos afirmado [STS 30/05/06 rcud 2457/05-; reproducida por la de 18/09/07 -rcud 994/06 -] que «Obviamente la comunicación al trabajador es uno de los requisitos para que se paralice el cómputo de los salarios de tramitación. Pero sin que la Ley especifique la forma en que tal comunicación ha de realizarse, habiendo declarado nuestra sentencia de 13 de marzo de 2001 [recurso 3689/1999] que a falta de un requerimiento legal de forma específica “el reconocimiento [de la improcedencia], tanto puede ser expreso como tácito, y, tratándose de este último, su realidad habrá de desprenderse, sin duda razonable, de las circunstancias que hayan concurrido”. Y, en nuestro Derecho, la exigencia de una

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forma especial, como requisito constitutivo, ha sido tradicionalmente excepcional, que únicamente puede ser exigido cuando un precepto de rango adecuado lo imponga». Y congruentemente la doctrina que sientan, las citadas sentencias atribuyen plena eficacia -limitadora de los salarios de trámite- a la comunicación efectuada por el Juzgado de lo Social, a instancia de la empresa consignante; con lo que es claro tiene respuesta jurisprudencial la primera de las objeciones que el recurso plantea frente a la decisión recurrida. 2.- La segunda de las cuestiones que el trabajador recurrente plantea no ha tenido -hasta la fechauna respuesta de la Sala que sea directa, siquiera la misma sea deducible de las afirmaciones que en aquellas sentencias hacíamos: «Por lo que se refiere al momento de la comunicación, establece la norma que habrá de realizarse “desde la fecha del despido hasta la de la conciliación”. Pues bien, en el caso enjuiciado la comunicación se realizó a través del juzgado [...] Si [...] la finalidad de esa comunicación es proporcionar al trabajador información suficiente acerca del contenido de la actuación empresarial, en el presente caso se cumplió. El trabajador llegó a juicio sabiendo lo que se le ofrecía». De este texto [muy particularmente se su última frase] se infiere, en efecto, que la «conciliación» a que la norma se refiere es - para la Sala- la conciliación judicial. Y esta conclusión viene amparada por tres argumentos que ahora pasamos a exponer: a).- Gramatical.- En este sentido ha de tenerse en cuenta que en tanto la conciliación ante el órgano administrativo [arts. 63 a 68 LPL] es denominada legalmente «conciliación previa», la conciliación que se intenta ante el órgano judicial [art. 83 a 85 LPL] recibe el nombre -sin adjetivar- de «conciliación», que es precisamente el vocablo utilizado por el art. 56.2 ET de que tratamos. Y no hay que olvidar que la interpretación de las normas ha de realizarse conforme a los criterios hermenéuticos establecidos en el art. 3 CC, y que entre estas reglas interpretativas adquiere singular relevancia el elemento de la literalidad, que ordena, al intérprete, estar «al sentido propio de sus palabras» (SSTS -últimas- de 04/05/06 -rec. 2782/04-; 13/03/07 -rco 39/06-; 31/10/07 -rcud 4181/06-; y 27/05/08 -rcud 4775/06 -). b).- Histórico.- La anterior argumentación se refuerza con la consideración de que en la redacción proporcionada por la Ley 11/1994, de 19/Mayo, la expresión utilizada era la de «conciliación previa» [«2. ... la cantidad... quedará limitada a los salarios devengados... hasta la de la conciliación previa, si en dicho acto el empresario reconociera el carácter improcedente del despido y ofreciese la indemnización...»], en tanto que en la vigente redacción -debida a la Ley 45/2002, de 12/Diciembre- se utiliza la escueta expresión «conciliación» [«... el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación»], y no parece dudoso que si la intención legislativa hubiese sido referirse al mismo acto de conciliación de la norma derogada [ante el órgano administrativo competente], hubiese utilizado idéntica expresión [«conciliación previa»], de específica significación jurídica.

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c).- Finalístico.- Tampoco es desdeñable atender al componente teleológico de la norma en sus dos versiones, pues en tanto que la debida a la Ley 11/1994 obedeció -según mayoritaria doctrina- tanto a la finalidad de favorecer la conciliación extrajudicial cuanto de corregir el abuso de injustificadas oposiciones a la conciliación que prolongasen los salarios de trámite, el objetivo de la reforma operada por la Ley 45/2002 fue claramente la de reducir el coste que para el empresario comportan los despidos improcedentes, eliminando o reduciendo los salarios de tramitación, fi-

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nalidad ésta que es innegablemente alcanzable hasta la fecha en que tiene lugar el acto de conciliación judicial, de manera que limitar temporalmente tal posibilidad [situando en la conciliación previa la fecha límite para reconocer la improcedencia y consignar la indemnización, con la consiguiente reducción de los salarios] supone una interpretación restrictiva que no solamente es opuesta a la literalidad del precepto [apoyada en los antecedentes históricos], sino que es contraria al fin perseguido por la norma. QUINTO.- Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia recurrida y que -en consecuencia- la misma ha de ser confirmada; sin imposición de costas [art. 233.1 LPL ]. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. Fallamos Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Don Carlos María y confirmamos la sentencia dictada por el TSJ de Madrid en fecha 26/Junio/2007 [recurso de Suplicación nº 1970/2007], que a su vez había sustancialmente confirmado la resolución que pronunciara el Juzgado de lo Social núm. 32 de los de Madrid [autos acumulados 730/06 y 836/06 ], en demanda por despido frente a la empresa «JAZZ TELECOM S.A.U.» Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernández hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certiﬁco.

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STC 62/2008, de 26 de mayo de 2008 La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por doña María Emilia Casas Baamonde, Presidenta, don Javier Delgado Barrio, don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, don Manuel Aragón Reyes y don Pablo Pérez Tremps, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente Sentencia En el recurso de amparo núm. 3912-2005, interpuesto por don D.Z., representado por el Procurador de los Tribunales don M.B. y asistido por el Abogado don G.A., contra la Sentencia de 12 de mayo de 2003 de la Sección Sexta de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el recurso de suplicación núm. 1659-2003, y contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 35 de Madrid, de 11 de diciembre de 2002, que declararon la improcedencia de su despido rechazando la pretensión principal de nulidad, por considerar que vulneran el derecho a la igualdad y a la no discriminación (art. 14 CE) por causa de enfermedad, así como el derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE) en relación con el derecho a la protección de la salud. Han intervenido el Ministerio Fiscal y C., S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales doña G.G. y asistida por el Letrado don F.G.. Ha sido Ponente la Presidenta doña María Emilia Casas Baamonde, quien expresa el parecer de la Sala. Antecedentes de hecho PRIMERO. Mediante escrito registrado en este Tribunal el día 27 de mayo de 2005, el Procurador de los Tribunales don M.B., actuando en nombre y representación de don D.Z., interpuso recurso de amparo contra las resoluciones judiciales citadas en el encabezamiento por considerar que vulneran el derecho a la igualdad y a la no discriminación (art. 14 CE) por causa de enfermedad, así como el derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE) en relación con el derecho a la protección de la salud. SEGUNDO. Los hechos de los que trae causa la demanda de amparo son, en síntesis, los siguientes: a) El demandante de amparo prestó servicios en la empresa, C. S.A., desde el día 16 de julio de 2002, ostentando la categoría profesional de oficial primera albañil. Fue contratado mediante un contrato de trabajo fijo de obra. b) La entidad mercantil le notificó su despido el 12 de septiembre de 2002, en los términos que se transcriben a continuación:

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“Ha venido en conocimiento de esta empresa una conducta que le obliga a tomar una medida disciplinaria. En efecto, ha quedado acreditado que Vd. actúa con conocimiento de una conducta vulneradora, al ser conocedor de que tiene una lesión/enfermedad previa en las vértebras cervicales que le impiden trabajar en la construcción, constituyendo la misma un incumplimiento contractual culpable y por tanto una transgresión de la buena fe contractual.

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Se desconocía por esta empresa en su contratación y que Vd. nos ocultó intencionadamente, su lesión/enfermedad y sus continuas bajas por la misma en otras empresas del sector como nos ha confirmado con posterioridad, como bien sabe Vd. la indicada conducta es constitutiva de un incumplimiento grave y culpable por su parte de las obligaciones, que presididas siempre por la buena fe tiene para con esta empresa, de acuerdo con lo que prevé el art. 54.2 D ) del ET de 24.03.1995. Visto por tanto la indicada conducta acreditada y el precepto mencionado esta empresa ha tomado la decisión de sancionarle a Vd. con el despido disciplinario, que tendrá efectos a partir del día 13.09.2002, incluido fecha a partir de la cual deberá Vd. abstenerse en lo sucesivo de venir a esta empresa para prestar sus servicios laborales al quedar desde la misma extinguido el contrato de trabajo que le unía a la empresa, tal y como se establece en el art. 49.1 K) del citado Estatuto. Le comunicamos que tiene a su disposición la liquidación por saldo y finiquito. Atentamente, A.T.. C. SA” c) El actor causó baja por incapacidad temporal el día 18 de febrero de 1997. Incoado expediente sobre invalidez permanente, la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) dictó Resolución de 22 de diciembre de 1998 declarando que no estaba afecto de incapacidad permanente alguna, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyeran o anulasen su capacidad laboral. Presentaba en aquella fecha el siguiente cuadro clínico residual: cervicodorsolumbalgia crónica y mareo con imágenes de protusión discal L5-S1 y de herniación discal C6-C7, espondilosis cervical. d) El día 2 de septiembre de 2002, ya vigente el contrato de trabajo con C., S.A., causó nueva baja por incapacidad temporal. Se incoó expediente al objeto de valorar una posible incapacidad permanente y por Resolución del INSS de 6 de noviembre del mismo año se declaró que el actor no estaba afecto de grado alguno de incapacidad permanente, sin que conste que dicha resolución haya adquirido firmeza. El cuadro clínico que presentaba, tal y como se recoge en la resolución del INSS, era el siguiente: “Arterioesclerosis sistémica pronunciada (Doppler intracraneano, no fechado). Hernia discal C6-C7 (informe RNM 2.04.98), informe RNM 22.09.00 osteofito post derecho en C6-C7 que estenosa el canal, médula aparentemente sin alteraciones signif. Protusiones L4-L5 y L5-S1. Tabaquismo. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Refiere cervicalgia, temblor miembros y mareos con esfuerzos, parestesias región occipital y manos”. e) Según recoge la Sentencia de instancia en sus hechos probados, el Sr. D.Z. tiene problemas de espalda desde hace siete u ocho años, ha tenido varios procesos de incapacidad temporal, es ayudado en ocasiones en el trabajo por su hijo y se negó a montar andamios; entregó al encargado una hoja con el teléfono de un médico para que le informara de su situación clínica. f) En escrito de 23 de octubre de 2002 promovió demanda de despido contra C., S.A., con la súplica de que se dictase Sentencia en la que se declarara la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del acto extintivo, solicitando en concepto de daños morales por discriminación una indemnización de 6.000 euros.

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Dictó Sentencia el Juzgado de lo Social núm. 35 de Madrid, de fecha 11 de diciembre de 2002. En cuanto a la pretensión de nulidad del despido, con cita de la STS de 29 de enero de 2001, razona

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el juzgador que la enfermedad desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato no se considere rentable para la empresa, no puede considerarse un factor discriminatorio con la perspectiva del art. 14 CE, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. Y el despido en este caso, a su juicio, se habría producido en atención a la ocultación de los periodos de baja previos del trabajador, y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en él, lo que determina la improcedencia del acto extintivo, no su nulidad. En relación con la petición de indemnización, aﬁrma la resolución judicial que el trabajador se limita a pedir en el suplico de su demanda la condena a la empresa del abono de 6.000 euros sin hacer alusión al perjuicio adicional que con el despido se le haya podido producir, ni identiﬁcar el daño y perjuicio producido, así como su alcance, y sin aclarar en el acto de juicio los parámetros determinantes de la indemnización, ni practicar prueba al respecto. Añade que tampoco procede abonar los salarios dejados de percibir, pues el actor fue despedido cuando se encontraba en situación de incapacidad temporal, quedando exonerado el empresario de la obligación de pago (art. 45.2 LET), ya que lo procedente es el abono de las correspondientes prestaciones de incapacidad temporal, bien mediante el pago delegado de la empresa o mediante el abono directo por parte del INSS. g) Frente a la Sentencia de instancia, recurrió el trabajador en suplicación reiterando la pretensión de nulidad del acto extintivo, aduciendo infracción de los arts. 14 y 40.2 CE, 4.2 c) LET, 25.1 de la Ley de prevención de riesgos laborales, 55.5 LET y 108.2 y 180.1 LPL, al considerar vulnerado el derecho fundamental a la no discriminación por circunstancias personales (estado de salud).

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El día 12 de mayo de 2003 dictó Sentencia la Sección Sexta de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, desestimatoria del recurso. Según el Tribunal, es cierto que el trabajador está afectado por lesiones cervicales y lumbares, lo que ha propiciado varios procesos de incapacidad temporal, aunque no haya merecido el reconocimiento de una incapacidad permanente en ninguno de sus grados, así como que tal situación subyace como razón última de la decisión extintiva, aunque ésta apareciera formalmente amparada en la transgresión de la buena fe contractual por la ocultación de aquellos datos. Sin embargo, tal situación no sólo no excluye sino que justifica la aplicación de la doctrina que cita la resolución recurrida y que se contiene en la STS de 29 de enero de 2001, a saber: “la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000, el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde un punto de vista estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso

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final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación”. Con base en ello, concluye, no es de apreciar causa de nulidad en el despido del recurrente, al no darse, junto a la enfermedad, otra circunstancia que revelara la discriminación aducida. Tampoco se acoge el segundo motivo del recurso, referido a la petición de indemnización, habida cuenta que su formulación está supeditada al éxito del primero de los motivos, que no prosperó, además de no haberse concretado los parámetros para su cuantificación, como ya razonó la Sentencia de instancia. h) El proceso judicial se cerró con el Auto del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2005, que inadmitió el sucesivo recurso de casación para la unificación de doctrina por falta de contradicción (art. 217 LPL). TERCERO. El demandante de amparo denuncia la vulneración de su derecho a la igualdad y a la no discriminación por causa de enfermedad temporal, protegido por el art. 14 CE, así como el derecho a la integridad física y moral (que incluye la protección a la salud) garantizado por el artículo 15 CE. Considera que un despido de tales características debe ser calificado como nulo por vulnerar el derecho fundamental a la no discriminación por circunstancias personales, entre las que debe hallarse el estado de salud del trabajador. Asimismo, un despido por enfermedad transitoriamente discapacitante para el trabajo vulnera el derecho fundamental a la integridad física y moral garantizado por el art. 15 CE, toda vez que el trabajador demandante tenía derecho a la recuperación de su salud sin verse perjudicado por ello. El demandante había sido reiteradamente valorado por el INSS, declarándose en fecha 22 de diciembre de 1998, y de nuevo en fecha 6 de noviembre de 2002, que no se encontraba incapacitado en grado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyeran o anulasen su capacidad laboral, y ello por más que, según indica el sexto de los hechos probados, “el actor tiene problemas de espalda desde hace 7 u 8 años”, lo que le ha provocado “varios procesos de incapacidad temporal”. Se trata de un caso común: un albañil de cincuenta y cuatro años al momento de su despido que, tras varias décadas de trabajo en la construcción, sufre problemas de espalda. Sin embargo, el organismo público encargado de valorar la limitación laboral de tan comunes lesiones ha concluido, reiteradamente, que está perfectamente capacitado para continuar desempeñando su profesión habitual, y tal vez con razón: es probable que el trabajador sufra las típicas dolencias de espalda de quien durante tantos años la ha forzado en un trabajo que lo exige, pero sin que ello signifique que esté incapacitado para las tareas fundamentales de su profesión.

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La prevalencia del criterio de rentabilidad empresarial frente a la protección de la salud se pretende fundamentar por las resoluciones judiciales en la Sentencia dictada en casación para la uniﬁcación de doctrina por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2001. En relación con dicha Sentencia el recurso argumenta en un doble sentido. En primer lugar, aﬁrma que el Tribunal Supremo se limita a avalar un despido con causa en las prolongadas bajas de un trabajador, pero parece estimar que vulnera el derecho a la no discriminación un hipotético despido por motivos de salud sin repercusión en la aptitud para el trabajo (y, en el presente caso, el actor ha sido

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reiteradamente declarado apto por el INSS) cuando aún no se haya producido una larga baja por incapacidad temporal –el aquí recurrente sólo había estado diez días de baja cuando se produjo su despido. Por otra parte, la empresa explica con claridad en la carta de despido que no es por la duración no rentable de la baja por lo que acuerda la extinción del contrato, sino por la ocultación del estado de salud, por más que tal estado de salud no sea, objetivamente, incapacitante, y por más que el estado de salud no incapacitante sea, en el ámbito de la relación laboral, una cuestión tan estrictamente íntima que en los partes de baja emitidos por los servicios públicos de salud nunca se explicita –art. 18.1 CE. Por tanto, la citada Sentencia del Tribunal Supremo no sería de aplicación al presente litigio. Por lo demás, tampoco comparte el recurrente el criterio de la citada Sentencia. El Tribunal Supremo razona que la enfermedad, en el sentido genérico de una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por la empresa, no implica la utilización de un factor discriminatorio prohibido. El recurso discrepa puesto que, históricamente, la enfermedad ha sido una de las plagas socialmente excluyentes que más gravemente ha afectado a la humanidad. La enfermedad siquiera temporal y pasajera, y aún la no total y definitivamente incapacitante, ha sido una causa habitual de ruina económica de los trabajadores. De hecho la Seguridad Social nace con la intención de paliar tan grave causa de exclusión social. Y lo hace articulando un mecanismo gradual y equilibrado: prestación de incapacidad temporal mientras persista una falta de capacidad temporal para el trabajo, y pensión de invalidez, con extinción de la relación laboral, cuando las lesiones definitivamente inhabiliten al trabajador para prestar su actividad laboral. Esto es, es precisa la armonización de trabajo y enfermedad; la inclusión social frente a un mercado extremo que no distingue entre bienes materiales y personas; la armonización, en suma, de rentabilidad empresarial y dignidad del trabajador. Permitir que la incapacidad temporal justifique la extinción del contrato de trabajo es una quiebra del Estado social y democrático de Derecho al que aspira nuestra Constitución, y equivale a una cruel mercantilización que retrotrae a la relación laboral, al menos en tal aspecto, a los tiempos laboralmente oscuros de los inicios de la revolución industrial. De hecho, las garantías antidiscriminatorias avaladas por la Constitución se llevan a cabo, frecuentemente, en detrimento de la pretendida “funcionalidad” que mantiene el Tribunal Supremo en la doctrina aplicada al caso (cita, a tal fin, la protección de la maternidad o la protección de los liberados sindicales, pese a que en esos casos la situación puede no ser funcionalmente rentable para la empresa). En definitiva, la limitación funcional de un trabajador que no le inhabilite de forma objetiva y definitiva para su trabajo no puede erigirse en causa de despido. Despedir con tal causa es discriminatorio.

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Y suplica, por todo lo expuesto, que se anulen Sentencias del Juzgado de lo Social núm. 35 de Madrid, de 11 de diciembre de 2002, y de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 12 de mayo de 2003, declarándose asimismo la radical nulidad del despido sufrido con los efectos legalmente inherentes a tal declaración y, en consecuencia, se condene a la empresa demandada a readmitirle en las mismas condiciones que disfrutaba con anterioridad a su despido, abonándosele los salarios devengados desde la fecha del despido hasta que tal readmisión se produzca, así como una indemnización de 6.000 euros en concepto de daños morales, previa devolución, en su caso, de los autos al Tribunal Superior de Justicia de Madrid con el ﬁn de que imponga la indemnización interesada, toda vez que la nulidad radical del despido con sus oportunos efectos puede ser directamente declarada por el Tribunal Constitucional.

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CUARTO. Por providencia de 15 de noviembre de 2006, la Sección Primera de este Tribunal acordó admitir a trámite el recurso de amparo y, a tenor de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, requerir al Tribunal Supremo, Tribunal Superior de Justicia de Madrid y Juzgado de lo Social núm. 35 de Madrid para que en el plazo de diez días remitieran, respectivamente, testimonio del recurso núm. 3601-2003, recurso de suplicación núm. 1659-2003 y autos 944-2002, interesándose al propio tiempo que se emplazase a quienes fueron parte en el mencionado procedimiento, con excepción del recurrente en amparo, ya personado, para que pudieran comparecer en este proceso constitucional, con traslado a dichos efectos de copia de la demanda presentada. QUINTO. El día 27 de diciembre de 2006 tuvo entrada en este Tribunal escrito de la Procuradora de los Tribunales doña G.G., en el que solicitaba se tuviera por personada en este procedimiento de amparo a C., S.A. En posterior diligencia de ordenación, de 29 de enero de 2007, se acordó en el sentido solicitado. Igualmente, a tenor de lo dispuesto en el art. 52 LOTC, se procedió a dar vista de todas las actuaciones del presente recurso de amparo, por un plazo común de veinte días, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, para que dentro de dicho término pudieran presentar las alegaciones que a su derecho conviniera. SEXTO. El recurrente en amparo evacuó ese trámite el día 15 de febrero de 2007, ratificándose íntegramente en las alegaciones contenidas en su demanda. SÉPTIMO. C., S.A., presentó sus alegaciones el día 21 de febrero de 2007, oponiéndose al amparo interesado. Destaca, en primer lugar, que en el recurso de suplicación la parte recurrente no alegó el art. 15 CE, derecho fundamental que, en todo caso, no habría resultado vulnerado porque al trabajador nunca se le ha negado el derecho a la protección de la salud ni a la asistencia médica. En segundo lugar, respecto del encuadramiento del asunto litigioso en el art. 14 CE, subraya que en la anterior normativa laboral, cuando era objeto de despido un trabajador que se encontraba en situación de incapacidad laboral transitoria, hoy incapacidad temporal, la calificación de dicha decisión extintiva era la de la nulidad. Pero se produjo una reforma normativa que afectó a este tema concreto, habiendo quedado excluida la nulidad de un despido de esas características. En el caso concreto, la empresa entendió que el trabajador incurrió en transgresión de la buena fe contractual al haber ocultado su estado de salud. Lo que se penaliza, así pues, es la transgresión de la buena fe contractual, pues de haber puesto de manifiesto sus dolencias el trabajador no hubiera sido contratado. Que ya en 1998 el trabajador instara ser declarado en situación de invalidez permanente, revela que era conocedor de sus limitaciones funcionales y de que su estado patológico le impedía realizar las funciones propias de su categoría profesional de oficial primera albañil. Ese dato avala la decisión empresarial, toda vez que el propio trabajador con sus actos prueba que no se encuentra capacitado para el desempeño de su profesión habitual, pese a lo cual ocultó a la empresa sus problemas de espalda.

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Frente a ello, no es suficiente la mera alegación de que la causa del despido es la enfermedad del actor, pues bajo esa premisa todos los despidos producidos en situaciones de baja por enfermedad deberían ser declarados nulos (o, en su caso, procedentes), como sucedía con anterioridad a la modificación operada en el Estatuto de los trabajadores en 1994. El despido de los trabajadores cuando el contrato se encuentra suspendido ya no constituye un despido nulo (con las consecuencias que ello implica), sino que en esos supuestos, si la extinción es injustificada, procede declarar su improcedencia, quedando reducido al ámbito del despido nulo exclusivamente a los casos en que

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tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, como preceptúa el art. 55.5 LET. OCTAVO. El 1 de marzo de 2007 presentó su escrito de alegaciones el Ministerio Fiscal, interesando el otorgamiento del amparo. En su criterio, es obligado plantear la cuestión con la doble perspectiva de la pretendida obligación del trabajador de facilitar sus datos médicos, y la de la legitimidad de una decisión empresarial que con base en la situación clínica de un trabajador a su servicio resuelve el contrato mediante la adopción de una medida disciplinaria. El análisis deberá centrarse, entonces, en la posible afectación del derecho a la intimidad personal del artículo 18.1 CE, y en la correspondiente al derecho a la igualdad y no discriminación y el derecho a la integridad física de los artículos 14 y 15 CE, sobre los que extensamente se argumenta en la demanda. La demanda de amparo considera que la enfermedad es por sí misma un motivo de discriminación, ya que ha supuesto históricamente una causa de exclusión social. Sin embargo, sostiene el Fiscal, se hace preciso distinguir entre la mera enfermedad, como alteración transitoria más o menos grave de la salud y que por lo tanto es susceptible de afectar a lo largo de su vida a cualquier ser humano, de aquel otro concepto que pudiera acaso denominarse como enfermedad avanzada o enfermedad recurrente, en la cual se alcanza un cierto grado de irreversibilidad, ya que la recuperación de la salud no resulta plena y deﬁnitiva (dentro de la natural evolución biológica de la vida), o al menos un cierto grado de permanencia en el tiempo. Existiría entonces una categoría intermedia situada entre la simple enfermedad y la discapacidad, caracterizándose ese tertium genus como una suerte de disfuncionalidad periódica, con base en una patología facilitadora de la cíclica aparición de la enfermedad, sin que ésta, no obstante, llegue a poseer un carácter deﬁnitivamente invalidante.

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Esta es la situación que se expone en la demanda de amparo y que se recoge como hecho probado cuando se describe el cuadro clínico del actor. Esa especial categoría de enfermedad no resulta en modo alguno ajena a la normativa laboral, ya que el artículo 52 d) LET, al relacionar los supuestos justificativos de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, contempla el denominado absentismo laboral, entre otras, por causa de enfermedad, señalando a tal efecto en el primer párrafo del mencionado apartado que el citado “absentismo” se producirá por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes. El segundo párrafo de ese apartado, por su parte, excluye de la calificación de “faltas de asistencia” a las que se produzcan, entre otras razones, por enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja tenga una duración de más de veinte días consecutivos. Implícitamente parece, pues, reconocerse que, junto a la enfermedad no laboral “ordinaria”, existen otras que por su base patológica derivada de alguna limitación orgánica o funcional, y por precisar de un tiempo de curación superior al habitual, no pueden ser calificadas en perjuicio del trabajador como “faltas de asistencia intermitentes” justificadoras de una hipotética decisión empresarial extintiva de la relación laboral. Bajo esas circunstancias, en consecuencia, si es posible identificar una categoría equidistante entre la genérica enfermedad y la discapacidad, podrá entonces afirmarse la existencia de un grupo social de características personales determinadas de las que no participa el resto de la sociedad, al que, como sostiene la demanda de amparo, se situaría en un espacio intermedio en el que no se alcanza la protección que dispensa el Ordenamiento jurídico para el normal mantenimiento de la relación laboral de sus individuos, ni tampoco la que el citado Ordenamiento prevé para aquellos supuestos en los que, ante una discapacidad o situación invalidante, se despliega la acción protectora de la Seguridad Social mediante el reconocimiento de una situación de incapacidad permanente y el correlativo

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devengo del derecho a una pensión. Ese grupo de trabajadores puede ver sucesivamente extinguida su relación laboral con diferentes empresarios, resultando abocados a una inacabable búsqueda de un puesto de trabajo, del que en el caso de obtenerlo podrán ser privados con toda probabilidad al causar cualquier baja médica que precise la curación de su específica limitación funcional. Por tanto, resultarán –como el recurrente– indirectamente expulsados del mercado de trabajo, y a la vez no podrán obtener la protección de la Seguridad Social al no ser sus dolencias susceptibles de calificarse como incapacitantes con carácter definitivo y permanente. Se cumplirían así, concluye el Fiscal, los dos requisitos necesarios para estimar la realidad de una situación discriminatoria: la exclusión social (imposibilidad de permanencia en el mercado como fuerza de trabajo y consecuente falta de obtención de ingresos), y la pertenencia a ese grupo o colectivo caracterizado por el padecimiento de enfermedades capaces de generar faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas, pero intermitentes [artículo 52 d) LET]. Para evitarlo es necesaria la asimilación de esta situación a la de la discapacidad, y en consecuencia apreciar como lesiva del derecho fundamental a la igualdad la conducta del empresario que otorga un tratamiento diferenciado a un trabajador por razón de una particular condición personal o social (art. 14 CE). Existe un segundo argumento, prosiguen las alegaciones del Fiscal, que abona las tesis del recurrente sobre la nulidad de su despido, cual es la afectación del derecho a la intimidad personal del art. 18.1 CE. La demanda de amparo no efectúa una explícita invocación de dicho precepto, aunque se ofrecen abundantes referencias al hecho de que el despido del trabajador tuvo su origen en la ocultación de su enfermedad al empleador, por lo que hay en el recurso un planteamiento de fondo que incide en la afectación del mencionado derecho fundamental. Esto así, se sometería al Tribunal el problema de la reprobación constitucional que merezca la exigencia por parte del empresario de reclamar el previo conocimiento de los datos clínicos del trabajador. Y en su criterio, que apoya en la STC 196/2004, de 15 de noviembre, la obtención inconsentida de datos clínicos por parte del empresario, o desde su opuesta perspectiva, la sanción consistente en el despido disciplinario del trabajador por razón de la falta de temporánea comunicación de su estado de salud, constituye una evidente lesión del derecho fundamental a la intimidad personal del art. 18.1 CE. Por todo ello, el Fiscal interesa el otorgamiento del amparo solicitado, declarándose la vulneración de los arts. 14 y 18.1 CE, la nulidad de las Sentencias recurridas y la nulidad del despido del trabajador demandante de amparo. NOVENO. Por providencia de 22 de mayo de 2008, se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 26 del mismo mes y año. Fundamentos de derecho

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PRIMERO. Conforme se ha dejado expuesto en los antecedentes, la demanda de amparo se dirige contra la Sentencia de 12 de mayo de 2003 de la Sección Sexta de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el recurso de suplicación núm. 1659-2003, y contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 35 de Madrid, de 11 de diciembre de 2002, que declararon la improcedencia del despido del recurrente en amparo, rechazando la pretensión principal de nulidad. Denuncia la demanda de amparo la vulneración del derecho a la igualdad y a la no discriminación (art. 14 CE) por causa de enfermedad, así como del derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE), en relación con el derecho a la salud.

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Sostiene el demandante de amparo que su despido, motivado por las dolencias padecidas, debe ser declarado nulo por lesionar dichos derechos fundamentales. A su juicio, frente al criterio de rentabilidad empresarial debe prevalecer la no discriminación por circunstancias personales, entre las que se halla el estado de salud del trabajador. Los órganos judiciales han concluido que la enfermedad, en el sentido genérico de una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio prohibido, y el demandante discrepa afirmando que históricamente la enfermedad ha sido una de las plagas socialmente excluyentes que más gravemente ha afectado a la humanidad, y que, por ello, permitir que la incapacidad temporal justifique la extinción del contrato de trabajo es una quiebra del Estado social y democrático de Derecho, debiendo aplicarse las garantías antidiscriminatorias reconocidas por la Constitución en detrimento de la pretendida “funcionalidad” del trabajo y del interés empresarial. Asimismo, mantiene que un despido por enfermedad transitoriamente discapacitante para el trabajo vulnera el art. 15 CE, en tanto que el derecho a la integridad física y moral que este precepto consagra integra la protección de la salud (art. 43.1 CE), pues el recurrente tenía derecho a la recuperación de su salud sin verse perjudicado por ello con una decisión extintiva. Finalmente indica que el estado de salud no definitivamente incapacitante es, en el ámbito de la relación laboral, una cuestión estrictamente íntima, hasta el punto de que en los partes de baja emitidos por los servicios públicos de salud nunca se explicita la enfermedad justificativa de la baja ni se informa de ella al empleador, aunque éste lo requiera, con base en el art. 18.1 CE. El Ministerio público interesa la estimación del recurso de amparo por entender que se ha producido la vulneración de los arts. 14 y 18.1 CE, mientras que solicita su desestimación C., S.A., conforme a las alegaciones que han quedado recogidas con detalle en los antecedentes de la presente resolución. SEGUNDO. Existiendo diversas alegaciones, tanto de C., S.A., como del Ministerio Fiscal, sobre la invocación por el recurrente de los derechos fundamentales consagrados en los arts. 15 y 18.1 CE, será necesario analizar con carácter previo el cumplimiento del requisito del art. 44.1 c) LOTC.

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Como se sabe, la finalidad de preservar la naturaleza subsidiaria del recurso de amparo ha guiado la interpretación del mismo y el contenido mínimo del que debe dotarse a la invocación para que pueda considerarse cumplida. En tal sentido, hemos rechazado una interpretación literal o excesivamente rigorista, aunque el rechazo de tal entendimiento formalista no ha llegado ni puede llegar a un vaciamiento absoluto de un precepto legal cuya ordenación responde a la naturaleza subsidiaria del recurso de amparo, que se desprende claramente del art. 53.2 CE, de modo que el titular del derecho fundamental debe facilitar su protección y hacer posible, con su invocación, que el órgano judicial remedie la presunta violación del correspondiente derecho. En ese sentido, en numerosas resoluciones que constituyen un cuerpo jurisprudencial consolidado, este Tribunal ha declarado que, si bien la invocación formal exigida por el art. 44.1 c) LOTC no supone necesaria e inexcusablemente la cita concreta y numérica del precepto de la Constitución en el que se proclama el derecho o los derechos supuestamente vulnerados, ni siquiera la mención de su nomen iuris, la invocación ha de efectuarse, sin embargo, de manera que se cumpla la finalidad perseguida con su exigencia, lo que significa que se ha de ofrecer base suficiente para que, en la vía judicial, puedan conocerse las concretas vulneraciones de derechos fundamentales después aducidas en el recurso de amparo, lo que requiere, al menos, una delimitación del contenido del derecho que se dice vulnerado o, en otras palabras, que el tema quede acotado en términos

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que permitan a los órganos judiciales pronunciarse sobre el mismo. Así, hemos señalado que lo decisivo es que, a través de las alegaciones que se formulen en la vía judicial, de los términos en que se ha planteado el debate en la vía procesal o de la descripción fáctica o histórica de los datos o circunstancias de hecho de la violación del derecho fundamental o del agravio del mismo, se permita a los órganos judiciales su conocimiento en orden a que, de un lado, puedan argumentar y pronunciarse sobre la cuestión y, de otro, reparen, en su caso, la vulneración aducida (entre las más recientes, STC 211/2007, de 8 de octubre, FJ 3). También tiene declarado este Tribunal que el momento procesal oportuno para la invocación en el previo procedimiento judicial del derecho fundamental vulnerado es el inmediatamente subsiguiente a aquél en el que sobreviene la pretendida lesión, sin perjuicio de reiterarla en la posterior cadena de recursos (SSTC 62/1999, de 26 de abril, FJ 3, o 132/2006, de 27 de abril, FJ 2). Igualmente, es preciso poner en conocimiento del órgano judicial el hecho fundamentador de la vulneración, de modo que la pretensión deducida en amparo no tenga un contenido distinto al que se hizo valer ante los órganos judiciales, pues si la queja se argumenta con base en otras razones el recurso de amparo perdería el carácter de subsidiariedad que la Constitución y la Ley Orgáncia de este Tribunal le atribuyen (SSTC 201/2000, de 24 de julio, FJ 3, y 130/2006, de 24 de abril, FJ 4, por todas). El examen de las actuaciones acredita que el recurrente no ha cumplido los requisitos de invocación del derecho fundamental vulnerado ni respecto del art. 15 CE, ni en lo relativo al art. 18.1 CE. En primer lugar, no hacía alusión alguna la demanda rectora del proceso judicial a la posible vulneración del art. 18.1 CE por el hecho de ser despedido por no ofrecer a la empresa datos pertenecientes a su intimidad, limitándose a fundamentar la pretensión de nulidad del despido en la vulneración de los arts. 14 y 15 CE, únicos derechos fundamentales a los que formal y materialmente se hacía referencia. La Sentencia de instancia, en congruencia con dicho planteamiento, no enjuició el caso desde ese enfoque vinculado a la intimidad personal del demandante.

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Tampoco planteó el recurrente esa cuestión como motivo de recurso en el sucesivo grado jurisdiccional de suplicación, impidiendo con ello la eventual subsanación de la inicial falta de invocación, pues tenemos dicho que para que pueda apreciarse la total ineficacia de la alegación será preciso no sólo que la invocación se haya efectuado una vez transcurrido el primer momento procesal en que se tuvo ocasión de realizarla, sino —fundamentalmente— que esa alegación tardía haya impedido al órgano judicial su examen y consideración, pues es esta última noción la que resume la ratio y finalidad del presupuesto que se examina (SSTC 55/1991, de 12 de marzo, FJ 2; 78/2003, de 28 de abril, FJ 3, y 280/2006, de 9 de octubre, FJ 3). El silencio del recurrente sobre ese particular explica que, ni el escrito de impugnación al recurso de suplicación formulado por C., S.A., ni la Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, abordaran la constitucionalidad de la decisión extintiva desde ese enfoque, obviando no ya el hecho de la imputada ocultación de los datos médicos —que la empresa aducía en su carta de despido y reiteraba en sus alegaciones del escrito de impugnación del recurso— sino la posible nulidad del despido por esa razón, esto es, la posible calificación de nulidad del despido por la pretensión empresarial de que el trabajador le comunicara datos que, en su caso, estarían protegidos por el derecho fundamental a la intimidad personal (art. 18.1 CE).

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El recurso de amparo, por lo demás, tampoco pone su acento en esa perspectiva del problema, y es claro, por tanto, que con independencia de la entidad constitucional que pudiera poseer esa queja, el incumplimiento del requisito del art. 44.1 c) LOTC excluye ahora su análisis en este proceso constitucional, en contra de lo que aduce el Ministerio Fiscal. Tampoco se han cumplido los requisitos del art. 44.1 c) LOTC respecto del art. 15 CE. Ciertamente en la demanda de despido se invocaba tal derecho y se vinculaba la alegación del mismo con la circunstancia de que fuera la baja médica del trabajador, de fecha 2 de septiembre de 2002, la que motivó el despido, lo que, a juicio del demandante, implicaba una coacción contra la integridad física del art. 15 CE, pues de avalarse esa actuación empresarial aquél preferiría no ir al médico, no cuidar su salud, antes que perder su trabajo. Pese a ello, el juzgador a quo resolvió el litigio exclusivamente con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo —dictada en unificación de doctrina— relativa a la existencia o no de un factor discriminatorio en situaciones como la enjuiciada, soslayando aquel otro enfoque del problema, esto es, el potencial efecto disuasorio en la protección de la salud que tendría la aceptación de un despido como el impugnado, hasta el punto de que no citó siquiera el art. 15 CE en la fundamentación jurídica de su resolución. En el sucesivo recurso de suplicación, sin embargo, el recurrente no denunció incongruencia omisiva y tampoco reiteró aquella denuncia, omitiendo la formulación de un motivo basado en la lesión de aquel derecho fundamental. Se centró su impugnación en el razonamiento de la Sentencia de instancia, esto es, únicamente en el art. 14 CE, abandonando por completo aquel otro planteamiento, que no puso de manifiesto ni expresa ni implícitamente, por lo que no cumplió el requisito de la invocación del derecho fundamental consagrado en el art. 15 CE, que, a pesar de haber sido alegado en instancia, no fue reiterado en el posterior recurso (SSTC 62/1999, de 26 de abril, FJ 3; 132/2006, de 27 de abril, FJ 2, o 211/2007, de 8 de octubre, FJ 3, entre otras muchas). En definitiva, como alega C., S.A., el recurrente en amparo, que ahora invoca nuevamente el art. 15 CE, no ofreció en su recurso de suplicación base suficiente para que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia pudiera entrar a conocer de esa concreta vulneración, pues no delimitó el contenido del derecho que en su demanda de amparo se dice vulnerado ni, en particular, planteó el efecto disuasorio del despido en la protección a la salud en términos que permitieran al órgano judicial pronunciarse sobre el mismo, razón que explica el completo silencio de la resolución judicial sobre ese punto. Por ello, tampoco será posible abordar ahora dicha queja. TERCERO. El objeto de nuestro enjuiciamiento debe centrarse, por tanto, en el análisis de la queja referida a la pretendida vulneración de la prohibición de discriminación del art. 14 CE. En concreto, se trata de determinar si el despido del trabajador debió ser declarado nulo por discriminatorio.

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Rechazando implícitamente la imputación relativa a una pretendida trasgresión de la buena fe contractual consistente en no haber informado a la empresa de la existencia de una previa enfermedad incapacitante para el trabajo, los órganos judiciales han considerado acreditado que el motivo real del cese fueron las bajas médicas del empleado previas a la contratación y su ocultación a la empresa, que hacían que su prestación de trabajo no fuera rentable para la misma. Sentado ello, han concluido, con base en la doctrina uniﬁcada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de enero de 2001, luego reiterada en otras posteriores como las SSTS de 12 de julio de 2004 (rec. 4646-2002), de 23 de mayo de 2005 (rec. 2639-2004) y de 18 de diciembre

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de 2007 (rec. 4194-2006), que el estado de salud del trabajador no fue utilizado en el caso de autos como un factor de diferenciación discriminatorio, sino con una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo determinante de que el mantenimiento de la relación resultase excesivamente oneroso para la empresa. De esta valoración debemos partir a la hora de efectuar nuestro análisis, con base en lo dispuesto en los arts. 44.1 b) y 54 LOTC respecto de los hechos que dieron lugar al proceso ordinario y la actuación de los órganos judiciales en aspectos ajenos a eventuales violaciones de derechos o libertades fundamentales, pues, como es sabido, no está entre las misiones de este Tribunal la de revisar la valoración probatoria o alterar los hechos probados, al ser esta función exclusiva de los órganos del Poder Judicial (art. 117.3 CE), tal y como hemos recordado en numerosos pronunciamientos (recientemente, SSTC 48/2007, de 12 de marzo, FJ 3, y 74/2007, de 16 de abril, FJ 2). Frente a ello, según se expuso, la parte recurrente mantiene que un despido con tal fundamento causal debe ser calificado como nulo por vulnerar el derecho fundamental a la no discriminación por circunstancias personales (art. 14 CE), entre las que debe hallarse la enfermedad o estado de salud del trabajador. Más allá de las discrepancias que enuncia con la doctrina del Tribunal Supremo establecida en la citada Sentencia de 29 de enero de 2001 –que por lo demás considera inaplicable al caso–, alega que la prevalencia del criterio de rentabilidad empresarial frente a su derecho a la salud no puede admitirse, menos aún cuando no se trata de prolongadas bajas (sólo diez días en su caso) y cuando el trabajador era apto para su profesión habitual, al haber sido rechazadas reiteradamente por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) sus solicitudes de declaración de incapacidad permanente. Discrepa, en suma, de que el estado de salud (la enfermedad transitoriamente incapacitante) pueda dar lugar a un despido por el hecho de que el mantenimiento del contrato no se considere rentable para la empresa. Se trataría, por el contrario, de un despido discriminatorio, puesto que históricamente la enfermedad ha sido una de las plagas socialmente excluyentes que más gravemente ha afectado a la humanidad, y porque, en definitiva, la limitación funcional de un trabajador por problemas de salud que no le inhabilite de forma objetiva y definitiva para su trabajo no puede erigirse en causa de despido, al ser ese acto contrario a la prohibición de discriminación del art. 14 CE. CUARTO. A la vista del planteamiento de la demanda de amparo debemos rechazar, en primer lugar, que pueda apreciarse en la decisión extintiva la existencia de una discriminación por razón de enfermedad temporal, pues, sin necesidad de otras consideraciones, ello no se corresponde con los hechos probados.

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En efecto, no aparece acreditado, ni siquiera de forma indiciaria, que la causa del despido del trabajador fuera la situación de incapacidad temporal en la que se encontraba en el momento del despido, situación que, se alega por éste, era sólo transitoriamente discapacitante, había comenzado únicamente diez días antes de la fecha en que se produjo el despido y era la primera vez que concurría en la relación laboral con la empresa. Según se acaba de señalar, la causa alegada por la empresa para el despido, tal y como se reﬂeja en la carta, es la trasgresión de la buena fe contractual consistente en no haber comunicado su enfermedad previa en las vértebras cervicales que –entiende– le impedía trabajar en la construcción, y sus continuas bajas por dicha enfermedad en las distintas empresas del sector para las que había prestado servicios. En relación con ello, la Sentencia de instancia señala que de la prueba practicada se aprecia que el motivo real del cese fueron las bajas médicas del empleado previas a la contratación y su ocultación a la empresa, que hacían que su prestación de trabajo no fuera rentable para la misma.

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En consecuencia, aun cuando el despido se produjera encontrándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, no es dicho proceso de incapacidad temporal el causante del mismo, sino la enfermedad preexistente que dicho proceso puso de manifiesto y que la empresa afirma conocer únicamente a partir de ese momento, y no en el momento de la contratación. No puede hablarse, por tanto, de una discriminación por enfermedad temporal, al no existir indicio alguno de que fuera ésta la causa del despido, y ello al margen de que una enfermedad temporal, en cuanto situación que necesariamente afecta a la práctica totalidad de los seres humanos en muy diferentes momentos de su vida profesional, difícilmente puede configurarse en abstracto y con carácter general como un factor de discriminación prohibido por el art. 14 CE. No resulta tampoco relevante para analizar una eventual vulneración del art. 14 CE la cuestión relativa a la imputación que se efectúa al trabajador en la carta de despido de haber ocultado a la empresa su estado de salud. El reproche de esta ocultación, al margen de no haber sido considerado constitutivo de una trasgresión de la buena fe contractual —según han resuelto las resoluciones judiciales recurridas—, no puede conceptuarse como una discriminación contraria al art. 14 CE, ni ello se argumenta siquiera en la demanda de amparo, sin perjuicio de la valoración que hubiera de realizarse desde la perspectiva de otros derechos fundamentales que ni han sido alegados en el proceso judicial ni invocados en la demanda. Finalmente, no es irrelevante precisar que lo que se discute aquí no es propiamente la viabilidad de un despido por las razones aducidas por la empresa en su carta de despido ni el carácter lícito o ilícito de la actuación empresarial. Es esa una controversia que, en principio, no desborda el ámbito de la legalidad y que ha sido, por lo demás, resuelta por los órganos judiciales en el proceso a quo apreciando la antijuridicidad de la decisión empresarial y acordando la decisión que el ordenamiento jurídico contempla como reacción frente a los despidos injustificados o sin causa: la declaración de su improcedencia, con los efectos que la ley establece. No se trata, por tanto, de determinar, como sugiere el demandante, si la limitación funcional de un trabajador por problemas de salud que no le inhabilite de forma objetiva y definitiva para su trabajo puede erigirse o no en causa de despido, pues los órganos judiciales ya han afirmado que no y, por ello, han declarado el despido improcedente. Lo que se discute es si ese despido, además de legalmente injustificado, debió estimarse vulnerador del derecho a la no discriminación reconocido en el art. 14 CE y, en consecuencia, debió declararse nulo. La cuestión que constituye el objeto de nuestro análisis se centra, por tanto, en determinar si un despido motivado por las dolencias físicas del trabajador debe ser declarado nulo por discriminatorio. Se trata, en definitiva, de valorar la incompatibilidad con el art. 14 CE de la decisión empresarial extintiva, acudiendo para ello a lo que las resoluciones judiciales recurridas han estimado probado en relación con el auténtico móvil del despido, que no es en realidad el formalmente declarado en la carta de despido relativo a una pretendida trasgresión por el trabajador de la buena fe contractual al no comunicar a la empresa su enfermedad previa, sino el motivo de fondo referido al efectivo conocimiento adquirido por la empresa de la existencia de dicha enfermedad y su consideración de que la misma impedía al trabajador trabajar en la construcción y determinaba que su prestación laboral no resultara rentable.

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QUINTO. Como ha señalado con reiteración este Tribunal al analizar el art. 14 CE, dicho precepto, además de recoger en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la ley, contiene en el segundo la prohibición de una serie de motivos de discriminación. Esta

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referencia expresa a concretas razones de discriminación representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE (por todas, SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5; 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 2; 145/1991, de 1 de julio, FJ 2; 17/2003, de 30 de enero, FJ 3; 161/2004, de 4 de octubre, FJ 3; 182/2005, de 4 de julio, FJ 4; 41/2006, de 13 de febrero, FJ 6, o 3/2007, de 15 de enero, FJ 2). Por ello, bien con carácter general en relación con el listado de los motivos o razones de discriminación expresamente prohibidos por el art. 14 CE, bien en relación con alguno de ellos en particular, hemos venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos peyorativos en los que operan como factores determinantes los motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE (STC 39/2002, de 14 de febrero, FJ 4, y las que en ella se citan). A diferencia de los casos que habitualmente ha abordado nuestra jurisprudencia, relativos por lo común a factores de discriminación expresamente citados en el art. 14 CE o, aun no recogidos de forma expresa, históricamente reconocibles de modo palmario como tales en la realidad social y jurídica (como la orientación sexual, STC 41/2006, de 13 de febrero), en esta ocasión se cuestiona la posible discriminación por causa de un factor no listado en el precepto constitucional, cual es el estado de salud del trabajador; en concreto, la existencia de una enfermedad crónica que se discute si resulta o no incapacitante para la actividad profesional del trabajador. Se hace por ello preciso determinar si dicha causa puede o no subsumirse en la cláusula genérica de ese precepto constitucional (“cualquier otra condición o circunstancia personal o social”), teniendo en cuenta que, como se sabe, no existe en el art. 14 CE una intención tipiﬁcadora cerrada (SSTC 75/1983, de 3 de agosto, FJ 3; 31/1984, de 7 de marzo, FJ 10; y 37/2004, de 11 de marzo, FJ 3). Para ello debemos partir de la consideración de que, como es patente, no todo criterio de diferenciación, ni todo motivo empleado como soporte de decisiones causantes de un perjuicio, puede entenderse incluido sin más en la prohibición de discriminación del art. 14 CE, pues, como indica acertadamente la Sentencia de suplicación citando jurisprudencia del Tribunal Supremo, en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato aﬁrmado de forma absoluta. De ahí que, para determinar si un criterio de diferenciación no expresamente listado en el art. 14 CE debe entenderse incluido en la cláusula genérica de prohibición de discriminación por razón de “cualquier otra condición o circunstancia personal o social”, resulte necesario analizar la razonabilidad del criterio, teniendo en cuenta que lo que caracteriza a la prohibición de discriminación, frente al principio genérico de igualdad, es la naturaleza particularmente odiosa del criterio de diferenciación utilizado, que convierte en elemento de segregación, cuando no de persecución, un rasgo o una condición personal innata o una opción elemental que expresa el ejercicio de las libertades más básicas, resultando así un comportamiento radicalmente contrario a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes (art. 10 CE).

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Así como los motivos de discriminación citados expresamente en el art. 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecido ya ex Constitutione, tal juicio deberá ser realizado inexcusablemente en cada caso en el análisis concreto del alcance discriminatorio de la multiplicidad de condiciones o circunstancias personales o sociales que pueden ser eventualmente tomadas en consideración como factor de diferenciación, y ello no ya para apreciar la posibilidad

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de que uno de tales motivos pueda ser utilizado excepcionalmente como criterio de diferenciación jurídica sin afectar a la prohibición de discriminación, como ha admitido este Tribunal en el caso de los expresamente identificados en la Constitución (así, en relación con el sexo, entre otras, SSTC 103/1983, de 22 de noviembre, FJ 6; 128/1987, de 26 de julio, FJ 7; 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 2; 126/1997, de 3 de julio, FJ 8; y en relación con la raza, STC 13/2001, de 29 de enero, FJ 8), sino para la determinación misma de si la diferenciación considerada debe ser analizada desde la prohibición de discriminación del art. 14 CE, en la medida en que responda a un criterio de intrínseca inadmisibilidad constitucional análoga a la de los allí contemplados, o con la perspectiva del principio genérico de igualdad, principio que, como es sabido, resulta en el ámbito de las relaciones laborales matizado por “la eficacia del principio de la autonomía de la voluntad que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, subsiste en el terreno de la relación laboral” (STC 197/2000, de 24 de julio, FJ 5). SEXTO. Pues bien, no cabe duda de que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE, encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo. Ciñéndonos al ámbito de las decisiones de contratación o de despido que se corresponde con el objeto de la presente demanda de amparo, así ocurrirá singularmente, como apuntan las resoluciones ahora recurridas basándose en jurisprudencia previa de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato. No es éste, sin embargo, el supuesto aquí analizado, en el que la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales ha puesto inequívocamente de manifiesto que en la decisión extintiva el factor enfermedad ha sido tenido en cuenta con la perspectiva estrictamente funcional de su efecto incapacitante para el trabajo. Por decirlo de otra manera, la empresa no ha despedido al trabajador por estar enfermo, ni por ningún prejuicio excluyente relacionado con su enfermedad, sino por considerar que dicha enfermedad le incapacita para desarrollar su trabajo, hasta el punto de que, según afirma, de haber conocido dicha circunstancia con anterioridad a la contratación no habría procedido a efectuarla.

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No existe en las resoluciones judiciales recurridas ninguna consideración sobre la cuestión relativa a si la enfermedad padecida por el trabajador le incapacitaba realmente para desarrollar su trabajo en el sector de la construcción, como señala la empresa, o si carecía de ese alcance incapacitante, como argumenta el trabajador con base en lo que, según aﬁrma, ha sido reiteradamente valorado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social al declararle no incapacitado permanentemente para el trabajo en grado alguno. Las resoluciones judiciales recurridas no han analizado el alcance incapacitante de la enfermedad del trabajador, sin duda por entenderlo irrelevante para enjuiciar un despido disciplinario basado en una pretendida trasgresión de la buena fe contractual. Y tampoco resultan concluyentes a la hora de valorar dicha motivación empresarial las alegadas decisiones del Instituto Nacional de la Seguridad Social denegando la incapacidad permanente, ya que la primera de ellas se dictó casi cuatro años antes, período que impide obtener conclusión

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alguna en relación con la evolución que pudiera haber experimentado la dolencia del trabajador, mientras que la segunda es posterior a la fecha del despido y ni siquiera constaba que hubiera adquirido firmeza en el momento de dictarse la Sentencia de instancia recurrida. Por lo demás, es de señalar que las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social son decisiones dictadas en un procedimiento distinto al de la impugnación del despido, no dirigido propiamente a la determinación de la capacidad o incapacidad del trabajador para desempeñar un puesto de trabajo, sino al reconocimiento de una prestación, y que, en consecuencia, no vinculan al mismo, además de ser, obviamente, recurribles. Pero, en cualquier caso, la realidad del efecto incapacitante de la enfermedad sufrida por el trabajador sería una cuestión que no afectaría a la conceptuación de la decisión empresarial de extinción como discriminatoria, sino únicamente a la calificación legal de su procedencia o improcedencia, y ello en la hipótesis de que la medida se hubiera materializado a través de uno de los mecanismos previstos en la legislación laboral para atender a este tipo de circunstancias y no mediante el, en todo caso, manifiestamente improcedente recurso a un despido disciplinario por trasgresión de la buena fe contractual. No hay, por tanto, aquí un problema de inversión de la carga probatoria en virtud de la cual, aportado por el trabajador un indicio discriminatorio, correspondiera a la empresa acreditar la existencia de una justificación objetiva y razonable de su decisión, ajena a todo móvil discriminatorio, en este caso, la efectiva situación de incapacidad del trabajador. No hay inversión de la carga de la prueba pues no hay aportación de un indicio discriminatorio, toda vez que la enfermedad desde la óptica con que ha sido analizada no constituye un factor de discriminación. Hemos de concluir, por todo ello, que una decisión de despido como la aquí analizada, basada en la pretendida incapacidad del trabajador para desarrollar su trabajo por razón de su enfermedad o de su estado de salud, podrá conceptuarse legalmente como procedente o improcedente, en virtud de que se acredite o no la realidad de la causa alegada y de que ésta sea o no efectivamente incapacitante, pero no constituye en sí misma una decisión discriminatoria.

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SEPTIMO. Sostiene el Ministerio Fiscal en sus alegaciones una vía de análisis del problema distinta a la planteada en la demanda. Así, admitiendo que ni la enfermedad temporal ni la incapacidad permanente pueden constituirse en factores de discriminación prohibidos por el art. 14 CE, apunta, sin embargo, la existencia de una categoría intermedia —un tertium genus— caracterizado por una suerte de disfuncionalidad periódica con base en una patología facilitadora de la cíclica aparición de la enfermedad, sin que ésta, no obstante, llegue a poseer un carácter definitivamente invalidante. Ésta sería, a su juicio, la situación que se expone en la demanda de amparo y que se recoge como hecho probado en las resoluciones recurridas, cuando se describe el cuadro clínico sufrido por el demandante y las limitaciones orgánicas y funcionales que de él se derivan, que, sin embargo, el órgano gestor de la Seguridad Social no estima con entidad suficiente para justificar una declaración de incapacidad permanente. Y entiende que cabría identificar la existencia de un grupo social situado en una posición equidistante entre la genérica enfermedad y la discapacidad, con características personales determinadas y de las que no participa el resto de la sociedad, que, en razón de sus limitaciones, se vería progresivamente abocado a su expulsión del mercado de trabajo, sin obtener la protección de la Seguridad Social al no ser sus dolencias susceptibles de calificarse como incapacitantes, lo que permitiría afirmar la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar la existencia de una situación de discriminación.

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Sin embargo, no es posible acoger tampoco esta vía argumental. En primer lugar, no hay constancia suficiente en los hechos probados de la existencia de esa pretendida “disfuncionalidad periódica con base en una patología facilitadora de la cíclica aparición de la enfermedad” ni, en su caso, de cuál fuera su relevancia en orden a la decisión de despido. Si bien aparece probado que el demandante ha sufrido varios procesos de incapacidad temporal a lo largo del tiempo, no hay mención alguna a cuál haya sido la causa de tales procesos; al mismo tiempo, aparece también acreditado que el trabajador ha solicitado al menos en dos ocasiones la declaración de incapacidad permanente, que tiene problemas de espalda, que entre las limitaciones orgánicas y funcionales descritas en su informe médico figuran las de “temblor de miembros y mareos con esfuerzos”, que se ha negado a montar andamios alegando sus problemas de salud, y que, incluso, “su hijo le ayuda en ocasiones en el trabajo”, hechos éstos que, si bien no excluyen la tesis del Ministerio Fiscal, se pueden corresponder también con la pretendida incapacidad para trabajar como oficial primera albañil en el sector de la construcción alegada por la empresa en su carta de despido. Ya se ha señalado anteriormente que las resoluciones judiciales recurridas no se han pronunciado sobre la efectiva concurrencia de esta situación de incapacidad, al haberse limitado a declarar la improcedencia de un despido disciplinario por trasgresión de la buena fe contractual, y que no resulta tampoco relevante a tales efectos el hecho de que el trabajador haya visto denegada en dos ocasiones su petición de declaración de incapacidad permanente, por los motivos ya indicados. En segundo lugar, la caracterización que el Ministerio Fiscal efectúa de esa pretendida categoría intermedia de “personas con características personales determinadas de las que no participa el resto de la sociedad” carece de la identidad y concreción que requeriría la apreciación de la concurrencia de un factor de discriminación, toda vez que la realidad descrita no conforma una categoría homogénea, sino una situación que puede adoptar múltiples manifestaciones y responder a causas igualmente muy diferentes, no siendo posible, como ya hemos señalado, extender el concepto de discriminación hasta el límite de hacerlo coincidir con el principio genérico de igualdad. Pero, en último extremo, la situación de desventaja relativa de determinadas personas en el mercado de trabajo en razón de sus circunstancias físicas o de salud y su eventual riesgo de exclusión social constituyen problemas cuya atención corresponde a los poderes públicos, de conformidad con el art. 9.2 CE, a través, entre otros, del conjunto de medidas de política sanitaria, de formación y readaptación profesionales y, en su caso, de protección social a las que se refieren los arts. 43.2, 40.2 y 41 CE, instrumentos esenciales para hacer realidad el modelo de “Estado social y democrático de Derecho” que nuestra Constitución impone (art. 1.1 CE). No se aprecia, por todo ello, que las resoluciones recurridas hayan vulnerado el derecho a la no discriminación (art. 14 CE) del demandante de amparo, por lo que resultará procedente la denegación del recurso. Fallo En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

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Ha decidido

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Denegar el amparo solicitado por don D.Z.. Publíquese esta Sentencia en el «Boletín Oficial del Estado». Dada en Madrid, a veintiséis de mayo de dos mil ocho. Voto particular que formula el Magistrado don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez a la Sentencia dictada en el recurso de amparo 3912-2005, sobre discriminacion laboral por razón de enfermedad. PRIMERO. Don D.Z. tenía cincuenta y cuatro años de edad en el momento del despido que dio origen a este proceso constitucional de amparo. Sufría una lesión en sus vértebras cervicales que es común en todos los que han ejercido su profesión de albañil —oficial de primera— durante varias décadas. Esta afección le provocó sucesivas bajas laborales en varias empresas de la construcción, por lo que intentó obtener de la Seguridad Social la protección de una incapacidad permanente, que siempre le fue denegada; consideró, en efecto, el INSS que estaba perfectamente capacitado para desempeñar su profesión habitual o que no presentaba “reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral” (Así consta en Resoluciones de 18 de febrero de 1997 (antecedente 2 c) de la Sentencia), pero también de 6 de noviembre de 2002, meses después de ser despedido por la empresa codemandada (extremo que no recoge la Sentencia, pero que figura al folio 47 del ramo de prueba del demandante ante el Juzgado de instancia). Privado de la acción protectora de la Seguridad Social, don Eugenio se vio obligado a seguir trabajando y, por ello, el 16 de julio de 2002 firmó un contrato fijo de obra con la entidad constructora codemandada. Pasó el periodo de prueba y, tras desempeñar sus servicios en la misma, causó baja por incapacidad temporal el 2 de septiembre de 2002. El 12 de septiembre siguiente la empresa le despidió disciplinariamente reprochándole su mala fe contractual ya que —dice la carta de despido en el antecedente 2 a) de la Sentencia— ocultó intencionadamente “que tiene una lesión/enfermedad previa en las vértebras cervicales que le impiden trabajar en la construcción” (sic).

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SEGUNDO. Las circunstancias expuestas sitúan a don Eugenio en un dilema de consecuencias indeseables, sea cual sea la dirección que pretenda seguir. Las resoluciones del INSS le fuerzan, contra su voluntad, a continuar en el mercado de trabajo, ya que el Estado social y democrático de Derecho le niega la acción protectora de la Seguridad Social, mediante el reconocimiento de una situación de discapacidad y el correspondiente devengo de una pensión de subsistencia para sí y para sus siete hijos. Si acude, no obstante, a la relación laboral y confía, tal vez, en su derecho a la intimidad (STC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 3) limitándose a comunicar al empleador que “está perfectamente capacitado para desempeñar su profesión habitual” o que no sufre “reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral” se verá despedido —como ya ha ocurrido en este caso— por vulnerar la buena fe contractual y ocultar que sufre una lesión-enfermedad que le ha ocasionado bajas laborales en otras empresas constructoras. Cierto es que su despido, tras la Sentencia de la que disiento, es improcedente, pero don Eugenio verá sucesivamente extinguida su relación laboral con empresarios futuros y resultará abocado a una inacabable búsqueda de un puesto de trabajo del que, en caso de obtenerlo, será privado de inmediato —como ha ocurrido en esta ocasión— al cursar cualquier baja médica.

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TERCERO. Las resoluciones judiciales recurridas en amparo y la Sentencia de la que disiento aceptan la doctrina de una Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2001, que entiendo inaplicable a situaciones como la expuesta. Este recurso ha puesto de maniﬁesto, en mi opinión, que existen enfermedades o afecciones crónicas que no alcanzan el grado de una discapacidad, a efectos de los arts. 4.2 c) y 17.1 LET o de la Directiva 2000/78/CE, del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 y que, sin embargo, constituyen una categoría intermedia entre ésta y la simple enfermedad estrictamente funcional para el trabajo y generan, en casos como el enjuiciado en este amparo, acciones discriminatorias que es necesario considerar prohibidas en la cláusula “o cualquier otra condición o circunstancia personal o social” del art. 14 CE máxime cuando, al estar afectado el derecho al trabajo del recurrente del art. 35.1 CE (STC 100/2001, de 23 de abril, FJ 8) y el principio rector del reconocimiento a la protección de la salud del art. 43 CE, obligan a un mayor rigor y exigencia de razonabilidad del que carecen en este caso las resoluciones judiciales (STC 95/2000, de 10 de abril, FJ 5). CUARTO. La igualdad es un valor superior del ordenamiento jurídico, consustancial a la deﬁnición de Estado social y democrático de Derecho que se consagra en el art. 1.1 CE. En esa concepción del Estado el principio de igualdad no rige sólo en las relaciones verticales, entendidas como aquéllas en las que interviene un poder público, sino también en las relaciones horizontales, entendidas como de particular a particular, si bien la determinación de la intensidad, inmediata o mediata, con la que rige o se irradia dicho principio en las relaciones entre particulares está modulada. En el ámbito del Derecho del trabajo la respuesta a la cuestión enunciada implica establecer una línea divisoria muy delicada entre el principio de autonomía de la voluntad, o de libertad del empresario en sus poderes de dirección y gestión del patrimonio privado que ha destinado a empresa productiva, y la vigencia del mandato/derecho a la igualdad en el ámbito de dicha empresa (por todas, STC 34/1984, de 9 de marzo, FJ 2). El Estatuto de los trabajadores desarrolló el art. 35.2 CE —en la Ley 8/1980, de 10 de marzo— con una opción valiente y acertada. Prohibió al empresario privado, en sus arts. 4.2 c) y 17.1 LET, cualquier discriminación a la hora de concertar el contrato de trabajo y en el desenvolvimiento de la relación laboral por causas análogas al art. 14 CE. Y es que los principios esenciales de la libertad, la igualdad y la dignidad humana no sólo se aseguran en el ámbito de lo público sino también en el ámbito de las relaciones laborales; difícilmente puede existir una sociedad democrática si no se respeta el principio de igualdad en el puesto de trabajo, que es esencial para la sociedad contemporánea (work-place democracy).

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Dejo constancia de mi posición en este Voto, en Madrid a veintiséis de mayo de dos mil ocho.

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En Madrid, a veintiuno de julio de dos mil ocho. La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por doña María Emilia Casas Baamonde, Presidenta, don Javier Delgado Barrio, don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, don Manuel Aragón Reyes y don Pablo Pérez Tremps, Magistrados, ha pronunciado la siguiente Sentencia En el recurso de amparo núm. 6595-2006, promovido por doña María Jesús Pérez Ledo, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Lourdes Amasio Díaz y asistida por el Abogado don Juan Francisco Montero Carbonero, contra la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2006, recaída en el recurso de casación para unificación de doctrina núm. 954/2005, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 17 de enero de 2005, recaída en el recurso de suplicación núm. 713/2004, y la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Badajoz de 24 de marzo de 2004, dictada en autos 220/2004, sobre despido. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Presidenta, doña María Emilia Casas Baamonde, quien expresa el parecer de la Sala. I. Antecedentes 1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el día 21 de junio de 2006 doña María Jesús Pérez Ledo manifestó su intención de recurrir en amparo las resoluciones judiciales citadas en el encabezamiento, a cuyo efecto solicitó la designación por el turno de oficio de Procurador que la representara ante este Tribunal, señalando que el Letrado que hasta el momento le había representado y defendido, don Juan Francisco Montero Carbonero, aceptaba continuar haciéndolo en el procedimiento de amparo. 2. Por diligencia de ordenación de la Secretaría de la Sala Primera de 28 de junio de 2006 se acordó tener por recibido el anterior escrito y librar despacho al Colegio de Procuradores de Madrid para que se designara a la citada recurrente Procurador del turno de oficio que le representara en el recurso de amparo, conforme a lo dispuesto en el art. 7.2 de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita. Igualmente se acordó requerir al Letrado designado para que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4.3 del Acuerdo del Pleno del Tribunal Constitucional de 18-6-1996 (BOE 19-7-1996), aportara en el plazo de diez días copia del escrito de renuncia a la percepción de honorarios –debidamente sellada por el Colegio de Abogados en que se hallare inscrito-, en los términos establecidos en el art. 27 de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita. Por nueva diligencia de ordenación de fecha 6 de septiembre de 2006 se tuvo por recibido el despacho del Colegio de Procuradores de Madrid por el que se participaba que correspondía la designación en turno de oficio a la Procuradora doña María Lourdes Amasio Díaz y por hecha dicha designación, acordándose, con traslado de los escritos y documentos presentados por la recurrente a la citada Procuradora, concederle un plazo de veinte días para formular, bajo la dirección del Letrado designado, la correspondiente demanda de amparo.

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3. La demanda de amparo se formalizó mediante escrito registrado el día 9 de octubre de 2006. Los hechos de los que trae causa la demanda, relevantes para la resolución del recurso, son, en síntesis, los siguientes:

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a) La demandante de amparo, que prestaba servicios como auxiliar administrativo para la Asociación Provincial del Metal (Aspremetal) de Badajoz desde junio de 1997, fue despedida el día 12 de enero de 2004 mediante carta de despido en la que se hacía constar la imposibilidad de mantener sus servicios por el encarecimiento de su nómina y por la innecesariedad de su puesto de trabajo. En el mismo acto del despido la empresa reconoció su improcedencia y ofreció a la trabajadora la indemnización legal correspondiente. En el momento del despido la trabajadora se encontraba embarazada. b) Formulada demanda en reclamación de despido nulo por discriminatorio, y subsidiariamente improcedente, la Sentencia de 24 de marzo de 2004 del Juzgado de lo Social núm. 1 de Badajoz rechazó la nulidad del despido, al no estimar probado que la empresa conociera el estado de embarazo de la trabajadora y, en todo caso, no ser éste, sino razones organizativas, el motivo del despido. c) Interpuesto por la demandante recurso de suplicación, el mismo fue desestimado (salvo en el aspecto relativo al abono de salarios de tramitación) por Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Extremadura de 17 de enero de 2005, que ratificó el criterio de la resolución de instancia en cuanto a la improcedencia y no nulidad del despido. d) Finalmente, la demandante interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, que fue igualmente desestimado, por falta de contradicción, por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2006. 4. En su demanda de amparo la trabajadora alega que las decisiones judiciales recurridas han vulnerado sus derechos a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), al no declarar la nulidad de un despido motivado por su estado de embarazo y vulnerador, por tanto, de dicho derecho. Afirma que fue únicamente su embarazo, que ya era perceptible con ocasión de la comida de empresa celebrada en diciembre de 2003 (siendo así que el hijo nació a los 9 meses de gestación el 9 de mayo de 2004), lo que motivó su despido y no ninguna razón relacionada con necesidades organizativas de la empresa, como lo prueba el hecho de que la empresa reconociera de inmediato la improcedencia del despido, sin tratar siquiera de acreditar sus causas, y, sobre todo, que contratara a continuación a otro trabajador al cesar aquélla. Frente a ello, los órganos judiciales han desestimado su pretensión de nulidad por la exigencia de un requisito (la comunicación al empresario del estado de embarazo, cuando éste no sea perceptible o el empresario no tenga conocimiento del mismo por otra vía) que no figura en el precepto legal y que puede considerarse desproporcionado y perjudicial para la trabajadora. En cuanto a la Sentencia del Tribunal Supremo, alega la demandante que en ésta se desestima el recurso sin apenas motivación, limitándose a declarar la inexistencia de la identidad de hechos con la Sentencia de contraste alegada, lo que no es sino una manera de no entrar a conocer de la pretensión sometida a su decisión, desconociendo cuáles sean las diferencias reales existentes entre los dos supuestos considerados.

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Considera, por todo ello, vulnerados los arts. 14 y 24.1 CE, por no haberse aplicado la norma que claramente establece que el despido de una trabajadora embarazada ha de ser declarado nulo, si no fuera procedente, de manera arbitraria, ya que en ningún caso la Ley exige que el empresario tenga conocimiento del estado de gravidez de la trabajadora, y porque el despido de

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ésta por una causa ficticia, estando embarazada, comporta una discriminación en la actuación empresarial, que ni siquiera acudió al procedimiento legal del despido objetivo ni intentó probar la causa alegada, sino que desde un principio reconoció su improcedencia, lo que demuestra que fue su embarazo la verdadera causa del despido. Añade la demandante, citando jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que no se puede exigir a la trabajadora que deba comunicar su estado a la empresa para que entre en juego la garantía de la nulidad, puesto que al hacerlo así, además de imponerle un requisito no exigido por la legislación, se le estarían imponiendo condiciones desproporcionadas, incluso atentatorias de su intimidad, que sólo conllevarían que se pudieran adelantar los acontecimientos (es decir, el propio despido) u otro trato degradante o vejatorio por el entorno o por el propio empleador. 5. Por providencia de 12 de septiembre de 2007 la Sección Primera acordó la admisión a trámite de la demanda de amparo, sin perjuicio de lo que resulte de los antecedentes, así como, a tenor de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, requerir atentamente al Tribunal Supremo, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura y Juzgado de lo Social núm. 1 de Badajoz para que en el plazo de diez días remitieran, respectivamente, testimonio del recurso núm. 954/2005, recurso de suplicación núm. 713/2004 y demanda núm. 220/2004, interesándose al propio tiempo el emplazamiento de quienes hubieran sido parte en el procedimiento, con excepción del recurrente en amparo, que aparecía ya personado, para que el plazo de diez días pudieran comparecer en este proceso constitucional, con traslado a dichos efectos de copia de la demanda presentada. 6. Por diligencia de ordenación de la Secretaría de la Sala Primera de 29 de noviembre de 2007 se tuvieron por recibidos los testimonios de las actuaciones remitidos por el Tribunal Supremo, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura y Juzgado de lo Social núm. 1 de Badajoz, acordándose, a tenor de lo dispuesto en el art. 52 LOTC, dar vista de todas las actuaciones en la Secretaría de la Sala, por un plazo común de veinte días, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, para que dentro de dicho término pudieran presentar las alegaciones que a su derecho convinieran. 7. Mediante escrito presentado en el Juzgado de Guardia el día 3 de enero de 2008 y registrado en este Tribunal el día 9 siguiente la representación procesal de la demandante de amparo presentó sus alegaciones, reiterando las contenidas en el escrito de demanda, al que se remitió íntegramente. 8. El Fiscal ante el Tribunal Constitucional presentó sus alegaciones mediante escrito registrado el día 16 de enero de 2008, interesando el otorgamiento del amparo por vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación del art. 14 CE. Comienza por señalar el Fiscal que, por lo que se refiere a la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, la única imputación que se podría efectuar a la misma es la de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho de acceso a los recursos, dado que el Alto Tribunal ni siquiera efectúa un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y que, desde dicha perspectiva, la demanda carece manifiestamente de contenido al contar la resolución dictada con una motivación que, lejos de poder calificarse como arbitraria, es no sólo razonada sino absolutamente razonable, argumentándose en ella la inexistencia de identidad de supuestos entre la sentencia recurrida y la ofrecida de contraste.

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Por lo que se reﬁere a la cuestión de fondo deducida en la demanda, lo que en ella se plantea, a juicio del Fiscal, no es otra cosa que el control o examen de la interpretación que del art. 55.5.b)

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del Estatuto de los Trabajadores (redacción de la Ley 39/1999) han hecho tanto el Juzgado de lo Social como el Tribunal Superior de Justicia, en la que se concluye la imposibilidad de calificar el despido como nulo si no consta que la situación de embarazo fuera conocida por el empleador al tiempo de adoptar la decisión extintiva. Señala el Fiscal la dificultad para establecer con la suficiente claridad la línea que, en relación con el imperio de los derechos fundamentales, separa los ámbitos respectivos que corresponden a los órganos de la jurisdicción ordinaria y al Tribunal Constitucional, lo que obliga a identificar los supuestos de hecho en los que un determinado derecho fundamental resulta directamente concernido. En el caso analizado, el supuesto de hecho es el de una trabajadora que ha sido despedida hallándose embarazada, situación que no sólo evoca la vigencia del precepto constitucional del art. 14 CE sino que constituye, además, el supuesto de hecho de la norma de legalidad ordinaria contemplada en el art. 55.5 LET, norma que lleva a cabo la transposición de las Directivas 92/85/CEE y 96/34/CE y que constituye el reflejo de una “acción positiva” en defensa de la no discriminación por razón de sexo, siendo por lo tanto su finalidad exclusiva la protección y garantía del derecho a la igualdad del art. 14 CE. Ello obliga a efectuar un análisis dual del citado supuesto de hecho: en primer lugar, desde la estricta óptica del art. 14 CE; en segundo, desde la correspondiente al precepto de legalidad ordinaria como aplicación concreta y específica de ese derecho a la no discriminación del art. 14 CE. La consecuencia inmediata de este doble análisis será la de la autoridad del Tribunal Constitucional no sólo para efectuar una aplicación genérica del art. 14 CE al supuesto estudiado, sino también para la directa interpretación del art. 55.5 LET, en la medida en que dicho precepto integra una norma que concierne directamente al derecho a la igualdad. Analizando la cuestión desde la estricta perspectiva del art. 14 CE, la jurisprudencia de este Tribunal contenida, entre otras, en la STC 17/2003 da a entender que el elemento fundamental para apreciar la existencia de una actuación empresarial hipotéticamente discriminatoria se basa en el previo conocimiento por el empresario del embarazo de la trabajadora, por lo que, faltando en el presente caso la acreditación de la realidad de ese previo conocimiento, habrá de afirmarse la inexistencia de la lesión del derecho a la igualdad del art. 14 CE.

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Sin embargo, se debe efectuar igualmente dicho análisis directamente desde la óptica del precepto de legalidad ordinaria, como aplicación concreta y específica del derecho a la no discriminación, cometido que no resulta en modo alguno extraño a los propios de este Tribunal, conforme ha ido perfilando su jurisprudencia a lo largo del tiempo cuando ha tenido que analizar un determinado derecho fundamental a través del desarrollo de su concreto contenido efectuado a través de una Ley orgánica, como prevé el art. 81.1 CE, suponiendo la posibilidad de interpretar por parte del Tribunal los preceptos de ésta en tanto que no hacen sino esclarecer el contenido esencial del derecho fundamental previsto en la Constitución, toda vez que, de no permitirse al Tribunal enmendar la labor interpretativa efectuada sobre el precepto en cuestión por los órganos de la jurisdicción ordinaria, se estarían negando sus facultades para la conceptuación del derecho fundamental. En tal sentido, considera el Ministerio Fiscal que el presente supuesto puede asimilarse a los señalados, aún cuando no se trate del precepto de una Ley orgánica, pues, al margen de diferencias formales, es lo cierto que la justificación material de este art. 55.5 presenta una clara analogía con las normas que desarrollan los derechos fundamentales, permitiendo una interpretación directa por el Tribunal del precepto de legalidad ordinaria que supere en tal labor el canon de la mera razonabilidad o no arbitrariedad y estableciendo, ante las interpretaciones alternativas del precepto, aquélla que resulte más adecuada en orden a la protección del derecho fundamental.

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Señalado lo anterior, analiza el Fiscal las dos interpretaciones defendidas del precepto, sintetizadas en el contenido de una Sentencia de 19 de julio de 2006 de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, dictada en Sala General de diecisiete Magistrados, y en el del voto particular a la misma suscrito por siete de ellos, concluyendo de dicho análisis que resulta más adecuada la interpretación que efectúa el voto particular, de acuerdo con la cual la calificación de nulidad del despido de la trabajadora embarazada resulta automática, sin necesidad de que se acrediten indicios de discriminación, lo que, además de apoyarse en criterios de interpretación gramaticales y sistemáticos, resulta adecuado a la finalidad de la norma, mediante la que se materializa una eficaz “acción positiva” tendente a la protección de la mujer trabajadora, con objeto de ofrecer a la mujer trabajadora una especial tutela como contrapartida o reparación de la histórica situación de desventaja de la mujer en relación con el hombre. Concluye, por ello, que las Sentencias de instancia y suplicación habrían lesionado el derecho a la no discriminación de la trabajadora, por lo que interesa que se dicte Sentencia otorgando el amparo solicitado, reconociendo a la trabajadora su derecho fundamental a la igualdad y no discriminación del art. 14 CE y declarando la nulidad de las Sentencias del Juzgado de lo Social y del Tribunal Superior de Justicia, así como la nulidad del despido. 9. Por providencia de 17 de julio de 2008 se señaló para la deliberación y votación de la presente Sentencia el día 21 del mismo mes y año. II. Fundamentos jurídicos 1. Se aduce en la presente demanda de amparo la vulneración por las resoluciones judiciales de instancia y suplicación de los derechos a la igualdad y no discriminación (art. 14 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) de la demandante de amparo, al haber declarado improcedente y no nulo el despido del que fue objeto cuando se encontraba embarazada. Considera la demandante que el despido fue motivado por su estado de embarazo, que era ya perceptible en la fecha en que se produjo, y que, en todo caso, las resoluciones judiciales han rechazado la declaración de su nulidad por la exigencia de un requisito –la acreditación del conocimiento por la empresa de su estado de embarazo- que no figura en la norma legal –art. 55.5.b) LET- y cuya aplicación resulta desproporcionada y perjudicial para la trabajadora. Finalmente, imputa a la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en casación para la unificación de doctrina el haber desestimado el recurso sin motivación, apreciando una falta de identidad entre los supuestos analizados en las Sentencias recurrida y de contraste que no concurría. El Fiscal ante el Tribunal Constitucional interesa el otorgamiento del amparo, al apreciar que las resoluciones del Juzgado de lo Social y de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia han vulnerado el derecho fundamental de la demandante a la igualdad y no discriminación del art. 14 CE, al aplicar el art. 55.5.b) en términos que no se ajustan a la interpretación gramatical, sistemática y finalista del precepto, excluyendo una interpretación alternativa más adecuada en orden a la protección del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación.

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2. Antes de entrar en el estudio del núcleo de la cuestión sometida a nuestra consideración, resulta preciso analizar la queja referida a la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que desestimó el recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina interpuesto por la demandante al apreciar la falta de contradicción entre la Sentencia recurrida y la propuesta de contraste, por no ser coincidentes los hechos de una y otra. Aún cuando ello no aparece

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nítidamente plasmado en la demanda de amparo es claro que tal queja sólo puede sustentarse en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en su vertiente del derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, al ser la resolución del Tribunal Supremo una decisión de alcance meramente procesal, que desestima el recurso en sentencia, sin entrar a considerar el fondo del asunto, por ausencia del requisito de la contradicción. Pues bien, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, tal queja no puede prosperar. Como este Tribunal ha señalado reiteradamente en relación con el derecho de acceso a los recursos “la interpretación y aplicación de las normas procesales y la concurrencia de los presupuestos que condicionan la admisión de los recursos legalmente establecidos son, en principio, cuestiones de legalidad ordinaria cuyo conocimiento compete exclusivamente a los Jueces y Tribunales ordinarios (art. 117.3 CE), de tal modo que el control constitucional que puede realizar este Tribunal sobre dichas decisiones es meramente externo y debe limitarse a comprobar si tienen la suficiente motivación, si se apoyan en una causa legal o si han incurrido en error material patente o se fundan en una interpretación de la legalidad que resulte arbitraria o manifiestamente irrazonable” (por todas, SSTC 16/2007, de 12 de febrero, FJ 2; y 181/2007, de 16 de octubre, FJ 2). En el caso considerado, la Sentencia del Tribunal Supremo pone de manifiesto cómo las Sentencias contrastadas no resultan contradictorias, al ser diferentes los hechos en uno y otro caso en un aspecto tan esencial para la cuestión debatida como la prueba o no del conocimiento por la empresa de la situación de embarazo, de forma que, aún existiendo una contraposición doctrinal en las Sentencias, se trata de una contradicción meramente abstracta y no referida a los casos en concreto. Tal criterio aparece expresamente motivado en la resolución y se corresponde con una línea jurisprudencial estable y consolidada del Tribunal Supremo en la apreciación del requisito de la contradicción, en función de la finalidad institucional de la casación unificadora, sin que pueda ser tachado de irrazonable, arbitrario, ni producto de un error patente, por lo que satisface el derecho a la tutela judicial efectiva de la demandante, de acuerdo con nuestra doctrina. 3. Entrando en la cuestión de fondo, se plantea en la presente demanda de amparo un problema que ha sido ya analizado en diversas ocasiones por este Tribunal, cual es el relativo a la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las mujeres trabajadoras como consecuencia de su despido durante el período de embarazo. La prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer (por todas, STC 17/2003, de 30 de enero, FJ 3), cualificándose la conducta discriminatoria por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano (art. 10.1 CE). En consecuencia, la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión del art. 14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio.

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Como ha recordado en diversas ocasiones este Tribunal, este tipo de discriminación no comprende sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada. También engloba estos mismos tratamientos

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cuando se funden en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca (por todas, recogiendo la doctrina precedente, SSTC 182/2005, de 4 de julio, FJ 4; 214/2006, de 3 de julio, FJ 3; 17/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 233/2007, de 5 de noviembre, FJ 6). Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres (SSTC 173/1994, de 7 de junio, FJ 2; 20/2001, de 29 de enero, FJ 4; 41/2002, de 25 de febrero, FJ 3; 17/2003, de 30 de enero, FJ 3; 98/2003, de 2 de junio, FJ 4; 175/2005, de 4 de julio, FJ 3; 214/2006, de 3 de julio, FJ 3; y 342/2006, de 11 de diciembre, FJ 3). Hemos afirmado así que “la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo” (STC 182/2005, de 4 de julio, FJ 4). En fin, este Tribunal viene reiterando desde su STC 38/1981, de 23 de noviembre, que, cuando se prueba indiciariamente que una decisión empresarial puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales, incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate. Para ello es preciso que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia y que debe permitir deducir la posibilidad de su concurrencia. Sólo una vez cumplida esta primera e inexcusable carga recaerá sobre la parte demandada la de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada (por todas, reproduciendo esa doctrina, SSTC 29/2002, de 11 de febrero, FJ 5; 30/2002, de 11 de febrero, FJ 3; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4; y 342/2006, de 11 de diciembre, FJ 4).

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4. Resultando inequívoco, conforme a nuestra doctrina, que un despido motivado por el embarazo de la trabajadora -o por la concurrencia de bajas laborales causadas por el embarazo (STC 17/2007, de 12 de febrero, FJ 6)-, constituye una discriminación por razón de sexo, en el asunto ahora considerado, como en los analizados en nuestras SSTC 41/2002 y 17/2003, así como, desde una perspectiva diferente, en la STC 62/2007, la cuestión relativa al conocimiento o no por la empresa de la situación de embarazo ha centrado en buena medida el debate en la vía judicial. La importancia de dicha cuestión viene determinada por el hecho de que, para entender vulnerado por la empresa el derecho de la trabajadora a la no discriminación por razón de sexo, no basta con el hecho de que la trabajadora haya sido despedida hallándose embarazada. Como hemos señalado en otras ocasiones, al hecho del embarazo y a la circunstancia concurrente del despido será preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido —embarazo) con lo otro (el resultado de perjuicio que concretaría la discriminación —extinción contractual), por cuanto que el estado de gestación constituye únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión del art. 14 CE, pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto. En palabras de nuestras SSTC 41/2002, de 25 de febrero, FJ 4, y 17/2003, de 30 de enero, FJ 4, “para que se produzca la inversión pretendida por la recurrente, no basta con que la trabajadora esté embarazada y demuestre tal dato objetivo, sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio. En la medida en que no basta la mera alegación, sino la muestra de un panorama indiciario, no puede apreciarse una valoración incorrecta de la carga de

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la prueba por parte de los órganos judiciales por el hecho de que la empresa no haya probado la existencia de una causa real suficiente y seria de extinción que acredite que el despido es ajeno a un motivo discriminatorio”. Según se deduce de las Sentencias anteriormente señaladas, este Tribunal ha considerado que el conocimiento por parte de la empresa del estado de embarazo de la trabajadora constituye un requisito necesario para fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio en relación con el despido. Así, en la STC 41/2002, analizando un supuesto en el que constaba acreditado en hechos probados el desconocimiento por parte de la empresa del estado de la trabajadora, señalamos que “si se afirma que la causa del despido es el embarazo habrá de consignarse la existencia de tal embarazo y el conocimiento o desconocimiento de la empresa demandada, por lo que, constando expresamente en los hechos probados que la empresa demandada no conocía el embarazo, resulta difícil imputar tal vulneración a la decisión extintiva empresarial y entender que la empresa ha basado su decisión en dicha circunstancia” (FJ 4). En el caso de la STC 17/2003, pese a que ni el conocimiento ni el desconocimiento del embarazo por el empresario figuraban expresamente acreditados en los hechos probados de las resoluciones recurridas, el Tribunal consideró que estaba fuera de controversia el conocimiento de dicho estado “en el centro de trabajo” y, en todo caso, apreció que el silencio de los hechos probados sobre esa circunstancia no era por sí solo suficiente para rechazar la existencia de un panorama indiciario de la lesión del derecho fundamental, ante la concurrencia de otros datos que permitían deducir su probabilidad. Por su parte, en la STC 62/2007 apreciamos la existencia de una lesión –en ese caso del art. 15 CE- tomando en consideración el hecho de que, aún no estando acreditado el conocimiento por la Administración autora de la pretendida lesión del hecho del embarazo en el momento en que adoptó la decisión impugnada, si constaba tal conocimiento en un momento inmediatamente posterior, de manera que “la inactividad administrativa a partir del conocimiento de dicho dato, permaneciendo pasiva desde aquella fecha sin ocuparse de anular el acto previo o de dictar uno que lo sustituyera en cumplimiento de la normativa aplicable, dio como resultado la lesión de los derechos fundamentales invocados” (FJ 4). En definitiva, nuestra doctrina ha considerado necesario el conocimiento por parte de la empresa del estado de embarazo de la trabajadora para apreciar la existencia de un panorama indiciario de la lesión del derecho fundamental, bien porque conste dicho conocimiento en los hechos probados de las resoluciones recurridas, bien porque, aún no constando expresamente, existan otros datos que permitan deducir la probabilidad de la lesión. En efecto, difícilmente puede apreciarse la existencia de un tratamiento peyorativo basado en el embarazo de la trabajadora cuando no haya quedado acreditado el conocimiento por la empresa de dicho embarazo o de cualquier otra situación o circunstancia que pudiera entenderse conectada con el mismo, ni existan otros datos de los que, pese a la falta de constancia expresa del conocimiento, pueda deducirse la probabilidad de la lesión.

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Pues bien, en el caso analizado ni consta tal conocimiento ni existen otros datos indiciarios de los que pudiera deducirse la probabilidad de la lesión. Atendiendo a los hechos probados de las resoluciones recurridas, cuya invariabilidad nos impone el art. 44.1 b) LOTC, dado que la revisión del factum judicial está vedada a nuestra jurisdicción, como hemos proclamado con reiteración desde las iniciales SSTC 2/1982, de 29 de enero, y 11/1982, de 29 de marzo, los únicos datos acreditados son los relativos a la inexistencia de causa legal para el despido de la trabajadora – admitida por la propia empresa al reconocer desde el primer momento su carácter improcedentey el hecho de que la trabajadora se encontraba embarazada en la fecha del despido, datos estos insuﬁcientes para operar la inversión de la carga probatoria, conforme a nuestra doctrina.

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La decisión de las resoluciones judiciales recurridas de no considerar acreditada la existencia de un despido “motivado” por el embarazo es, por tanto, conforme con nuestra doctrina, en los términos en que ha quedado expuesta, al no haber aportado la trabajadora al proceso –como le incumbía- indicios de la vulneración de su derecho fundamental. 5. La anterior constatación no agota, sin embargo, el análisis de la demanda de amparo, dado que en ésta, entremezclada con la queja anterior, se plantea por la demandante una segunda queja, claramente diferenciada y que requiere de un análisis específico. Según dicha queja las resoluciones judiciales recurridas habrían vulnerado su derecho a la tutela judicial efecto del art. 24.1 CE al no haber aplicado la norma que establece que el despido de una trabajadora embarazada será nulo, exigiendo la acreditación del conocimiento por el empresario de la situación de embarazo, requisito que no figura en el precepto legal, el cual, por tanto, habría sido aplicado de manera arbitraria por los órganos judiciales. Se plantea, en definitiva, una posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la trabajadora por la interpretación efectuada por los órganos judiciales del art. 55.5 LET, en la redacción dada al mismo por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. Los arts. 7 y 8 de la Ley 39/1999 citada dieron nueva redacción a las disposiciones sobre nulidad del despido contenidas en la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en la Ley de Procedimiento Laboral, respectivamente. En lo que interesa a la presente demanda de amparo, referida a un supuesto de despido disciplinario, el art. 7.3 de la citada Ley modificó el art. 55.5 LET, redactándolo en los siguientes términos: “5. Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 de esta Ley, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 de esta Ley, o están disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma. Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados”

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La redacción anterior de dicho precepto, coincidente con la del primer párrafo de la redacción modiﬁcada expuesta, establecía exclusivamente lo siguiente:

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“5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador”. Con posterioridad, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de igualdad, ha vuelto a modificar la redacción del precepto en aspectos que, sin embargo, no afectan a la regulación de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas en los términos introducidos por la Ley 39/1999, que era, en cualquier caso, la vigente en la fecha de los hechos de la presente demanda de amparo. Como se observa de la anterior exposición, la modificación que introdujo la Ley 39/1999 consistió en añadir, a la precedente cláusula de nulidad de los despidos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales, diversos supuestos de nulidad relacionados con el embarazo, la maternidad y el disfrute de determinados permisos parentales. Dichas modificaciones se introdujeron por el legislador, como señala expresamente la exposición de motivos de la Ley, con objeto de completar la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por diversas normas internacionales y comunitarias –citándose, expresamente, las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, y la Declaración de los Estados reunidos en la IV Conferencia mundial sobre las mujeres, celebrada en Pekín en septiembre de 1995- , superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas. La propia exposición de motivos enmarca dichas medidas en los derechos y principios contenidos en los arts. 14, 39.1 y 9.2 de la Constitución. En función de la citada nueva redacción del precepto legal lo que se discute por la recurrente es la interpretación –que califica de arbitraria- del precepto legal en virtud de la cual para declarar la nulidad del despido de la trabajadora embarazada resulta necesaria la concurrencia de un ánimo empresarial discriminatorio y, por tanto, el conocimiento previo del estado de embarazo. A su juicio, los nuevos incisos añadidos al precepto legal por la Ley 39/1999 operan de manera automática, siempre que se encuentre la trabajadora (o el trabajador, en su caso) en una de las situaciones contempladas, sin necesidad de que concurra un ánimo discriminatorio, salvo que el despido se declare procedente.

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La cuestión así planteada no ha sido analizada hasta la fecha por este Tribunal. En nuestras SSTC 41/2002 y 17/2003, a las que anteriormente hacíamos referencia, se analizó por este Tribunal la exigencia o no de un previo conocimiento empresarial del estado de embarazo de la trabajadora para apreciar la existencia de un despido discriminatorio por razón de embarazo, en función de la aplicación del único supuesto de nulidad del despido disciplinario establecido en la redacción del art. 55.5 LET vigente en la fecha de los hechos, anterior a la ahora considerada. La nueva dualidad de causas de nulidad del despido introducida por la reforma fue, sin embargo, contemplada de forma indirecta en nuestra STC 342/2006, de 11 de diciembre, resolviendo una demanda de amparo en la que se reclamaba que se considerara nulo por discriminatorio por razón de embarazo en función del párrafo primero del art. 55.5 LET un despido que había sido declarado ya nulo por aplicación del nuevo párrafo segundo del precepto, siendo otorgado el amparo por el Tribunal tras entender acreditado el conocimiento por parte de la empresa de su estado de embarazo y por aplicación de nuestra doctrina general en materia de prueba indiciaria.

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6. Antes de continuar con nuestro análisis resulta preciso establecer que el canon aplicable en este caso es el propio del art. 24.1 en relación con el art. 14 CE, canon que, de conformidad con nuestra reiterada doctrina, conlleva, en primer lugar, el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, que es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos (SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6). Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (SSTC 58/1997, de 18 de marzo, FJ 2; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2); y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho (STC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3), lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo mera apariencia (SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2; 87/2000,de 27 de marzo, FJ 3; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6; y 262/2006, de 11 de septiembre, FJ 5). Se trata, no obstante, de un canon reforzado (SSTC 84/2001, de 26 de marzo, FJ 3; 215/2001, de 29 de octubre, FJ 2; 203/2002, de 28 de octubre, FJ 3; y 28/2005, de 14 de febrero, FJ 3) por tratarse de un supuesto en el que está en juego el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE). En efecto, no puede desconocerse que la interpretación efectuada por los órganos judiciales en el presente procedimiento ha determinado la desestimación de la pretensión de la trabajadora de que se declarara la nulidad del despido del que fue objeto durante su embarazo, afectando con ello al alcance y contenido de las garantías establecidas por el legislador para la protección del derecho a la no discriminación por razón de sexo, del que indudablemente forman parte las garantías frente al despido de las trabajadoras embarazadas (entre otras muchas, SSTC 175/2005, de 4 de julio, FJ 3; 342/2006, de 11 de diciembre, FJ 3; y 171/2007, de 12 de febrero, FJ 3). Nos encontramos, por tanto, ante resoluciones judiciales especialmente cualificadas por razón del derecho fundamental a cuya efectividad sirve el precepto legal cuya interpretación se cuestiona, “sin que a este Tribunal, garante último de los derechos fundamentales a través del recurso de amparo, pueda resultarle indiferente aquella cualificación cuando se impugnan ante él este tipo de resoluciones, pues no sólo se encuentra en juego el derecho a la tutela judicial efectiva, sino que puede producirse un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial, con independencia de que la declaración de la lesión sea sólo una de las hipótesis posibles” (SSTC 84/2001, de 26 de marzo, FJ 3; 112/2004, de 12 de julio, FJ 4; 28/2005, de 14 de febrero, FJ 3; 196/2005, de 18 de julio, FJ 3).

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Como recordábamos recientemente en nuestra STC 34/2008, de 25 de febrero (FJ 3), constituye doctrina consolidada de este Tribunal que las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva son distintas y más estrictas, “reforzadas” (por todas, SSTC 63/2001, de 17 de marzo, FJ 7; 164/2003, de 29 de septiembre, FJ 5; 63/2005, de 14 de marzo, FJ 3; 224/2007, de 22 de octubre, FJ 3), cuando, a pesar de que la decisión judicial no verse directamente sobre la preservación o los límites de un derecho fundamental, uno de estos derechos, distinto al de la propia tutela judicial, esté implicado (STC 11/2004, de 9 de febrero, FJ 2), esté vinculado (STC 180/2005, de 4 de julio, FJ 7), conectado (SSTC 25/2000, de 31 de enero, FJ 2; 11/2004, de 9 de febrero, FJ 2; 71 /2004, de 19 de abril, FJ 4), o en juego (SSTC 63/2001, de 17 de marzo, FJ 7; 115/2003, de 16 de junio, FJ 3), o quede afectado (STC 186/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 192/2003, de 27 de octubre, FJ 3) por tal decisión. En tales condiciones, lo que el art. 24.1 CE exige para entender que se ha dispensado

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una tutela suficiente y eficaz es, además de una resolución motivada y fundada en Derecho, una resolución coherente con el derecho fundamental que está en juego (SSTC 11/2004, de 9 de febrero, FJ 2; 63/2005, de 17 de marzo, FJ 3), que exprese o trasluzca “una argumentación axiológica que sea respetuosa” con su contenido (STC 63/2005, de 17 de marzo, FJ 3). 7. Analizadas con el anterior canon de enjuiciamiento las resoluciones judiciales recurridas lo primero que se advierte es la parquedad del razonamiento en virtud del cual han desestimado la pretensión de nulidad de la actora, a pesar de estar en juego la tutela del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo. En efecto, la Sentencia de instancia se limita a señalar que no ha quedado probado que la demandada tuviese conocimiento de la circunstancia del embarazo de la trabajadora, al no constar la fecha del embarazo ni, por tanto, si éste era o no patente, añadiendo a continuación que, aunque hubiese tenido conocimiento de ello, “lo que es lógico suponer”, su cese en modo alguno habría obedecido a esta motivación, sino a razones puramente organizativas de la empresa. De esta forma, la Sentencia realiza una interpretación del art. 55.5.b) LET –sin exponer las razones que le conducen a ello- que implica la exigencia del conocimiento por parte de la empresa de la situación de embarazo, exigencia que entiende no acreditada, para, a continuación, tras afirmar que “es lógico suponer” la existencia de tal conocimiento, concluir que el despido no estuvo motivado por el mismo sino por razones organizativas, conclusión que se obtiene al margen por completo de la doctrina constitucional en materia de prueba indiciaria. La Sentencia de suplicación, por su parte, sí aborda con mayor detalle la cuestión relativa a la interpretación del art. 55.5.b) en orden a la exigencia o no de un previo conocimiento empresarial de la situación de embarazo para determinar la nulidad del despido, por más que lo haga básicamente a través de la cita de una Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2004 que, como la propia Sala de suplicación afirma, no aborda directamente la consideración de dicho problema interpretativo, toda vez que en el asunto analizado sí constaba expresamente el conocimiento por el superior jerárquico de la trabajadora despedida de su situación de embarazo. En todo caso, el único elemento de aquella Sentencia que la Sala de suplicación toma en consideración para desestimar la pretensión de nulidad de la trabajadora es el relativo al análisis que efectúa de la Directiva 92/85/CEE, en virtud del cual estima el Alto Tribunal que sólo puede considerarse mujer embarazada, a los efectos de la protección frente al despido contemplada en el art. 10, a aquélla que haya comunicado su estado al empresario, con arreglo a la legislación y/o prácticas nacionales, conforme exige el art. 2, concluyendo que lo que en realidad se protege no es la igualdad de sexos sin más, sino la maternidad, poniendo a la mujer a salvo de decisiones empresariales motivadas, directa o indirectamente, por su embarazo, evitando con ello la finalización de su relación laboral en conexión con su estado de gravidez. Esta argumentación lleva, en fin, a la Sala de suplicación a afirmar que no puede entenderse a estos efectos a la demandante como mujer embarazada, al no haber comunicado a la empresa su estado, y que tampoco resulta posible determinar que la decisión recurrida hubiera estado motivada, directa o indirectamente, por el embarazo, al no constarle a la empresa el estado de gravidez de la recurrente. De esta forma, la Sala desestima la pretensión de la demandante con base en una interpretación del art. 55.5.b) LET que motiva, exclusivamente, por referencia al contenido de la Directiva comunitaria cuya transposición dio origen a la modificación del precepto legal interpretado.

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Pues bien, resulta evidente que ninguna de dichas resoluciones judiciales satisface las exigencias del canon de motivación reforzado al que hemos hecho referencia. Limitándonos a la Sentencia

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de suplicación, única que argumenta sobre la interpretación del art. 55.5.b) LET, baste para dicha conclusión, por el momento, con tener en cuenta que la Directiva comunitaria reseñada tiene por objeto el establecimiento de “disposiciones mínimas” para proteger la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas, como corresponde al fundamento jurídico que la sustenta (art. 118 A del Tratado CEE); que las Directivas de la Unión Europea obligan a los Estados miembros destinatarios “en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de las formas y de los medios” (art. 249 del Tratado UE); y que, en fin, la exposición de motivos de la Ley 39/1999, que modificó la regulación del precepto legal, afirma expresamente que con ella se procede a la transposición de la Directiva “superando los niveles mínimos de protección previstos” en la misma. En consecuencia, que la Directiva comunitaria contemple la exigencia de comunicación por la trabajadora de su embarazo al empresario como requisito para la activación de los derechos y garantías previstos en la misma no constituye motivación suficiente, por sí misma y con exclusión de cualquier otro criterio interpretativo, para afirmar la exigencia de idéntica condición en la aplicación del art. 55.5.b) LET. 8. En el ejercicio de la función constitucional que le es propia, a este Tribunal corresponde interpretar la constitucionalidad de la ley en todo tipo de procesos de que conoce, juicio de constitucionalidad, que, con autoridad suprema, le está reservado, al igual que la delimitación de su propia jurisdicción y la fijación de los límites entre la constitucionalidad y la legalidad. Hemos así de señalar que nada en el art. 55.5.b) LET permite apreciar que el legislador haya establecido como exigencia para la declaración de nulidad de los despidos no procedentes efectuados durante el período de embarazo de una trabajadora la acreditación del previo conocimiento del embarazo por el empresario que despide y, menos aún, el requisito de una previa notificación por la trabajadora al empresario de dicho estado. Antes al contrario, todos los criterios de interpretación gramatical, lógica y teleológica aplicables (art. 3.1 CC) además del criterio último y superior, que es el de interpretación conforme a la Constitución, conducen a considerar que, como sostienen la demandante y el Ministerio Fiscal, la nulidad del despido tiene en el art. 55.5.b) un carácter automático, vinculado exclusivamente a la acreditación del embarazo de la trabajadora y a la no consideración del despido como procedente por motivos no relacionados con el mismo. La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo proclamado en el art. 14 CE, por más que puedan igualmente hallarse vínculos de la misma con otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos: así, con el derecho a la seguridad y la salud de las trabajadores embarazadas, por cuya garantía deben velar los poderes públicos conforme al art. 40.2 CE (STC 62/2007, de 27 de marzo, FJ 5), que constituye particularmente el fundamento de la regulación establecida en la Directiva 92/85/CEE; o con el aseguramiento de la protección de la familia y de los hijos al que se refieren los apartados 1 y 2 del art. 39 CE.

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Como ha señalado este Tribunal en diversas ocasiones, para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a circunstancias tales como la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquéllas tiene el hecho de la maternidad, y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre (SSTC 109/1993, de 25 de marzo, FJ 6; y 3/2007, de 15 de

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enero, FJ 2). De hecho, el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad de las mujeres trabajadoras constituye probablemente el problema más importante –junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales, problema de cuya trascendencia y gravedad dan cuenta los datos revelados por las estadísticas (referidos al número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajo por esta circunstancia, a diferencia de los varones) e, incluso, la propia reiteración con que problemas de esta naturaleza han debido de ser abordados por la jurisprudencia de este Tribunal. Invariablemente, como antes recordábamos, el Tribunal ha declarado que un despido motivado por el embarazo de la trabajadora debe considerarse nulo, por discriminatorio, lo que en la regulación legal precedente a la que ahora se analiza recibió cobertura mediante la declaración como nulos en el art. 55.5 LET de los despidos que tuvieran por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o que se produjeran con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. En aplicación de la doctrina de la prueba indiciaria establecida por este Tribunal, los Tribunales de Justicia y este Tribunal Constitucional en amparo han venido declarando la nulidad de aquellos despidos en los que, tras haberse aportado por la trabajadora un indicio razonable de vulneración de su derecho fundamental, no se hubiera acreditado por el empresario la existencia de una causa real suﬁciente y seria de extinción que acreditara que el despido era ajeno a un motivo discriminatorio, habiéndose exigido, para entender aportado por la trabajadora el referido panorama indiciario, que se acreditara el conocimiento por la empresa del estado de embarazo, pues, como anteriormente señalábamos, difícilmente puede considerarse que posee un móvil discriminatorio aquel despido en el que quien despide desconoce la concurrencia del factor de diferenciación en que consiste la discriminación.

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Pues bien, es sobre este panorama legislativo y jurisprudencial consolidado sobre el que actuó la reforma del legislador de la Ley 39/1999, denominada “de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras”. Y lo hizo, añadiendo al supuesto de nulidad ya contemplado en el art. 55.5 LET para el caso de despidos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales, un nuevo supuesto que, en lo que aquí interesa, declara también la nulidad (“será también nulo” dice la Ley) del despido de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión…”, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo. Y lo hace sin contemplar requisito específico alguno ni de comunicación previa del embarazo al empresario (a diferencia de lo que contempla la Directiva comunitaria), ni de conocimiento previo por parte de éste, por cualquier otra vía, del hecho del embarazo. Tanto el sentido propio de las palabras, al enunciar un nuevo supuesto de nulidad adicional al previsto en el párrafo primero, al no contemplar otra excepción o condición a la declaración de nulidad que la procedencia del despido (ni siquiera la acreditación de una causa real, suficiente y seria, no discriminatoria, aún improcedente) y al delimitar el ámbito temporal de la garantía por referencia a “la fecha de inicio del embarazo” (ni siquiera a la fecha en que el embarazo sea conocido por la propia trabajadora, menos aún por el empresario), como la interpretación contextual del precepto en su relación con el párrafo primero –inmodificado- del mismo y la referida a la necesaria finalidad de innovación del ordenamiento jurídico que debe perseguir toda reforma legal, conducen a una interpretación del precepto como configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación.

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Frente a esta claridad interpretativa no puede oponerse el hecho de que la Directiva comunitaria prevea expresamente la necesidad de comunicación del estado de embarazo; antes al contrario, es manifiesto el apartamiento por el legislador nacional del texto de la Directiva en este aspecto concreto, cuya transposición omite íntegramente, advirtiéndose en la propia exposición de motivos que la transposición se efectúa “superando los niveles mínimos de protección” previstos en la Directiva. Es cierto que la propia exposición de motivos, al explicar la medida, hace referencia al “despido motivado” por razón de embarazo, pero dichos términos no imponen necesariamente una conclusión contraria a la obtenida. Es evidente que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios, los despidos “motivados” por razón de embarazo, lo que constituye, como decíamos, uno de los principales desafíos a los que ha de hacer frente el derecho a la no discriminación por razón de sexo en las relaciones laborales, y es lógico que así lo resalte el texto en el que se exponen los motivos de la norma. Pero que sea esa la finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre. Se configura así por el legislador un mecanismo de garantía reforzada en la tutela de las trabajadoras embarazadas, reforzamiento que posee, además, una clara relevancia constitucional. En primer lugar desde la perspectiva prioritaria del derecho a la no discriminación por razón de sexo, que se ve reforzado al dispensar a la trabajadora de una prueba que en ocasiones puede ser enormemente complicada y cuya exigencia limitaría la eficacia del derecho fundamental, como lo ponen de manifiesto no sólo los diferentes recursos analizados por este Tribunal en los que, de una u otra forma, ha sido ésta la cuestión controvertida, sino la propia Sentencia de instancia dictada en este procedimiento, suficientemente expresiva de la dificultad probatoria al considerar finalmente no acreditado que la empresa tuviera conocimiento del embarazo de la trabajadora en la fecha del despido pese a afirmar que “es lógico suponer” que sí lo tuviera. Se exime con ello, además, de la necesidad de demostrar el conocimiento por un tercero de un hecho que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener, legítimamente, fuera del conocimiento de los demás y, en particular, de la empresa, por múltiples razones, incluida la del deseo de preservar un puesto de trabajo que puede entender amenazado como consecuencia del embarazo. Exonerar de esta prueba del conocimiento del embarazo y, con ella, de toda obligación de declaración previa, sustituyéndola por la prueba en caso de despido de un hecho físico objetivo como es el embarazo en sí, constituye, sin duda, una medida de fortalecimiento de las garantías frente al despido de la trabajadora embarazada, al tiempo que plenamente coherente con el reconocimiento de su derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE). Del mismo modo que, por definición, constituye también un reforzamiento de las restantes finalidades constitucionales a las que sirve la medida no directamente relacionadas con la tutela antidiscriminatoria, ya sean estas las relacionadas con la protección de su salud y seguridad a las que alude la Directiva comunitaria, ya sean las referidas a la protección de la familia y de los hijos, amparando la libre determinación de la trabajadora en favor de su maternidad con una “garantía de indemnidad” reforzada.

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9. La garantía frente al despido del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras embarazadas no exige necesariamente un sistema de tutela objetiva como el previsto por el legislador en la Ley 39/1999. Serían posibles, desde esta perspectiva, otros sistemas de protección igualmente respetuosos con el art. 14 CE como, en particular, el que estaba en vigor en el momento de la reforma legal. Sin embargo, una vez que el legislador ha optado por un

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desarrollo concreto del art. 14 CE, que incrementa las garantías precedentes conectándolas con una tutela también reforzada de otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos, no puede el órgano judicial efectuar una interpretación restrictiva y ajena a las reglas hermenéuticas en vigor que prive al precepto legal de aquellas garantías establecidas por el legislador y con las que la trabajadora podía razonablemente entenderse amparada en su determinación personal, pues con ello se estaría impidiendo la efectividad del derecho fundamental de acuerdo con su contenido previamente deﬁnido (STC 229/2002, de 9 de diciembre, FJ 4). Tal decisión no satisface las exigencias del canon de razonabilidad y motivación reforzadas y de efectividad del derecho fundamental que impone la afectación –particularmente intensa, en el presente caso- del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora y de los restantes derechos y bienes constitucionalmente relevantes implicados. En virtud de lo señalado no cabe sino concluir que las Sentencias del Juzgado de lo Social núm. 1 de Badajoz de 24 de marzo de 2004 y de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 17 de enero de 2005 han vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la demandante (art. 24.1 CE) en relación con su derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE). Para reponer a la demandante en la integridad de su derecho habremos de anular las citadas resoluciones judiciales y declarar la nulidad de su despido, sin que sea procedente extender esta anulación a la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2006, razonablemente motivada, independientemente de que se vea indirectamente afectada por nuestro Fallo. Fallo En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, Ha decidido Otorgar el amparo solicitado por doña María Jesús Pérez Ledo y, en su virtud: 1º. Reconocer su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en relación con su derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE). 2º. Anular las Sentencias de 24 de marzo de 2004, del Juzgado de lo Social núm. 1 de Badajoz, dictada en autos 220/2004, sobre despido, y 17 de enero de 2005, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recaída en el recurso de suplicación núm. 713/2004 interpuesto contra la anterior. 3º. Declarar la nulidad de su despido con los efectos legales previstos. Publíquese esta Sentencia en el “Boletín Oﬁcial del Estado”.

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Dada en Madrid, a veintiuno de julio de dos mil ocho.

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TSJ. CANTABRIA SALA SOCIAL SANTANDER Sentencia Núm. 38/08 Rec. Núm. 1.108/08 Sec. Sra. Colvée Benlloch. PRESIDENTE Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias MAGISTRADOS Ilma. Sra. Dª. Mª. Jesús Fernández García Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente Sentencia En Santander, a veintidós de enero de dos mil nueve. En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón, quién expresa el parecer de la Sala. Antecedentes de hecho PRIMERO. Que según consta en autos se presentó demanda por Dª., siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otro sobre seguridad social y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de octubre de 2.008 en los términos que se recogen en su parte dispositiva. SEGUNDO. Que como hechos probados se declararon los siguientes: 1º. La demandante se separó de su marido el 1-3-2004 por sentencia dictada en el juzgado de primera instancia nº 2 de Laredo (su contenido se tiene por reproducido). 2º. El esposo de la demandante falleció el 14-3-2008. 3º. La demandante no era perceptora de la pensión compensatoria prevista en el arto 97 del C. Civil. 4º. El esposo de la demandante padecía etilismo crónico y protagonizaba crisis de ansiedad con falta de control y amenazas de muerte a su familia. 5º.Se ha tramitado el consiguiente expediente administrativo, cuyo contenido se tiene por reproducido, con resolución ﬁnal del INSS de 28-3-08 denegando el derecho de la demandante a la pensión de viudedad que pretende. Contra esta decisión se interpuso reclamación previa el 12-508 que fue rechazada el 23-5-08. 6º. La base reguladora ascendería a 259,02 euros, fecha de efectos el 1-4-08 y porcentaje del 52%.

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7º. La demandante percibe pensión SOVI por importe de 356,20 euros.

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TERCERO. Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala. Fundamentos de derecho PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la demanda formulada en solicitud de que se declare el derecho de la actora a percibir la pensión de viudedad que reglamentariamente le corresponda por fallecimiento de su esposo con las consecuencias legales. Frente a este fallo interpone recurso mediante la formulación de un motivo al amparo del artículo 191.c) del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral vigente. A) En primer lugar se denuncia por aplicación indebida el artículo 174.2 de la LGSS y la infracción de los artículos 97 y 101 del Código Civil. Discrepa de la interpretación que asume la sentencia del artículo 174.2 de la LGSS en la redacción dada por la Ley 40/2007 de 4 de diciembre. Dicha norma establece: “… El derecho a pensión de viudedad de las personas divorciadas o separadas judicialmente quedará condicionado, en todo caso, a que, siendo acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el art. 97 del C.C., ésta quedara extinguida por el fallecimiento del causante”. La razón de discrepancia con la sentencia recurrida surge porque el Juzgador de instancia condiciona el derecho a la pensión de viudedad al percibo de una pensión compensatoria, pensión compensatoria que no se fijó en el convenio regulador. Considera que de la lectura del citado artículo 172.2 en ningún caso se desprende que las personas separadas que no perciban pensión compensatoria no tendrán derecho a la viudedad. La disposición normativa no excluye a la actora de su derecho a ser beneficiaria de la prestación de viudedad, en la medida en que la situación de las personas que, como la demandante, se encontraba separada al momento de producirse el hecho causante sin percibir pensión compensatoria no se menciona en ningún caso y ello por cuanto que no se puede 3 extinguir (como plantea la literalidad de dicho artículo) algo que no existe. B) En segundo lugar se denuncia asimismo, infracción por aplicación indebida del artículo 3 de la vigente LGSS. El art. 3 de la LGSS regula el principio de irrenunciabilidad de los derechos de la seguridad social.

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Conforme ha quedado expuesto de forma antecedente, al momento de efectuarse la renuncia de la pensión compensatoria -con la suscripción del oportuno convenio regulador –la regulación normativa, el entonces vigente art. 174.2 de la LGSS, establecía como único requisito para acceder a la prestación de viudedad, en los supuestos de separación o divorcio, no haber contraído nuevas nupcias.

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La demandante convivió con su cónyuge 38 años, no habiendo contraído nuevas nupcias. Por tanto, no cabe adjudicar a la renuncia referida mayor alcance que la que de modo expresa le otorgaron los esposo al momento de suscribir el convenio regulador, tratándose como se trataba de un negocio jurídico de carácter privado, sin que, en ningún caso dicha renuncia voluntaria pueda afectar a los derechos derivados del sistema público de Seguridad Social, máxime teniendo en cuenta que la pensión compensatoria, regulada en el art. 97 C.C. es un derecho al que se puede renunciar (como así ha sido en el presente caso), y la pensión de viudedad, es un derecho social al que le es de aplicación el principio del art. 3 de la LGSS, según la cual: será nulo todo pacto, individual o colectivo, por el cual se renuncie a los derechos que le confiere la presente Ley. Y C) En tercer lugar se denuncia la infracción por aplicación indebida de los artículos 1.2) y 2 a) de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, a las víctimas de violencia de género, que regulan los principios rectores de protección y asistencia social y económica garantizados a este colectivo. La Sentencia de Instancia reconoce como hecho probado la situación de maltrato que ha sufrido la actora durante los 38 años que duró su matrimonio. Reconoce y acepta, (con referencia expresa en el cuarto párrafo del Fundamento de Derecho Primero), que precisamente esta situación de maltrato fue la que obligó a la recurrente a renunciar a la pensión compensatoria. Se constata, en definitiva, que no es que la recurrente no tuviera derecho a una pensión compensatoria, -obviamente tenía todo el derecho, contaba con setenta años, toda una vida (38 años) dedicada a la familia, sin ninguna posibilidad de acceder al mundo laboral, sin vivienda y con la única ayuda de unos 300 € que cobraba del SOVI-, sino que la razón que la llevó a renunciar en su momento al percibo de una pensión compensatoria fue una razón de defensa y autoprotección, al no poder garantizarle los poderes públicos la necesaria protección para ella y para su hija. Estos hechos y la normativa invocada han de conducirnos necesariamente a que se estime el motivo, se dicte nueva sentencia de conformidad con el suplico de demanda que reitera en la alzada. SEGUNDO. Para resolver la cuestión esencial del litigio – que no es otra que si la actora tiene o no derecho a la prestación de viudedad, quien estaba separada legalmente de su esposo y en el convenio regulador no fijó pensión compensatoria-, deben establecerse los hechos más significativos que constan como probados en la sentencia y sobre los que no hay polémica y se aceptan por las partes. A) El esposo de la demandante padeció etilismo crónico y protagonizaba crisis de ansiedad con falta de control y amenazas de muerte a su familia, ordinal cuarto. B) La actora percibe pensión SOVI por importe de 356,20 €.

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C) Señala el Magistrado de instancia en el F 1 que la actora expuso que por razones de maltrato continuado del que no se duda, se omitió toda referencia al derecho a una pensión compensatoria en el Convenio Regulador aprobado por sentencia.

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D) En las actuaciones consta además que el uso del domicilio se dejó al esposo, (Convenio Regulador), folio 31, en tanto que la esposa tuvo que acudir para residir a la casa de acogida para mujeres víctimas de violencia, dependiente de la Dirección General de la Mujer de Cantabria, folio 21; también consta la sentencia dictada en juicio de faltas 201/2004 del Juzgado número 2 de Laredo por denuncia de la esposa por malos tratos de la que posteriormente desistió, una vez dictada sentencia de separación, Folio 50 y ss. TERCERO. El artículo 174.2 en la redacción dada por la Ley 40/2007 de 4 de diciembre dispone: “El derecho a la pensión de viudedad de las personas divorciadas o separadas judicialmente quedará condicionada, en todo caso, a que, siendo acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil, ésta quedara extinguida por el fallecimiento del causante”. De una lectura literal de la norma puede deducirse que para tener derecho a la pensión de viudedad se precisa haber sido acreedora a una pensión compensatoria. El Tribunal Constitucional en SS. TC 103/1983, de 22 de noviembre, 184/1990 de 15 de noviembre y 35/1991 de 14 de febrero y ATC 188/2003 de 3 de junio ha expresado: “la pensión de viudedad no tiene por estricta finalidad atender a una situación de necesidad o dependencia económica, amparando un mínimo de rentas, sino más bien a compensar frente a un daño, cual es la falta o minoración de unos ingresos en los que participaba el cónyuge supérstite, y, en general afrontar las repercusiones económicas causadas por la actualización de una contingencia, siendo irrelevante que el fallecimiento cree o no un estado de necesidad”. No es de aplicación el artículo 3 de la LGSS que fija la irrenunciabilidad de los derechos de la Seguridad Social, porque lo que está en juego es la procedencia o no del derecho a la pensión de viudedad que pueda corresponder a la demandante, derecho que es controvertido en el litigio. CUARTO. Manifestado los hechos y la normativa de aplicación, la Sala considera que en el caso de autos debe declararse a favor de la actora su derecho a la pensión de viudedad, porque solamente y así viene recogido en la sentencia de instancia la única explicación que motivó que no se estableciese pensión compensatoria a su favor deriva de que el esposo, quien estaba diagnosticado de etilismo crónico, protagonizaba crisis de ansiedad con falta de control y amenazas de muerte a su familia, (esposa e hija), e incluso motivó que fuese denunciado por la esposa por malos tratos. Además ésta tuvo al tiempo de los trámites de separación que acudir a una casa de acogida para mujeres víctimas de violencia de género, dependiente de los Servicios Sociales de la Comunidad. Abunda estas razones el hecho objetivo de que los esposos contrajeron matrimonio en el año 1.966, la separación tuvo lugar en el año 2.004, después de casi cuarenta años de matrimonio, siendo la edad de la demandante de 74 años.

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La Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género no puede ser más explícita en estos casos cuando en su artículo 1º se señala que esta Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia.

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El artículo 2 precisa que por esta Ley se establecen medidas de protección integral cuya finalidad es prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a sus víctimas. En aplicación de esta normativa al caso sometido a decisión del Tribunal la respuesta ha de ser la ya explicitada, de que a la actora le corresponde la prestación de viudedad, dando cumplimiento a la disposición legal de protección integral de la mujer sometida a violencia de género. Con otras palabras, la inexistencia de pensión compensatoria en el Convenio Regulador acompañado con la demanda de separación, no puede ser obstáculo para el reconocimiento de la pensión de viudedad, cuando como en el caso que examinamos y valoramos, ha de protegerse de forma integral a la mujer sometida a violencia de género, aplicando en consecuencia el mandato legal. En definitiva, como señala la recurrente, el motivo que le llevó a renunciar al percibo de una pensión compensatoria fue por razones de defensa y autoprotección. Se estima el motivo y con ello el recurso. QUINTO. Como la demandante percibe pensión SOVI, a tenor del artículo 122 de la LGSS, que regula la incompatibilidad de pensiones, firme esta resolución deberá optar entre la pensión que aquí se reconoce y la pensión que viene percibiendo. Fallamos Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander con fecha 26 de octubre de 2.008, que revocamos, estimamos la demanda formulada, declaramos el derecho de la actora a percibir pensión de viudedad por fallecimiento de D., sobre una base reguladora mensual de 259,02 €, porcentaje del 52%, y efectos económicos a partir del 1 de abril de 2.008, debiendo optar entre la pensión que aquí se reconoce y la pensión SOVI que viene percibiendo, condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por estas declaraciones y al abono de la pensión reconocida, todo ello sin perjuicio de las actualizaciones y revalorizaciones que procedan. Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación. Debiendo presentar la Entidad Gestora si recurriese, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso. Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los actos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

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Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y ﬁrmamos.

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Id Cendoj: 39075340012008100528 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Santander Sección: 1 Nº de Recurso: 742/2008 Nº de Resolución: 719/2008 Procedimiento: RECURSO SUPLICACION Ponente: MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: DESPIDO OBJETIVO T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL SANTANDER Sentencia: 00719/2008 Rec. Núm. 742/08 Sec. Sra. Colvée Benlloch. PRESIDENTE Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Triviño MAGISTRADOS Ilma. Sra. Dña. Mª Jesús Fernández García Ilmo. Sr. D. Rafael Losada Armadá EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de Vacaciones del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente Sentencia En Santander, a veintisiete de agosto de dos mil ocho. En el recurso de suplicación interpuesto por T.M. S.A. (B.L.) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cuatro de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García, quién expresa el parecer de la Sala. Antecedentes de hecho PRIMERO. Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Ángeles siendo demandado T.M. S.A. (B.L.), sobre despido y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia con fecha 9 de junio de 2.008 en los términos que se recogen en su parte dispositiva. SEGUNDO. Que como hechos probados se declararon los siguientes:

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1º. La demandante, Dña. Ángeles, ha venido prestando servicios para la demandada, T.M. S.A. -B.L.-, con antigüedad desde el 1 de marzo de 2000, ostentando la categoría de animadora, y percibiendo un salario de 1.125’49 euros mensuales con prorrateo de pagas extras, -folios 193 y 195-.

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2º. La actora suscribió con T.M. S.A. B.L.-, en fecha 23 de febrero de 2004 el contrato de trabajo para la realización de trabajos ﬁjos discontinuos, folio 196-. Desde el año 2004 la trabajadora ha sido contratada en fechas 23 de febrero de 2004, 21 de febrero de 2005, dos de febrero de 2006, y uno de marzo de 2007, -folio 193 de las actuaciones; y en el año en curso ha sido contratada del 8 al 31 de mayo de 2008, para sustituir a una compañera, -indiscutido-. En enero de 2008 fue llamada a trabajar la compañera de la actora en servicios de animación, llamada Victoria. 3º. La empresa conocía la situación de embarazo de la trabajadora, pues estuvo de baja desde noviembre de 2007 por embarazo de riesgo, -indiscutido-. 4º. La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa o delegado sindical. 5º. El 26 de febrero de 2008 se presentó papeleta de conciliación, en fecha 10 de marzo de 2008 se celebró el acto de conciliación, que resultó intentado sin avenencia, y el 19 de marzo de 2.008 se presentó en Decanato la demanda. TERCERO. Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala. Fundamentos de derecho

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PRIMERO. La sentencia de instancia estima la demanda formulada y declara la nulidad del despido de la actora, consistente en la falta de llamamiento anual, que sitúa en el 2 de febrero de 2008, al vincular la decisión extintiva a su estado de embarazo, como trabajadora fijadiscontinua, rechazando previamente la caducidad de la acción ejercitada. Valorando, al efecto, que la trabajadora fue llamada, en años anteriores, en febrero o marzo, en concreto en el año 2006 el 2 de febrero, presentando papeleta de conciliación el 26 de febrero. Pues, el llamamiento de su compañera el 16 de enero anterior: “no implica que la actora no albergase la esperanza de ser llamada en sus fechas habituales”, accionando la demandante, cuando se consumó la referida falta de llamamiento en las fechas usuales. Lo que, el magistrado de instancia, estima no es dejado sin efecto, por su llamamiento posterior en mayo de 2008. Considera acreditado que la trabajadora no era llamada en fechas ciertas, sino que existía cierta oscilación entre 20 o 30 días, en su contratación, por lo que califica su relación laboral, como fija discontinua, dada la reiteración de la necesidad contractual en el tiempo, y doctrina que cita, con un contrato de trabajo cíclico. Constituyendo despido que declara nulo, su falta de llamamiento, a que venía obligada la empresa, en aplicación del art. 55.5.b) del ET, al no declarar procedente el despido, por motivos no relacionados con el embarazo, con especial cita de la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en su sentencia núm. 17, de fecha 12 de febrero de 2007. Resaltando que la empresa no lleva a cabo actividad probatoria, suficiente, para calificar de justificada y carente de discriminación su decisión extintiva, respecto de la disminución de demanda en los servicios del balneario, pues considera que la aportación de los documentos, obrantes a los folios

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64 y ss. de los autos, con relación, al resto de prueba practicado y testifical propuesta, al no aportar datos relevantes, comparativamente, con el año anterior no es suficiente. Y, no ser, la falta de discriminación anterior de otras trabajadoras embarazadas, relevante. Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la empresa demandada, con amparo en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, para la modificación del hecho declarado probado segundo, de modo que su párrafo segundo quede redactado de la siguiente forma: “El 16 de enero de 2008, fue llamada a trabajar la compañera de la actora en servicios de animación, llamada Victoria, con la que rotaba turno, llamamiento conocido por la actora”. Lo que funda documentalmente, en acta de conciliación celebrada ante el ORECLA con fecha 10 de marzo de 2008 (folios 57 y 58 de los autos), e, informe de vida laboral de la demandante (folio 63, de las actuaciones), que estima acreditan, claramente, que la actora era conocedora del llamamiento expresado de su compañera de trabajo. Y, siendo llamadas a la vez, la actora conocía que no lo iba a serlo, en ese momento, desde el mismo día 16 de enero. Por lo que, posteriormente, reitera la caducidad, con pretendida imposibilidad de fijar la fecha del despido en el 2 de febrero de 2008. En atención al precepto que funda el recurso y a los artículos 97.2 y 194.3 de la LPL, para que prospere este motivo del recurso, es necesario que documento o pericia evidencien, sin necesidad de análisis ni conjeturas error evidente del Juzgador en el relato impugnado. Y, bajo tal revisión, lo que no es posible es una nueva y parcial valoración del conjunto de lo actuado, y, en concreto, de la declaración de partes y testigos, salvo la aludida documental fehaciente y clara. Pudiendo obtener su relato el magistrado de instancia, en cuanto al conocimiento cabal de la fecha en que no iba a ser llamada, junto con su compañera, del referido conjunto, valorando fechas de llamamientos anteriores. En especial, cuando no se trataba de una fecha cierta, sino que oscilaba, entre 20 y 30 días, como se deduce del mismo documento consistente en el informe de vida laboral de la actora que cita la propia empresa recurrente. Dicha valoración que no se revela ilógica ni irracional, no puede ser sustituida por la declaración pretendida de parte, cuando no consta documento alguno de los expresados que, sin lugar a dudas, permita afirmar que el magistrado se equivoca cuando concluye que, pese a conocer la demandante que su compañera fue llamada al trabajo el 16 de enero, hasta el 2 de febrero, aun albergaba esperanza de ser llamada, dado que no existe comunicación formal alguna a la trabajadora. Al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una 2ª instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal “ad quem” no puede valorar “ex novo” toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por la parte recurrente que, por ello mismo, debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia(A TC, Sala 2ª, sec. 4ª, de 28-41999, nº 104/1999, rec. 903/1997, EDJ 1999/6938 ; y S TC, Sala 2ª, de 18-10-1993, nº 294/1993, rec. 3005/1990, BOE 268/1993, EDJ 1993/9179 ).

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El hecho cierto de los resaltados por la parte recurrente, en cuanto a que la demandante, normalmente, rotaba con otra compañera, y que además, conocía desde el 16 de enero que había sido llamada (no otras conclusiones parciales de parte), en nada obsta, a la valoración conjunta de lo actuado, incluido las mismas documentales que fundan el recurso, con la declaración de partes y testigos, la conclusión de la instancia, a falta de comunicación expresa de la empresa demandada

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a la actora en momento alguno. Puesto que lo impugnado es una falta de llamamiento en fechas usuales en los años anteriores a la reclamación, que la actora, aún alberga la esperanza de ser llamada en fechas próximas a la contratación de su compañera, hasta el 2 de febrero, siguiente. Fecha en la que, ya por indicios, pero con absoluta convicción por parte de la empleada, conoce que no va a ser llamada, lo que también funda en hechos precedentes, como su llamamiento, en febrero o marzo en los años anteriores, como deduce de la propia vida laboral en que se funda la parte recurrente. Sin que la espera por la trabajadora, 17 días (hasta el 2 de febrero), desde el llamamiento de su compañera, haga perder derecho alguno a la actora, a la que, de conformidad con la doctrina aplicada en la instancia y la que posteriormente se refiere ya que, con tales datos, no puede entenderse que la empresa, manifestó, tácita, pero de forma clara y precisa, su voluntad de falta de llamamiento en fecha anterior a la declarada. Ni la constancia, en el acto de conciliación preceptiva previa ante el Orecla (con la antigüedad pretendida del 23 de febrero), en la papeleta en que se hace constar por la actora que “...en fecha de 16 de enero se ha incorporado su compañera, que rota en turno con ella, y la solicitante no ha sido aún llamada a trabajar...”, se deduzca, como sería preciso, para atender a la revisión instada, que la demandante conociese, con claridad, la intención extintiva de la empresa, en fecha alguna antes de su impugnación. En concreto, citando como llamamiento el último anterior al 2008 (en el año 2007, fue llamada el 23 de febrero), tampoco obsta a la fijación del llamamiento el 2 de febrero, en especial, si tenemos en cuenta, pero valorando de acuerdo al relato de la instancia, y de la misma actividad probatoria, que el llamamiento de su compañera con la que rotaba, lo fue en enero anterior. Que si bien, por un lado, no implica conocimiento por la actora de que no iba a ser llamada, tampoco autoriza a una fijación de una fecha de llamamiento, muy alejada de la de su compañera. Valorándose en la instancia, conjuntamente con el resto de actividad probatoria, documental y testifical, que sus servicios, ya eran precisos, antes del 23 de febrero, fecha en que inicialmente pretendía la trabajadora, pero, dentro del plazo de reclamación de la acción por despido planteada, el Magistrado de instancia fija, en el 2 de febrero. Con igual apoyo procesal, la parte recurrente solicita la revisión, para la inclusión de un nuevo ordinal, con el siguiente tenor literal: “El motivo por el cual en el año 2008 se retrasó el llamamiento de la actora fue debido, por un lado, a una disminución importante de las previsiones de contratación en los cuatro primeros meses del año y, por otro, a un cambio en la organización del servicio de animación, con prestación de servicios de martes a sábado, sólo por las tardes”. Lo que documentalmente, basa en la evolución con las plazas previstas y ocupadas a lo largo de la temporada 2008, junto con la copia de las facturas (folios 64 a 75 de los autos), referidas a los cuatro primeros meses del año, en el establecimiento en cuya animación conjunta se ocupaba la actora, junto con su compañera. Pliegos de prescripciones técnicas de ocupación de la referida anualidad (folio 203) y comunicación emitida por la actora, y su compañera, recomendando la supresión del servicio de animación durante los domingos, de 23 de mayo de 2008 (folio 59 de los autos). Lo que pretende, justifica la desvinculación del estado de embarazo de la extinción impugnada, fundada en una causa organizativa y la baja actividad, como motivo verdadero del llamamiento retrasado de la actora.

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En orden a esta pretendida justificación de la falta de llamamiento de la actora, en la menor ocupación y por causa organizativa, el magistrado de instancia, expresamente, rechaza la valoración conjunta de lo actuado, documental y testifical, que de nuevo pretende la parte recurrente, que funda en la misma documental que en la instancia se considera insuficiente. Al no probar en porcentajes comparativos, con temporadas anteriores, en las que la actora, sí fue llamada con su

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compañera. Ni el documento conjunto de ambas trabajadoras, una vez que fue llamada la actora en mayo de 2008, acredita, en la forma fehaciente expuesta, sin precisar interpretación alguna, que la causa organizativa, en febrero, justificase que no fuese llamada la demandante. Única empleada que consta embarazada, a tal fecha y que solo es llamada al trabajo, en mayo de 2008, cuando ya era conocedora la empresa, que el día 2 de junio de 2008, estaba señalada la fecha del acto del juicio oral para este procedimiento. Sin que la falta de trabajo en turno de tarde, domingos y lunes, acredite por sí solo, la impugnada falta de llamamiento, anterior. En definitiva, es claro que la parte recurrente pretende que se ha acreditado en la instancia, suficientemente, la desconexión con el embarazo de la actora. Y, contrariamente a lo expuesto por la empresa recurrente, no considera probados tales datos la sentencia recurrida, sin que pueda accederse, a la inclusión fáctica de la causa del despido pretendida. SEGUNDO. Con apoyo procesal en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la parte recurrente denuncia infracción de los artículos 59.3 y 15.8 del Estatuto de los Trabajadores. Considera caducada la acción de despido formulada por la trabajadora, pues el pretendido incumplimiento empresarial, consistente en la falta de llamamiento de la trabajadora fija discontinua, que es llamada a comienzo de la temporada, no lo fue, en su caso, coincidiendo con el llamamiento de su compañera, con la que rotaba, el día 16 de enero anterior. Por lo que, formulando papeleta de conciliación el día 26 de febrero siguiente, ya había transcurrido el plazo de 20 días hábiles, desde la fecha del cese. Incurriendo el juzgador, pretendidamente por la parte recurrente, en contradicciones, ya que, después de afirmar con rotundidad que el llamamiento se produce en febrero o marzo, lo fija, en concreto, el día 2 de febrero, día del llamamiento que se produce en 2006, lo que estima le causa indefensión; sin expresar la sentencia atacada que sucede otras anualidad des como 2005 o 2007. Fijación que estima responde a un criterio subjetivo, no, a fecha cierta en que la trabajadora sabía que no iba a ser llamada con su compañera, el 16 de enero. Sin embargo, del inalterado relato fáctico de la instancia, se deduce, en contra de lo valorado interesadamente por la parte recurrente, que se trata de una trabajadora fija discontinua, que había sido llamada desde su contratación, en cada anualidad, en febrero o marzo, con un margen aproximadamente, de 20 o 30 días, y rotatoriamente, con otra trabajadora que fue llamada, en 2008, el 16 de enero. Circunstancias que, no obstan, a la conclusión fundamental de la instancia, en orden a la excepción de caducidad que se reitera en el recurso, de que la trabajadora albergaba esperanzas de ser llamada en fechas próximas, al llamamiento de su compañera. Fijado, no de forma subjetiva, sino, valorando el conjunto de lo actuado, documental y declaración de partes y testigos, en la fecha del 2 de febrero (17 días después del llamamiento de su compañera). Resaltando, especialmente que, en anualidades próximas, fue llamada en febrero (en 2007, el día 23, y en 2006, el día 2). Pero, también para no exceder, en la falta de llamamiento de la actora en 2008, el periodo entre 20 y 30 días, entre que oscilaban, desde el comienzo de la temporada que justificaba, dicho llamamiento. La citada conclusión, como anteriormente ya se ha expuesto para rechazar la revisión fáctica pretendida, no es ilógica ni irracional, y no puede ser sustituida por la valoración contraria al conjunto de lo actuado por la parte recurrente, cuando no existe documento fehaciente que, de forma clara y rotunda, acredite el conocimiento exacto de la trabajadora, anterior, de que no iba a ser llamada en fechas próximas a su compañera.

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La doctrina de la Sala 4ª, del Tribunal Supremo, sobre el cómputo del plazo de caducidad de la acción de despido, proporciona algunos criterios de interés en orden a la decisión del tema

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planteado en este motivo del recurso. En primer lugar, debe indicarse que la caducidad ha de examinarse con carácter previo a la calificación del despido, pues, para pronunciarse sobre su procedencia o nulidad, es preciso que la acción ejercitada frente al mismo no haya decaído por el transcurso del plazo que fija el art. 59.3 del ET. Y, ello, aunque se trate de un despido no comunicado por carta. La caducidad opera aunque el despido se produzca, como en la presente litis, tácitamente, siempre que, de acuerdo con la indicada doctrina, “existan indicios suficientes concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario (Sentencias de 24 de abril y 17 de julio de 1986, 25 de abril de 1988 y 2 de diciembre de 1989, entre otras), y también si a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso, y pese a no haberse producido formalmente la recepción de la carta de despido por el trabajador, a éste le consta inequívocamente que se ha producido el despido” (STS de 20-2-1991, EDJ 1991/1822 ). En casos, como el presente, es claro que la determinación del comienzo del plazo de caducidad, y sobre este punto no puede sino partirse del claro y completo relato de la instancia, que no existiendo comunicación formal, de no llamamiento o cese alguno, la trabajadora conoció a mediados del mes de enero el llamamiento de su compañera de turno. Y, no es, hasta el mes de febrero, a comienzos, en concreto el día 2, cuando le consta que la aludida falta de llamamiento no va producirse, de forma clara y precisa. Luego, no existiendo documento fehaciente que permita anticipar dicho conocimiento cabal de la falta de llamamiento, con anterioridad a esta fecha, desde la que la acción de despido, en su cómputo de 20 días hábiles, no iba a producirse, debe concluirse como en la instancia, con la desestimación de la excepción opuesta. TERCERO. Con igual apoyo procesal, pretende la infracción en la sentencia recurrida, del artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores, pues no existe despido en el caso de llamamiento tardío de los trabajadores fijos discontinuos, como la actora, que no era llamada en fechas ciertas, como se declara probado. Cuando se expresa que era llamada en febrero o marzo, al serlo en atención a un determinado volumen de trabajo, dado que no ha sido sustituida por otro trabajador, con su categoría y menor antigüedad, por responder el retraso a causas no imputables a la empresa demandada, por causas productivas, que solo justificaban el llamamiento de su compañera, en la fecha en que lo ha sido. Concurriendo una mala situación económica, e invocando en el último motivo del recurso, la infracción del art. 14 de la CE, por ausencia de discriminación que motive la nulidad del despido, por quedar debidamente acreditada la existencia de razones objetivas, totalmente ajenas al estado de embarazo de la actora, que justificaron el retraso en su llamamiento, insta la revocación de la sentencia de instancia. Rechazando la empresa la extinción del contrato de trabajo de la actora, por tratarse de un retraso en su llamamiento, justificado en la menor ocupación del establecimiento hostelero en que se emplea, los primeros meses del año, muy por debajo de la prevista, de manera que, pese a que por contrato debieran ocuparse un determinado número de plazas del IMSERSO, en la práctica, se ocuparon muchas menos, lo que supone tanto menor ocupación, como pérdidas económicas importantes. Por lo que solicita la declaración de la ausencia de discriminación respecto de esta trabajadora, sin que la empresa demandada haya incurrido en tal discriminación frente a otras trabajadoras, en estado de embarazo.

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Nos encontramos ante una falta de llamamiento en fechas usuales en las anualidades anteriores a la impugnada, con un estado de embarazo de la mujer sometida a esta actuación, que en virtud de lo establecido en el art. 55.5.b) del ET, en su redacción debida a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, declara nula la decisión extintiva del empresario o el despido, motivado por el embarazo, como supuesto particular de despido discriminatorio, o de despido nulo por lesión

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de derechos fundamentales, en el que el derecho fundamental lesionado es el derecho a no ser discriminado por razón de sexo o por razón de cargas familiares (STS 19-7-2006, rec. 387/2005 ). Con una regla especial que establece un régimen de prueba de la discriminación, particularmente favorable a la trabajadora, y efectos. De tal forma que, salvo que la empresa acredite que el despido es procedente, será declarado nulo. En la presente litis, no puede olvidarse, además, que estamos ante un despido tácito, que se entiende producido por el silencio de la empresa demandada, que ante los llamamientos en las anualidades anteriores (art. 15.8 del ET ), no lo efectúa en el impugnado, en las fechas aproximadas en que lo era. Coincidiendo con el llamamiento de otra empleada con la que rota, y ante el estado de embarazo de la trabajadora, no llamada, que era conocido por la empresa. Y, esta Sala comparte la conclusión de la instancia que declara su falta de llamamiento, despido nulo, ya que, manteniéndose el servicio prestado por la actora para la empresa, no acreditando la empresa una causa que justifique la falta de llamamiento (a lo que considera insuficiente la prueba practicada, valorando al efecto, también la prueba testifical), al limitarse al concreto periodo en que no es llamada, en cuanto a una pretendida previsión de ocupación que se funda en documentos elaborados unilateralmente por la propia demandada, y que no permiten declarar probado fehacientemente, cual era la ocupación en las anualidades anteriores que justificaba su trabajo con la otra compañera, que sí fue llamada. Es decir, se ignora todo dato objetivo acreditado de carga de trabajo que justifique o no, el llamamiento de las dos trabajadoras. Sin que, tampoco la falta de ocupación en las tardes de domingo y lunes, acredite, por sí, dicha falta de llamamiento; alteración que, además, concurre en mayo, cuando sí es llamada la actora. De igual forma, la falta de prueba de la pretendida circunstancia de pérdidas que no se declara en la instancia, ni se solicita, en legal forma su inclusión (causa distinta al descenso de ocupación), en modo alguno se entiende justificada, por lo que no puede ser analizada como fundamento de la falta de llamamiento impugnada. Sin que tampoco exija, el precepto aplicado en la instancia, la prueba por la trabajadora de anteriores discriminaciones a la propia o a otras empleadas, por esta causa, para su aplicación. Lo dispuesto en el artículo 55.5, b) del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la LPL, en cuyo texto se dice que será nulo el despido de trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión del contrato por maternidad, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo, no deja lugar a duda, de que no justificando la parte recurrente, que la falta de llamamiento a que alude el art. 15.8 del ET, respecto de los trabajadores fijos discontinuos, como despido, en la fecha en que usualmente era llamada la demandante, no se debió a causa que justifique esta ausencia de llamada, ajena al embarazo, el aquí cuestionado es nulo. En tal sentido el párrafo 5 del artículo 55 de la ley estatutaria, se debe a la reforma llevada a cabo por la Ley 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, como medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, de tal manera que, en principio, con la redacción actual del artículo 55. 5º del ET se da a entender que, en todo caso, el despido de una mujer embarazada que no se llegue a declarar procedente, debe ser calificado de nulo.

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La simultaneidad entre el estado de embarazo de la actora, hecho conocido en el centro de trabajo y la falta de llamamiento, lo que según el art. 15.8 del ET, constituye el despido, junto con la falta de causa legal apta, para acordar esta ausencia de llamamiento cuando la extinción se produjo, conforman el panorama indiciario no neutralizado por la empleadora, pone de maniﬁesto la existencia de un despido contrario al art. 14 C.E.

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La protección frente a la extinción del contrato de trabajo por razón de embarazo tiene fundamento constitucional y en normas comunitarias (art. 10.2 y 14 de la CE ). Y, cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales, el Tribunal constitucional ha reiterado, ya con anterioridad al nuevo texto normativo aplicable, desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre (EDJ 1981/38) y STC Sala 1ª, de 30-1-2003, nº 17/2003, rec. 1150/1999, BOE 55/2003, de 5 marzo 2003 (EDJ 2003/704), que incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate. La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio, por parte de éste, de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que, en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal y que viene recibiendo consideración en los más diversos ámbitos de creación normativa. Los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen una discriminación por razón de sexo proscrita por el art. 14 de la CE ; y la doctrina del Tribunal Constitucional ha estimado, en concreto, diversos recursos de amparo por este motivo, con relación a decisiones no causales, sobre la resolución del contrato en periodo de prueba (SS TC 94/1984, de 16 de octubre, 166/1988, de 26 de septiembre; y 17/2007, de 2 de febrero ), o la no renovación del contrato temporal (STC 173/1994, de 7 de junio ). La empresa, con su comportamiento que no logra acreditar la falta de llamamiento en el periodo impugnado (aunque lo fuese con posterioridad), por falta de ocupación, no dio margen a la posibilidad de que el despido fuera declarado procedente, luego la conclusión de la declaración no puede ser otra que su nulidad, lo que conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida. CUARTO. Dado que la empresa recurrente no tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita, conforme al artículo 233 de la LPL, procede la imposición de costas, al existir escrito de impugnación al recurso, en la cuantía de 600 €, en concepto de honorarios de Letrado, procediendo también la pérdida de consignaciones y depósitos (art. 231 de la LPL ). Vitos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación Fallamos Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la empresa T.M. S.A., frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander, de fecha 9 de junio de 2.008, (Autos 232/08 ), en virtud de demanda instada por D.ª Ángeles contra la empresa recurrente, en reclamación de despido y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Se imponen a la empresa recurrente costas, en la cuantía de 600 €, en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso.

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Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

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Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 Euros (50.000 pesetas) en la cuenta nº 2410/0000/60/0742/08, abierta en la entidad de crédito Banco Banesto, Sucursal de Madrid, C/ Barquillo nº 49 Oficina 1006, para la Sala Social del Tribunal Supremo. Devuélvanse, una vez firme la Sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal. Así, por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

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DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notiﬁcación de la anterior resolución. Doy fe.

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Id Cendoj: 29067340012008100001 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA Conflicto Colectivo n° 2/08 Sentencia n° 2215/08 Presidente Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES Magistrados Iltmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA BENAVIDES SÁNCHEZ DE MOLINA Iltmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS En Málaga, a 27 de noviembre de dos mil ocho La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres citados al margen y EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente: Sentencia En el conflicto colectivo interpuesto por CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA BENAVIDES SÁNCHEZ DE MOLINA. Antecedentes de hechos PRIMERO.- Que con fecha 25 de julio de 2008 se presentó ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía demanda de Conflicto Colectivo por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía, frente a la empresa José Manuel Pascual Pascual SA. siendo turnada la misma a esta Sala de lo Social de Málaga. SEGUNDO.- Que con fecha 24 de septiembre de 2008 se admitió a tramite la demanda, señalándose para la celebración del acto del juicio el día 19 de noviembre de 2008 a las 11 horas. TERCERO.- Que con fecha 11 de noviembre de 2008 se persono como parte en las actuaciones la Federación de Sanidad y Sectores Socio Sanitarios de Comisiones Obreras. CUARTO.- Que con fecha 19 de noviembre de 2008 se celebró el acto del juicio; compareciendo como demandante la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía, representada por el Letrado Don Miguel Conde Villuendas y como demandado la empresa José Manuel Pascual Pascual SA., representada por el Letrado don Martín José García Sánchez, y como parte personada la Federación de Sanidad y Sectores Sacio Sanitarios de Comisiones Obreras, representada por la Letrada Dª Laura Montes Estrada. QUINTO.- Que las referidas partes procesales efectuaron las alegaciones y propusieron las pruebas que constan en el acto del juicio y que aquí damos expresamente por reproducidas. Hechos probados

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PRIMERO.- La Confederación Sindical de CCOO, de Andalucía, por medio de sus representantes, plantea ante esta Sala de lo Social del TSJA. demanda de conﬂicto colectivo contra la Empresa

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José Manuel Pascual Pascual SA., cuyo objeto es determinar la legalidad de la práctica de empresa consistente en asignar a la categoría profesional de enfermeras y auxiliares de enfermería que prestan servicios en planta y consultas externas una ropa de trabajo consistente en falda, delantal, cofia y medias como prenda obligatoria, sin posibilidad de opción por el pijama que usan no sólo el personal masculino, sino también otras trabajadoras de diferentes categorías o secciones. SEGUNDO.- Dicha ropa de trabajo la lleva usando dicho colectivo desde hace al menos 15 años, sin que hasta el presente conflicto se haya planteado queja o denuncia alguna por parte de ningún colectivo de los distintos centros hospitalarios de la Empresa, habiendo recogido el artículo 19 del Convenio , referente al vestuario, el mismo texto que en Convenios anteriores. TERCERO.- La expresada ropa de trabajo asignada a las enfermeras y auxiliares que prestan servicios en planta y consultas externas no presenta diferencias, respecto al tipo de uniforme denominado pijama, ni en materia de higiene y seguridad en el trabajo, ni desde el punto de vista ergonómico, como dificultad para moverse, comodidad, manipulación manual de cargas o posiciones posturales. CUARTO.- La empresa demanda tiene siete centros hospitalarios en la Comunidad Autónoma Andaluza, situados en las localidades de Puerto de Santa María, Sanlúcar de Barrameda, Villamartín, Montilla, Cádiz, Huelva, y Málaga; habiéndose planteado la cuestión litigiosa sobre el uso del uniforme únicamente en el Centro hospitalario de Cádiz, a pesar de que en todos ellos se utiliza la misma indumentaria. QUINTO.- En virtud de visita realizada por los Inspectores de Trabajo de Cádiz a la empresa demandada, motivada por unas declaraciones de la Presidenta del Comité de Empresa de San Rafael a los medios de comunicación en relación al uso de la expresada ropa de trabajo, son citadas las partes del conflicto a una comparecencia, así como para la aportación de documentación, requiriendo a la empresa para que consulte con los trabajadores y sus representantes sobre la elección de la ropa de trabajo de las enfermeras y auxiliares de enfermería. El 31-3-08 las partes comparecen aportando la documentación requerida, celebrándose una segunda reunión con el resultado que consta en el acta de la inspección levantada al efecto. SEXTO.- El día 1-4-08 la empresa convoca en Sevilla a los representantes de los colectivos afectados, a fin de realizar consulta a los trabajadores y sus representantes sobre los aspectos señalados en el requerimiento de la Inspección de Trabajo en relación a la ropa de trabajo, celebrándose la reunión el día 3-4-08, ausentándose los componentes del Comité de Empresa del Hospital de Cádiz, pese a estar debidamente citados. SÉPTIMO.- En fecha 28-3-08 se celebró una reunión en los locales de la FSP de la Unión General de Trabajadores en Sevilla para la aprobación de un calendario para el estudio, discusión y aprobación de un modelo de Plan de Igualdad, planteándose en el mismo el tema de los uniformes. OCTAVO.- En fecha 8 de Abril del presente año la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cádiz levantó acta de infracción contra la Empresa demandada, proponiendo una sanción de 6251 euros por entender que había cometido una infracción del artículo 17-1° del Estatuto de los Trabajadores.

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NOVENO.- En fecha 24-X-08 se formuló por la empresa José Manuel Pascual Pascual SA. demanda de Conﬂicto Colectivo contra el Comité de Empresa del Hospital de San Rafael de Cádiz con el objeto

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de que se declare el derecho de la empresa a sancionar a las trabajadoras a que hace mención en la demanda por incumplimiento de las normas de uniformidad establecidas por la empresa. DÉCIMO.- El Convenio Colectivo de empresa, vigente desde Enero de 2007, en su artículo 191, establece que los trabajadores recibirán dos uniformes de trabajo completos, que serán distribuidos por la Dirección de los Centros con ocasión de la formalización del contrato de trabajo y de forma periódica antes del 1 de Mayo y antes del 1 de Octubre de cada año...... 2º la Empresa independiente de las entregas mencionadas anteriormente, se compromete a sustituir los uniformes deteriorados para velar por la buena imagen de sus profesionales. UNDÉCIMO.- El presente conﬂicto colectivo afecta a las trabajadoras pertenecientes al cuerpo de Enfermeras y Auxiliares de enfermería que prestan servicios en planta y consultas externas en los siete centros sanitarios que la empresa tiene en Andalucía, si bien las únicas trabajadoras que han mostrado expresamente su disconformidad con el vestuario son las del Hospital San Rafael de Cádiz. DUODÉCIMO.- La Unión General de Trabajadores es el Sindicato mayoritario en todos los Centros Sanitarios de la empresa demandada, excepto en el ubicado en Cádiz en el que el sindicato mayoritario es Comisiones Obreras. Fundamentos jurídicos PRIMERO.- El anterior relato de hechos probados de la sentencia ha sido obtenido por la Sala, valorando el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, muy especialmente la prueba documental aportada y las declaraciones de los testigos; existiendo conformidad entre las partes acerca del hecho de la indumentaria, de las trabajadoras obligadas a llevarla y de los Centro Sanitarios donde se ha planteado litigio al respecto. SEGUNDO.- Por la parte demandada se solicitó con carácter previo la acumulación de los presentes autos a la demanda de conﬂicto colectivo planteada en fecha 24 de Octubre de 2008 ante la Sala de lo Social del TSJA. en Granada, conforme pidió por escrito en fecha 7 de Noviembre pasado, pretensión que es obvio ha sido rechazada por la Sala, pues no existe identidad de objeto o causa de pedir entre ambos procedimientos, sin perjuicio de los efectos que la sentencia recaída en esta litis pueda producir en aquél, dado que en él se solicita que se declare el derecho de la empresa a sancionar a determinadas trabajadoras por desobediencia a las normas en materia de uniformidad impartidas al respecto. TERCERO.- Asimismo, por la demandada se alegan las excepciones de falta de agotamiento de la vía previa por no haber sido sometida la cuestión a la Comisión Paritaria del Convenio, falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber dirigida la demanda contra el sindicato UGT, así como la necesidad de haber tenido que ser citado como demandado el Ministerio Fiscal, al incidir el debate planteado en una cuestión de derechos fundamentales, cuestiones éstas que procede analizarlas con carácter previo antes de entrar en el fondo del asunto.

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Respecto a la primera de las excepciones planteadas de falta de sometimiento de la litis a la Comisión Paritaria, ha de señalarse que el Tribunal Constitucional en su sentencia de 14 de noviembre de 1991 (RTC 1991, 217) y el Tribunal Supremo en sus sentencias de 24 de enero de 1994 (RJ 1994, 370) y 27 de marzo de 1996 (RJ 1996, 2497), con base en el artículo 85.2

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e) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), reconocen “la validez de las cláusulas convencionales que establezcan una comisión paritaria para entender de cuantas cuestiones les sean atribuidas, incluso la intervención obligatoria de aquélla como trámite extraprocesal anterior al planteamiento del conflicto ante la jurisdicción competente, pues en la Constitución no existe ningún principio que sustraiga a la negociación colectiva la regulación de las condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales». Para que la exigencia de agotamiento del trámite preprocesal sirva como excepción que impida un pronunciamiento sobre el fondo del asunto es necesario, como declara reiterada doctrina jurisprudencial, que la atribución de facultades de intervención previa a la vía judicial a la comisión paritaria fuera inequívoca y no impida el acceso a la jurisdicción, ya que supone el sometimiento a sistemas de conciliación, mediación y arbitraje sin laudo vinculante que no excluyen el recurso al proceso jurisdiccional (sentencias del Tribunal Central de 25 de enero (RTCT 1985, 659) y 11 de octubre de 1985 (RTCT 1985, 5896 ). El precepto convencional que se denuncia como infringido, artículo 8-3 a) señala como función de la Comisión la de conocer, conciliar y arbitrar soluciones de todas las cuestiones y de todos los conflictos individuales o colectivos surgidos para resolver las discrepancias en los períodos de consulta previstos en los artículos 40, 41, 47 y 51 del Estatuto de los Trabajadores, a través del procedimiento que se disponga en el previsto Reglamento de funcionamiento de dicha Comisión. Consecuentemente a dicho contenido, al no versar la cuestión planteada en el presente conflicto sobre ninguna de las materias a que hace referencia los preceptos citados, ha de rechazarse tal excepción invocada. CUARTO.- Asimismo, opone la demandada la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario por no haber sido demandado el Sindicato UGT, pretensión que no procede acoger al no ser necesaria su llamada a juicio, pues el presente conflicto se plantea por un Sindicato disconforme con el uso obligatorio del uniforme que la empresa le impone a un determinado colectivo, siendo ésta, como autora de dicha orden, la única que ostenta la legitimación pasiva, sin perjuicio de que el referido Sindicato pudiera haberse personado como parte en el procedimiento, tal y como lo hizo la Federación de Sanidad de CCOO, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 153 de la Ley de Procedimiento Laboral . QUINTO.- Por la empresa demandada se alegó que debió haber sido citado el Ministerio Fiscal al incidir la cuestión planteada en el conflicto en un tema de posible vulneración de derechos fundamentales, como es la alegada discriminación por razón de sexo por el uso obligatorio del uniforme impuesto por la empresa al colectivo de enfermeras y auxiliares de enfermería que prestan servicios en planta y consultas externas, aduciendo que, al haberse plantado la litis por la vía del conflicto colectivo y no por la del de tutela de derechos fundamentales, el debate debe centrarse sólo en el tema de sí el uniforme cumple con las normas de seguridad e higiene, no pudiéndose discutir sobre la alegada discriminación por razón de sexo.

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Tal pretensión ha ser rechazada, ya que si bien cuando se plantea un procedimiento de tutela de derechos fundamentales, esta modalidad procesal limita su objeto a la lesión de ese derecho fundamental que se considera vulnerado, sin posible acumulación de acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela de ese derecho fundamental,

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ciñéndose el órgano judicial a declarar la existencia o no de la lesión, ello no significa que las eventuales lesiones de derechos fundamentales deban ser canalizadas exclusivamente a través de esta modalidad procesal, siendo cauce jurisdiccional adecuado el procedimiento ordinario o el procedimiento de conflicto colectivo, que carecen de esa limitación de objeto de conocimiento y de pronunciamiento judicial, permitiendo resolver reclamaciones de otros derechos vinculadas a la lesión de uno fundamental, que serían inviables en el limitado cauce de esta modalidad, (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1995). En conclusión, y según el alcance de lo pretendido, el demandante optará por uno u otro procedimiento. Ahora bien, en aquellos casos en que la parte demandante opte por el procedimiento de conflicto colectivo y no por el de tutela de derechos fundamentales, la consecuencia que se derivará de ello es que deberán aplicarse las normas previstas para el primero, entre las cuales no se encuentra la intervención del Ministerio Fiscal (artículos 151 a 160 de la ley de procedimiento Laboral. SEXTO.- En cuanto al fondo del asunto, dos son las cuestiones que se plantean en la presente litis: a) determinar si la practica de la empresa de imponer a las enfermeras y auxiliares de enfermería que prestan servicios en planta y consultas externas un determinado uniforme (falda, delantal, cofia y medias) vulnera o no el derecho a no ser discriminadas por razón de sexo (articulo 14 de la Constitución) y al derecho a la dignidad, intimidad personal y a la propia imagen (artículos 10 y 18.1 de dicho cuerpo legal); y b) si dicha practica empresarial es o no contraria a la seguridad e higiene de las trabajadoras afectadas. Respecto a la primera cuestión, el Sindicato demandante aduce que dicha práctica de la empresa es discriminatoria por razón de sexo, ya que se impone a las mujeres de las categorías afectadas por el solo hecho de guardar la imagen de la empresa, siendo utilizadas por las mismas como meros objetos de contemplación, exclusivamente de su sexo; porque mientras los hombres enfermeros o auxiliares no tienen que llevarse a casa la ropa para lavarla y limpiarla, las enfermeras y auxiliares mujeres no tienen otra posibilidad; porque es a las mujeres de dichas categorías a las que se le impone el uso de una vestimenta menos ergonómica y adecuada a sus funciones, mientras los hombres desempeñan sus funciones en mejores condiciones de comodidad y funcionalidad, seguridad e higiene, y por último es discriminatoria por razón de sexo porque el paciente distingue a las trabajadoras por su uniforme, teniendo una imagen desvirtuada de la profesionalidad, atendiendo al sexo del trabajador o trabajadora. Asimismo sostiene que vulnera la Ley Orgánica 3/07 de 22 de Marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y en concreto los artículos 1, 3, 5, 6, 9, 10, 12 y 13 de dicho Texto Legal, así como el derecho a la intimidad personal y a la propia imagen, contemplado en el artículo 18-1 de la Constitución, menoscabando su dignidad, pues actualmente está socialmente aceptado en el ámbito socio-cultural que las mujeres usen indistintamente falda o pantalón, siendo la decisión de usar una u otra prenda de carácter personal, pues no sólo es determinante de la propia imagen externa, sino porque además afecta a una exhibición definida de algunas partes del cuerpo, resultando estas prendas incómodas y perjudiciales para el desempeño de sus tareas, en cuanto suponen una exhibición de sus piernas al agacharse o inclinarse y generan una desprotección en el caso de salpicaduras de fluidos y sustancias químicas.

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El Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente la eﬁcacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y, a su través, el mantenimiento de estos derechos por parte del trabajador frente a su empresario. Se enfrentarán, de esta manera, los derechos fundamentales de la persona del trabajador con la libertad de empresa reconocida en el artº 38 CE (STC 88 Ahora bien, el Tribunal Constitucional viene manteniendo la doctrina

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del equilibrio entre derechos constitucionales en conflicto, lo que se traduce en que: 1.° Ningún derecho constitucional, salvo el derecho a la vida, posee un carácter absoluto o ilimitado que deba imponerse sin más a los demás derechos concurrentes, sino que vienen limitados por su propia naturaleza y por la existencia de otros derechos constitucionales reconocidos (STC 11/1981, de 8 de abril). 2.° La limitación de un derecho fundamental solo puede tener lugar y estar justificada si sirve y es estrictamente necesaria para satisfacer el interés del empresario (juicio de la idoneidad y necesidad de la limitación), si no existe otra forma de satisfacerlo (juicio de la indispensabilidad de la limitación) y siempre que sea proporcional, esto es, que se deriven de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios para otros valores en conflicto (juicio de la proporcionalidad de la limitación) (SSTC 99/1994, de 11 de abril; 6/1995, de 10 de enero; 207/1996, de 16 de diciembre; 204/1997, de 25 de noviembre; 37/1998, de 17 de febrero; 98/2000, de 10 de abril; 186/2000, de 10 de julio ). Así pues, en todo conflicto concreto que se plantee entre la libertad de empresa y un derecho fundamental del trabajador habrá que realizar tres juicios acerca de la limitación empresarialmente pretendida del derecho fundamental del trabajador en juego. Un primer juicio acerca de la idoneidad y necesidad de la misma, un segundo juicio acerca de su indispensabilidad; y un tercer juicio acerca de su proporcionalidad. Es con este bagaje instrumental con el que la jurisprudencia ordinaria debe igualmente abordar la solución de estos conflictos de derechos, a la vista de la pobreza o escasez de normas reguladoras (legales y aun convencionales) del ejercicio de estos derechos fundamentales del trabajador.

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3.° Además, con carácter general, al abordar esta materia conviene recordar la consolidada doctrina constitucional que atiende al valor y eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones de trabajo y al modo en que debe abordarse el enjuiciamiento de una situación en que haya podido producirse una trasgresión de aquellos. Se trata, como es sabido, de una abundantísima y reiterada doctrina constitucional, por lo que nos limitamos a traer aquí sus pasajes más significativos, a partir de la versión sintética que se contiene en la STC 106/1996, de 12 de junio. Se atiende, en primer lugar, a la valoración de lo que puede representar la celebración de un contrato de trabajo, respecto de los derechos fundamentales del trabajador, afirmando: Al respecto, ha de comenzarse recordando que “la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano...». Lo que se ha justificado por cuanto las organizaciones empresariales no forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de empresa que establece el art. 38 CE legitima que quienes prestan servicios en aquéllas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas... (STC 88/1995, FD 2.°). A continuación se sitúan por el Tribunal Constitucional los límites que, no obstante, pueden existir como consecuencia de la existencia de un contrato de trabajo. Cuando nos situamos en el ámbito de una relación laboral, las manifestaciones de una parte respecto de otra deben enmarcarse en las pautas de comportamiento que se derivan de la existencia de tal relación, pues el contrato entre trabajador y empresario genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que condicionan, junto a otros, también el ejercicio (de cualquier derecho fundamental), de modo que manifestaciones del mismo que en otro contexto pudieran ser legítimas, no tienen porqué serlo necesariamente en el ámbito de dicha relación (STC 120/1983, FD 2.°; en el mismo sentido, SSTC 6/1988, 126/1990, 88/1995 y 4/1996). Y, a partir de estas premisas, se establecen las pautas para el enjuiciamiento de este tipo de materias: Por último, en atención a lo anterior, este Tribunal ha puesto de relieve

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la necesidad de que las resoluciones judiciales, en casos como el presente, preserven “el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito modulado por el contrato pero en todo caso subsistente de su libertad constitucional”(STC 6/1988, FD 8.°). Pues dada la posición preeminente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento esa modulación sólo se producirá “en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva”(STC 99/1994, FD 4.°). Cuando se enfrentan el interés del empresario en que sus trabajadores den una determinada imagen -referida no solamente a la ropa que deba usar en el trabajo (exigencia de un determinado uniforme de empresa; exigencia de faldas; prohibición de pantalones vaqueros o de zapatillas de deporte; exigencia de chaqueta y corbata; prohibición o limitación en el uso de pendientes o de piercing, de pulseras o de gorros o pañuelos en la cabeza, etc.), sino también a su aspecto y aseo personal (prohibiciones de llevar pelos largos o excesivamente cortos, pelos trabajados o pelos teñidos con determinados colores no naturales, de llevar barba o de usar excesivamente pinturas y afeites; exigencias en cuanto al peso corporal; exigencia de una elemental limpieza que evite olores corporales, etc.)- y el interés del trabajador en mantener su libertad durante la jornada de trabajo para decidir sobre su propia imagen, entran en conflicto varios derechos constitucionalmente protegidos: a) De una parte, el derecho a la libertad de empresa, reconocido en el artº 38 CE y en los arts. 5 c) y 20 ET. b) De otra parte, con carácter general, el derecho del trabajador a la intimidad personal y a la propia imagen, reconocidos en el artº 18.1 CE y en el artº 4.2 e) ET. Si bien, en ocasiones, pudieran concurrir otros derechos, tales como el derecho a la no discriminación por razón de género [arts. 14 CE y 4.2 c) y 17.1 ET], el derecho a la seguridad y salud laboral [arts. 15 CE y 4.2 d) ET] o el derecho a la libertad religiosa [arts. 14 y 16.1 CE y 4.2 c) y 17.1 ET]. El artículo 5 a) del Estatuto de los Trabajadores impone al trabajador la obligación de cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, y entre éstas obligaciones se incluyen las derivadas de la uniformidad que puede considerarse incluida en el ámbito de las facultades de dirección empresarial a que se refiere el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores. Debe significarse que las condiciones contractuales que derivan de la actividad desempeñada en la empresa pueden implicar la adopción de condiciones de diverso tipo, entre las que puede figurar la uniformidad en la vestimenta prevista en el desarrollo de la actividad, y que la determinación de esta uniformidad en principio -en defecto de pacto colectivo o individual de los interesados- es competencia del empleador, salvo, naturalmente, que la decisión patronal atente a la dignidad y honor del trabajador, prevista en los artículos 4, 18 y 20 del ET, o a cualquiera de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidas en la Constitución. Pues bien, a partir de estas premisas no parece que las reglas adoptadas por la empresa demandada respecto a la uniformidad a las referidas a la trabajadoras sean atentatorias a los derechos fundamentales o dignidad de las mismas, siendo de resaltar que medidas singulares sobre el traje a utilizar en el desarrollo del trabajo se suelen adoptar con respecto al personal de ciertos sectores laborales, como hostelería, transportes, comercio, sanidad, etc.

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Del resultado de las pruebas practicadas, especialmente de la testiﬁcal, frente a las aﬁrmaciones que menciona la parte actora, no se acredita que se hayan producido las infracciones constitucionales denunciadas, así no se rompe el principio constitucional de igualdad por cuanto se regula de manera distinta situaciones diferentes. Que el uso social haya admitido en la actualidad la utilización indistinta por parte de la mujer de la falda o del pantalón, no supone que, en atención de un

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servicio laboral de naturaleza determinada, no pueda imponerse un determinado uniforme o unas normas mínimas de vestuario que impongan una determinada igualdad en cuanto al mismo. Máxime cuando tales exigencias, como la presente, responden a trabajo de un determinado nivel en la empresa, que han de efectuarse cara al público, cuyas trabajadoras han de ser identificadas. Es de remarcar en este sentido que: La práctica empresarial debatida de exigencia de falda en los uniformes de dicho personal se viene utilizando desde al menos 15 años sin que haya surgido ningún problema o incidencia en la empresa, sin que se haya producido denuncia alguna durante esos años y sin que en la Inspección de Trabajo en visitas realizadas a la empresa en años precedentes haya constatado que el vestuario de dichas trabajadoras representaban algún problema para su seguridad o comodidad o fuese discriminatorio, siendo de resaltar que los representantes de los trabajadores al negociar y suscribir el texto del Convenio, así como de los anteriores, vuelven a incorporar el mismo contenido en cuanto al vestuario en su artículo 19, sin modificación alguna, desprendiéndose de los autos que el uso de la repetida vestimenta obedece no a un problema sexista o de aprovechamiento singular del sexo en beneficio de la empresa y detrimento de la mujer, sino a consideraciones organizativas empresariales, ajenas a aquellos motivos, adoptados también, como ocurre en otros sectores laborales, con la finalidad de dar a la clientela una buena imagen de la empresa, a través de una adecuada uniformidad en el vestir. Tal y como señala el citado artículo 19 del Convenio Colectivo en su número 2. Prueba de lo anterior es que la imposición del referido vestuario no ha sido cuestionada ni por el Sindicato mayoritario en la empresa (UGT), ni por las trabajadoras de seis de los siete centros hospitalarios que la empresa demandada tiene en Andalucía, a pesar de que en todos ellos son idénticas las normas de vestuario de las enfermeras y auxiliares de clínica que prestan servicios cara al publico en consultas externas y planta. En definitiva, no se ha puesto en evidencia, a través de la preceptiva argumentación y fundamentación, la infracción de los artículos 14 y 18.1 CE y los arts. 4.2 c) y 17 ET, y tampoco, se estima, al menos en cuanto resulta de los hechos probados, que alguno de estos preceptos haya sido infringido por la empresa demandada. En efecto: el art. 14 CE, como es sabido, contiene dos conceptos afines, pero diferenciados: el primero, incluido en el inciso inicial del precepto, se refiere al principio de igualdad ante la ley, y hace relación al mandato de igualdad; el segundo se circunscribe a la prohibición de discriminaciones y su punto de mira es la eliminación de éstas en aquellos casos que implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de determinación aplicado (TSS 17 de mayo y 18 de septiembre de 2000). En el supuesto litigioso, la uniformidad litigiosa impuesta a mujeres empleadas de la empresa en la actividad desarrollada, que exige contacto con los pacientes, ni vulnera el principio de igualdad con carácter general o colectivo, ni tampoco son expresivas de un trato discriminatorio por razón de sexo. La discriminación se produce cuando la desigualdad de trato obedece a algunos de los motivos prohibidos por la ley, en cuanto atinentes a condiciones y circunstancias que merecen singular rechazo del ordenamiento jurídico por haber sido factores históricos determinantes de opresión a determinados colectivos, y así, el art. 17.1 ET -que recuerda, en la esfera laboral, el art. 14 CE- sobre “no discriminación en las relaciones laborales» alude a las“circunstancias de sexo, origen, estado civil, raza, condición social, ideas religiosas o políticas, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculo de parentesco y lengua dentro del Estado español».

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Por último la Sala no entiende de qué forma y manera dicha práctica laboral sobre la uniformidad ha podido violar el artículo 18.1 CE, que tutela como derechos fundamentales el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen; derechos que, según la Ley Orgánica

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1/1982, de 5 de mayo (RCL 1982, 1197 y ApNDL 3639), de su protección, “queda delimitada por las leyes y usos sociales». No se puede, afirmar, razonablemente, en el contexto y circunstancias laborales en que ha sido tomada la medida empresarial, que el uso de una falda que según la testifical practicada es por debajo de la rótula, exigida a dichas empleadas, que no alcanza a su vida privada, al limitarse la imposición al ámbito exclusivo de su actividad laboral, viole los derechos citados; ni tampoco, consecuentemente, se ha infringido el artículo 4.2 c) ET que proyecta, en el ámbito laboral, el derecho a la no discriminación tutelado en el repetido artículo 18.1 CE. SÉPTIMO.- Respecto a la segunda cuestión que se plantea, relativa a si dicha práctica empresarial vulnera lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 1215/97 de 18 de Julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de Seguridad y Salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, se ha de indicar que el Sindicato actor parte de un presupuesto erróneo cual es considerar que la ropa de trabajo es un equipo de protección individual (EPI). En este sentido, el Real Decreto 773/97 de 30 de Mayo sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual define en el punto 1 de su artículo 2 como equipo de protección individual “cualquier equipo destinado a ser llevado o sujetado por el trabajador para que le proteja de uno o varios riesgos que puedan amenazar su seguridad o su salud, así como a cualquier complemento o accesorio destinado a tal fin”, y en el punto 2 de este mismo artículo excluye de la definición de equipo de protección individual a “la ropa de trabajo corriente y los uniformes que no estén específicamente destinados a proteger la salud o la integridad física del trabajador.” Solamente se podría considerar que la ropa de trabajo es un EPI cuando la misma proteja la salud con la seguridad frente a un riesgo evaluado. A este respecto, el nivel de protección que puede aportar la ropa de trabajo utilizada en enfermería, frente a cualquier tipo de riesgo, no permitiría el cumplimiento por parte del empresario de la obligación de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su cargo. En el caso que nos ocupa, el apartado 5 del artículo 17 del convenio colectivo de empresa, al tratar de la salud laboral de los trabajadores, señala cuáles son los equipos de protección individual que han de utilizar aquellos que realizan sus cometidos o funciones, en unidades de radiaciones, radioterapia y medicina nuclear entre otros, quedando establecido en el propio texto como la empresa está obligada a su dotación. En cuanto a la diferencia existente en materia de prevención de riesgos laborales entre el uso de la falta o el pijama, tema que fue debatido en el acto del juicio y objeto de distintas versiones tanto por el perito que intervino como por los testigos que prestaron declaración, se ha de indicar que desde el punto de vista de la seguridad en el trabajo la utilización de ropa de uno u otro tipo puede incidir en la posibilidad de que se produzcan rozamientos con distintos elementos móviles, como pueden ser elementos salientes del mobiliario, y partes móviles de equipos de trabajo, si bien dadas las características de ambas modalidades de uniforme no existen diferencias significativas que puedan suponer menor riesgo en uno u otro.

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En lo que se reﬁere a los agentes o contaminantes físicos, químicos o biológicos en general, la ropa de trabajo no sirve como medio de protección de los trabajadores que garantice su salud frente a riesgos derivados de la exposición a ruidos o vibraciones y presenta una limitada efectividad en la protección frente a radiaciones.

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En cuanto a los aspectos ergonómicos en los que la ropa de trabajo presentan una mayor incidencia, son los relativos al confort térmico y la manipulación manual de cargas. En lo que se refiere al confort térmico, la diferencia entre los dos tipos de un informe dependerá del nivel de aislamiento. El único aspecto ergonómico, a excepción del anterior, en el que hay una referencia expresa a la ropa de trabajo es la manipulación manual de cargas, cuya inadecuación para la realización de esta labor es considerada como un factor de riesgo individual, según lo indicado en el punto 5 del anexo del Real Decreto 487/1997, del 14 de abril sobre las disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas que entrañen riesgos, en particular dorso lumbares, para los trabajadores. En lo que se refiere a la carga postural, ésta no se va a haber afectada por el tipo de ropa utilizada, siendo una de las características que más influye en la comodidad de la ropa de trabajo el que no dificulte los movimientos habituales que se realizan durante la jornada laboral y en este sentido en las dos modalidades de uniforme analizadas al tratarse en los dos casos de una ropa relativamente ancha, no se interfiere ningún tipo de movimiento, de inclinación del tronco, giro del tronco, flexión de las piernas y flexión de los brazos, debiendo concluirse que no hay diferencias significativas en relación con la Previsión de Riesgos Laborales entre los dos tipos de uniforme. Pues bien, sobre estos necesarios antecedentes la Sala entiende que no existen rasgos discriminatorios en la conducta de la empresa y en su consecuencia la exigencia al colectivo de enfermeras y auxiliares de enfermería que prestan servicios en planta y consultas externas de llevar dicho un informe no constituye una extralimitación de su facultad directiva, sino una manifestación del poder de dirección del empresario a que hace referencia tanto el artículo 5 c) como el artículo 20-1 del Estatuto de los Trabajadores, cual es el ejercicio de sus facultades directivas y organizativas, exigiendo a sus trabajadores una determinada uniformidad en el vestir para, conforme dispone el artículo 19-2 del Convenio Colectivo, velar por la buena imagen de sus profesionales y lograr una más fácil identificación de la categoría y función de los mismos. Lo que antecede comporta la desestimación de la demanda. Fallamos Que debemos desestimar y desestimamos el conflicto colectivo formulado por la representación letrada de CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA, contra D. JOSE MANUEL PASCUAL PASCUAL SA., habiendo sido parte la Federación de Sanidad y Sectores Socio Sanitarios de Comisiones Obreras y absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en la misma. Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo. Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

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Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y ﬁrmamos.

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala) de 20 de enero de 2009 (*) «Condiciones de trabajo – Ordenación del tiempo de trabajo – Directiva 2003/88/CE – Derecho a vacaciones anuales retribuidas – Licencia por enfermedad – Vacaciones anuales que coinciden con una licencia por enfermedad – Compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas que, por razones de enfermedad, no se disfrutaron antes de que ﬁnalizara el contrato» En los asuntos acumulados C-350/06 y C-520/06, que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 234 CE, por el Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Alemania) (C-350/06) y por la House of Lords (Reino Unido) (C-520/06), mediante resoluciones de 2 agosto y 13 de diciembre de 2006, recibidas en el Tribunal de Justicia, respectivamente, el 21 de agosto y el 20 de diciembre de 2006, en el procedimiento entre G.S. (C-350/06) y D., y en el procedimiento entre S. y otros (C-520/06) y M., EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala), integrado por el Sr. V. S Presidente, los Sres. P. J C.W.A. T A. R K. Ly A. Ó C Presidentes de Sala, y los Sres. K. S J. Makarczyk, P. K E. J G. A E. Levits (Ponente) y L. B Jueces; Abogado General: Sra. V. T Secretario: Sr. J. S administrador; habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 20 de noviembre de 2007; consideradas las observaciones presentadas: – en nombre de D., por el Sr. J. L Rechtsanwalt; – en nombre de S. y otros, por los Sres. C. J QC, y M. F B designados por la Sra. V. P Solicitor; – en nombre del Gobierno alemán, por los Sres. M. Ly C. B en calidad de agentes; – en nombre del Gobierno del Reino Unido, por la Sra. Z. B en calidad de agente, asistida por el Sr. T. W B – en nombre del Gobierno belga, por la Sra. L. B en calidad de agente; – en nombre del Gobierno checo, por el Sr. T. B en calidad de agente; – en nombre del Gobierno italiano, por el Sr. I.M. B en calidad de agente, asistido por la Sra. W. F avvocato dello Stato; – en nombre del Gobierno neerlandés, por la Sra. C. W en calidad de agente; – en nombre del Gobierno polaco, por la Sra. E. O en calidad de agente; – en nombre del Gobierno esloveno, por la Sra. M. R en calidad de agente; – en nombre de la Comisión de las Comunidades Europeas, por el Sr. M. B en calidad de agente;

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oídas las conclusiones de la Abogado General, presentadas en audiencia pública el 24 de enero de 2008; dicta la siguiente

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Sentencia 1 Las peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación de la Directiva 2003/88/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (DO L 299, p. 9). 2 Dichas peticiones se presentaron en el marco de dos litigios, el primero de ellos entre el Sr. S. y su antiguo empresario, a saber, D. (en lo sucesivo, «D.»), y el segundo entre varios trabajadores – algunos de los cuales habían sido despedidos– y su empresario o antiguo empresario, a saber, M., en relación con la cuestión de si un trabajador en situación de baja por enfermedad tiene derecho a vacaciones anuales retribuidas durante dicha baja por enfermedad y, en caso afirmativo, en qué medida un trabajador en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo de las vacaciones anuales y/o del período de prórroga tiene derecho a una compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas aún no disfrutadas en el momento en que finalizó la relación laboral. Marco jurídico 3 El artículo 1 de la Directiva 2003/88 dispone lo siguiente: «Objeto y ámbito de aplicación 1. La presente Directiva establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo. 2. La presente Directiva se aplicará: a) a los períodos mínimos […] de vacaciones anuales […] […].» 4 El artículo 7 de la misma Directiva está redactado de la siguiente manera: «Vacaciones anuales 1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales. 2. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral.»

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5 El artículo 17 de la Directiva 2003/88 prevé que los Estados miembros podrán establecer excepciones a lo dispuesto en determinados artículos de dicha Directiva. No se admite excepción alguna en lo que atañe al artículo 7 de la misma.

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Litigios principales y cuestiones prejudiciales Asunto C-520/06 6 Los demandantes en el litigio principal pueden incluirse en dos categorías. 7 La primera de ellas es la un trabajador que no acude a su trabajo desde hace meses por encontrarse en situación de baja por enfermedad de duración indeterminada. En el transcurso de la referida baja por enfermedad, comunica al empresario su intención de disfrutar varios días de sus vacaciones anuales retribuidas dentro del plazo de dos meses posterior a la solicitud. 8 Los trabajadores que forman parte de la segunda categoría se encontraban, antes de su despido, en situación de baja por enfermedad de larga duración. Al no haber disfrutado las vacaciones anuales retribuidas durante el período de devengo de las mismas –único período en el que, según el Derecho británico, pueden disfrutarse tales vacaciones–, reclamaron una compensación económica. 9 Los trabajadores incluidos en las dos categorías mencionadas consiguieron que el Employment Tribunal estimara sus pretensiones. El Employment Appeal Tribunal desestimó los recursos de apelación del empresario, pero autorizó la interposición de un recurso ante la Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division), la cual estimó las pretensiones del empresario. 10 Los recurrentes en el litigio principal interpusieron recurso de casación ante la House of Lords, que decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales: «1) El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88[…], ¿significa que un trabajador en situación de baja indefinida por enfermedad tiene derecho, durante un período que, de no corresponder a vacaciones, sería de baja por enfermedad: i) a designar un período de tiempo futuro como vacaciones anuales retribuidas, y ii) a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas? 2) Si un Estado miembro ejerce su facultad discrecional de sustituir el período mínimo de vacaciones anuales retribuidas por una compensación financiera cuando tiene lugar la conclusión de la relación laboral, conforme al artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88[…], en el supuesto de que un trabajador haya permanecido en baja por enfermedad durante todo o parte del año al que corresponden las vacaciones y en el que concluye la relación laboral, ¿impone el artículo 7, apartado 2, de dicha Directiva algún requisito o establece algún criterio con respecto a si debe satisfacerse la citada compensación, o cómo ha de calcularse ésta?» Asunto C-350/06

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11 El Sr. S., demandante en el litigio principal, estuvo empleado en D. desde el 1 de abril de 1971. A partir del año 1995, el Sr. S., reconocido como persona con discapacidad grave, atravesó alternativamente períodos de incapacidad laboral por enfermedad y períodos de aptitud para el trabajo. En 2004, estuvo físicamente apto para trabajar hasta comienzos del mes de septiembre. Posteriormente estuvo ininterrumpidamente en situación de baja por enfermedad hasta el 30 de septiembre de 2005, fecha en la que ﬁnalizó su relación laboral.

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12 Mediante escrito de 13 de mayo de 2005, el Sr. S. solicitó a D. que, a partir del 1 de junio de 2005, se le concedieran las vacaciones retribuidas correspondientes al año 2004. El 25 de mayo de 2005, la solicitud fue denegada por estimarse que el servicio médico competente tenía que declarar previamente la aptitud del interesado para trabajar. En septiembre de 2005, D. constató la incapacidad laboral del Sr. S. y, en tanto que entidad competente en materia de seguro de vejez, le reconoció el derecho a una pensión definitiva, con efecto retroactivo a 1 de marzo de 2005. 13 El Sr. S. presentó ante el Arbeitsgericht Düsseldorf una demanda para obtener una compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas correspondientes a los años 2004 y 2005, períodos de devengo de tales vacaciones. 14 D. sostiene que la incapacidad laboral del interesado persiste en el momento presente, es decir, cuando ya ha finalizado el período de posible prórroga del disfrute de las vacaciones anuales que, con arreglo al artículo 7, apartado 3, de la Bundesurlaubsgesetz (Ley federal sobre vacaciones) de 8 de enero de 1963, en su versión aplicable al litigio principal, se concede a todo trabajador que no haya podido disfrutar tales vacaciones durante el período de devengo de las mismas por razones urgentes relacionadas con la empresa o con la persona del trabajador. Por consiguiente, concluye D., según el Derecho alemán ya se han extinguido los derechos a vacaciones anuales retribuidas objeto de controversia y el Sr. S. no tiene derecho a compensación económica alguna en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas. 15 El Arbeitsgericht Düsseldorf desestimó la demanda del Sr. S. y éste interpuso recurso de apelación ante el Landesarbeitsgericht Düsseldorf. 16 El órgano jurisdiccional remitente expone que, en virtud de las disposiciones nacionales pertinentes, tal como las ha interpretado el Bundesarbeitsgericht, el derecho del trabajador a una compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas caduca al término del año civil de que se trate y, a más tardar, al término de un período de prórroga cuya duración será de tres meses, salvo que mediante convenio colectivo se haya establecido alguna excepción en favor del trabajador. Si el trabajador permanece en situación de incapacidad laboral hasta el final de dicho período de prórroga, no existirá obligación de compensar económicamente, al finalizar la relación laboral, las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas. 17 Al albergar dudas de que el artículo 7 de la Directiva 2003/88 permita la mencionada jurisprudencia del Bundesarbeitsgericht, el Landesarbeitsgericht Düsseldorf decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

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«1) ¿Debe entenderse el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88/CE […] en el sentido de que los trabajadores tienen que disponer en cualquier caso de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas y que, en particular, deben concederse vacaciones en un momento posterior cuando el trabajador no haya disfrutado de ellas por enfermedad en el período anual de su devengo, o puede disponerse en la legislación nacional y/o en las prácticas nacionales que el derecho a vacaciones anuales retribuidas se extingue cuando los trabajadores sufran, durante el período anual de devengo anterior a la concesión de vacaciones, una enfermedad que les impida trabajar y no recuperen su capacidad laboral antes de transcurrir dicho período de devengo o el período máximo de prórroga de su disfrute establecido por ley, en el convenio colectivo o en el contrato de trabajo?

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2) ¿Debe entenderse el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88[…] en el sentido de que, en el supuesto de extinguirse la relación laboral, los trabajadores tienen en cualquier caso derecho a una compensación económica para sustituir el derecho a vacaciones devengadas y no disfrutadas o puede establecerse en la legislación nacional y/o en las prácticas nacionales que los trabajadores no tienen derecho a compensación sustitutoria cuando al término del período anual de devengo o del período máximo de prórroga posterior sufran una enfermedad que les impida trabajar, o cuando, tras extinguirse la relación laboral, perciban una pensión de invalidez? 3) Para el caso de responder afirmativamente a las cuestiones primera y segunda: ¿Debe entenderse el artículo 7 de la Directiva 2003/88[…] en el sentido de que el derecho a vacaciones anuales o a compensación económica depende de que el trabajador haya trabajado efectivamente durante el período anual de su devengo, o existe el derecho también en el caso de ausencias justificadas (por enfermedad) o injustificadas a lo largo del período anual de devengo?» 18 Habida cuenta de la conexión entre los dos asuntos principales, confirmada en la vista, procede acordar su acumulación a efectos de la sentencia. Sobre las cuestiones prejudiciales 19 Con carácter liminar, procede señalar que la duración de las bajas por enfermedad discutidas en los litigios principales no ha sido mayor que la duración de los períodos de devengo aplicables, en materia de vacaciones anuales retribuidas, según el Derecho nacional respectivo en cada uno de dichos litigios. Sobre el derecho a disfrutar las vacaciones anuales retribuidas durante un período que coincida con una baja por enfermedad 20 Mediante la primera cuestión planteada en el asunto C-520/06, el órgano jurisdiccional remitente pide en lo sustancial que se dilucide si el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que establezcan que los trabajadores no tendrán derecho a disfrutar las vacaciones anuales retribuidas durante un período que coincida con una baja por enfermedad. 21 Todos los Gobiernos y la Comisión de las Comunidades Europeas estiman en sus observaciones que dicha cuestión debe recibir una respuesta negativa.

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22 Según reiterada jurisprudencia, el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social comunitario de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (DO L 307, p. 18) (véanse las sentencias de 26 de junio de 2001, BECTU, C-173/99, Rec. p. I-4881, apartado 43; de 18 de marzo de 2004, Merino Gómez, C-342/01, Rec. p. I-2605, apartado 29, y de 16 de marzo de 2006, Robinson-Steele y otros, C-131/04 y C-257/04, Rec. p. I-2531, apartado 48).

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23 El trabajador deberá normalmente poder disfrutar de un descanso efectivo, en aras de una protección eficaz de su seguridad y de su salud, ya que sólo en caso de que concluya la relación laboral su artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 permite que el derecho a vacaciones anuales retribuidas sea sustituido por una compensación económica (en este sentido, véanse las sentencias, antes citadas, BECTU, apartado 44, y Merino Gómez, apartado 30). 24 Por otra parte, el artículo 7 de la Directiva 2003/88 no figura entre las disposiciones en relación con las cuales dicha Directiva permite expresamente que se establezcan excepciones. 25 Es pacífico que la finalidad del derecho a vacaciones anuales retribuidas no es otra que permitir que los trabajadores descansen y dispongan de un período de ocio y esparcimiento. Tal finalidad difiere por esta razón de la finalidad del derecho a licencia por enfermedad. Este último derecho se reconoce a los trabajadores con el fin de que puedan recuperarse de una enfermedad. 26 El Tribunal de Justicia ya ha declarado que un permiso garantizado por el Derecho comunitario no puede menoscabar el derecho a disfrutar de otro permiso garantizado por ese mismo Derecho (véanse las sentencias Merino Gómez, antes citada, apartados 32 y 33; de 14 de abril de 2005, Comisión/Luxemburgo, C-519/03, Rec. p. I-3067, apartado 33, y de 20 de septiembre de 2007, Kiiski, C-116/06, Rec. p. I-7643, apartado 56). En la sentencia Merino Gómez en particular, el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/104 debe interpretarse en el sentido de que, en caso de coincidencia entre las fechas de un permiso de maternidad de una trabajadora y las de las vacaciones anuales fijadas con carácter general mediante convenio colectivo para la totalidad de la plantilla, no pueden considerarse cumplidas las exigencias de la Directiva relativas a las vacaciones anuales retribuidas. 27 No obstante, a diferencia de los derechos a permiso de maternidad o a permiso parental sobre los que versa la jurisprudencia citada en el apartado anterior, el derecho a licencia por enfermedad y las modalidades de su ejercicio no se rigen por el Derecho comunitario en el estado actual de desarrollo de este Derecho. Además, la interpretación del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/104 en el asunto que dio lugar a la sentencia Merino Gómez, antes citada, venía exigida, habida cuenta de las restantes Directivas comunitarias aplicables en aquel asunto, por la necesidad de garantizar los derechos derivados del contrato de trabajo en el supuesto de una trabajadora con permiso de maternidad. 28 En lo que atañe al derecho a vacaciones anuales retribuidas, tal como resulta de los términos de la Directiva 2003/88 y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, corresponde a los Estados miembros establecer, en su normativa interna, los requisitos para el ejercicio y la aplicación del mencionado derecho, precisando las circunstancias concretas en las que los trabajadores pueden hacer uso del mismo, sin poder supeditar, no obstante, a ningún tipo de requisito la propia constitución de este derecho, que se deriva directamente de la citada Directiva 93/104 (véase, en este sentido, la sentencia BECTU, antes citada, apartado 53).

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29 En tales circunstancias, de lo anterior se deduce, por un lado, que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 no se opone, en principio, a las disposiciones o prácticas nacionales según las cuales un trabajador en situación de baja por enfermedad no tiene derecho a disfrutar las vacaciones anuales retribuidas durante un período que coincida con su baja por enfermedad, siempre que dicho trabajador tenga, no obstante, la posibilidad de ejercitar en un período distinto el derecho que le conﬁere la citada Directiva.

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30 En efecto, según se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, si bien el efecto positivo de las vacaciones anuales retribuidas para la seguridad y la salud del trabajador se despliega plenamente cuando se disfrutan en el año previsto, es decir, durante el año en curso, ese tiempo de reposo no pierde interés a este respecto si se disfruta en un período posterior (sentencia de 6 de abril de 2006, Federatie Nederlandse Vakbeweging, C-124/05, Rec. p. I-3423, apartado 30). 31 Por otro lado, la Directiva 2003/88 tampoco se opone a disposiciones o prácticas nacionales que permitan que un trabajador en situación de baja por enfermedad disfrute durante este período las vacaciones anuales retribuidas. 32 A la vista de cuanto antecede, procede responder a la primera cuestión planteada en el asunto C-520/06 que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a disposiciones o prácticas nacionales según las cuales un trabajador en situación de baja por enfermedad no tiene derecho a disfrutar las vacaciones anuales retribuidas durante un período que coincida con su baja por enfermedad. Sobre el derecho a vacaciones anuales retribuidas en el supuesto de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo de las vacaciones anuales, cuando la incapacidad laboral perdure al finalizar dicho período y/o el período de prórroga fijado por el Derecho nacional 33 Mediante la primera cuestión planteada en el asunto C-350/06 y, con carácter subsidiario, mediante la tercera cuestión –en la medida en que ésta se refiere al derecho a vacaciones y no a la compensación económica de las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas–, el órgano jurisdiccional remitente pide en lo sustancial que se dilucide si el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales según las cuales el derecho a vacaciones anuales retribuidas se extingue al finalizar el período de devengo de las mismas y/o el período de prórroga fijado por el Derecho nacional, incluso cuando el trabajador se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo de las vacaciones anuales y su incapacidad laboral haya perdurado hasta la finalización de su relación laboral. 34 Tal como señaló en la vista el Gobierno alemán, remitiéndose al apartado 53 de la sentencia BECTU, antes citada, del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 se desprende que las modalidades de aplicación en los diferentes Estados miembros del derecho a vacaciones anuales retribuidas se rigen por las legislaciones y/o prácticas nacionales. Dicho Gobierno deduce de ello que la cuestión del aplazamiento del disfrute de las vacaciones –y, por ende, de la determinación de un período dentro del cual el trabajador que se haya visto en la imposibilidad de disfrutar sus vacaciones anuales retribuidas durante el período de devengo de las mismas pueda aún disfrutar tales vacaciones– forma parte de las condiciones de ejercicio y aplicación del derecho a vacaciones anuales retribuidas y se rige, pues, por las legislaciones y/o prácticas nacionales. 35 Aunque esta conclusión puede considerarse válida en principio, ha de supeditarse a determinados límites.

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36 Procede, pues, examinar qué limites a dicho principio se imponen en las circunstancias especíﬁcas del asunto C-350/06.

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– Situación de baja por enfermedad durante todo el período de devengo de las vacaciones anuales y que perdura en el momento en que finaliza dicho período y/o el período de prórroga 37 Con carácter liminar, procede recordar que, según su sexto considerando, la Directiva 2003/88 tuvo en cuenta los principios de la Organización Internacional del Trabajo por lo que respecta a la distribución del tiempo de trabajo. 38 A este respecto, procede recordar que, a tenor del artículo 5, apartado 4, del Convenio nº 132 de la Organización Internacional del Trabajo, de 24 de junio de 1970, relativo a las vacaciones anuales pagadas (revisado), «[…] las ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, como enfermedad, […] serán contadas como parte del período de servicios». 39 Por lo que respecta, en primer lugar, a las disposiciones relativas a los períodos mínimos de descanso, que figuran en el capítulo II de la Directiva 2003/88, tales disposiciones se refieren casi siempre a «todos los trabajadores», tal como hace, en particular, el artículo 7, apartado 1, de la misma en lo que atañe al derecho a vacaciones anuales retribuidas (sentencia BECTU, antes citada, apartado 46). 40 Por otro lado, en lo que atañe a este último derecho, la Directiva 2003/88 no hace distinción alguna entre los trabajadores que durante el período de devengo de las vacaciones anuales se ausentan del trabajo como consecuencia de una baja por enfermedad –de corta o larga duración– y aquellos otros que durante dicho período trabajan efectivamente. 41 De ello se deduce que, cuando se trata de trabajadores en situación de baja por enfermedad debidamente prescrita, ningún Estado miembro puede supeditar el derecho a vacaciones anuales retribuidas, que la propia Directiva 2003/88 atribuye a todos los trabajadores (sentencia BECTU, antes citada, apartados 52 y 53), al requisito de haber trabajado efectivamente durante el período de devengo de las vacaciones anuales establecido en el Estado de que se trate. 42 Una disposición nacional que establece un período de prórroga para las vacaciones anuales aún no disfrutadas al finalizar el período de devengo de las mismas tiene como finalidad, en principio, ofrecer al trabajador que no haya podido disfrutar sus vacaciones anuales una posibilidad adicional de disfrutar de ellas. La fijación de un período de este tipo forma parte de las condiciones de ejercicio y aplicación del derecho a vacaciones anuales retribuidas, por lo que, en principio, es competencia de los Estados miembros. 43 De ello se deduce que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 no se opone, en principio, a una normativa nacional que establezca modalidades de ejercicio del derecho a vacaciones anuales retribuidas que atribuye expresamente esta Directiva, aun cuando tal normativa llegue hasta el extremo de incluir la pérdida de dicho derecho al término del período de devengo de las vacaciones anuales o del período de prórroga, siempre y cuando el trabajador, cuyo derecho a vacaciones anuales retribuidas se haya perdido, haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercitar el derecho que le atribuye la Directiva.

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44 Pues bien, procede declarar que un trabajador que durante todo el período de devengo de las vacaciones anuales y a lo largo del período de prórroga ﬁjado por el Derecho nacional se haya

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encontrado en situación de baja por enfermedad –como es el caso del demandante en el litigio principal en el asunto C-350/06 respecto al año 2005–, se verá privado de todo período que le posibilite disfrutar sus vacaciones anuales retribuidas. 45 Admitir que, en las circunstancias especíﬁcas de incapacidad laboral descritas en el apartado anterior, las disposiciones nacionales pertinentes –y, en particular, aquellas que ﬁjan el período de prórroga– puedan prever la extinción del derecho a vacaciones anuales retribuidas que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 garantiza al trabajador, sin que éste haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercitar el derecho que le reconoce la citada Directiva, supondría la vulneración por tales disposiciones del derecho social que el artículo 7 de la citada Directiva atribuye a todo trabajador. 46 Así, si bien el Tribunal de Justicia ha admitido que los Estados miembros tienen la posibilidad de establecer, en su normativa interna, las condiciones de ejercicio y aplicación del derecho a vacaciones anuales retribuidas, ha precisado, no obstante, que dichos Estados no pueden supeditar a ningún tipo de requisito la propia constitución de este derecho, que se deriva directamente de la Directiva 93/104 (en este sentido, véase la sentencia BECTU, antes citada, apartado 53). 47 En esa misma jurisprudencia, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los criterios de ejecución y aplicación necesarios para la puesta en práctica de las disposiciones de la Directiva 93/104 pueden contener determinadas divergencias por lo que respecta a las condiciones de ejercicio del derecho a vacaciones anuales retribuidas, pero que dicha Directiva no permite que los Estados miembros impidan el propio nacimiento de un derecho concedido expresamente a todos los trabajadores (sentencia BECTU, antes citada, apartado 55). 48 De lo anterior se deduce que, una vez sentado por la jurisprudencia citada en los precedentes apartados que el derecho a vacaciones anuales retribuidas –que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 garantiza a los trabajadores– no puede resultar afectado por disposiciones nacionales que impidan la constitución o nacimiento de dicho derecho, no cabe admitir una solución distinta en lo que respecta a disposiciones nacionales que establezcan la extinción del mencionado derecho en el supuesto de un trabajador que durante todo el período de devengo de las vacaciones anuales y/o a lo largo del período de prórroga se haya encontrado en situación de baja por enfermedad, como sucede en el caso del Sr. S., quien no estuvo en condiciones de ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas. En efecto, lo mismo que en las circunstancias del asunto que dio lugar a la sentencia BECTU, antes citada, en la que el Tribunal de Justicia declaró que los Estados miembros no podían impedir el nacimiento del derecho a vacaciones anuales retribuidas, en una situación como la del Sr. S. los Estados miembros no pueden prever la extinción de ese derecho.

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49 De lo que antecede resulta que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que el derecho a vacaciones anuales retribuidas se extingue al finalizar el período de devengo de las vacaciones anuales y/o el período de prórroga fijado por el propio Derecho nacional, incluso cuando el trabajador se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante todo el período de devengo y su incapacidad laboral haya perdurado hasta la finalización de su relación laboral, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas.

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– Situación de baja por enfermedad durante una parte del período de devengo de las vacaciones anuales y que perdura en el momento en que finaliza dicho período y/o el período de prórroga 50 Habida cuenta de las consideraciones expuestas en los apartados 37 a 49 de la presente sentencia, la conclusión a la que ha de llegarse en lo que atañe al derecho a vacaciones anuales retribuidas de un trabajador que, como el Sr. S. en lo relativo al año 2004, haya trabajado durante una parte del período de devengo de las vacaciones anuales antes de ser declarado en situación de baja por enfermedad, debe ser idéntica a la conclusión alcanzada en el apartado 49 de la presente sentencia. 51 En efecto, todo trabajador privado del beneficio de un período de vacaciones anuales retribuidas a causa de una baja por enfermedad de larga duración se encuentra en la misma situación que la descrita en el apartado 44 de la presente sentencia, puesto que el que se produzca una incapacidad laboral por enfermedad resulta imprevisible. 52 A la luz de cuanto antecede, procede responder a las cuestiones primera y tercera planteadas en el asunto C-350/06 –en la medida en que esta última cuestión se refiere al derecho a vacaciones y no a la compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas– que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que el derecho a vacaciones anuales retribuidas se extingue al finalizar el período de devengo de las mismas y/o el período de prórroga fijado por el Derecho nacional, incluso cuando el trabajador se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo y su incapacidad laboral haya perdurado hasta la finalización de su relación laboral, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas. Sobre el derecho a obtener, al finalizar la relación laboral, una compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas durante el período de devengo y/o el período de prórroga a causa de incapacidad laboral durante la totalidad o parte del período de devengo y/o del período de prórroga 53 Mediante la segunda cuestión planteada en el asunto C-350/06 y, con carácter subsidiario, mediante la tercera cuestión –en la medida en que ésta se refiere a la compensación económica de las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas–, así como mediante la segunda cuestión planteada en el asunto C-520/06, los órganos jurisdiccionales remitentes piden en lo sustancial que se dilucide si el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que, al finalizar la relación laboral, no se abonará compensación económica alguna en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas cuando el trabajador se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo de las vacaciones anuales y/o del período de prórroga. En caso de respuesta afirmativa a la mencionada cuestión, el órgano jurisdiccional remitente en el asunto C-520/06 pide que se determinen qué criterios deben aplicarse para calcular la compensación económica.

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54 A este respecto, es importante recordar en primer lugar que, en virtud del propio texto del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 –disposición que, según dicha Directiva, no admite excepción alguna–, los trabajadores dispondrán de un período de al menos cuatro semanas de

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vacaciones anuales retribuidas. Por lo tanto, este derecho a vacaciones anuales retribuidas –que, según la jurisprudencia enunciada en el apartado 22 de la presente sentencia, debe considerarse un principio del Derecho social comunitario que reviste especial importancia– se reconoce a todo trabajador, con independencia de su estado de salud. 55 En segundo lugar, tal como resulta del apartado 52 de la presente sentencia, el derecho a vacaciones anuales retribuidas no se extingue al finalizar el período de devengo de las vacaciones anuales y/o el período de prórroga fijado por el Derecho nacional, cuando el trabajador se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo y no haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercitar este derecho que la Directiva 2033/88 le reconoce. 56 Una vez finalizada la relación laboral, ya no resulta posible disfrutar de modo efectivo las vacaciones anuales retribuidas. A fin de evitar que, como consecuencia de esta imposibilidad, el trabajador quede privado de todo disfrute del mencionado derecho, incluso en forma pecuniaria, el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 prevé que el trabajador tendrá derecho a una compensación económica. 57 Ninguna disposición de la Directiva 2003/88 determina expresamente cómo ha de calcularse la compensación económica que sustituya al período o períodos mínimos de vacaciones anuales retribuidas en caso de finalización de la relación laboral. 58 Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, sin embargo, la expresión «vacaciones anuales retribuidas» que figura en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las vacaciones anuales en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso (véase la sentencia Robinson-Steele y otros, antes citada, apartado 50). 59 Al fijar la compensación económica que ha de abonarse al trabajador en virtud del artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88, los Estados miembros deben velar por que los criterios de aplicación nacionales se atengan a los límites que resultan de la propia Directiva. 60 Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo (véase la sentencia Robinson-Steele y otros, antes citada, apartado 58).

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61 De lo anterior se deduce que, cuando se trate de un trabajador que, por razones ajenas a su voluntad, no haya estado en condiciones de ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas antes de que ﬁnalizara la relación laboral, la compensación económica a la que tiene derecho deberá calcularse de tal modo que el referido trabajador ocupe una situación comparable a aquélla en la que se habría encontrado si hubiera ejercitado el mencionado derecho durante su relación laboral. De ello se sigue que la retribución ordinaria del trabajador, que es la que debe mantenerse durante el período de descanso correspondiente a las vacaciones anuales retribuidas, resulta asimismo determinante para el cálculo de la compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al ﬁnalizar la relación laboral.

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62 A la luz de cuanto antecede, procede responder a las cuestiones segunda y tercera planteadas en el asunto C-350/06 –en la medida en que esta última se refiere a la compensación económica de las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas–, así como a la segunda cuestión planteada en el asunto C-520/06, que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que, al finalizar la relación laboral, no se abonará compensación económica alguna en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al trabajador que se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo de las vacaciones anuales y/o del período de prórroga, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas. Para el cálculo de dicha compensación económica, resulta asimismo determinante la retribución ordinaria del trabajador, que es la que debe mantenerse durante el período de descanso correspondiente a las vacaciones anuales retribuidas. Costas 63 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante los órganos jurisdiccionales nacionales, corresponde a éstos resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes de los litigios principales, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso. En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara: 1) El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a disposiciones o prácticas nacionales según las cuales un trabajador en situación de baja por enfermedad no tiene derecho a disfrutar las vacaciones anuales retribuidas durante un período que coincida con su baja por enfermedad. 2) El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que el derecho a vacaciones anuales retribuidas se extingue al finalizar el período de devengo de las mismas y/o el período de prórroga fijado por el Derecho nacional, incluso cuando el trabajador se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo y su incapacidad laboral haya perdurado hasta la finalización de su relación laboral, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas.

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3) El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que, al ﬁnalizar la relación laboral, no se abonará compensación económica alguna en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al trabajador que se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo de las vacaciones anuales y/o del período de prórroga, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas. Para el cálculo de dicha compensación económica, resulta asimismo determinante la retribución ordinaria del trabajador, que es la que debe mantenerse durante el período de descanso correspondiente a las vacaciones anuales retribuidas.

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Aranzadi

Jurisprudencia seleccionada por editorial Aranzadi

Jurisprudencia

2009 Sentencias Del Tribunal Europeo De Derechos Humanos

Sentencia de 20.01.2009 TEDH\ 2009\ 13 Demanda, núm. 3976/2005 Caso Serife Yigit/Turquía DERECHO AL RESPETO A LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR: Vida privada: medidas de protección: prestaciones por muerte y supervivencia: denegación de pensión de viudedad tras el fallecimiento de su esposo y padre de sus hijos, con quien había contraído matrimonio religioso: exigencia del vínculo civil para el reconocimiento del derecho al no otorgar al matrimonio religioso efectos frente a terceros y al Estado: distinción de trato justiﬁcada en la protección de la familia: margen de apreciación de los estados al establecer las exigencias necesarias: ﬁnalidad legítima: violación inexistente.

Sentencia de 03.02.2009 TEDH\ 2009\ 19 Demanda, núm. 44807/2006 Caso Poelmans/Bélgica PROCESO EQUITATIVO Y DILACIONES-PLAZO RAZONABLE: Conducta de los órganos judiciales: proceso procedimiento laboral de reclamación por adeudo de cotizaciones sociales: transcurso de más de veintidós años en tres instancias: duración que no responde a la exigencia de plazo razonable: violación existente.

Sentencia de 21.04.2009 TEDH\ 2009\ 40 Demanda, núm. 68959/2001 Caso Enerji Yapi-Yol Sen/Turquía

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LIBERTAD SINDICAL: Límites: funcionarios públicos: sanciones disciplinarias por participación en jor-

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nada de huelga nacional para el reconocimiento del derecho a un convenio colectivo, en el marco de los trabajos de armonización de la legislación turca con los convenios internacionales en materia de derecho sindical de los funcionarios estatales: medida desproporcionada: violación existente.

Sentencia de 21.04.2009 TEDH\ 2009\ 41 Demanda, núm. 20763/2003 Caso Vasile Nitescu/Rumania DERECHO A UN PROCESO EQUITATIVO: Sentencias: ejecución: incumplimiento de sentencia firme por despido improcedente ordenando la readmisión y el pago de los salarios de tramitación sin justificación por parte de las autoridades: violación existente. PROTECCION DE LA PROPIEDAD: Injerencia ilegal: inejecución de sentencia firme por despido improcedente ordenando la readmisión y el pago de los salarios de tramitación sin justificación por parte de las autoridades: violación existente.

Sentencias Del Tribunal De Justicia De Las Comunidades Europeas

Sentencia de 20.01.2009 TJCE\ 2009\ 7 Asunto núm. 350/2006;520/2006; Schultz-Hoff POLITICA SOCIAL: Disposiciones sociales: Ordenación del tiempo de trabajo: Directiva 2003/88/ CE: vacaciones anuales: derecho del trabajador: derecho a disfrutar de sus vacaciones anuales retribuidas durante el período que coincida con una baja por enfermedad: validez: estimación; vacaciones anuales: derecho del trabajador: vulneración: existencia: extinción del derecho a disfrutar de sus vacaciones anuales retribuidas al finalizar el período de devengo de las vacaciones anuales y/o el período de prórroga fijado por el propio Derecho nacional incluso cuando el trabajador se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante todo el período de devengo y su incapacidad laboral haya perdurado hasta la finalización de su relación laboral, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas; vacaciones anuales: compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas que, por razones de enfermedad, no se disfrutaron antes de que finalizara el contrato: cálculo: retribución ordinaria del trabajador, que es la que debe mantenerse durante el período de descanso correspondiente a las vacaciones anuales retribuidas.

Sentencia de 12.02.2009 TJCE\ 2009\ 29 Asunto núm. 466/2007; Klarenberg

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POLITICA SOCIAL: Aproximación de legislaciones: Transmisión de empresas: Directiva 77/187/ CEE: Ámbito de aplicación: Inclusión: cesión contractual de una parte del centro de actividad a otra empresa: nuevo empresario que no mantiene la autonomía organizativa de la parte de empresa o del centro de actividad cedido, siempre que se mantenga el vínculo funcional entre los

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diferentes factores de producción transmitidos y que este vínculo permita al cesionario utilizarlos para desarrollar una actividad económica idéntica o análoga: existencia de transmisión de una «entidad económica»: órgano jurisdiccional nacional: determinación.

Sentencia de 19.02.2009 TJCE\ 2009\ 36 Asunto núm. 228/2006; Soysal y otros POLITICA SOCIAL: Seguridad Social: Convenios con terceros países: Acuerdos CEE con terceros países: Acuerdo de Asociación CEE-Turquía: Acuerdo de asociación CEE-Turquía: libertad de establecimiento y libre prestación de servicios (art. 41.1 del Protocolo Adicional): vulneración: existencia: normativa de un Estado miembro que introduce, después de la entrada en vigor de dicho Protocolo, la exigencia de un visado a los nacionales turcos, para entrar en el territorio de un Estado miembro para efectuar en él prestaciones de servicios por cuenta de una empresa con domicilio en Turquía, cuando con anterioridad no exigía tal visado.

Sentencia de 05.03.2009 TJCE\ 2009\ 44 Asunto núm. 350/2007; Kattner Stahlbau DEFENSA DE LA COMPETENCIA: Disposiciones generales: «Empresa»: concepto: exclusión: caja profesional a la que están obligadas a afiliarse las empresas pertenecientes a una rama de actividad y a un territorio determinados en concepto del seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales: función de carácter exclusivamente social: estimación: requisitos: entidad que opere en el marco de un régimen que aplique el principio de solidaridad y que dicho régimen esté sujeto al control del Estado: determinación por el órgano jurisdiccional nacional. LIBRE PRESTACIÓN DE SERVICIOS: Discriminación: inexistencia: normativa nacional que establece que las empresas de una rama de actividad y de un territorio determinados están obligadas a afiliarse a una entidad como la caja profesional de que se trata en el litigio principal, en concepto del seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, siempre y cuando dicho régimen no vaya más allá de lo que sea necesario para alcanzar el objetivo consistente en garantizar el equilibrio financiero de una rama de la seguridad social: determinación por el órgano jurisdiccional nacional.

Sentencia de 05.03.2009 TJCE\ 2009\ 47 Asunto núm. 388/2007; The Incorporated Trustees of the National Council for Ageing

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POLÍTICA SOCIAL: Disposiciones sociales: Establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (Directiva 2000/78/CEE): ámbito de aplicación: inclusión: estimación: normas nacionales que establecen las circunstancias en las que el empleador puede apartarse del principio de prohibición de la discriminación por razón de edad y extinguir la relación laboral de un trabajador por haber alcanzado éste la edad de jubilación; «Justiﬁcación de diferencias de trato por motivos de edad» (art. 6): vulneración: desestimación: normativa que no contiene una enumeración precisa de los objetivos que justiﬁcan el establecimiento de excepcio-

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nes al principio de prohibición de la discriminación por razón de edad: límite: excepciones justificadas por objetivos legítimos de política social, como los vinculados a las políticas de empleo, del mercado de trabajo o de la formación profesional: determinación por el órgano jurisdiccional nacional; «Justificación de diferencias de trato por motivos de edad» (art. 6): interpretación: excepciones «objetiva y razonablemente» justificadas por una finalidad legítima, como las políticas de empleo, del mercado de trabajo o de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios: carga de la prueba: Estado miembro: irrelevancia de que el término «razonablemente», empleado en el artículo 6. 1, de dicha Directiva, no figure en el artículo 2. 2, b), de ésta.

Sentencia de 26.03.2009 TJCE\ 2009\ 71 Asunto núm. 348/2007; Semen DERECHO DE ESTABLECIMIENTO Y LIBRE PRESTACION DE SERVICIOS: Cuestiones particulares a actividades económicas: Actividades comerciales: agentes comerciales: Directiva 86/653/CEE: extinción del contrato: derecho a indemnización: método de cálculo: facultad de apreciación de los Estados miembros: art. 17. 1 a): vulneración: estimación: práctica jurisdiccional que limita a la baja el importe de la indemnización aun cuando el valor de las ventajas conservadas por el comitente sea superior; comitente que pertenece a un grupo de sociedades: no consideración en el cálculo de la indemnización de las ventajas obtenidas por las sociedades de dicho grupo ya que no constituyen ventajas del comitente.

Sentencia de 02.04.2009 TJCE\ 2009\ 77 Asunto núm. 352/2007;353/2007;354/2007;355/2007;356/2007;365/2007;366/2007;367/2 007;400/2007; A. Menarini y otros

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POLÍTICA SOCIAL: Disposiciones sociales: Transparencia de las medidas que regulan la ﬁjación de precios de los medicamentos para uso humano y su inclusión en el ámbito de los sistemas nacionales del seguro de enfermedad: Directiva 89/105/CEE: «congelación de precios» (art. 4.1) por los Estados miembros: alcance: posibilidad de que las autoridades competentes de un Estado miembro, siempre que cumplan los requisitos establecidos en dicha disposición, adopten medidas destinadas disminuir los precios de todos los medicamentos o de determinadas categorías de medicamentos, aunque la adopción de dichas medidas no haya sido precedida de la congelación de estos precios, dichas medidas pueden adoptarse varias veces al año y durante varios años; medidas destinadas a controlar los precios de todos los medicamentos o de determinadas categorías de medicamentos, adoptadas tomando como referencias gastos estimados en lugar de gastos comprobados: validez: estimación: límites: respetar lo establecido en esta disposición y las estimaciones se basen en datos objetivos y comprobables; criterios para comprobar las condiciones macroeconómicas: únicamente los gastos farmacéuticos, el conjunto de gastos sanitarios u otro tipo de gastos; excepciones (art. 4. 2): alcance: requisitos.

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Sentencia de 02.04.2009 TJCE\ 2009\ 79 Asunto núm. 415/2007; Lodato and C. DEFENSA DE LA COMPETENCIA: Ayudas estatales: Doctrina general-Generalidades: Directrices sobre ayudas al empleo: «creación de empleo»: concepto: comparar la media del número de unidades de trabajo por año del año anterior a la contratación con la media del número de unidades de trabajo por año del año siguiente a la contratación.

Sentencia de 23.04.2009 TJCE\ 2009\ 94 Asunto núm. 378/2007;379/2007;380/2007; Angelidaki y otros

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TJCE 2009/94: POLITICA SOCIAL: Disposiciones sociales: Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial: Directiva 99/70/CE: medidas para prevenir abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos de duración determinada (cláusula 5. 1): vulneración: inexistencia: normativa nacional que, para aplicar dicha cláusula en el sector público, prevé la adopción de medidas para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada cuando ya existe en Derecho interno una «medida legal equivalente» en el sentido de dicha cláusula, cuestión que determinará el órgano jurisdiccional nacional, siempre y cuando, dicha normativa, por una parte, no menoscabe la efectividad de la prevención de los abusos y, por otra parte, respete el Derecho comunitario y, especialmente, la cláusula 8. 3, de dicho Acuerdo; cláusula 5.1 a): «razones objetivas» que justifican la renovación sucesiva de contratos de duración determinada: vulneración: existencia: normativa nacional según la cual la celebración de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público se considera justificada por «razones objetivas» en el sentido de dicha cláusula por el mero hecho de que estos contratos se basen en disposiciones legales que permiten celebrarlos o renovarlos para atender determinadas necesidades temporales, aunque, en realidad, dichas necesidades sean «permanentes y duraderas»: dicha cláusula no se aplica a un primer o único contrato o relación laboral de duración determinada; cláusula 8.3: «reducción» del nivel general de protección de los trabajadores en el ámbito cubierto por el presente Acuerdo: vulneración: inexistencia: normativa nacional que no obliga, cuando se ha recurrido de manera abusiva a contratos de trabajo de duración determinada sucesivos en el sector público, a considerarlos celebrados por tiempo indefinido o supedita dicha calificación a la observancia de determinados requisitos acumulativos y restrictivos y, por otra parte, excluye de las medidas de protección que establece a los trabajadores que hayan celebrado un primer o único contrato de trabajo de duración determinada, cuando tales modificaciones se refieran a una categoría limitada de trabajadores que hayan celebrado un contrato de trabajo de duración determinada o puedan ser compensadas mediante la adopción de medidas preventivas de los abusos en el sentido de la cláusula 5. 1 de dicho Acuerdo: determinación por el órgano jurisdiccional nacional: normativa que no debe tener como resultado una reducción de la protección anteriormente otorgada en el ordenamiento jurídico interno a los trabajadores con contratos de duración determinada a un nivel inferior al que determinan las disposiciones protectoras mínimas previstas por el Acuerdo marco; medidas para prevenir abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos de duración determinada (cláusula 5. 1): vulneración: inexistencia: normativa nacional que prohíbe de forma absoluta, en el sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada, siempre que el ordenamiento ju-

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rídico interno del Estado miembro en cuestión cuente, en el sector de que se trate, con medidas efectivas para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de la cláusula 5. 1 del Acuerdo: determinación por el órgano jurisdiccional nacional; medidas para prevenir abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos de duración determinada (cláusula 5. 1) y «reducción» del nivel general de protección de los trabajadores en el ámbito cubierto por el presente Acuerdo (cláusula 8.3): efecto directo: desestimación: obligación del órgano jurisdiccional nacional de interpretar las disposiciones del Derecho nacional en la medida de lo posible de forma tal que éstas puedan ser aplicadas conforme a la ﬁnalidad perseguida por dichas cláusulas del Acuerdo marco.

Sentencias Del Tribunal Constitucional

Sentencia de 12.01.2009 núm. 4/2009/2009 RTC\ 2009\ 4 DERECHO FUNDAMENTAL A OBTENER LA TUTELA EFECTIVA DE JUECES Y TRIBUNALES: Legitimación: sindicatos: interés legítimo: ha de localizarse en la noción de interés profesional o económico, que ha de identificarse con la obtención de un beneficio o la desaparición de un perjuicio en el supuesto de que prospere la acción interesada: la potestad de organización de la Administración no puede considerarse en sí misma ajena al ámbito de a actividad sindical y, por ello, no es admisible constitucionalmente denegar la legitimación procesal de los sindicatos en los conflictos donde se discuten medidas administrativas de tal naturaleza; Jurisdicción y proceso contencioso-administrativo: impugnación por sindicato de acuerdo plenario municipal que aprueba las condiciones de trabajo para el personal funcionario municipal, su retribución, horarios, jornadas diferenciadas y localización y descuentos de productividad: naturaleza diversa y plural de las materias impugnadas, que supera con creces el objeto organizativo atribuido en bloque al texto del acuerdo impugnado: vulneración existente.

Sentencia de 12.01.2009 núm. 6/2009/2009 RTC\ 2009\ 6 DERECHO FUNDAMENTAL A OBTENER LA TUTELA EFECTIVA DE JUECES Y TRIBUNALES: Indefensión e irregularidades procesales: Jurisdicción y proceso social: proceso de despido: apreciación por el Juzgado de lo Social de la situación de indefensión, pero desestimación de demanda de audiencia al demandado rebelde por motivos procesales: falta de instrucción a quien se ha reconocido indefenso en el proceso sobre la aptitud y procedencia del recurso de suplicación para canalizar la petición de audiencia al rebelde: nuevo planteamiento por el indefenso de la audiencia al rebelde ante el Tribunal Superior de Justicia: reconocimiento de la situación de indefensión, pero también negativa a repararla por razones procesales: formulación ante el Juzgado de lo Social de incidente de nulidad de actuaciones, que resulta desestimado: soslayamiento por el juzgador de sus propias indicaciones e instrucciones previas de recurso: indefensión imputable exclusivamente al órgano judicial, no a negligencia de la parte: vulneración existente.

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Sentencia de 12.01.2009 núm. 9/2009/2009 RTC\ 2009\ 9 SENTENCIAS: Incongruencia omisiva: imposición de costas procesales: omisión de pronunciamiento sobre las devengadas en la impugnación de tasación de costas de un litigio social, no corregida por error patente: vulneración existente del derecho a la tutela judicial.

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Sentencia de 12.01.2009 núm. 12/2009/2009 RTC\ 2009\ 12 DERECHO FUNDAMENTAL A OBTENER LA TUTELA EFECTIVA DE JUECES Y TRIBUNALES: Requisitos y formas procesales: legitimación: Jurisdicción y procedimiento laboral: conﬂicto colectivo para asegurar el sistema de cobertura de plazas en Ayuntamiento: omisión de emplazamiento por falta de legitimación pasiva de trabajador, cuyo interés singular resulta afectado al haber obtenido una plaza, por no tratarse de sujetos colectivos: aplicación razonada y no arbitraria de la normativa: interpretación no desporporcionada: vulneración inexistente.

Sentencia de 09.02.2009 núm. 33/2009/2009 RTC\ 2009\ 33 DERECHO FUNDAMENTAL A OBTENER LA TUTELA EFECTIVA DE JUECES Y TRIBUNALES: Requisitos y formas procesales: legitimación: inadmisión de recurso contencioso-administrativo contra Orden de la Consejería de Presidencia y Justicia del Gobierno de Canarias que aprueba listas provisionales de readjudicación de puestos de trabajo por falta de legitimación de sindicato ignorando su legítimo interés profesional o económico: legitimación «ad causam»: conexión o vínculo entre sindicato accionante y el objeto de la materia impugnada: vulneración existente.

Sentencia de 23.02.2009 núm. 48/2009/2009 RTC\ 2009\ 48 DERECHO FUNDAMENTAL A OBTENER LA TUTELA EFECTIVA DE JUECES Y TRIBUNALES: Derecho de acceso a la jurisdicción: límites legales: causas de inadmisión: control por el TC: ha de realizarse de forma más rigurosa dada la vigencia del principio «pro actione». Falta de legitimación activa: obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen al atribuir la legitimación activa para acceder a los procesos judiciales: resultan censurables las interpretaciones que resulten arbitrarias, irrazonables o excesivamente restrictivas de la disposición legal aplicable; Jurisdicción y proceso contencioso-administrativo: impugnación por el trabajador accidentado de resoluciones administrativas recaídas en procedimientos sancionadores de la normativa de prevención de riesgos laborales: inadmisión del recurso por falta de legitimación activa: decisión de inadmisión carente de una incidencia directa en la esfera de intereses legítimos del recurrente que le dotara de legitimación activa: vulneración inexistente. Sentencia de 23.02.2009 núm. 52/2009/2009 RTC\ 2009\ 52 DERECHO FUNDAMENTAL A OBTENER LA TUTELA EFECTIVA DE JUECES Y TRIBUNALES: Derecho de acceso a la jurisdicción: subsanabilidad de defectos: Jurisdicción y procedimiento laboral: demanda por despido: archivo de actuaciones por no subsanación de defecto relativo a si los actores han suscrito contratos temporales a lo largo de su vida laboral: requisito no previsto por la ley para las demandas de despido y relacionado con la cuestión de fondo debatida -antigüedad que debe atribuirse a cada trabajador y al propio despido-: decisión judicial no proporcionada ni ajustada al principio «pro actione»: vulneración existente.

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Sentencia de 09.03.2009 núm. 65/2009/2009 RTC\ 2009\ 65 DERECHO FUNDAMENTAL A OBTENER LA TUTELA EFECTIVA DE JUECES Y TRIBUNALES: Derecho de acceso a la jurisdicción: límites legales: causas de inadmisión: el derecho fundamental también se satisface mediante una resolución de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial: control por el TC: aplicación de principio «pro actione»: las decisiones de inadmisión sólo son conformes con el derecho fundamental cuando no eliminen u obstaculicen injustiﬁcadamente el derecho a que un órgano judicial

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conozca y resuelva la pretensión formulada, lo cual implica un escrutinio especialmente severo en estos casos. Ejercicio de acciones judiciales: alcance: derecho de carácter irrenunciable e indisponible: la renuncia a su ejercicio ha de ser expresa o deducida de una conducta inequívoca y ha de fundamentarse en el beneﬁcio o ventaja que tal renuncia reporta al titular de la acción; Jurisdicción y proceso social: resolución judicial que declara la falta de acción de la organización sindical demandante en base a una pretendida renuncia por su parte al ejercicio del derecho a accionar: la fundamentación de la resolución judicial no satisface las exigencias mínimas de motivación, en este caso, además, reforzada por estar afectado el derecho fundamental a la libertad sindical: vulneración existente.

Sentencia de 23.03.2009 núm. 70/2009/2009 RTC\ 2009\ 70 DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR: Ámbito: datos relativos a la salud: confidencialidad del historial médico: decisión de oficio de la Administración de jubilar por incapacidad permanente a funcionario basada en dos informes psicológicos que formaban parte de su historial clínico, sin cobertura legal suficiente y sin justificar su utilización, resultando la medida desproporcionada: vulneración existente.

Sentencia de 23.03.2009 núm. 82/2009/2009 RTC\ 2009\ 82 DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: Procedimiento administrativo sancionador: resolución sancionadora: motivación por remisión. Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa: sanción por infracciones en materia de extranjería: rechazo de la Administración de la practicar las pruebas de descargo propuestas: no justificación en la demanda de amparo de que las pruebas no practicadas fueran decisivas en términos de defensa. Derecho fundamental a la presunción de inocencia: actividad probatoria suficiente y válida para enervar la presunción de inocencia. DERECHO FUNDAMENTAL A OBTENER LA TUTELA EFECTIVA DE JUECES Y TRIBUNALES: Derecho a obtener una resolución fundada en Derecho: fundamentación del Derecho: desaparece cuando con total evidencia se omite la consideración de la norma aplicable y se decide mediante la aplicación de normas que han perdido su vigencia; Jurisdicción y proceso contencioso-administrativo: rechazo de la caducidad del expediente sancionador: motivación suficiente respecto a la normativa aplicada que no puede calificarse de irrazonable. Inadmisión de recurso de apelación por razón de la cuantía: acumulación del importe de 32 sanciones: el hecho de que la cuantía del recurso contencioso-administrativo venga determinada por la suma del valor de las pretensiones objeto de acumulación, no se comunica a las de cuantía inferior a la posibilidad de recurrir, siendo indiferente que la acumulación se produzca en vía administrativa o judicial: vulneración inexistente.

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Sentencia de 18.02.2009 núm. 85/2009/2009 RTC\ 2009\ 85 MEDIDAS URGENTES PARA LA REFORMA DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN POR DESEMPLEO Y MEJORA DE LA OCUPABILIDAD: imposibilidad de extender sin más los efectos, al presente proceso de amparo, de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad del art. 2.3 del Real Decreto-Ley 5/2002, de 24 de mayo. DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD ANTE LA LEY: Diferencia de trato legislativo: los supuestos comparados conforman, en realidad, situaciones heterogéneas y no comparables respecto de las que la solución del legislación resulta coherente y proporcionada al factor de diferenciación. Remisión integra a la doctrina sentada en la STC 84/2008.

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Sentencia de 20.04.2009 núm. 89/2009/2009 RTC\ 2009\ 89 SEGURIDAD SOCIAL: Cotizaciones: administradores retribuidos de las sociedades mercantiles capitalistas, que no ostenten el control efectivo: cambio de encuadramiento al pasar del régimen de autónomos al régimen general, que implica un incremento retroactivo de las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social que puede calificarse de no previsible y carente de la suficiente justificación: vulneración existente del principio de seguridad jurídica.

Sentencia de 20.04.2009 núm. 90/2009/2009 RTC\ 2009\ 90 SEGURO: Planes de pensiones: plazo legal de un año para rescatar los derechos consolidados por los partícipes que hubieran seguido haciendo aportaciones con posterioridad al cese de su actividad laboral: norma que no genera confusión o duda ni incertidumbre sobre sus efectos, publicada en el BOE, que concreta un determinado régimen jurídico «pro futuro» que permite a los ciudadanos adaptar su conducta a la nueva previsión durante un plazo sobradamente razonable: constitucionalidad: vulneración inexistente de los principios de seguridad jurídica, de irretroactividad de las leyes, de publicidad de las normas y de interdicción de la arbitrariedad del legislador.

Sentencia de 20.04.2009 núm. 93/2009/2009 RTC\ 2009\ 93 DERECHO FUNDAMENTAL A OBTENER LA TUTELA EFECTIVA DE JUECES Y TRIBUNALES: Emplazamientos: instrumento capital para garantizar los principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes en litigio: su falta o deﬁciente realización coloca al interesado en una situación de indefensión. Concurrencia de errores de los órganos judiciales y de falta de diligencia de quien formula denuncia de indefensión, si bien es cierto que los errores judiciales no deben repercutir negativamente en la esfera del ciudadano, también lo es que a éste le es exigible una mínima diligencia, de forma que los posibles efectos dañosos resultantes de una actuación incorrecta de los órganos judiciales carecen de relevancia constitucional cuando el error sea debido, asimismo, a la negligencia de la parte; Clases: edictal: modalidad de carácter supletorio y excepcional: requiere el agotamiento previo de los medios de comunicación ordinarios y la convicción del órgano judicial de que, al ser desconocido el domicilio o ignorado el paradero del interesado, resulten inviables o inútiles los otros medios de comunicación procesal, lo que obliga al órgano judicial a un especial deber de diligencia; Jurisdicción y procedimiento laboral: proceso de despido: irregularidades procesales en la práctica del emplazamiento personal: la decisión judicial de tener a la interesada en ignorado paradero o de domicilio desconocido, presupuesto de la citación por edictos, no se ha sustentado en criterios razonables: vulneración existente. Sentencia de 20.04.2009 núm. 96/2009/2009 RTC\ 2009\ 96 DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD SINDICAL: Contenido esencial: libertad de organización o asociación: Federación de asociaciones de funcionarios: carácter sindical al constituirse como asociación profesional de acuerdo con la legislación vigente: falta de reconocimiento judicial al negarle el derecho a la presentación de su candidatura en proceso electoral seguido en la Administración para la elección de órganos de representación de funcionarios públicos: exclusión injustiﬁcada: vulneración existente.

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Sentencia de 11.05.2009 núm. 112/2009/2009 RTC\ 2009\ 112 DERECHO FUNDAMENTAL A OBTENER LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DE JUECES Y TRIBUNALES: Derecho a los recursos establecidos en la Ley: Jurisdicción y procedimiento laboral: juicio por des-

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pido: inadmisión de recurso de queja por indebida utilización para cuestionar la validez de los actos procesales realizados por el Juzgado en el curso del proceso: controversia ajena al objeto especíﬁco de ese recurso: violación inexistente.

Sentencia de 18.05.2009 núm. 124/2009/2009 RTC\ 2009\ 124 DERECHO FUNDAMENTAL A OBTENER LA TUTELA EFECTIVA DE JUECES Y TRIBUNALES: En relación con el derecho a la no discriminación por razón de sexo: motivación: relaciones laborales: despido de mujer embarazada: exigencia del requisito del comunicación previa del embarazo a la empresa para declarar la nulidad del despido: Sentencias de instancia y casación que no satisfacen las exigencias del canon de razonabilidad y motivación reforzadas: vulneración existente.

Sentencia de 01.06.2009 núm. 128/2009/2009 RTC\ 2009\ 128 DESEMPLEO: Nivel asistencial: subsidio para trabajadores mayores de 52 años: regulación de la reapertura del derecho tras la extinción del subsidio: imposibilidad de acceder nuevamente cuando este se extingue por circunstancias temporales, que impide volver a percibirlo hasta la jubilación: la ﬁjación de los requisitos exigidos para su percepción y su pérdida por el legislador no puede considerarse arbitraria o irracional y al legislador le corresponde determinar el grado de protección que han de merecer las distintas protecciones sociales y articular técnicamente los sistemas de protección destinados a su cobertura, estableciendo los efectos que el cambio de circunstancias pudieran producir en el mantenimiento del derecho a la percepción: vulneración inexistente de los principios de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y de protección social de la seguridad social.

Sentencias Del Tribunal Supremo

Sentencia de 05.11.2008 RJ\ 2009\ 129 DESEMPLEO: beneﬁciarios: existencia de relación laboral: hijo del empresario: trabajos familiares: alcance.

Sentencia de 03.12.2008 RJ\ 2009\ 250 SUBSIDIO POR DESEMPLEO: denegación por tener rentas superiores al 75% SMI: cómputo de la indemnización por despido superior a la legal, por no traer causa el ERE 44/2003 de Telefónica, en el que se acordó, el plan de reestructuración del sector en el ámbito comunitario.

Sentencia de 05.12.2008 RJ\ 2009\ 251 SUBSIDIO DE DESEMPLEO: por responsabilidades familiares: no forma parte de la unidad familiar el nieto que no está en régimen de acogimiento.

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Sentencia de 05.12.2008 RJ\ 2009\ 252 TRABAJADORES AUTONOMOS: prestación por maternidad: situación asimilada al alta durante los noventa días siguientes a la baja en el RETA: legislación aplicable: interpretación.

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Sentencia de 10.12.2008 RJ\ 2009\ 253 SALARIOS: plus de peligrosidad: complemento vinculado al puesto de trabajo y de carácter no consolidable: abono por día de trabajo efectivo: inexistencia de condición más beneﬁciosa por el hecho de que la empresa entrante en una contrata continuara abonándolo, durante un tiempo, por días naturales como la saliente.

Sentencia de 10.12.2008 RJ\ 2009\ 254 VIGILANCIA Y SEGURIDAD: inexistencia de subrogación por incumplimiento del período mínimo de prestación de servicios establecido convencionalmente; despido improcedente: responsabilidad de la empresa saliente y no de la empresa entrante.

Sentencia de 12.12.2008 RJ\ 2009\ 255 TELEVISION ESPAÑOLA: naturaleza jurídica pública del ente RTVE y de sus sociedades; contrato de trabajo: aplicación de la jurisprudencia relativa a la distinción entre fijeza de plantilla y relación indefinida en las administraciones públicas; progresión del salario base y complementos de antigüedad y de permanencia: abono a los trabajadores indefinidos; vulneración del derecho a la igualdad.

Sentencia de 12.12.2008 RJ\ 2009\ 256 EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO POR CAUSAS OBJETIVAS: causas productivas: ﬁnalización de la contrata y asunción por la empresa principal de las tareas objeto de la misma: servicio municipal de mantenimiento de parques y jardines.

Sentencia de 12.12.2008 RJ\ 2009\ 257 PERIODO DE PRUEBA: extinción del contrato por desistimiento empresarial: trabajadora en situación de incapacidad temporal: acuerdo entre las partes sobre la interrupción del cómputo del período de prueba en caso de incapacidad temporal y/o maternidad: acuerdo que no enerva la facultad empresarial de desistir del contrato.

Sentencia de 15.12.2008 RJ\ 2009\ 258 TELEVISION ESPAÑOLA: complemento de permanencia en el nivel: no deja de percibirse cuando el trabajador realiza temporalmente trabajos de categoría superior sin acceder a la misma.

Sentencia de 18.12.2008 RJ\ 2009\ 259 PENSION DE JUBILACION: cálculo de la base reguladora: trabajador migrante en la UE: cómputo de las bases reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española y actualización de la pensión con el incremento experimentado por el salario mínimo interprofesional desde dicha fecha.

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Sentencia de 22.12.2008 RJ\ 2009\ 260 REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES EN LAS EMPRESAS COMUNITARIAS: comité de em-

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presa europeo: normativa reguladora; composición y competencias: comité creado en el «Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA».

Sentencia de 03.11.2008 RJ\ 2009\ 383 CONSERVAS, SEMICONSERVAS Y SALAZONES DE PESCADOS Y MARISCOS: sistema de conversión de contratos eventuales en fijos discontinuos establecido en convenio colectivo: sistema complementario y no excluyente del art. 15.5 ET; salarios: inexistencia de discriminación por razón de sexo: las diferencias salariales entre los grupos 5 y 6 obedecen a la diferente cualificación profesional del personal que se integra en cada grupo y de la distinta actividad que realiza. Sentencia de 07.11.2008 RJ\ 2009\ 384 CONTRATO DE TRABAJO: nulidad de las cláusulas tipo que permiten al empresario modificar unilateralmente la jornada y el salario pactados en función de las necesidades del servicio, por suponer una renuncia de los derechos indisponibles que se derivan del art. 41 ET y dejar al arbitrio de la empresa el cumplimiento del contrato. CONFLICTO COLECTIVO: adecuación de procedimiento: intereses generales de un grupo genérico de trabajadores: impugnación de una práctica o decisión empresarial.

Sentencia de 26.11.2008 RJ\ 2009\ 385 CONVENIOS COLECTIVOS: interpretación: forma y competencia para efectuarla. PATRIMONIO NACIONAL: retribuciones: «nuevo complemento de antigüedad»: determinación de su cuantía en función del grupo profesional de pertenencia en el momento de su devengo.

Sentencia de 27.11.2008 RJ\ 2009\ 386 EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS: bajas por enfermedad de duración inferior a 20 días: han de ser consecutivos: varios períodos de baja que sumados superan dicho plazo debidos a la misma enfermedad.

Sentencia de 12.12.2008 RJ\ 2009\ 387 FERROCARRILES DE VIA ESTRECHA: las categorías profesionales reconocidas en virtud de convenio colectivo extraestatutario subsisten tras la entrada en vigor convenio estatutario posterior: condición más beneﬁciosa.

Sentencia de 15.12.2008 RJ\ 2009\ 388 LIBERTAD SINDICAL: procedimiento de tutela: inexistencia de acumulación indebida de acciones; vulneración del derecho: ejercicio empresarial de presiones directas y amenazas de despidos, con el ﬁn de evitar la concurrencia de determinados candidatos a las elecciones; reparación de las consecuencias derivadas del acto ilícito: abono de indemnización y denegación de anulación del proceso electoral, por estar la acción prescrita.

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Sentencia de 16.12.2008 RJ\ 2009\ 389 SINDICATOS: legitimación para promover conﬂicto colectivo: necesidad de existencia de una conex-

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ión entre el sindicato y la pretensión ejercitada, que ha de medirse en función de la implantación en el ámbito del conflicto, que constituye la medida para la legitimación sindical; el concepto de implantación no ha de ser confundido con el de representatividad para atribuir legitimación para la negociación colectiva; legitimación activa: sindicato con implantación suficiente en el ámbito del conflicto, aunque no forme parte de la mesa de negociación del convenio que pretende impugnar. Sentencia de 18.12.2008 RJ\ 2009\ 390 DESPIDO: caducidad de la acción: suspensión: no la produce la interposición de una primera demanda, archivada por no subsanación de defectos formales, a efectos de una segunda demanda.

Sentencia de 09.10.2008 RJ\ 2009\ 495 DESEMPLEO: subsidio a trabajadores mayores de 52 años: denegación por falta de cotización en España aunque sí en Estados de la UE.

Sentencia de 03.12.2008 RJ\ 2009\ 496 DIPUTACION GENERAL DE ARAGON: art. 8.4 del VII Convenio Colectivo del Personal Laboral: interpretación; distribución irregular de la jornada con minoración de la misma en el período estival: exclusión del personal sanitario y no sanitario adscrito al Servicio Aragonés de Salud.

Sentencia de 23.01.2009 RJ\ 2009\ 497 IBERIA (LINEAS AEREAS DE ESPAÑA): trabajadores ﬁjos de actividad continuada a tiempo parcial: la retribución prevista para ellos en el convenio colectivo no respeta el criterio de proporcionalidad.

Sentencia de 03.02.2009 RJ\ 2009\ 498 FONDO DE GARANTIA SALARIAL: responsabilidad subsidiaria: indemnizaciones por extinción de contratos de trabajo a través de la amortización individualizada de los puestos de trabajo, eludiendo la tramitación prevista en el artículo 51 del ET: innecesario reclamar por despido.

Sentencia de 20.01.2009 RJ\ 2009\ 619 MODIFICACION SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO DE CARACTER COLECTIVO: sistema de remuneración: modiﬁcación del plus de función creado por decisión unilateral del empresario de efectos colectivos; nulidad por omisión del período de consultas.

Sentencia de 06.02.2009 RJ\ 2009\ 621 PACTO DE NO COMPETENCIA PARA DESPUES DE EXTINGUIDO EL CONTRATO DE TRABAJO: no pierde eﬁcacia por el hecho de que el contrato se extinga por desistimiento del empresario durante el período de prueba.

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Sentencia de 22.12.2008 RJ\ 2009\ 1434 EXTINCION DEL CONTRATO POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR: retrasos continuados y persis-

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tentes en el pago del salario: empresa en situación de concurso; la indemnización que corresponde abonar es la establecida en el artículo 50.2 ET; VOTO PARTICULAR.

Sentencia de 20.01.2009 RJ\ 2009\ 1435 ENSEÑANZA: profesores de religión y moral católica en centros públicos: no renovación del contrato al comienzo del año escolar: lesión del derecho a la libertad sindical y de la garantía de indemnidad: ante la aportación de indicios de lesión por el trabajador no se justiﬁca que la decisión esté basada en razones de índole moral o religiosa, sin que la temporalidad de la contratación suponga la exclusión del control de la eventual lesión de derechos fundamentales. UNIFICACION DE DOCTRINA: infracciones procesales: necesaria contradicción.

Sentencia de 20.01.2009 RJ\ 2009\ 1436 PENSION DE JUBILACIÓN PARCIAL: requisitos generales: beneﬁciarios: trabajador por cuenta ajena aﬁliado al Régimen General en el momento de causar la pensión, pero con mayor número de cotizaciones en el RETA.

Sentencia de 26.01.2009 RJ\ 2009\ 1437 ANDALUCIA: Convenio Colectivo Personal Laboral: abono del plus de trabajos penosos, tóxicos y peligrosos a trabajadora social en Centro de Protección de Menores.

Sentencia de 27.01.2009 RJ\ 2009\ 1438 PENSION DE JUBILACION: reducción de la edad: mecánico de vuelo de línea de transporte aéreo de personas y mercancías.

Sentencia de 27.01.2009 RJ\ 2009\ 1439 VIGILANCIA Y SEGURIDAD: subrogación de servicios: sucesión de contratas: aplicación del convenio colectivo: resolución del contrato de servicios por la empresa saliente y suspensión del servicio por el arrendatario durante un periodo inferior a doce meses; el requisito de permanencia mínima de siete meses se cuenta desde que la suspensión tuvo lugar.

Sentencia de 27.01.2009 RJ\ 2009\ 1440 CONVENIO COLECTIVO DEL SECTOR DEL TRANSPORTE Y TRABAJOS AEREOS CON HELICOPTEROS Y SU MANTENIMIENTO Y REPARACION: tiempo de trabajo y tiempo de presencia: no tienen esta consideración las guardias de localización aunque conlleven limitación de movimiento y de actividad del trabajador por la necesidad de cumplir el tiempo de respuesta.

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Sentencia de 28.01.2009 RJ\ 2009\ 1441 DESPIDO NULO: vulneración de los derechos de huelga y libertad sindical: profesor de religión en centro público: no renovación del contrato al comienzo del año escolar: represalia por parte del Obispado de Canarias por su participación en las huelgas y conﬂictividad laboral que tuvieron

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lugar en los años 1999 a 2001.ENSEÑANZA: profesores de religión católica: la decisión de la autoridad eclesiástica de excluir a un trabajador de la propuesta, impidiéndole la continuidad de la relación laboral, no es lícita cuando responde a un móvil lesivo de derecho fundamental.

Sentencia de 29.01.2009 RJ\ 2009\ 1442 DESEMPLEO: subsidio a trabajadores mayores de 52 años: denegación por no tener cubierto en último lugar períodos de seguro en España: trabajador emigrante retornado de Alemania que percibió prestaciones por desempleo al amparo de la legislación alemana.

Sentencia de 09.02.2009 RJ\ 2009\ 1443 CONTRATO DE TRABAJO: renuncia de derechos indisponibles: inexistencia. PACTO DE NO COMPETENCIA POSTCONTRACTUAL: indemnización de daños y perjuicios: cláusula penal: licitud: cuantía establecida del doble de la cantidad percibida por el trabajador.

Sentencia de 10.02.2009 RJ\ 2009\ 1444 PENSION DE JUBILACION EN EL REGIMEN DE EMPLEADOS DE HOGAR: cálculo de la base reguladora cuando se accede a la pensión desde una situación asimilada al alta sin obligación de cotizar: inaplicación de la «doctrina del paréntesis».

Sentencia de 10.02.2009 RJ\ 2009\ 1445 PACTO DE NO COMPETENCIA PARA DESPUES DE EXTINGUIDO EL CONTRATO DE TRABAJO: nulidad parcial por duración superior a la legalmente establecida: efectos: incumplimiento por el trabajador: devolución de la compensación económica percibida en proporción al tiempo incumplido.

Sentencia de 24.02.2009 RJ\ 2009\ 1446 ALTA DIRECCION: indemnización por extinción del contrato por voluntad del directivo: nulidad del pacto que establece la indemnización en cuantía neta.

Sentencia de 12.03.2009 RJ\ 2009\ 1447 LITIS PENDENCIA: inexistencia: órdenes jurisdiccionales distintos. COMUNIDAD DE MADRID: pagas extraordinarias: personal laboral: derecho a cobrar, en cada una de las pagas extraordinarias de 2007, el importe de un tercio de lo percibido mensualmente en concepto de complemento especíﬁco por los funcionarios públicos.

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Sentencia de 19.02.2009 RJ\ 2009\ 1594 CESION ILEGAL DE TRABAJADORES: contratación a través de empresas de trabajo temporal: incumplimiento de los supuestos de utilización del contrato de puesta a disposición; responsabilidad solidaria: indemnización por despido: determinación de los años de servicio: sucesivos contratos de puesta a disposición fraudulentos.

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Sentencia de 22.12.2008 RJ\ 2009\ 1614 DESPIDO IMPROCEDENTE Y NO EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO POR JUBILACION FORZOSA DEL TRABAJADOR: convenios colectivos suscritos con anterioridad a la vigencia de la Ley 14/2005: requisitos: la interpretación de la disp. transit. única de la Ley acorde a los criterios histórico, sistemático y ﬁnalístico, y a los principios constitucionales, exige la conexión de la medida extintiva al fomento del empleo; organismos públicos: interpretación; AENA. VOTO PARTICULAR.

Sentencia de 16.01.2009 RJ\ 2009\ 1615 DESPIDO NULO: salvo que sea procedente, el despido de trabajadora embarazada constituye una discriminación por razón de sexo con independencia del conocimiento por el empresario; VOTO PARTICULAR.

Sentencia de 19.01.2009 RJ\ 2009\ 1616 TELEVISION ESPAÑOLA: naturaleza jurídica pública del ente RTVE y de sus sociedades; contrato de trabajo: aplicación de la jurisprudencia relativa a la distinción entre ﬁjeza de plantilla y relación indeﬁnida en las administraciones públicas.

Sentencia de 22.01.2009 RJ\ 2009\ 1617 RECURSO DE SUPLICACION: improcedencia por la cuantía: inexistencia de afectación general; reclamación del importe de unas gafas rotas durante la prestación de servicios; VOTO PARTICULAR.

Sentencia de 19.02.2009 RJ\ 2009\ 1620 TUTELA DEL DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL: alcance: obligación empresarial de facilitar al sindicato información de los salarios de los trabajadores.

Sentencia de 14.01.2009 RJ\ 2009\ 1713 ENSEÑANZA: profesores de religión y moral católica en centros públicos: no renovación del contrato al comienzo del año escolar: lesión del derecho a la libertad sindical y de la garantía de indemnidad: ante la aportación de indicios de lesión por el trabajador no se justiﬁca que la decisión esté basada en razones de índole moral o religiosa.

Sentencia de 09.02.2009 RJ\ 2009\ 1714 PRESCRIPCION DE FALTAS: interrupción por ejercicio de acción penal: hasta que termina ese proceso con sentencia ﬁrme: en ese momento se entiende que la empresa tiene un completo y cabal conocimiento de los hechos.

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Sentencia de 17.02.2009 RJ\ 2009\ 1715 PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE: la fecha inicial del devengo es la del cese en el trabajo cuando la declaración de la invalidez permanente no va inmediatamente precedida de una situación de incapacidad temporal o inactividad, sino de una real prestación de servicios.

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Sentencia de 17.02.2009 RJ\ 2009\ 1716 DESEMPLEO: socio trabajador de Sociedad Laboral que además es miembro del Consejo de Administración, sin percibir retribución por este último cargo.

Sentencia de 19.02.2009 RJ\ 2009\ 1717 SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD: complemento de carrera profesional: denegación: personal laboral interino retribuido como estatutario; inexistencia de discriminación.

Sentencia de 24.02.2009 - RJ\ 2009\ 1718 MINAS DE CARBON: prestaciones por invalidez permanente derivada de silicosis diagnosticada tras la jubilación: base reguladora: promedio de los salarios percibidos el año anterior por los trabajadores de igual categoría que el inválido.

Sentencia de 02.03.2009 RJ\ 2009\ 1719 EXTINCION DEL CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS: amortización por causas organizativas: procedencia: exteriorización o subcontratación del servicio de lavandería que se realizaba en locales inadecuados y sin licencia.

Sentencia de 03.03.2009 RJ\ 2009\ 1720 PRESTACION EN FAVOR DE FAMILIARES: denegación a nieto por no ser huérfano de padre y madre: acogimiento por los abuelos: efectos; falta de prueba sobre la situación económica del padre.

Sentencia de 10.03.2009 RJ\ 2009\ 1721 PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE: cálculo de la base reguladora: no procede aplicar las bases mínimas de cotización al tiempo no trabajado durante un contrato a tiempo parcial, como si se tratara de una integración de lagunas de cotización.

Sentencia de 10.03.2009 RJ\ 2009\ 1722 ASISTENCIA SANITARIA: derivada de accidente de trabajo: renovación de prótesis: responsabilidad del INSS y no del Servicio Vasco de Salud-Osakidetza, pese a la transferencia de competencias en materia sanitaria a la Comunidad Autónoma.

Sentencia de 11.03.2009 RJ\ 2009\ 1723 PRESCRIPCION DE ACCIONES PARA EXIGIR PERCEPCIONES ECONOMICAS: interrupción: interposición previa de proceso de conﬂicto colectivo: límites.

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Sentencia de 22.12.2008 RJ\ 2009\ 1828 EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO POR JUBILACION FORZOSA DEL TRABAJADOR: convenios colectivos suscritos con anterioridad a la vigencia de la Ley 14/2005: requisitos: la interpre-

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tación de la disp. transit. única de la Ley acorde a los criterios histórico, sistemático y ﬁnalístico, y a los principios constitucionales, exige la conexión de la medida extintiva al fomento del empleo; organismos públicos: interpretación; IMSERSO. VOTO PARTICULAR.

Sentencia de 15.01.2009 RJ\ 2009\ 1829 COMPETENCIA DE JURISDICCION: reclamación de complemento salarial a cargo de una Administración Pública: cuestión prejudicial relativa al alcance del requisito exigido en el convenio colectivo de que tal complemento esté incluido en la relación de puestos de trabajo.

Sentencia de 16.01.2009 RJ\ 2009\ 1830 RECURSO DE SUPLICACION CONTRA AUTO DICTADO EN EJECUCION DEFINITIVA DE SENTENCIA: procedencia: cuestión sustancial no decidida en sentencia: ﬁjación de la cuantía de los salarios de tramitación de trabajadores ﬁjos discontinuos: sentencia que contiene una condena genérica a una cantidad diaria sin tener en cuenta los días de inactividad.

Sentencia de 21.01.2009 RJ\ 2009\ 1831 CONTRATO PARA TRABAJOS FIJOS DISCONTINUOS Y NO DE OBRA O SERVICIO DETERMINADO: ejecución de programas de formación profesional ocupacional ﬁnanciados con fondos públicos: trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de homogeneidad.

Sentencia de 21.01.2009 RJ\ 2009\ 1832 JUBILACIÓN ANTICIPADA: aplicación de la normativa reguladora del cómputo recíproco de cotizaciones: no se tiene derecho a la misma cuando el trabajador no ha ostentado la condición de mutualista con anterioridad al 1 de enero de 1967 y el Régimen por el que se otorga la prestación de jubilación es el Especial de Trabajadores Autónomos.

Sentencia de 27.01.2009 RJ\ 2009\ 1833 INCAPACIDAD TEMPORAL: nueva situación de baja, después de agotado el período máximo de IT y denegada la incapacidad permanente; obligación de la empresa de cursar el alta de la trabajadora al conocer la extinción del primer proceso de incapacidad temporal aunque no se haya producido la reanudación efectiva de la actividad laboral; imputación de responsabilidades en orden a las prestaciones: determinación: falta de alta debida no a la existencia de voluntad incumplidora del empresario sino a error propiciado por las Entidades Gestoras.

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Sentencia de 28.01.2009 RJ\ 2009\ 1834 DESPIDO NULO: vulneración de los derechos fundamentales: profesor de religión en centro público: no renovación del contrato al comienzo del año escolar: represalia por su pertenencia a la Asociación de Profesores de Religión y Moral Católica (APREMCA).ENSEÑANZA: profesores de religión católica: la decisión de la autoridad eclesiástica de excluir a un trabajador de la propuesta, impidiéndole la continuidad de la relación laboral, no es lícita cuando responde a un móvil lesivo de derecho fundamental.

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Sentencia de 10.02.2009 RJ\ 2009\ 1835 INCOMPETENCIA DE JURISDICCION: impugnación de acuerdos adoptados por la Mesa General de la Función Pública que afectan al personal laboral y al personal funcionario: nulidad de la Comisión de Control del Plan de Pensiones de la Administración General del Estado.

Sentencia de 10.02.2009 RJ\ 2009\ 1836 INCAPACIDAD TEMPORAL: complemento a cargo de la empresa pactado en convenio colectivo: procede su abono durante el período correspondiente a los salarios de tramitación por despido improcedente, no percibidos por encontrarse en situación de IT, hasta la fecha en que se declaró extinguida la relación laboral por la opción ejercitada por el empresario.

Sentencia de 17.02.2009 RJ\ 2009\ 1837 INCAPACIDAD TEMPORAL: responsabilidad exclusiva de la empresa por no estar el trabajador en alta en la Seguridad Social en el momento del hecho causante, sin que el INSS venga obligado a anticipar el importe de la prestación.

Sentencia de 18.02.2009 RJ\ 2009\ 1838 ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF): antigüedad a efectos de cuatrienios: agentes procedentes de militares en prácticas: desde su incorporación al Regimiento.

Sentencia de 19.02.2009 RJ\ 2009\ 1839 COMPETENCIA DE LA JURISDICCION SOCIAL: reclamación de un complemento salarial a cargo de la Xunta de Galicia: interpretación del requisito exigido en el convenio colectivo de que dicho complemento esté incluido en la relación de puestos de trabajo.

Sentencia de 25.02.2009 RJ\ 2009\ 1840 SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD: no procede el abono al personal laboral del complemento de productividad ﬁja a cuenta del sistema de carrera profesional: inexistencia de discriminación.

Sentencia de 27.02.2009 RJ\ 2009\ 1841 COMUNICACIÓN DEL DESPIDO: ampliación de los hechos imputados: interpretación; posibilidad de imputar en la carta de despido hechos coetáneos con el intento infructuoso de comunicar el despido: existencia de una sola carta de despido conteniendo estos hechos y la causa del despido originario.

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Sentencia de 27.02.2009 RJ\ 2009\ 1842 SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD: personal laboral temporal, retribuido conforme al régimen aplicable al personal estatutario: no tiene derecho a la gratiﬁcación «a cuenta» del sistema de carrera profesional previsto en el Acuerdo de 21-11-2005 para el personal estatutario ﬁjo.

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Sentencia de 06.03.2009 RJ\ 2009\ 1843 CONTRATO DE TRABAJO EVENTUAL POR ACUMULACIÓN DE TAREAS: inexistencia: trabajos normales y permanentes de la actividad empresarial; falta de concreción de la causa determinante de su duración: conversión en contrato por tiempo indeﬁnido.

Sentencia de 10.03.2009 RJ\ 2009\ 1844 IGUALDAD ANTE LA LEY Y NO DISCRIMINACION: inexistencia de infracción de dichos principios: acuerdo de empresa y posterior actuación empresarial que suponen trato diferente: diferencias salariales: condición más beneﬁciosa que afecta a parte de la plantilla por razón de la fecha de contratación: «Caja de Ahorros Provincial de Guadalajara».

Sentencia de 18.03.2009 RJ\ 2009\ 1845 COMERCIO Y DISTRIBUCION COMERCIAL: «Makro Autoservicio Mayorista, SA»: no procede el abono del plus de nocturnidad durante los dos días de libranza anuales.

Sentencia de 24.03.2009 RJ\ 2009\ 1846 DESPIDO IMPROCEDENTE: readmisión: opción a favor del trabajador establecida en convenio colectivo: ha de efectuarse como trabajador indeﬁnido y no como ﬁjo en administraciones públicas.

Sentencia de 25.03.2009 RJ\ 2009\ 1847 DESPIDO: limitación o supresión de los salarios de tramitación: consignación obligatoria de la indemnización en el juzgado: sustitución por otros métodos alternativos: validez: pago directo al trabajador mediante cheque bancario.

Sentencia de 02.04.2009 RJ\ 2009\ 1848 DEPORTISTAS PROFESIONALES: requisitos: retribución: carga de la prueba e indicios; existencia: futbolista que percibe una cantidad periódica ﬁja inferior al SMI: no se exige una retribución mínima.

Sentencias Del Tribunal Superior De Justicia De Asturias

Sentencia de 14.11.2008 núm. 3636/2008/2008 AS\ 2009\ 82 COMPETENCIA DE LA JURISDICCION LABORAL: extinción o suspensión del contrato de trabajo: cuestiones diversas: empresa en situación de concurso: revocación de las medidas colectivas propuestas: subsistencia de la relación laboral: todavía no se ha producido la extinción colectiva ni siquiera se ha producido la petición de tal extinción.

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Sentencia de 28.11.2008 núm. 3878/2008/2008 AS\ 2009\ 89 DESPIDO PROCEDENTE: desobediencia y transgresión de la buena fe contractual: apropiación indebida de cupones descuento por supervisora de línea de cajas de supermercado; expediente

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contradictorio innecesario por haber transcurrido más de un año desde que dejó de ostentar la condición de representante de los trabajadores.

Sentencia de 28.11.2008 núm. 3899/2008/2008 AS\ 2009\ 90 CONTRATO PARA OBRA O SERVICIO DETERMINADO: inexistencia de fraude de ley: actividad con autonomía y sustantividad propias: servicio desarrollado al amparo de convenio con el Principado de Asturias: gestión global de telecentros. SUCESION DE EMPRESAS: inexistencia: sucesión de contratas: ausencia de transmisión de los elementos patrimoniales básicos.

Sentencia de 12.12.2008 núm. 4045/2008/2008 AS\ 2009\ 95 EXTINCION DEL CONTRATO: dimisión del trabajador: incumplimiento del plazo de preaviso: efectos: deducción de salarios: alcance:

Sentencia de 07.11.2008 núm. 3485/2008/2008 AS\ 2009\ 138 MODIFICACION DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO: desestimación: cambio de centro de trabajo sin implicar cambio de residencia: cese en el cargo de director de sucursal por el cierre de la misma; «Banco Español de Crédito,SA». SALARIOS: complementos de puesto de trabajo: no tienen carácter consolidable: desaparición al cesar en el mismo.

Sentencia de 14.11.2008 núm. 3626/2008/2008 AS\ 2009\ 143 CONTRATO PARA OBRA O SERVICIO DETERMINADO: gestión de centros telemáticos creados al amparo de un programa autonómico para el acceso de los ciudadanos a la sociedad de la información: actividad limitada en el tiempo y con autonomía y sustantividad propia; lícita extinción. SUBROGACION EMPRESARIAL: inexistencia: sucesión de contratas administrativas sin transmisión de elementos patrimoniales. Sentencia de 14.11.2008 núm. 3634/2008/2008 AS\ 2009\ 144 DESPIDO PROCEDENTE: ausencias injustiﬁcadas: inexistencia de situación de excedencia voluntaria por incompatibilidad: personal no ﬁjo: organismo público.

Sentencia de 21.11.2008 núm. 3723/2008/2008 AS\ 2009\ 145 DERECHOS FUNDAMENTALES: catálogo de derechos fundamentales y libertades públicas: vulneración de la garantía de indemnidad: despido: inexistencia de represalia empresarial: mera coincidencia temporal con el ejercicio de acciones judiciales frente a la empresa: concurrencia de causa disciplinaria. DESPIDO PROCEDENTE: ofensas verbales intencionadas a compañeros de trabajo.

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Sentencia de 28.11.2008 núm. 3889/2008/2008 AS\ 2009\ 147 AYUNTAMIENTO DE AVILES: convenio colectivo: incentivo por jubilación: desestimación: aplicable sólo a la jubilación anticipada, y no a la jubilación parcial.

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Sentencia de 31.10.2008 núm. 3403/2008/2008 AS\ 2009\ 186 CONTRATO DE TRABAJO: requisitos esenciales: interpretación; existencia: personal vinculado con empresas del sector de la comunicación: reportera gráﬁca: concurrencia de las notas de dependencia, ajenidad y retribución. NULIDAD DE ACTUACIONES: remedio extraordinario que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada; desestimación: hechos probados de la sentencia: omisión de respuesta detallada a cuestiones no trascendentales: inexistencia de indefensión.

Sentencia de 21.11.2008 núm. 3757/2008/2008 AS\ 2009\ 203 DESEMPLEO: nacimiento del derecho: declaración del despido nulo y readmisión: efectos; reintegro de prestaciones indebidas: no existe responsabilidad empresarial por falta de descuento de la cantidad correspondiente a la prestación en los salarios de tramitación abonados cuando se lo impone una resolución judicial.

Sentencia de 05.12.2008 núm. 3981/2008/2008 AS\ 2009\ 211 BECAS: carácter y finalidad; inexistencia: prestación de servicios desconectados de toda finalidad formativa: relación laboral indefinida. DESPIDO NULO: vulneración de la garantía de indemnidad: represalia por la interposición de reclamación previa solicitando relación laboral indefinida.

Sentencia de 21.11.2008 núm. 3733/2008/2008 AS\ 2009\ 253 CONTRATO PARA OBRA O SERVICIO DETERMINADO: inexistencia de fraude de ley: actividad con autonomía y sustantividad propias: servicio desarrollado al amparo de convenio con el Principado de Asturias: gestión global de telecentros. SUCESION DE EMPRESAS: inexistencia: sucesión de contratas: ausencia de transmisión de los elementos patrimoniales básicos.

Sentencia de 07.11.2008 núm. 3504/2008/2008 AS\ 2009\ 410 DERECHOS LABORALES DEL TRABAJADOR: acoso moral o «mobbing»: concepto, características fundamentales y ﬁnalidad; desestimación: simples desavenencias: no basta con aportar indicios sino que hay que demostrar el hecho cierto del acoso.

Sentencia de 07.11.2008 núm. 3524/2008/2008 AS\ 2009\ 412 DESEMPLEO: prestaciones contributivas: denegación por incompatibilidad: funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, en situación administrativa de «segunda actividad sin destino».

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Sentencia de 07.11.2008 núm. 3502/2008/2008 AS\ 2009\ 413 ACCIDENTES DE TRABAJO: recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: construcción: modiﬁcación del proyecto de obra sin evaluar e identiﬁcar los riesgos e inadecuación del procedimiento de apuntalado empleado; procedimiento administrativo: inexistencia de caducidad del expediente ni de nulidad por omisión del trámite de audiencia; responsabilidades: contratas de obras o servicios: solidaria de contratista y empresario principal: falta de coordinación de las distintas actividades realizadas en el centro de trabajo.

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Sentencia de 07.11.2008 núm. 3503/2008/2008 AS\ 2009\ 414 ACCIDENTE DE TRABAJO: recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia: transporte de material con medios inadecuados: falta de información y de formación del trabajador; imprudencia del operario: no exime de responsabilidad empresarial; porcentaje aplicable: determinación: gravedad de la falta.

Sentencia de 14.11.2008 núm. 3640/2008/2008 AS\ 2009\ 428 DESPIDO PROCEDENTE: ausencias injustiﬁcadas: no reincorporación tras ser dado de alta médica y falta de comunicación y ofrecimiento a la empresa de una prueba de su imposibilidad de trabajar.

Sentencia de 14.11.2008 núm. 3600/2008/2008 AS\ 2009\ 431 DESPIDO IMPROCEDENTE Y NO NULO: garantía de indemnidad: vulneración: inexistencia.

Sentencia de 14.11.2008 núm. 3630/2008/2008 AS\ 2009\ 432 DESPIDO IMPROCEDENTE Y NO NULO: garantía de indemnidad: vulneración: inexistencia.

Sentencia de 24.10.2008 núm. 3251/2008/2008 AS\ 2009\ 497 SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS: el personal laboral no integrado en el proceso de estatutarización no tiene derecho al devengo automático del complemento de carrera profesional: requisitos.

Sentencia de 31.10.2008 núm. 3310/2008/2008 AS\ 2009\ 516 PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE: revisión de grado: pase de incapacidad parcial a absoluta por incidencia de nuevo accidente de trabajo: responsabilidad exclusiva de la aseguradora con póliza vigente en el momento del último accidente.

Sentencia de 07.11.2008 núm. 3517/2008/2008 AS\ 2009\ 544 NULIDAD DE ACTUACIONES: sentencia: por resolver sobre el fondo del asunto, habiendo apreciado la existencia de litispendencia.

Sentencia de 21.11.2008 núm. 3665/2008/2008 AS\ 2009\ 592 ACCIDENTE DE TRABAJO: indemnización de daños y perjuicios: infracción de medidas de seguridad; cuantía: determinación; prescripción: fecha inicial: tramitación de un proceso penal sobre los mismos hechos: interrupción.

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Sentencia de 28.11.2008 núm. 3862/2008/2008 AS\ 2009\ 616 CONTRATO PARA OBRA O SERVICIO DETERMINADO: inexistencia de fraude de ley: actividad con autonomía y sustantividad propias: servicio desarrollado al amparo de convenio con el Principado de Asturias: gestión global de telecentros. SUCESION DE EMPRESAS: inexistencia: sucesión de contratas: ausencia de transmisión de los elementos patrimoniales básicos.

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Sentencia de 28.11.2008 núm. 3891/2008/2008 AS\ 2009\ 617 PRESTACIONES POR INVALIDEZ PERMANENTE: fecha inicial del devengo: determinación: situación de incapacidad temporal precedente: legislación aplicable. MINERIA DEL CARBON: pensión de jubilación: aplicación del coeﬁciente reductor: cómputo como efectivamente trabajado del período de IT por accidente de trabajo. Sentencia de 28.11.2008 núm. 3861/2008/2008 AS\ 2009\ 618 DESPIDO: inexistencia: extinción de contratos temporales sucesivos condicionados al percibo de una subvención y a la adjudicación de un proyecto concreto: inexistencia de subrogación empresarial y de fraude de ley en la contratación.

Sentencia de 05.12.2008 núm. 4039/2008/2008 AS\ 2009\ 640 EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO: dimisión del trabajador: desestimación: ausencia de voluntad resolutoria: ineﬁcacia de la baja voluntaria propiciada por la empresa y ﬁrmada sin asesoramiento y sin presencia de representante legal de los trabajadores; despido improcedente.

Sentencia de 05.12.2008 núm. 3922/2008/2008 AS\ 2009\ 641 CONTRATO DE TRABAJO: período de prueba: extinción por desistimiento empresarial: procedencia: prestación de servicios con anterioridad mediante convenio formativo previo: acción formativa; inexistencia de despido.

Sentencia de 05.12.2008 núm. 3953/2008/2008 AS\ 2009\ 642 DESPIDO NULO: violación de derechos fundamentales: vulneración de la garantía de indemnidad: represalia empresarial por la interposición de conciliación previa sobre cesión ilegal de trabajadores. EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL: obligaciones de la empresa usuaria: responsabilidad solidaria por despido nulo.

Sentencia de 12.12.2008 núm. 4047/2008/2008 AS\ 2009\ 665 DESEMPLEO: reintegro de prestaciones indebidas: procedencia: por no ser trabajador por cuenta ajena sino socio y administrador de la empresa y con manteniendo el control efectivo de la sociedad.

Sentencia de 12.12.2008 núm. 4061/2008/2008 AS\ 2009\ 667 HUELGA: lesión del derecho: asignación de puesto de trabajo inferior al previamente desempeñado.

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Sentencia de 05.12.2008 núm. 4040/2008/2008 AS\ 2009\ 795 CONSTRUCCION: aplicación del Convenio del Principado de Asturias: centro de trabajo ubicado en esa Comunidad. DESPIDO: limitación de salarios de tramitación: desestimación: consignación de la indemnización en el Juzgado: cuantía inferior a la legalmente procedente: error inexcusable: aplicación de distinto convenio colectivo. DISCRIMINACIÓN: desestimación: distintos convenios colectivos: ámbito territorial de aplicación diferente.

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Sentencia de 05.12.2008 núm. 3923/2008/2008 AS\ 2009\ 796 VACACIONES: retribución: promedio del salario real percibido durante los tres últimos meses efectivamente trabajados inmediatamente anteriores a su disfrute: inaplicación de la revisión salarial por el desvío del IPC real sobre el previsto: Convenio Colectivo para el sector de Industrias del Metal del Principado de Asturias.

Sentencias De Juzgados Sociales

Sentencia de 06.06.2008 núm. 148/2008/2008 AS\ 2009\ 13 Juzgado de lo Social (núm. 1) Burgos JUBILACION PARCIAL: funcionario público, en situación de excedencia por cuidado de familiar, aﬁliado al RGSS y que cumple los requisitos y condiciones de Seguridad Social; aplicación de la Ley 7/2007, de 12 abril.

Sentencia de 25.03.2008 núm. 119/2008/2008 AS\ 2008\ 3086 Juzgado de lo Social (núm. 9) Málaga PENSION DE JUBILACION PARCIAL: cumplimiento de requisitos.

Sentencia de 02.03.2009 AS\ 2009\ 275 Juzgado de lo Social (núm. 3) Navarra VACACIONES: derecho al disfrute: trabajador en situación de IT: estimación: incapacidad iniciada con anterioridad al período vacacional; discrepancias: procedimiento laboral: determinación.

Sentencia de 13.02.2009 AS\ 2009\ 274 Juzgado de lo Social (núm. 3) Navara JORNADA LABORAL: permisos: acumulación: ingreso hospitalario del cónyuge por cesárea y por nacimiento de hijo: desestimación.

Sentencia de 19.06.2008 núm. 171/2008/2008 JUR\ 2009\ 176114 Juzgado de lo Social (núm. 25) Madrid JORNADA LABORAL REDUCIDA: Trabajador que tiene a su cuidado directo un menor de seis años: reducción dentro de su jornada semanal ordinaria: supresión de un día e incremento en una hora de trabajo los restantes días de actividad: falta de acreditación por la empresa de controversia de derechos entre trabajadores.

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Sentencia de 13.03.2009 núm. 101/2009/2009 JUR\ 2009\ 177603 Juzgado de lo Social (núm. 1) NAVARRA PENSION DE VIUDEDAD: pareja de hecho: beneficiario: convivencia marital: acreditación válida mediante prueba documental y testifical, con independencia del certificado de empadronamiento.

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Sentencia de 31.03.2009 núm. 108/2009/2009 JUR\ 2009\ 217384 Juzgado de lo Social (núm. 19) Madrid DESPIDO IMPROCEDENTE: utilización del ordenador para almacenamiento de archivos con alto contenido erótico: acciones que no afectan al estricto ámbito de los deberes laborales:.DERECHOS LABORALES DEL TRABAJADOR: inviolabilidad de la persona del trabajador: registro de efectos personales: no tienen tal consideración los ordenadores puestos a disposición de los trabajadores: inaplicación del art. 18 del ET.

Sentencia de 06.04.2009 JUR\ 2009\ 217385 Juzgado de lo Social (núm. 3) Navarra PENSION DE VIUDEDAD: beneficiario: persona que convive con otra sin contraer matrimonio: acreditación suficiente de convivencia por certificado de empadronamiento, aunque no exista inscripción formal de pareja de hecho en registro o mediante documento, requisito éste, de las comunidades con Derecho Civil propio, en su regulación.

Sentencia de 06.04.2009 JUR\ 2009\ 217386 Juzgado de lo Social (núm. 3) Navarra PENSION DE VIUDEDAD: pareja de hecho: beneﬁciario: convivencia marital: falta de acreditación válida por certiﬁcado de empadronamiento: requisito constitutivo.

Sentencias Tribunal Superior de Justicia

Sentencia de 02.10.2008 núm. 7222/2008/2008 AS\ 2009\ 6 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Cataluña ACCIDENTES DE TRABAJO: indemnización de daños y perjuicios: improcedencia; intereses: determinación.

Sentencia de 20.10.2008 núm. 642/2008/2008 AS\ 2009\ 9 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 6) de Comunidad de Madrid DERECHOS LABORALES DEL TRABAJADOR: formación profesional: preferencia a elegir turno de trabajo para la obtención de un título: aplicación con independencia del régimen instaurado en la empresa, ya se trate de turno ﬁjo o rotatorio.

Sentencia de 12.11.2008 núm. 861/2008/2008 AS\ 2009\ 12 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 5) de Comunidad de Madrid JORNADA LABORAL: reducida: trabajador que tiene a su cuidado hijo menor de 6 años: sistema de trabajo a turnos: derecho del trabajador de elección de horario y turno: procedencia.

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Sentencia de 04.05.2005 núm. 1203/2005/2005 AS\ 2009\ 16 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 2) de Comunidad Autónoma de Andalucía/Provincia de Granada

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MUTUALIDAD DE PREVISION DE FUNCIONARIOS DEL MUTUALISMO LABORAL: pensión de viudedad: prestación complementaria: beneﬁciarios: cónyuge actual; aunque el causante hubiera estado anteriormente casado con otra persona, no procede el reparto proporcional al tiempo de convivencia con la divorciada.

Sentencia de 03.04.2008 núm. 714/2008/2008 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Andalucía/Provincia de Málaga CONTRATO TEMP0RAL PARA OBRA O SERVICIO DETERMINADO: licitud de la cláusula que la limita a la vigencia de una contrata: sucesión de contratas; extinción contractual: procedencia: ﬁnalización paulatina de las obras; inexistencia de despido.

Sentencia de 21.04.2008 núm. 842/2008/2008 AS\ 2009\ 20 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Andalucía/Provincia de Málaga LIBERTAD SINDICAL: lesión del derecho: existencia: delegado sindical: falta de reconocimiento de dicha condición: sindicato que no ha obtenido el 10% de votos en el comité de empresa: establecimiento militar: legislación aplicable; indemnización reparadora: desestimación: requisitos.

Sentencia de 07.05.2008 núm. 298/2008/2008 AS\ 2009\ 21 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 2) de Comunidad de Madrid CONVENIO COLECTIVO: desestimación: incumplimiento de requisitos: falta de publicación en el Boletín Oﬁcial correspondiente; convenio extraestatutario: efectos: imposibilidad de suprimir o alterar derechos colectivos establecidos en un convenio estatutario anterior.

Sentencia de 05.06.2008 núm. 933/2008/2008 AS\ 2009\ 22 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 2) de Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha FONDO DE GARANTIA SALARIAL: responsabilidad subsidiaria: créditos garantizados: indemnización por extinción del contrato: amortización del puesto de trabajo: abono procedente; superación del umbral numérico: omisión del trámite legal del despido colectivo: insolvencia empresarial.

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Sentencia de 11.07.2008 núm. 1029/2008/2008 AS\ 2009\ 26 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de las Islas Canarias/ Provincia de Las Palmas ACCIDENTE DE TRABAJO: recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia: infracciones especíﬁcas: caída por el hueco del ascensor a consecuencia de rotura de uralita, estando realizando labores de colocación de tejas: falta de señalización y omisión de medidas preventivas; procedimiento administrativo: caducidad: desestimación; responsabilidad: solidaria de la contratista y subcontratista; centro de trabajo: interpretación.

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Sentencia de 22.07.2008 núm. 6257/2008/2008 AS\ 2009\ 28 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Cataluña DESEMPLEO: prestaciones contributivas: base reguladora: días computables: inclusión del período de salarios de tramitación y del correspondiente a las vacaciones devengadas y no disfrutadas; fecha inicial del devengo: determinación.

Sentencia de 09.09.2008 núm. 2712/2008/2008 AS\ 2009\ 30 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Valenciana CORREOS Y TELEGRAFOS: la exclusión de las bolsas de empleo de trabajadores que rescindieron el contrato de forma indemnizada en un proceso por despido o en acto conciliatorio, lesiona el derecho a la igualdad; la indemnización de daños y perjuicios por la falta de ocupación se extiende hasta que la no participación en las citadas bolsas es imputable al trabajador al no presentar la solicitud pertinente para su inclusión.

Sentencia de 18.09.2008 núm. 6856/2008/2008 AS\ 2009\ 32 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Cataluña CONTRATOS DE TRABAJO TEMPORALES: contrato para obra o servicio determinado vinculado a la duración de una contrata: extinción: despido improcedente: extinción de la contrata por voluntad de la empresa contratista. CONTRATAS: sucesión de empresas: inexistente: por incumplir la empresa saliente las obligaciones impuestas en el convenio colectivo.

Sentencia de 25.09.2008 núm. 2986/2008/2008 AS\ 2009\ 36 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Valenciana «BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, SA»: pensión de jubilación: retribución variable y asignación médico-farmacéutica: inclusión como complemento salarial: desestimación; complemento especial: inclusión: procedencia.

Sentencia de 29.09.2008 núm. 585/2008/2008 AS\ 2009\ 38 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 6) de Comunidad de Madrid HUELGA ILEGAL: desestimación: falta de prueba de la identidad de pretensiones entre la huelga y el procedimiento de conﬂicto colectivo pendiente entre las partes.

Sentencia de 08.10.2008 núm. 1313/2008/2008 AS\ 2009\ 43 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de las Islas Canarias/ Provincia de Las Palmas DESPIDO IMPROCEDENTE: existencia: readmisión irregular tras excedencia voluntaria: ofrecimiento de vacante de distinta categoría real y funcional, así como en distinta localidad, que conlleva cambio de residencia.

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Sentencia de 15.10.2008 núm. 7681/2008/2008 AS\ 2009\ 44 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Cataluña

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DESPIDO PROCEDENTE: transgresión de la buena fe contractual: representante sindical y miembro del comité de empresa que causa desperfectos en los locales de uso sindical, para agrandar el de su sindicato.

Sentencia de 27.10.2008 núm. 1110/2008/2008 AS\ 2009\ 49 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 3) de Comunidad de Madrid ACCIDENTE DE TRABAJO: procedencia de prestaciones por muerte y supervivencia: causante extranjero con identidad falsa; imputación de responsabilidades en orden a las prestaciones: de la Mutua Patronal. EXTRANJEROS: contrato de trabajo nulo: desestimación: extranjeros no autorizados legalmente a trabajar.

Sentencia de 03.11.2008 núm. 806/2008/2008 AS\ 2009\ 53 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad de Madrid FONDO DE GARANTIA SALARIAL: procedimiento: prohibición de aducir hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo: extensión y límites; Responsabilidad subsidiaria: indemnización por despido: desestimación: extinción del contrato por vía del art. 52 c) del ET, debiéndose acudir al despido colectivo.

Sentencia de 04.11.2008 núm. 3604/2008/2008 AS\ 2009\ 55 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Valenciana PENSION DE JUBILACIÓN PARCIAL: procedencia: reconocimiento de la prestación desde el régimen en que se solicita: con independencia de acreditar mayor número de cotizaciones en el RETA.

Sentencia de 07.11.2008 núm. 796/2008/2008 AS\ 2009\ 56 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 4) de Comunidad de Madrid DESEMPLEO: denegación de la prestación: por no ejercitar el derecho a la readmisión: representante de los trabajadores: irrelevancia de quien tenga la opción en el despido declarado improcedente: el derecho nace desde el momento del despido: opción del trabajador por la indemnización: situación legal de desempleo.

Sentencia de 08.10.2008 núm. 1314/2008/2008 AS\ 2009\ 65 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de las Islas Canarias/ Provincia de Las Palmas EXTINCION DEL CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS: amortización de puesto de trabajo por circunstancias organizativas y productivas: improcedencia: mera conveniencia empresarial: reorganización derivada de proceso de fusión de centros de trabajo de la misma empresa.

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Sentencia de 22.10.2008 núm. 2872/2008/2008 AS\ 2009\ 67 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 2) de Comunidad Autónoma de Andalucía/Provincia de Granada CONTRATACION EVENTUAL: contratos sucesivos temporales: fraude de ley: trabajos normales

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y permanentes: contratación a través de ETT; efectos: conversión en relación laboral indeﬁnida; extinción: despido; responsabilidad solidaria: de la ETT y empresa usuaria.DESPIDO NULO: discriminación por razón de sexo: trabajadora embarazada.

Sentencia de 22.10.2008 núm. 1356/2008/2008 AS\ 2009\ 68 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de las Islas Canarias/ Provincia de Las Palmas REINTEGRO DE GASTOS MÉDICOS: procedencia: urgencia vital: intervención en Estado miembro de la UE: la institución competente del Estado de origen está obligada a aceptar el diagnóstico de los médicos autorizados por la institución del Estado miembro de estancia.

Sentencia de 24.10.2008 núm. 4103/2008/2008 AS\ 2009\ 71 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Galicia COSA JUZGADA: efecto positivo: resolución dictada en proceso anterior que actúa como elemento prejudicial.

Sentencia de 29.10.2008 núm. 674/2008/2008 AS\ 2009\ 73 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 2) de Comunidad de Madrid REGULACION DE EMPLEO: indemnización: discriminación inexistente: diferencias en la cuantiﬁcación: basada en la inclusión voluntaria o no en el ERE. Voto particular.

Sentencia de 03.11.2008 núm. 8144/2008/2008 AS\ 2009\ 75 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Cataluña DEPORTISTA PROFESIONAL: indemnización por incapacidad permanente total: desestimación: extinción previa del contrato por despido.

Sentencia de 12.11.2008 núm. 3118/2008/2008 AS\ 2009\ 80 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Andalucía/Provincia de Granada CONTRATO DE COLABORACION SOCIAL: desestimación: fraude de ley: trabajos normales y permanentes: prestación de servicios sin solución de continuidad, incluso sin formalización de contrato; extinción: despido improcedente.

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Sentencia de 12.11.2008 núm. 3117/2008/2008 AS\ 2009\ 81 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Andalucía/Provincia de Granada CONTRATO PARA OBRA O SERVICIO DETERMINADO: validez: duración condicionada al percibo de subvenciones: Escuela-taller: contratación para fases o módulos: docente; extinción contractual: procedencia: ﬁnalización del servicio; despido inexistente.

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Sentencia de 26.11.2008 núm. 1175/2008/2008 AS\ 2009\ 87 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Castilla y León/Provincia de Valladolid DESEMPLEO: prestaciones contributivas: cuantía: determinación: pérdida de un trabajo a tiempo completo posterior a otro a tiempo parcial, estando en situación de excedencia voluntaria respecto de otro trabajo a tiempo completo en una empresa diferente.

Sentencia de 26.11.2008 núm. 1444/2008/2008 AS\ 2009\ 88 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Castilla y León/Provincia de Valladolid JURISDICCION LABORAL: competencia: Seguridad Social: determinación del epígrafe correspondiente por accidentes y enfermedades profesionales: consecuencias derivadas del mismo.

Sentencia de 01.12.2008 núm. 1038/2008/2008 AS\ 2009\ 92 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Región de Murcia CONTRATO DE TRABAJO: nulidad del celebrado por menor de edad sin el consentimiento de sus padres o tutores ni autorización de la persona que lo tiene a su cargo: imposibilidad de subsanación.

Sentencia de 10.12.2008 núm. 1478/2008/2008 AS\ 2009\ 94 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Castilla y León/Provincia de Valladolid CONTRATO ADMINISTRATIVO: desestimación: relación laboral: contratación de actividades de trabajo, y no de resultados: profesores de enseñanzas especiales y actividades extraescolares.

Sentencia de 15.12.2008 núm. 1115/2008/2008 AS\ 2009\ 96 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Cantabria PROCEDIMIENTO LABORAL: proceso en materia de Seguridad Social: expediente administrativo: alegación de hechos distintos: prohibición: alcance: no alcanza al juzgador: hechos constitutivos, impeditivos o extintivos del derecho; extensión y límites. TRABAJADORES AUTONOMOS: pensión de jubilación: denegación por no tener cubierto el período de carencia: ineﬁcacia de los informes de alta aportados por el trabajador, a efectos de acreditar períodos de cotización superiores a los justiﬁcados por el INSS.

Sentencia de 15.12.2008 núm. 1092/2008/2008 AS\ 2009\ 97 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Región de Murcia DESPIDO COLECTIVO: nulidad de la resolución administrativa que lo autoriza: indemnización de daños y perjuicios por los salarios dejados de percibir desde que fue extinguida la relación laboral hasta que se anula la autorización por sentencia del orden contencioso-administrativo: denegación: inaplicación supletoria del Código Civil.

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Sentencia de 07.05.2008 núm. 1464/2008/2008 AS\ 2009\ 102 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Andalucía/Pro-

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vincia de Granada JURISDICCION LABORAL: competencia: reintegro de gastos médicos por asistencia sanitaria prestada por servicios ajenos a la Seguridad Social: supuestos. ASISTENCIA SANITARIA: reintegro de gastos médicos: desestimación: inexistencia de urgencia vital: ingreso voluntario en centro psiquiátrico: tratamiento mediante terapia icónica.

Sentencia de 15.10.2008 núm. 634/2008/2008 AS\ 2009\ 105 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 2) de Comunidad de Madrid SUCESION DE EMPRESAS: desestimación: grupo de empresas: supuestos: inexistencia de transmisión de una unidad productiva autónoma; relación laboral única: efectos: determinación.

Sentencia de 16.10.2008 núm. 3324/2008/2008 AS\ 2009\ 106 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Valenciana REPRESENTANTE DE LOS TRABAJADORES: horas disponibles: retribución: liberado sindical: conceptos computables: exclusión de horas extraordinarias.

Sentencia de 16.10.2008 núm. 3313/2008/2008 AS\ 2009\ 107 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Valenciana DESEMPLEO: subsidio: requisitos: rentas no superiores al 75% del SMI: interpretación: cómputo mensual: rentas esporádicas o irregulares; suspensión del subsidio: superación del umbral de carencia de rentas: período concreto aplicable; extinción: por sanción: desestimación: inexistencia de culpabilidad; reintegro de prestaciones indebidas: desestimación: por falta de concurrencia de causas extintivas o suspensivas en el período aplicado.

Sentencia de 16.10.2008 núm. 3312/2008/2008 AS\ 2009\ 108 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Valenciana DESEMPLEO: subsidio: suspensión procedente: superación del umbral de carencia de rentas; supuestos: rentas esporádicas o irregulares: cómputo mensual; extinción: por sanción: desestimación: inexistencia de culpabilidad; reintegro de prestaciones indebidas: procedencia.

Sentencia de 29.10.2008 núm. 1465/2008/2008 AS\ 2009\ 110 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de las Islas Canarias/ Provincia de Las Palmas AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA: vuelos hospital: realización en régimen de guardia de localización obligatoria: descanso entre jornadas: determinación; retribución: conforme al valor pactado en convenio colectivo, aunque sea inferior al valor mínimo establecido para la hora ordinaria.

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Sentencia de 13.10.2005 núm. 2573/2005/2005 AS\ 2009\ 111 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 2) de Comunidad Autónoma de Andalucía/Provincia de Granada

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CONTRATO DE SEGURO: indemnización por incapacidad permanente: desestimación: hecho causante anterior a la fecha de entrada en vigor del convenio colectivo: inaplicación retroactiva.

Sentencia de 22.04.2008 núm. 3455/2008/2008 AS\ 2009\ 112 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Cataluña PREVISION SANITARIA NACIONAL: naturaleza jurídica: determinación; extinción del régimen AMF-AT: reglamentación de los derechos de los beneﬁciarios: plazo: incumplimiento: efectos: subsistencia de los derechos; prestaciones: plazo de caducidad: un año; competencia de la Jurisdicción Laboral.

Sentencia de 15.09.2008 núm. 1199/2008/2008 AS\ 2009\ 116 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de las Islas Canarias/ Provincia de Las Palmas DESPIDO INEXISTENTE: no readmisión después de excedencia voluntaria: inexistencia de vacante: amortización del puesto de trabajo, por externalización de la actividad.

Sentencia de 27.10.2008 núm. 660/2008/2008 AS\ 2009\ 123 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 6) de Comunidad de Madrid DAÑOS Y PERJUICIOS: desestimación: inexistencia de abuso de derecho: actuaciones judiciales: seguimiento de un procedimiento anterior, a instancias de la empresa demandada, por daños y perjuicios contra el trabajador: habiendo desistido del mismo con antelación al juicio: ausencia de temeridad: actuación que no se aparta del normal ejercicio del derecho.

Sentencia de 29.10.2008 núm. 1450/2008/2008 AS\ 2009\ 126 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de las Islas Canarias/ Provincia de Las Palmas SUCESION DE EMPRESAS: nulidad: desestimación: suscripción de documento por el que el trabajador admite su pase voluntario a la empresa entrante, previa amenaza de inclusión en expediente de regulación de empleo en caso de no aceptar la oferta empresarial: inexistencia de dolo ni de intimidación. INTIMIDACION Y DOLO: requisitos.

Sentencia de 29.10.2008 núm. 8065/2008/2008 AS\ 2009\ 127 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Cataluña LIBERTAD SINDICAL: lesión del derecho: desestimación: movilidad geográﬁca motivada: traslado de candidato electoral a distinto centro de trabajo en pleno proceso de elecciones sindicales.

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Sentencia de 03.11.2008 núm. 4094/2008/2008 AS\ 2009\ 132 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Galicia VACACIONES: derecho de disfrute de trabajadores en situación de IT: denegación: incapacidad que coincide o se superpone al período vacacional establecido: no se genera el derecho a un nuevo período; Convenio Colectivo de Ferrocarriles de Vía Estrecha.

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Sentencia de 05.11.2008 núm. 685/2008/2008 AS\ 2009\ 133 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 2) de Comunidad de Madrid DERECHOS FUNDAMENTALES: derecho a la intimidad personal: vulneración: acceso al ordenador de la empresa utilizado por el trabajador: extralimitación: registro del mismo en su ausencia: sin advertencia previa sobre posibles límites de utilización y de realización de controles al efecto.DESPIDO IMPROCEDENTE: falta de prueba: nulidad de la obtenida vulnerando el derecho a la intimidad del trabajador; inexistencia de transgresión de la buena fe contractual: realización de actividades durante situación de baja: visitas al centro de trabajo, realización de consultas referentes a la situación de la empresa y remisión de correos a su propio domicilio y a un extrabajador de la empresa: delegado de sucursal.

Sentencia de 05.11.2008 núm. 4033/2008/2008 AS\ 2009\ 134 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Galicia HORAS EXTRAORDINARIAS: consideración de tales: guardias médicas de trabajo efectivo o de presencia que excedan de la jornada máxima legal: Convenio Colectivo para el Personal Laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por fundaciones públicas sanitarias o empresas públicas; retribución: determinación. PRESCRIPCION: inexistencia: interrupción por la interposición previa de proceso de impugnación de convenio colectivo.

Sentencia de 06.11.2008 núm. 555/2008/2008 AS\ 2009\ 136 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Extremadura CONTRATO DE TRABAJO: personal vinculado con organismos públicos: monitora de encuadernación en centro de atención a minusválidos físicos: contratación de actividad de trabajo, y no de resultados: trabajos normales y permanentes. COMPETENCIA DE JURISDICCION: determinación de si existe o no relación laboral: Administración Pública que se acoge a la contratación administrativa.

Sentencia de 24.11.2008 núm. 8610/2008/2008 AS\ 2009\ 146 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad de Madrid EMPLEADA DE HOGAR: despido nulo: trabajadora embarazada; efectos: extinción contractual indemnizada por imposibilidad de readmisión; indemnización: cuantía: la prevista en el ET; salarios de tramitación: procedencia.

Sentencia de 02.12.2008 núm. 934/2008/2008 AS\ 2009\ 149 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Aragón LIBERTAD SINDICAL: contenido esencial y derechos adicionales; vulneración inexistente: solicitud de reconocimiento de crédito horario por delegado sindical de empresa de menos de 250 trabajadores, sin derecho actual a acumular horas sindicales: inexistencia de motivo o interés concreto y actual.

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Sentencia de 10.12.2008 núm. 1573/2008/2008 AS\ 2009\ 152 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Castilla y León/Provincia de Valladolid LIBERTAD SINDICAL: lesión del derecho: desestimación: delegado sindical: denegación de crédito horario para actividades sindicales: justiﬁcación objetiva y razonable.

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Sentencia de 15.12.2008 núm. 932/2008/2008 AS\ 2009\ 154 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad de Madrid JUBILACION FORZOSA: procedencia: edad ﬁjada en convenio colectivo, suscrito con posterioridad a la vigencia de la Ley 14/2005, de 1 julio; requisitos: contratación simultánea de otro trabajador en sustitución: interpretación.

Sentencia de 16.12.2008 núm. 687/2008/2008 AS\ 2009\ 155 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Extremadura SUCESION DE EMPRESA: adjudicaciones: transmisión de unidad productiva autónoma.

Sentencia de 16.12.2008 núm. 683/2008/2008 AS\ 2009\ 156 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Extremadura ACCIDENTE DE TRABAJO «IN ITINERE»: accidente de tráﬁco al desplazarse para desayunar a local próximo al centro de trabajo; inaplicación de la presunción de existencia: al acaecer en tiempo de descanso para desayunar no cabe entenderlo producido «en tiempo de trabajo».

Sentencia de 18.12.2008 núm. 750/2008/2008 AS\ 2009\ 158 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Castilla y León/Provincia de Burgos SUBROGACION EMPRESARIAL: sucesión de contratas: reversión de la actividad a la empresa principal: residencia geriátrica; responsabilidad solidaria: despido nulo.

Sentencia de 08.01.2009 núm. 5/2009/2009 AS\ 2009\ 161 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Extremadura DESPIDO IMPROCEDENTE Y NO NULO: discriminación por motivos sindicales: inexistencia de indicios.

Sentencia de 17.10.2008 núm. 3376/2008/2008 AS\ 2009\ 166 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Valenciana DESEMPLEO: prestaciones contributivas: beneﬁciario: extranjero con tarjeta de residente, que ha prestado servicios por cuenta ajena sin contar con la pertinente autorización para trabajar.

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Sentencia de 31.07.2008 núm. 1146/2008/2008 AS\ 2009\ 170 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de las Islas Canarias/ Provincia de Las Palmas GARANTIAS POR CAMBIO DE EMPRESARIO: cesión ilegal de trabajadores: organismos públicos: desestimación: cesión de trabajadores entre administraciones u órganos administrativos: está excluida del art. 43 ET.COMUNIDAD AUTONOMA DE CANARIAS: Cabildo Insular de Gran Canaria: personal laboral delegado de la Comunidad Autónoma: efectos: responsabilidad solidaria.

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Sentencia de 31.07.2008 núm. 1160/2008/2008 AS\ 2009\ 172 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de las Islas Canarias/ Provincia de Las Palmas CESION ILEGAL DE TRABAJADORES: existencia: actividad limitada a suministrar mano de obra: contrata de servicios simulada: organismo público.DESPIDO NULO: discriminación por razón de sexo: trabajadora de baja por maternidad.

Sentencia de 31.07.2008 núm. 1165/2008/2008 AS\ 2009\ 173 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de las Islas Canarias/ Provincia de Las Palmas CESION ILEGAL DE TRABAJADORES: existencia: actividad limitada a suministrar mano de obra: inexistencia de autonomía técnica de la contrata: desarrollo dentro del proceso productivo normal de la empresa principal: con utilización de sus instrumentos de producción y bajo la dirección de sus mandos.

Sentencia de 12.09.2008 núm. 971/2008/2008 AS\ 2009\ 174 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 3) de Comunidad de Madrid PENSION DE VIUDEDAD: separación matrimonial: reconciliación no comunicada al Juzgado: irrelevancia: reanudación de la convivencia conyugal acreditada y patente; la falta de inscripción en el Registro Civil también es irrelevante al no tener el INSS la condición de tercero de buena fe que pudiera resultar perjudicado.

Sentencia de 16.09.2008 núm. 691/2008/2008 AS\ 2009\ 175 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 5) de Comunidad de Madrid FONDO DE GARANTIA SALARIAL: responsabilidad subsidiaria: abono de la indemnización por despido objetivo: desestimación: inexistencia de título habilitante: extinción contractual no impugnada por el trabajador despedido.

Sentencia de 25.09.2008 núm. 582/2008/2008 AS\ 2009\ 176 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de las Islas Canarias/ Provincia de Santa Cruz de Tenerife COMUNIDAD AUTONOMA DE CANARIAS: Convenio Colectivo Personal Laboral: retribuciones: complemento de atención al público: supuestos de aplicación.DERECHOS FUNDAMENTALES: igualdad ante la ley: vulneración: desestimación: diferencias salariales: complemento retributivo reconocido a determinados colectivos profesionales.

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Sentencia de 30.09.2008 núm. 729/2008/2008 AS\ 2009\ 178 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 5) de Comunidad de Madrid CESION ILEGAL DE TRABAJADORES: existencia: actividad limitada a suministrar mano de obra: contrata de servicios: organismo público.

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Sentencia de 08.10.2008 núm. 2728/2008/2008 AS\ 2009\ 179 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 2) de Comunidad Autónoma de Andalucía/Provincia de Granada CESION ILEGAL DE TRABAJADORES: desestimación: contrata de servicios: externalización del servicio de limpieza de establecimiento hostelero; empresa contratista que pone en juego su organización y medios propios.

Sentencia de 13.10.2008 núm. 726/2008/2008 AS\ 2009\ 180 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad de Madrid SOCIEDADES DE SEGUROS: despido improcedente: jefe de departamento jurídico: falta de reclamación de costas de un importante número de procedimientos judiciales ganados por AGROSEGURO.

Sentencia de 28.10.2008 núm. 801/2008/2008 AS\ 2009\ 182 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Aragón CONDICION MAS BENEFICIOSA: desestimación: beneﬁcio que formaba parte de un convenio que posteriormente es sustituido por otro: complemento retributivo por trabajo en festivos.

Sentencia de 29.10.2008 núm. 1449/2008/2008 AS\ 2009\ 183 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de las Islas Canarias/ Provincia de Las Palmas ACCIDENTE DE TRABAJO: recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia: andamio: falta de barandillas, redes y cinturón de seguridad; procedimiento: caducidad del expediente: desestimación: superación del plazo de 135 días; responsabilidad: solidaria: del contratista y empresario principal.

Sentencia de 29.10.2008 núm. 2965/2008/2008 AS\ 2009\ 184 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 2) de Comunidad Autónoma de Andalucía/Provincia de Granada ASISTENCIA SANITARIA: reintegro de gastos médicos por los servicios prestados ajenos a la Seguridad Social: error de diagnóstico: incompetencia de la Jurisdicción Laboral.

Sentencia de 29.10.2008 núm. 805/2008/2008 AS\ 2009\ 185 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Aragón FINIQUITO: valor liberatorio: estimación: obligaciones salariales: inexistencia de vicio del consentimiento. «TELEVISION ESPAÑOLA, SA»: cálculo de la paga de productividad: cálculo: devengo anual: año natural; abono: desestimación: inclusión en el ﬁniquito.

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Sentencia de 03.11.2008 núm. 1509/2008/2008 AS\ 2009\ 187 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de las Islas Canarias/ Provincia de Las Palmas DESPIDO IMPROCEDENTE: omisión o defectos en el procedimiento disciplinario: falta de expe-

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diente contradictorio previo, establecido en el convenio colectivo; consecuencias: salarios de tramitación: procedencia: por imposibilidad de deducir de oﬁcio lo percibido en otro empleo y por desempleo: supuestos.

Sentencia de 05.11.2008 núm. 8228/2008/2008 AS\ 2009\ 190 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Cataluña ACCIDENTES DE TRABAJO: recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: responsabilidad solidaria de la contratista y del empresario principal: infracción de los deberes de vigilancia y de coordinación de la actividad preventiva; «propia actividad»: interpretación. PREVENCION DE RIESGOS LABORALES: obligaciones de fabricantes, importadores y suministradores. RECURSO DE SUPLICACION: legitimación para recurrir: requisitos: interés del recurrente no condenado en la instancia.

Sentencia de 05.11.2008 núm. 8215/2008/2008 AS\ 2009\ 191 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Cataluña «TELEVISION ESPAÑOLA, SA»: convenio colectivo: complementos de antigüedad, progresión en el salario base y de permanencia en el nivel: trabajador indeﬁnido: procedencia.

Sentencia de 05.11.2008 núm. 598/2008/2008 AS\ 2009\ 192 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Castilla y León/Provincia de Burgos JUBILACION PARCIAL: desestimación: personal funcionario: incumplimiento de requisitos; competencia de la Jurisdicción Laboral:

Sentencia de 05.11.2008 núm. 849/2008/2008 AS\ 2009\ 193 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Aragón ACCIDENTE DE TRABAJO: estimación: inexistencia de imprudencia temeraria: infracción de normas de circulación: factores concurrentes.

Sentencia de 05.11.2008 núm. 258/2008/2008 AS\ 2009\ 194 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Foral de Navarra PENSION DE JUBILACION ANTICIPADA: base reguladora: modiﬁcación: improcedencia: aun cuando se haya trabajado y cotizado con posterioridad a su reconocimiento; porcentaje aplicable: determinación.

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Sentencia de 06.11.2008 núm. 1515/2008/2008 AS\ 2009\ 197 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de las Islas Canarias/ Provincia de Las Palmas DESPIDO NULO: violación de derechos fundamentales: vulneración de la garantía de indemnidad y de libertad sindical: falta de contratación en represalia por las reivindicaciones laborales anteriores: profesora de religión; indemnización adicional: daño moral: procedencia; responsabilidad: exclusiva del Obispado.

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Sentencia de 19.11.2008 núm. 749/2008/2008 AS\ 2009\ 201 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 2) de Comunidad de Madrid CONTRATO PARA OBRA O SERVICIO DETERMINADO: desestimación: duración condicionada al percibo de subvenciones: prestación de servicios normales y permanentes: agente de empleo y desarrollo local: organismo público; extinción: despido improcedente.

Sentencia de 28.11.2008 núm. 1716/2008/2008 AS\ 2009\ 208 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de las Islas Canarias/ Provincia de Las Palmas REPRESENTANTE DE LOS TRABAJADORES: liberado sindical: retribución: aplicación del principio general de omniequivalencia retributiva: incentivo variable: determinación.

Sentencia de 19.12.2008 núm. 9618/2008/2008 AS\ 2009\ 218 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Cataluña ACCIDENTE DE TRABAJO: indemnización de daños y perjuicios: cuantía: determinación: reparación íntegra del daño: interpretación; valoración: indemnización global: deducciones y exclusiones: supuestos.

Sentencia de 12.01.2009 núm. 107/2009/2009 AS\ 2009\ 220 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Cataluña DESPIDO: improcedente y no nulo: inexistencia de violación de derechos fundamentales: imputaciones efectuadas en la carta de despido; consecuencias: responsabilidad solidaria: desestimación: administradora y accionista mayoritaria de la empresa: sociedad anónima.

Sentencia de 17.06.2008 núm. 520/2008/2008 AS\ 2009\ 222 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de las Islas Canarias/ Provincia de Santa Cruz de Tenerife COMUNIDAD AUTONOMA DE CANARIAS: Convenio Colectivo Personal Laboral: retribuciones: complemento de atención al público: supuestos de aplicación. DERECHOS FUNDAMENTALES: igualdad ante la ley: vulneración: desestimación: diferencias salariales: complemento retributivo reconocido a determinados colectivos profesionales.

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Sentencia de 09.10.2008 núm. 1324/2008/2008 AS\ 2009\ 229 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de las Islas Canarias/ Provincia de Las Palmas EJECUCION DE SENTENCIA: alcance subjetivo: no puede afectar a quienes no fueron condenados en la instancia: excepciones: sucesión de empresa; condena de futuro: desestimación: plus de peligrosidad: falta de reconocimiento expreso del derecho al mismo en el futuro. SUBROGACION EMPRESARIAL: existencia: sucesión de contratas: sustitución entre empresas adjudicatarias del servicio; responsabilidad solidaria: salarios devengados con anterioridad a la sucesión empresarial.

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Sentencia de 22.10.2008 núm. 4008/2008/2008 AS\ 2009\ 233 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Galicia CESION ILEGAL DE TRABAJADORES: existencia: actividad limitada a suministrar mano de obra: contrata de servicios: organismo público. DESPIDO NULO: violación de derechos fundamentales: vulneración de la garantía de indemnidad: represalia por el ejercicio de acciones judiciales, así como previas o prejudiciales: reclamación de relación laboral indeﬁnida por cesión ilegal.

Sentencia de 22.10.2008 núm. 1562/2008/2008 AS\ 2009\ 234 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha CONTRATO DE SEGURO: carácter de mejora voluntaria de la Seguridad Social: interpretación de la póliza en congruencia con lo normado en el convenio colectivo que establece la mejora; cláusulas limitativas de derechos del asegurado: ineﬁcacia por inexistencia de aceptación especial y expresa; indemnización por incapacidad: la cuantía es la asegurada en convenio colectivo y no el porcentaje establecido en las condiciones generales de la póliza; responsabilidad de la aseguradora.

Sentencia de 04.11.2008 núm. 8195/2008/2008 AS\ 2009\ 242 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Cataluña COMPETENCIA: competencia de la Jurisdicción Laboral: contrato de trabajo: derechos y deberes del trabajador: propiedad intelectual. «TELEVISION ESPAÑOLA, SA»: RTVE y sus sociedades: contrato de trabajo: aplicación de la jurisprudencia relativa a la distinción entre fijeza de plantilla y relación indefinida en las administraciones públicas; convenio colectivo: complementos de antigüedad, progresión en el salario base y de permanencia en el nivel: abono a los trabajadores indefinidos. DERECHOS LABORALES DEL TRABAJADOR: derechos de explotación de la propiedad intelectual: titularidad: desarrollo de programa infantil preescolar «Los Lunnis»: obra literaria; derechos de explotación de la obra audivisual creada en virtud de una relación laboral: desestimación.

Sentencia de 13.11.2008 núm. 1775/2008/2008 AS\ 2009\ 248 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha ACCIDENTE DE TRABAJO: indemnización de daños y perjuicios: cuantía: determinación; responsabilidad solidaria de la compañía aseguradora; prescripción: inexistencia.

Sentencia de 14.11.2008 núm. 165/2008/2008 AS\ 2009\ 249 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de La Rioja ALTA DIRECCION: existencia: directora de cuidados de hospital; extinción contractual: desistimiento empresarial: procedencia; indemnización: cuantía: determinación: la prevista legalmente.

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Sentencia de 25.11.2008 núm. 939/2008/2008 AS\ 2009\ 254 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 5) de Comunidad de Madrid INSTITUTO MADRILEÑO DE LA SALUD: personal laboral: retribuciones: paga a cuenta del sistema de carrera profesional: desestimación: inexistencia de discriminación; requisitos de abono: sólo a personal estatutario ﬁjo.

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Sentencia de 25.11.2008 núm. 3883/2008/2008 AS\ 2009\ 255 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Andalucía/Provincia de Sevilla DERECHOS LABORALES DEL TRABAJADOR: inviolabilidad de la persona del trabajador: registro de efectos personales: no tienen tal consideración los ordenadores puestos a disposición de los trabajadores: inaplicación del art. 18 del ET; vulneración del derecho a la intimidad: desestimación: creación de una página web por el trabajador ofertando los mismos servicios desarrollados por la empresa: acceso a la misma a través de Internet en el ordenador de un notario. EMPRESA-EMPRESARIO: poder de vigilancia y control: límites.

Sentencia de 28.11.2008 núm. 1708/2008/2008 AS\ 2009\ 258 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de las Islas Canarias/ Provincia de Las Palmas DESPIDO IMPROCEDENTE: jubilación forzosa: ineﬁcacia de la remisión por convenio colectivo a la normativa propia de los funcionarios: alcance.

Sentencia de 09.12.2008 núm. 1006/2008/2008 AS\ 2009\ 261 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 5) de Comunidad de Madrid DERECHOS FUNDAMENTALES: derecho a la integridad física y moral: vulneración: desestimación: inexistencia de acoso moral o «mobbing»: modiﬁcaciones en la prestación de servicios: circunstancias profesionales concurrentes: conﬂictividad laboral: trastorno ansioso depresivo.

Sentencia de 18.12.2008 núm. 4316/2008/2008 AS\ 2009\ 262 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Andalucía/Provincia de Sevilla PENSION DE ORFANDAD: incremento de la cuantía: por no quedar cónyuge sobreviviente: procedencia: carencia de vínculo matrimonial: orfandad absoluta; discriminación por razón de la ﬁliación.

Sentencia de 29.04.2008 núm. 1468/2008/2008 AS\ 2009\ 279 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Andalucía/Provincia de Sevilla CONTRATO DE TRABAJO: y no relación administrativa: personal vinculado con organismo público: titulada superior: «Confederación Hidrográﬁca del Guadalquivir, SA».

Sentencia de 23.09.2008 núm. 2990/2008/2008 AS\ 2009\ 285 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Andalucía/Provincia de Sevilla SINDICATOS: aﬁliados: expulsión: acuerdo nulo.

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Sentencia de 02.10.2008 núm. 3106/2008/2008 AS\ 2009\ 287 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Andalucía/Provincia

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de Sevilla DESPIDO PROCEDENTE: desobediencia: incumplimiento de órdenes: negativa reiterada a atender a clientes de lengua inglesa: auxiliar de guía.

Sentencia de 07.10.2008 núm. 3154/2008/2008 AS\ 2009\ 288 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Andalucía/Provincia de Sevilla JUBILACION FORZOSA: procedencia: edad ﬁjada en convenio colectivo: suscrito con posterioridad a la vigencia de la Ley 14/2005, de 1 julio; requisitos: interpretación.

Sentencia de 18.11.2008 núm. 4397/2008/2008 AS\ 2009\ 292 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Galicia ASTILLEROS: «Izar Construcciones Navales, SA»: indemnización por cumplimiento de 85 años de edad: personal empleado a fecha 1-2-1970: condición más beneﬁciosa: respeto como derecho adquirido: procedencia.

Sentencia de 03.12.2008 núm. 3317/2008/2008 AS\ 2009\ 300 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Andalucía/Provincia de Granada DESPIDO NULO: violación de derechos fundamentales y libertades públicas: vulneración del derecho de libertad sindical: alegación de causa disciplinaria no justiﬁcada. LIBERTAD SINDICAL: reparación de las consecuencias derivadas del acto ilícito: indemnización: desestimación: inexistencia de prueba del perjuicio causado.

Sentencia de 04.12.2008 núm. 697/2008/2008 AS\ 2009\ 301 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Castilla y León/Provincia de Burgos CONTRATO DE TRABAJO: existencia: señoritas de «alterne»: abono de un porcentaje del importe de las consumiciones de los clientes; requisitos esenciales: dependencia: permanencia estable en el local.

Sentencia de 04.12.2008 núm. 694/2008/2008 AS\ 2009\ 302 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Castilla y León/Provincia de Burgos JUBILACION PARCIAL: denegación: inexistencia de obligación por el empresario de novación automática del contrato ya existente, necesario consentimiento recíproco del empresario y trabajador.

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Sentencia de 04.12.2008 núm. 689/2008/2008 AS\ 2009\ 303 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Castilla y León/Provincia de Burgos JORNADA LABORAL: permiso por lactancia: no procede su disfrute en período coincidente con la suspensión del contrato del cónyuge por excedencia.

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Sentencia de 18.12.2008 núm. 735/2008/2008 AS\ 2009\ 306 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Castilla y León/Provincia de Burgos AYUNTAMIENTO DE ARANDA DEL DUERO: permisos por cumplimiento de trienios: aplicación del convenio colectivo y no del Estatuto Básico del Empleado Público por el principio de indivisibilidad. CONVENIOS COLECTIVOS: interpretación lógica y sistemática de sus cláusulas.

Sentencia de 22.01.2009 núm. 249/2009/2009 AS\ 2009\ 313 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Andalucía/Provincia de Sevilla ACCIDENTE DE TRABAJO: indemnización de daños y perjuicios: procedencia: infracción de medidas de seguridad: máquina tupí: falta de resguardos de protección y de parada de emergencia: concurrencia con imprudencia del trabajador; cuantía: determinación: indemnización global: deducciones y exclusiones.

Sentencia de 29.01.2009 núm. 420/2009/2009 AS\ 2009\ 313 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Andalucía/Provincia de Sevilla ASISTENCIA SANITARIA: transferencias de funciones y servicios a las Comunidades Autónomas: reintegro de gastos sanitarios o farmacéuticos anteriores a efectividad de las transferencias: responsabilidad del Instituto Social de la Marina y no del Servicio Andaluz de Salud.

Sentencia de 30.01.2009 núm. 134/2009/2009 AS\ 2009\ 313 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de las Islas Canarias/ Provincia de Las Palmas INCAPACIDAD TEMPORAL: prestación económica: pérdida o extinción: procedencia: incomparecencia injustiﬁcada de la trabajadora a reconocimiento médico, a requerimiento de la Mutua Patronal.MUTUAS PATRONALES: competencia: gestión de la incapacidad temporal: alcance.

Sentencia de 03.02.2009 núm. 89/2009/2009 AS\ 2009\ 313 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 5) de Comunidad de Madrid EXTINCION DEL CONTRATO POR VOLUNTAD DE LA TRABAJADORA: desestimación: inexistencia de acoso moral o «mobbing»: incumplimientos contractuales del empresario anteriores, pero no actuales.

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Sentencia de 03.02.2009 núm. 85/2009/2009 AS\ 2009\ 313 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 5) de Comunidad de Madrid ALTA DIRECCION: desempeño simultáneo de funciones de administración y gerencia: secretario general y miembro de la junta directiva de asociación empresarial.DESPIDO IMPROCEDENTE: inexistencia de transgresión de la buena fe contractual: incremento retributivo justiﬁcado y no ocultado.

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Sentencia de 13.02.2009 núm. 98/2009/2009 AS\ 2009\ 325 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad de Madrid CESION ILEGAL DE TRABAJADORES: desestimación: contrata de servicios: descentralización productiva: externalización del servicio de logística de videoteca: Televisión Española.

Sentencia de 17.02.2009 núm. 1389/2009/2009 AS\ 2009\ 328 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Cataluña MODIFICACION SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO: de carácter individual: existencia: cambio de categoría y funciones: de delegado de oﬁcina a comercial; ilicitud de la modiﬁcación.

Sentencia de 19.02.2009 núm. 1467/2009/2009 AS\ 2009\ 329 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Cataluña JUBILACION PARCIAL: procedencia: derecho del trabajador: suscripción obligatoria para el empleador: requisitos convencionales concurrentes.

Sentencia de 09.10.2008 núm. 1328/2008/2008 AS\ 2009\ 356 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de las Islas Canarias/ Provincia de Las Palmas CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES: existencia: actividad limitada a suministrar mano de obra: contrata de servicios simulada: organismo público.

Sentencia de 23.10.2008 núm. 1382/2008/2008 AS\ 2009\ 373 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de las Islas Canarias/ Provincia de Las Palmas «IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, SA»: antigüedad: cómputo: contratos sucesivos temporales: conversión en ﬁjos discontinuos: determinación.

Sentencia de 05.11.2008 núm. 3041/2008/2008 AS\ 2009\ 401 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 2) de Comunidad Autónoma de Andalucía/Provincia de Granada «TELEVISION ESPAÑOLA, SA»: retribuciones: pagas extraordinarias: cálculo: determinación: devengo semestral; paga de productividad: cálculo: devengo anual.

Sentencia de 07.11.2008 núm. 863/2008/2008 AS\ 2009\ 409 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Aragón TELEVISION ESPAÑOLA: convenio colectivo: retribuciones: complementos de antigüedad, progresión en el salario base y de permanencia en el nivel: abono al personal con contrato indeﬁnido: procedencia.

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Sentencia de 26.05.2008 núm. 1855/2008/2008 AS\ 2009\ 721 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Andalucía/Provincia

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de Sevilla CESION ILEGAL DE TRABAJADORES: existencia: actividad limitada a suministrar mano de obra: circunstancias empresariales concurrentes; responsabilidad solidaria: cedente y cesionaria: procedencia; efectos: antigüedad: determinación: desde el inicio de la cesión ilegal.DESPIDO IMPROCEDENTE: opción entre indemnización y readmisión: persona a quien corresponde en supuestos de cesión ilegal.

Sentencia de 26.05.2008 núm. 1873/2008/2008 AS\ 2009\ 722 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Andalucía/Provincia de Sevilla LIBERTAD SINDICAL: lesión del derecho: desestimación: miembro del comité de empresa: modiﬁcación de las condiciones de trabajo: reorganización productiva: consentimiento tácito del interesado.

Sentencia de 26.05.2008 núm. 1859/2008/2008 AS\ 2009\ 723 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Andalucía/Provincia de Sevilla CESION ILEGAL DE TRABAJADORES: existencia: actividad limitada a suministrar mano de obra: circunstancias empresariales concurrentes; responsabilidad solidaria: de cedente y cesionaria: procedencia; efectos: antigüedad: determinación: desde el inicio de la cesión ilegal.DESPIDO IMPROCEDENTE: opción entre indemnización y readmisión: persona a quien corresponde en supuestos de cesión ilegal.

Sentencia de 12.11.2008 núm. 4224/2008/2008 AS\ 2009\ 772 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Galicia ACCIDENTE DE TRABAJO: recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia: zanja: carencia de topes para evitar la caída de maquinaria; imprudencia de un compañero: manipulación incorrecta del dumper: falta de formación; procedimiento administrativo: caducidad: desestimación: superación del plazo de 135 días: efectos.

Sentencia de 18.12.2008 núm. 757/2008/2008 AS\ 2009\ 810 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Castilla y León/Provincia de Burgos DESPIDO INEXISTENTE: extinción del contrato por causa de fuerza mayor: anulación parcial de convocatoria pública para la contratación temporal de personal laboral, por resolución judicial. EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO: nulidad: por defectos formales; efectos: readmisión imposible: consecuencias: abono de indemnización y salarios de tramitación: procedencia.

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Sentencia de 18.12.2008 núm. 4303/2008/2008 AS\ 2009\ 815 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Andalucía/Provincia de Sevilla DESPIDO PROCEDENTE: y no nulo: inexistencia de discriminación por razón de sexo: concurrencia de causa disciplinaria: insultos a superior jerárquico: trabajadora embarazada.

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Sentencia de 03.02.2009 núm. 94/2009/2009 AS\ 2009\ 886 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 5) de Comunidad de Madrid JURISDICCION LABORAL: competencia: reclamación de extinción del contrato por voluntad del trabajador: demanda interpuesta con anterioridad a la admisión a trámite de la solicitud de concurso empresarial.

Sentencia de 24.10.2008 núm. 659/2008/2008 AS\ 2009\ 901 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de las Islas Canarias/ Provincia de Santa Cruz de Tenerife CONTRATO DE TRABAJO: inexistente: bomberos: voluntariado social: concepto y requisitos; no cabe hablar, por tanto, de derechos laborales ni sindicales.FRAUDE DE LEY: superposición de la relación jurídica de voluntariado con la laboral: con la ﬁnalidad de laboralizar el voluntariado: prestación de servicios simultánea y entre las mismas partes con confusión de funciones.HUELGA POLITICA: inexistente: reivindicaciones típicamente laborales en las que la destitución del Presidente de la Asociacion empleadora es algo instrumental.SUCESION DE EMPRESA: inexistente: adjudicación de convenio para prestación del servicio insular de prevención y extinción de incendios y salvamento urbano: transmisión de medios materiales con distintas condiciones y falta de asunción del personal de la anterior asociación.

Sentencia de 14.01.2009 núm. 16/2009/2009 AS\ 2009\ 902 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 2) de Comunidad de Madrid FONDO DE GARANTIA SALARIAL: responsabilidad subsidiaria: indemnizaciones por despido o extinción del contrato: no procede el abono de las acordadas en conciliación; cantidad global de indemnización, saldo y ﬁniquito.

Sentencia de 31.01.2008 núm. 374/2008/2008 AS\ 2009\ 905 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Andalucía/Provincia de Sevilla ENSEÑANZA ESTATAL: profesora de religión de centro público: relación laboral de carácter temporal: duración limitada al curso escolar.VACACIONES: derecho al disfrute: procedencia: trabajadora en situación de descanso por maternidad: profesora de religión.

Sentencia de 27.02.2008 núm. 760/2008/2008 AS\ 2009\ 906 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Andalucía/Provincia de Sevilla LIBERTAD SINDICAL: lesión del derecho: delegado sindical: falta de reconocimiento de dicha condición: sindicato que no ha obtenido el 10% de votos en el comité de empresa: establecimiento militar: legislación aplicable.

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Sentencia de 12.05.2008 núm. 1649/2008/2008 AS\ 2009\ 909 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Andalucía/Provincia de Sevilla

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EXTINCION DEL CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS: ineptitud del trabajador: despido improcedente y no nulo: disminución del rendimiento: cláusula establecida convencionalmente: procedimiento extintivo inadecuado.SENTENCIA: incongruencia: desestimación: caliﬁcación jurídica del despido.

Sentencia de 17.06.2008 núm. 58/2008/2008 AS\ 2009\ 910 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de La Rioja SUBROGACION EMPRESARIAL: existencia: sucesión de contratas: servicios logísticos: supuestos; requisitos: determinación.

Sentencia de 15.10.2008 núm. 3303/2008/2008 AS\ 2009\ 911 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Andalucía/Provincia de Sevilla EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO: causas objetivas: ineptitud sobrevenida del trabajador: declaración de no apto en reconocimiento médico: gruista: miedo a la utilización de su instrumento de trabajo y dolencia cardiaca que le impide ejercer actividades que impliquen la conducción o trabajos en altura.DESPIDO NULO: por violación de derechos fundamentales: ausencia de indicios de discriminación por motivos sindicales y de vulneración de la garantía de indemnidad.

Sentencia de 11.11.2008 núm. 2676/2008/2008 AS\ 2009\ 914 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma del País Vasco LIBERTAD SINDICAL: lesión del derecho: conducta antisindical respecto de las organizaciones sindicales o los representantes sindicales en la empresa: inexistencia de discriminación en materia salarial.

Sentencia de 11.11.2008 núm. 2694/2008/2008 AS\ 2009\ 915 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma del País Vasco DESPIDO: inexistente: inexistencia de relación laboral: consultoría, asistencia técnica de gestión y mantenimiento de parque ecológico.

Sentencia de 03.12.2008 núm. 1910/2008/2008 AS\ 2009\ 920 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha JORNADA LABORAL: denegación de adscripción permanente a turno de mañanas, por cuidado de menor: art. 34.8 del ET según redacción dada por Ley 3/2007, de 22 marzo: inexistencia de derecho efectivo, tangible y exigible: necesaria la existencia de soporte convencional o contractual que regule el ejercicio de tal derecho.

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Sentencia de 21.01.2009 núm. 135/2009/2009 AS\ 2009\ 932 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Andalucía/Provincia de Granada JUBILACION PARCIAL: desestimación: personal estatutario: falta de desarrollo reglamentario de la normativa reguladora.

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Sentencia de 23.01.2009 núm. 42/2009/2009 AS\ 2009\ 933 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 4) de Comunidad de Madrid ENFERMEDAD PROFESIONAL: aparato respiratorio: mesotelioma pleural por contacto con el amianto; legislación aplicable: determinación; indemnización: cuantía: valoración.NULIDAD DE ACTUACIONES: desestimación: citaciones y notiﬁcaciones defectuosas: inexistencia de indefensión.

Sentencia de 26.01.2009 núm. 10/2009/2009 AS\ 2009\ 934 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Foral de Navarra JORNADA LABORAL: permisos retribuidos: los días de libre disposición se deducen de la jornada anual de trabajo: Convenio Colectivo del Sector de Transporte de Mercancías por Carretera de Navarra. COSA JUZGADA: inexistencia.

Sentencia de 29.01.2009 núm. 139/2009/2009 AS\ 2009\ 940 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha DESPIDO COLECTIVO: nulidad de la resolución administrativa que lo autoriza: denegación de indemnización de daños y perjuicios por los salarios dejados de percibir desde que fue extinguida la relación laboral hasta que tuvo lugar la readmisión del trabajador.

Sentencia de 30.01.2009 núm. 138/2009/2009 AS\ 2009\ 941 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de las Islas Canarias/ Provincia de Las Palmas PRESTACIONES ECONOMICAS POR INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL: fecha inicial del devengo: determinación.

Sentencia de 06.02.2009 núm. 1049/2009/2009 AS\ 2009\ 945 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Cataluña LIMPIEZA DE EDIFICIOS Y LOCALES: Convenio de Barcelona: subrogación empresarial: inexistencia: trabajador que desempeña el puesto de trabajo con antigüedad inferior a cuatro meses; falta de entrega de la documentación.

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Sentencia de 20.02.2009 núm. 1508/2009/2009 AS\ 2009\ 945 Tribunal Superior de Justicia (Social - Sección 1) de Comunidad Autónoma de Cataluña LIBERTAD SINDICAL: lesión del derecho: desestimación: miembro del comité de empresa: postergación retributiva y profesional: consentimiento tácito y falta de interés por parte del afectado.

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Lex Nova

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Jurisprudencia

SOCIAL Anulado un despido objetivo por la imprecisión de la carta de despido sobre las causas STSJ de Murcia 418/2009, de 11 de mayo Los hechos que desembocaron en el presente litigio comenzaron la declaración por un Juzgado de lo Social de la improcedencia de un despido objetivo de un trabajador por causas de carácter productivo. En la carta de despido entregada al empleado se le comunicaba que el nivel de pedidos de nuestros clientes habituales ha descendido de forma notable, hasta el punto que los pocos pedidos que tenemos en la actualidad podemos ejecutarlos tan solo los socios, sin embargo, la sentencia recurrida declara improcedente el despido al estimar la existencia de defecto formal en la comunicación escrita por la falta de concreción o imprecisión con que se describen las causas de carácter productivo que generan la necesidad de amortizar un puesto de trabajo, ya que no se invocan fechas ni cuantías, ni se identiﬁcan a los clientes habituales. Ahora, la empresa solicita la ampliación de los hechos declarados probados para hacer constar que envió un burofax al trabajador en el que se concretaban los hechos causantes del despido por causas objetivas, intentando, así, subsanar los defectos de los que adolecía la carta de despido. El Tribunal Superior de Justicia de Murcia entiende que la subsanación de tal dato no es viable y menos cuando este intento se produjo después del acto de conciliación y de la presentación de la demanda, por tanto, conﬁrma la sentencia recurrida.

La retroactividad del nuevo régimen de la Seguridad Social de los administradores sociales remunerados es inconstitucional STC 89/2009, 20 de abril

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El Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional la aplicación con carácter retroactivo del nuevo encuadramiento en el Régimen General de la Seguridad Social de los administradores remunerados de las sociedades.

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Durante el año 1998 se venía aplicando la norma legislativa que había entrado en vigor el 1 de enero de ese mismo año por la cual los administradores de las sociedades mercantiles que no tengan el control de éstas debían estar sujetos al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Sin embargo, el segundo párrafo del artículo 34.5 de la Ley 50/1998, de medidas ﬁscales, administrativas y de orden social, que entró en vigor el 1 de enero de 1999, contenía una modiﬁcación sustancial respecto al régimen de la Seguridad Social en el que deberían encuadrarse dichos administradores, de tal manera que habrían de considerarse dentro del Régimen General de la Seguridad Social. La norma controvertida, además, había retrotraído los efectos del nuevo régimen a fecha de 1 de enero de 1998 impidiendo a la norma anterior desplegar sus efectos. Como consecuencia de esta situación, las sociedades tuvieron que ingresar en la Tesorería de la Seguridad Social las cotizaciones correspondientes a la cuota patronal de todo el año 1998. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto de esta retroactividad y ha declarado inconstitucional y nulo el párrafo segundo del artículo 34.5 de la Ley 50/1998. Para el Constitucional se ha producido una vulneración del principio de seguridad jurídica al no poder predecirse a 1 de enero de 1998 que, un año después y con una ley recién entrada en vigor, el legislador fuese a cambiar de criterio sobre el régimen de la Seguridad Social de los administradores remunerados viciando, de esta forma, el comportamiento de las sociedades mercantiles afectadas.

El despido de un representante sindical mediante ERE es recurrible ante lo contenciosoadministrativo STS de 18 de marzo de 2009 El Tribunal Supremo ha declarado competente a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo para conocer del recurso contra el despido de un representante sindical de la Naval de Gijón mediante expediente de regulación de empleo. La naval de Gijón recurrió la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Asturias declarando nulo el despido porque, en virtud de la legislación laboral, los representantes sindicales tienen prioridad para permanecer en la empresa. Alega la recurrente que la jurisdicción que debió conocer la impugnación del despido era la social debido a que la decisión de despedir al trabajador era de la empresa y no de la Administración que autorizó el expediente de regulación de empleo. Sin embargo, el Supremo traza una línea divisoria entre las dos jurisdicciones e incluye el presente caso dentro del ámbito contencioso-administrativo. Para el Alto Tribunal, que cita la jurisprudencia anterior, el orden social conoce de las extinciones de empleo autorizadas por la Administración sin especiﬁcación de las personas afectadas. En cambio, cuando sí que se encuentran identiﬁcados los trabajadores objeto de despido, la jurisdicción competente es la contencioso-administrativa.

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En el presente caso, la Administración, en su autorización del ERE, había incluido una lista de trabajadores a despedir entre los que se encontraba dicho representante sindical siendo, por tanto, el orden contencioso-administrativo el competente para conocer la impugnación.

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Se exonera del pago de salarios de tramitación cuando la indemnización se abona en metálico en el momento de firmar el finiquito STS de 25 de marzo de 2009 La empresa recurrente entregó a un trabajador carta de despido, cuya improcedencia reconoció, y un cheque junto con el recibo del finiquito. El importe de dicho cheque incluía los conceptos liquidatorios y la indemnización por despido. La sentencia recurrida estimó la demanda interpuesta por el trabajador amparándose para ello en el contenido del artículo 56.2 del ET en el que se establece un procedimiento extrajudicial para evitar a la empresa el abono de los salarios de tramitación, siendo indispensable el depósito judicial. La recurrente alega que el pago se realizó mediante cheque bancario sin que conste dilación en la entrega ni discordancia con las cantidades ofrecidas y reflejadas en el finiquito. El Tribunal Supremo estimar el recurso de casación al entender que a tenor de los hechos expuestos la sentencia recurrida infringió el artículo 56.2 del ET al realizar una interpretación restrictiva y al no reconocer la eficacia exoneradora del pago de los salarios de tramitación a la entrega de la indemnización mediante cheque bancario.

El TS anula la obligación de una empresa de pagar las prestaciones por desempleo derivadas de una sucesión de contratos STS de 5 de marzo de 2009 Se interpone recurso de casación contra la sentencia que condenaba a una empresa al pago de las prestaciones por desempleo que en su día fueron abonadas por el Servicio Público de Empleo Estatal a una de sus empleadas. En el fallo se establecía que la sucesión de contratos que la trabajadora acumuló durante su relación laboral con la empresa era una cadena contractual abusiva y fraudulenta, que dada la actividad cíclica de la empresa, encerraba en sí misma una relación laboral permanente de carácter fijo-discontinuo, ya que a pesar de calificarse los contratos como de obra o servicio ésta responde a la actividad propia de la empresa. El artículo 147 bis de la LPL exige que para que pueda existir responsabilidad empresarial deben realizarse contrataciones temporales reiteradas, que a su vez dieran lugar a los correspondiente devengos y que esta contratación hayan sido abusiva y fraudulenta, siendo la finalidad de este precepto combatir el fraude. La comercial condenada interpone recurso amparándose en dos motivos: el primero hace referencia a que las prestaciones por desempleo no eran fruto de la finalización de contratos con la misma empresa ya que la actora trabajó para ellos pero a través de una ETT, y en segundo lugar porque la percepción de la prestación por desempleo se habría producido igualmente de habérsela contratado bajo la fórmula del contrato fijo-discontinuo.

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El TS estima el recurso y anula la sentencia que obligaba a la recurrente al pago de las citadas prestaciones que en su día abonó el SPEE.

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El empleo esporádico de un trabajador en prácticas en funciones distintas a las estipuladas no ocasiona fraude STS de 16 de febrero de 2009 Con el proceso que ha dado lugar a la presente sentencia, las partes pretendían que el Tribunal Supremo decidiera sobre la procedencia o no del despido de un trabajador. El trabajador en cuestión, que prestó sus servicios en la empresa demanda a través de un contrato en prácticas, fue empleado durante dos de los veinticuatro meses que duró dicho contrato en tareas, en principio, distintas a aquellas que constituían el objeto de la contratación. No obtuvo el trabajador resolución favorable a sus pretensiones en primera instancia. Fue en una segunda instancia, mediante recurso de suplicación, donde la Sala declaró la improcedencia del despido, condenando a la empresa a optar por la readmisión o la extinción del contrato con la consiguiente indemnización. El Supremo, en respuesta a la casación presentada por la empresa y siguiendo la línea de la sentencia de contraste aportada la misma, declara que las tareas cuestionadas fueron desempeñadas con carácter residual y esporádico, y que considera cumplida la ﬁnalidad del contrato que era la aplicación práctica de los conocimientos adquiridos durante su licenciatura, por lo que otorga la razón a la empresa y declara la conformidad de la extinción de la relación existente entre la empresa y el trabajador.

La extinción de un contrato laboral a los 65 años por jubilación no vulnera la normativa comunitaria STJCE de 5 de marzo de 2009 La cuestión que ahora toca resolver al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas consiste en si debe considerarse discriminatorio y contrario a la política comunitaria sobre igualdad y fomento de la diversidad en el empleo el reglamento británico por el que se permite a las empresas extinguir la relación laboral de sus empleados, por jubilación, al cumplir éstos los 65 años. La institución benéﬁca que promueve el recurso alega que el cuestionado reglamento, al establecer como una excepción al principio de no discriminación la resolución de un contrato laboral por jubilación, cuando el trabajador haya alcanzado la edad ordinaria para jubilarse, vulnera la normativa comunitaria existente sobre la materia así como el principio de proporcionalidad. Considera la peticionaria, que las condiciones de despido para los trabajadores que ven extinguida su relación laboral de este modo, son menos favorables que las existentes para el resto de trabajadores.

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La decisión tomada por el Tribunal comunitario establece que los Estados miembros, dentro del marco de su Derecho nacional, pueden prever ciertas diferencias de trato por razón de edad cuando estén suficientemente justificadas por una finalidad legítima, como las políticas de empleo, del mercado de trabajo o de la formación profesional, y siempre que los medios para lograr este objetivo sean adecuados y necesarios.

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La baja por enfermedad no impide el disfrute posterior de las vacaciones o la compensación económica en caso de extinción de la relación laboral STJCE de 20 de enero de 2009 Respecto a varios casos en los que los trabajadores no habían podido disfrutar de sus vacaciones anuales retribuidas por encontrarse en situación de baja por enfermedad, varios tribunales nacionales plantearon cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia sobre si la legislación nacional puede prohibir el disfrute del período de vacaciones mientras el trabajador se encuentre en situación de baja por enfermedad, así como regular el período en el que las vacaciones deben ser disfrutadas. El Tribunal de Justicia estableció que corresponde a los Estados miembros establecer los requisitos del derecho de vacaciones retribuidas, por lo que la Directiva no puede oponerse a la legislación nacional que prohíba al trabajador disfrutar de las vacaciones mientras se encuentre en situación de baja por enfermedad. Sin embargo, el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales debe considerarse un principio del Derecho social comunitario de especial importancia al cual no pueden establecerse excepciones, por lo que, si un trabajador se ha encontrado en situación de baja durante todo el período de devengo de las vacaciones y el período de prórroga ﬁjado por la legislación nacional, no se puede impedir su disfrute posterior o la compensación económica en el caso de que ﬁnalice la relación laboral, ya que supondría la vulneración del derecho. Por otro lado, la Directiva 2003/88 no hace distinción alguna entre los trabajadores que durante el período de devengo de las vacaciones anuales se ausentan del trabajo como consecuencia de una baja por enfermedad de aquellos que trabajan efectivamente, por lo que, a pesar de que el trabajador se haya encontrado en situación de baja durante todo el año, tendrá derecho a vacaciones retribuidas.

Texto íntegro de la Sentencia:

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En los asuntos acumulados Cy C que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 234 CE, por el Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Alemania) (Cy por la House of Lords (Reino Unido) (C520/06), mediante resoluciones de 2 agosto y 13 de diciembre de 2006, recibidas en el Tribunal de Justicia, respectivamente, el 21 de agosto y el 20 de diciembre de 2006, en el procedimiento entre Gerhard Schultz-Hoff (C y Deutsche Rentenversicherung Bund, y en el procedimiento entre Stringer y otros (C y Her Majestys Revenue and Customs, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala), integrado por el Sr. V. Skouris, Presidente, los Sres. P. Jann, C.W.A. Timmermans, A. Rosas, K. Le-

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naerts y A. Ó Caoimh, Presidentes de Sala, y los Sres. K. Schiemann, J. Makarczyk, P. Kûris, E. Juhász, G. Arestis, E. Levits (Ponente) y L. Bay Larsen, Jueces; Abogado General: Sra. V. Trstenjak; Secretario: Sr. J. Swedenborg, administrador; habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 20 de noviembre de 2007; consideradas las observaciones presentadas: en nombre de Deutsche Rentenversicherung Bund, por el Sr. J. Littig, Rechtsanwalt; en nombre de Stringer y otros, por los Sres. C. Jeans, QC, y M. Ford, Barrister, designados por la Sra. V. Phillips, Solicitor; en nombre del Gobierno alemán, por los Sres. M. Lumma y C. Blaschke, en calidad de agentes; en nombre del Gobierno del Reino Unido, por la Sra. Z. Bryanston-Cross, en calidad de agente, asistida por el Sr. T. Ward, Barrister; en nombre del Gobierno belga, por la Sra. L. Van den Broeck, en calidad de agente; en nombre del Gobierno checo, por el Sr. T. Boèek, en calidad de agente; en nombre del Gobierno italiano, por el Sr. I.M. Braguglia, en calidad de agente, asistido por la Sra. W. Ferrante, avvocato dello Stato; en nombre del Gobierno neerlandés, por la Sra. C. Wissels, en calidad de agente; en nombre del Gobierno polaco, por la Sra. E. Oœniecka-Tamecka, en calidad de agente; en nombre del Gobierno esloveno, por la Sra. M. Remic, en calidad de agente; en nombre de la Comisión de las Comunidades Europeas, por el Sr. M. van Beek, en calidad de agente; oídas las conclusiones de la Abogado General, presentadas en audiencia pública el 24 de enero de 2008; dicta la siguiente Sentencia 1. Las peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación de la Directiva 2003/88/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (DO L 299, p. 9). 2. Dichas peticiones se presentaron en el marco de dos litigios, el primero de ellos entre el Sr. Schultz-Hoff y su antiguo empresario, a saber, Deutsche Rentenversicherung Bund (en lo sucesivo, “DRB”), y el segundo entre varios trabajadores algunos de los cuales habían sido despedidos y su empresario o antiguo empresario, a saber, Her Majestys Revenue and Customs, en relación con la cuestión de si un trabajador en situación de baja por enfermedad tiene derecho a vacaciones anuales retribuidas durante dicha baja por enfermedad y, en caso aﬁrmativo, en qué medida un trabajador en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo de las vacaciones anuales y/o del período de prórroga tiene derecho a una compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas aún no disfrutadas en el momento en que ﬁnalizó la relación laboral. Marco jurídico

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3. El artículo 1 de la Directiva 2003/88 dispone lo siguiente:

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“Objeto y ámbito de aplicación 1. La presente Directiva establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo. 2. La presente Directiva se aplicará: a) a los períodos mínimos […] de vacaciones anuales […] […].” 4. El artículo 7 de la misma Directiva está redactado de la siguiente manera: “Vacaciones anuales 1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales. 2. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación ﬁnanciera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral.” 5. El artículo 17 de la Directiva 2003/88 prevé que los Estados miembros podrán establecer excepciones a lo dispuesto en determinados artículos de dicha Directiva. No se admite excepción alguna en lo que atañe al artículo 7 de la misma. Litigios principales y cuestiones prejudiciales Asunto C 6. Los demandantes en el litigio principal pueden incluirse en dos categorías. 7. La primera de ellas es la de un trabajador que no acude a su trabajo desde hace meses por encontrarse en situación de baja por enfermedad de duración indeterminada. En el transcurso de la referida baja por enfermedad, comunica al empresario su intención de disfrutar varios días de sus vacaciones anuales retribuidas dentro del plazo de dos meses posterior a la solicitud. 8. Los trabajadores que forman parte de la segunda categoría se encontraban, antes de su despido, en situación de baja por enfermedad de larga duración. Al no haber disfrutado las vacaciones anuales retribuidas durante el período de devengo de las mismas único período en el que, según el Derecho británico, pueden disfrutarse tales vacaciones, reclamaron una compensación económica.

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9. Los trabajadores incluidos en las dos categorías mencionadas consiguieron que el Employment Tribunal estimara sus pretensiones. El Employment Appeal Tribunal desestimó los recursos de apelación del empresario, pero autorizó la interposición de un recurso ante la Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division), la cual estimó las pretensiones del empresario.

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10. Los recurrentes en el litigio principal interpusieron recurso de casación ante la House of Lords, que decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales: “1) El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88[…], ¿significa que un trabajador en situación de baja indefinida por enfermedad tiene derecho, durante un período que, de no corresponder a vacaciones, sería de baja por enfermedad: i) a designar un período de tiempo futuro como vacaciones anuales retribuidas, y ii) a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas? 2) Si un Estado miembro ejerce su facultad discrecional de sustituir el período mínimo de vacaciones anuales retribuidas por una compensación financiera cuando tiene lugar la conclusión de la relación laboral, conforme al artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88[…], en el supuesto de que un trabajador haya permanecido en baja por enfermedad durante todo o parte del año al que corresponden las vacaciones y en el que concluye la relación laboral, ¿impone el artículo 7, apartado 2, de dicha Directiva algún requisito o establece algún criterio con respecto a si debe satisfacerse la citada compensación, o cómo ha de calcularse ésta?” Asunto C 11. El Sr. Schultz-Hoff, demandante en el litigio principal, estuvo empleado en DRB desde el 1 de abril de 1971. A partir del año 1995, el Sr. Schultz-Hoff, reconocido como persona con discapacidad grave, atravesó alternativamente períodos de incapacidad laboral por enfermedad y períodos de aptitud para el trabajo. En 2004, estuvo físicamente apto para trabajar hasta comienzos del mes de septiembre. Posteriormente estuvo ininterrumpidamente en situación de baja por enfermedad hasta el 30 de septiembre de 2005, fecha en la que finalizó su relación laboral. 12. Mediante escrito de 13 de mayo de 2005, el Sr. Schultz-Hoff solicitó a DRB que, a partir del 1 de junio de 2005, se le concedieran las vacaciones retribuidas correspondientes al año 2004. El 25 de mayo de 2005, la solicitud fue denegada por estimarse que el servicio médico competente tenía que declarar previamente la aptitud del interesado para trabajar. En septiembre de 2005, DRB constató la incapacidad laboral del Sr. Schultz-Hoff y, en tanto que entidad competente en materia de seguro de vejez, le reconoció el derecho a una pensión definitiva, con efecto retroactivo a 1 de marzo de 2005. 13. El Sr. Schultz-Hoff presentó ante el Arbeitsgericht Düsseldorf una demanda para obtener una compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas correspondientes a los años 2004 y 2005, períodos de devengo de tales vacaciones.

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14. DRB sostiene que la incapacidad laboral del interesado persiste en el momento presente, es decir, cuando ya ha ﬁnalizado el período de posible prórroga del disfrute de las vacaciones anuales que, con arreglo al artículo 7, apartado 3, de la Bundesurlaubsgesetz (Ley federal sobre vacaciones) de 8 de enero de 1963, en su versión aplicable al litigio principal, se concede a todo trabajador que no haya podido disfrutar tales vacaciones durante el período de devengo de las mismas por razones urgentes relacionadas con la empresa o con la persona del trabajador. Por consiguiente, concluye DRB, según el Derecho alemán ya se han extinguido los derechos a vacaciones anuales retribuidas objeto de controversia y el Sr. Schultz-Hoff no tiene derecho a compensación económica alguna en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas.

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15. El Arbeitsgericht Düsseldorf desestimó la demanda del Sr. Schultz-Hoff y éste interpuso recurso de apelación ante el Landesarbeitsgericht Düsseldorf. 16. El órgano jurisdiccional remitente expone que, en virtud de las disposiciones nacionales pertinentes, tal como las ha interpretado el Bundesarbeitsgericht, el derecho del trabajador a una compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas caduca al término del año civil de que se trate y, a más tardar, al término de un período de prórroga cuya duración será de tres meses, salvo que mediante convenio colectivo se haya establecido alguna excepción en favor del trabajador. Si el trabajador permanece en situación de incapacidad laboral hasta el final de dicho período de prórroga, no existirá obligación de compensar económicamente, al finalizar la relación laboral, las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas. 17. Al albergar dudas de que el artículo 7 de la Directiva 2003/88 permita la mencionada jurisprudencia del Bundesarbeitsgericht, el Landesarbeitsgericht Düsseldorf decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales: “1) ¿Debe entenderse el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88/CE […] en el sentido de que los trabajadores tienen que disponer en cualquier caso de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas y que, en particular, deben concederse vacaciones en un momento posterior cuando el trabajador no haya disfrutado de ellas por enfermedad en el período anual de su devengo, o puede disponerse en la legislación nacional y/o en las prácticas nacionales que el derecho a vacaciones anuales retribuidas se extingue cuando los trabajadores sufran, durante el período anual de devengo anterior a la concesión de vacaciones, una enfermedad que les impida trabajar y no recuperen su capacidad laboral antes de transcurrir dicho período de devengo o el período máximo de prórroga de su disfrute establecido por ley, en el convenio colectivo o en el contrato de trabajo? 2) ¿Debe entenderse el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88[…] en el sentido de que, en el supuesto de extinguirse la relación laboral, los trabajadores tienen en cualquier caso derecho a una compensación económica para sustituir el derecho a vacaciones devengadas y no disfrutadas o puede establecerse en la legislación nacional y/o en las prácticas nacionales que los trabajadores no tienen derecho a compensación sustitutoria cuando al término del período anual de devengo o del período máximo de prórroga posterior sufran una enfermedad que les impida trabajar, o cuando, tras extinguirse la relación laboral, perciban una pensión de invalidez? 3) Para el caso de responder afirmativamente a las cuestiones primera y segunda: ¿Debe entenderse el artículo 7 de la Directiva 2003/88[…] en el sentido de que el derecho a vacaciones anuales o a compensación económica depende de que el trabajador haya trabajado efectivamente durante el período anual de su devengo, o existe el derecho también en el caso de ausencias justificadas (por enfermedad) o injustificadas a lo largo del período anual de devengo?” 18. Habida cuenta de la conexión entre los dos asuntos principales, confirmada en la vista, procede acordar su acumulación a efectos de la sentencia. Sobre las cuestiones prejudiciales

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19. Con carácter liminar, procede señalar que la duración de las bajas por enfermedad discutidas en los litigios principales no ha sido mayor que la duración de los períodos de devengo aplicables,

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en materia de vacaciones anuales retribuidas, según el Derecho nacional respectivo en cada uno de dichos litigios. Sobre el derecho a disfrutar las vacaciones anuales retribuidas durante un período que coincida con una baja por enfermedad 20. Mediante la primera cuestión planteada en el asunto C520/06, el órgano jurisdiccional remitente pide en lo sustancial que se dilucide si el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que establezcan que los trabajadores no tendrán derecho a disfrutar las vacaciones anuales retribuidas durante un período que coincida con una baja por enfermedad. 21. Todos los Gobiernos y la Comisión de las Comunidades Europeas estiman en sus observaciones que dicha cuestión debe recibir una respuesta negativa. 22. Según reiterada jurisprudencia, el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social comunitario de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (DO L 307, p. 18) (véanse las sentencias de 26 de junio de 2001, BECTU, CRec. p. Iapartado 43; de 18 de marzo de 2004, Merino Gómez, CRec. p. Iapartado 29, y de 16 de marzo de 2006, Robinson-Steele y otros, Cy C257/04, Rec. p. Iapartado 48). 23. El trabajador deberá normalmente poder disfrutar de un descanso efectivo, en aras de una protección eficaz de su seguridad y de su salud, ya que sólo en caso de que concluya la relación laboral su artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 permite que el derecho a vacaciones anuales retribuidas sea sustituido por una compensación económica (en este sentido, véanse las sentencias, antes citadas, BECTU, apartado 44, y Merino Gómez, apartado 30). 24. Por otra parte, el artículo 7 de la Directiva 2003/88 no figura entre las disposiciones en relación con las cuales dicha Directiva permite expresamente que se establezcan excepciones. 25. Es pacífico que la finalidad del derecho a vacaciones anuales retribuidas no es otra que permitir que los trabajadores descansen y dispongan de un período de ocio y esparcimiento. Tal finalidad difiere por esta razón de la finalidad del derecho a licencia por enfermedad. Este último derecho se reconoce a los trabajadores con el fin de que puedan recuperarse de una enfermedad.

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26. El Tribunal de Justicia ya ha declarado que un permiso garantizado por el Derecho comunitario no puede menoscabar el derecho a disfrutar de otro permiso garantizado por ese mismo Derecho (véanse las sentencias Merino Gómez, antes citada, apartados 32 y 33; de 14 de abril de 2005, Comisión/Luxemburgo, CRec. p. Iapartado 33, y de 20 de septiembre de 2007, Kiiski, CRec. p. Iapartado 56). En la sentencia Merino Gómez en particular, el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/104 debe interpretarse en el sentido de que, en caso de coincidencia entre las fechas de un permiso de maternidad de una trabajadora y las de las vacaciones anuales ﬁjadas con carácter general mediante convenio colectivo para la totalidad de la plantilla, no pueden considerarse cumplidas las exigencias de la Directiva relativas a las vacaciones anuales retribuidas.

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27. No obstante, a diferencia de los derechos a permiso de maternidad o a permiso parental sobre los que versa la jurisprudencia citada en el apartado anterior, el derecho a licencia por enfermedad y las modalidades de su ejercicio no se rigen por el Derecho comunitario en el estado actual de desarrollo de este Derecho. Además, la interpretación del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/104 en el asunto que dio lugar a la sentencia Merino Gómez, antes citada, venía exigida, habida cuenta de las restantes Directivas comunitarias aplicables en aquel asunto, por la necesidad de garantizar los derechos derivados del contrato de trabajo en el supuesto de una trabajadora con permiso de maternidad. 28. En lo que atañe al derecho a vacaciones anuales retribuidas, tal como resulta de los términos de la Directiva 2003/88 y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, corresponde a los Estados miembros establecer, en su normativa interna, los requisitos para el ejercicio y la aplicación del mencionado derecho, precisando las circunstancias concretas en las que los trabajadores pueden hacer uso del mismo, sin poder supeditar, no obstante, a ningún tipo de requisito la propia constitución de este derecho, que se deriva directamente de la citada Directiva 93/104 (véase, en este sentido, la sentencia BECTU, antes citada, apartado 53). 29. En tales circunstancias, de lo anterior se deduce, por un lado, que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 no se opone, en principio, a las disposiciones o prácticas nacionales según las cuales un trabajador en situación de baja por enfermedad no tiene derecho a disfrutar las vacaciones anuales retribuidas durante un período que coincida con su baja por enfermedad, siempre que dicho trabajador tenga, no obstante, la posibilidad de ejercitar en un período distinto el derecho que le conﬁere la citada Directiva. 30. En efecto, según se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, si bien el efecto positivo de las vacaciones anuales retribuidas para la seguridad y la salud del trabajador se despliega plenamente cuando se disfrutan en el año previsto, es decir, durante el año en curso, ese tiempo de reposo no pierde interés a este respecto si se disfruta en un período posterior (sentencia de 6 de abril de 2006, Federatie Nederlandse Vakbeweging, CRec. p. Iapartado 30). 31. Por otro lado, la Directiva 2003/88 tampoco se opone a disposiciones o prácticas nacionales que permitan que un trabajador en situación de baja por enfermedad disfrute durante este período las vacaciones anuales retribuidas. 32. A la vista de cuanto antecede, procede responder a la primera cuestión planteada en el asunto Cque el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a disposiciones o prácticas nacionales según las cuales un trabajador en situación de baja por enfermedad no tiene derecho a disfrutar las vacaciones anuales retribuidas durante un período que coincida con su baja por enfermedad.

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Sobre el derecho a vacaciones anuales retribuidas en el supuesto de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo de las vacaciones anuales, cuando la incapacidad laboral perdure al finalizar dicho período y/o el período de prórroga fijado por el Derecho nacional 33. Mediante la primera cuestión planteada en el asunto C350/06 y, con carácter subsidiario, mediante la tercera cuestión en la medida en que ésta se refiere al derecho a vacaciones y no a la compensación económica de las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas, el órgano jurisdiccional remitente pide en lo sustancial que se dilucide si el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpre-

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tarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales según las cuales el derecho a vacaciones anuales retribuidas se extingue al finalizar el período de devengo de las mismas y/o el período de prórroga fijado por el Derecho nacional, incluso cuando el trabajador se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo de las vacaciones anuales y su incapacidad laboral haya perdurado hasta la finalización de su relación laboral. 34. Tal como señaló en la vista el Gobierno alemán, remitiéndose al apartado 53 de la sentencia BECTU, antes citada, del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 se desprende que las modalidades de aplicación en los diferentes Estados miembros del derecho a vacaciones anuales retribuidas se rigen por las legislaciones y/o prácticas nacionales. Dicho Gobierno deduce de ello que la cuestión del aplazamiento del disfrute de las vacaciones y, por ende, de la determinación de un período dentro del cual el trabajador que se haya visto en la imposibilidad de disfrutar sus vacaciones anuales retribuidas durante el período de devengo de las mismas pueda aún disfrutar tales vacaciones forma parte de las condiciones de ejercicio y aplicación del derecho a vacaciones anuales retribuidas y se rige, pues, por las legislaciones y/o prácticas nacionales. 35. Aunque esta conclusión puede considerarse válida en principio, ha de supeditarse a determinados límites. 36. Procede, pues, examinar qué limites a dicho principio se imponen en las circunstancias específicas del asunto C Situación de baja por enfermedad durante todo el período de devengo de las vacaciones anuales y que perdura en el momento en que finaliza dicho período y/o el período de prórroga 37. Con carácter liminar, procede recordar que, según su sexto considerando, la Directiva 2003/88 tuvo en cuenta los principios de la Organización Internacional del Trabajo por lo que respecta a la distribución del tiempo de trabajo. 38. A este respecto, procede recordar que, a tenor del artículo 5, apartado 4, del Convenio n. 132 de la Organización Internacional del Trabajo, de 24 de junio de 1970, relativo a las vacaciones anuales pagadas (revisado), “[…] las ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, como enfermedad, […] serán contadas como parte del período de servicios”. 39. Por lo que respecta, en primer lugar, a las disposiciones relativas a los períodos mínimos de descanso, que figuran en el capítulo II de la Directiva 2003/88, tales disposiciones se refieren casi siempre a “todos los trabajadores”, tal como hace, en particular, el artículo 7, apartado 1, de la misma en lo que atañe al derecho a vacaciones anuales retribuidas (sentencia BECTU, antes citada, apartado 46). 40. Por otro lado, en lo que atañe a este último derecho, la Directiva 2003/88 no hace distinción alguna entre los trabajadores que durante el período de devengo de las vacaciones anuales se ausentan del trabajo como consecuencia de una baja por enfermedad de corta o larga duración y aquellos otros que durante dicho período trabajan efectivamente.

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41. De ello se deduce que, cuando se trata de trabajadores en situación de baja por enfermedad debidamente prescrita, ningún Estado miembro puede supeditar el derecho a vacaciones anuales

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retribuidas, que la propia Directiva 2003/88 atribuye a todos los trabajadores (sentencia BECTU, antes citada, apartados 52 y 53), al requisito de haber trabajado efectivamente durante el período de devengo de las vacaciones anuales establecido en el Estado de que se trate. 42. Una disposición nacional que establece un período de prórroga para las vacaciones anuales aún no disfrutadas al finalizar el período de devengo de las mismas tiene como finalidad, en principio, ofrecer al trabajador que no haya podido disfrutar sus vacaciones anuales una posibilidad adicional de disfrutar de ellas. La fijación de un período de este tipo forma parte de las condiciones de ejercicio y aplicación del derecho a vacaciones anuales retribuidas, por lo que, en principio, es competencia de los Estados miembros. 43. De ello se deduce que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 no se opone, en principio, a una normativa nacional que establezca modalidades de ejercicio del derecho a vacaciones anuales retribuidas que atribuye expresamente esta Directiva, aun cuando tal normativa llegue hasta el extremo de incluir la pérdida de dicho derecho al término del período de devengo de las vacaciones anuales o del período de prórroga, siempre y cuando el trabajador, cuyo derecho a vacaciones anuales retribuidas se haya perdido, haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercitar el derecho que le atribuye la Directiva. 44. Pues bien, procede declarar que un trabajador que durante todo el período de devengo de las vacaciones anuales y a lo largo del período de prórroga fijado por el Derecho nacional se haya encontrado en situación de baja por enfermedad como es el caso del demandante en el litigio principal en el asunto Crespecto al año 2005, se verá privado de todo período que le posibilite disfrutar sus vacaciones anuales retribuidas. 45. Admitir que, en las circunstancias específicas de incapacidad laboral descritas en el apartado anterior, las disposiciones nacionales pertinentes y, en particular, aquellas que fijan el período de prórroga puedan prever la extinción del derecho a vacaciones anuales retribuidas que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 garantiza al trabajador, sin que éste haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercitar el derecho que le reconoce la citada Directiva, supondría la vulneración por tales disposiciones del derecho social que el artículo 7 de la citada Directiva atribuye a todo trabajador. 46. Así, si bien el Tribunal de Justicia ha admitido que los Estados miembros tienen la posibilidad de establecer, en su normativa interna, las condiciones de ejercicio y aplicación del derecho a vacaciones anuales retribuidas, ha precisado, no obstante, que dichos Estados no pueden supeditar a ningún tipo de requisito la propia constitución de este derecho, que se deriva directamente de la Directiva 93/104 (en este sentido, véase la sentencia BECTU, antes citada, apartado 53). 47. En esa misma jurisprudencia, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los criterios de ejecución y aplicación necesarios para la puesta en práctica de las disposiciones de la Directiva 93/104 pueden contener determinadas divergencias por lo que respecta a las condiciones de ejercicio del derecho a vacaciones anuales retribuidas, pero que dicha Directiva no permite que los Estados miembros impidan el propio nacimiento de un derecho concedido expresamente a todos los trabajadores (sentencia BECTU, antes citada, apartado 55).

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48. De lo anterior se deduce que, una vez sentado por la jurisprudencia citada en los precedentes apartados que el derecho a vacaciones anuales retribuidas que el artículo 7, apartado 1, de la Directi-

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va 2003/88 garantiza a los trabajadores no puede resultar afectado por disposiciones nacionales que impidan la constitución o nacimiento de dicho derecho, no cabe admitir una solución distinta en lo que respecta a disposiciones nacionales que establezcan la extinción del mencionado derecho en el supuesto de un trabajador que durante todo el período de devengo de las vacaciones anuales y/o a lo largo del período de prórroga se haya encontrado en situación de baja por enfermedad, como sucede en el caso del Sr. Schultz-Hoff, quien no estuvo en condiciones de ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas. En efecto, lo mismo que en las circunstancias del asunto que dio lugar a la sentencia BECTU, antes citada, en la que el Tribunal de Justicia declaró que los Estados miembros no podían impedir el nacimiento del derecho a vacaciones anuales retribuidas, en una situación como la del Sr. Schultz-Hoff los Estados miembros no pueden prever la extinción de ese derecho. 49. De lo que antecede resulta que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que el derecho a vacaciones anuales retribuidas se extingue al finalizar el período de devengo de las vacaciones anuales y/o el período de prórroga fijado por el propio Derecho nacional, incluso cuando el trabajador se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante todo el período de devengo y su incapacidad laboral haya perdurado hasta la finalización de su relación laboral, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas. Situación de baja por enfermedad durante una parte del período de devengo de las vacaciones anuales y que perdura en el momento en que finaliza dicho período y/o el período de prórroga 50. Habida cuenta de las consideraciones expuestas en los apartados 37 a 49 de la presente sentencia, la conclusión a la que ha de llegarse en lo que atañe al derecho a vacaciones anuales retribuidas de un trabajador que, como el Sr. Schultz-Hoff en lo relativo al año 2004, haya trabajado durante una parte del período de devengo de las vacaciones anuales antes de ser declarado en situación de baja por enfermedad, debe ser idéntica a la conclusión alcanzada en el apartado 49 de la presente sentencia. 51. En efecto, todo trabajador privado del beneficio de un período de vacaciones anuales retribuidas a causa de una baja por enfermedad de larga duración se encuentra en la misma situación que la descrita en el apartado 44 de la presente sentencia, puesto que el que se produzca una incapacidad laboral por enfermedad resulta imprevisible. 52. A la luz de cuanto antecede, procede responder a las cuestiones primera y tercera planteadas en el asunto Cen la medida en que esta última cuestión se refiere al derecho a vacaciones y no a la compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que el derecho a vacaciones anuales retribuidas se extingue al finalizar el período de devengo de las mismas y/o el período de prórroga fijado por el Derecho nacional, incluso cuando el trabajador se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo y su incapacidad laboral haya perdurado hasta la finalización de su relación laboral, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas.

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Sobre el derecho a obtener, al ﬁnalizar la relación laboral, una compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas durante el período de devengo y/o el período de prórroga a causa de incapacidad laboral durante la totalidad o parte del período de devengo y/o del período de prórroga

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53. Mediante la segunda cuestión planteada en el asunto C350/06 y, con carácter subsidiario, mediante la tercera cuestión en la medida en que ésta se refiere a la compensación económica de las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas, así como mediante la segunda cuestión planteada en el asunto Clos órganos jurisdiccionales remitentes piden en lo sustancial que se dilucide si el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que, al finalizar la relación laboral, no se abonará compensación económica alguna en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas cuando el trabajador se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo de las vacaciones anuales y/o del período de prórroga. En caso de respuesta afirmativa a la mencionada cuestión, el órgano jurisdiccional remitente en el asunto Cpide que se determinen qué criterios deben aplicarse para calcular la compensación económica. 54. A este respecto, es importante recordar en primer lugar que, en virtud del propio texto del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 disposición que, según dicha Directiva, no admite excepción alguna, los trabajadores dispondrán de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas. Por lo tanto, este derecho a vacaciones anuales retribuidas que, según la jurisprudencia enunciada en el apartado 22 de la presente sentencia, debe considerarse un principio del Derecho social comunitario que reviste especial importancia se reconoce a todo trabajador, con independencia de su estado de salud. 55. En segundo lugar, tal como resulta del apartado 52 de la presente sentencia, el derecho a vacaciones anuales retribuidas no se extingue al finalizar el período de devengo de las vacaciones anuales y/o el período de prórroga fijado por el Derecho nacional, cuando el trabajador se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo y no haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercitar este derecho que la Directiva 2033/88 le reconoce. 56. Una vez finalizada la relación laboral, ya no resulta posible disfrutar de modo efectivo las vacaciones anuales retribuidas. A fin de evitar que, como consecuencia de esta imposibilidad, el trabajador quede privado de todo disfrute del mencionado derecho, incluso en forma pecuniaria, el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 prevé que el trabajador tendrá derecho a una compensación económica. 57. Ninguna disposición de la Directiva 2003/88 determina expresamente cómo ha de calcularse la compensación económica que sustituya al período o períodos mínimos de vacaciones anuales retribuidas en caso de finalización de la relación laboral. 58. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, sin embargo, la expresión “vacaciones anuales retribuidas” que figura en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las vacaciones anuales en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso (véase la sentencia Robinson-Steele y otros, antes citada, apartado 50).

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59. Al ﬁjar la compensación económica que ha de abonarse al trabajador en virtud del artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88, los Estados miembros deben velar porque los criterios de aplicación nacionales se atengan a los límites que resultan de la propia Directiva.

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60. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo (véase la sentencia Robinson-Steele y otros, antes citada, apartado 58). 61. De lo anterior se deduce que, cuando se trate de un trabajador que, por razones ajenas a su voluntad, no haya estado en condiciones de ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas antes de que finalizara la relación laboral, la compensación económica a la que tiene derecho deberá calcularse de tal modo que el referido trabajador ocupe una situación comparable a aquélla en la que se habría encontrado si hubiera ejercitado el mencionado derecho durante su relación laboral. De ello se sigue que la retribución ordinaria del trabajador, que es la que debe mantenerse durante el período de descanso correspondiente a las vacaciones anuales retribuidas, resulta asimismo determinante para el cálculo de la compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al finalizar la relación laboral. 62. A la luz de cuanto antecede, procede responder a las cuestiones segunda y tercera planteadas en el asunto Cen la medida en que esta última se refiere a la compensación económica de las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas, así como a la segunda cuestión planteada en el asunto Cque el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que, al finalizar la relación laboral, no se abonará compensación económica alguna en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al trabajador que se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo de las vacaciones anuales y/o del período de prórroga, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas. Para el cálculo de dicha compensación económica, resulta asimismo determinante la retribución ordinaria del trabajador, que es la que debe mantenerse durante el período de descanso correspondiente a las vacaciones anuales retribuidas.

Costas 63. Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante los órganos jurisdiccionales nacionales, corresponde a éstos resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo parte de los litigios principales, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso. En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara: 1) El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a disposiciones o prácticas nacionales, según las cuales un trabajador en situación de baja por enfermedad no tiene derecho a disfrutar las vacaciones anuales retribuidas durante un período que coincida con su baja por enfermedad.

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2) El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que el derecho a vacaciones anuales retribuidas se extingue al ﬁnalizar el período de devengo de las mismas y/o el período de prórroga

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fijado por el Derecho nacional, incluso cuando el trabajador se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo y su incapacidad laboral haya perdurado hasta la finalización de su relación laboral, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas. 3) El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que, al finalizar la relación laboral, no se abonará compensación económica alguna en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al trabajador que se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo de las vacaciones anuales y/o del período de prórroga, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas. Para el cálculo de dicha compensación económica, resulta asimismo determinante la retribución ordinaria del trabajador, que es la que debe mantenerse durante el período de descanso correspondiente a las vacaciones anuales retribuidas.

Es nulo el despido de una embarazada aunque el empresario desconozca el estado de gestación STS de 16 de enero de 2009 El Tribunal Supremo aplica, a este caso, la nueva doctrina del Tribunal Constitucional al declarar que el despido de trabajadoras embarazadas, salvo que sea justificado y procedente, será nulo al margen de que el empleador conozca o no el estado de gestación. En el presente supuesto la trabajadora fue despedida por motivos disciplinarios y la empresa reconoció la improcedencia del despido e indemnizó a aquélla convenientemente. El mismo día de la notificación del despido la actora fue dada de baja como consecuencia de un embarazo de alto riesgo quedando, por tanto, constancia de que dicha circunstancia era desconocida por la empresa en el momento del despido. La cuestión suscitada en este recurso es la relativa a la interpretación que debe darse del artículo 55.5.b) del ET. Se trataría, por tanto, de determinar si es necesario o no para calificar el despido como nulo el conocimiento del embarazo por parte del empleador. El TS entiende que el despido no justificado de las trabajadoras embarazadas contiene una garantía objetiva y automática que no exige la presencia de un móvil discriminatorio en el acto del despido y que despliega sus efectos al margen de que la empresa conozca o no dicha circunstancia. Esta sentencia cuenta con el voto particular de uno de los magistrados que se muestra partidario de aplicar la antigua doctrina que establecía que para calificar como nulo el despido de las trabajadoras embarazadas es imprescindible la motivación discriminatoria que no podría darse si, como en este caso, el empresario desconoce el estado de gestación de su empleada. Texto íntegro de la Sentencia: Antecedentes de hecho

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Primero.—Con fecha 8 de febrero de 2007, el Juzgado de lo Social número 1 de Reus, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: “Que desestimando la demanda presentada

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por DÑA. ANTONIA AYALA IMBERNÓN sobre despido contra ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la expresada demandada de las pretensiones formuladas en su contra”. Segundo.—En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: “PRIMERO: La demandante, DÑA. ANTONIA AYALA IMBERNÓN, provista de DNI n.º 39.879.567-M, ha venido prestando servicios para le empresa ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A. desde el 28/1/06, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, con categoría profesional de manipuladora y salario mensual promediado de 1.417,39 euros con inclusión de prorrata de pagas extras (hecho no controvertido en relación a la categoría profesional y a la antigüedad y documentos n.º 2 a 12 de la demandada en relación al salario). SEGUNDO: El día 5/10/06 a las 17,11 horas, la empresa remitió escrito vía burofax a la trabajadora Dña. Juana Jiménez Montero comunicándole que se procedía a su despido disciplinario con efectos del día 5/10/06. El mismo día a las 17:13 horas remitió burofax a la trabajadora Dña. Alicia Carrillo Pérez comunicándole que se procedía a su despido disciplinario con efectos del día 5/10/06 y a las 18:35 horas burofax a la trabajadora Dña. Manuela Antequera Utrera, comunicándole su despido disciplinario con efectos de 4/10/06. En los tres casos la empresa reconoció la improcedencia del despido (documentos n.º 26, 28 y 30 de la demandada). TERCERO: En fecha 5/10/06 a las 17:15 horas la empresa remitió burofax a la actora comunicándole que procedían a su despido disciplinario con efectos del día 5 de octubre de 2006 por haber incurrido en una disminución continuada y progresiva de su rendimiento de trabajo y en una inadaptabilidad a las necesidades requeridas por el puesto de trabajo. La empresa comunicaba al mismo tiempo que reconocía la improcedencia del despido y que ponía a disposición de la trabajadora la cantidad de 1.492, 32 euros en concepto de indemnización legal por despido (documento n.º 15 de la demandada). CUARTO: La actora fue dada de baja en la TGSS el día 5/10/06 (documento n.º 13 de la demandada). QUINTO: La actora fue dada de baja por los servicios médicos de la Seguridad Social el día 5/10/06 como consecuencia de embarazo de alto riesgo (documento n.º 3 de la parte actora y documento n.º 20 de la demandada). SEXTO: En fecha 6/10/06 a las 13:20 horas la empresa presentó escrito en el Decanato de los Juzgados de lo Social de Tarragona manifestando que había procedido a ingresar en la cuenta de consignaciones la cantidad de 1.492,32 euros en concepto de indemnización legal de 45 días de salario por año de servicio, a disposición de la actora. La empresa remitió dicho escrito a la trabajadora vía burofax en fecha 6/10/06 a las 13:04 horas (documentos n.º 16 y 16 bis de la demandada). SÉPTIMO: En fecha 6/10/06 a las 15:21 horas la trabajadora remitió burofax a la empresa comunicándole su baja con fecha 5/10/06 “con el motivo de ser una baja por embarazo de alto riesgo” (documentos n.º 4 y 5 de la parte actora y documento n.º 19 de la demandada). OCTAVO: A primeros del mes de septiembre de 2006 la actora comunicó a la trabajadora Dña. Manuela Antequera y a otras compañeras que se encontraba embarazada. Al tiempo de ser despedida, a la actora no se le notaba físicamente que estaba embarazada (testiﬁcal de Dña. Manuela Antequera). NOVENO: La demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior a la extinción de su contrato de trabajo, la condición de Delegada de Personal, miembro del comité de empresa o Delegada Sindical (hecho no controvertido). DÉCIMO: La trabajadora presentó demanda de conciliación el 13 de octubre de 2006, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el día 24 de octubre de 2006 con el resultado de intentado sin avenencia (folio 8)”.

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Tercero.—La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el letrado D. Fernando Cantos Viñals en nombre y representación de D..ª Antonia Ayala Invernón, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sentencia con fecha 17 de enero de 2008, en

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la que consta la siguiente parte dispositiva: “Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Antonia Ayala Inbernón contra la sentencia de 8 de febrero de 2007 del Juzgado de lo Social número 1 de Reus, que REVOCAMOS; ESTIMAMOS la demanda y declaramos NULO el despido de la trabajadora, y condenamos a la demandada Atlas Servicios Empresariales, S.A. a readmitir a la trabajadora a su lugar de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la readmisión”. Cuarto.—El letrado D. Luis Carreras García, en nombre y representación de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, mediante escrito presentado el 6 de junio de 2008, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 19/07/2006 (recurso n.º 387/05). SEGUNDO.Se alega la infracción de los arts. 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 3 del Código Civil y 55.4 del ET en relación con la STC 25 de febrero de 2002, la Directiva Comunitaria 92/85 y art. 4.1 de la Recomendación núm. 95 de la OIT y los arts. 24, 14 y 38 de la CE. Quinto.—Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de enero de 2009. Fundamentos de derecho Primero.—La cuestión suscitada en el presente recurso es la relativa a la interpretación que deba darse al art. 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores (redacción de la Ley 39/1999) en los supuestos de despido de mujeres embarazadas y en particular se trata de determinar si es necesario o no, para que el despido pueda y deba ser calificado como nulo, el conocimiento del hecho de la gestación por parte del empresario. La trabajadora fue despedida, con efectos 5 de octubre de 2006 por motivos disciplinarios, en la misma fecha que otras tres compañeras de trabajo, reconociendo la empresa la improcedencia del despido, poniendo a disposición de aquella la cantidad correspondiente a indemnización, que fue consignada judicialmente al día siguiente. El mismo día de la notificación del despido, la actora fue dada de baja por los servicios médicos como consecuencia de embarazo de alto riesgo. Consta acreditado que el estado de gestación no era conocido por la empresa en el momento del despido, y que en ese momento a la actora no se le notaba físicamente que estaba embarazada. (HP 8.º).

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La sentencia ahora recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de enero de 2008 (Rec. 6805/07), estima el recurso de la trabajadora y declara la nulidad del despido. Se debate si la dicción literal del art 55.5 ET exige o no el previo conocimiento por parte del empresario del embarazo de la trabajadora a ﬁn de operar la declaración de nulidad del despido, salvo que se demostrara la procedencia del mismo. La Sala, tras reproducir parcialmente la STS de 19 de julio de 2006, que se inclina por la opción de la exigencia de ese conocimiento como supuesto de hecho de la norma, señala que la misma cuenta con un fundamentado voto particular y que la propia Sala de Cataluña con posteridad al dictado de esa sentencia, se ha pronunciado en el sentido del voto minoritario no exigencia del conocimiento por parte del empleador y que es en deﬁnitiva en

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el que sustenta la declaración de nulidad del despido. Se señala así mismo, que la posible contradicción entre la normativa europea art 10.1 de la Directiva 92/85 y la interna, debe resolverse conforme al principio de norma más favorable al trabajador, y que en el caso es la nacional. Finalmente y como argumento de refuerzo, se alude a la promulgación de la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Por la empresa se interpone recurso unificador, alegando infracción de los arts. 55.5.b) ET en relación con el art 3 del Código Civil y 55.4 ET, de la Directiva 9271985 y arts 24, 14 y 38 CE, invocando a efectos de sustentar la contradicción la sentencia de esta Sala IV, dictada en Sala General, de 19 de julio de 2006 (Rec. 387/05), y en la que como se indicaba anteriormente se revoca la declaración de nulidad del despido de una trabajadora a la que le fue comunicado su despido por razones disciplinarias, y en la misma notificación se reconocía la improcedencia y se ofrecía una indemnización que fue objeto de consignación. Dos días después del despido la trabajadora verificó un test de embarazo, cuyo resultado fue positivo; en ningún momento se notificó a la empresa el embarazo. La Sala IV, estima que es necesario el “conocimiento por el empleador del estado de embarazo” como elemento o requisito constitutivo del despido nulo de la mujer embarazada y que la Ley 39/1999 concibe dicha calificación como un supuesto particular de “despido discriminatorio”, esto es, de despido nulo por lesión de derechos fundamentales, en el que el derecho fundamental lesionado es el derecho a no ser discriminado por razón de sexo o por razón de cargas familiares. Razonamiento que se apoya también en el principio de seguridad (art. 9.3. CE), a lo que se une un argumento de interpretación histórica y de interpretación conforme a Derecho Comunitario, puesto que una de las fuentes de inspiración de la Ley 39/1999 es la Directiva 92/85. En todo caso, no se exige la “comunicación” al empresario del estado de embarazo. Basta con que éste tenga conocimiento del mismo, bien porque sea apreciable a simple vista bien porque el hecho sea conocido en el centro de trabajo para que corresponda automáticamente la calificación de nulidad, siempre y cuando no concurran razones que justifiquen la calificación de improcedencia. En ambos casos se produce la identidad sustancial que exige el art. 217 LPL, pues en los dos supuestos se trata de trabajadoras que han sido despedidas, estando en ese momento en estado de gestación, sin que en tal momento tuviese conocimiento de ello el empresario, debatiéndose en ambos casos si, en tales circunstancias, el despido debe ser calificado como nulo o como improcedente. Segundo.—La censura jurídica se concreta en la infracción del art. 55.5.b) ET en relación con el art. 3 del Código Civil y 55.4 del ET en relación con la STC 25 de febrero de 2002, la Directiva Comunitaria 92/85 y art. 4.1 de la Recomendación núm. 95 de la OIT, y los artículos 24, 14 y 38 de la CE. La cuestión había sido resuelta por esta Sala en el sentido de que en tales supuestos no procedía la calificación de nulidad si no existía tal conocimiento. (Sentencias dictadas en Sala General de 19 de julio de 2006, (Recs. 387/05 y 1452/05), reiteradas por la de 24 de julio de 2007 (Rec. 2520/06). Tal doctrina ha sido modificada expresamente por la Sala en sentencia de 17 de octubre de 2008 (Rec. 1957/07), en la cual se señala:

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“Pero nuestra anterior doctrina tiene que ser modiﬁcada dada la doctrina que ahora ﬁja el Tribunal Constitucional, desde la perspectiva constitucional del precepto, en sentencia 92/2008, de 31

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de julio, al estimar el amparo en caso sustancialmente idéntico, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 5 de la LOPJ de 1 de julio de 1985, sobre la interpretación de las leyes conforme a la interpretación que de los principios constitucionales se haga por dicho Tribunal”. La doctrina del Tribunal Constitucional puede, con sus propias palabras, resumirse así: “Resultando inequívoco, conforme a nuestra doctrina, que un despido motivado por el embarazo de la trabajadora o por la concurrencia de bajas laborales causadas por el embarazo (STC 17/2007, de 12 de febrero, Fj6), constituye una discriminación por razón de sexo, en el asunto ahora considerado, como en los analizados en nuestras SSTC 41/2002, de 25 de febrero, y 17/2003, de 30 de enero, así como, desde una perspectiva diferente, en la STC 62/2007, de 27 de marzo, la cuestión relativa al conocimiento o no por la empresa de la situación de embarazo ha centrado en buena medida el debate en la vía judicial. La importancia de dicha cuestión viene determinada por el hecho de que, para entender vulnerado por la empresa el derecho de la trabajadora a la no discriminación por razón de sexo, no basta con el hecho de que la trabajadora haya sido despedida hallándose embarazada. Como hemos señalado en otras ocasiones, al hecho del embarazo y a la circunstancia concurrente del despido será preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido por cuanto que el estado de gestación constituye únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión del art. 14 CE, pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto. En palabras de nuestras SSTC 41/2002, de 25 de febrero, FJ 4, y 17/2003, de 30 de enero, FJ 4, “para que se produzca la inversión pretendida por la recurrente, no basta con que la trabajadora esté embarazada y demuestre tal dato objetivo, sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio. En la medida en que no basta la mera alegación, sino la muestra de un panorama indiciario, no puede apreciarse una valoración incorrecta de la carga de la prueba por parte de los órganos judiciales por el hecho de que la empresa no haya probado la existencia de una causa real suﬁciente y seria de extinción que acredite que el despido es ajeno a un motivo discriminatorio... En deﬁnitiva, nuestra doctrina ha considerado necesario el conocimiento por parte de la empresa del estado de embarazo de la trabajadora para apreciar la existencia de un panorama indiciario de la lesión del derecho fundamental, bien porque conste dicho conocimiento en los hechos probados de las resoluciones recurridas, bien porque, aun no constando expresamente, existan otros datos que permitan deducir la probabilidad de la lesión. En efecto, difícilmente puede apreciarse la existencia de un tratamiento peyorativo basado en el embarazo de la trabajadora cuando no haya quedado acreditado el conocimiento por la empresa de dicho embarazo o de cualquier otra situación o circunstancia que pudiera entenderse conectada con el mismo, ni existan otros datos de los que, pese a la falta de constancia expresa del conocimiento, pueda deducirse la probabilidad de la lesión... La decisión de las resoluciones judiciales recurridas de no considerar acreditada la existencia de un despido “motivado” por el embarazo es, por tanto, conforme con nuestra doctrina, en los términos en que ha quedado expuesta, al no haber aportado la trabajadora al proceso como le incumbía indicios de la vulneración de su derecho fundamental...

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La anterior constatación no agota, sin embargo, el análisis de la demanda de amparo, dado que en ésta, entremezclada con la queja anterior, se plantea por la demandante una segunda queja,

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claramente diferenciada y que requiere de un análisis específico. Según dicha queja las resoluciones judiciales recurridas habrían vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE al no haber aplicado la norma que establece que el despido de una trabajadora embarazada será nulo, exigiendo la acreditación del conocimiento por el empresario de la situación de embarazo, requisito que no figura en el precepto legal, el cual, por tanto, habría sido aplicado de manera arbitraria por los órganos judiciales. Se plantea, en definitiva una posible vuleneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la trabajadora por la interpretación efectuada por los órganos judiciales del art. 55.5 LET, en la redacción dada al mismo por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras... La modificación que introdujo la Ley 39/1999 consistió en añadir, a la precedente cláusula de nulidad de los despidos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales, diversos supuestos de nulidad relacionados con el embarazo, la maternidad y el disfrute de determinados permisos parentales. Dichas modificaciones se introdujeron por el legislador, como señala expresamente la exposición de motivos de la Ley, con objeto de completar la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por diversas normas internacionales y comunitarias citándose, expresamente, las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebreado por la UNICE, el CEEP y la CES, y la Declaración de los Estados reunidos en la IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres, celebrada en Pekín en septiembre de 1995, superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas. La propia exposición de motivos enmarca dichas medidas en los derechos y principios contenidos en los arts. 14, 39.1 y 9.2 de la Constitución.... Antes de continuar con nuestro análisis resulta preciso establecer que el canon aplicable en este caso es el propio del art. 24.1 en relación con el art. 14 CE, canon que, de conformidad con nuestra reiterada doctrina, conlleva, en primer lugar, el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, que es garantia frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos (SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6). Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (SSTC 58/1997, de 18 de marzo, FJ 2; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2); y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en derecho (STC 147/1999, de 4 de agosto, FJ3), lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulta manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad, sería tan solo mera apariencia (SSTC 147/1999 de 4 de agosto, FJ3; 25/2000 de 31 de enero, FJ2; 87/2000, de 27 de marzo, FJ3; 82/2001, de 26 de marzo, FJ2; 221/2001, de 31 de octubre, FJ6; 55/2003 de 24 de marzo, FJ6 y 262/2006 de 11 de septiembre, FJ5).

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Se trata, no obstante, de un canon reforzado (SSTC 84/2001, de 26 de marzo, FJ3; 215/2001, de 29 de octubre, FJ2; 203/2002 de 28 de octubre, FJ3; y 28/2005 de 14 de febrero, FJ3) por tratarse de un supusto en el que está en juego el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE). En efecto, no puede desconocerse que la interpretación efectuada por los órganos judiciales en el presente procedimiento ha determinado la desestimación de la pretensión de la trabajadora de que se declarara la nulidad del despido del que fue objeto durante su embara-

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zo, afectando con ello al alcance y contenido de las garantías establecidas por el legislador para la protección del derecho a la no discriminación por razón de sexo, del que indudablemente forman parte las garantías frente al despido de las trabajadoras embarazadas (entre otras muchas SSTC 175/2005, de 4 de julio, FJ3; 342/2006 de 11 de diciembre, FJ3; y 171/2007, de 12 de febrero, FJ3). Nos encontramos, por tanto, ante resoluciones judiciales especialmente cualificadas por razón del derecho fundamental a cuya efectividad sirve el precepto legal cuya interpretación se cuestiona, sin que a este Tribunal, garante último de los derechos fundamentales a través del recurso de amparo, pueda resultarle indiferente aquella cualificación cuando se impugnan ante él este tipo de resoluciones, pues no sólo se encuentra en juego el derecho a la tutela judicial efectiva, sino que puede producirse un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial, con independencia de que la declaración de la lesión sea sólo una de las hipótesis posibles”(SSTC 84/2001, de 26 de marzo, FJ3; 112/2004, de 12 de julio, FJ4; 28/2005, de 14 de febrero FJ3; 196/2005, de 18 de julio FJ3)... Pues bien, resulta evidente que ninguna de dichas resoluciones judiciales satisface las existencias del canon de motivación reforzado al que hemos hecho referencia. Limitándonos a la Sentencia de Suplicación, única que argumenta sobre la interpretación del art. 55.5.b) LET, baste para dicha conclusión por el momento, con tener en cuenta que la Directiva comunitaria reseñada tiene por objeto el establecimiento de “disposiciones mínimas” para proteger la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas, como corresponde al fundamento jurídico que la sustenta (art. 118 A del Tratado de la Comunidad Europea); que las Directivas de la Unión Europea obligan a los Estados miembros destinatarios “en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de las formas y de los medios” (art. 249 del Tratado de la Unión Europea); y que, en fin, la exposición de motivos de la Ley 39/1999, que modificó la regulación del precepto legal, afirma expresamente que con ella se procede a la transposición de la Directiva “superando los niveles mínimos de protección previstos” en la misma. En consecuencia, que la Directiva comunitaria contemple la exigencia de comunicación por la trabajadora de su embarazo al empresario como requisito para la activación de los derechos y garantías previstos en la misma no constituye motivación suficiente, por sí misma y con exclusión de cualquier otro criterio interpretativo, para afirmar la exigencia de idéntica condición en la aplicación del art. 55.5.b) LET...

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La garantía frente al despido del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras embarazadas no exige necesariamente un sistema de tutela objetiva como el previsto por el legislador en la Ley 39/1999. Serían posibles, desde esta perspectiva, otros sistemas de protección igualmente respetuosos con el art. 14 CE como, en particular, el que estaba en vigor en el momento de la reforma legal. Sin embargo, una vez que el legislador ha optado por un desarrollo concreto del art. 14 CE, que incrementa las garantías precedentes conectándolas con la tutela también reforzada de otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos, no puede el órgano judicial efectuar una interpretación restrictiva y ajena a las reglas hermenéuticas en vigor que prive al precepto legal de aquellas garantías establecidas por el legislador y con las que la trabajadora podía razonablemente entenderse amparada en su determinación personal, pues con ello se estaría impidiendo la efectividad del derecho fundamental de acuerdo con su contenido previamente deﬁnido (STC 229/2002, de 9 de diciembre, FJ 4). Tal decisión no satisface las exigencias del canon de razonabilidad y motivación reforzadas y de efectividad del derecho fundamental que impone la afectación particularmente intensa, en el presente caso del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora y de los restantes derechos y bienes constitucionalmente relevantes implicados.”

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Tercero.—De acuerdo con los anteriores razonamientos, y acomodando nuestra doctrina a los parámetros constitucionales señalados, procede desestimar el recurso e imponer las costas a la recurrente. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. Fallamos Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Luis Carreras García en nombre y representación de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A., frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 17 de enero de 2008. Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso. Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución. Voto particular que formula el excmo. Sr. D. Antonio martín valverde a la sentencia de fecha 16 de enero de 2009 (rec. 1758/2008). Primero.—La sentencia aprobada por la mayoría a la que se adjunta este voto discrepante sigue el criterio ya establecido en sentencia anterior de esta misma Sala del Tribunal Supremo de fecha 17 de octubre de 2008 rec. 1957/2007 (aprobada en sala de cinco magistrados, de la que no formé parte), sobre interpretación del art. 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores (ET). Según estas sentencias de unificación de doctrina el mencionado artículo, al ordenar la calificación de nulidad para el despido no justificado de las trabajadoras embarazadas, contiene una garantía objetiva y automática, que no exige la presencia de móvil discriminatorio en el acto de despido, y que despliega su eficacia, por tanto, al margen de que el empleador conozca o no el estado de gestación de la trabajadora despedida. Esta tesis de la nulidad objetiva automática del despido injustificado de la trabajadora embarazada supone, como se cuidan de señalar expresamente las citadas resoluciones, una rectificación de la jurisprudencia establecida en sentencias anteriores de la propia Sala del Tribunal Supremo (STS 19-7-2006, rec. 1452/2005, de pleno o sala general; seguida por otras varias; entre ellas STS 29-2-2008, rec. 657/2007, y STS 12-3-2008, rec. 1695/2007, que amplían la argumentación de las precedentes).

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Como se recordará,. la doctrina rectificada establecía que la calificación de nulidad del despido de las mujeres embarazadas correspondía al acto unilateral del empresario de extinción del contrato de trabajo motivado por el embarazo de la trabajadora, motivación discriminatoria por razón de sexo que había de comportar como exigencia lógica el conocimiento del hecho del embarazo por parte del empresario que despide. A esta conclusión se llegaba atendiendo al propósito y a la finalidad de la ley (expresados en la exposición de motivos de la Ley 39/1999, que introdujo el precepto en nuestro ordenamiento) y con apoyo en el canon de la interpretación sistemática (ex art. 108.2.b) de la Ley de Procedimiento Laboral LPL). La importante ventaja que, según la interpretación jurisprudencial rectificada, proporcionaba el art. 55.5.b) ET en los despidos de trabajadoras embarazadas era de carácter procesal: si el empresario conocía el hecho del embarazo de la trabajadora que ha decidido despedir, y si el acto extintivo no se consideraba procedente por el órgano jurisdiccional, la calificación obligada es la de nulidad del despido, sin necesidad de prueba alguna de existencia de un “panorama discriminatorio”.

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Quede claro, por si hiciera falta, que acato sin reserva, como no podía ser de otra manera en el funcionamiento de un órgano jurisdiccional colegiado, la decisión de la mayoría; acatamiento que el art. 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) resalta al ordenar que “todo el que forme parte en la votación de una sentencia o auto definitivo firmará lo acordado, aunque hubiese disentido de la mayoría”. Quede claro también que, a mi juicio, la posición actual de la Sala, al ser reiterada, atribuye a la nueva doctrina unificada la cualidad de jurisprudencia, con las consecuencias jurídicas establecidas, explícita o implícitamente, en el Código Civil (art. 1.6), y en diversos preceptos de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) y de la supletoria en este orden jurisdiccional Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Y quede claro, en fin, que formulo este voto particular, que fue anunciado oportunamente en el momento de la votación, con el debido respeto y consideración a los colegas de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y, en la parte que les pueda afectar, teniendo en cuenta que mi discrepancia se extiende como se verá a STC 92/2008, a los Magistrados del Tribunal Constitucional que la han dictado. Pero, por razones de coherencia doctrinal, quiero ejercer el derecho que me reconoce el citado art. 260 LOPJ, de hacer constar públicamente mi disentimiento. Segundo.—La única justificación que se aporta en la sentencia de la que se discrepa (y en la precedente STS 17-10-2007) para rectificar la jurisprudencia anterior es, como resulta fácil comprobar, la aprobación y publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional 92/2008, de 21 de julio de 2008. La fundamentación de la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo es, por tanto, la fundamentación de dicha sentencia del Tribunal Constitucional, que las citadas sentencias de unificación de doctrina recogen con las “propias palabras” de STC 92/2008, en una versión resumida. Comprendo las razones psicológicas que explican la posición adoptada por la mayoría de la Sala, en la que subyace una actitud de deferencia a las decisiones del Tribunal Constitucional que siempre he compartido. Pero entiendo que la deferencia no ha debido llegar al punto de que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo abdique de la propia competencia de enjuiciamiento, como “órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales” (art. 123.1 CE). Y a una abdicación de la propia competencia equivale, a mi juicio, el cambio de jurisprudencia motivado exclusivamente en una sentencia de amparo dictada en un asunto en el que: a) la concreta cuestión debatida es de legalidad ordinaria y no se refiere a las garantías constitucionales concernidas en la regulación legal de los derechos fundamentales, y b) los hechos del caso son claramente distintos a los que determinaron nuestra anterior doctrina jurisprudencial. Me referiré sucesivamente a estos dos puntos. Tercero.—La concreta cuestión debatida en la sentencia a la que se acompaña este voto particular es, según se ha dicho, la de si corresponde o no la calificación de nulidad al despido de la mujer embarazada acordado por el empleador sin conocer el hecho del embarazo. Tal conocimiento, como es lógico, podría ser obtenido por parte de la dirección de la empresa por diversas vías, bien porque se lo hubiera comunicado la trabajadora, bien porque el hecho hubiera sido difundido en el centro de trabajo, bien porque el embarazo fuera perceptible.

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Utilizando los términos de la propia jurisprudencia constitucional (STC 95/1988), tal cuestión afecta sin duda al “régimen jurídico” de un derecho fundamental (el de la mujer a no ser discriminada por razón de sexo), pero no afecta en cambio al “desarrollo” de este derecho fundamental. Que el punto descrito de la regulación de la nulidad del despido de la mujer embarazada corresponde

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al régimen jurídico y no al desarrollo del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo se demuestra, me parece de manera indudable, por el rango de ley ordinaria y no de ley orgánica que tiene el precepto del art. 55.5.b) ET, objeto directo de la interpretación en las sentencias de casación y de amparo a las que se refiere este voto. En efecto, de haber sido este precepto “desarrollo” de un derecho fundamental el art. 55.5.b) ET hubiera debido ser aprobado por ley orgánica, siguiendo el mandato del art. 81.1 de la Constitución (“Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales”). Pero no ha sido así, como es sabido; el Estatuto de los Trabajadores es una ley ordinaria, y la Ley 39/1999, que introdujo la redacción actual del art. 55.5.b) ET, tiene la misma condición de ley ordinaria, y como tal fue aprobada en el procedimiento legislativo a través de cual se llevó a cabo su elaboración. Se trata, además, de una ley “de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras”, grupo o conjunto normativo que tiene que ver desde luego con la facilitación del trabajo de la mujer, pero que se aplica también en muchos de sus preceptos a los trabajadores varones (por ejemplo, artículos 37.3, 37.4 bis y 37.5 ET), y cuya conexión constitucional no es la norma general de no discriminación del art. 14 CE sino el principio de protección jurídica de la familia del art. 39.1 CE. Pues bien, en mi opinión, la diferencia entre régimen jurídico y desarrollo de un derecho fundamental, es, en materias como la ahora enjuiciada, la clave para establecer con la certeza y la seguridad exigibles en cuestiones de competencia legislativa y jurisdiccional, la necesaria delimitación de los campos respectivos de la legalidad y la constitucionalidad. De ahí que el Tribunal Supremo, como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, haya de ser el encargado de fijar la interpretación jurisprudencial del punto controvertido del art. 55.5.b) ET, el cual se refiere, insistimos, por razón de la materia y por razón de la forma legal adoptada, al régimen jurídico y no al desarrollo del derecho fundamental a la no discriminación de la mujer. Este criterio de la regulación por ley orgánica ha sido también el acogido por nuestra jurisprudencia para precisar el ámbito de la modalidad procesal de tutela de la libertad sindical y de los derechos fundamentales regulada en los artículos 175-182 LPL (STS, pleno o sala general, 14-7-2006, rec. 5111/2004; y 18-7-2006, rec. 1005/2005). Cuarto.—La propia dicción de STC 92/2008 trasluce el problema competencial señalado en varios pasajes de su fundamentación jurídica. En primer lugar en el fundamento 4, cuando, recordando su propia jurisprudencia, afirma, en consonancia con la jurisprudencia ordinaria que ahora abandonamos, que “nuestra doctrina (la del Tribunal Constitucional) ha considerado necesario el conocimiento por parte de la empresa del estado de embarazo de la trabajadora para apreciar la existencia de un panorama indiciario de la lesión del derecho fundamental, bien porque conste dicho conocimiento en los hechos probados de las resoluciones recurridas, bien porque, aun no constando expresamente, existan otros datos que permitan deducir la probabilidad de la lesión”. En otro orden de ideas, pero dejando entrever el mismo problema de competencia, el fundamento jurídico 9 de STC 92/2008, dice que “la garantía frente al despido del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras embarazadas no exige necesariamente un sistema de tutela objetiva como el previsto por el legislador en la Ley 39/1999” (en la interpretación dada por STC 92/2008 y acogida ahora por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo).

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“Serían posibles, desde esta perspectiva, otros sistemas de protección igualmente respetuosos con el art. 14 CE”.

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Coincido con estas afirmaciones de STC 92/2008. Pero no acabo de entender cómo las mismas pueden compaginarse con la aplicación al caso enjuiciado del “canon reforzado” de control de constitucionalidad que se intenta explicar en el fundamento 6. Si, en palabras de STC 92/2008 (fundamento 4, in fine), la “decisión de las resoluciones judiciales recurridas de no considerar acreditada la existencia de un despido “motivado” por el embarazo es conforme con nuestra doctrina” (la del Tribunal Constitucional); y si el régimen legal del despido de la trabajadora embarazada no exige necesariamente adoptar la tesis de la “nulidad objetiva”; si todo ello es así, y así lo es efectivamente, de acuerdo con la posición que sostengo, no veo por qué la jurisprudencia anterior de esta Sala ha de ser reformada por el Tribunal Constitucional en uso de su competencia de intérprete supremo de la Constitución, y de guardián asimismo supremo de las “garantías constitucionales”. Quinto.—A la argumentación de competencia jurisdiccional que se acaba de exponer podemos añadir otra, complementaria, relativa a la fijación del alcance vinculante de las sentencias de amparo del Tribunal Constitucional. Vale la pena mencionar de entrada el dato de que STC 92/2008 omita deliberadamente enfrentarse de manera directa a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en STS 19-7-2006 y sucesivas, jurisprudencia que sin duda conocía, puesto que la cita en el Antecedente 8, aunque no haya considerado necesario referirse a ella en sus fundamentos de derecho. Esta omisión, que ciertamente cabe interpretar de varias maneras, tal vez podría ser entendida en el sentido de limitar el alcance de la doctrina de STC 92/2008 a casos como el enjuiciado en ella de embarazo perceptible. Pero esta conclusión debe ser descartada, a la vista de las claras afirmaciones en sentido contrario que contiene el fundamento jurídico 8 de dicha sentencia constitucional. En honor a la verdad, no puede acogerse tal fórmula conciliadora, que en el caso resultaría engañosa por forzada. De acuerdo con el art. 5.1 LOPJ, la interpretación de los “preceptos y principios constitucionales” efectuada “por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos” vincula “a todos los jueces y tribunales”. Esta vinculación es absoluta en lo que se refiere a la “cosa juzgada”, pero, en lo que concierne a la interpretación o “cosa interpretada”, tal carácter de vinculatoriedad absoluta no es predicable en las sentencias de amparo respecto de todas y cada una de sus declaraciones o consideraciones. De acuerdo con una doctrina general bien establecida, dentro de las resoluciones jurisdiccionales, incluidas las del Tribunal Constitucional, puede y debe distinguirse entre “ratio (o rationes) decidendi” y afirmaciones efectuadas “obiter dicta”. La separación entre una y otra parte de su contenido presenta a veces notables dificultades. Ahora bien, existe una fórmula sencilla para llevar a cabo tal desglose, que no siempre es suficiente pero que sí lo es en el análisis de STC 92/2008. Me refiero a la vinculación de la “ratio decidendi” a los hechos concretos del caso enjuiciado, de acuerdo con el criterio de “integridad” que ha de presidir la comprensión o entendimiento de las sentencias o decisiones de los tribunales.

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En los antecedentes 3 y 4 de STC 92/2008 consta que el despido de la trabajadora embarazada en el litigio principal tuvo lugar el 12 de enero de 2004, y consta además que “su embarazo … era perceptible con ocasión de la comida de empresa celebrada en diciembre de 2003 (siendo así que el hijo nació a los nueve meses de gestación el 9 de mayo de 2004)”. Por su parte, el fundamento jurídico 7 de la propia sentencia constitucional reproduce la aﬁrmación de la sentencia de instancia del Juzgado de lo Social relativa a “que es lógico suponer” que el empresario conociera el hecho del embarazo de la trabajadora despedida. En cambio, los hechos probados de las sen-

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tencias de esta Sala del Tribunal Supremo que contienen la doctrina jurisprudencial ahora rectificada ponen de relieve de manera inequívoca que las empresas que acordaron el despido injustificado de las trabajadoras embarazadas demandantes ignoraban tal circunstancia. Lo mismo sucede en la sentencia de la que se discrepa, donde se dice que el embarazo de la trabajadora no era perceptible en el momento del despido, no constando tampoco que lo hubiera comunicado o difundido en el centro de trabajo. En buena práctica de análisis de sentencias, las circunstancias fácticas reseñadas del litigio enjuiciado en STC 92/2008 limitarían la fuerza vinculante de la posición sentada en ella a los supuestos de despido de trabajadoras embarazadas con embarazo perceptible, impidiendo generalizar su doctrina a supuestos distintos del enjuiciado. Ello no quiere decir que los dicta de las sentencias constitucionales, cuya riqueza doctrinal no necesito ponderar aquí, sean irrelevantes. Pero sí supone que la fuerza de los mismos es la que se desprende de su capacidad de convicción, y no la que se desprende de su posición institucional de máximo intérprete de las garantías constitucionales. Sexto.—En suma, no estoy de acuerdo con que nuestra jurisprudencia se haya rectificado para cohonestarla con una sentencia constitucional de amparo que se refiere a un supuesto distinto, y que, dicho sin ánimo polémico, invade nuestra competencia de formación de doctrina unificada en el ámbito de la legislación social. Y creo, además, que hemos debido mantener la doctrina jurisprudencial anterior, ahora abandonada. Las razones de fondo a favor de la doctrina jurisprudencial anterior, que darían lugar a un fallo de signo distinto en el presente caso, ya fueron expuestas en nuestras sentencias citadas STS 197-2006 y sucesivas. No me parece que sea necesario aclararlas y ampliarlas más allá de lo que lo hicieron STS 29-2-2008 y 12-3-2008. Remito a la lectura de estas resoluciones, fácilmente accesibles en el estado actual de la información jurídica, a quienes no las conozcan y estén verdaderamente interesados en conocerlas.

No rige el criterio de proporcionalidad para formar parte del Comité de Seguridad y Salud STS de 31 de marzo de 2009 Ni el artículo 34 ni el 35 de la LPRL referentes a los derechos de participación relacionados con la prevención de riesgos y con la misión y funciones de los delegados de prevención tratan del tema de la proporcionalidad en la designación de representantes de los trabajadores; cuestión especíﬁca que tampoco aborda el artículo 38 dedicado expresamente al Comité de Seguridad y Salud.

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Junto a las competencias y facultades que en materia de prevención y de protección de la seguridad y salud laboral pueden ejercer los órganos de representación unitaria como tales, la Ley 31/1995 instaura la figura del Delegado de Prevención, que se configura como un representante de los trabajadores, al que se atribuyen funciones específicas en materia de prevención de riesgos en el trabajo (artículo 35.1). Ahora bien, no se establece con ello una nueva vía o instancia de representación de los trabajadores, que vendría a sumarse a las representaciones unitaria y sindical; la representación “especializada” que ahora se instituye en temas de seguridad y salud es un órgano representativo de segundo grado, cuya composición y designación se vincula a los órganos de representación legal.

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Las simples discrepancias entre el trabajador y el empresario no pueden considerarse mobbing SAN de 2 de marzo de 2009 Se planteó por el trabajador (Jefe de la Oficina de Proyectos de un organismo dependiente del Ministerio de Educación y Ciencia) demanda por acoso laboral de sus superiores que le fueron despojando de forma sistemática y progresiva de funciones, relegándole a tareas meramente administrativas, sin ningún contenido técnico. Ante la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial contra el Ministerio de Educación y Ciencia planteó el trabajador recurso ante la Audiencia Nacional, que no aprecia un propósito deliberado de acosar al recurrente ni de destruir su reputación por parte de sus superiores. Las discrepancias entre éstos y el trabajador le generaron una situación de preocupación y desasosiego que no puede ser calificada de mobbing, pues en ese caso se llegaría a la conclusión de que los superiores jerárquicos no tienen capacidad organizativa ni de gestión. Texto íntegro de la Sentencia: Antecedentes de hecho Primero.—Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 7 de septiembre de 2007 en el que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso por la que se anule la resolución recurrida y se declare la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por acoso moral/laboral, debiendo indemnizar al recurrente en la suma de 36.000 € más los intereses legales desde el 12 de mayo de 2006. Segundo.—La Administración demandada, una vez conferido el tramite pertinente para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas. Tercero.—Tras la practica de las pruebas que se consideraron pertinentes, con el resultado obrante en las actuaciones, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se confirió traslado a las partes por termino de diez días para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 27 de enero de 2009, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación. Siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Diego Córdoba Castroverde. Fundamentos juridicos

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Primero.—El presente recurso tiene por objeto la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida contra el Ministerio de Educación y Ciencia por los daños y perjuicios sufridos por el acoso laboral de sus superiores en su puesto de trabajo como Jefe de la Oﬁcina de Proyectos de Canarias, del Instituto Geológico y Minero de España (organismo autónomo dependiente del Ministerio de Educación y Ciencia).

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El recurrente alega que es funcionario de carrera, grupo A, del cuerpo de titulados superiores de organismos autónomos y que desde 1987 venía desempeñando el puesto de Jefe de la Oficina de Proyectos de Canarias del Instituto Geológico y Minero de España; que desde la llegada del Director General D. Alexander se le fue despojando de forma sistemática y progresiva de funciones relegándole a tareas meramente administrativas sin ningún contenido técnico, con continuos ninguneos y desprestigios, a veces públicos, ante sus compañeros de Instituto y ante los miembros de la Instituciones Canarias. Este hostigamiento por parte de la Dirección del IGME le afectó a su salud teniendo que recibir tratamiento psicológico y psiquiátrico, causando baja médica por stress y ansiedad, viéndose finalmente abocado a pedir una comisión de servicios a otro Departamento Ministerial (a la Confederación Hidrográfica del Tajo en mayo de 2005) con el consiguiente cambio de residencia a Madrid, tanto de él como de su familia. El recurrente concreta este acoso en los siguientes hechos: La progresiva exclusión en lo proyectos técnicos/científicos en los que le correspondía participar por razón de su cargo. El encargo de trabajos con urgencia de los que posteriormente no ha vuelto a tener noticias (como es el caso de estudios relacionados con el Convenio para estudiar los efectos del túnel de trasvase y con un estudio de definición de áreas sobreexplotadas). La reducción de personal de la unidad técnica, quedando la Oficina de Proyectos de Canarias con sólo dos puestos de trabajo el del recurrente y una administrativa encargada de labores burocráticas. De modo que los proyectos y estudios se llevaban directamente desde Madrid desde donde los técnicos viajan a Canarias vaciándole de funciones. En enero de 2004 se le pregunta por el Coordinador Técnico General de IGME sobre la posibilidad de ser trasladado a Madrid, a lo que se opuso. Se le niega la posibilidad de asistir a eventos en los que fue galardonado y se le deniegan sin justificación la asistencia a cursos y eventos científicos para los que nunca había tenido problemas. En marzo de 2004 deja de percibir el complemento de productividad que venía percibiendo regularmente de forma mensual. Con la llegada de un nuevo Director General en octubre de 2004 se le restituye en sus funciones como miembro nato de las Comisiones mixtas en el Consejo Insular de aguas de Gran Canaria, pero sigue siendo ignorado por la Dirección de Hidrogeología y Aguas Subterráneas, convocándose reuniones paralelas con el Consejo Insular de Aguas de Canarias sin ponerlo en su conocimiento ni convocarle. Ante los trastornos psíquicos que padecía consideró que la única solución al problema laboral era solicitar el traslado del Instituto Geológico Minero de España, consiguiendo obtener una comisión de servicios como Jefe del Área de Gestión Medioambiental e Hidrológica de la Confederación Hidrográfica del Tajo en Madrid (Ministerio de Medio Ambiente).

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Por todo ello, solicita una indemnización por el grave daño moral padecido solicita la suma de 36.000 €.

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El Abogado del Estado en su contestación a la demanda entiende que la narración fáctica de la demanda no encaja en los parámetros del “mobbing” tal y como ha sido delimitado por la jurisprudencia. Segundo.—Una extensa y constante jurisprudencia (entre ellas sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sec. 5.ª, de 21 de febrero de 2007, rec.119/2006) viene definiendo el “acoso moral” y en concreto en la particular práctica que se denomina en términos anglosajones “mobbing”, “como una situación en la que se ejerce una violencia psicológica, de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente que esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo. En concreto se denomina a esta práctica “bossing” (palabra que proviene de “boss” patrón o jefe) cuando tales prácticas no se desarrollan entre iguales sino que la víctima ocupa una posición de inferioridad, ya sea jerárquica o de hecho, respecto del agresor. En concreto, se ha afirmado que una de las prácticas de “bossing” consiste en la “política de empresa” de persecución o acoso respecto de un trabajador o trabajadores por motivos de reorganización, de reducción de personal, etc., o con el simple objetivo de eliminar trabajadores incómodos. Recientemente el término ha sido descrito por un grupo de expertos de la Unión Europea como “un comportamiento negativo entre compañeros o entre superiores e inferiores jerárquicos, a causa del cual el afectado/a es objeto de acoso y ataques sistemáticos y durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de una o más personas, con el objetivo y/o el efecto de hacerle el vacío”. Por otra parte, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 9.ª, de 27 de noviembre de 2006 (rec. 1969/2002) añade que “Dicho comportamiento negativo, según los psiquiatras y psicólogos, puede plasmarse en: Acciones contra la reputación o la dignidad del trabajador. Contra el ejercicio de su trabajo, encomendándole una cantidad excesiva, un trabajo difícil de realizar o innecesario o privándole de los medios necesarios para desarrollarlo. Acciones dirigidas a manipular la comunicación o la información, no informándole sobre distintos aspectos de su trabajo, como sus funciones y responsabilidades, métodos de trabajo a realizar, la cantidad y calidad del trabajo o amenazándole, criticándole o no dirigiéndole la palabra, no haciendo caso a sus opiniones, ignorando su presencia, utilizando selectivamente la comunicación para reprender o amonestar y nunca para felicitar. Acciones de iniquidad mediante las cuales se establecen diferencias de trato, distribución no equitativa del trabajo o desigualdades remunerativas. En fin, se considera el “mobbing” como una forma característica de estrés laboral, ocasionada por las relaciones interpersonales que se establecen en el centro de trabajo, donde la parte hostigadora tiene más recursos, apoyos o una posición superior a la del trabajador afectado que percibe que sus hostigadores tienen la intención de causarle daño o mal, lo que convierte a la situación en especialmente estresante, sin que el individuo sepa cómo afrontar estas situaciones para modificar su entorno social, ni cómo controlar las reacciones emocionales que le produce dicho proceso. El fracaso en el afrontamiento de las situaciones y en el control de la ansiedad desencadena una patología propia del estrés, que se va cronificando y agravando progresivamente”.

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Tercero.—El recurrente enumera un largo listado de actos que, a su juicio, tuvieron la ﬁnalidad su hostigamiento por parte del nuevo Director del Instituto Geológico y Minero de España (D.

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Alexander) despojándole de forma sistemática y progresiva de las funciones que venía desempeñando como responsable de la Oficina de Proyectos de Canarias, relegándole a tareas meramente administrativas sin ningún contenido técnico, con continuos ninguneos ante sus compañeros de Instituto y ante los miembros de la Instituciones Canarias. El recurrente ha venido considerando desde hace varios años que es objeto de un hostigamiento y persecución despojándole de las funciones que antes desarrollaba con autonomía y casi exclusividad, prueba de ello son los continuos escritos en tal sentido, los recursos de alzada interpuestos contra decisiones puntuales de nombramiento de nuevos directores de proyectos concretos, y el hecho de que interpusiese un recuso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el que ya planteó la existencia de un acoso moral en aquel caso referido a su apartamiento de un proyecto concreto. Pues bien, del conjunto de la documentación aportada se desprenden discrepancias y enfrentamientos del hoy recurrente, en su condición de Jefe de la Oficina de Proyectos de Canarias del instituto Geológico y Minero de España, no sólo con el citado Director General del Instituto sino también con el Director de Hidrogeología y Aguas Subterráneas (Clemente) y con el Director de Geología y Geofísica (D. Tomás) que el recurrente imputa a un sistemático acoso laboral y aunque no menciona la razón última del mismo parece desprenderse que lo atribuye a su elevado nivel de autoexigencia y rectitud por lo que pasó a convertirse en una persona incómoda para la Dirección del Instituto. Por el contrario, de los informes elaborados por estos Directores (que obran unidos al expediente o al procedimiento contencioso) y de la documentación aportada, se desprende otra conclusión. En el informe elaborado por el Director de Geología y Geofísica en marzo de 2002 en relación con estas quejas se afirmaba que: en algunos casos los proyectos se tramitaban y gestionaban desde Madrid al ser práctica habitual para este tipo de proyectos; en otros por considerarse que deberían centralizarse parte de estas actuaciones; y finalmente también se exterioriza el malestar y descontento sobre la forma en que el recurrente desempeñaba su actividad al frente dicha delegación, bien porque en algunos casos parecía haberse convertido en un obstáculo para el buen fin de las negociaciones destinas a celebrar convenios de interés para el Instituto (este es el caso del Mapa geológico continuo) bien por su falta de predisposición a informar a las Direcciones sobre los contactos que entablaba con las instituciones insulares afirmándose en uno de estos informes en relación con la queja del recurrente sobre la falta de información sobre determinados proyectos que “tampoco esta Dirección ha tenido conocimiento, hasta que fue informada por la Dirección General de la existencia de contactos con el Cabildo de Gran Canaria sobre un posible proyecto de Patrimonio Geológico de la isla, cuando es un tema en el que, que nosotros sepamos, el Sr. Octavio no es experto. Cuando por iniciativa de la Dirección General nos interesamos por el anteproyecto, se nos contestó que estaba todo cerrado, tanto a nivel de contenido como de equipos de trabajo, dándonos la sensación que es el Sr. Octavio y no nosotros quien tiene la “falta de disposición” que nos achaca”.

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En similares términos, el informe de 10 de junio de 2004 firmado por el Director de Hidrogeología y Aguas Subterráneas (Clemente) considera que no existe tal acoso laboral al recurrente y proporciona explicaciones sobre otros proyectos en los que el recurrente se considera preterido. Así en contestación a sus afirmaciones de ninguneo, injustificada sustitución de proyectos en marcha y acoso en relación con el “Proyecto para la mejora del Balance Hídrico en la zona oriental de Gran

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Canaria”, se le pone de manifiesto que estas afirmaciones ocultan deliberadamente otros datos y omiten negociaciones y acuerdos alcanzados con el Consejo Insular de Gran Canaria en el que se propuso vincular la ejecución de este proyecto a la firma de un Acuerdo-Marco de actuaciones plurianuales; y tampoco se aprecia ninguna acoso en el desarrollo del “Estudio hidrogeológico para la definición de áreas sobreexplotadas o en riesgo de sobreexplotación en la zona baja del Esta de Gran Canaria”, al contrario, se afirma que se le intentó ayudar, incluso contratando externamente algunos trabajos, ante los retrasos apreciados, pidiéndole su parecer sobre los estudios resultantes y propuestas de modificación sin que se obtuviese respuesta por su parte, achacándole que no había realizado parte del trabajo (encuestas, etc..) por lo que se tuvo que buscar en Madrid una persona que los realizase para lo cual el recurrente tenía que remitir los datos disponibles que no llegó a enviar. También se menciona la precaria situación de personal de dicha oficina y la situación de baja del recurrente que obligaron a la subdirección a tomar la decisión de trasladar la responsabilidad de terminar el proyecto en Madrid. No debe olvidarse tampoco que el recurrente ya tuvo la ocasión de plantear en sede contenciosoadministrativa el acoso moral que se le causaba, a su juicio, por su cese implícito como responsable del Proyecto para el desarrollo de la investigación hidrogeológica en la zona este de Gran Canaria ocurrida el 19 de febrero de 2004, recurso que fue desestimado por sentencia del TSJ de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria) de 14 de julio de 2006 (doc. 20 del expediente Administrativo) al considerar que frente a la facultad organizativa de la Administración, el funcionario “no puede pretender que una determinada función, ni menos aún una tarea concreta, debe ser desempeñada por un singular funcionario sea cual sea su nivel”. Y añade “Sin duda el recurrente se considera más capacitado para llevar la dirección de un determinado proyecto, pero tal subjetiva aireación no constituye ningún derecho exigible, ni su criterio debe prevalecer frente al de los responsables de adoptar tal decisión” considerando finalmente que el cambio como responsable en este proyecto fue lícito”.

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Pues bien, a la vista del conjunto de la prueba practicada en relación con su exhaustiva queja sobre el progresivo vaciamiento de funciones y su marginación en determinados proyectos y en las comisiones de seguimiento, este Tribunal no aprecia que existiese un propósito deliberado de acosar al recurrente ni de destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores o de lograr que finalmente que esa persona acabase abandonando su puesto de trabajo. El recurrente durante este tiempo siguió teniendo una participación activa en muchos proyectos y en comisiones de seguimiento (consta su participación en esas fechas en numerosas comisiones mixtas de los Convenios celebrados entre el Instituto y el Consejo Insular de aguas de Gran Canaria, entre otras el 30 de noviembre de 2000, 22 de mayo de 2001, abril de 2002, junio de 2002, septiembre de 2002, noviembre de 2002), se le siguió pidiendo su parecer y sus informes fueron tomados en consideración y evaluados. Cuestión distinta son las constatadas discrepancias del recurrente no solo con el Director General del Instituto nombrado sino también con otras Direcciones del mismo organismo autónomo sobre la forma en que desempeñaba su actividad profesional, su rendimiento y su intento de monopolizar los contactos y la información referidos a Canarias en todos los proyectos que el Instituto pretendía realizar en aquella zona. Estas discrepancias, sin duda, le generaron una situación de preocupación y desasosiego que, sin embargo, no puede ser calificada de “mobbing”, pues en caso contrario se llegaría a la conclusión de que los superiores jerárquicos no tendrían capacidad organizativa ni de gestión respecto de la forma más eficaz de llevar a cabo la función propia de los órganos administrativos y tendrían que asumir el parecer y la forma de trabajo de los funcionarios a su servicio sin modificar aquellas formas de actuar y de trabajar que considerasen ineficaces o inapropiadas.

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El recurrente estuvo enfermo, según manifiesta por stress, en varias ocasiones durante el año 2003 y 2004, (desde el 14 de noviembre de 2003 hasta el 1 de diciembre de 2003 y desde el 20 de enero de 2004 hasta el mes de marzo de 2004) y no consta que dichas bajas estuvieran relacionados con el pretendido acoso moral, lo cual también influyó en algunos proyectos concretos, en tomar la decisión de trasladar el centro de dirección a las oficinas centrales pero ello no puede tampoco considerarse una conducta que pueda ser calificada de acoso psicológicos. Cuarto.—Respecto a la queja referida al desmantelamiento del personal de su oficina de proyectos, lo cierto es que fue la propia funcionaria que allí trabajaba la que solicitó el traslado a la Dirección de Hidrogeología y Aguas Subterráneas de Madrid, por lo que no puede entenderse, como pretende el recurrente, como un acto de hostigamiento destinado a reducir su capacidad operativa y los medios materiales de los que dispone, sino como la autorización de un traslado voluntaria y libremente solicitado por la funcionaria en cuestión. El recurrente centra su queja en la rapidez con que actuó la Administración para resolver esta petición pero lo cierto es que esta queja carece de base real en la que poder sustentar un acto que persiguiese privarle de los medios personales para el ejercicio de sus funciones, lo contrario implicaría admitir que la Administración debería haberse demorado en la resolución de esta petición de traslado en perjuicio de la propia interesada. Por otra parte, la queja referida a que dicha plaza no se cubriese posteriormente encuentra su explicación en el hecho de que se trataba de una plaza de contratado laboral interino y no de plantilla, lo que unido al propósito de trasladar la gestión de determinados proyectos y su ejecución a las oficinas centrales de Madrid parece ser la razón de la falta de cobertura de la vacante. No debe olvidarse la importancia que tiene en el seno de la Administración Pública las facultades de organización de estructura administrativa, conocida como la potestad autoorganizativa de la Administración, que se ha venido considerando como una actividad típicamente discrecional, en la medida en que, siempre que se respete las normas vigentes, su conveniencia escapa del control jurisdiccional y se incardina en criterios de oportunidad y de la mayor eficacia en la prestación del servicio que en este caso pasaba por el intento de centralizar parte de la actividad de elaboración de convenios y seguimiento de los mismos en las oficinas de Madrid. Lo cual justifica también, en gran medida, la oferta que se le realizó para que se trasladase a ocupar un puesto en Madrid, a la que el recurrente se negó tajantemente aduciendo no solo motivos relacionados con la mejor marcha del servicio (consideraba que muchas actividades no se podrían desarrollar desde Madrid, la ejecución de determinados proyectos se retrasaría) sino también motivos personales y familiares que dificultaban su traslado a la península.

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Quinto.—Finalmente se aporta un informe psicológico, elaborado a instancia de parte, en cuyas conclusiones se afirma que “D. Emilio presenta las características personales que constituyen factores de riesgo para ser víctima de acoso laboral : trabajador de comportamiento ético, honrado, independiente, con iniciativa, competente, Octavio asertivo, con sentido equipo, relativamente feliz en su vida personal y familiar....Paralelamente también hemos observado en D. Octavio los efectos del acoso moral. Problemas de salud física: trastornos del sueño, dolores de cabeza.. de salud psicológica, ansiedad, desmotivación. Evidentemente no tengo datos precisos para establecer ni las características de sus jefes ni de la estructura organizacional, para considerar su estado de salud o insalubridad, desde el punto de vista de las relaciones labores, por lo que no puedo relacionar objetivamente en tal sentido. Lo que sí podemos afirmar es que D. Octavio se ha sentido acosado y que las consecuencias psicológicas que manifiesta tienen relación directa con esas percepciones y que no hemos observado rasgos que manifiesten una clara intención de manipular o falsear la información de manera intencionada”.

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Ahora bien, el acoso no puede enjuiciarse tan sólo desde la perspectiva subjetiva del que lo denuncia, siempre susceptible de interpretar hechos concretos del normal desarrollo de una actividad profesional como actos encadenados de hostigamiento que le llevan al convencimiento personal y subjetivo de ser perseguido, sino que ha de tener un substrato material real y un elemento intencional común destinado a conseguir el aislamiento de una persona sin motivos que lo justifiquen, por así decirlo una cierta planificación para conseguir un propósito ilícito bajo la apariencia de normalidad que no se aprecia en el caso que nos ocupa. En tal sentido la sentencia de la Audiencia Nacional, Sec. 5.ª, de 11 de octubre de 2006 (rec. 105/2005) señala al respecto que “Este acoso moral, dada la finalidad perseguida, exige, en principio, un conjunto de acciones conscientes y voluntarias (no espontáneas ni causales) que tengan un denominador común que les dé coherencia y excluye el mero actuar contrario a derecho que pueda imputarse a la Administración. Por otro lado, y puesto que en la base de estos comportamientos hay un atentado a la dignidad de la persona y a la salud laboral, es necesario que las actuaciones en las que se concrete esa situación de acoso, con independencia de la variedad de modalidades que puedan adoptar, carezcan de justificación y tengan la suficiente intensidad como para atentar contra tales bienes jurídicos”), para, a partir de él, deducir, que, al no producirse esta situación, no cabe apreciar responsabilidad patrimonial...”. Por todo ello y al no apreciarse que concurran los elementos necesarios para apreciar una situación de acoso psicológico imputable a los superiores jerárquicos del recurrente y, en general a la Administración recurrida, procede desestimar su reclamación de responsabilidad por daños. Sexto.—A los efectos previstos en el art. 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción en materia de costas procesales, no se aprecia temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes. VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación. Fallamos Que procede desestimar el recurso interpuesto por el procurador de los Tribunales don Carlos Riopérez Losada, actuando en nombre y representación de D. Octavio, contra la desestimación presunta de su reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida contra el Ministerio de Educación y Ciencia por los daños y perjuicios sufridos por el acoso laboral en su puesto de trabajo de Jefe de la Oficina de Proyectos de Canarias, del Instituto Geológico y Minero de España, sin hacer expresa condena en costas.

Las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo no se pueden detraer de la indemnización por daños y perjuicios STS de 3 de febrero de 2009 El trabajador realizaba funciones de ayuda en el montaje de puertas y demás tareas auxiliares cuando sufrió un accidente de trabajo por el que fue declarado en situación de incapacidad permanente total, cobrando una indemnización en base al baremo de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor.

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El Tribunal de instancia entendió que las prestaciones de Seguridad Social se integran dentro del total indemnizatorio y son, por tanto, deducibles del importe que se hubiera abonado en con-

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cepto de responsabilidad civil por culpa o negligencia en el supuesto de que no hubieran existido tales prestaciones. Sin embargo, el Tribunal Supremo estimó el recurso de casación alegando que la compensación operará solamente entre conceptos homogéneos, por lo que las prestaciones de la Seguridad Social sólo pueden detraerse de las llamadas de lucro cesante y no de la indemnización de daños y perjuicios ﬁjada mediante el baremo de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor, que atiende al daño emergente.

FISCAL Se declara nula una resolución del TEAC sobre liquidación de IRPF por prescripción STS de 27 de abril de 2009 Los hechos que desembocaron en el presente recurso comenzaron con la instrucción de actas de la Inspección de los Tributos del Estados mediante las que se proponía ciertas correcciones a unas autoliquidaciones relativas al IRPF e IP, confirmadas por el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC). La Audiencia Nacional declaró nula la resolución del TEAC por considerar que se había producido la prescripción por causa de las suspensión injustificada de las actuaciones inspectoras durante más de seis meses como consecuencia de haber privado de efecto interruptor del plazo prescriptivo a una citación. Ahora, la Administración recurrente considera errónea la sentencia de la Audiencia Nacional, ya que considera que la controvertida citación, en la que se daba continuidad al procedimiento inspector citando a los interesados en las oficinas de Inspección, era una citación que se refería a la continuación del procedimiento inspector. Así, señala que las diligencias no tienen un contenido predeterminado y, por tanto, pueden tener un contenido meramente informativo, o consistentes en la citación para la continuación del procedimiento. Por su parte, el Supremo considera que no debe concederse valor interruptivo a actuaciones como la mencionada que, según la sentencia de instancia, se limita a anunciar que se continúan las actuaciones inspectoras sin añadir nada más, ni aportar avance alguno en el procedimiento inspector.

La doble imposición no es contraria al Derecho Comunitario Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de febrero de 2009 El TJCE ha dictaminado que la doble imposición es legal desde el punto de vista de la normativa comunitaria porque tiene su origen en la libertad de gestión tributaria con la que cuentan todos los Estados miembros.

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El caso que ha dado origen a esta decisión ha sido el de una ciudadana alemana que recibió una herencia cuyo capital mobiliario se encontraba parte en Alemania, parte en España y que, con respecto a este último Estado, ya había abonado el correspondiente Impuesto de Sucesiones.

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Ante la reclamación del mismo impuesto por parte del Gobierno alemán, la heredera solicitó que se le dedujese del impuesto abonado en España. La autoridad fiscal alemana autorizó que se dedujera como pasivo de la herencia. La demandante no conforme con esta decisión interpuso un nuevo recurso ante la autoridad judicial alemana que en última instancia planteo la cuestión ante el TJCE. En relación con los hechos que se le plantearon, este órgano manifestó que la desventaja fiscal sufrida por la autora se deriva del ejercicio paralelo por los dos Estados miembros de su potestad tributaria, que se caracteriza por el hecho de que uno de ellos, en concreto Alemania, opta por someter los créditos de capital al impuesto de sucesiones alemán cuando el acreedor reside en dicho Estado miembro, mientras que el otro Estado, en este caso España, opta por someter ese tipo de créditos al Impuesto de Sucesiones español cuando el deudor está establecido en España. El Derecho Comunitario en su estado actual, y en situaciones como la aquí suscitada, entiende que los Estados miembros disponen, sin perjuicio del respeto a la normativa comunitaria, de cierta autonomía en materia tributaria y no tiene obligación de adaptar sus diferentes sistemas tributarios con el fin de evitar la doble imposición.

La exención por reinversión no opera si se pierde el bien por ejecución hipotecaria SAN de 8 de enero de 2009 Los hechos que desembocaron en el presente litigo comenzaron con una enajenación que produjo incrementos de patrimonio que quedaron exentos del Impuesto de Sociedades por reinversión y la posterior venta del bien inmueble comprado por esa reinversión en concepto de dación en pago de una hipoteca. Tras estos hechos, la Agencia Tributaria incoó acta a la ahora demandante reclamando la parte no reinvertida en las condiciones legalmente exigidas, ya que según la Ley del Impuesto de Sociedades están exentos los incrementos patrimoniales siempre que el importe se reinvierta en bienes de análoga naturaleza antes de dos años y que la empresa conserve esos bienes durante dos años, si es bien mueble, o diez si es inmueble, lo que no ha ocurrido en el presente caso. Según el sujeto pasivo, no procede someter a gravamen el incremento del patrimonio porque el inmueble se perdió justiﬁcadamente por la ejecución hipotecaria del bien, y la ley exceptúa ese deber de permanencia en el supuesto de pérdida de la cosa.

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Para la Audiencia Nacional dicha pérdida de la cosa ha de estar referida a un acaecimiento ajeno por completo a la voluntad del sujeto pasivo, como podría ser el caso de una expropiación forzosa. Además, entiende que no puede sostenerse que el incumplimiento de un préstamo y consiguiente realización del bien sobre el que recae el derecho real de hipoteca sea una hipótesis de “pérdida justiﬁcada de la cosa”.

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Tirant Lo Blanch

Jurisprudencia seleccionada por editorial Tirant Lo Blanch

Jurisprudencia

Fecha: 27/02/2009 Marginal: 28079140012009100196 Jurisdicción: Social Ponente: JESUS GULLON RODRIGUEZ Origen: Tribunal Supremo Tipo Resolución: Sentencia Sala: Cuarta Supuesto de Hecho: Recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina interpuesto contra la sentencia de 5 de marzo de 2.008 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada en el recurso de suplicación núm. 312/2008 Cabecera: Despido. Posibilidad de ampliar los hechos originarios del despido disciplinario con otros acaecidos en el momento de la entrega de la carta de despido. En este caso no hay ampliación pues en una única carta de despido se hace referencia a dos conductas distintas. Una referida a bajo rendimiento y otra recoge los malos tratos de palabra llevados a cabo en el momento en que se pretendió, sin éxito, la entrega de la carta que incluía el primer motivo. Encabezamiento Resolviendo recurso contra resolución: Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sede en Granada, de 05/03/2008. Número de Recurso: 1715/2008 Procedimiento: SOCIAL

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CUARTO.La doctrina jurisprudencial sobre la extinción del contrato de trabajo derivada del despido practicado por el empleador (artículo 49.1 k) del Estatuto de los Trabajadores se ha decantado desde las sentencias de 7 de diciembre y 21 de diciembre de 1.990 -dictadas en casación ordinariapor entender que la extinción del contrato se produce en el momento del despido, y no cuando

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se dicta la sentencia que resuelva sobre su calificación jurídica. Así se dice también en la sentencia de 17 de mayo de 2.000 (recurso 1791/1999 ). Por otra parte, y al margen de los supuestos de subsanación del despido defectuosamente formulado a que se refiere el número 2 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores -cuestión que en este caso no se plantea- la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que se pueda proceder a despedir al trabajador ya despedido por motivos posteriores a los consignados en la decisión extintiva mientras se hallasub iudice la calificación de tal medida adoptada por el empleador, pero se trata en este caso de un despido formuladoad cautelam, vinculado en su análisis y efectividad a la suerte que pueda correr el primero. Así se desprende de la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 2.007 (rec. 3775/2006 ), en la que se citan las sentencias anteriores de 6 de octubre de 1984 y 8 de abril de 1986 . Por ello, la doctrina de esta Sala -fuera de los supuestos de subsanación a que antes nos hemos referido que nada tienen que ver con este supuesto, pues supone dejar sin efecto un primer despido y practicar otro nuevo- es contraria a la posibilidad de incorporar al despido disciplinario cartas “ampliatorias” en las que haga constar hechos posteriores. Como se ha dicho sólo cabe en esos casos proceder a un segundo despido que tendrá naturalezaad cautelam. En el caso que aquí ha de resolverse es manifiesto que no se aplicará la doctrina del despidoad cautelam, pues no hay, como va a verse enseguida, un segundo despido por motivos o causas posteriores a los que determinaron el cese del trabajador. Por lo tanto, el análisis de la cuestión de fondo pasa necesariamente por examinar, a la luz de la primera de las doctrinas expuestas, si realmente el demandante fue despedido en el curso de la reunión habida en los locales de la empresa el día 3 de julio de 2.007, o, por el contrario, no hubo tal decisión empresarial extintiva, sino cuando se notificó al día siguiente, 4 de julio la única carta de despido remitida realmente al trabajador, en la que se contenían las imputaciones previstas para ser puestas de manifiesto el día 3 y las que se corresponden con los sucesos acaecidos en ese mismo día en el proyectado acto de entrega, que no llegó a tener lugar, de forma que esos hechos no fueron posteriores al despido, sino coetáneos con el infructuoso intento de comunicación del cese. La propia redacción de hechos probados de la sentencia de instancia, asumidos por la recurrida ahora, dan cuenta de que en la reunión que tuvo lugar el día 3 cuando el actor intuyó el contenido del documento que se le quería entregar, protagonizó el incidente antes descrito, siguiendo fielmente el hecho tercero de los declarados probados. De ello se desprende que aun cuando en el acaloramiento de la situación y en pleno forcejeo se le dijese verbalmente al demandante que estaba despedido, fue la propia actitud de éste la que impidió que se le llegase a comunicar el texto preparado para proceder al cese, lo que si ocurrió por primera vez al día siguiente, en el que se le envió una única carta con dos textos o relatos sancionadores. El primero era el previsto para la reunión del día tres, en el que se imputaba una disminución voluntaria y continuada en el rendimiento en el trabajo. Y el segundo, referido a las ofensas verbales y físicas sobre la persona del representante de la empresa en los términos ya vistos. No hubo por tanto dos causas de despido con dos comunicaciones escritas diferentes, sino una sola en la que se relataban causas distintas y separadas en el tiempo, pues aun cuando la segunda tuviese su origen cuando ya se había tomado la decisión por la empresa de despedir al actor, ese cese aún no se había producido.

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En consecuencia, no cabe tener por extinguido el vínculo contractual el día 3 de julio y como consecuencia de una comunicación de cese independiente que nunca llegó a tener autonomía ni se notiﬁcó como tal, sino que el despido se produjo a causa del envío del escrito del día

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4, aunque se hiciese constar en él que sus efectos había de producirse desde el día anterior, 3 de julio. Por ello, no cabe entrar en el debate relativo a la posibilidad de llevar a cabo una “ampliación” de los motivos de la carta de despido, pues para que ese debate se produzca es necesario que existan conductas distintas ocurridas en días diferentes, que a su vez hayan motivado una primera comunicación y una segunda ampliatoria de aquélla, como ocurrió en el caso abordado por la sentencia de contraste. Por el contrario, aunque en la sentencia recurrida aﬁrma en el párrafo tercero del fundamento tercero que la empresa “remite” la carta de despido del día tres, la realidad es que, tal y como consta en hechos probados y en el propio documento a que se reﬁeren los mismos que obra (hecho probado segundo de la sentencia de instancia) al folio 452, la carta de día tres nunca llegó a ser entregada, tal y como obra al pie de la misma en nota manuscrita.

Fecha: 29/01/2009 Marginal: 28079140012009100025 Jurisdicción: Social Ponente: VICTOR ELADIO FUENTES LOPEZ Origen: Tribunal Supremo Tipo Resolución: Sentencia Sala: Cuarta Supuesto de Hecho: Recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Sociald del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en suplicación, con fecha 7 de marzo de 2008, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Orense, de fecha 14 de septiembre de 2004. Cabecera: Subsidio por desempleo para mayores de 52 años: no reconocimiento a emigrante retornado de un Estado comunitario. TERCERO.- Desde los hechos y circunstancias antes referidas debe comenzarse aquí por decir que la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ya ha sido uniﬁcada en asuntos prácticamente idénticos en las sentencias de 9 y 14 de octubre de 2.008 (recursos 3974/2007 y 3165/2007), y 26-12-2008 (R-1677/08 ) a cuyos razonamientos y decisión aquí hemos de atenernos en lo esencial, por evidentes razones de seguridad jurídica.

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En la última de nuestras sentencias antes citada, se decía lo siguiente, en relación con el razonamiento resumido de la parte actora sobre la cuestión debatida, con arreglo al cual, teniendo en cuenta que reunía todos los requisitos generales del art. 215.1.1) y 1.2) LGSS, así como los especíﬁcos del 1.3 ) discutido, debería serle reconocida la prestación que reclamaba, porque acreditando la percepción de 360 días de desempleo procedente de Alemania, era obligado entender que se hallaba en el supuesto del art. 215.1. 3 ), y de lo señalado por el INEM en la resolución administrativa en que se denegó la prestación, dado que dicha demandante, aun reuniendo los requisitos de la Ley española carecía de uno de los requisitos exigidos por la legislación comunitaria cual es el recogido en el art. 67.3 del Reglamento (CEE ) según el cual, el derecho a prestaciones de desempleo en un determinado Estado queda subordinado “salvo en los casos a que se reﬁere el inciso II) de la letra a) y el inciso II) de la letra b) del apartado 1 del art. 71 ... al requisito de que el interesado haya cubierto en último lugar”, períodos de seguro o de empleo.

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“Para resolver la controversia así formulada, decíamos en las sentencias antes citadas que el artículo 215.1.3 ) no es la única norma aplicable al caso, sino que la solución a la reclamación efectuada ha de venir dada por el estudio conjunto de la legislación española y de la comunitaria en la que ha insistido en su recurso el organismo recurrente. Y así, decíamos literalmente en esas sentencias que es preciso “... partir de la previsión que en materia de desempleo se contiene en la Disposición Adicional Trigésimo tercera de la LGSS, añadida a esta Ley por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre que modiﬁcó la normativa española en materia de desempleo y en la cual se dispone que “los trabajadores que provengan de los países miembros del Estado Económico Europeo o de los países con los que exista convenio de protección por desempleo obtendrán las prestaciones por desempleo en la forma prevista en las normas comunitarias o en los convenios correspondientes”. Esta misma norma legal -la Ley 45/2002 - es la que suprimió el subsidio para emigrantes retornados que regía en la versión de la LGSS de 1994 de forma que, mientras en la versión original se preveía el reconocimiento del subsidio por el hecho de ser emigrante retornado, cualquiera que fuera su procedencia (sólo se exigía ‘ser trabajador emigrante que, habiendo retornado del extranjero, no tenga derecho a prestación por desempleo y hubiera trabajado como mínimo seis meses en el extranjero desde su última salida de España’) en la actualidad sólo se prevé esa posibilidad de acceso al subsidio por parte de los emigrantes retornados cuando reúnan ciertos requisitos, pero sólo si no proceden de países del Espacio Económico Europeo o asimilados (se requiere ‘ser trabajador español emigrante que ... habiendo retornado de países no pertenecientes al Espacio Económico Europeo o con los que no exista convenios de protección por desempleo ...’), pues si el emigrante retornado procede de un país comunitario o asimilado la normativa a aplicar es la comunitaria conforme a la precitada D. A. Trigésimo tercera de la LGSS”. CUARTO.- Por otra parte, el denominado “requisito comunitario” en materia de desempleo, se recuerda en las sentencias a las que nos venimos reﬁriendo, que se contiene fundamentalmente en el artículo 67.3 del Reglamento (CEE) 1408/71 que ha sido interpretado por la Sala en pronunciamientos referidos a la concurrencia o no de otros requisitos para el acceso a este tipo de subsidio. Y así decíamos allí que “... con ocasión de la duda planteada en un determinado momento anterior al presente ... acerca de si para causar derecho a este subsidio de desempleo para mayores de 52 años podían computarse o no las cotizaciones efectuadas en otros países tanto para cubrir la exigencia de tener acreditados los requisitos para acceder a la pensión de jubilación como la relativa a la necesidad de tener cubierta la exigencia de seis años de cotización al desempleo - ambas requeridas por el art. 215.1.3 )-, se llegó a la conclusión de que, en efecto, para cubrir ambas exigencias servían cotizaciones realizadas en aquellos otros Estados de la entonces Comunidad Europea. Pero también en aquel momento se discutió acerca de si la exigencia del art. 67.3 , o sea la de que para poder causar derecho a prestaciones por desempleo es necesario que la última cotización se hubiera realizado en el Estado competente para reconocerla que ahora nos ocupa se cubría o no con las cotizaciones que el Estado español debía efectuar (sólo por asistencia sanitaria y prestaciones familiares) durante el tiempo en que el emigrante retornado había percibido el subsidio por desempleo para emigrantes retornados entonces existente (y del que ahora como hemos visto se han excluido a los procedentes del E.E.E)”.

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“En todos aquellos supuestos el Tribunal Europeo en sus sentencias de 20 de febrero 1997 Martínez Losada y otros, de 25 de febrero de 1999 (Ferreiro Alvite) e incluso en la de 4 de marzo de 2002 Marie-Josée Verwayen se llegó a la conclusión reiterada de que las reglas de

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totalización de períodos para poder acceder a prestaciones por desempleo en cualquier país comunitario se hallaba supeditada, salvo en los supuestos del art. 71 al que se remite el propio art. 67.3 al requisito de que el interesado hubiera cubierto en último lugar períodos de seguro o de empleo con arreglo a la legislación a cuyo amparo fueran solicitadas las prestaciones por desempleo, bajo la premisa, mantenida con toda claridad en la sentencia Ferreiro Alvite (punto 16 de la misma) de que ‘según el art. 67 de este Reglamento, la concesión de una prestación de desempleo esta subordinada a dos tipos de requisitos: por una parte, al requisito anunciado en el apartado 3 de dicha disposición (en lo sucesivo ‘requisito comunitario’), y por otra parte, al requisito o los requisitos previstos en la legislación nacional (en lo sucesivo ‘requisitos nacionales’)”. “La exigencia del ‘requisito comunitario’ sólo se cumple con arreglo a aquellas sentencias y en aplicación del art. 67.3 denunciado si el interesado cotizó en último lugar en el Estado del lugar en que solicita la prestación, de forma que (punto 18 de la sentencia Ferreiro Alvite) ‘si resultase que el interesado no cotizó en último lugar al régimen de Seguridad Social española y que tampoco procede considerar que así fue, dicho interesado no tendría derecho a la prestación controvertida en virtud del art. 76 ni en virtud del art. 51 del Tratado. Por el contrario, si cotizó en último lugar al régimen de Seguridad Social español o debe considerarse que así fue, procede examinar si se cumplen los requisitos nacionales’.”. Sobre el concurso o no del “requisito comunitario” se dictaron reiteradas sentencias por esta Sala del Tribunal Supremo, en concreto SSTS de 7-5-98 (rec.- 4630/96), 18-6-1998 (rec.- 2989/97), 13-10-98 (rec.- 507/98), 25-3-99 (rec.- 1003/98), 7-3-2005 (rec.- 894/04 ) en todas las cuales se estimó cumplido el indicado requisito cuando el demandante retornado había estado disfrutando de aquel especíﬁco “subsidio para emigrantes retornados” (suprimido desde el año 2002). Pero por la misma razón se entendió que dicha exigencia no la cubría quien en ningún momento había cotizado en último término en el lugar de reclamación, como ocurrió en el caso contemplado por la STS 29-6-2006 (rec.- 4133/2004 ), en aplicación del art. 67.3 discutido.”

Fecha: 27/01/2009 Marginal: 28079140012009100033 Jurisdicción: Social Ponente: JESUS GULLON RODRIGUEZ Origen: Tribunal Supremo Tipo Resolución: Sentencia Sala: Cuarta Supuesto de Hecho: Recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina interpuesto contra la sentencia de 19 de septiembre de 2.007 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en Las Palmas en el recurso de suplicación núm. 557/2007

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Cabecera: Despido. Empresas de Seguridad y subrogación. Interpretación del artículo 14 del Convenio cuando se suspende el servicio durante un periodo inferior a doce meses, en relación también el requisito de permanencia de siete meses inmediatamente anteriores a la subrogación en la empresa saliente.

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TERCERO.- La solución que haya de darse al problema planteado sobre cuál de las dos empresas de seguridad ha de ser responsable del despido del trabajador demandante -realidad ésta que nadie discute- pasa forzosamente por el análisis del artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad suscrito para los años 2.005-2.008 (BOE 138/2005, de 10 de junio de 2005 ). Ese precepto regula la subrogación de servicios en dichas empresas, y en lo que aquí respecta, los servicios de vigilancia, se dice que “Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquiera causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado ...”. Esa es la obligación de subrogación establecida con carácter general, matizándose en el precepto después la expresión en todo caso al regular las obligaciones comunes en los supuestos de subrogación en servicios de vigilancia y de transporte, especiﬁcando al respecto que “no desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o los trabajadores, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa”. El problema de aplicación del precepto surge en este caso porque la resolución del contrato de servicios la llevó a cabo la propia empresa saliente Visor, como antes se dijo, con efectos del 7 de abril de 2.006, y no el Ayuntamiento arrendatario de los servicios, razón por la que la sentencia de contraste entendió que no resultaba aplicable el precepto para obligar a la empresa entrante, porque en la norma se aﬁrmaba literalmente que la subrogación se produciría en los casos de suspensión de servicio por el arrendatario por un periodo no superior a doce meses.

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Sin embargo esta Sala de lo Social de Tribunal Supremo entiende que la doctrina ajustada a derecho se contiene en la sentencia recurrida, tal y como, por otra parte, sostiene el Ministerio Fiscal en su informe. La norma, como se ha visto antes, contiene unas previsiones generales, hechas desde la perspectiva global de la estabilidad en el empleo de los trabajadores, en las que se establece la subrogación en todo caso de la empresa entrante en los contratos de los empleados cuando la saliente cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquiera causa, del contrato de arrendamiento de servicios. Y luego se añaden una serie de disposiciones especiales que matizan esa obligación general en algunos casos. Uno de ellos es el de la suspensión del servicio por el arrendatario, supuesto en el que se tiende a asegurar también que en esos casos, evitando posibles actuaciones fraudulentas, y durante un plazo de doce meses que como máximo podrá durar esa suspensión, se produzca la subrogación por parte de la empresa que se haga cargo de esa actividad suspendida. Pero la disposición no se reﬁere a la suspensión de la contrata como tal, por voluntad, como aquí ocurre, de la empresa saliente, sino a la suspensión del servicio en sentido estricto, actividad interruptiva que solo tiene

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en su poder el arrendatario, en este caso el Ayuntamiento de Telde, que, efectivamente, mantuvo interrumpido el servicio de vigilancia hasta la nueva contrata,que entró en funcionamiento el 1 de septiembre de 2.006. Como esa interrupción tuvo una duración inferior a los doce meses previstos en el Convenio, el mecanismo de subrogación por parte de la empresa entrante que hoy recurre debió producirse, tal y como se aﬁrma en la sentencia recurrida, que además establece acertadamente que el plazo de siete meses de “permanencia” ininterrumpida previa en la empresa saliente que se exige en la norma para que la subrogación surta efectos en estos casos, ha de contarse desde que la suspensión tiene lugar, y no desde el momento en que la subrogación debió llevarse a cabo, pues de otro modo resultaría un precepto de contenido imposible en muchos casos, pues el requisito de antigüedad en la actividad a que la subrogación se reﬁere no podría cumplirse, precisamente por el propio mecanismo de la suspensión o interrupción del servicio, que es precisamente la situación que trata de protegerse.

Fecha: 23/02/2009 Marginal: 28079140012009100120 Jurisdicción: Social Ponente: LUIS RAMON MARTINEZ GARRIDO Origen: Tribunal Supremo Tipo Resolución: Sentencia Sala: Cuarta Supuesto de Hecho: Recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en suplicación, con fecha 11 de febrero de 2008, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 27 de los de Madrid, de fecha 16 de febrero de 2007. Cabecera: Jubilación: período de carencia; trabajador a tiempo parcial; calculo del periodo de carencia atendiendo al porcentaje de reducción de la jornada en la forma establecida en la disposición adicional 7.ª de la Ley General de la Seguridad Social y el RD1131/2002, de 31 de octubre. Resumen Se discute cuál es la forma en que debe computarse el período de cotización necesario para causar derecho a la prestación por jubilación cuando se trata de un trabajador contratado a tiempo parcial. El Tribunal Supremo, en base a doctrina previa (relativa a la incapacidad temporal), reitera que debe calcularse atendiendo al porcentaje de reducción de la jornada en la forma establecida en la disposición adicional 7.ª de la Ley General de la Seguridad Social y el RD1131/2002, de 31 de octubre. Encabezamiento Resolviendo recurso contra resolución: Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 11/02/2008.

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Número de Recurso: 1299/2008 Procedimiento: SOCIAL

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.- Denuncia la entidad gestora recurrente la infracción de lo dispuesto en la Disposición Adicional Séptima.1. segunda a) y b) de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el art. 161 . b) del mismo cuerpo legal y art. 1 y 3.1 del RD 1131/2002 de 31 de octubre , censura que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, merece favorable acogida. Con arreglo al art. 161 cuya infracción se denuncia, para tener derecho a la pensión de jubilación se requiere, entre otros requisitos, “tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales, al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho “. Por su parte la Disposición Adiciona Séptima de la propia Ley dispone quea) Para acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, maternidad y paternidad, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización. A tal fin, el número de horas efectivamente trabajadas se dividirá por cinco, equivalente diario del cómputo de mil ochocientas veintiséis horas anuales. b) Para causar derecho a las pensiones de jubilación e incapacidad permanente, al número de días teóricos de cotización obtenidos conforme a lo dispuesto en la letra a) de esta regla se le aplicará el coeficiente multiplicador de 1,5, resultando de ello el número de días que se considerarán acreditados para la determinación de los períodos mínimos de cotización. En ningún caso podrá computarse un número de días cotizados superior al que correspondería de haberse realizado la prestación de servicios a tiempo completo” Mandatos reiterados en el art. 3 del RD 1.1311/2002 . Para valorar la adecuación de esos mandatos al mandato constitucional de no discriminación conviene tener en cuenta las afirmaciones que realizó el Tribunal Constitucional en su sentencia 253/2004, sentencia que, como ya hemos expuesto, declaró inconstitucional y nulo el párrafo segundo del art. 12.4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, según la redacción del texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , en cuanto establece que para determinar los períodos de cotización de las prestaciones de Seguridad Social, incluida la de protección por desempleo, se computarán exclusivamente las horas trabajadas. Pues bien, en su fundamento de derecho 6º, para reforzar sus razonamientos, expresaba la sentencia que “no en vano el propio legislador ha venido a reconocer implícitamente el resultado desproporcionado a que conducía en muchos casos la aplicación de la regla contenida en la norma cuestionada,

Pues bien, aplicando los criterios expuestos es evidente que la demandante no alcanzó las cotizaciones necesarias para tener derecho a la pensión de jubilación. Por ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso, casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimar el de esta clase interpuesto por la demandante frente a la sentencia de instancia. Sin costas.

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párrafo 2 del art. 12.4 LET al introducir, como ha quedado expuesto en el F. 3de esta Sentencia, una nueva regulación en la materia, inspirada en el mantenimiento del criterio de proporcionalidad, pero atenuada mediante diversas reglas correctoras, en aras a facilitar el acceso de los trabajadores a tiempo parcial a las prestaciones de la Seguridad Social. Aﬁrmación que implica la declaración de validez de la nueva norma que, por otra parte hemos de aplicar en tanto no fuera declarada no ajustada a la Constitución por aquel Tribunal único competente para ello.

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Fecha: 06/02/2009 Marginal: 28079140012009100087 Jurisdicción: Social Ponente: JESUS SOUTO PRIETO Origen: Tribunal Supremo Tipo Resolución: Sentencia Sala: Cuarta Supuesto de Hecho: Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 21 de enero de 2008, dictada en el recurso de suplicación número 3256/07 Cabecera: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD. EL PACTO DE NO COMPETENCIA POSTCONTRACTUAL NO PIERDE SU VIGENCIA POR EL HECHO DE QUE EL CONTRATO DE TRABAJO SE EXTINGA POR RESOLUCIÓN UNILATERAL DEL EMPRESARIO DURANTE EL PERÍODO DE PRUEBA. EL TRABAJADOR FUE DESPEDIDO DURANTE EL PERÍODO DE PRUEBA. SE DISCUTE SI TIENE DERECHO A LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA DERIVADA DEL PACTO DE NO COMPETENCIA. Encabezamiento Resolviendo recurso contra resolución: Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 21/01/2008. Número de Recurso: 665/2008 Procedimiento: SOCIAL El período de prueba es una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente el mismo, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando con que el periodo de prueba este todavía vigente y que el empresario o el empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adoptó, salvo que la decisión este motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 C.E . o vulnere cualquier otro derecho fundamental,” [entre otras, sentencia de esta Sala de 2 de abril de 2007 (Rec. 5013/05 )].

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Por su parte, nuestra sentencia de 5 de abril de 2004 (Rec. 2468/03 ), reiterando doctrina establecida en la de 24/9/90, señala: “el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 C. E . y del que es reﬂejo el art. 4-1 E.T ., recogido en el art. 21-2 E.T ., y en el art. 8-3 del Decreto regulador de esta relación especial, preceptos similares, requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justiﬁque un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 del C. Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes...”

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Fácil es colegir que la buena doctrina, que esta Sala debe unificar, se contiene en la sentencia recurrida y no en la de contraste, porque la condición resolutoria implícita en el período de prueba hace referencia únicamente a la posibilidad de resolverlo mientras transcurre dicho período por voluntad unilateral de cualquiera de las partes, pero no afecta a la eficacia jurídica de los pactos establecidos para surtir efectos después de extinguido el contrato como ocurre con el pacto de no competencia postcontractual. Durante el periodo de prueba el contrato surte sus plenos efectos como si se hubiese celebrado sin condicionamiento resolutorio alguno, y, si se activa esta condición resolutoria, cesarán sus efectos, salvo aquellos pactados precisamente para después de extinguido, del mismo modo que si la extinción hubiese tenido lugar después del transcurso de dicho período de prueba, tanto más cuanto que en este supuesto se pactó la indemnización para el caso de terminación del contrato “cualquiera que sea su causa”. El pacto de no competencia postcontractual genera expectativas tanto para el trabajador (indemnización para compensarle del perjuicio que pueda suponer, tener que dedicarse, después de extinguido el contrato y durante el tiempo pactado, a otra actividad distinta, para la que quizá no esté preparado), como para el empresario (evitar el perjuicio que pueda suponer la utilización por el trabajador de los conocimientos adquiridos en la empresa en una actividad que entra en competencia con aquélla), expectativas que quedarían frustradas si la eficacia del referido pacto dependiese del árbitro de cualquiera de las partes. Precisamente, en nuestra citada sentencia de 5/4/04 se declara nula la cláusula por la que el empresario queda autorizado a rescindir de forma unilateral el pacto de no competencia postcontractual, y el mismo resultado se produciría si admitiésemos el mismo efecto extintivo del pacto de no competencia por la libre resolución del contrato de trabajo por el empresario durante el período de prueba. En definitiva, se trata de un pacto asumido libremente por los contratantes y que responde a la finalidad prevista en el art. 21 del ET , sin que se haya puesto de relieve por ninguna de las partes que resulte abusivo o contrario a la buena fe.

Fecha: 20/03/2009 Marginal: 28079140012009100209 Jurisdicción: Social Ponente: JESUS SOUTO PRIETO Origen: Tribunal Supremo Tipo Resolución: Sentencia Sala: Cuarta Supuesto de Hecho: Recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina interpuesto frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 18 de abril de 2008, dictada en el recurso de suplicación número 984/2007

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Cabecera: Atribución de una categoría profesional en virtud de Convenio colectivo extraestatutario que se revoca por la empresa, al entrar en vigor un nuevo convenio estatutario. El carácter extraestatutario del convenio no justifica la revocación. Las consideraciones atribuidas en virtud de un convenio extraestatutario se mantienen como más beneficiosas. Limites de la decisión de la Sala en virtud del carácter extraordinario del recurso. La Sala no puede entrar en el examen de la eventual nulidad del sistema de clasificación establecido en un pacto extraestatutario. Reitera doctrina STS. 12/12/2008 (Rec. 538/2008), de 23/12/08 (Rec. 3199/07) y de 25/02/09 (Rec. 1880/08)

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Encabezamiento Resolviendo recurso contra resolución: Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 18/04/2008. Número de Recurso: 1923/2008 Procedimiento: SOCIAL E igualmente se señalaba que, aparte del carácter acumulativo de la infracción denunciada, la parte recurrente no establece en el desarrollo del motivo ninguna razón en atención a la cual se hayan podido infringir los seis artículos del Código Civil que alega, cuando es obvio que la sentencia recurrida no ha desconocido lo que en estos preceptos se establece en orden a la fuerza vinculante de los contratos (artículo 1091 del Código Civil ), la perfección del contrato a través del consentimiento (artículo 1254 del Código Civil ), el ámbito de regulación del contrato y sus límites (artículo 1255 del Código Civil ), la exclusión de que el cumplimiento de los contratos quede al arbitrio de uno de los contratantes (artículo 1256 del Código Civil ), el principio de eficacia relativa del contrato (artículo 1257 del Código Civil ) y su alcance obligatorio (artículo 1258 del Código Civil ). La parte recurrente confunde además la jurisprudencia con la doctrina de suplicación, desconociendo el mandato del artículo 1.6 del Código Civil , sin que por lo demás, aparte de la sentencia de contraste, cite ninguna resolución de suplicación que mantenga su tesis. La única fundamentación que contiene el recurso es la que se deriva de la cita de la sentencia de esta Sala de 25 de enero de 1999 y de forma indirecta a través de ésta de las sentencias de 15 de octubre de 1994 y 14 de diciembre de 1996 , todas ellas sobre la eficacia contractual y no normativa del convenio extraestatutario. TERCERO.Lo que sostiene la parte es que, al tener el convenio extraestatutario una eficacia contractual y no normativa, las condiciones de trabajo establecidas por el mismo no pueden mantenerse más allá de su vigencia. A ese planteamiento de la impugnación ha de limitarse la respuesta de la Sala. La cuestión litigiosa, ha sido resuelta por la Sala, en la repetida sentencia de 12 de diciembre de 2008 (rec. 538/2008 ), cuya doctrina reiteran las sentencias de 23/12/08 (Rec. 3199/07) y de 25/02/09 (Rec. 1880/08 ), en supuesto sustancialmente idéntico, que reproducimos literalmente:

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“” (...) Es cierto que la doctrina jurisprudencial en las sentencias a que se ha hecho referencia y en otras más recientes, entre las que pueden citarse las de 12 de diciembre de 2006, 1 de junio de 2007 y 11 de julio de 2007, ha precisado que el convenio extraestatutario, amparado en el artículo 37.1de la Constitución, carece, por una parte, de eficacia personal general, en la medida en que su aplicación queda limitada a los trabajadores y empresarios que, en virtud de la afiliación, cabe entender representados por las organizaciones firmantes del convenio y a los que se adhieren a su regulación, y, por otra parte, que el convenio tampoco tiene eficacia normativa, sino meramente contractual, en la medida en que la fuerza vinculante que garantiza el artículo 37 .1 de la Constitución puede ser tanto la que para los contratos establece el artículo 1091 del Código Civil, como la propia de las normas jurídicas que se deriva de las disposiciones generales del citado Código, y el Estatuto de los Trabajadores ha optado, con buenas razones, por reservar este tipo de eficacia a los convenios negociados cumpliendo las exigencias de su Título III en cuanto a la representatividad de los negociadores, el procedimiento de negociación y la publicidad, pues la eficacia normativa no es algo que pueda dejarse al margen de unas garantías mínimas.

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Pero de esta naturaleza contractual del pacto extraestatutario no cabe obtener la conclusión que sostiene la parte recurrente sobre la limitación temporal de las condiciones establecidas en el mismo. En realidad, esa limitación, desde la perspectiva de la sucesión de los convenios, es la que la Sala ha establecido para los convenios estatutarios en virtud del principio de modernidad y, en especial, al pronunciarse sobre la viabilidad de las denominadas regulaciones regresivas, desde la sentencia de 16 de diciembre de 1994. Como recuerda la sentencia de 30 de marzo de 2006, con cita de las sentencias del Pleno de la Sala de 16 y 18 de julio de 2003, el principio de modernidad del convenio permite al posterior dejar sin efecto, alterar o modificar las mejoras de las prestaciones acordadas en el anterior pacto, lo que por lo demás confirma el artículo 82.4 del Estatuto de los Trabajadorescuando establece que “el convenio colectivo que sucede a uno anterior puede disponer sobre los derechos reconocidos en aquél”, lo que, por otra parte, no es más que una consecuencia de las reglas generales que rigen respecto a la sucesión de normas. Ahora bien, en el caso de las condiciones de trabajo establecidas por un convenio extraestatutario no estamos ante una sucesión de normas, como ocurre en el supuesto de la sucesión de convenios estatutarios, sino ante una regulación contractual -la del convenio extraestatutario- sobre la que opera una nueva regulación normativa -la del nuevo convenio estatutario-. La situación es, por tanto, la misma que regía antes de la aparición del nuevo convenio estatutario, en la medida en que lo que se ha producido es una coexistencia entre una regulación normativa -la del convenio estatutario XVI de 2000 o la del convenio estatutario XVII de 2004- y una regulación contractual -la del convenio extraestatutario de 2002-. Y esta es la relación de concurrencia que resuelve elartículo 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadoresen el sentido de la preferencia aplicativa de las condiciones más favorables. Obsérvese además que la situación que se produce con la entrada en vigor del XVII Convenio no es distinta a estos efectos de la que ya se producía entre el pacto extraestatutario y el XVI Convenio. No debe confundirse esta subsistencia de las condiciones de trabajo derivadas del pacto extraestatutario con la ultraactividad que para el convenio estatutario establece el artículo 86.3.2º del Estatuto de los Trabajadores. El convenio extraestatutario carece de ultraactividad. Así lo ha declarado la Sala en sus sentencias de 25 de enero de 1.999 y 11 de julio de 2.007. Pero el término de su vigencia no impide la conservación de las condiciones adquiridas en atención a una regulación de origen contractual, de acuerdo con la doctrina de la condición más beneficiosa. La condición se ha incorporado al vínculo contractual y no queda eliminada por la entrada en vigor de una regulación procedente de otro orden normativo, aunque, como dice la sentencia recurrida, tenga en este caso que adaptarse a él.

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Es cierto que, en virtud de la doctrina de nuestra sentencia de 1 de junio de 2007, que establece que la materia de clasificación profesional por su afectación general en todo el ámbito de regulación no puede ser objeto de una regulación extraestatutaria, podría cuestionarse la validez de un pacto extraestatutario en materia de clasificación profesional. Pero este problema no se ha planteado en este recurso ni en el de suplicación. Por ello, la Sala no puede entrar en el examen de las consecuencias que esta eventual calificación hubiera tenido en la cuestión debatida. Por otra parte, hay que tener en cuenta que en el XVII Convenio no hay una regulación de la clasificación profesional, sino únicamente la previsión de la creación de una nueva estructura profesional en los términos de futuro que contiene la disposición adicional 2ª. Y lo mismo sucede con los artículos 33 y 34 del XVIII Convenio. El artículo 33se limita a prever que se establecerá una nueva estructura profesional y el artículo 34crea una comisión de clasificación encargada de esta tarea””.

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Fecha: 25/03/2009 Marginal: 28079140012009100201 Jurisdicción: Social Ponente: MARIANO SAMPEDRO CORRAL Origen: Tribunal Supremo Tipo Resolución: Sentencia Sala: Cuarta Supuesto de Hecho: Recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en suplicación, con fecha 15 de febrero de 2008, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de La Coruña, de fecha 26 de noviembre de 2004. Cabecera: Base reguladora de pensión de jubilación de trabajador español que también ha trabajado en Suecia. Prevalencia del Tratado Hispano-Sueco anterior a la accesión de España en la CEE. Se aplica el Reglamento Comunitario porque no se ha acreditado que el Tratado sea más beneficioso. Resumen Se discute si en el caso de un trabajador español que ha trabajado en Suecia (antes de la entrada de España en la Unión Europea), para el cálculo de la base reguladora de la pensión por jubilación han de tenerse en cuenta las bases de cotización actualizadas correspondientes a los años anteriores a la última cotización en España o las bases correspondientes al último período trabajado en Suecia, computando las bases medias españolas establecidas en dicho período de para un trabajador de su categoría. El Tribunal Supremo, en base a la legislación aplicable, confirma la aplicación de las bases de cotización del asegurado en los años inmediatamente anteriores a la interrupción de cotización a la Seguridad Social, debidamente actualizadas. Encabezamiento Número de Recurso: 1144/2008 Procedimiento: SOCIAL SEGUNDO.La cuestión litigiosa planteada consiste, pues, en determinar si para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación del actor han de tenerse en cuenta, como ha hecho el Instituto Social de la Marina (ISM), las bases de cotizaciones actualizadas correspondientes a los nueve años anteriores a la última cotización en España (año 1.984); o si, de otro modo, el cálculo ha de realizarse con referencia a las bases correspondientes al último período trabajado en Suecia y computar las bases medias españolas establecidas en dicho período de los nueve años inmediatamente anteriores al hecho causante, para un trabajador de su categoría. Una consideración adecuada del asunto exige transcribir literalmente el artículo 17 del Convenio Hispano-Sueco, y luego exponer, en sintesis, la doctrina existente sobre la cuestión.

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1.- El repetido artículo 17 del Convenio litigioso literalmente dice:

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“1.- Para determinar las bases de cálculo o reguladoras de la prestación, el Organismo competente español aplicará su legislación propia. 2.- Cuando todo o parte del periodo de cotización elegido por el solicitante para el cálculo de su base reguladora de prestaciones se hubiera cumplido en Suecia, el Organismo asegurador competente español determinará dicha base reguladora sobre las bases mínimas de cotización vigentes en su legislación, durante dicho periodo o fracción, para los trabajadores de la misma categoría profesional que últimamente haya ostentado u ostente en España la persona interesada, o sobre las bases de cotización que en su caso hubiera escogido el trabajador. 3.- En ningún caso al base reguladora de la prestación para los trabajadores por cuenta ajena será inferior al promedio de las cuantías que hubiera tenido el salario mínimo interprofesional durante el periodo elegido.” 2.- La cuestión sobre la aplicación de las normas (Convenios bilaterales de Seguridad Social -en este caso Hispano-Sueco de 1.984 en su concurrencia con el Reglamento Comunitario), no ha sido una cuestión pacífica en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, (TJCE). Cabe distinguir tres etapas: 1) En una primera, el citado Tribunal proclamó la imperatividad del Reglamento de la CEE 1408/71, con fundamento en lo establecido en su artículo 6 .a), expresivo de que los preceptos que en el repetido Reglamento se recogen sustituyen a cualquier Convenio de Seguridad Social, que vincule a dos o más Estados miembros. 2) En una segunda fase, el TJCE modificó la doctrina en su STJCE de 7 de febrero de 1.991, caso Rönfeldt, y se inclinó por una preferencia aplicativa del Convenio de Seguridad Social (en el caso, Hispano-Alemán), por entender que era norma más favorable, no admitiendo la sustitución, por los Reglamentos de los Convenios o Tratados precedentes a la integración de los Estados miembros en la Comunidad, cuando éstos sean más favorables para los trabajadores, de modo que su aplicación suponga “...ventajas superiores a las que derivan de la normativa comunitaria”. De esta manera, el Tribunal afirmó la aplicación de la norma más favorable, con independencia de su origen y rango, proclamando que “el apartado 2 del artículo 48 y el artículo 51 del Tratado, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la pérdida de las ventajas de Seguridad Social que se derivarían para los trabajadores interesados, de la inaplicabilidad como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento 1.408/71, de los Convenios vigentes entre dos o más Estados miembros y que estén integrados en el Derecho nacional”. Ahora bien, esta vigencia excepcional de los Convenios derogados, frente al Reglamento Comunitario 1.408/71 , alcanzó únicamente a los trabajadores que hayan ejercido su derecho de libre circulación y hayan iniciado su actividad por cuenta ajena en los paises comunitarios antes de la entrada en vigor en España (la vigencia, en nuestro país se produjo a partir de la adhesión española a la Comunidad Europea, que tuvo lugar el 1º de enero de 1.986).

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3) La tercera etapa se inicia con la aplicación del Reglamento 1248/92, que entró en vigor el 1º de junio de 1.992 , que incidió en la cuestión litigiosa, modiﬁcando el Anexo VI del Reglamento 1.408/71 e incluyendo en la letra D, apartado 4 , relativo a España las siguientes estipulaciones: a).- En aplicación del artículo 47 del Reglamento , el cálculo de la prestación teórica española se

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efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española; b) La cuantía de la pensión así calculada se incrementará con arreglo a los importes de los aumentos y revalorizaciones calculados para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza. Y esto fue realmente lo que hizo el Instituto Social de la Marina al calcular la base reguladora de la pensión del actor. 3.- Tras la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en “asunto Grajera Rodriguez”, (este había trabajado en España hasta 1.969 y, posteriormente, en Alemania hasta 1.993), que resolvió la STSJCE de 17 de diciembre de 1.998 (TJE 1.998, 319), la doctrina de este Tribunal puede resumirse de la siguiente manera: 1º.- El Tribunal sigue admitiendo, como método de cálculo, el de las bases remotas, es decir las correspondientes al pago de la última cotización hecha en España, actualizada y revalorizada adecuadamente, como si el interesado hubiera seguido ejerciendo su actividad en las mismas circunstancias en España, es decir, como si el trabajador no hubiese ejercido su derecho a la libre circulación. 2º.- El Tribunal admite la posibilidad de poder acudir al Convenio (en el caso concreto el HispanoAlemán) dado que el demandante ejercía su actividad por cuenta ajena en Alemania, antes de entrada en vigor en España -1º de enero de 1.986- del Reglamento, cuyas disposiciones sustituyeron al Convenio, salvo excepciones. En dicha Sentencia se señala que correspondería al Tribunal Supremo apreciar si la aplicación del Convenio era efectivamente más o menos favorable para el interesado. Con posterioridad a la mencionada sentencia del TJCE, el Tribunal Supremo ha dictado varias sentencias aplicando la citada doctrina, entre otras, la de 12 de marzo de 1.999 (Ar. 3750), dictada en Sala General, la de 1º de junio de 1.999 (Ar 5061); la de 7 de junio de 1.999 (Ar. 5203 ). TERCERO.A partir de la doctrina expuesta cabe alcanzar las siguientes conclusiones: a) Toda vez que el recurrente trabajó y cotizó en Suecia antes de que España ingresase en la Comunidad Europea, la prestación deberá calcularse conforme a lo establecido en el Convenio Hispano-Sueco, en el caso de que la aplicación del mismo resulte más favorable para los trabajadores que lo dispuesto en el Reglamento de la CEE. b) Ahora bien, en el caso litigioso, el artículo 17 del Convenio Hispano-Sueco no contiene norma más beneﬁciosa, similar al Convenio Hispano-Alemán, sino que dispone que el cálculo de la base reguladora se hará sobre las bases mínimas de cotización vigentes en la legislación, durante dicho periodo o fracción, para los trabajadores de la misma categoría profesional que últimamente haya ostentado u ostente en España la persona interesada. La referencia a las bases mínimas impide, literalmente, su interpretación como bases medias, según se ha hecho al aplicar e interpretar, jurisprudencialmente, el Convenio Hispano- Alemán, que únicamente habla de bases de cotización.

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c) En deﬁnitiva la doctrina correcta es la que se contiene en la sentencia impugnada en cuanto no se ha acreditado que el Convenio Hispano-Sueco contenga una norma más beneﬁciosa en

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el cálculo de las bases de cotización y por ello la pretensión ejercitada ha de resolverse según el criterio general antes enunciado: bases de cotización del asegurado en los años inmediatamente anteriores a la interrupción de cotización a la Seguridad Social, debidamente actualizadas. Como afirma el Ministerio Fiscal “el convenio bilateral no contiene una forma de cálculo más favorable que la prevista en el art. 47 del Reglamento 1408/1971 con la modificación operada por el Reglamento 1248/1992. Anexo VI, D 4 , ni tampoco se acredita que el cómputo de las bases mínimas sea más beneficioso que el de las efectivamente cotizadas en los años inmediatamente anteriores a la interrumpición de cotización a la Seguridad Social española, por lo que la base reguladora ha de calcularse en función de las cotizaciones del asegurado en los años inmediatamente anteriores a la interrupción de la cotización a la Seguridad Social española, tal como se dispone en el reiterado precepto reglamentario.”.

Fecha: 16/01/2009 Marginal: 28079140012009100010 Jurisdicción: Social Ponente: AURELIO DESDENTADO BONETE Origen: Tribunal Supremo Tipo Resolución: Sentencia Sala: Cuarta Supuesto de Hecho: Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 5 de noviembre de 2.007, en el recurso de suplicación nº 4216/07, Cabecera: “Despido dentro del despido”. Efectos de un segundo despido que queda firme por caducidad de la acción sobre la ejecución de la sentencia que declaró nulo un primer despido. Falta de fundamentación de la denuncia de la infracción legal y falta de contenido casacional. Es posible el segundo despido con efectos preventivos mientras se está tramitando el primero. TERCERO.- Es acertada la observación del Ministerio Fiscal sobre la deficiente fundamentación de la infracción legal alegada en el escrito de interposición del recurso. Este se limita a denunciar la infracción del artículo 55.6 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 276 a 284 de la Ley de Procedimiento Laboral . Pero esta denuncia acumulativa no se acompaña de razonamiento alguno que ponga de relieve por qué se han vulnerados estos preceptos. El recurrente se limita a remitir a la interpretación dada por la sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2004 sobre las consecuencias de la no readmisión del trabajador y de la readmisión irregular, añadiendo luego que la infracción legal denunciada ha sido causa de la contradicción y que la correcta doctrina llevaría a un pronunciamiento idéntico al de la sentencia de contraste por cuanto “el trabajador no ha sido readmitido desde que fue despedido por primera vez, lo que en aplicación de los artículos citados daría lugar a no dar por cumplida la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 que declaró la nulidad del primer despido, sin que mediase nunca la readmisión del trabajador”.

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Hay en el último inciso citado un principio de fundamentación, pero es claro que no se establece ninguna relación entre el argumento que se expone y el contenido de los preceptos cuya infracción se ha denunciado. La fundamentación de las infracciones legales exige razonar éstas, estudiando el contenido de los preceptos denunciados, y no es válido limitarse a realizar una denuncia

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genérica y exponer una determinada opinión sobre la solución correcta del caso. El artículo 55.6 del Estatuto de los Trabajadores establece que la nulidad del despido determinará la readmisión del trabajador y el abono de los salarios de tramitación, pero no determina cuáles son los efectos sobre la obligación de readmitir de un nuevo despido, y la cita de los artículos 276 a 284 de la Ley de Procedimiento Laboral no es más que una remisión en bloque a toda la regulación de la ejecución de las sentencias firmes de despido, sin duda, para que la Sala elabore la impugnación que la parte ha renunciado a realizar. La cita en bloque es además errónea, pues cuando se produce el segundo despido -el 25 de octubre de 2006- la sentencia de instancia dictada en el primero no era firme, al estar recurrida en suplicación, resolviéndose el recurso por sentencia de 28 de febrero de 2007 . Eran, por tanto, aplicables en ese momento las normas sobre ejecución provisional -en especial, el artículo 295 de la Ley de Procedimiento Laboral - y no las relativas a la ejecución definitiva que de modo tan genérico se invocan. Además, nuestra sentencia de 15 de marzo de 2004 no trata de los efectos del segundo despido sobre la readmisión, sino sobre las consecuencias del incumplimiento del plazo para readmitir establecido en el artículo 276 de la Ley de Procedimiento Laboral . Esto es suficiente, de acuerdo con una reiterada doctrina (sentencia de 18 de diciembre de 2008 y las que en ella se citan), para desestimar el recurso por no haberse cumplido la exigencia de fundamentar la infracción legal que establecen los artículos 222 de la Ley de Procedimiento Laboral y 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fecha: 16/02/2009 Marginal: 28079140012009100067 Jurisdicción: Social Ponente: LUIS RAMON MARTINEZ GARRIDO Origen: Tribunal Supremo Tipo Resolución: Sentencia Sala: Cuarta Supuesto de Hecho: Recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina interpuesto contra sentencia de 29 de enero de 2008 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de suplicación nº 3006/2007 Cabecera: Contrato de trabajo en prácticas. Durante dos meses de los 24 de duración se empleó al trabajador en tareas distintas a las pactadas como objeto del contrato. No es suﬁciente para declarar la existencia de fraude en la contratación. Encabezamiento Número de Recurso: 864/2008 Procedimiento: SOCIAL

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SEGUNDO.- La ya mencionada sentencia de la Sala de Cataluña resuelve un supuesto similar de contrato en prácticas de una trabajadora con título de licenciada en Psicología concertado el 1 septiembre 1992 y que, tras sucesivas prórrogas se extendió hasta 30 de mayo de 1994. Se declara expresamente que, amén de las tareas propias de su especialidad, realizó algunas tareas

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de carácter administrativo que no guardan relación con la aplicación práctica de los conocimientos derivados de su licenciatura, además de clases de catalán y corrección de escritos en dicho idioma. Razona la sentencia que se trató de tareas desempeñadas con carácter residual y esporádico constituyendo una mínima parte de la actividad laboral de la trabajadora. Y, declarando cumplida la finalidad del contrato, acabó desestimando el recurso frente a la sentencia de instancia que había desestimado la pretensión por despido. Los datos de hecho de ambas resoluciones, recurrida e invocada de contradicción, no presentan una identidad absoluta. Tal identidad no ex exigida por la Ley. Pero son sustancialmente iguales, como exige el art. 217 de la Ley procesal para la admisión de este recurso, si los pronunciamientos son contradictorios. Efectivamente, en ambos casos el núcleo de la actividad del trabajador fue la idónea. La realización de labores susceptibles de contribuir a complementar la formación teórica adquirida con los estudios, se cumplió, y restaba, en ambos casos, decidir si la utilización del trabajador en tareas diferentes de las derivadas de su formación, aunque no lejanas a ella, desvirtuaban el contrato hasta el extremo de poder ser declarado fraudulento. Cumplido el requisito de la contradicción, y los restantes exigidos para la admisión a trámite del recurso, debe Sala pronunciarse sobre la doctrina unificada. TERCERO.- Denuncia la recurrente la infracción de los art. 11.1 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 22.3 del Real Decreto 488/1998 , que desarrolla el precepto estatuario. El contrato en prácticas suscrito por el actor, se cumplió con total corrección en 22 meses de los 24 de duración que tuvo. No parece, en las actuales circunstancias del mercado de trabajo, que hubiera sido preferible, para salvar la legalidad formal del contrato, el que se hubiera concertado un mes más tarde, como expresa la sentencia recurrida. La finalidad de contribuir a complementar la formación teórica del trabajador se cumplió durante la mayor parte de su duración y el hecho de una desviación de escasa duración de aquella finalidad, carece de gravedad suficiente para calificar la contratación como fraudulenta, acreditado que se habían cumplido los requisitos que para la celebración de este contrato imponen los art. 11.1 del Estatuto de los Trabajadores y Real Decreto 488/1998 que desarrolla dicho precepto . Una interpretación de los preceptos rectores de este contrato -y cualquiera otro de los autorizados como temporales- no puede ser rigurosamente formalista de modo tal que acabe siendo nociva para los intereses de los trabajadores que se tratan de proteger.

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En consecuencia, siendo correcta la contratación efectuada, su extinción, en la fecha pactada fue ajustada a Derecho. Procede por ello la estimación del recurso, casar y anular la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimar el recurso de esta clase interpuesto por D. Cornelio contra la sentencia de instancia.

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Fecha: 09/02/2009 Marginal: 28079140012009100088 Jurisdicción: Social Ponente: JESUS SOUTO PRIETO Origen: Tribunal Supremo Tipo Resolución: Sentencia Sala: Cuarta Supuesto de Hecho: Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid de fecha 6 de febrero de 2008, dictada en el recurso de suplicación número 69/2008 Cabecera: CONTRATO DE TRABAJO. PACTO DE NO COMPETENCIA POSTCONTRACTUAL: CLÁUSULA PENAL EN VIRTUD DE LA CUAL SI EL TRABAJADOR INCUMPLIESE EL PACTO HABRÁ DE DEVOLVER EL DOBLE DE LA INDEMNIZACIÓN PERCIBIDA COMO COMPENSACIÓN. NO SUPONE DISPOSICIÓN DE DERECHOS IRRENUNCIABLES (ART. 3.5 ET). NO SE PLANTEA EL POSIBLE CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA (ART. 7.2 C.C.). SE ESTIMA RECURSO. Encabezamiento Número de Recurso: 1264/2008 Procedimiento: SOCIAL El recurso debe prosperar porque en la firma de la citada cláusula no se advierte la renuncia anticipada de derechos indisponibles que apreció la sentencia recurrida. Los derechos protegidos por la prohibición establecida en el repetido art. 3.5 ET son los reconocidos al trabajador “por disposiciones legales de derecho necesario”, así como los “reconocidos como indisponibles por convenio colectivo”; pero no los derechos que surgen por acuerdo entre ambas partes, en cuanto no contradigan las mencionadas normas de carácter imperativo. El pacto de no competencia contractual crea sobre todo expectativas de derecho, que permiten la consolidación por el trabajador de la compensación económica recibida por renuncia a concurrir con la actividad de su antigua empresa durante cierto tiempo, o autoriza al empresario a reclamar la devolución de lo percibido -o en su caso a no abonar lo pactado- cuando el trabajador incumple esa prohibición de concurrencia. No existe por tanto renuncia anticipada de derechos legales o convencionales indisponibles, y lo que podrá plantearse en determinados supuestos es la proporcionalidad de la indemnización prevista (“compensación económica adecuada”, a la que alude el art. 21 del ET ), sobre la base de que la cláusula pueda resultar abusiva y contraria al principio de la buena fe (art. 7.2 del Código Civil ), lo que permite, en su caso, la nulidad parcial de la repetida cláusula. Pero en este supuesto, ni la sentencia recurrida resolvió la cuestión con arreglo a tal planteamiento -se limitó a invalidar la cláusula penal en cuanto a la obligación del trabajador de devolver una cantidad superior a lo que había recibido como compensación económica-, ni tampoco se plantea en el recurso, lo cual veda a este Tribunal de casación cualquier fundamentación jurídica al respecto, pues esta Sala realiza su función unificadora sobre las controversias tal y como fueron planteadas y decididas en suplicación. De otro modo entraría a construir de oficio el recurso con el consiguiente perjuicio del derecho de defensa al no haberse producido la contradicción correspondiente.

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Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

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Fecha: 06/03/2009 Marginal: 28079140012009100182 Jurisdicción: Social Ponente: JESUS SOUTO PRIETO Origen: Tribunal Supremo Tipo Resolución: Sentencia Sala: Cuarta Supuesto de Hecho: Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 19 de febrero de 2008, dictada en el recurso de suplicación número 5204/2007 Cabecera: CONTRATOS TEMPORALES. OBRA O SERVICIO DETERMINADO: AUTONOMÍA O SUSTANTIVIDAD PROPIAS DE LA ACTIVIDAD DE INVESTIGACIÓN EN PROYECTOS DISTINTOS, PERFECTAMENTE DESLINDABLES EN SU CONTENIDO Y ACOTADOS EN EL TIEMPO, QUE NO CONSTITUYEN LA ACTIVIDAD PERMANENTE Y HABITUAL DEL MUSEO NACIONAL DE CIENCIAS NATURALES (MNCN), DEPENDIENTE DEL CONSEJO SUPERIOR DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS (CSIC). Encabezamiento Resolviendo recurso contra resolución: Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 19/02/2008. Número de Recurso: 1221/2008 Procedimiento: SOCIAL SEGUNDO.Superado el juicio de contradicción, procede entrar en el examen de la infracción jurídica denunciada, que se concreta en el art. 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 2 del RD Legislativo 2720/98, de 18 de diciembre , insistiendo en la argumentación que los objetos de los contratos firmados por el actor no tienen autonomía y sustantividad propia. De acuerdo con el referido precepto, el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza, entre otras notas, porque la actividad a realizar por la empresa responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario, de forma que ello acarrea que la contratación ha de reputarse fraudulenta [art. 6.4 CC ] y que, consecuentemente, según lo dispuesto en el art. 15.3 ET , la primitiva relación laboral es indefinida (SSTS 01/10/01 -rcud 3286/00-; 22/04/02 -rcud 1431/01-; y 22/02/07 -rcud 4969/04 -).

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Ahora bien, tal autonomía y sustantividad propias no se reﬁeren a que estén fuera de la actividad de la empresa sino”dentro” de la actividad de la empresa, de modo que puede existir una contratación para obra o servicio determinado para la misma actividad habitual de la empresa, siempre y cuando las tareas objeto del contrato tengan esa sustantividad y autonomia, es decir, permitan su individualización dentro de la actividad habitual y sean limitadas y acotadas en el

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tiempo, aunque no pueda precisarse la fecha exacta de su terminación. Se trata de que la propia naturaleza de la actividad concertada permita delimitarla en relación a otras actividades de la empresa, con una duración limitada que depende de la propia actividad. Como ha dicho esta Sala (sentencias de 20 de febrero de 1984 (Rj 1984 nº 895) y de 21 de diciembre de 1984 (Rj 1984 nº 6478) cabe este tipo de contrato aunque se trate de la actividad normal de la empresa, cuando en ésta se individualiza la necesidad temporal no creada arbitrariamente por el empresario, sino que responde a necesidades reales y de duración limitada que son perfectamente individualizables. En el caso que nos ocupa, el actor realizó las tareas propias de cada proyecto de investigación para el que fue contratado y la naturaleza de cada proyecto permite individualizarlos, entre ellos y en relación con lo que pueda constituir la actividad permanente y habitual del organismo demandado, cuyo funcionamiento habitual no depende de que se realicen éstos u otros proyectos distintos. Dicho está con ello que la buena doctrina a unificar es la que se mantiene en la sentencia recurrida y no en la de contraste, cuya afirmación -”la actividad del centro se limita a la labor investigadora en determinadas líneas, integradas por distintos proyectos, de modo que la aplicación o realización de los mismos forma parte de la actividad en sí misma considerada”- es inasumible con solo ponerla en relación con lo que ocurre en las diversas actividades habituales en la construcción -sector típico de este contrato-, perfectamente deslindables unas de otras. La indicada argumentación de la sentencia de contraste supondría, además, que el organismo demandado no tendría posibilidad de concertar este tipo de contratación temporal, en contra de lo que se establece en el art. 17º de la Ley 13/86, de 14 de abril, de Fomento y Coordinación General de la Investigación Científica y Técnica, en el que se permite “a los organismos públicos de investigación” celebrar contratos de obra o servicio determinado para la realización de “un proyecto específico de investigación”. No es aplicable al caso la doctrina de nuestra sentencia de 19 de julio de 1999 (Rec. 4166/98 ), invocada en el recurso, porque la razón para negar que en aquel caso que la actividad desarrollada tuviere la autonomía y sustantividad propias, fue la realización de otras tareas correspondientes a la actividad permanente y habitual del Instituto demandado, además de las propias del programa para el que había sido contratado. Consecuentemente, el que los proyectos de investigación del organismo demandado estén dentro de lo que se puede considerar su actividad normal y cotidiana no empece a la posibilidad de contratar el personal necesario para servirlos a través de la modalidad temporal de para obra o servicio determinado, siempre que tales proyectos, tanto por su contenido como por su limitación en el tiempo, con un principio y un fin, aunque no se sepa exactamente el momento de su terminación, sean individualizables entre sí dentro de esa actividad habitual.

Fecha: 02/04/2009 Marginal: 28079140012009100246 Jurisdicción: Social Ponente: LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ Origen: Tribunal Supremo Tipo Resolución: Sentencia Sala: Cuarta

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Supuesto de Hecho: Recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina interpuesto contra la sentencia dictada el 2 de octubre de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 1595/07

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Cabecera: DEPORTISTAS PROFESIONALES. COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN LABORAL. LA DIFERENCIA ENTRE EL DEPORTISTA AFICIONADO Y EL PROFESIONAL RADICA FUNDAMENTALMENTE EN LA RETRIBUCIÓN. DIFERENCIA ENTRE EL DEPORTE «COMPENSADO» Y EL «RETRIBUIDO». CRITERIOS INDICIARIOS DE LA LABORALIDAD -ESPECIAL- DE LA RELACIÓN Encabezamiento Resolviendo recurso contra resolución: Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 02/10/2007. Número de Recurso: 4391/2007 Procedimiento: SOCIAL TERCERO.1.- El art. 2.1.d) ET considera relación laboral de carácter especial la de «los deportistas profesionales» y el ámbito de la misma se precisa en el art. 1.2 del RD 1006/1985 [26 /Junio], para el que son deportistas profesionales «quienes, en virtud de una relación establecida con carácter regular, se dediquen voluntariamente a la práctica del deporte por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de un club o entidad deportiva a cambio de una retribución». 2.- Es destacable en esta definición que, a diferencia de las previsiones que al efecto contenía la primera regulación legal de la relación laboral especial de que tratamos [el RD 318/1981, de 5/Febrero], en la normativa actual no es preciso que el deportista se halle en posesión de la correspondiente licencia federativa, requerida por las disposiciones deportivas. Lo que es novedad del todo razonable, puesto que la existencia del contrato de trabajo deportivo profesional y el sometimiento a la disciplina a la específica normativa laboral, no pueden condicionarse a una licencia que opera en un ámbito normativo diverso y cuya ausencia no puede desvirtuar la naturaleza del contrato. 3.- A efectos propiamente definitorios, la única particularidad que la relación especial de los deportistas profesionales presenta frente a la relación laboral común, es la especificidad del servicio prestado, porque -aparte de lo indicado- requiere la presencia de todos los presupuestos que caracterizan el vínculo ordinario de trabajo. En efecto, de la definición contenida en el art. 1.2 RD 1006/1985 se desprende que los requisitos sustantivos del contrato de trabajo deportivo son: a).- En primer lugar, la dedicación a la «práctica del deporte», con lo que se excluye de la relación especial a quienes aún prestando servicios para las entidades deportivas, no lo hacen con «actividades deportivas» [personal de limpieza, servicios administrativos, de vigilancia, médicos...]. b).- En segundo término la voluntariedad, que es nota que expulsa del ámbito especial de la relación a las actividades deportivas normativamente impuestas en algunos contextos [deporte educativo, carcelario, militar ...].

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c).- En tercer lugar la habitualidad o regularidad, que resulta excluyente de las actividades deportivas ocasionales o marginales, e incluso de las «aisladas para un empresario u organizador de espectáculos públicos» llevadas a cabo por un deportista profesional [art. 1.4 RD 1006/1985 ].

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d).- En cuarto término, la ajenidad del servicio prestado y la dependencia, entendidas en forma idéntica a las que son propias de la relación laboral común [«por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección» de quien asume el papel de empresario], de manera que su exigencia elimina del ámbito de la relación especial a las actividades deportivas realizadas con carácter autónomo. Y e).- Finalmente, la retribución [«a cambio de una retribución», dice la norma], lo que es consecuencia del carácter bilateral de la relación y onerosidad de las respectivas prestaciones; requisito que precisamente diferencia al deportista profesional frente al aficionado. CUARTO.1.- En el supuesto de que tratamos no parece tan siquiera cuestionable la concurrencia de gran parte de las referidas exigencias, tales como la dedicación a la «práctica del deporte», la voluntariedad, la ajenidad y la dependencia [desde luego no las niega el escrito de impugnación presentado por el Club de Futbol demandado]. El problema se centra en el último requisito de entre los citados más arriba, el retributivo, en cuya clarificación formula la propia norma -art. 1.2 el razonable mandato de excluir de su ámbito aplicativo -con toda lógica- a quienes concurriendo las restantes notas practiquen el deporte en la esfera de un club, pero «percibiendo de éste solamente la compensación de los gastos derivados de su práctica deportiva». 2.- En definitiva, la cuestión se reconduce a la no siempre fácil diferenciación entre la práctica del deporte con carácter profesional y en condición de «amateur», entendiendo por este último el llevado a cabo por quienes «desarrollan la actividad deportiva sólo por afición o por utilidad física, es decir, sin afán de lucro o compensación aún cuando estén encuadrados en un club y sometidos a la disciplina del mismo», en acertada definición del extinguido Tribunal Central de Trabajo. Y en orden a la indicada diferencia pueden seguirse las siguientes pautas: a).- Es irrelevante la calificación jurídica -como deportista profesional o aficionado- que al efecto pudieran haber hecho las partes, puesto que los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, conforme al principio de primacía de la realidad. b).- Tampoco determina la existencia o no de la relación laboral especial la calificación federativa como deportista [profesional o aficionado], puesto que tal calificación no produce efectos en la esfera jurídico-laboral y por lo mismo no vincula a los órganos de esta jurisdicción; y con mayor motivo cuando la reglamentación federativa considera aficionados a jugadores de Tercera División. De esta manera, si se presta el servicio -deportivo- en las condiciones previstas en el art. 1 RD 1006/1985 [parcial trasunto del art. 1 ET ], con sometimiento a la dirección y disciplina del Club, y percibiendo a cambio del mismo una contraprestación económica calificable de salario, cualquiera que sea su denominación, por fuerza estamos ante una relación laboral sometida al citado Real Decreto y el conocimiento de los litigios que en su ámbito se susciten corresponde a esta jurisdicción social, con absoluta independencia de la calificación -como aficionado o profesional- que al efecto pudiera haber hecho la correspondiente Federación Deportiva.

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c).- La laboralidad de una relación no requiere que la actividad prestada sea de absoluta dedicación y constituya el exclusivo o fundamental medio de vida, puesto que el deportista también puede desarrollar otros cometidos remunerados, sin ver por ello desvirtuada su profesionalidad [la exigencia que rechazamos no se explicita en precepto alguno del RD].

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d).- Lo que realmente determina la profesionalidad -aparte de las restantes notas, sobre las que ni tan siquiera media debate- es la existencia de una retribución a cambio de los servicios prestados, pues la ausencia de salario determina la cualidad de deportista aﬁcionado; en el bien entendido de que -muy contrariamente a lo que argumenta la sentencia recurrida- la exigencia legal no va referida a la percepción mínima del salario interprofesional [la norma se limita a exigir «una retribución», sin precisar cuantía], lo que no deja de ser la elemental consecuencia de que la profesionalidad tampoco comporta -como antes se ha indicado- la exclusividad de medio de vida; exactamente igual que si se tratase de una relación laboral común, donde es factible -y del todo frecuente- el trabajo a tiempo parcial. 3.- Sobre este último punto -la retribución- ha de recordarse que la regulación legal elimina del ámbito de aplicación al «amateurismo compensado» [cuando se percibe del club «solamente la compensación de los gastos derivados» de la práctica del deporte]. Pero la propia existencia de esta práctica deportiva «compensada» aumenta las posibilidades de enmascarar la retribución, por lo que no resulta infrecuente la presencia del llamado «amateurismo marrón», producto de la manipulación contractual, lo que impone ﬁjar criterios orientativos en orden a deslindar el deporte «compensado» del propiamente «retribuido». Y muy particularmente tres reglas: a).- En aplicación de los principios que informan la carga de la prueba [art. 217 LECiv ], al deportista le corresponde acreditar la existencia de la contraprestación económica, pero una vez probada ésta, las cantidades abonadas integran salario por virtud de las presunciones -iuris tantum - establecidas en los arts. 26.1 ET y 8.2 RD 1006/1985 , de forma y manera que debe ser la entidad deportiva quien acredite que las referidas cantidades tienen carácter simplemente compensatorio, lo que únicamente tendrá lugar cuando pruebe que no exceden de los gastos que en la realidad tenga el deportista por la práctica de su actividad. b).- La naturaleza -compensatoria o retributiva- de las cantidades percibidas es por completo independiente del término que al efecto hubiesen empleado las partes [señalábamos antes que -lamentablemente- en la realidad cotidiana no es infrecuente el deliberado enmascaramiento contractual], porque nuevamente se impone el principio de la realidad. Y c).- La periodicidad en el devengo y la uniformidad de su importe son indicios de naturaleza retributiva, al ser tales notas características del salario, frente a la irregularidad y variabilidad que son propias de las verdaderas compensaciones de gastos.

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4.- Estas sucintas pautas nos llevan en el presente caso a afirmar que el criterio ajustado a Derecho es el mantenido por la sentencia de contraste, al excluir la exigencia de un mínimo retributivo como consustancial a la práctica del deporte profesional, y a revocar la sentencia recurrida. Y esto último porque en el caso objeto de debate se trata de un jugador de fútbol que percibía -por la prestación voluntaria de sus servicios deportivos en el ámbito directivo de la entidad demandada- una cantidad fija mensual [230 euros] en concepto de lo que ni siquiera se llega a calificar como «compensación de gastos», sino como «honorarios» [recibos] y «emolumentos» [documento de cesión]. De esta forma, no solamente no ha acreditado el Club que se tratase de una «compensación de gastos» [ni tan siquiera lo ha pretendido], sino que incluso viene a reconocer que estamos en presencia de una franca -aunque ciertamente limitada- contraprestación económica por la prestación de los servicios prestados; contraprestación que adjetivamos como «fija», porque no se justifica su escasa fluctuación [unos meses 210 euros y otros 250], que se nos presenta orientada a excluir -precisamente- la referida regularidad.

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A mayor abundamiento, la cesión convenida -y frustrada- a otro equipo de Tercera División durante una temporada, pactando una «compensación» de 3.000 euros, y la previsión de que de ser imposible aquélla el jugador pasaría a jugar con el filial «percibiendo los emolumentos» pactados en reunión previa con el Gerente [no consta el importe de tales «emolumentos»], son realmente esclarecedoras de la naturaleza jurídica que ostenta la relación controvertida, pues tales previsiones convencionales resultan totalmente ajenas al pretendido carácter aficionado y nos sitúan con rotundidad en el estricto marco de las cesiones temporales que regula el art. 11 del RD 1006/1985 , que son inimaginables en la práctica deportiva aficionada, puesto que la misma se lleva a cabo «sólo por afición o por utilidad física, es decir, sin afán de lucro o compensación». QUINTO.Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la recurrida ha de ser casada y anulada

Fecha: 17/02/2009 Marginal: 28079140012009100117 Jurisdicción: Social Ponente: VICTOR ELADIO FUENTES LOPEZ Origen: Tribunal Supremo Tipo Resolución: Sentencia Sala: Cuarta Supuesto de Hecho: Recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en suplicación, con fecha 26 de diciembre de 2007, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 37 de los de Madrid, de fecha 3 de noviembre de 2006. Cabecera: Prestación por desempleo: socio trabajador de sociedad laboral, que ostenta el cargo de consejero delegado, sin percibir retribución alguna por el mismo. Resumen Se discute si una persona que tiene la condición de socio trabajador y consejero delegado de una sociedad laboral (sin retribución por este último cargo) tiene o no derecho a la prestación por desempleo. El Tribunal Supremo, en base a doctrina previa, contesta aﬁrmativamente. Encabezamiento Número de Recurso: 739/2008 Procedimiento: SOCIAL

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CUARTO.Existe la contradicción alegada, ya que al margen de algunas divergencias no trascendentes, en los dos casos el trabajador era socio de la Sociedad (con capital en los dos casos al 25%), realizaban un trabajo especiﬁco, con sustantividad propia (maestro industrial en la recurrida, Jefe

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Administrativo, en la de contraste), tenían un cargo como Consejero Delegado, en el caso de autos, administrador único en la de referencia, cargos ambos que de acuerdo con los Estatutos podían ser retribuidos pero sin que en ningún caso constase acreditada la efectiva retribución, ni tampoco que realizasen funciones de dirección y gerencia, pues la alusión que se contiene en la recurrida a esto último, lo es, con referencia a las alegaciones del SPEE en la resolución administrativa y en su recurso de suplicación, pero sin contenerse argumentos especiﬁcos en la sentencia sobre este punto, y sin embargo los fallos son distintos. Debe rechazarse la falta de contradicción alegada, por la parte recurrida en este recurso, pues tanto en la recurrida, como en la referencial en el fundamento jurídico segundo constaba que si bien era cierto que el cargo que desempeñaban los actores era retribuido de acuerdo con los Estatutos en ningún caso constaba que realmente percibían retribución. QUINTO.En el recurso se denuncia infracción del art. 205 LGSS en relación con el art. 1 del E.T. y 21-2 de la Ley 4/1997 de Sociedades Laborales alegando que el recurrente exclusivamente realizó tareas y funciones propias de su categoría profesional de Maestro Industrial, sin percibir retribución alguna como consecuencia de su normal cargo de Consejero Delegado de la Sociedad Laboral, en funciones de gerencia y dirección. Esta Sala en su sentencia de 17-051999 (R-3040/98 ), aborda la cuestión aquí planteada consistente en el caso de autos, en si el ejercicio de la actividad de maestro industrial para la Sociedad Anónima Laboral es ó no por cuanta ajena, cuando el socio tiene una participación de un 25% del capital social y además es Consejero Delegado, cargo este no retribuido. En dicha sentencia, en un supuesto parecido al de autos, en el que constaba, que el actor era miembro del Consejo de Administración y Consejero Delegado, ostentando como socio trabajador la categoría profesional de Oﬁcial 1ª, no constando que percibiese retribución por el desempeño del cargo de Consejero Delegado se decía lo siguiente:

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“ “Ante tal situación, se ha de reconocer en el actor la existencia de relación laboral con primacía sobre las funciones de dirección y gerencia, que no tienen entidad suficiente para absorber la actividad laboral del socio trabajador, y negar el carácter de ajenidad respecto a la empresa sociedad laboral- para las que trabajan, al no constar que aquellas fuesen retribuidas. Pues la finalidad de las sociedades laborales, es como señala la Exposición de motivos de su Ley reguladora (4/1997), “conseguir nuevos métodos de creación de empleo” en cuyas líneas maestras destaca, “que la mayoría del capital sea propiedad del conjunto de los socios trabajadores que prestan en ella servicios retribuidos en forma personal y directa, cuya relación laboral lo sea por tiempo indefinido ..[y] ... fijación del máximo de capital que puede poseer cada socio”. En est.a materia la sentencia citada de 14 de Octubre de 1998, -que aunque referida a supuesto de sociedad limitada capitalista en donde uno de los actores además de prestar servicios como oficial de primera también ostentaba el cargo de consejero delegado, y se discutían las prestaciones de garantía de Fogasa por insolvencia de la empresa, es plenamente aplicable al supuesto de autos, se manifiesta en el sentido de que “esto es lo que ocurre normalmente en `las sociedades de trabajadores? cuyo modelo institucional -las llamadas sociedades laborales- admiten naturalmente la compatibilidad de socio trabajador y administrador social y esto es lo que sucede también en el presente caso, en el que estamos ante un supuesto claro de sociedad de trabajadores, en la que la asunción de cargos sociales representa más una continuidad de la colaboración que una

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situación de poder especifico frente a los restantes socios trabajadores”. A ello añade también la citada sentencia de 20 de Octubre de 1998que “en principio, cabe admitir la posibilidad de coexistencia o ejercicio simultáneo de cargo societario con la actividad derivada de una relación laboral ordinaria, y ello, conforme con doctrina reiterada de esta Sala -entre otras sentencias las de 3 de junio de 1991, 27 de enero de 1992 y 22 de diciembre de 1994-, expresivas de que la inclusión o exclusión del trabajador -socio- gestor de una sociedad, dotada de personalidad jurídica, de la esfera laboral, depende de la verdadera naturaleza del vinculo y de la posición y actividad que, concretamente, realice la persona en el seno de la sociedad ... [Y como no consta] en ninguna de las actuaciones del actual proceso que se haya puesto en duda la realización de los trabajos laborales de naturaleza común, realizados por los demandantes, -con antigüedad de casi 10 años- con singularidad propia y especifica ... y de contrario el relato histórico probado asevera la realidad de tal relación laboral común y su concurrencia con la actividad societaria mancomunada. Consecuentemente, ni siquiera ha de acudirse a la presunción de laboralidad para estimar que, en el caso presente, existe una relación laboral ordinaria al margen de su coexistencia con otra distinta, en los cometidos inherentes alcargo de administrador mancomunado”. Precisamente este criterio se desprende de la nueva redacción del articulo 21 de la antes citada Leyde sociedades laborales, dada por el artículo 34 de la Ley 50/1998, de 30 de Diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, que aclara la ambigüedad y llena el vacío de la anterior redacción de este precepto, que se limitaba a señalar que “todos los socios trabajadores de las sociedades laborales estarán afiliados al Régimen General o alguno de los régimen especiales de la Seguridad Social, según proceda, incluidos los miembros de los órganos de administración, tengan o no competencias directivas. Con lo que resulta incuestionable el derecho a las prestaciones de desempleo del actor socio y consejero delegado, no retribuido por el desempeño de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, pues el apartado 2 a) de este articulo según la nueva redacción, solo excluye de aquella protección, a los socios trabajadores “cuando por su condición de administradores sociales, realicen funciones de dirección y gerencia de la sociedad siendo retribuidos por el desempeño de este cargo, estén o no vinculados, simultáneamente a la misma mediante relación laboral común o especial”, lo que puede contraponerse a lo dispuesto en la nueva redacción dada por la antes citada Ley, al contenido de la letra k) del apartado 2 del artículo 97 de la Ley General de la Seguridad Social, que excluye de la protección por desempleo a los consejeros y administradores de las sociedades mercantiles capitalistas “cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma” “.

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SEXTO.Dicha doctrina es de aplicación al caso de autos, en donde, como hemos dicho el actor tenía con la sociedad laboral una relación laboral común, con la categoría de maestro industrial, y además era Consejero Delegado, sin retribución, lo que hace que la primera tenga vigencia sobre la segunda y que al cesar, tenga derecho a desempleo; el razonamiento de la sentencia recurrida de que, aun en el caso de que realmente el actor no percibiera retribución, lo cierto es que la tenía reconocida de acuerdo con los Estatutos, razón por la cual, dependía de su voluntad aceptarlo ó no, carecía del derecho a desempleo, ya que su libre decisión no puede amparar su petición, no puede aceptarse, dándose a un acto voluntario de decisión, las consecuencias que pretende la sentencia recurrida; lo cierto es que no estando probado que percibiera retribución estamos en el mismo caso de nuestra sentencia uniﬁcadora de doctrina, lo cual hay que seguir por razones de seguridad jurídica; todo lo cual lleva a la estimación del recurso del actor, a la casación y anulación de la recurrida y a que desestimando el de suplicación del Servicio Público de Empleo Estatal se conﬁrme la sentencia de instancia; sin costas.

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Fecha: 28/01/2009 Marginal: 28079140012009100119 Jurisdicción: Social Ponente: JOAQUIN SAMPER JUAN Origen: Tribunal Supremo Tipo Resolución: Sentencia Sala: Cuarta Supuesto de Hecho: Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra sentencia de 21 de diciembre de 2007 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de las Palmas de Gran Canaria Cabecera: NO RENOVACIÓN CONTRACTUAL DE PROFESOR DE RELIGIÓN QUE SE CALIFICA DE DESPIDO POR VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES. CONDENA A LA READMISION, AL ABONO DE LOS SALARIOS DE TRAMITE Y DE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS, ESTOS ULTIMOS EXCLUSIVAMENTE A CARGO DEL GOBIERNO DE CANARIAS. Se desestima el recurso. Encabezamiento Número de Recurso: 1274/2008 Procedimiento: SOCIAL OCTAVO.Pero ocurre que la sentencia recurrida no ha atribuido naturaleza indefinida al vínculo del profesor demandante, pese a que así se afirme en varios pasajes del recurso, probablemente por entender la parte recurrente que solo cabe calificar la falta de contratación para el curso siguiente como constitutiva de despido si se parte de la existencia de un contrato indefinido; ni ha desconocido tampoco la doctrina unificada que acabamos de exponer, sino que se ha limitado a atemperarla a las circunstancias del caso y en función de la existencia de lesión de derechos fundamentales. Porque es cierto que, con carácter general, todo contrato temporal finaliza llegado su término con la consiguiente extinción de la relación laboral, de modo que una posterior falta de contratación ni puede hacer resurgir la relación ya extinguida, ni, por ende, tal decisión puede ser calificada de despido. Ahora bien esa regla quiebra cuando, como ocurre en el caso, concurre una doble circunstancia: de un lado, que por prescripción legal el nombramiento o contrato de los profesores de religión, que tiene “carácter anual”, se renueva “automáticamente” al inicio de cada curso, (apartado 3º de la Orden de 11 de octubre de 1.982 que era la vigente en la fecha de autos), salvo propuesta en contra del Ordinario”; y de otro, que se alegue que esa decisión del Obispado, que también por lo general no precisa ser argumentada, implica una lesión de los derechos fundamentales del trabajador. En tal caso, y en contra de lo que sostiene la sentencia referencial el control de legalidad y constitucionalidad de la decisión que lleva a la no renovación corresponde a los Tribunales del orden social (STC 38/2007 y 80/2007 a 90/2007 dictadas en recursos de inconstitucionalidad; y 128/2007 en recurso de amparo).

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NOVENO.Cuando en ese control judicial se tiene por acreditada la lesión de derechos fundamentales, como aquí ha ocurrido y no se discute en esta sede, cabe aﬁrmar -- en sintonía con la decisión adoptada

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por el Tribunal Constitucional en su sentencia 173/1994 de 7 de junio -- que es obligado declarar la nulidad del acto lesivo y adoptar las medidas que en cada caso sean necesarias para restablecer la situación existente en el momento anterior a producirse la lesión. Por consiguiente, como quiera que en este caso la decisión que se ha considerado lesiva de los derechos fundamentales del trabajador ha constituido el único obstáculo para la renovación automática de su nombramiento, la forma de restablecer la normalidad jurídica debe ser aplicar los mismos efectos que el art. 55.5 ET prevé para las decisiones extintivas del empresario que impiden la continuidad del vínculo laboral -- aquí la falta de renovación automática -- y son calificadas de despido nulo por vulneración de un derecho fundamental esto es, la renovación automática del nombramiento del actor para el curso 2001/2002 y la condena al abono de los salarios dejados de percibir desde el momento en que se vio impedido de impartir las clases. Sin que sea óbice para ello que el actor haya accionado por despido cuando en realidad lo que se produjo fue una falta de contratación. Y ello porque, como ya dijimos en la sentencia de 194-05 (rcud. 855/2004 ) “esa incorrección en el planteamiento de la pretensión es puramente formal y formal es también la inadecuación de procedimiento que produce, pues en definitiva lo que se pide es que el actor sea de nuevo contratado para el curso 2001-2002 y se le abonen los salarios que ha dejado de percibir como consecuencia de no haberle proporcionado empleo desde la fecha en que debió ser contratado al comienzo del curso. El defecto podría, por tanto, ser superado sin dificultad”. Fueron pues acertadas las medidas que adoptó de la sentencia de instancia -- y confirmó la recurrida -- hasta el punto de que no retrotrajo los efectos de lo que llamó “la nulidad del cese” (en puridad, la no renovación posterior) a la fecha siguiente a la extinción del anterior vinculo, como habría sido obligado en caso de que dicha extinción se hubiera calificado de despido nulo, sino que limitó la condena al pago de dichos salarios dejados de percibir a partir de la fecha de “inicio del año escolar” -- es decir en aquella en que en circunstancias normales se hubiera producido la renovación automática del nombramiento del profesor -- y hasta su efectiva readmisión (lo que equivale a la fecha de su efectiva reincorporación a las clases). Interpretada así la decisión judicial que se impugna, es claro que no puede considerarse vulneradora de los preceptos denunciados; antes al contrario procede afirmar que ha sido ella y no la referencial la que ha dado al caso la solución ajustada a derecho.

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DECIMO.La parte recurrente denuncia también la vulneración de los artículos 9.3, 14 y 103.3 de la Constitución, por entender que con la condena impuesta se dispensa al actor un trato idéntico al resto del personal docente, al otorgarle la condición de trabajador con contrato indeﬁnido, sin cumplir los requisitos de merito y capacidad constitucionalmente exigidos. Más no hay tal. La condena impuesta no ha supuesto ninguna novación contractual que haya convertido al trabajador temporal en indeﬁnido. El vínculo laboral del trabajador demandante, sigue siendo de naturaleza temporal y, por consiguiente va a seguir estando sometido en los cursos siguientes al del 2001/2002, a la necesidad de la renovación de su nombramiento y a la posible extinción del vínculo si la decisión de la Autoridad Eclesiástica de no incluirlo en su propuesta, tiene una motivación razonable y compatible con los derechos fundamentales del trabajador. No han sido pues infringidos tales preceptos constitucionales.

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Para concluir conviene advertir que en el último folio de su extenso recurso, la Consejería afirma literalmente que “en la fase previa de propuesta-contratación, la Administración educativa ocupa una posición de “convidado de piedra” al que le queda completamente vedada cualquier labor de fiscalización o filtro sobre la propuesta” (. . .) resultando en consecuencia disconforme a derecho la exigencia de una serie de responsabilidades por una conducta que le viene impuesta”; y mas adelante afirma que, por ello “en casos análogos (. . .) la misma Sala (. . .) ha venido a reconocer tal “amordazada” posición, de tal forma que en los casos en que ha estimado concurrente una adicional indemnización por daños morales, ha impuesto la misma en exclusiva la Obispado”. A ello debe responderse que ni la sentencia de instancia ni la recurrida han impuesto condena al pago de una indemnización por daños morales, lo que priva de toda virtualidad a dicha alegación. Y que si lo que pretende la recurrente con tal argumento, es desplazar igualmente hacia el Obispado la responsabilidad del pago de los salarios de tramitación, esa pretensión nunca podría prosperar en este caso. De un lado, por el defecto insubsanable que supondría el no haberla explicitado en debida en forma; de otro, porque se trataría de una cuestión que no fue propuesta en suplicación, y que por tanto, como cuestión nueva que es, no tiene cabida en esta sede. Y finalmente porque estaría ausente el presupuesto inexcusable de la contradicción, ya que la única sentencia referencial ofrecida no trata en absoluto de ese tema.

Fecha: 19/02/2009 Marginal: 28079140012009100105 Jurisdicción: Social Ponente: LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ Origen: Tribunal Supremo Tipo Resolución: Sentencia Sala: Cuarta Supuesto de Hecho: Recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina interpuesto contra la sentencia dictada el 7 de junio de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), en el recurso de suplicación núm. 282/07 Cabecera: DESPIDO. CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LA ETT QUE SUSCRIBIÓ LOS CPD FRAUDULENTOS Y DE LA EMPRESA USUARIA. CÓMPUTO DE LA ANTIGÜEDAD DESDE EL INICIO DEL PRIMER CONTRATO, PESE A MEDIAR ENTRE ELLOS 27 DÍAS DE PRESTACIONES POR DESEMPLEO. INEXISTENCIA DE NULIDAD POR GARANTÍA DE INDEMNIDAD, PORQUE EL CESE SE PRODUCE A VIRTUD DE EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS INDEPENDIENTE DE LA RECLAMACIÓN SOBRE CESIÓN ILEGAL EFECTUADA Y PORQUE AFECTÓ A TODOS LOS TRABAJADORES QUE EN LA EMPRESA USUARIA REALIZABAN EN MISMO COMETIDO EXTERNALIZADO. REITERA DOCTRINA (SSTS 04/07/06 -RCUD 1077/05-; 28/09/06 -RCUD 2691/05-; 17/10/06 -RCUD 2426/05-; 15/11/07 -RCUD 3344/06-; 03/11/08 -RCUD 1889/07-; Y 03/11/08 -RCUD 3883/07-) Encabezamiento

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Resolviendo recurso contra resolución: Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias sede en Santa Cruz de Tenerife, de 07/06/2007.

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Número de Recurso: 2748/2007 Procedimiento: SOCIAL -RCUD 1889/07-; Y 03/11/08 -RCUD 3883/07-) 1.- El análisis del primero de los motivos, pretendiendo la existencia de cesión ilegal de trabajadores y solicitando que se declare la responsabilidad solidaria de ambas empresas contratantes [ETT y usuaria], ha de hacerse partiendo de los hechos que sucintamente se han referido en el primero de los fundamentos y que más básicamente se reducen a considerar -en lo que al presente recurso afecta- que el actor había sido objeto de sucesivos CPD desde el 01/07/99 y hasta el 20/06/06, siempre para las mismas y permanentes necesidades de la empresa usuaria, con la exclusiva solución de continuidad que representa la percepción de prestaciones de desempleo durante 27 días [entre el 1 y el 27/07/03]. Cuestión la planteada que ha de resolverse de conformidad a la doctrina establecida por la STS 04/07/06 [-rcud 1077/05 -], invocada precisamente como contraste, y cuyo criterio ha sido ratiﬁcado en nuestras sentencias de 28/09/06 -rcud 2691/05-, 17/10/06 -rcud 2426/05-, 15/11/07 -rcud 3344/06-, 03/11/08 -rcud 1889/07- y 03/11/08 -rcud 3883/07 -; esta última dictada a propósito de idéntica reclamación efectuada por un compañero del hoy actor recurrente y con condena de las dos empresas recurridas en este procedimiento. Reiteración de criterio que aconseja limitar las argumentaciones justiﬁcativas de la decisión estimatoria del motivo- y que más prolijamente constan en nuestros precedentes, singularmente en la primera de las decisiones citadas.

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2.- A manera de resumen cabe indicar que la provisión de fuerza de trabajo a empresas usuarias por medio de empresas de trabajo temporal es en nuestro Derecho la excepción a la norma general de la ilegalidad de la cesión de trabajadores, y como tal regla de excepción debe ser interpretada de manera estricta. Y que resulta ilegal la cesión de trabajadores no solamente cuando es llevada a cabo por empresas que no estén debidamente autorizadas como ETT, sino también cuando el contrato no se hubiese concertado en «los términos que legalmente se establezcan»; esto es, en los supuestos de contratación temporal legalmente autorizados, por así imponerlo la interpretación literal, sistemática e histórica del art. 43 ET [para más detalles, la STS 04/07/06 -rcud 1077/05 -]. Lo que signiﬁca que el CPD no puede ser una vía para alterar el régimen general de la contratación temporal, sino únicamente un instrumento para trasladar la temporalidad del ámbito de contratación de la empresa usuaria a la empresa de trabajo temporal. Y al efecto puede argumentarse: a) limitar las obligaciones de la ETT -en este aspectoa que el CPD obedezca tan sólo formalmente a causa legal justiﬁcativa, invitaría a reducir la diligencia de la indicada empresa en orden al cumplimiento de las previsiones legales, con la consiguiente desprotección para los intereses del trabajador; b) la defensa de tales intereses ha llevado a la jurisprudencia a sostener la aplicabilidad -por analogía- de las previsiones del antiguo art. 43 ET incluso en supuestos de válida circulación de empleados entre las diversas empresas de un grupo (así, en las SSTS 26/11/90 [-rec. 645/90-]; 30/06/93 [-rec. 720/92-]; 26/01/98 [-rec. 2365/97-]; 21/12/00 [-rec. 4383/99-]; 26/09/01 [-rec. 558/01-]; 23/01/02 [-rec. 1759/01-]; y 04/04/02 [-rec. 3045/01 ]); c) aún para el caso de que faltase toda connivencia de la ETT con la empresa cliente en la utilización fraudulenta del CPD para atender necesidades permanentes o supuestos excluidos, no hay que olvidar que la exigencia de responsabilidad de que estamos tratando es tan sólo laboral y precisamente la solidaria de la empresa usuaria -e infractora- respecto de las obligaciones de la ETT [art. 12 LETT ]; y d) alguna otra garantía -también laboral- correspondiente al trabajador cedido y que afectaría igualmente a la ETT en el caso de que el CPD resultase nulo por causa directamente imputable a la cesionaria [cual es

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el derecho a integrarse en plantilla como trabajador fijo, inactuable tras extinguirse la cesión: SSTS 11/09/86, 17/01/91 -rec. 2858/89- y 08/07/03 -rec. 2885/02 -], en manera alguna excluye la reclamación -de todo orden- que la citada ETT puede efectuar frente a la empresa usuaria e incumplidora. 3.- En nuestro parecer, la expresión legal examinada [«los términos que legalmente se establezcan»] no comprendería -como integrante de cesión ilegal- determinaciones reglamentarias y elementos accesorios que no alcanzasen la sustancial regulación efectuada por la Ley; esto es, que el art. 43 ET únicamente alcanza a los CPD realizados en supuestos no previstos en la formulación positiva del art. 6 LETT y a los contemplados en la formulación negativa de las exclusiones previstas por el art. 8 LETT , pudiendo hacerse la afirmación general de que en todo caso resultará integrante de cesión ilegal la que lo sea con carácter permanente o para cubrir necesidades permanentes de mano de obra, supuestos en los que el CPD se manifiesta claramente fraudulento e incurso en la previsión del art. 6.4 CC. Y la doctrina es igualmente aplicable al supuesto de despido nulo por traer causa en haberse solicitado privadamente la fijeza en la empresa usuaria, cuando se trata de contratos de puesta a disposición encadenados para atender necesidades permanentes de la empresa usuaria. 4.- Así pues, si en el supuesto que es objeto del presente debate, el trabajador ha prestado servicios ininterrumpidos para «Endesa Distribución Eléctrica S.L.» desde el 01/07/99 y hasta el 20/06/06, realizando siempre las mismas o similares funciones y utilizándose al efecto sucesivos CPD, en coherencia con nuestras precedentes argumentaciones hemos de concluir que tal contratación es fraudulenta, por ir dirigida a atender necesidades permanentes de la empresa, y que la responsabilidad derivada de la calificación del cese -tras la externalización de aquellos cometidoscomo despido improcedente [calificación a la que se ha aquietado «Ranstad Empleo ETT, SA»], ha de atribuirse solidariamente a la citada ETT y a la empresa usuaria, en recta interpretación del art. 16.3 LETT y con aplicación del art. 43.2 ET , por imponerlo así el mandato del art. 6.4 CC [«los actos realizados ... en fraude ... no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir»].

Fecha: 16/01/2009 Marginal: 28079140012009100009 Jurisdicción: Social Ponente: AURELIO DESDENTADO BONETE Origen: Tribunal Supremo Tipo Resolución: Sentencia Sala: Cuarta Supuesto de Hecho: Recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 5 de noviembre de 2.007, en el recurso de suplicación nº 3310/07

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Cabecera: Reclamación de diferencias salariales tras el ejercicio de la acción resolutoria del contrato de trabajo que se funda en una modiﬁcación de condiciones de trabajo que motivó las diferencias, al reducir la retribución. Compatibilidad de la reclamación de las diferencias con la indemnización, reconocida por la resolución del contrato.

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En cuanto a la alegación de que tendría que haberse seguido el procedimiento de impugnación de la modificación previsto en el artículo 41.3.3º del Estatuto de los Trabajadores -de forma independiente o acumulada- y que, al no haberse hecho así, no cabe luego exigir el cumplimiento de las obligaciones, es claramente improcedente. En primer lugar, porque, como precisó con acierto la sentencia de suplicación dictada en el pleito de resolución del contrato, la modificación realizada por la empresa en su momento no estaba amparada ni podía ampararse en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que, de acuerdo con nuestra doctrina (sentencia de 8 de noviembre de 2002 y las que en ellas se citan), no es aplicable el precepto citado. En segundo lugar, porque, aunque se tratara de una modificación individual incluida en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y notificada en la forma queprevé el párrafo primero de su nº 3, no hay ninguna norma que impida el ejercicio, sucesivo o simultáneo, de la acción resolutoria y de la acción para exigir el cumplimiento de las obligaciones empresariales en el periodo en que se mantiene la vigencia del contrato. El artículo 41.3.3º del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral se limitan a autorizar la impugnación de la decisión modificativa del empresario, pero en ninguno de ellos se contiene limitación alguna en relación con las acciones para exigir el cumplimiento de lo debido o la reparación del daño producido por el incumplimiento. El único precepto del que podría derivarse esa pretendida incompatibilidad es el artículo 1124 del Código Civil , cuando prevé que el perjudicado por el incumplimiento de la otra parte “podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación” con el resarcimiento de daños, añadiendo luego que “también podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible”. En apariencia, se contraponen en el texto legal citado resolución y cumplimiento. Pero esa contraposición ha de ser situada en el tiempo, especialmente cuando, como en el presente caso, se trata de las obligaciones sinalagmáticas de tracto sucesivo, que son propias del contrato de trabajo -en concreto, de las obligaciones de trabajar y de retribuir el trabajo-. El efecto extintivo propio de la resolución pone fin al cumplimiento de las obligaciones, pero sólo a partir del momento en que tal efecto se produce, lo que, normalmente, de acuerdo con la línea doctrinal dominante (sentencia de 23 de abril de 1996 ), tiene lugar con la sentencia que declara la extinción. Mientras el contrato sigue vigente, subsisten y han de cumplirse las obligaciones del mismo. Esto es lo que ha ocurrido en el presente caso en el que actor continuó prestando servicios hasta que adquirió firmeza la declaración judicial - el 20 de julio de 2006- y lo que pide son las diferencias de los salarios devengados hasta ese momento. No hay, por tanto, incompatibilidad alguna entre la resolución acordada y la exigencia del cumplimiento hasta que la misma tuvo efectos.

Fecha: 10/02/2009 Marginal: 28079140012009100101 Jurisdicción: Social Ponente: GONZALO MOLINER TAMBORERO Origen: Tribunal Supremo Tipo Resolución: Sentencia Sala: Cuarta

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Supuesto de Hecho: Recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en suplicación, con fecha 22 de noviembre de 2005, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Bilbao, de fecha 16 de julio de 2004.

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Cabecera: Régimen Especial de Empleados de Hogar: jubilación; base reguladora; inaplicación de la teoría del «parénteis». Resumen Se discute si es aplicable o no la doctrina del «paréntesis» para el cálculo de la base reguladora de una pensión de jubilación en el ámbito del Régimen Especial de Empleados de Hogar, cuando se accede a ésta desde una situación asimilada al alta sin obligación de cotizar. El Tribunal contesta negativamente. Encabezamiento Número de Recurso: 446/2006 Procedimiento: SOCIAL 4.- En deﬁnitiva, sólo por vía correctora de lo que el legislador ha dispuesto en el art. 162.1 LGSS podría esta Sala reconocer a la demandante una base reguladora de la prestación que tiene reconocida como ha hecho la sentencia recurrida aplicando la doctrina del paréntesis a una situación no prevista legalmente ni amparada por la doctrina de esta Sala, por más que resulte llamativo que de ello derive que la prestación a percibir por la actora lo sea sobre una base “0”. Ahora bien, partiendo de la base de que el INSS no solo no ha recurrido la decisión de dicha sentencia de reconocerle una pensión de jubilación - con lo que la misma ha ganado ﬁrmeza -, sino que de forma expresa ha admitido en su escrito de interposición del recurso que “ello no impedirá ...que a la actora, si tiene derecho al complemento por mínimos, en virtud de lo dispuesto en el art. 50 de la LGSS se le reconozca la cuantía equivalente al importe mínimo que para cada año ...se establezca en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado”; y teniendo, además, en cuenta lo que respecto del reconociendo de una pensión mínima dispone cada año dicha Ley, la solución a este especialísimo supuesto habrá de llevar a un pronunciamiento en el que, después de estimar el recurso del INSS en el exclusivo particular en el que ha centrado su recurso, reconocer el derecho de la demandante a percibir esa pensión mínima que por Ley le corresponde con los efectos iniciales reconocidos en la sentencia recurrida.

Fecha: 10/03/2009 Marginal: 28079140012009100134 Jurisdicción: Social Ponente: JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ Origen: Tribunal Supremo Tipo Resolución: Sentencia Sala: Cuarta Supuesto de Hecho: Recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en suplicación, con fecha 12 de diciembre de 2007, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Granada, de fecha 11 de abril de 2007.

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Cabecera: Incapacidad permanente: base reguladora; no se considera «laguna de cotización» integrable con bases mínimas de cotización el tiempo no trabajado durante un contrato a tiempo parcial.

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Resumen Se discute si en el cálculo de la base reguladora de una prestación por incapacidad permanente debe o no considerarse como laguna de cotización el tiempo no trabajado por el beneficiario durante un contrato a tiempo parcial. El Tribunal Supremo, en base a doctrina previa, contesta negativamente. Encabezamiento Resolviendo recurso contra resolución: Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sede en Granada, de 12/12/2007. Número de Recurso: 347/2008 Procedimiento: SOCIAL SEGUNDO .- En un único motivo de impugnación, que, salvo la cita del art. 216 de la LPL , no expresa el precepto procesal en que lo ampara, la parte recurrente alega infracción, por la sentencia recurrida, de los art. 140.4 en relación con la Disposición Adicional 7ª, ambos de la L.G.S.S , y en los arts. 1.1 y 7 del Real Decreto (RD) 1131/2002, de 31 de octubre , y todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que menciona. La doctrina correcta es la que se contiene en la resolución referencial, cuyo criterio ha sido ya seguido, entre otras, por las también nuestras de 31 de octubre de 2007 (R. 2928/06) y la precitada de 30 de enero de 2008 (R. 3677/06), por lo que a dicho criterio -que no existe razón alguna para alterar- habremos de ajustarnos también en esta ocasión, no solo por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley (arts. 9º.3 y 14 de la Constitución española), sino también por resultar ello acorde con el espíritu y finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina.

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Razona la sentencia de contraste en su segundo fundamento que”no cabe admitir que, en el caso enjuiciado [sustancialmente idéntico al presente, como ya dijimos], se dé una propia y verdadera situación de laguna de cotización, antes al contrario, se verifica una auténtica cotización, si bien adecuada a la índole y naturaleza del contrato de trabajo mantenido por la demandanterecurrente [allí era la actora]en el periodo computable a los fines de obtención de la prestación de la Seguridad Social reclamada en la demanda rectora de autos. El hecho de que en el periodo final a tener en cuenta respecto a la obtención del reconocimiento de una pensión de invalidez permanente se hubiesen prestado servicios a tiempo parcial no autoriza a entender que por el tiempo no trabajado en dicho periodo hubiera producido una propia laguna de cotización, porque lo cierto y verdad es que sí trabajó y cotizó y pudo haberse hecho, también, a tiempo completo. Pretender que, en tal situación, ha de recurrirse a una ficción jurídica contraria al principio de que la base de cotización deba atemperarse a las retribuciones realmente percibidas y previstas, únicamente, para aquellos casos en los que no hay obligación de cotizar excede, claramente, de cualquier visión lógica del ordenamiento jurídico aplicable....”, añadiendo más adelante: “siendo de significar que el R.D. 194/1999 [se alude sin duda al RD 144/99] , de 29 de Enero, tanto en el art. 3 como en su apartado 6, al hacer referencia a la integración de periodos de cotización, se refiere a las horas trabajadas efectivamente y a la proporción al tiempo de trabajo desarrollado en el contrato a tiempo parcial extinguido previamente

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“.No modiﬁca en nada la anterior conclusión el hecho cierto, resaltado por el actor en su escrito de impugnación, de que la Ley 52/2003 haya introducido un nuevo párrafo en el nº 4 del art. 140 de la LGSS porque, en cualquier caso, como se dijo, en el supuesto de autos no se trata de que no existiera obligación de cotizar durante el período cuestionado, sino de que las cotizaciones efectuadas durante el tiempo en que el actor trabajó a tiempo parcial han de corresponderse con la retribución efectivamente percibida entonces. A este respecto, tampoco entraña novedad alguna la regulación contenida en el RD 1131/2002, de 31 de octubre, que derogó el RD 144/1999. La doctrina, además, como sostiene el informe del Ministerio Fiscal y como ya ponía de relieve nuestra precitada sentencia de 31 de octubre de 2007 , se encuentra respaldada por la sentencia 253/2004 del Tribunal Constitucional cuando declara que el “principio de contributividad que informa a nuestro sistema de Seguridad Social justiﬁca sin duda que el legislador establezca que las bases reguladoras de las prestaciones de Seguridad Social se calculen en función de lo efectivamente cotizado, de donde resultará, lógicamente, una prestación de cuantía inferior para los trabajadores contratados a tiempo parcial, por comparación con los trabajadores que desempeñen ese mismo trabajo a jornada completa”. Lo que reprueba el Tribunal Constitucional en esa resolución es que se establezca una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial, pero no en lo concerniente al cómputo de las cotizaciones abonadas realmente en razón a la propia naturaleza del contrato a tiempo parcial, sino en cuanto al cumplimiento del requisito de carencia para el acceso a las prestaciones contributivas de Seguridad Social.

Fecha: 17/02/2009 Marginal: 28079140012009100121 Jurisdicción: Social Ponente: LUIS RAMON MARTINEZ GARRIDO Origen: Tribunal Supremo Tipo Resolución: Sentencia Sala: Cuarta Supuesto de Hecho: Recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en suplicación, con fecha 26 de septiembre de 2007, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Granollers, de fecha 14 de junio de 2005. Cabecera: Colaboración voluntaria en la gestión de la Seguridad Social: responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social en los supuestos de incumplimiento empresarial en el pago de la prestación por incapacidad temporal. Resumen

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Se discute si el Instituto Nacional de la Seguridad Social debe o no responder, en caso de insolvencia empresarial, del pago de la prestación económica por incapacidad temporal cuando su gestión ha sido asumida voluntariamente por la empresa. El Tribunal Supremo, en base a doctrina previa, contesta aﬁrmativamente.

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Encabezamiento Resolviendo recurso contra resolución: Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 26/09/2007. Número de Recurso: 4230/2007 Procedimiento: SOCIAL TERCERO .- Denuncia el INSS recurrente que la sentencia infringe lo dispuesto en los art. 124 y 126 de la Ley de la Seguridad Social vigente en relación con los art. 29, 30 y 35 del R.D. 841/1996 de 26 de enero y todos ellos en relación con los art. 94, 95 y 96 de la Ley General de la Seguridad Social , así como la doctrina de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 septiembre de 1991 y 23 de junio de 2003 . Como resumía la sentencia de esta Sala de 14 de junio de 2000, rec. 3096/1999 ), certeramente invocada por la sentencia de contraste, en “los supuestos de contingencias comunes de trabajadores no en alta ha establecido, en sus sentencias de 22 de abril de 1.994 (dos recursos 2304 y 2475/93), 3 de noviembre de 1.994 y 6 de junio y 13 de diciembre de 1.995, la doctrina uniﬁcada que cabe resumir en los siguientes extremos: a) La falta del oportuno desarrollo reglamentario del mencionado art. 96 LGSS (hoy 126) prevista en su ap. 3º, ha llevado a la jurisprudencia a la aplicación supletoria de los arts. 94, 95, 96 y 97 Ley de Seguridad Social de 1966en base a lo previsto en la Disposición Transitoria 2 del Decreto 1645/1972 de 22 de junio. b) Resulta innegable que el art. 95.1.2ª de Ley de Seguridad Social de 1966exige, de modo ineludible, el alta del trabajador para que proceda la obligación de anticipo por parte de la Entidad Gestora de la S.S. de la prestación económica de incapacidad laboral transitoria (hoy incapacidad temporal). En ausencia de aquella, la prestación, por mandato del art. 95.1.3ª, “será abonada por el empresario directamente al trabajador y a su cargo”. Salvo que, como antes apuntábamos, se trate de contingencias profesionales. c) No es dable confundir la situación de descubierto o retraso en el pago de las pertinentes cotizaciones a la S.S. por parte de la empresa, situación en la que si opera el señalado mecanismo de automaticidad en el pago, art. 95.1.2ª LSS de 1.966, mediante el oportuno anticipo y sin perjuicio del subsiguiente reintegro - Ss. de esta Sala de 8 julio 1991 y 7 octubre 1991, entre otras muchas -, con la que se contempla en este recurso de ausencia total de alta en el Régimen General de la S.S. al tiempo de producirse la actualización de la contingencia, supuesto en que la Entidad Gestora queda exenta de toda responsabilidad.” Tesis la expuesta que se ha mantenido en sentencias posteriores como la de 7 de diciembre de 2005 (recurso 580/2005 ), que se cita especialmente por resolver, en los términos expuestos, un supuesto en el que la empresa había cursado la baja en Seguridad Social al trabajador.

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Las conclusiones que se han expuesto no se alteran por la existencia del acta de Inspección de Trabajo, de fecha posterior al hecho causante, y sin que tan siquiera conste en autos que las cuotas a que se reﬁere hayan sido satisfechas.

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Fecha: 09/02/2009 Marginal: 28079140012009100143 Jurisdicción: Social Ponente: JESUS GULLON RODRIGUEZ Origen: Tribunal Supremo Tipo Resolución: Sentencia Sala: Cuarta Supuesto de Hecho: Recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina interpuesto contra la sentencia de 26 de septiembre de 2.007 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada en el recurso de suplicación núm. 2450/2007 Cabecera: Despido disciplinario. Prescripción “corta” de 60 días. La denuncia de los hechos y la tramitación de la causa penal ante la Audiencia Provincial primero y después ente el Tribunal Supremo, que inadmitió el recurso de casación, interrumpe el plazo de prescripción, pues cuando termina ese proceso, dirigido contra varias personas, es cuando se entiende que la empresa tiene un completo y cabal conocimiento de los hechos. Encabezamiento Resolviendo recurso contra resolución: Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sede en Granada, de 26/09/2007. Número de Recurso: 4115/2007 Procedimiento: SOCIAL CUARTO.Desde esta perspectiva se ha de desestimar el primer motivo del recurso, y entrar en el análisis del segundo, que se reﬁere, tal y como se ha descrito en el párrafo anterior a la incidencia en la prescripción del proceso penal seguido en este caso. Con denuncia también del artículo 60.2 E T, se propone en este caso como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 24 de septiembr e de 1.992, en el recurso 2415/1991. Tal y como va a comprobarse enseguida, en la sentencia de contraste se llega a la conclusión opuesta a la sentencia recurrida desde hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, con lo que se cumplen las exigencias del artículo 217 de la LP L para que la Sala lleve a cabo un pronunciamiento de fondo.

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El trabajador demandante en el caso de la sentencia referencial prestaba servicios en una gasolineray fue despedido el 28 de septiembre de 199 0, con base en unos hechos ocurridos entre noviembre de 1.975 y septiembre de 1.978, consistentes en la falsiﬁcación de partes de venta y apropiación del dinero procedente de los mismos junto con otros empleados, lo que motivó que en septiembre de 1978 la empresa demandada formulase una querella criminal contra ellos por falsedad y apropiación indebida, la cual fue admitida a trámite por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Avilés que en resolución de 25 de noviembre de 198 2 acordó el procesamiento de varios trabajadores, entre otros del actor. Por sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo de 16 de mayo de 198 6, el demandante fue condenado como autor de un delito de

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falsedad, en concurso de normas con otro de apropiación indebida, a la pena de 2 años de prisión menor más accesorias. Interpuesto recurso de casación contra dicha sentencia, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, desestimó el mismo en sentencia de 7 de mayo de 199 0 de la que la empresa demandada tuvo conocimiento el 3 de agosto de 1990, al conocer que dicho empleado cumpliría la pena privativa de libertad a partir del 4 de agosto. Interpuesta demanda por despido, el Juzgado de lo Social de Avilés en sentencia de 18 de diciembre de 199 0 rechazó la prescripción alegada por el actor y desestimó la demanda. No obstante, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en su sentencia de 10 de septiembre de 199 1, estimó el recurso de suplicación que contra la primera había interpuesto el trabajador y acogió la prescripción invocada pues la sanción de despido había sido impuesta después de transcurrir los 60 días a que se reﬁere el art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadore s, contados a partir de que la empresa tuvo conocimiento de los hechos y ejercitó querella criminal contra el luego despedido y otros trabajadores. En la sentencia de contraste, se parte de la doctrina antes transcrita del conocimiento completo y pleno de los hechos para el inicio del cómputo de la prescripción, plazo susceptible de interrupción en la forma prevista en el artículo 1973 del Código Civi l. Por otra parte, se aﬁrma en ella, se trata de hechos cuya autoría no está bien determinada, por la lógica precaución de tales autores de que su conducta no sea conocida, hasta el punto de que el procedimiento criminal encaminado a su averiguación hubo de ser dirigido contra varias personas, de las cuales una quedó absuelta. En estos casos, “la actitud empresarial encaminada a obtener el conocimiento que, evidentemente, no tiene, mediante la actuación de los tribunales del orden penal de la Jurisdicción, no puede valorarse ... como desidia o abandono en el ejercicio de su facultad sancionadora en el orden laboral ... De donde se sigue, que el ejercicio de dicha acción, aunque no sea ante un Tribunal del orden social ... ha de interrumpir la prescripción de que venimos hablando ... lo que lleva a que el nuevo cómputo no comience hasta que el proceso penal concluya ...”.

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La contradicción entre ambas resoluciones, como antes se dijo, es patente, desde el momento en que en ambos casos se trata de conductas de averiguación compleja, en las que la autoría no aparece bien definida, y en las que el proceso penal dirigido contra varias apersonas, termina por esclarecer la autoría de quien después resulta despedido con base en esos hechos. También en ambos casos la empresa esperó a que recayese sentencia firme, hasta que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo dictó la última resolución confirmando la existencia de los hechos, la participación que en ellos tuvieron los trabajadores imputados y la pena imponible penalmente, aunque en el caso de la sentencia recurrida fuese por medio de auto de inadmisión del recurso, pues lo relevante es que la sentencia de la Audiencia fue firme en ambos casos después de la resolución del Tribunal Supremo.

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Fecha: 15/01/2009 Marginal: 28079140012009100016 Jurisdicción: Social Ponente: BENIGNO VARELA AUTRAN Origen: Tribunal Supremo Tipo Resolución: Sentencia Sala: Cuarta Supuesto de Hecho: Recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en suplicación, con fecha 15 de enero de 2008, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Bilbao, de fecha 13 de septiembre de 2007. Cabecera: Asistencia sanitaria: prestación ortoprotésica; renovación; financiación a cargo del Insrituto Nacional de la Seguridad Social. Resumen Se discute cuál es el organismo responsable de la financiación de una prótesis precisada de renovación por un trabajador que ha sufrido un accidente de trabajo. El Tribunal Supremo, en base a la legislación aplicable, considera responsable al Instituto Nacional de la Seguridad Social. Encabezamiento Número de Recurso: 481/2008 Procedimiento: SOCIAL Al margen de que, en definitiva, la responsabilidad última del abono de la renovación de prótesis en litigio siempre viene a recaer en el INSS y, en ello,coinciden, ambas sentencias comparadas dentro del recurso, lo que se cuestiona y pone en tela de juicio es, si verificado el fenómeno jurídico de transferencia de competencias en materia sanitaria del Estado a la Comunidad Autónoma del País Vasco, la responsabilidad directa e inmediata de esta obligación protectora debe asumirla el Gobierno Vasco o, por el contrario, el INSS. La solución adecuada al litigio planteado la da la sentencia recurrida que recoge la doctrina judicial correcta. Tanto la Disposición Adicional Quincuagésima Novena de la Ley 30/2005, de Presupuestos Generales del Estado como la Orden TAS 131/2006, de 26 de enero , explícitamente, se refieren a “prestaciones sanitarias, farmacéuticas y reparadoras” en ninguna de las que tiene adecuado encaje la renovación de prótesis postulada en la demanda origen del presente litigio.

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En efecto, la provisión de una prótesis a consecuencia de un accidente de trabajo no entraña una propia y verdadera asistencia sanitaria en sentido estricto, por más que pueda ser un complemento de la misma, ni, tampoco, se encuadra en el marco de la atención farmacéutica o de la atención recuperadora que tiende a una rehabilitación de la persona enferma. La atención ortoprotésica se erige en una modalidad de protección complementaria que provee a la persona enferma o accidentada de un elemento sustitutorio de otro orgánico o funcional que le permita el restablecimiento del mayor grado de normalidad en el desarrollo de sus capacidades físicas o intelectivas.

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TERCERO.- Por cuanto se deja razonado y de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, el recurso debe ser desestimado sin que proceda hacer imposición de costas, al gozar el Organismo recurrente del beneﬁcio de justicica gratuito. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fecha: 27/01/2009 Marginal: 28079140012009100149 Jurisdicción: Social Ponente: MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA Origen: Tribunal Supremo Tipo Resolución: Sentencia Sala: Cuarta Supuesto de Hecho: Recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, en suplicación, con fecha 7 de diciembre de 2007, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 13 de junio de 2007. Cabecera: Incapacidad temporal: trabajadora que ha agotado el período máximo de incapacidad temporal, sin declaración de incapacidad permanente ni reincorporación al puesto de trabajo; inicio de nuevo período de incapacidad temporal consecuencia de distinta enfermedad; no solicitud de alta por la empresa. Resumen Se discute si debe o no reconocerse el derecho a prestación por incapacidad temporal consecuencia de enfermedad común en el supuesto de haberse agotado el período de duración máxima y su prórroga, sin haberse declarado incapacidad permanente ni producido la reincorporación a la empresa como consecuencia del inicio de un nuevo período de incapacidad temporal consecuencia de distinta enfermedad; además, la empresa formalizó la baja en la Seguridad Social de la trabajadora al producirse el agotamiento del período máximo de incapacidad temporal y no volvió a darla de alta al no reincorporarse a su puesto de trabajo. El Tribunal Supremo, en base a doctrina previa, contesta aﬁrmativamente. Encabezamiento Número de Recurso: 616/2008 Procedimiento: SOCIAL

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El recurso formulado ha de tener favorable acogida, habiendo sido resuelta la cuestión planteada por la sentencia de esta Sala de 13 de febrero de 2007, recurso 3568/05 , invocada como sentencia de contraste, a cuya doctrina debemos atenernos por un principio elemental de seguridad jurídica, al no haberse producido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial. En ella se contiene la fundamentación de derecho que sigue:

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“Como punto de partida para resolver la cuestión debe decirse que el artículo 128.1.a. de la LGSS, considera situaciones determinantes de incapacidad temporal”las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de doce meses prorrogables por otros seis cuando se presuma que durante ellos pueda el trabajador ser dado de alta médica por curación”. Desde la literalidad del precepto, es claro que la trabajadora se encontraba en esa situación de incapacidad temporal desde el día 20 de mayo de 1.994, día siguiente a la de la notificación de la resolución por la que se extinguía su derecho al anterior subsidio, puesto que tenía extendido un parte de baja de esa fecha por los Servicios Médicos Oficiales (justamente el día en que, de no ser así, tendría que haberse incorporado a su puesto de trabajo en la empresa) documento oficial acreditativo de la doble condición legal de necesitar asistencia sanitaria y de estar impedida para el trabajo. Por ello, lo que aparece con claridad es que ese parte determina que la trabajadora ni podía ni debía incorporarse al trabajo, desde el momento en que el contrato de trabajo se encontraba de nuevo en la situación descrita en el artículo 45.1 c) del Estatuto de los Trabajadores desde el mismo momento de la expedición de la nueva baja médica. El tránsito temporal resumido en lo que a dicha suspensión del contrato de trabajo se refiere podría sintetizarse así: a) suspendido en el proceso anterior de incapacidad temporal; b) eliminada la causa de suspensión como consecuencia de la Resolución de 17 de mayo de 2.004 y c) suspendido de nuevo el contrato de trabajo desde la fecha del nuevo parte de baja, teniendo en cuenta en este punto que esta Sala ha reconocido en numerosas sentencias como legalmente posible que, agotado por el trabajador el periodo de 18 mese de incapacidad temporal reconocido, se cause por él derecho a una nueva prestación sin necesidad de que se haya reanudado la actividad y cotizado durante los seis meses a que se refiere el párrafo segundo del número 1º del artículo 9 de la Orden de 13 de octubre de 1.967 , aunque se trate de una recaída, con las mismas dolencias que motivaron el anterior proceso. Así, en relación con ese último punto, se afirma en nuestra sentencia de 8 de Noviembre de 2.004 (recurso 6144/2003 ), en la que se citan otras anteriores como la de 20 de febrero de 2.002 (recurso 1839/2001)”que el art. 9.1 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967no se ha previsto para resolver la cuestión controvertida. Lo que regula, en definitiva, el precepto de 1967es la posibilidad de considerar períodos nuevos de incapacidad temporal aquellos que se producen después de seis meses de actividad efectiva en los supuestos en los que no se agotó la duración de la incapacidad temporal; y en tal sentido fue interpretado y aplicado por sentencias de esta Sala como la STS de 8-5-95 (Rec.-2973/94), 10-12-97 (Rec.-1185/97) o 7-4-1998 (Rec.3137/98) [...]”. Así pues, según añade nuestra sentencia de 20 de febrero de 2002 ,”la solución al problema planteado no puede fundarse en el art. 9.1 de la Orden de 1967en la que se apoya el recurso, sino en el propio art. 130 de la LGSScitada, tanto porque aquella Orden no contempla esta situación, como se ha dicho más arriba, cuanto porque el establecimiento de las condiciones para causar derecho a una prestación de la Seguridad Social no puede venir establecido en una disposición que no tenga rango legal, puesto que vienen establecidas en la propia LGSS”.

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Por último dicha sentencia concluye lo siguiente:”A partir de tales consideraciones, el hecho de que la enfermedad sea nueva [...] o se trate de un proceso nuevo de la misma enfermedad anterior no modiﬁca el criterio a aplicar cuando la LGSS no distingue a la hora de establecer las exigencias legales para causar derecho a la prestación. Ello aunque el art. 131 bis de la propia LGSSdisponga que la situación de incapacidad se extingue por el transcurso del plazo máximo

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establecido, pues el indicado precepto se está refiriendo al período máximo de duración de cada proceso, pero no a procesos colaterales o posteriores que tendrán, a su vez, en cada caso aquella duración, debiendo interpretarse así esta disposición legal [...]”. De esta forma, si la trabajadora podía iniciar legalmente un nuevo periodo de incapacidad temporal, aunque se tratase de la misma dolencia y no hubiese prestado servicios en los seis meses anteriores a la nueva baja, y además concurrían los requisitos antes examinados para que pueda calificarse su estado de incapacidad temporal según las previsiones del artículo 128.1 a) LGSS (desde el momento en que los Servicios Oficiales Médicos así lo acreditaban), es claro que el contrato de trabajo había iniciado una nueva suspensión por la misma causa legal (artículo 45.1 c ) ET) y por ello la empresa debió proceder a dar de alta a la trabajadora, aunque no hubiera llegado a reanudarse la actividad, precisamente porque la extensión del nuevo parte de baja lo impedía legalmente. Técnicamente se trataba de la conclusión de una primera causa de suspensión del contrato, que finalizó en la fecha de la resolución del INSS de 17 de mayo de 2.004, y el inicio de una nueva desde el 20 del mismo mes. En este punto, el artículo 2 del Real Decreto 575/1997, de 18 de abril , por el que se regulan determinados aspectos de la Gestión y Control de la Prestación Económica de la Seguridad Social por Incapacidad Temporal, establece que”En el plazo de tres días contados a partir del mismo día de la expedición del parte médico de baja, el trabajador entregará a la empresa la copia a ella destinada. La empresa cumplimentará los apartados correspondientes a ésta, conforme a lo establecido en los artículos 6 y 7 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 6 de abril de 1983, por la que se dictan normas a efectos de control de la situación de incapacidad temporal en el sistema de la Seguridad Social, y remitirá la misma, debidamente sellada y firmada, a la Entidad Gestora en el plazo de cinco días contados a partir del mismo día de su recepción, utilizando a tal efecto cualquier medio autorizado que permita dejar constancia del hecho de la comunicación” (con el mismo contenido, el artículo 6.2 de la Orden de 19 de junio de 1.967 ). Tal y como se razona en la sentencia recurrida, el plazo contemplado en esos preceptos fue cumplido por la demandante, teniendo en cuenta que ese tercer día era domingo y no hay constancia de que las oficinas de la empresa estuviesen abiertas, lo que habilitaba la posibilidad de presentarlo el lunes, tal y como ocurrió.

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De lo razonado se desprende que en el punto clave de la discusión jurídica aquí planteado-si la empresa tenía la obligación de dar de alta en Seguridad Social a la trabajadora aunque no hubiese reanudado físicamente la actividad- lo resolvió adecuadamente la sentencia recurrida y no la de contraste. No obstante, como antes se dijo, la realidad es que la demandante no se encontraba en situación de alta en el momento del hecho causante, porque la empresa entendió que no procedía hacerlo, de manera que no cumplía la trabajadora con las exigencias legales previstas para acceder al subsidio, contenidas en el artículo 130, en relación con el 128.1 LGSS, lo que determinaría que ese incumplimiento de la obligación empresarial de solicitar el alta, que se completa con lo previsto en los artículos 100.1, 124.1 y 130 de aquélla norma, y los artículos 29 y 30 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento general sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, condujese en su momento a la declaración matizada de responsabilidad empresarial por la sentencia de instancia, confirmada por la hoy recurrida, todo ello de conformidad con lo que dispone el artículo 126.2 LGSS . Por ello en la sentencia recurrida se valora esa responsabilidad y se le confiere el alcance limitado que antes se ha visto, pues alcanzaba únicamente al abono de la prestación del cuarto al decimoquinto día, correspondiendo al INSS el resto.”

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Aplicando la doctrina anteriormente consignada al supuesto debatido, procede la estimación del recurso formulado. De conformidad con lo establecido en el art. 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social sobre responsabilidad en orden a las prestaciones y del artículo 94.2 a) de la Ley General de la Seguridad Social , texto articulado aprobado por Decreto 907/1966, de 21 de abril , la empresa Citronsa Canarias S.A. sería responsable de la prestación de incapacidad temporal, por falta de alta de la trabajadora. Ocurre, sin embargo, que dicho incumplimiento empresarial no obedece a una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, sino por el contrario a un error propiciado por las propias Entidades Gestoras. En efecto, la empresa el 4 de agosto de 2005 elevó consulta a dichas entidades sobre si debía tramitar el alta de la trabajadora en la Seguridad Social, tras agotar el periodo máximo de incapacidad temporal, habiendo iniciado un nuevo periodo de baja sin reincorporarse efectivamente a su puesto de trabajo, a lo que el Instituto Nacional de la Seguridad Social contestó que la situación de la trabajadora, en el momento del hecho causante - inicio del segundo periodo de incapacidad temporal - no es de alta ni de asimilada al alta, quedando acreditada la situación de alta únicamente a partir de la incorporación al trabajo y la consiguiente comunicación por parte de la empresa a la Tesorería General de la Seguridad Social, mediante el preceptivo parte de alta en la empresa. Por su parte la Tesorería General de la Seguridad Social le contestó a la empresa, el 26 de agosto de 2005 que la fecha de reincorporación al trabajo de la trabajadora es la fecha de efectos del alta con carácter general, estableciéndose la obligación de alta y cotización desde dicha fecha. Tales respuestas motivaron que la empresa no procediera a dar de alta a la trabajadora, no procediendo a la vista de tales datos, declarar la responsabilidad de la empresa en el abono de la totalidad de las prestaciones de incapacidad temporal devengadas por la trabajadora, a partir del inicio del segundo periodo de dicha situación, sino que únicamente será responsable, en su caso, del periodo ﬁjado en el artículo 131 de la Ley General de la Seguridad Social , siendo responsable el Instituto Nacional de la Seguridad Social del abono de la prestación a partir del decimosexto día de la baja, no procediendo a condenar a la empresa en este sentido ya que la actora ha desistido de la demanda formulada contra la misma.

Fecha: 09/03/2009 Marginal: 28079140012009100211 Jurisdicción: Social Ponente: JUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZ Origen: Tribunal Supremo Tipo Resolución: Sentencia Sala: Cuarta Supuesto de Hecho: Recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en suplicación, con fecha 13 de septiembre de 2007, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de los de Barcelona, de fecha 18 de abril de 2006.

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Cabecera: Protección por desempleo; reintegro de prestaciones indebidas; responsabilidad del empresario en el supuesto de prestación consecuencia de despido improcedente con opción por readmisión y posterior declaración de extinción de la relación laboral con reconocimiento de indemnización y sin salarios de tramitación, por haberlos satisfecho ya la empresa.

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Resumen Se discute quién es el responsable del reintegro de una prestación por desempleo reconocida a partir del cese consecuencia de despido declarado posteriormente improcedente con opción de readmisión, produciéndose a continuación la extinción de la relación laboral con reconocimiento de indemnización y sin salarios de tramitación, por haberlos satisfecho ya la empresa. El Tribunal Supremo, en base a la legislación aplicable, considera responsable a la empresa. Encabezamiento Resolviendo recurso contra resolución: Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 13/09/2007. Número de Recurso: 4429/2007 Procedimiento: SOCIAL9/03/2009 Los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios”. Es, pues, al empresario (y no al trabajador) al que corresponde, en el supuesto concreto que aquí nos ocupa, reintegrar a la Gestora las prestaciones de referencia, sin perjuicio de las acciones que a dicho empresario puedan incumbir para reclamar del trabajador las cantidades que aquél no descontó a éste de los salarios de tramitación, cuestión esta última que no es ahora objeto de enjuiciamiento.

Fecha: 20/01/2009 Marginal: 28079140012009100013 Jurisdicción: Social Ponente: BENIGNO VARELA AUTRAN Origen: Tribunal Supremo Tipo Resolución: Sentencia Sala: Cuarta Supuesto de Hecho: Recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en suplicación, con fecha 4 de octubre de 2006, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Jaén, de fecha 24 de noviembre de 2005. Cabecera: Instituto Nacional de la Seguridad Social: competencia en la calificación de una contingencia como accidente de trabajo. Resumen Se discute cuál es el órgano con competencia en la calificación de una contingencia como accidente de trabajo. El Tribunal Supremo, en base a doctrina previa, reitera la competencia del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

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TERCERO.- El trabajador recurrente denuncia infracción de los artículos 128.1, 129 y 131 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social de 1994 , la no aplicación de tales preceptos

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en relación con los artículos 1.1.a) y 1.1.d) del RD 1300/1995, de 21 de junio , por el que se desarrolla en materia de incapacidades laborales la ley 42/1994, de 30 de diciembre, así como lo dispuesto en el art. 1 del RD 1993/1995, de 7 de diciembre . Igualmente alega infracción del art. 71.2 de la LPL de 1995 , por aplicación indebida del citado precepto en relación con los arts. 43 y 44 de la Ley General de Seguridad Social de 1994 y, finalmente, aduce, asimismo, infracción de la doctrina jurisprudencia establecida por esta Sala IV en sus sentencias de 26 de enero de 1998 (RJ 1998/1055 y RJ 1998/1139 ) entre otras. El recurso tiene que merecer una favorable acogida como así lo tiene establecido ya esta Sala en una copiosa jurisprudencia de la que son de citar dos Sentencias dictadas en Sala General el 26 de enero de 1998 (rec. 548/1997 y 1730/1997 ), así como en las Sentencias posteriores de 27 de enero de 1998 (rec. 1351/1997); 28 de enero de 1998 (rec. 1582/1997); 2 de febrero de 1998 (rec. 2152/1997); 6 de marzo de 1998 (rec. 2654/1997); 28 de abril de 1998 (rec. 3053/1997); 12 de noviembre de 1998 (rec. 708/1998); 1 de diciembre de 1998 (rec. 1694/1998); 26 de enero de 1999 (rec. 2040/1998); 19 de marzo de 1999 (rec. 1725/1998) y 22 de noviembre de 1999 (rec. 3996/1999 ). La doctrina contenida en estas sentencias se resume así : 1.- El artículo 57 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por R.D.Legislativo 1/1994, de 20 de junio ) reafirmó la competencia omnicomprensiva que tradicionalmente incumbió al INSS al afirmar que corresponde al INSS “la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social...”. Se le confiere así el rango de entidad de base para la organización y vigilancia y, en su caso, dispensación, de las prestaciones, siendo el papel de Mutuas Patronales y Empresas, meramente auxiliar,habiendo destacado siempre este carácter secundario al ser designadas por todas las disposiciones rectoras del sistema de Seguridad Social, como “Entidades Colaboradoras”. 2.- El papel rector de la Entidad Gestora ya aparecía en el artículo 1.1 del Real Decreto Ley 36/1978 , y aparece ratificado en las prestaciones de incapacidad en el Real Decreto 2609/1982, de 24 de septiembre y, hoy, de manera general, en el artículo 1.1 a) del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , norma que atribuye al INSS la facultad de evaluar, calificar y revisar la incapacidad y reconocer el derecho a las prestaciones económicas contributivas de la Seguridad Social por invalidez permanente, en sus distintos grados, así como determinar las contingencias causantes de las mismas. 3.- Esta atribución competencial no aparece modificada por precepto alguno con rango suficiente para hacerlo. Es más, el mandato del artículo 5 de la O.M. de 13 de octubre de 1.967 que desarrolló reglamentariamente las prestaciones de ILT, al atribuir a Mutuas y empresas colaboradoras el reconocimiento del derecho a las prestaciones, no contradice aquella facultad rectora del INSS, sino que meramente la completa. 4.- Negar al INSS la facultad de calificar unas dolencias como constitutivas de accidente, reservando estas facultades a la Mutuas Patronales, implica otorgar la Entidad Gestora, Mutuas Patronales y empresas colaboradoras una posición de total igualdad, susceptible de producir situaciones de desprotección total del beneficiario, cuando todas ellas se negaran a asumir - aunque sea de manera no definitiva- la responsabilidad por una contingencia”.

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CUARTO.- El carácter de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social que constituyen hoy día ya Administración Pública, según se desprende del artículo 41 de la Constitución Española y de

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los artículos 1 y 2 y D. A. Sexta de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común lo que se viene a ratificar por el artículo 59 del RDL 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprobó el vigente Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social, obliga a entender que ha de ser el INSS al que corresponda la competencia para determinar la naturaleza de la contingencia de la que deriva una Incapacidad Temporal, y no, en cambio, a la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesional que no tiene aquel carácter de Administración Pública ni es Entidad Gestora, sino meramente, Colaboradora de la Seguridad Social -artículos 67 y 68 del expresado Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social -, por más que puedan tener amplias competencias en materia de bajas y altas en relación con la Incapacidad Temporal. Tanto el artículo 1.1.a) y d) del RD 1300/1995, de 21 de julio , referido a la incapacidad permanente, atribuyen esa facultad de calificación al INSS y si bien el RD 428/2004, en su artículo Único 9 , al hacer referencia a la modificación del artículo 80 del RD 1993/1995 , pareciera que quiere asignar tal facultad a las Mutuas Patronales, al decir “previa declaración por la Mutua”, sin embargo, el más reciente RD 1041/2005, de 5 de septiembre, al haber excluido de su redacción “previa determinación de la contingencia causante”, no deja ya la menor duda de que la competencia discutida debe ser atribuida al INSS.

Fecha: 24/02/2009 Marginal: 28079140012009100153 Jurisdicción: Social Ponente: LUIS RAMON MARTINEZ GARRIDO Origen: Tribunal Supremo Tipo Resolución: Sentencia Sala: Cuarta Supuesto de Hecho: Recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en suplicación, con fecha 17 de enero de 2008, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Elche, de fecha 23 de mayo de 2006. Cabecera: Régimen Especial de Trabajadores Autónomos: maternidad; no se encuentra en situación asimilada a la de alta la trabajadora que causó baja voluntaria en el régimen especial varios meses antes de la fecha del hecho causante de la prestación. Resumen Se discute debe o no reconocerse el derecho a prestación por maternidad a una trabajadora autónoma que causó baja voluntaria en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos varios meses antes de la fecha del hecho causante, aun cuando hubiera permanecido en situación de incapacidad temporal desde fecha anterior a la de la baja en aquel Régimen y hasta el momento del parto. El Tribunal Supremo, en base a doctrina previa, contesta negativamente.

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Prestación de maternidad. Trabajadora en RETA que se da de baja voluntariamente antes del parto. Interpretación otorgada tras el RD 1251/2001.

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Encabezamiento Número de Recurso: 2437/2008 Procedimiento: SOCIAL TERCERO .- La doctrina jurisprudencial que la sentencia recurrida tomó en consideración se dictó en supuestos en los que el hecho causante se produjo por la normativa anterior al RD 1251/2001 [16/Noviembre], que regula las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo. En el presente caso la contingencia surge cuando ya había entrado en vigor el RD referido en cuyo art. 5 no se contempla como situación asimilada al alta la que se produjo en el presente supuesto, dado que en éste caso la trabajadora pretendió el percibo del subsidio cuando, entre la baja y el hecho causante, mediaban más de 90 días, hecho que impide estimar la situación de asimilada al alta.

Fecha: 25/03/2009 Marginal: 28079140012009100233 Jurisdicción: Social Ponente: AURELIO DESDENTADO BONETE Origen: Tribunal Supremo Tipo Resolución: Sentencia Sala: Cuarta Supuesto de Hecho: Recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en suplicación, con fecha 12 de junio de 2007, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Elche, de fecha 15 de junio de 2006. Cabecera: Incapacidad permanente: concepto de profesión habitual. Resumen Se discute si en el momento de la caliﬁcación de una incapacidad permanente debe tenerse en cuenta la actividad que realizaba el interesado antes o después del accidente. El Tribunal Supremo, en base a doctrina previa, contesta que la profesión habitual debe referirse a la desarrollada antes del accidente. Encabezamiento Número de Recurso: 3402/2007 Procedimiento: SOCIAL

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TERCERO.Las partes recurridas cuestionan la existencia de la contradicción y el INSS señala también que el escrito de interposición no cumple la exigencia de contener una relación precisa y circunstanciada

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de aquélla. Esta objeción no puede aceptarse. La parte recurrente ha realizado en los puntos 1 y 2 del motivo único una comparación de las sentencias que pone de relieve con suficiente precisión tanto los elementos de identidad en el objeto y el fundamento de las pretensiones, como en los hechos probados de las sentencias. Más difícil es el problema de determinar si existe o no contradicción. Se objeta que se trata de un problema de calificación de la incapacidad y no hay identidad en las lesiones, alegando la doctrina de la Sala sobre el acceso al recurso de casación de unificación de doctrina de las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente. Se pone de relieve también que las lesiones se han manifestado de distinta forma, en la medida en que en el caso de la sentencia recurrida la actora estuvo, tras el accidente, un periodo prestando servicios normalmente hasta su pase en enero de 2006 a la segunda actividad, y se señala que las profesiones -policía local y “ertziana”son distintas y que también lo son las regulaciones aplicables a la segunda actividad. Es cierto que la Sala ha señalado que “las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente no son materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general”. Pero en el presente caso no estamos ante un problema de valoración de lesiones a efectos de calificación, sino ante dos cuestiones previas que presentan un alcance general: 1ª) determinar si el pase a la segunda actividad es por sí mismo constitutivo de una incapacidad permanente, y 2ª) establecer si a la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la profesión de policía en su configuración normal o en el ámbito reducido de la segunda actividad. Para la sentencia de contraste a la respuesta la primera cuestión es afirmativa, porque, como hemos visto, la segunda actividad implica por sí misma “una disminución de rendimiento como la que exige el precepto denunciado para la declaración de incapacidad permanente parcial”, lo que se razona en función del cambio de puesto de trabajo en los términos a los que se ha hecho referencia en el fundamento jurídico primero de esta resolución. Por el contrario, para la sentencia recurrida el pase a la segunda actividad es un elemento ajeno a la calificación de incapacidad que opera valorando las lesiones para determinar si su proyección funcional supera o no el límite que en términos de porcentaje establece el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en la versión anterior a la reforma de Ley 24/1997 que mantiene vigente la disposición transitoria 5ª bis. Así se hace en el fundamento jurídico tercero, añadiendo que “el pase a la segunda actividad” no supone “reconocimiento de I.P. parcial y más teniendo en cuenta que aquélla, que también se integra en la profesión de Policia Local, presenta menores requerimientos físicos”.

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En cuanto a la segunda cuestión, la respuesta presenta una mayor diﬁcultad. Pero un análisis detenido de las operaciones de caliﬁcación muestra, en primer lugar, que la sentencia de contraste, aunque opera dentro del automatismo, parte precisamente por ello de que el ámbito dereferencia es la profesión de policía en el ámbito funcional normal o completo, es decir, antes de pasar a la segunda actividad. En la sentencia recurrida, por el contrario, se acepta la consideración de la segunda actividad como término de referencia de la evaluación cuando se dice, con especial énfasis por el uso del adverbio comparativo más, que la segunda actividad, que “también se integra la profesión de policía local, presenta menores requerimientos físicos”, lo que pone de relieve que para efectuar la valoración se ha ponderado un estándar de menor exigencia física que el que podría considerarse normal.

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En el caso se suscitan, por tanto, tres cuestiones que hay que distinguir a efectos de la contradicción: 1ª) el efecto automático del pase a la segunda actividad en la calificación, 2ª) la profesión estándar que ha de tenerse en cuenta para realizar la calificación y 3ª) la valoración concreta de las lesiones a efectos de la aplicación del porcentaje de disminución del rendimiento normal. Respecto a esta tercera cuestión, son válidas las objeciones que se formulan en relación con las diferencias en las lesiones y en las profesiones. Pero estas diferencias ya no son relevantes respecto a las dos primeras cuestiones, que pueden resolverse al margen de la consideración de esos datos. En cuanto la incidencia de la actividad laboral de la actora anterior a la valoración, se trata de un dato claramente intranscendente, pues en cualquier caso sería un mero indicio a ponderar en su caso en la operación concreta de valoración. Por otra parte, es cierto que existen diferencias de regulación, pues en la sentencia de contraste rige respecto a la segunda actividad el Decreto 7/1998 del Gobierno Vasco , mientras que en la Comunidad Valenciana la norma aplicable es el Decreto 19/2003. Pero estamos ante regulaciones en las que no se advierten diferencias decisivas en orden a la consideración de la segunda actividad. En la regulación vasca se trata de una situación que se declara cuando se constata una “disminución apreciable de las condiciones psíquicas o físicas necesarias para el ejercicio de sus funciones”, sin que impida la realización de “las fundamentales tareas de la profesión policial”, que son “las relativas al mantenimiento y restauración del orden y la seguridad ciudadana, la prevención de hechos delictivos, su investigación y persecución de los culpables” (artículo 2 ); en la valenciana la segunda actividad se declara cuando se tiene “disminuida (la) capacidad para el cumplimiento del servicio ordinario” (artículo 25 ). También son similares los efectos de la situación: cese en el puesto de trabajo, salvo que este resulte susceptible de desempeño en segunda actividad, pasando a disposición del Departamento de Interior y pudiendo ocupar “los puestos de trabajo que resulten de susceptible desempeño” por personal en esta actividad (artículo 4 del Decreto 7/1998 ) o adscripción a puestos en los que realizan servicios de policía administrativa, vigilancia de edificios públicos o instalaciones” y otras actividades similares ( artículo 27 del Decreto 19/2003 ). La diferenciación de este tipo de cuestiones a efectos de la contradicción ya se aceptó por la Sala en las sentencias de 23 de febrero de 2006, 10 de junio de 2006 y 10 de junio de 2008 , en las que se suscitaba el mismo problema que aquí se plantea respecto a la consideración de la segunda actividad a la hora de definir el ámbito de la profesión habitual. Por razones obvias la solución debe aquí ser la misma no sólo para este problema, sino para el relativo al carácter determinante o condicionante del pase a la segunda actividad sobre la calificación de la incapacidad.

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SEXTO.Pero, como ya se ha adelantado, el recurso plantea otro problema: el relativo al ámbito funcional que ha de tenerse en cuenta para establecer la incidencia de las lesiones en la reducción de la capacidad de trabajo. La sentencia recurrida ha considerado que la valoración de la proyección funcional de las lesiones puede operar también considerando el ámbito de funciones que corresponde a la segunda actividad, en la medida en que ésta se integra en la profesión de policía local y presenta “menores requerimientos”. Está aquí operando un criterio que se opone al artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social , tal como ha sido interpretado en supuestos semejantes al presente por las sentencias ya citadas de 23 de febrero de 2006, 10 de junio de 2006 y 10 de junio de 2008 . En estas sentencias se establece que hay que tener en cuenta a efectos de la caliﬁcación de la incapacidad permanente todas las funciones que integran objetivamente la “profesión” y que en el caso de los policías locales el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de las funciones que comprenden tareas tales como la patrulla, el mantenimiento del orden público,

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labores de regulación de tráﬁco, aparte de las tareas administrativas o de vigilancia estática, y, por ello, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran la “profesión habitual”. En la medida en que la sentencia recurrida no ha aplicado este criterio y ha valorado las lesiones de la actora considerando, de manera exclusiva o, al menos, fundamental su proyección sobre el ámbito funcional de la segunda actividad ha de estimarse el recurso en este punto para casar dicha sentencia, con devolución de las actuaciones a la Sala de procedencia para que, respetando lo que aquí se establece en orden a los criterios generales de caliﬁcación, se pronuncie sobre el recurso de la actora. Debe mantenerse el pronunciamiento que desestima el recurso de la Mutua Maz. No procede la imposición de costas, de acuerdo con el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Fecha: 24/03/2009 Marginal: 28079140012009100207 Jurisdicción: Social Ponente: VICTOR ELADIO FUENTES LOPEZ Origen: Tribunal Supremo Tipo Resolución: Sentencia Sala: Cuarta Supuesto de Hecho: Recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en suplicación, con fecha 19 de febrero de 2008, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Bilbao, de fecha 25 de mayo de 2007. Cabecera: Incapacidad permanente total: enfermedad común; reconocimiento posterior a una previa incapacidad permanente parcial consecuencia de accidente de trabajo; responsabilidad del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Resumen Se discute cuál es la entidad responsable de una incapacidad permanente total consecuencia de enfermedad común reconocida a un trabajador que previamente percibió una indemnización por incapacidad permanente parcial de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social correspondiente. El Tribunal Supremo, en base a doctrina previa, reitera la responsabilidad del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Encabezamiento Número de Recurso: 1208/2008 Procedimiento: SOCIAL

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CUARTO.Esta Sala, como dice la sentencia recurrida, ya resolvió la cuestión litigiosa en sentencia de 28-102002 (R-82/02 ), en un caso idéntico en el que el allí actor, que había sido en su día declarado afecto

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de una Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo solicitó la revisión de dicho grado por agravación también derivada de accidente de trabajo, declarándolo en Incapacidad Permanente Total por enfermedad común, que no había sido pedida, es decir en contra de lo que alega el Ministerio Fiscal, lo pretendido es lo mismo que en la recurrida; en consecuencia razones de seguridad jurídica, obligan a seguir dicha doctrina, por ser además procedente. En dicha sentencia en su fundamento tercero se decía: “Como punto de partida para resolver las cuestiones planteadas en el recurso, conviene hacer referencia a la evolución de la doctrina unificada sobre la “apreciación conjunta” de secuelas en la calificación de nuevo grado al que se aceda revisando la incapacidad permanente por agravación. Si bien es cierto, que existen sentencias como la de 13 de noviembre 1986 que niega la revisión de grado por agravación, por entender que lo que existe es un proceso patológico que puede determinar el que se inste una nueva declaración de invalidez en cualquier momento, sin embargo vino siendo mayoritaria la línea de la “consideración conjunta de contingencias” como supuesto de agravación. En este sentido, partiendo de la premisa establecida en la sentencia de 23 de junio de 1979 , en cuanto dice que el artículo 145.1 de la Ley General de la Seguridad Social no habla de agravación de lesiones sino de declaraciones de incapacidad, se pueden citar las sentencias de 18 de octubre de 1980, 17 de febrero de 1982, 9 de junio de 1987, 20 de diciembre de 1993 y 6 de mayo de 1994 , precisando esta última que “la acción que se ejercita no se puede escindir en dos distintas a consecuencia de que el reconocimiento del nuevo grado pueda tener su origen en contingencia común o profesional, o en ambos conjuntamente, pues el estado de salud del demandante que menoscaba su capacidad para el trabajo es una situación unitaria que ha de ser valorada globalmente, sin que sea exigible ni aconsejable que el examen de su estado se efectúe en actuaciones separadas para diferenciar la incidencia que tiene el origen común o profesional de sus dolencias, pues esto rompería la unidad y globalidad de la evaluación que permite conocer el alcance de su incapacidad”. Incluso la sentencia de 2 de octubre de 1997 afirma que se ha de “de reconocer idoneidad a la solicitud de revisión por agravación del grado de incapacidad en un proceso en que se decidía también sobre el cauce adecuado para el reconocimiento del grado de invalidez permanente absoluta a quién ya se había reconocido una invalidez permanente total, y en que coexistían las secuelas de un accidente de trabajo anterior con las de una enfermedad posterior que no tenía relación con el mismo”. Esta doctrina fue asumida y ratificada por la sentencia de Sala General de 16 de junio de 2000 , señalando “que la invalidez absoluta resultante de la revisión se deriva de enfermedad común, ello no elimina en modo alguno la incidencia que, como concausa de la misma, normalmente tiene el riesgo profesional que produjo la incapacidad inicial”.

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Ante esta conformación global del cuadro lesivo determinante de la situación de invalidez por revisión de grado, se ha de reconocer -siempre que estén presentes todas las partes legitimadasidoneidad al procedimiento de revisión por agravación de las dolencias para declarar una invalidez por secuelas de contingencia distinta a la declarada, que se apoya en las siguientes razones: 1) entender lo contrario obligaría al beneficiario a seguir un nuevo procedimiento cuando con el de revisión se puede constar igualmente la nueva situación invalidante; 2) ambos procedimientos, el de declaración y el de revisión, atienden a una misma finalidad, que es la valoración de las capacidades residuales de trabajo de una persona en donde se discute necesariamente la contingencia o razón determinante y, en su caso, su naturaleza y origen; 3) en el momento de iniciación del expediente el beneficiario desconoce si el resultado de la evaluación de su capacidad laboral, va a ser la revisión de la invalidez por secuelas ya apreciadas o por secuelas de contingencia distinta; 4) esta

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conclusión, tiene amparo normativo en los preceptos 1.1.a) y 6.1 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , en cuanto recogen el procedimiento de la revisión de los grados de la invalidez, estableciendo el primero que: “Será competencia del Instituto Nacional de la Seguridad Social, cualquiera que sea la Entidad gestora o colaboradora que cubra la contingencia de que se trate: a) Evaluar, caliﬁcar y revisar la incapacidad y reconocer el derecho a las prestaciones económicas contributivas de la Seguridad Social por invalidez permanente, en sus distintos grados, así como determinar las contingencias causantes de la misma.”, a lo que añade el segundo, que “Los Directores provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social deberán dictar resolución expresa en todos los procedimientos incoados, a que se reﬁere el art. 4 de este Real Decreto , sin estar vinculados por las peticiones concretas de los interesados, por lo que podrán reconocer las prestaciones que correspondan a las lesiones existentes o a la situación de incapacidad padecida, ya sean superiores o inferiores a las que se deriven de las indicadas peticiones”. A lo expuesto procede añadir, que tal doctrina no es opuesta a la establecida por este Tribunal en su sentencia 5 de octubre de 1999 (recurso 4773/98 ), que la parte invoca porque en esa Sentencia lo que se proscribe es que el accionante introduzca en el grado procesal de Suplicación, y como absoluta “cuestión nueva” la contingencia común, que no había sido alegada ni dirimida en la instancia. Por tanto no se enjuicia la acomodación del fallo con el suplico de condena -que es la esencia de la congruencia- sino la conducta procesal de la parte introduciendo únicamente en el grado de Suplicación una cuestión que no había suscitado en su demanda, ni a lo largo del procedimiento de instancia. En la Sentencias citada se decide sobre un reconocimiento inicial del grado de invalidez -incapacidad absoluta o incapacidad total- referidas a accidente de trabajo. En el supuesto aquí contemplado, la situación inicial de invalidez y la contingencia de que se deriva ya estaban establecidas, y la cuestión litigiosa es la agravación del grado invalidante, y, al haber ya una contingencia determinada, no puede obviarse el señalar a cual de las contingencias posibles hay que atribuir -como consecuencia- las secuelas sobre las que se funda la agravación de la invalidez preestablecida.

Fecha: 11/03/2009 Marginal: 28079140012009100229 Jurisdicción: Social Ponente: GONZALO MOLINER TAMBORERO Origen: Tribunal Supremo Tipo Resolución: Sentencia Sala: Cuarta Supuesto de Hecho: Recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina interpuesto contra la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en recurso de suplicación núm. 3341/07. Resumen

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Interpretación de la existencia de un error en la consignación efectuada por la empresa al amparo del art. 56.2 del Estatuto de los trabajadores. Alcance sobre los intereses debidos sobre la suma defectuosamente ofrecida.

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Encabezamiento Resolviendo recurso contra resolución: Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 27/11/2007. Número de Recurso: 886/2008QUE DICHA CANTIDAD PUDO SER PAGADA AL ACREEDOR. EN ESTE ÚLTIMO PUNTO REITERA DOCTRINA. CUARTO.1.- El segundo orden de problemas aquí planteados se concreta como antes se dijo, en la determinación del “dies ad quem” o día final del cómputo de tales intereses, señalándose la disputa entre el día del efectivo abono al actor de la cantidad reconocida tomado en consideración por la sentencia de contraste y por el recurrente, o el de aquel en el que el Juzgado tuvo a su disposición la cantidad efectivamente consignada, que no es otro que el día en que en efecto pudo producirse el pago. 2.- Sobre esta cuestión nada dice el art. 576 LEC por cuanto se limita a señalar el “dies a quo” como aquel en que fue dictada la sentencia de instancia, pero sin determinar el “dies ad quem” o día final para el cálculo de los intereses, que también es aquí objeto de discusión. A tal efecto, lo primero que llama la atención es esta diferencia entre el texto actual de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 y la Ley de Enjuiciamiento anterior pues mientras la nueva dispone que los mismos se calcularán “desde que fuere dictada en primera instancia,...”, la Ley de 1881 en su art. 921 hacía referencia expresa tanto al día inicial como al día final del devengo de intereses en tanto en cuanto en su dicción literal disponía que “cuando la resolución condene al pago de una cantidad líquida, ésta devengará a favor del acreedor, desde que aquélla fuere dictada en primera instancia hasta que sea totalmente ejecutada, un interés anual...”.

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No obstante esta falta de referencia al día final en el nuevo texto, el criterio de atención al momento en que la sentencia “fuera totalmente ejecutada“ debe mantenerse por cuanto es el más adecuado a la finalidad perseguida por la ley, y en este sentido procede seguir la interpretación que sobre el día final del devengo de intereses hizo tanto la Sala 1ª de este Tribunal en sus SSTS 27-2-1999 (rec.- 2751/1994 ), como esta Sala en su STS 6-10-2000 (rec.-49/2000 ), contemplando supuestos en que en ejecución de sentencia se había consignado por el deudor condenado la cantidad objeto de condena en un determinado día y en los que se discutía si los intereses procesales debían calcularse hasta ese día de la consignación para pago o, por el contrario, hasta aquél en el que se hubiera hecho efectivo pago al acreedor de la cantidad consignada, no fue la de entender que era esta última la que había que tener en cuenta, sino que situaron el día final o día en que la sentencia se entendía “totalmente ejecutada” en el día en que la consignación de la cantidad adeudada para pagotuvo lugar, de acuerdo con el sentido que el Tribunal Constitucional ha dado al mandato legal que impone el pago de intereses procesales cuando ha entendido que “el recargo o sobretasa no está pensado para beneficiar económicamente al ganador del pleito sino como acicate para que el condenado cumpla el pronunciamiento judicial lo antes posible” - STCº 206/1993, de 22 de junio -. Y esta interpretación tiene su sentido si se parte de la base de que cuando se habla de mora en cualquiera de sus acepciones se está partiendo de la existencia de un retraso en el pago imputable al acreedor, de conformidad con lo que puede deducirse de la regla general que al respecto se contiene en el art. 1101 del Código Civil . Ese retraso imputable al acreedor, determinante de la mora no podrá alcanzar más allá del momento en el que paga o

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consigna debidamente lo adeudado en la ejecutoria o desde que esa cantidad resulta disponible en la propia ejecutoria pues desde ese momento debe estimarse ejecutada la sentencia - el contenido de la sentencia - y por ello libre de responsabilidad el deudor conforme a la disposición expresa del art. 1176 del mismo Código en relación con la “mora civil”. Lo contrario supondría atribuir al deudor un retraso a él no imputable, sino en su caso al Juzgado u otras circunstancias ajenas a la voluntad del condenado a pagar la deuda, incluída la posible demora del acreedor en reclamar el abono de aquellas cantidades cuando desde el momento en que el Juzgado tiene a su disposición el montante económico de lo adeudado el acreedor tiene derecho a reclamar el pago de la cantidad adeudada. Siendo esta tesis la que también ha seguido la Sala 1ª de este Tribunal - STS 12-6-2008 (rec.- 143/2001 ) - resolviendo un supuesto semejante aunque no igual al que aquí es objeto de decisión. La doctrina que se recoge en las sentencias citadas no es aplicable en su literalidad al supuesto que aquí nos ocupa en cuanto que en aquellos casos se contemplaba un supuesto de consignación en trámite de ejecución mientras que aquí en lo que hace referencia a la indemnización por despido se parte de la existencia de una consignación efectuada en un primer momento para enervar el pago de los salarios de tramitación, que después sirvió como consignación cautelar para poder recurrir la empresa la sentencia de instancia, y al final, una vez firme la sentencia de suplicación sirvió para efectuar el pago, hasta el punto de que la cantidad consignada le fue abonada al trabajador unos días después de recibir el Juzgado los autos (una semana). En este caso la indemnización no se consignó en trámite de ejecución sino que estamos en presencia de una consignación previa que pasó a ser ejecutiva cuando la sentencia de la Sala alcanzó firmeza. Por lo tanto, aplicada aquella doctrina a esta situación, conduce a entender que el “dies ad quem” para el cálculo de los intereses de dicha indemnización anteriormente consignada sería en este caso aquel en el que la cantidad estuvo a disposición del Juzgado para serle abonada al trabajador, y no el del efectivo pago al acreedor; pues estamos en situación semejante a aquélla contemplada por las sentencias citadas. 3.- Ese mismo argumento lleva, en lo que hace referencia a los salarios de tramitación a llegar a una conclusión semejante siguiendo aquella doctrina inicial. En efecto, la empresa fue condenada al pago de los salarios de tramitación en la sentencia de suplicación y por lo tanto estos salarios fueron consignados también como medida cautelar para poder recurrir en casación, de forma que cuando se devolvieron los autos al Juzgado también aquella consignación cautelar pasó a ser disponible a favor del acreedor. En el presente caso, la liquidación de intereses se hizo teniendo en cuenta el Juzgado ese momento preciso en el que dispuso de las cantidades objeto de condena: tanto las correspondientes a la indemnización por el despido como las correspondientes a los salarios de tramitación desde que se le remitieron los autos. Razón por la cual debe estimarse en este punto adecuada a la buena doctrina la decisión adoptada por la sentencia recurrida por cuanto si hubo retraso en el pago no puede serle imputado en modo alguno al deudor en tanto en cuanto la cantidad consignada por él en su día como medida cautelar había pasado a ser cantidad disponible por entero a favor del acreedor.

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Esta Sala no desconoce que existen antecedentes judiciales que pueden llevar a estimar que ha sido otra la doctrina a seguir, cual podría deducirse de la lectura apresurada de algunas sentencias como la STS 7-2-1994 (rec.- 1398/93) o 26-1-1998 (rec.- 1776/1997 ) en las que parece desprenderse que el cálculo de los intereses de la cantidad consignada había de jugar

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hasta el día en que se efectuara el pago del principal, pero lo cierto es que en ninguna de ellas fue éste el objeto del recurso por cuya razón cualquier referencia al día ﬁnal del pago de intereses debe considerarse como una aﬁrmación fuera de litigio (como “obiter dictum”) y por lo tanto sin el valor doctrinal que en principio se les pudo atribuir.

Fecha: 27/03/2009 Marginal: 33044340012009100208 Jurisdicción: Social Ponente: JESUS MARIA MARTIN MORILLO Origen: Tribunal Superior de Justicia de Asturias Tipo Resolución: Sentencia Cabecera: OTROS DCHOS. LABORALES Encabezamiento Número de Resolución: 986/2009 Número de Recurso: 2652/2008 Procedimiento: RECURSO SUPLICACION T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL OVIEDO SENTENCIA: 00986/2009 La cuestión litigiosa planteada versa propiamente sobre la existencia o no de responsabilidad solidaria por obligaciones laborales entre entidades que están unidas por vínculos de pertenecía a un mismo grupo de sociedades, dando la sentencia recurrida una respuesta positiva, al concurrir circunstancias que han inclinado al “levantamiento del velo”. De lo que se trata, por tanto, es de examinar si las conexiones y los vínculos existentes entre Montajes Nervión S.A. (actualmente Gestecmon Internacional S.A.) y Nervión Montajes y Mantenimientos S.L., que han conducido a la condena solidaria de ambas sociedades, se han acreditado como ciertos, partiendo de la realidad de que tales vínculos, en caso de que existan, no son necesariamente visibles.

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Como indica la STS de 20 de Enero de 2003 con cita de las de 26 de diciembre de 2.001 (rec. 139/2.001) y 25 mayo 2.000 (rec. 895/1.999), “levantar el velo de una persona jurídica consiste en hacer abstracción de su personalidad, o de alguno de sus atributos, en hipótesis determinadas. El origen de esta teoría se atribuye a los tribunales anglosajones... y equivale a una reacción o modalización del principio de separación de patrimonios, resultado de la constitución de una persona jurídica, originariamente construido en el derecho alemán. Las fuentes de esta teoría son jurisprudenciales, no legales, porque el fenómeno equivale a una derogación de las reglas de la persona moral o jurídica: el levantamiento del velo tiene lugar siempre con ocasión de un litigio donde el juez estima que los principios de la persona jurídica han sido en realidad desconocidos por los propios socios o componentes de la entidad. Doctrina y jurisprudencia parten de que la regla debe ser el respeto de la personalidad moral; pero a seguido admiten la necesidad ocasional de levantar el velo, porque lo impone ‘la realidad de la vida y el poder de

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los hechos’ o ‘la preeminencia de las realidades económicas sobre las formas jurídicas’; hasta se apela al interés público o a la equidad. De ahí que haya sido necesario construir un inventario de las situaciones que caracterizadamente autorizan el levantamiento, destacando entre ellas la confusión de patrimonios, la infracapitalización, el fraude, la persona jurídica ficticia y la conclusión de contratos entre la persona física y “su” sociedad. Este sería el planteamiento ante el caso de una sociedad única, cuya personificación moral, con la consiguiente limitación de responsabilidad, se quiere sobrepasar, para alcanzar la de los socios. Pero tiene también tiene su versión cuando lo que quiere es trasladar la responsabilidad, desde una primera sociedad, hasta una segunda, pretextando que constituyen un grupo, no dominado precisamente por la regularidad completa de su funcionamiento”. Pues bien, en el presente caso, basta examinar la documentación que obra en las actuaciones, a la que se remite la resolución recurrida, para vislumbrar la realidad de los vínculos presentes entre ambas sociedades y concluir, como hace el juzgador de instancia siguiendo el parecer de la Tesorería General de la Seguridad Social, que en el presente caso no es que estemos ya en el supuesto de sucesión empresarial previsto en el Art. 44 del Ley del Estatuto de los Trabajadores, sino que “ ambas sociedades no son mas que una apariencia jurídica que en el momento de su constitución encubre un patrimonio individual, encontrándonos ante una estructura de sociedad de composición acusadamente individual en torno a la persona de D. Juan Carlos “. Tal se pone de manifiesto si tenemos en cuenta: a) Que el administrador único de Montajes Nervión S.A. (actualmente Gestecmon Internacional S.A.) y Nervión Montajes y Mantenimientos S.L. es la misma persona: Juan Carlos . b) la sociedad Nervión Montajes y Mantenimientos S.L., es accionista de la mercantil Gestecmon Internacional S.A.; sociedad esta última que fue declarada en suspensión de pagos por el Juzgado de 1ª instancia núm. 7 de Bilbao (folio 204 de las actuaciones). Es cierto, como recuerda la propia doctrina jurisprudencial, que la mera presencia de administradores o accionistas comunes (SSTS 21 de diciembre de 2000, rec. 4383/1999, y 26 de diciembre2001, rec. 139/2001 ), o de una dirección comercial común (STS de 30 de abril de1999, rec. 4003/1998 ), o de sociedades participadas entre sí (STS de 20 de enero 2003, rec. 1524/2002 ) no es bastante para el reconocimiento del grupo de empresas a efectos laborales. Doctrina que reitera la STS de 8 de junio de 2005 ; pero sucede que, junto con las notas apuntadas, en el supuesto examinado también concurren las siguientes circunstancias: c) ambas sociedades tienen por objeto el mismo tipo de actividad económica: laconstrucción y el montaje de armazones.

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d) Que la sociedad Montajes Nervión S.A. (actualmente Gestecmon Internacional S.A.), causo baja en la cuenta de cotización de la Tesorería General de la Seguridad Social en el mes de agosto de 2001 por carecer de trabajadores por cuenta ajena a su servicio, en tanto que la mercantil Nervión Montajes y Mantenimientos S.L., causo alta en el régimen general de la Seguridad Social el 14 de febrero de 2001, y, de los 20 trabajadores que integraban la plantilla de la primera en el mes de enero del año 2001, 16 de ellos pasaron a engrosar la plantilla de la segunda entre los meses de febrero y junio de dicho año.

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Se aprecia, en consecuencia la presencia de aquellas otros elementos adicionales que asimismo vine exigiendo la jurisprudencia para que podamos hablar de una responsabilidad solidaria entre sociedades, puesto que ha existido prestación de trabajo común, de forma sucesiva, en favor de las dos empresas: la que se mantiene en alta en la Seguridad Social y la que causo baja por falta de personal (SSTS de 4 de marzo de 1.985 y 7 de diciembre de 1.987 ), se ha procedido a la creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales (SSTS. 11 de diciembre de 1.985, 3 de marzo de 1987, 8 de junio de 1.988, 12 de julio de 1.988 y 1 de julio de 1.989 ), tal es el caso del cambio de nombre de Montajes Nervión S.A. y su sustitución por el Gestecmon Internacional S.A., para a continuación, ser declarada en suspensión de pagos y, se ha producido una confusión de plantillas y una confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección (SSTS. de 19 de noviembre de 1.990 y 30 de junio de 1.993 ). Todos estos elementos permiten la comunicación de responsabilidades entre ambas empresas, no ya porque haya existido un sucesión empresarial, lo que evidentemente privaría de legitimación pasiva la recurrente, toda vez la relación laboral del trabajador fallecido no se encontraba viva en el momento del traspaso, sino que, realmente no ha existido tal cambio empresarial sino que, como se indica en la sentencia de instancia, una y otra empresa son lo mismo y lo que realmente se ha producido es la desaparición de una empresa -de hecho Gestecmon ni siquiera compareció al acto del juicio- y la aparición -sustitución por otra formalmente diferente -Nervión Montajes y Mantenimientos S.L.- pero dedicada a la misma actividad y con la misma plantilla que prestaba servicios en la empresa antecesora, limitándose el cambio a una mera alteración de la denominación de una y otra empresa ( se invierte la denominación de Montajes Nervión por el de Nervión Montajes Montajes y Mantenimientos), con el ﬁn de burlar las garantías legales, en este caso de las obligaciones en materia de protección social por falta de medidas de seguridad y salud laboral.

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Pues bien, el criterio del Juzgador de instancia ha de ser mantenido en suplicación no solamente por las razones que quedan expuestas, sino porque, como señalan la sentencias del TSJ-Madrid de 14 de julio de 1993 y STSJ-Extremadura de 4 de junio de 2002, 18 de marzo de 2003, 14 de enero de 2004 y 17 de octubre de 2005 , la apreciación del fraude de ley corresponde, de modo primordial, al juzgador de instancia, dada la inmediatez que caracteriza a la fase procesal en que actúa y, como consecuencia, ser el órgano jurisdiccional que, además de ostentar la facultad de evaluar todos los elementos de convicción, mejor puede detectar la apariencia de legalidad bajo la cual puede ocultarse la intención de quien pretende valerse de aquélla con una ﬁnalidad contraria a la propia normativa de la que se ha hecho uso, o excluir la voluntad ilícita al respecto, debiendo, en consecuencia, ser mantenida por la Sala, en trámite de suplicación, la conclusión sentada por el juzgador “a quo”, de no resultar contraria al criterio humano o desvirtuados los hechos que sirven de soporte a dicha convicción, sin que en el caso que nos ocupa pueda entenderse que se han desvirtuado los hechos de los que el juzgador de instancia ha deducido la existencia del fraude, no siendo tampoco ilógica o irrazonable su apreciación, sobre todo porque, como señala la STS de 16 de junio de 1.986 “La actuación fraudulenta no puede presumirse y es imprescindible la constatación de un subterfugio o aparato engañoso que actúa como medio y un resultado ﬁnal de frustración de un deber jurídico impuesto a las personas”. Por todo lo cual no cabe sino desestimar también este motivo del recurso.

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Fecha: 27/03/2009 Marginal: 33044340012009100194 Jurisdicción: Social Ponente: JESUS MARIA MARTIN MORILLO Origen: Tribunal Superior de Justicia de Asturias Tipo Resolución: Sentencia Cabecera: DESPIDO OBJETIVO Encabezamiento Número de Resolución: 982/2009 Número de Recurso: 2941/2008 Procedimiento: RECURSO SUPLICACION T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL OVIEDO SENTENCIA: 00982/2009 Tercero.- Para fundamentar su pretensión anulatoria del despido alega el recurrente la infracción del Art. 108.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ; se argumenta que el despido cuestionado obedece a un propósito discriminatorio en razón de su minusvalía, ya que el verdadero motivo de la extinción lo constituye el conocimiento por parte del empresario de la circunstancia de que el trabajador era portador del virus de inmunodeficiencia adquirida, hecho del que tomó conciencia al hacer entrega de aquel certificado de minusvalía en el que se acreditaba que la misma era debida a una hepatitis crónica de etiología infecciosa y enfermedad del sistema endocrino metabólico por inmunodeficiencia por VIH, de etiología infecciosa, tal como se le manifestó a la esposa del actor. El artículo 85.1 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que el demandante en el acto de juicio ratificará o ampliará su demanda aunque en ningún caso podrá efectuar variación sustancial. La prohibición de introducir variaciones en tal momento procesal, ha de ser valorada con la indefensión que la modificación puede acarrear a la parte contraria. Para que pueda apreciarse una variación sustancial es necesario que la modificación que se proponga, por afectar de forma decisiva a la pretensión ejercitada o a los hechos en que estos se fundamenten, introduzca un elemento de innovación susceptible de generar para la contraria una situación de indefensión, ya que los ‘principios de contradicción e igualdad procesal’ forman parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que incluye también que el interesado pueda acceder a los tribunales y defender su pretensión jurídica e igualdad con las otras partes.

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En el supuesto aquí analizado tanto en la demanda como después al ratificar la misma en el acto del juicio oralel actor fundamentó su pretensión de nulidad del despido en razón de que “la relación laboral se encontraba en suspenso como consecuencia de la situación de incapacidad temporal de Don Iván “, y es posteriormente, ya en fase de prueba, cuando junto con resto de la documental aportada: contratos de trabajo, nóminas, partes de baja y confirmación, se propone y se admite por el Juzgador la certificación de minusvalía para, posteriormente, al practicar la prueba de interrogatorio de partes y testifical, centrar el objeto de la investigación judicial en

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la existencia de la referida minusvalía y sobre el conocimiento que de la misma pudiera tener la empresa demandada sin que en ningún caso se tachara de impertinente por el juzgador a quo ni se formulara protesta formal alguna por la letrada demandada, y es ya en fase de conclusiones cuando de una manera formal fundamenta la pretensión de nulidad no en la baja por enfermedad, debida a una litiasis biliar, sino en la minusvalía que acredita era debida a la infección por el virus de la hepatitis y por VIH. El motivo se desestima porque en el acto de juicio el actor efectuó una variación sustancial al solicitar, en conclusiones, la declaración de la nulidad de la extinción de la relación laboral por él expresada por minusvalía cuando en la demanda pedía la nulidad del despido en razón de hallarse en situación de incapacidad temporal por enfermedad común y porque cuando en el acto del juicio oral el juzgador de instancia le requirió para que concretase su pretensión, al no estar formulada con precisión y claridad, insistió en que mantenía la pretensión de nulidad de la demanda y de forma subsidiaria interesaba la improcedencia del despido en razón de la insuficiencia de la consignación efectuada. La cuestión, relativa a determinar la calificación que merece el despido de un trabajador por motivos disciplinarios inexistentes, apareciendo como causa real del cese las bajas por enfermedad y la diferencia entre ésta y la minusvalía, como causa de discriminación prohibida, ha sido resuelta tanto por la doctrina unificada (SSTS de 22 de noviembre de 2007, rec. 3907/06, 22 de enero de 2008, rec. 3995/06 ,), como por la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE Pleno, S 11-7-2006, nº C-13/2005 ). Una y otra aparecen compendiadas en la STS de 22 de septiembre de 2008, rec. 3591/2006 , en los siguientes términos: “Nuestra mencionada sentencia de 22/11/07 , señala textualmente:

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SEGUNDO.- 1.- Aunque la decisión recurrida hubiese hecho referencia a nuestra doctrina sobre la relación entre el principio de igualdad y la enfermedad, que formalmente acta, no es superfluo recordarla en su integridad, habida cuenta de la vulneración del art. 14 CE fue argumentada en fase de Suplicación. Para esta Sala, a los efectos de la calificación del despido la enfermedad no constituye factor de discriminación, aunque lo sea de trato ilegal, por lo que la decisión extintiva por aquella causa integra despido improcedente y no nulo. En efecto, reiterando precedentes relativos al llamado despido «fraudulento» [SSTS 02/11/93 -rcud 3669/92-; 19/01/94 -rcud 3400/92-; 23/05/96 -rcud 2369/95-; 30/12/97 -rcud 1649/97 -], se afirma que «... la calificación de despido improcedente es la que resulta aplicable..., cuando no se está en ninguno de los supuestos del artículo 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral...». En la afirmación contraria «... se confunden dos principios constitucionales -el principio de igualdad de trato y la tutela antidiscriminatoria- que tienen un distinto alcance... [y] la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación..., es... que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento..., porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. La enfermedad, ... desde una perspectiva estrictamente

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funcional de incapacidad para el trabajo, ... no es un factor discriminatorio en el sentido estricto ..., aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación ... Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4.2.c).2º del Estatuto de los Trabajadores , porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni que el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los períodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador» » (SSTS 29/01/01 -rec. 1566/00-; 23/09/02 -rec. 449/02-; 12/07/04 -rec. 4646/02-; 23/05/05 -rec. 2639/04 -). Con tal doctrina, diferenciando el principio de igualdad y la proscripción de la discriminación, la Sala no hace sino seguir el criterio reiteradamente expuesto por el Tribunal Constitucional (SSTC 128/1987 , de 16/Julio, FJ 5; 207/1987, de 22/Diciembre, FJ 2; 166/1988, de 26/Septiembre, FJ 2; 145/1991, de 1/Julio, FJ 2; 147/1995, de 16/Octubre, FJ 2; 126/1997, de 3/Julio, FJ 8; 17/2003, de 30/Enero, FJ 3; 41/2006, de 13/Febrero, FJ 3; 154/2006, de 22/Mayo, FJ 4; 214/2006, de 3/Julio, FJ 2; 342/06, de 11/Diciembre, FJ 3, de 3/2007, de 15/Enero, FJ 2, y la muy reciente 62/2008, de 26 de mayo de 2008, y FJ 5 y 6). 2.- Tampoco está de más recordar -a pesar de haberse reproducido con todo detalle en la decisión recurrida- que la STJCE 11/07/06 [Asunto Chacón Navas], contiene una serie de decisivas aﬁrmaciones en orden a la materia de que estamos tratando. Más en concreto, resuelve su parte dispositiva que: «1º. Una persona que haya sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78 / CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad. 2º. La prohibición, en materia de despido, de la discriminación por motivos de discapacidad, recogida en los artículos 2, apartado 1, y 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78 , se opone a un despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justiﬁque por el hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate. 3º. La enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación»”.

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El juzgador de instancia, pese a no haber declarado su impertinencia admitiendo la prueba practicada en relación con la minusvalía, posteriormente rechazó la pretensión caliﬁcando esa cuestión de variación sustancial de la demanda en la sentencia; solución que se ha de compartir en esta alzada pues la admisión en el debate de este hecho nuevo, tan fundamental, le provoca a la empresa una indudable indefensión, no ya solamente al no acudir a juicio con medios de prueba adecuados acerca del hecho determinante de su responsabilidad, sino porque en el propio acto de juicio ni siquiera se le ofreció la oportunidad de proponer prueba sobre ello por cuanto, ya se ha dicho, fue en conclusiones cuando se le planteó formalmente la cuestión sobre un hecho que le era desconocido al acudir al acto.

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El derecho a no sufrir indefensión, como aﬁrma la SSTC 226/2000 -con cita de las sentencias del propio Tribunal 48/1984, de 4 de abril; 70/1984, de 11 de junio; 50/1988, de 22 de marzo, y 116/1995, de 17 de julio - está materialmente dirigido “a garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses y derechos en función de igualdad recíproca”. La Ley de Procedimiento Laboral, cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte. Así se prohíbe la modiﬁcación sustancial de la pretensión, (art. 85.1 ), o la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa (art. 85.2 ), o se impone la obligación de comunicar al Juzgado que se acudirá a juicio con asistencia técnica (art. 21.2 y 3 ), y es claro que, en el presente procedimiento el recurrente eliminó de facto toda posibilidad de defensa de la contraparte, al plantear de forma tan extemporánea la cuestión sobre la que ahora pretende volver y que, por provocar una real indefensión en la empresa demanda, ha de ser desestimada.

Fecha: 12/02/2009 Marginal: 09059340012009100003 Jurisdicción: Social Ponente: JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO Origen: Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León sede en Burgos Tipo Resolución: Sentencia Cabecera: Absorción y compensación salarial. Conceptos homogéneos: salario base y complemento personal. Procede. Resumen La sentencia de suplicación aplica el instituto de la absorción y compensación salarial, neutralizando el mejor salario contractual proveniente de un complemento personal pactado con los incrementos experimentados en el salario base como consecuencia de la revisión del convenio colectivo aplicable, esgrimiéndose dos argumentos que justiﬁcan la decisión: 1) el reconocimiento del complemento personal vía contrato de trabajo como un plus absorbible y compensable; y 2) la homogeneidad entre el salario base y el complemento personal a los efectos de su absorción y compensación. Encabezamiento Número de Resolución: 88/2009 Número de Recurso: 46/2009 Procedimiento: RECURSO SUPLICACION T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL BURGOS SENTENCIA: 00088/2009

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RECURSO DE SUPLICACION Num.: 46/2009

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La absorción y compensación previstas en el artículo 26.5 del ET , no es sino una técnica prevista para poder neutralizar los incrementos salariales que se produzcan, bien por nuevo SMI, bien por negociación colectiva, para los casos de trabajadores que yavinieran percibiendo, en su conjunto y en cómputo anual, salarios superiores a los mínimos ﬁjados en convenio o, en su defecto, al dicho SMI, quedando así, mediante la aplicación de esta técnica, absorbida o compensada la subida salarial. Las retribuciones de trabajo, tanto en salario base como en sus complementos, superiores a los mínimos establecidos, pueden ser compensadas o absorbidas, y sólo se admite excepción, cuando se haya hecho constar de manera expresa. Ahora bien para que pueda concurrir la compensación y absorción deben concurrir dos requisitos esenciales, la homogeneidad de los conceptos compensables, y que el trabajador ya viniera disfrutando de retribuciones superiores en conjunto y en cómputo anual, circunscribiéndose la aplicación de esta técnica de referencia a derechos económicos. La absorción y compensación pueden tener lugar entre conceptos remuneratorios distintos siempre que tengan naturaleza salarial y periodicidad, así es posible incluso compensar paga de beneﬁcios con salario base. No siendo posible compensar, al ser heterogéneos, la paga de vacaciones con mayor salario, retribuciones por unidad de tiempo y de obra, plus de actividad por cantidad o calidad de trabajo o las comisiones con las mejoras de salario contenidas en convenio. Tampoco, cuando son complementos que se perciben en razón de un puesto de trabajo, como por ejemplo nocturnidad. Ni como es lógico, cuando se traten de conceptos extrasalariales (indemnización por despido). En cuyo caso no es posible compensarlos con conceptos salariales.

Fecha: 07/01/2009 Marginal: 47186340012009100008 Jurisdicción: Social Ponente: GABRIEL COULLAUT ARIÑO Origen: Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León sede en Valladolid Tipo Resolución: Sentencia Cabecera: Modiﬁcación sustancial. Caducidad de la acción. Interpretación cuando la empresa no ha seguido el procedimiento establecido. Resumen

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La sentencia de suplicación estima caducada la acción de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, al haber transcurrido más de 20 días hábiles a contar desde el conocimiento de la trabajadora de la modificación sustancial sufrida. La sala no se hace eco de las alegaciones de la reclamante, quien afirma que cuando el empresario no ha seguido el procedimiento del artículo 41 ET la acción a ejercitar lo es en el plazo de un año y por la vía del proceso ordinario. Existe doctrina del Tribunal Supremo que avala esta lectura del problema.

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Encabezamiento Número de Resolución: 1772/2009 Número de Recurso: 1772/2008 Procedimiento: RECURSO SUPLICACION T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL VALLADOLID SENTENCIA: 01772/2008 Rec. Núm.1.772/08 l. Caducidad de la acción. Interpretación cuando la empresa no ha seguido el procedimiento establecido.

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SEGUNDO.- Pasando al examen del Recurso que se fundamenta en un único motivo, amparado en el apartado C/ del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuestiona la recurrente que se haya acogido la excepción de caducidad cuando en ningún momento antes del juicio oral la demandada alegó dicha excepción, no estableciéndose ni en la resolución previa ni en la Sentencia el “dies a quo” para computar el plazo de caducidad; conviene precisar que la caducidad, a diferencia de la prescripción, es apreciable de oficio y por tanto el Juzgador puede y debe declarar caducada o decaída la acción aunque no se hubiere alegado por la demandada que en este caso sí se alegó en el acto del juicio tal excepción; por lo que atañe al “dies a quo” del plazo de caducidad a que se refiere el artículo 59.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el apartado tercero de ese mismo artículo, se producirá desde que el trabajador tuvo conocimiento de la decisión empresarial que se impugna y puesto que la actora tanto en su demanda como ahora en el Recurso silencia u oculta la fecha en que tuvo conocimiento del cambio de horario de su jornada laboral (lo que tuvo que ocurrir sin duda cuando se reincorporó al trabajo procedente de la Incapacidad Temporal si bien tampoco se indica cuando se produjo tal reincorporación), en todo caso cabe fijar como “dies a quo”, es decir fecha de conocimiento por la actora de la decisión que impugna, el de la reclamación previa que fechada el 3 de abril de 2.008 se presentó el día 10 de ese mismo mes, reclamación previa que fue desestimada por Resolución de 27 de mayo de 2.008 que consta notificada el 3 de junio de 2.008 (folio 88); pues bien desde el día 3 de junio hasta el 7 de julio en que se produjo la demanda origen de éste procedimiento se ha superado con creces el plazo de 20 días hábiles que citado artículo 59 del Estatuto establece como plazo de caducidad aplicable a las acciones para impugnación de decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo; por las razones expuestas se ha de desestimar el Recurso puesto que no se ha producido infracción de los preceptos citados ya que ciertamente la acción ejercitada está caducada por lo que en definitiva el Recurso debe ser desestimado y la Sentencia confirmada.

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Bomarzo

Jurisprudencia seleccionada por editorial Bomarzo

Jurisprudencia

1. Z STSJ DE LA COMUNIDAD VALENCIANA DE 13/03/2008 Nº de Recurso: 4662/2006 Accidente de trabajo y enfermedad profesional: Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad.

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Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procede en relación con la enfermedad profesional –silicosis en su grado más alto- padecida, en cuanto su causa eficiente es la falta de adopción por la empresa de medidas técnicas de prevención con el fin de reducir el riesgo en la fabricación de las piezas de cerámica sanitaria, atendidas las sustancias que lo componen, entre las que se encuentra el sílice, medidas que exigían llevar al trabajador una mascarilla homologada con filtros de retención del polvo, así como la instalación de un sistema de ventilación general que suministrase renovaciones del aire en la nave del almacén, a fin de aminorar las concentraciones residuales de sílice después de la fabricación, lo que supone una infracción de la O.M. de 12 de enero de 1963 y 15 de diciembre de 1965, que establecían la necesidad de pruebas médicas como la fotoradiscopia en películas de 70 por 70, una radiografía normal y una radioscopia cada dos años; la O.M. de 15 de octubre de 1989 que estableció la necesidad de las radiografías de tórax de proyección A-P y lateral, ninguna de cuyas pruebas se le ha practicado al actor; O.M. de 9 de marzo de 1971, por la falta de reconocimientos médicos genéricos, pues durante los 27 años que estuvo trabajando se le dejaron de realizar nueve reconocimientos anuales, tratándose en todo caso de reconocimientos genéricos y sin pruebas específicas, que se hacían con la unidad móvil placas de tórax pero eran muy pequeñas. También se vulneraron los artículos 15-d) y f), 17-2, 19, 21.1 y 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como los apartados 1, 3, 8 y 9 del artículo 10 de la Ley 8/88, de 7 de abril su Seguridad e Higiene y Salud Laborales y los artículos 2 y 3 de la O.M. de 16 de octubre de 1991, pues consta acreditado que el actor no estuvo sujeto a rotación en el puesto de trabajo, falta de mediciones de polvo adecuadas y trimestrales, así como la utilización de un sistema de limpieza inadecuado y, en fin, falta de cursos en materia de prevención.

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2. CCC STSJ DE MADRID DE 04/01/2008 Nº de Recurso: 3945/2007 Accidente de trabajo: indemnización de daños y perjuicios. Cuantificación de la indemnización de daños y perjuicios aplicando el Baremo de accidentes de tráfico: Se aplica la valoración contenida en el Baremo vigente en la fecha de la sentencia. Indemnización básica por lesiones permanentes: Procede la valoración independiente de las diferentes lesiones o secuelas físicas no estéticas, y las secuelas estéticas, que se calcularán separadamente, y después de obtenido un resultado global por las primeras y tras una valoración separada de unas y otras conforme a la tabla III en ambos casos, se sumarán finalmente las cantidades obtenidas.

3. MM STSJ DE CATALUÑA DE 29/11/2007 Nº de Recurso: 896/2006 Accidente de trabajo: determinación de contingencia. Infarto de miocardio: accidente de trabajo. Trabajadora que durante la hora del almuerzo salió del comedor mareada y con dolor precordial, siendo asistida por el gabinete Médico de la propia empresa y remitida al servicio de urgencias de un Hospital siendo diagnosticada de “angor inestable con daños miocardio mínimo (micro infarto)”. Procede la realización de una interpretación ﬂexible y humana de la presunción aplicándola cuando, por ejemplo, los primeros síntomas de la lesión se maniﬁestan en el trabajo, si bien el desenlace se produce poco tiempo después, horas o días, en el domicilio del trabajador.

4. VV STSJ DE CATALUÑA DE 02/01/2008 Nº de Recurso: 52/2006 Accidente de trabajo: determinación de contingencia. Gonalgia en rodillla: se entiende derivada de accidente de trabajo conforme a la presunción del art. 115.3 LGSS, cuando se produjo en una trabajadora, sin antecedente alguno de patología médica en extremidades inferiores y que sufrió una caída al resbalar produciéndose una torcedura en la rodilla derecha, siendo asistida por los servicios médicos de la Mutua e iniciando desde ese momento una situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo que hubo de ser reiniciada tras el alta médica por la Mutua. Tal presunción no se entiende desvirtuada por el hecho de que la trabajadora pudiera padecer una patología degenerativa de la rodillas con anterioridad pues ésta, al igual que una posible obesidad, carecía de repercusión funcional negativa en la aptitud de la trabajadora, como lo prueba el hecho de inexistencia de bajas laborables previas o de que se hubiera quejado anteriormente de dolencia alguna.

5. BBB STSJ DE MADRID DE 27/12/2007 Nº de Recurso: 3894/2007 Acoso Moral: extinción del contrato a instancia del trabajador.

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Extinción del contrato a instancia del trabajador al amparo del art. 50.1.c) ET: Procedencia. Médica que es objeto de prácticas de acoso desde que solicitara una reducción de jornada: diﬁcultades

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en su concesión y decisiones de movilidad funcional directamente orientadas a diﬁcultar su prestación de servicios, motivando en la trabajadora un síndrome ansioso-depresivo. Infracciones empresariales graves: la empleadora no adoptó medida alguna ante la situación de la trabajadora, ni antes ni después de la interposición de su demanda, permaneciendo impasible, sin respetar el derecho que a la actora le reconoce el artículo 4.2.d) del ET así como el artículo 15 de la Constitución a su integridad, obviando igualmente las obligaciones que le atribuyen los artículos 14 y siguientes de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, debiéndose también de tener en cuenta la caliﬁcación de tal actuación como falta muy grave por el apartado 12 del artículo 8 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

6. D STSJ DE CATALUÑA DE 20/02/2008 Nº de Recurso: 7771/2006 Amianto: Asbestosis. Incapacidad Permanente Absoluta por asbestosis: procede su reconocimiento como derivada de Enfermedad Profesional, ya que prestó servicios en la empresa URALITA durante más de trece años en puestos de trabajo en contacto con el amianto. No excluye tal reconocimiento que contara con 73 años en la fecha de presentación de la demanda y estuviera cobrando una pensión de jubilación.

7. SS TSJ DE MADRID DE 20/12/2007 Nº de Recurso: 4690/2007 Contrato de trabajo: relación mercantil.

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Desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa: lo que determina la caliﬁcación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza del vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no caliﬁcables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral. En todo caso, la acción –reclamación de retribuciones a la sociedad por parte de un vocal del Consejo de administración- ha de resolverse ante el Juez de lo Mercantil, al haberse ejercitado tras la declaración del concurso, conforme al art. 8.1 de la Ley Concursal, que determina la competencia exclusiva y excluyente del Juez de lo Mercantil para conocer de las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado, con algunas excepciones que no son del caso.

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8. BB STSJ DE LA COMUNIDAD VALECIANA DE 22/10/2008 Nº de Recurso: 4450/2007 Contrato de trabajo: relación laboral común. Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado que cesa en sus funciones tras producirse la liquidación de la sociedad, quedando relegadas a la una mera colaboración con el liquidador. Se trata de una relación laboral común y no especial de alta dirección. El plazo de preaviso que había de respetarse por el demandante para la extinción de su contrato de trabajo por dimisión del mismo es el de un mes que contemplaba el Convenio Colectivo aplicable y si bien es cierto que dicho plazo se incumplió parcialmente, como el Convenio no establece ninguna consecuencia económica derivada del incumplimiento del plazo de preaviso, la indemnización por incumplimiento que se reclama al trabajador sólo se deberá si se acreditan los perjuicios derivados de tal incumplimiento.

9. R STSJ DE ASTURIAS DE 31/10/2008 Nº de Recurso: 1396/2008 Contrato de trabajo: relación laboral común. Relación laboral: reportero gráfico de prensa. La editora indicaba diariamente, por teléfono o a través de mensajes de correo, qué noticias tenía que cubrir, los lugares a los que debía acudir y el horario de los actos que allí se iban a desarrollar. Una vez elaborado el material fotográfico, lo remite a la empresa editora a través del correo electrónico y las fotos seleccionadas pasan a formar parte del fondo documental del periódico, con independencia de que se publiquen o no. No se excluye por el hecho de que se siguiera la modalidad de retribución a la pieza, que no excluye su configuración salarial y constituye una modalidad de retribución frecuente en el sector de la prensa, cuando además, el reportero percibía con cargo a la editora una compensación adicional por gastos de kilometraje.

10. XX STSJ DE CASTILLA Y LEÓN /BURGOS DE 02/10/2008 Nº de Recurso: 488/2008 Contrato de trabajo: relación laboral común.

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Existe contrato de trabajo ordinario y no una relación asociativa entre un determinado Sindicato y su secretario general de Acción Sindical en cuanto el desempeño de tal cargo se simultaneó con la prestación de servicios como auxiliar administrativo, desarrollando efectivamente estas funciones en régimen de subordinación en las mismas condiciones que otros trabajadores del Sindicato que prestaban servicios como auxiliares administrativos, y percibiendo una remuneración que también era la propia de administrativo. El cese y la baja del trabajador constituyen un despido improcedente.

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11. JJ STSJ DE ARAGÓN DE 28/01/2008 Nº de Recurso: 40/2008 Contrato de trabajo: cesión ilegal de trabajadores. Trabajador que vino prestando servicios por cuenta de las diversas contratistas adjudicatarias de los Programas de Recuperación y Utilización Educativa de Pueblos Abandonados, por cuenta del Organismo Autónomo Parques Nacionales. Concurre un supuesto de cesión ilícita: El Ministerio de Medio Ambiente, a través del Organismo Autónomo Parques Nacionales proporciona personal técnico estable para atender periodos de mayor afluencia de grupos participantes. El actor, durante la vigencia de los contratos suscritos con las contratistas no dispuso de ningún uniforme, a diferencia de los trabajadores del Programa de Recuperación y Utilización Educativa de Pueblos Abandonados, pertenecientes al OAPN, que disponían de uniformes que les identificaban. Los medios materiales utilizados por el actor para el desarrollo de su trabajo, pertenecían al Programa de Recuperación y Utilización Educativa de Pueblos Abandonados y fueron adquiridos o conseguidos por las diferentes administraciones que concurrían en el mencionado Programa. Las funciones y actividades generales a desarrollar en el pueblo a que se encontraba adscrito el trabajador venían definidas a través de las indicaciones establecidas en el Pliego de Condiciones Técnicas del expediente administrativo, donde también se indicaba el modo de determinación del calendario y horario de trabajo. No existía la figura de un coordinador dado que junto al actor solo había otro trabajador más contratado por la contratista, de manera que para casos especiales o cometidos excepcionales se recurría a la comunicación directa entre el Organismo Autónomo Parques Nacionales y la contratista. También correspondía al Organismo Autónomo la dirección del contrato, la supervisión, coordinación, seguimiento, inspección y vigilancia de los trabajos objeto del contrato, y su personal intervenía en la fijación de horarios y disfrute de vacaciones del actor. La contratista, con estructura organizativa, productiva y empresarial propia, era quien abonaba el salario al actor y quien puso a su disposición un teléfono de contacto para cualquier problema o incidencia que pudiera surgir en el desempeño de su trabajo. La indemnización y salarios de tramitación por despido han de cuantificarse conforme al superior establecido en el Convenio Colectivo aplicable a la entidad cesionaria.

12. JJJ STSJ DE CANARIAS /LAS PALMAS DE GRAN CANARIAS DE 21/12/2007 Nº de Recurso: 1278/2005 Contrato de trabajo: sucesión de empresas.

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Sucesión de empresas: entre la empresa saliente de una contrata de explotación turística de un complejo de apartamentos y la Comunidad de Propietarios de los mismos, aunque ésta decida no continuar con su explotación turística, ya que, se constituyó como comunidad de explotación que, según sus estatutos sociales, tenía como objeto: “...la explotación turística de los bungalows, haciéndolo en nombre propio, a cuyo objeto deberá darse de alta en los Organismos oﬁciales correspondientes, contratar el personal necesario, formalizar los contratos con agencias de viajes, tours operadores, etc...”. La negativa de la comunidad de propietarios a continuar las relaciones laborales constituye un despido improcedente.

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13. UU STSJ DE CATALUÑA DE 11/01/2008 Nº de Recurso: 777/2006 Contratos temporales: fraude en la contratación. La naturaleza fraudulenta del primero de los contratos temporales determina la conversión en indefinida de la relación laboral y la existencia de un despido con la comunicación de extinción del contrato por vencimiento del término del último de los suscrito. El período computable para la cuantificación de la indemnización por despido se retrotrae al primero de los contratos, aplicado la doctrina sobre la unidad esencial del vínculo: las dos interrupciones existentes pertenecen a periodo vacacional y otras a las que no alude el recurrente no superan los treinta días hábiles sin que se aprecie una voluntad real de finalizar el vínculo laboral sino que lo que aparece es una mera apariencia de finalización de la relación de trabajo y de inicio de otra en lo que constituye un elemento más del fraude.

14. GGG STSJ DE ASTURIAS 18/01/2008 Nº de Recurso: 3376/2007 Daños morales. Vulneración del derecho fundamental a la dignidad y a la intimidad de la trabajadora: trabajadora al servicio de una Fundación encargada de la explotación turística de una Iglesia que al procederse a la readmisión de un anterior despido nulo, es obligada a la realización de unas guías sin que se le otorguen medios materiales para ello y se la obliga a permanecer sola en régimen de aislamiento en el interior de una Sacristía, mientras la Iglesia permanecía cerrada con llave. Indemnización por daños morales en la cuantía de 15.000 euros.

15. F STSJ DE CATALUÑA DE 04/11/2008 Nº de Recurso: 6130/2008 Despido improcedente: cuantificación de la indemnización. Despido improcedente declarado en sentencia, que declara la extinción del contrato ante la imposibilidad de la readmisión en la empresa en concurso, y fija la indemnización y los salarios de tramitación. La indemnización por despido ha de cuantificarse computando el período de prestación de servicios hasta la fecha de la sentencia, sin limitarse a la fecha de efectos del despido disciplinario.

16. DDD STSJ DE GALICIA DE 29/09/2008 Nº de Recurso: 3606/2008 Despido nulo y ETT: Embarazo.

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Despido de trabajadoras embarazadas: procede su nulidad cuando no concurren causas válidas para el cese, aunque no se acredite el conocimiento por la empleadora de la existencia de tal embarazo. Empresas de Trabajo Temporal: procede la responsabilidad solidaria de la usuaria en el despido de la trabajadora cedida aun cuando no pudiera entenderse fraudulento el contrato de trabajo de obra o servicio, dado que la misma no había ﬁnalizado en la fecha en que se produjo la extinción y ésta se llevó a cabo a instancia de la empresa.

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17. HH STSJ DEL PAÍS VASCO DE 18/03/2008 Nº de Recurso: 304/2008 Despido nulo: Embarazo. Despido de trabajadoras embarazadas: procede la declaración de nulidad ni no concurren causas válidas para el cese, con independencia de que la empresa no tenga constancia de la realidad del embarazo y de que se pueda demostrar que la razón del cese, aunque no ajustada a derecho, es ajena a la situación de embarazo.

18. RR STSJ DE CATALUÑA DE 10/01/2008 Nº de Recurso: 520/2006 Despido nulo: garantía de indemnidad. Despido nulo lesivo de la garantía de indemnidad y del derecho a la tutela judicial efectiva: falta de contratación por el previo ejercicio de una acción de despido contra la empleadora. Procede la declaración de nulidad del despido con independencia de la solución que den los Tribunales al anterior proceso de despido.

19. LLL STSJ DE ANDALUCÍA /GRANADA DE 13/02/2008 Nº de Recurso: 123/2008 Despido nulo: garantía de indemnidad. Despido nulo, lesivo de la garantía de indemnidad. Despido disciplinario motivado por ser la trabajadora denunciante en un procedimiento penal por acoso moral contra el Presidente de la Autoridad Portuaria de Almería, su empleador, sin que la demandada haya conseguido justificar, que su decisión extintiva nada tenga que ver con el ejercicio de la acción penal en dicho procedimiento. Actúan como indicios la proximidad cronológica y conocimiento anterior por la empleadora de la denuncia penal. No se excluye tal calificación por el hecho de que en el proceso de despido no se entienda acreditado el acoso moral denunciado, ni tampoco por la gravedad de los hechos imputados para justificar el despido, dado su conocimiento muy anterior por la empleadora sin que hubiera adoptado medidas disciplinarias contra la trabajadora.

20. W STSJ DE ANDALUCÍA /SEVILLA DE 21/09/2007 Nº de Recurso: 4521/2006 Despido nulo: lesión del derecho de libertad sindical.

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Despido objetivo al amparo del art. 52.b) ET por falta de adaptación del trabajador a las modiﬁcaciones técnicas operadas: Trabajador que presta servicios en establecimiento de hostelería como primer encargado de mostrador al que se le dispone invocando la necesidad de adaptar el local a las nuevas exigencias legales sobre la prevención del tabaquismo y su falta de adaptación al puesto de camarero. Se trata de un despido nulo, lesivo del derecho de libertad sindical, al estar motivado por la elección del trabajador como representante de los trabajadores: existe una conducta de la empresa de injerencia en sus funciones de representación que debe considerarse lesiva para su derecho a la libertad sindical, concretada en el control exhaustivo empresarial del

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uso del crédito horario, con cartas al Sindicato y requerimientos al actor comparándolo con otros delegados de personal, lo que constituye un indicio razonable de que el despido tuvo su causa en la afiliación sindical del trabajador, también el escaso tiempo transcurrido desde la fecha de su elección como representante de los trabajadores hasta su cese, y la manifiesta suficiencia de un encargado de mostrador para el desempeño de funciones de camarero.

21. G STSJ DE CASTILLA Y LEÓN /BURGOS DE 18/12/2008 Nº de Recurso: 712/2008 Despido objetivo: Nulo. Falta de puesta a disposición de la indemnización. Despido objetivo por causas económicas del art. 52.c) ET: Nulo por la falta de puesta a disposición de la indemnización. Comunicación extintiva donde se refería la puesta a disposición dentro de un determinado plazo, que finalmente no tuvo lugar, alegado la empleadora falta de liquidez. Ineficacia de tal alegación, cuando no se manifiesta en la carta de despido. Derecho del trabajador a los salarios de tramitación y a los treinta días de preaviso incumplido, que no verificó la empleadora.

22. TT STSJ DE CASTILLA Y LEÓN /BURGOS DE 11/06/2008 Nº de Recurso: 237/2008 Despido objetivo: ineptitud sobrevenida del trabajador. Despido objetivo por ineptitud sobrevenida del trabajador para el desempeño de su actividad laboral al amparo del art. 52.a) del Estatuto de los Trabajadores: la carga de la prueba de que las dolencias padecidas por el trabajador le impiden el desempeño de las funciones propias de su trabajo corresponde a la empresa. No se entiende acreditada por el Informe emitido por la Sociedad de Prevención con quien la empresa tiene concertado la prevención de riesgos laborales de sus trabajadores.

23. II STSJ DEL PAÍS VASCO DE 31/03/2008 Nº de Recurso: 380/2008 Despido objetivo: Nulo. Falta de puesta a disposición de la indemnización.

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Despido objetivo: nulo. No se entiende cumplido el requisito de la puesta a disposición de la indemnización cuando en la comunicación extintiva se hace constar la misma cuando la cantidad no se pone a disposición de la trabajadora de forma simultánea, sin que se produzca la subsanación de tal irregularidad con el ingreso de la indemnización a través de transferencia bancaria diez días después de comunicarse la extinción del contrato. No puede la empresa alegar que la trabajadora, tras recibir la carta, pudo acudir a la empresa a cobrar la indemnización, ya que no se atiene al requisito de simultaneidad legalmente exigido y, por lo demás, le impone una carga que la norma no establece. El despido también es nulo por tratarse de una trabajadora en situación de baja por riesgo durante el embarazo, aunque la empresa no conociera tal situación.

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24. OO STSJ DE CASTILLA-LA MANCHA DE 27/03/2008 Nº de Recurso: 66/2008 Despido tácito. Despido tácito: Se aprecia su existencia cuando se produce el cierre de la empresa declarada en situación de concurso y el cese de la actividad, sin darse ocupación efectiva ni abonarse retribuciones. La empleadora no puede alegar que el trabajador quedó sujeto a una extinción colectiva autorizada muchos meses después cuando ni consta acreditado que se mantuviera el abono del salario, ni el alta en la Seguridad Social hasta la extinción colectiva.

25. Ñ STSJ DE MADRID DE 04/02/2008 Nº de Recurso: 5553/2007 Discriminación por razón de sexo: promoción profesional. Nulidad del precepto del Convenio Colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A., que establecía como requisito para el ascenso de nivel retributivo que el trabajador complete el 60% de la media de horas de vuelo de la flota, en cuanto dificulta dicha promoción económica a las mujeres por el tiempo en que permanecen laboralmente inactivas por razón de embarazo y cuidado de hijos. Tanto el convenio colectivo en cuestión, al excluir implícitamente a la trabajadora TCP con riesgo durante el embarazo o de baja maternal de la posibilidad de acceso al nivel retributivo superior, como la aplicación por la empresa de la rebaja al 50% de la media de horas de vuelo necesarias para tal acceso por la empresa demandada, inciden en discriminación anticonstitucional que afecta a la mujer por el hecho biológico de su embarazo, a diferencia de situaciones excepcionales (excedencia por maternidad o paternidad durante el primer año, accidente laboral o enfermedad profesional, desarrollo de funciones sindicales) en las que hay prevista una regulación específica -o acuerdo entre las partes- en virtud de la cual no se tiene en cuenta la suspensión del contrato de trabajo como circunstancia limitadora del derecho al ascenso de nivel. No puede apreciarse la prescripción de la acción, y la acción propiamente económica por diferencias retributivas tampoco puede está afectada por la prescripción dado que la retroacción de tales diferencias no se extiende más allá del año anterior a la presentación de la reclamación.

26. FF STSJ DE CASTILLA Y LEÓN /VALLADOLID DE 03/12/2008 Nº de Recurso: 1269/2008 FOGASA: Responsabilidad directa en el 40% de la indemnización legal por despido objetivo.

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FOGASA: Responsabilidad directa en el 40% de la indemnización legal por despido objetivo. Para determinar el número de trabajadores (menos de 25) se ha de tomar como referencia el del conjunto de la empresa y no el del centro de trabajo ni otros supuestos distintos de diferenciación, como es el de las actividades. Se trata de una norma destinada a la protección patrimonial de las pequeñas empresas en situaciones de crisis económica o transformación productiva, habiendo escogido el legislador un criterio para medir la capacidad económica de la empresa basada exclusivamente en el número de trabajadores de la misma.

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27. III STSJ DE ANDALUCÍA /GRANADA DE 14/11/2007 Nº de Recurso: 1138/2007 FOGASA: antigüedad computable para la cuantiﬁcación de la indemnización por la extinción del contrato. Extinción de contratos de trabajo por despido colectivo de empresa en concurso autorizado por Auto judicial, que incluye relación de trabajadores, indicando su antigüedad. Fondo de Garantía Salarial: la indemnización que ha de abonar ha de cuantiﬁcarse conforme a la superior antigüedad reconocida en acuerdo de conciliación administrativa suscrito entre empresa y trabajador, cuando en el procedimiento entablado contra el Fondo el trabajador acredita los superiores períodos de prestación de servicios realizados a favor de la empresa a través de anteriores contratos temporales.

28. P STSJ DE MURCIA DE 09/12/2008 Nº de Recurso: 969/2008 Ley Concursal: cosa juzgada. FOGASA: Antigüedad computable para la cuantificación de la indemnización por la extinción del contrato de trabajo a través de auto de extinción colectiva de contratos de trabajo dictado por el Juzgado de lo Mercantil en empresa en concurso. Una vez firme dicho auto, ya no es posible plantear nuevo litigio para resolver sobre la antigüedad y salario de aquellos trabajadores afectados, pues se trata de una cuestión ya decidida en relación con las cantidades que debe abonar el Fondo de Garantía Salarial, operando, por tanto, la fuerza de la cosa juzgada material de conformidad con lo establecido en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento civil. A estos efectos, carece de eficacia el salario mensual y la antigüedad reseñadas en otra sentencia recaída en procedimiento de reclamación de salarios entablado contra la empleadora, a partir de acción ejercitada con posterioridad a la extinción de contratos en el procedimiento concursal.

29. X STSJ DE ANDALUCÍA /SEVILLA DE 08/11/2007 Nº de Recurso: 285/2007 Ley Concursal. Concurso voluntario: La administración concursal es la competente para extinguir los contratos de trabajo de alta dirección, cualquiera que sea la causa de la extinción. En modo alguno se extralimitó en sus funciones, al alegar la incompetencia de jurisdicción, no apreciándose la infracción del artículo 40.1 de la Ley Concursal, y además, la jurisdicción exclusiva y excluyente para el conocimiento de las acciones sociales que tengan por objeto la extinción de contratos de alta dirección, se atribuye por el artículo 8.2 de la Ley Concursal al Juez del Concurso.

30. E STSJ DE 17/03/2008 Nº de Recurso: 8570/2006 Ley Concursal: ejecución separada.

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Ejecución separada de créditos laborales de empresa declarada en situación de Quiebra: Procede, debiendo de tramitarse la ejecución ante la Jurisdicción Social. Habiéndose declarado la quiebra

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antes de la entrada en vigor de la Ley Concursal, no resulta ésta aplicable salvo en lo que dispone la Disp. Adicional Primera, que no afecta a la cuestión de la competencia judicial.

31. EE STSJ DE CASTILLA Y LEÓN /VALLADOLID DE 19/11/2008 Nº de Recurso: 1411/2008 Ley Concursal: recursos contra el auto de extinción colectiva de contratos de trabajo. Recursos contra el auto del Juez de lo Mercantil en procedimiento de extinción colectiva de contratos de trabajo: el recurso de suplicación y el incidente concursal laboral no pueden conﬁgurarse como alternativos o de libre elección para el trabajador, sino que el recurso de suplicación directo ha de reservarse para aquellos casos en los que se cuestiona de manera genérica la procedencia de la resolución en sí, pero cuando se alegan cuestiones referidas a la relación jurídica individual, como es la inclusión o no de un trabajador, su antigüedad o el montante indemnizatorio que le corresponde, el incidente concursal es requisito imprescindible. El recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el que la Sala tiene muy limitado el conocimiento de la prueba y en el que no cabe la prueba en segunda instancia. Admitir la impugnación directa por parte del trabajador afectado cuando se discuten extremos que antes no se han cuestionado pues el trabajador no tenía porqué estar personado, supone privar a éste y a las partes de un período probatorio e incluso de la utilización de determinados medios de prueba que nunca tendrían cabida en el recurso de suplicación. Ciertamente cuando el expediente se tramita ante la Autoridad Laboral, la impugnación es directa ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pero ante ella se realiza un proceso con absoluta contradicción con apertura de un período probatorio, mientras que en el procedimiento concursal, el trabajador, que no es parte en la tramitación del ERE, se ve privado de poder practicar la prueba que a su derecho convenga, al igual que la empresa se puede ver privada de practicar la necesaria contraprueba. Así, cuando el trabajador pretende impugnar la afectación personal de la resolución que pone ﬁn al expediente de regulación de empleo, ya sea por su inclusión en el mismo o por cualquier otra consecuencia del mismo que le afecte, el mismo no puede interponer recurso de suplicación directo, sino que debe suscitar incidente concursal.

32. M STSJ DE MADRID DE 16/10/2007 Nº de Recurso: 4073/2007 Ley Concursal: extinción colectiva de contratos de trabajo.

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Auto de extinción colectiva de contratos de trabajo de empresa en concurso dictado por el Juez de lo Mercantil: procede su anulación, ya que la Administración Concursal solicitó la extinción colectiva de la totalidad de los contratos de trabajo, sin esperar “a la emisión del informe de la administración concursal del artículo 75 LC”, con reconocimiento expreso en la propia solicitud de no encontrarse en el supuesto contemplado en el artículo 64.3 LC, cuando con carácter excepcional permite su presentación previa con el requisito procesal de que ello viniese motivado por la circunstancia de que la demora en la aplicación de las medidas colectivas pretendidas puede comprometer gravemente la viabilidad futura de la empresa.

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33. HHH STSJ DE CASTILLA Y LEÓN /VALLADOLID DE 28/05/2008 Nº de Recurso: 352/2008 Libertad sindical: composición de comisiones de trabajo del Comité de Empresa. Comisiones de trabajo del Comité de Empresa: el derecho fundamental de libertad sindical no impone su conformación conforme a un criterio de proporcionalidad estricta a la representatividad de cada opción sindical en el Comité de Empresa, cuando sólo desarrolla las funciones previamente delegadas por el Comité de Empresa, prevaleciendo las decisiones del Pleno del Comité sobre las que puedan adoptarse en estas Comisiones de trabajo.

34. B STSJ DE CATALUÑA DE 22/02/2008 Nº de Recurso: 8629/2007 Libertad sindical: Discriminación mejora en el crédito horario. Libertad sindical y garantía de indemnidad: Negativa de la empresa a que los miembros del Comité de Empresa correspondientes a una determinada opción sindical puedan continuar disfrutando del exceso de horas sindicales, por encima del mínimo legal que fue instaurado voluntariamente por la empresa desde las últimas elecciones sindicales.

35. NNN STSJ DE CANTABRIA DE 03/10/2008 Nº de Recurso: 839/2008 Libertad sindical: Discriminación en los locales cedidos para uso de las secciones sindicales. Discriminación en la cesión de locales para su uso por las secciones sindicales de los Sindicatos con presencia en el Comité de Empresa. No se produce discriminación entre las secciones sindicales de los tres sindicatos con presencia en el Comité de una empresa de limpiezas cuando no se facilita a uno de ellos un local para uso exclusivo, cuando no se discute su caliﬁcación como adecuado, y la diferencia de trato puede estar justiﬁcada por la superior implantación del resto de sindicatos en el ámbito de la empresa principal, que es la que facilita los locales.

36. C STSJ DE CATALUÑA DE 01/02/2008 Nº de Recurso: 7817/2007 Libertad sindical: indemnidad retributiva por el uso del crédito horario.

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Delegada sindical al servicio de una entidad financiera que es excluida de un premio o gratificación de beneficios ligada a la consecución de los objetivos contemplados en un determinado plan, a consecuencia del desempeño de funciones de representación con cargo al crédito horario. Vulneración de la garantía de indemnidad retributiva de los representantes: los efectos derivados del ejercicio de funciones representativas son los determinantes de su exclusión del plan de objetivos de la empresa y, por tanto, le acarrean la pérdida de un incentivo o beneficio o en cualquier caso un derecho reconocido al resto de los trabajadores únicamente amparado en el uso del crédito horario, que le impide alcanzar los objetivos exigidos con carácter. Procede el reconocimiento del derecho al plus de incentivos y a la compensación por la minuta de su abogado.

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37. YY STSJ DE EXTREMADURA DE 30/10/2008 Nº de Recurso: 341/2008 Negociación colectiva: Concurrencia de convenios colectivos. Concurrencia de Convenios Colectivos: No se aprecia la concurrencia de un Convenio Colectivo sectorial –ópticas- negociado durante la vigencia de otro convenio colectivo sectorial del mismo ámbito territorial –Comercio del Metal-, aun cuando el ámbito funcional de este último también comprendiera a las empresas incluidas en el ámbito del primero. Impugnación de un Convenio Colectivo registrado y publicado, por falta de representatividad de las organizaciones empresariales ﬁrmantes: se presume la representatividad y es la parte que invoca la falta de representatividad la que ha de acreditar tal hecho.

38. EEE STSJ DE MADRID DE 18/12/2007 Nº de Recurso: 4099/2007 Procedimiento Laboral: ejecución de sentencias de despido. Procedimiento de ejecución de sentencia de despido: auto declarativo de la extinción de los contratos de trabajo recaído en incidente de readmisión irregular, que incluye condena al abono de la indemnización y de los salarios de tramitación hasta la fecha del auto. Una vez que adquiere ﬁrmeza, la empresa no puede oponerse al abono de los salarios de tramitación ﬁjados en dicho auto una vez iniciada la fase de ejecución ordinaria.

39. FFF STSJ DE ASTURIAS DE 23/11/2007 Nº de Recurso: 2376/2007 Procedimiento Laboral: ejecución de sentencias de despido. Ejecución de sentencias de despido: extensión de la ejecución sobre la empresa sucesora que adquiere a la demanda y condenada en sentencia. Procedencia, ya que el título ejecutivo quedó constituido antes de consumarse la transferencia –el juicio se celebró pocos días antes de otorgarse escritura pública de compraventa- y apreciarse fraude de ley por parte de ambas empresas, ya que durante el período posterior y hasta que la cedente fue requerida para la readmisión, ambas empleadoras guardaron silencio sobre la compraventa de manera que ni el Juzgado ni -al menos jurídicamente- la propia actora tuvieron la menor noticia de la venta. Ello conﬁgura un claro supuesto de connivencia en el fraude, que no puede eludir las censuras de los artículos 6º.4 y 7º.3 del Código civil, 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 75.1 de la Ley de Procedimiento Laboral.

40. QQ STSJ DE BALEARES DE 18/06/2008 Nº de Recurso: 209/2008 Procedimiento Laboral: prueba.

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Medios de prueba: validez probatoria en procedimiento judicial de recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad de grabación de conversión privada realizada por uno de los interlocutores, y que se encontraba referida a cuestiones relativas a las condiciones del puesto de trabajo del actor en relación a su salud laboral y que, siendo relevantes con la cuestión de fondo

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del litigio. La inadmisión de dicho medio de prueba ha producido una indefensión y supone, además, una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE, en el que se integra, entre otros, el derecho a utilizar cualquier medio de prueba no prohibido por la ley.

41. Q STSJ DE NAVARRA DE 02/09/2008 Nº de Recurso: 194/2008 Procedimiento Laboral: prueba. Alcance de la ﬁcta confessio por la incomparencia injustiﬁcada de la parte demandada al acto del juicio. Procede su estimación cuando tal incomparecencia causa indefensión al trabajador, que ve desestimada su pretensión de condena por hacer recaer sobre el trabajador las consecuencias de una supuesta ausencia probatoria, cuando él mismo había visto frustrada por incomparecencia la práctica de las pruebas que podían haber acreditado el extremo cuya ausencia de probanza se le imputa. En el caso, se denunciaba la existencia de una sucesión de empresas, y la incomparecencia de las sucesoras fue la causa determinante de la desestimación de la reclamación del trabajador, ya que eran las empresas codemandadas las que detentaban los medios de prueba que le fueron exigidos al trabajador, imponiéndole una prueba difícil de obtener y desarrollar, y además cuando el trabajador presenta indicios extremadamente razonables de su pretensión.

42. N STSJ DE MADRID DE 02/12/2008 Nº de Recurso: 3769/2008 Procedimiento Laboral: cosa juzgada. Efecto de cosa juzgada de la sentencia recaída en procedimiento de extinción del contrato a instancia del trabajador, que declaró la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, en el posterior procedimiento judicial de reclamación de salarios formulado por el mismo trabajador.

43. CC STSJ DE LA COMUNIDAD VALENCIANA DE 30/10/2008 Nº de Recurso: 292/2008 Procedimiento Laboral: Recurso de suplicación. Recurso de suplicación: Prestaciones de la Seguridad Social. Cuando no es objeto del proceso el reconocimiento de una prestación pues ésta lo había sido por resolución de la Entidad Gestora y la pretensión procesal se contrae en exclusiva a obtener el incremento de la base reguladora de la misma, y consecuentemente, de su importe, la cuantía de dicha pretensión queda determinada por la diferencia entre lo administrativamente reconocido y lo postulado.

44. A STSJ DE CATALUÑA DE 15/02/2008 Nº de Recurso: 8572/2006. Salarios: doble escala.

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Doble escala salarial por razón de la fecha de ingreso en la empresa: No se produce por acuerdo de empresa que recoge el mantenimiento de determinadas

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condiciones retributivas de los trabajadores ingresados antes de una determinada fecha. Una interrupción de la relación laboral superior a veinte días, pero de escasa duración, no puede tener relevancia jurídica para enervar el reconocimiento de las mismas condiciones laborales a las que tienen derecho los trabajadores contratados temporalmente antes de la fecha de referencia y que pasaron a ser trabajadores ﬁjos de la empresa con posterioridad a esa fecha tras un irrelevante periodo de interrupción de la relación laboral de muy escasos días. 45. AA STSJ DE LA COMUNIDAD VALENCIANA DE 16/10/2008 Nº de Recurso: 4046/2007. Salarios: FOGASA. Responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en el abono de salarios recogidos en sentencia, adeudados por empresa declarada en suspensión de pagos: Procede cuando el Fondo se encuentra personado en dicho expediente aunque no se haya incluido dicho crédito en el mismo y no se hubiera solicitado la ejecución de la sentencia, dada la insolvencia de la empresa.

46. DD STSJ DE LA COMUNIDAD VALENCIANA DE 07/11/2008 Nº de Recurso: 119/2008 Salarios: FOGASA. Fondo de Garantía de Salarial: su responsabilidad en el abono de salarios de pendientes de pago se extiende hasta la retribución bruta percibida por el trabajador, incluyendo retenciones en concepto de IRPF y cotizaciones a la Seguridad Social a cargo del trabajador, dentro de los límites cuantitativos generales y siempre que, tratándose de unos créditos contra la masa de una empresa en concurso, hayan sido incluidos en la relación de créditos contra la masa elaborada por los Administradores concursales.

47. GG STSJ DEL PAÍS VASCO DE 29/01/2008 Nº de Recurso: 2843/2007 Salarios: horas extraordinarias. Reclamación judicial del derecho a la compensación por horas extraordinarias: Prescripción de la acción. No procede su estimación aun cuando las horas extraordinarias se imputen a una anualidad ﬁnalizada varios años antes de la reclamación, dado que el dies a quo del plazo de prescripción no se inicia hasta que la acción puede ejercitarse, y en el caso, el Convenio Colectivo aplicable establecía una pauta de criterio trianual para el devengo de la jornada que observa la media a considerar para ﬁnalmente regularizar posibles excesos.

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48. Y STSJ DE LA COMUNIDAD VALENCIANA DE 20/02/2008 Nº de Recurso: 689/2007 Seguridad Social: maternidad.

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Subsidio de maternidad: Derecho del padre a percibir el subsidio por maternidad, a pesar de que la opción de su cónyuge por compartir el periodo de descanso con él se realizó una vez iniciado el referido periodo. El nacimiento del derecho al subsidio de maternidad no puede depender del cumplimiento de un requisito estrictamente laboral y que nada tiene que ver con el régimen de prestaciones que diseña nuestro ordenamiento jurídico. Por tanto, si la situación protegida se ha producido y el padre está disfrutando del descanso, no existe razón alguna para denegarle el derecho a la percepción del subsidio, a pesar de que la madre hubiera manifestado su opción una vez iniciado el periodo de descanso.

49. MMM STSJ DE ANDALUCÍA /GRANADA DE 23/04/2008 Nº de Recurso: 3225/2007 Seguridad Social: Mejoras voluntarias. Mejora voluntaria de las prestaciones de Seguridad Social: de la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de accidente de trabajo. Reconocimiento al trabajador de la IPA por revisión del grado de total, que inicialmente le había sido reconocido. Responsabilidad empresarial en el abono de la mejora: así lo impone la literalidad del Convenio Colectivo que sitúa el hecho causante en la fecha del accidente, y ser la solución que más se acomoda a los criterios establecidos por el Tribunal Supremo, que mantiene que la entidad responsable de los riesgos derivados de accidente de trabajo es aquella que los tenía asegurados en el momento de producirse el accidente.

50. U STSJ DE CANTABRIA DE 23/12/2008 Nº de Recurso: 1102/2008 Seguridad Social: reconocimiento de prestaciones del RETA. RETA: el requisito de que el causante de las prestaciones se encuentre al corriente en el pago de las cuotas pendientes al momento del reconocimiento de la prestación, que se contempla en el art. 28 del D. 2530/70, se reﬁere a las cuotas a la Seguridad Social por cuenta del trabajador en dicho Régimen Especial, sin que les resulte exigible, para generar prestaciones en el RETA, que se encuentren al corriente en el pago de otras cuotas de Seguridad Social de las que puedan ser responsables, como las que puedan adeudar en el ámbito del Régimen General de la Seguridad Social, por los empleados que pudieran tener a su cargo.

1. STSJ DE CATALUÑA DE 24/10/2008 Nº de Recurso: 2538/2008 Cesión ilegal de trabajadores.

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Cesión ilegal de trabajadores: contrata de mantenimiento. El jefe de taller de la cesionaria es el que da los trabajos a realizar a los trabajadores de la contratista, haciendo la planiﬁcación de conjunto para la totalidad de los trabajadores, incluidos los de la contratista, que es además quien controla y supervisa el trabajo de los trabajadores de la contratista, que lo realizan con ayuda y colaboración de los de la cesionaria y a los que incluso sustituyen en alguna ocasión. Las alteraciones de su jornada de trabajo y los cambios de turno son establecidos y autorizados por el encargado de la cesionaria.

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El presupuesto presentado por la contratista consiste en ﬁjar el número de horas trabajadas por los trabajadores que aporta, que se multiplican por el precio hora estipulado. 2. STSJ DE GALICIA DE 27/10/2008 Nº de Recurso: 3077/2008 Cesión ilegal de trabajadores. Cesión ilegal de trabajadores: existencia. Contrata para la prestación de servicios de ordenanza y conserje en un centro educativo dependiente de la Administración. Las instrucciones en relación al puesto de trabajo que el actor recibió de la contratista consistieron en la indicación de las funciones que eran propias de su categoría y profesión, entregándole copia del Convenio Colectivo sectorial aplicable de Limpiezas y Despachos. El horario se ﬁjó de acuerdo con la Directora del Colegio y la Encargada General de la contratista, pero fue la Directora del Colegio la que le entregó al actor el escrito en el que se detallan pormenorizadamente las funciones a realizar. La Encargada General de la contratista pasaba por el Centro Educativo a hablar con la Directora dos o tres veces en cada período lectivo, sin embargo era la Directora del Colegio la que daba al actor las concretas instrucciones en relación al quehacer cotidiano. En ocasiones, el trabajador recibía notas manuscritas de las compañeras de trabajo o de la Directora, referidos tanto a apertura de puertas, ciertas limpiezas de instalaciones, o de jardinería, y cuando tenía en alguna ocasión discrepancias con la directora, consultó a la Encargada general de la contratista, que le remitía al Convenio Colectivo que le había entregado.

3. STSJ DE GALICIA DE 02/12/2008 Nº de Recurso: 3039/2008 Cesión ilegal de trabajadores. Cesión ilegal de trabajadores: existencia. Trabajadores contratados por Colegio de Ingenieros de Minas para atender convenio de colaboración suscrito con la Xunta de Galicia, para atender determinados proyectos medioambientales y de explotaciones mineras. Los trabajadores estaban insertos en el ámbito de organización y dirección de la Consellería demandada, al margen de que formalmente el Colegio de Ingenieros de Minas expidiese nóminas y abonase salarios. La Xunta de Galicia era el empresario real de los demandantes, recibía sus servicios e incorporaba la utilidad patrimonial de su trabajo, estando aquella inmersa en su organización e infraestructura, y que ejercía la dirección de la actividad laboral y el control de la misma. Una cierta gestión empresarial inmediata, como abono salarial o detentación oﬁcial de poder disciplinario, no es obstáculo para la existencia de cesión ilegal de trabajadores ya que lo relevante es el resultado de la indagación respecto a las condiciones en que realmente se ha ejecutado la prestación de servicios, como tampoco lo es que la demandante pudiese realizar actividad como personal funcionario interino cuando ﬁnalizaban los convenios.

4. STSJ DE GALICIA DE 02/12/2008 Nº de Recurso: 884/2006 Cesión ilegal de trabajadores.

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Cesión ilegal de trabajadores: Consellería de empleo de la Xunta de Galicia que contrata con una empresa informática apoyo técnico en sus oﬁcinas de empleo de una determinada provincia. Existe

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cesión ilegal de trabajadores: la empresa cedente no ha intervenido en el modo y forma de realizar el actor su trabajo, ni lo ha supervisado ni, en definitiva, ha ejercitado el poder de dirección inherente a todo empresario real, de tal modo que su actuación se ha limitado a contratar a una persona para que trabaje para la Consellería y bajo la supervisión directa del Jefe de Servicio y de los Funcionarios competentes del referido Organismo. No excluye la existencia de una cesión ilícita que el contrato celebrado entre las codemandadas se encontrara justificado en la insuficiencia de medios personales con que contaba la Delegación Provincial de Orense para hacer frente a las necesidades de trabajo creadas por la aplicación del nuevo Sistema Informático en la Xunta de Galicia.

5. STSJ DE MADRID DE 27/11/2008 Nº de Recurso: 5160/2008 Cesión ilegal de trabajadores. Contrata de servicios suscrita por TVE, S.A. para atender servicio de telefonía. Existe cesión ilegal de trabajadores: aunque la empresa contratista es real y tiene una actividad mercantil en el mercado, en su relación con TVE, S.A. se ha limitado a aportar a ésta un trabajador para que realice sus funciones en la misma forma que lo hacen sus trabajadores de plantilla en la centralita telefónica, con sus medios propios y en sus locales, sujeto al mismo horario e inserto en su ámbito organizativo, a las órdenes del personal de la sociedad estatal, limitándose la actuación de la contratista al abono del salario y la toma de cuenta de la fecha de vacaciones que se ﬁjaban por la contratante, no habiendo servicio autónomo alguno a TVE, S.A., sino que se ha circunscrito a suministrar mano de obra.

6. STSJ DE LA COMUNIDAD VALENCIANA DE 16/10/2008 Nº de Recurso: 4151/2007 Convenios colectivos: concurrencia. Cambio de centro de trabajo que no supone traslado ni cambio de residencia del trabajador. Derecho del trabajador a percibir una compensación por la mayor distancia recorrida desde su domicilio al nuevo centro de trabajo conforme al “plus de locomoción” regulado en el convenio colectivo sectorial de ámbito provincial. La empresa no puede oponerse invocando la regulación del “complemento no salarial” regulado en el convenio colectivo sectorial de la Comunidad Autónoma, en cuanto vendría a retribuir la misma partida compensatoria del desplazamiento y gasto generado hasta el centro de trabajo regulación efectuada por el convenio Provincial del sector, se encuadra en la excepción establecida en el párrafo tercero del artículo 84 del ET, al regular las materias no negociables respecto a un convenio colectivo de ámbito superior.

7. STSJ DE NAVARRA DE 09/09/2008 Nº de Recurso: 167/2008 Derechos fundamentales: extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador.

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Extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador al amparo del art. 50 ET por vulneración de derechos fundamentales: trabajadoras con categoría de encargadas que tras incorporarse al trabajo después de la excedencia maternal y solicitaron una reducción de jornada por cuidado

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de hijos, la empresa demandada les asigno tareas de cajera-reponedora sin permitirles ejercer las labores propias de su categoría ni abonarles determinados complementos retributivos del puesto de origen. Plazo de prescripción para el ejercicio de la acción: el “dies a quo”para el cómputo de cualquier plazo de caducidad o de prescripción no puede considerarse iniciado hasta que no cese la conducta lesiva de derechos fundamentales. No se produce variación sustancial de la demanda porque en la papeleta de conciliación sólo se solicitara la extinción del contrato de trabajo y en la demanda se postulara también el abono de una indemnización adicional por violación de derechos fundamentales.

8. STSJ DE ARAGÓN DE 03/11/2008 Nº de Recurso: 842/2008 Derechos fundamentales: acoso moral o mobbing. Acoso moral o mobbing: La actora, que desarrollaba un gran número de funciones de responsabilidad como Encargada General de cinco centros sanitarios, vio reducidas sus funciones hasta dejarlas vacías de contenido, quedando al frente de unos pocos trabajadores en un centro sanitario de consultas que estaba en proceso de apertura al público por fases, careciendo de instrucciones y de actividad a desarrollar, habiéndose visto privada de despacho, de vestuarios, de lavabo ni aseos, habiendo de usar como vestuario la habitación que antes constituía su despacho, de la que no tiene llave -habiendo de esperar a alguien que disponga de ella para que abra-; todo lo cual la obliga a vagar por los pasillos y sin poder salir de dicho centro, pese a no tener actividad alguna a efectuar. Indemnización de daños y perjuicios de 3.000 € en concepto de lucro cesante y daño emergente, valorando el importe de los honorarios del facultativo médico al que hubo de acudir la trabajadora. La indemnización en concepto de daños morales comprende indemnizar los 286 días de baja por transtorno adaptativo, con síntomas de ansiedad y depresión derivados de la problemática laboral a razón de 28,26 € diarios, como días de baja no impeditivos, y valorar los días restantes hasta la fecha de la sentencia, a la cantidad de 10.000 € en que se cuantiﬁca la vulneración de la dignidad de la trabajadora, la de la consideración que de ella tienen los otros trabajadores, y el período anterior a la situación de baja por depresión en el que se inició el acoso laboral. Resultando, en resumen, las siguientes cantidades: 3.000 € por daño emergente, 8.082,36 € por 286 días de baja y 10.000 € por la vulneración de la dignidad de la trabajadora.

9. STSJ DE MADRID DE 28/11/2008 Nº de Recurso: 2966/2008 Derechos fundamentales: garantía de indemnidad.

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Garantía de indemnidad por el ejercicio de reclamaciones judiciales contra la empresa: vulneración con la exclusión del abono de un bonus por cumplimiento de objetivos. La empresa, poco después de recibir una demanda del recurrente, le ha suprimido el bonus que le venía abonando, sin justificar de forma sólida y contundente tal decisión, pues ninguna de las dos razones ofrecidas con tal fin está justificada. La primera (situación negativa de la empresa) se desvanece desde el momento en que tal razón, si fuera real, debería haber llevado a suprimir el bonus del resto de los trabajadores. La segunda (negligente valoración profesional del actor) no quedó acreditada.

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Lesión del art. 24.1 CE, con el reconocimiento del derecho del trabajador a percibir la misma cantidad que en concepto de bonus percibieron los trabajadores comparables de su empresa. 10. STSJ DE CATALUÑA DE 26/09/2008 Nº de Recurso: 4363/2007 Derechos fundamentales: igualdad salarial. Derecho a la igualdad en materia salarial: se infringe con la decisión de la empresa de abonar una prima o bonus discrecionalmente a algunos directivos y no a otros, pese a no haberse cumplido los objetivos para su devengo. También se infringe con la negativa de la empresa a abonar la compensación ﬁscal a un trabajador que no estaba en activo en la fecha en que se procedió a su abono; si se entiende que dicha compensación era una condición más beneﬁciosa de naturaleza salarial que venía disfrutando el actor, el estar o no en activo respecto a un devengo anterior a su cese resulta completamente irrelevante.

11. STSJ DE LA COMUNIDAD VALENCIANA DE 16/10/2008 Nº de Recurso: 3023/2008 Derechos fundamentales: igualdad salarial. Derecho de los trabajadores temporales a percibir los mismos complementos que la empresa a los trabajadores ﬁjos ingresados con posterioridad a una determinada fecha: procede el reconocimiento del derecho de los primeros a la percepción de las mismas retribuciones, ya que no se trata de complementos personales sino de puesto de trabajo.

12. STJS DE CASTILLA Y LEÓN /BURGOS DE 02/10/2008 Nº de Recurso: 481/2008 Derechos fundamentales: igualdad salarial. Resolución de la Administración por la que se acuerda el abono de diferencias salariales a determinado colectivo de trabajadores por el desempeño de funciones de superior categoría profesional. Se vulnera el derecho fundamental a la igualdad cuando por el mismo concepto se abonan unas cantidades inferiores a trabajadores que, en las mismas condiciones, reclamaron judicialmente estas cantidades, resultantes de apreciar en los mismos la operatividad del plazo de prescripción.

13. STSJ DE CANARIAS /LAS PALMAS DE 12/09/2008 Nº de Recurso: 446/2006 Derechos fundamentales: igualdad salarial.

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Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de una Administración que establece un diverso tratamiento retributivo para trabajos de igual valor en función de la naturaleza temporal, al amparo de los convenios de colaboración suscritos con otras Administraciones Públicas: es nula por romper el principio de igualdad y ser discriminatoria. De tal forma que los trabajadores demandantes debieron ser retribuidos siguiendo idénticos parámetros y criterios que los empleados para aquellos otros trabajadores que prestaban los mismos servicios en la Administración Local demandada con carácter de ﬁjos de plantilla.

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14. STSJ DE GALICIA DE 21/10/2008 Nº de Recurso: 3391/2008 Derechos fundamentales: libertad sindical. Trabajadora con sucesivos contratos de trabajo temporales a la que se le prorroga o no renova la último contrato de trabajo temporal: despido nulo lesivo del derecho de libertad sindical del art. 28 CE, en cuanto motivado por la intención de aquélla de presentarse como candidata de CCOO a las elecciones sindicales. Indicios: 1) la empresa ha realizado antes y tras la celebración de elecciones sindicales una conducta contra los representantes elegidos por los trabajadores y no elegidos, que llega a ser amenazante y ofensiva. 2) En las fechas del despido de la actora se contrato por la empresa a 11 trabajadores con categoría de peón, la misma que la actora y dado que en aquellas fechas cesaron en la empresa, solo 1 trabajador por ﬁn de contrato temporal, 5 por baja voluntaria y 4 en período de prueba. 3) No se acredita por la empresa el motivo invocado para justiﬁcar la extinción del contrato –la anulación de un pedido importante-. 4) No es razonable que la anulación del pedido afecte solo a la actora cuando hay trabajadores con el mismo contrato temporal y menos antigüedad que ella.

15. STSJ DE MADRID DE 10/11/2008 Nº de Recurso: 3857/2008 Derechos fundamentales: libertad sindical. Vulneración del derecho de libertad sindical del art. 28 CE: cese en puesto de libre designación por consecuencia de la designación del trabajador como representante de un determinado sindicato. Tanto si se atiende a la fecha de notiﬁcación formal de su nombramiento, como si se atiende a la fecha real de dicho nombramiento y a su “visibilidad” mediante el inicio del ejercicio por el demandante de sus funciones sindicales, es lo cierto que existe una evidente proximidad temporal entre este hecho y la decisión de cese. Ya se cifre esta proximidad temporal en unas pocas semanas o en unos pocos meses, lo realmente signiﬁcativo es que en el largo período de tiempo transcurrido desde que el demandante empezó a desempeñar el puesto de libre designación hasta que fue cesado en el mismo la única variación relevante en su situación personal de la que hay constancia es su nombramiento como representante sindical.

16. STSJ DE CANARIAS /LAS PALMAS DE 12/09/2008 Nº de Recurso: 381/2008 Derechos fundamentales: libertad sindical.

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Despido objetivo nulo por violación del derecho fundamental a la libertad sindical de la trabajadora: represalia por su actuación dirigida a hacer valer sus derechos laborales básicos. En el caso, quien ejerce sobre la actora los poderes organizativos y directivos empresariales, el Presidente de la Consejo Rector de la Cooperativa donde prestaba servicios, había manifestado expresamente el verdadero móvil del despido objetivo de la actora, que era deshacerse de que actuara como promotor del proceso de elecciones sindicales.

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17. STSJ DE MADRID DE 28/11/2008 Nº de Recurso: 4450/2008 Derechos fundamentales: libertad sindical. Vulneración del derecho fundamental de libertad sindical: conducta continuada de abuso o comportamiento hostil por parte de la empleadora sobre trabajadora, por consecuencia de su actividad sindical, ejercitada de forma sistemática a través de un reiterado comportamiento, con claras actitudes que lesionan la dignidad y la integridad psíquica y que han degradado notablemente las condiciones en que ha de prestar su trabajo la actora, induciendo en ésta un cuadro diagnóstico de Depresión reactiva, con tratamiento psicológico y psiquiátrico durante dos años. Procede la condena empresarial a abonar una indemnización por importe de 12.537,94 € por los daños económicos causados, y mantener la indemnización de 5.328,08 € por los daños morales y psicológicos reconocida en la Sentencia de instancia.

18. STSJ DE ANDALUCÍA /GRANADA DE 20/02/2008 Nº de Recurso: 2245/2007 Derechos fundamentales: libertad sindical e indemnidad retributiva. Libertad sindical e indemnidad retributiva de los liberados sindicales. La reclamación de un complemento de penosidad, toxicidad o peligrosidad efectuada por el trabajador interino que sustituye a la titular del puesto, que es una liberada sindical, también aprovecha a ésta última en aras al principio de igualdad retributiva, aunque lo pidiera después.

19. STSJ DE CANTABRIA DE 18/07/2008 Nº de Recurso: 624/2008 Derechos fundamentales: libertad sindical e indemnidad retributiva. Vulneración del derecho de libertad sindical e indemnidad retributiva: Adjudicación a delegado sindical de la sustitución de otro trabajador que ocupa un puesto de trabajo con mayor retribución, y posterior comunicación de cese en la sustitución al cabo de un mes dado que en las jornadas en que hubo de proceder a tal sustitución hizo uso de sus derechos sindicales, abonando la empresa la superior retribución tanto delegado sindical como al trabajador que efectivamente realizó la sustitución. El cese del delegado sindical en las funciones de sustitución lesiona su derecho fundamental de libertad sindical, en cuanto supone un impedimento u obstáculo al ejercicio de dicha actividad.

20. STSJ DE GALICIA DE 29/10/2008 Nº de Recurso: 3120/2008 Despido disciplinario: teoría gradualista.

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Despido disciplinario por ausencias al trabajo que se producen como medida de protesta de los trabajadores ante determinadas discrepancias con la empresa sobre la organización y pago

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de turnos durante festivos y fines de semana. Despidos improcedentes: huelga espontánea de los trabajadores. Teoría gradualista: concurría un conflicto evidente de intereses acerca de la organización y pago de un turno de sierras los festivos y fines de semana, que se estaba intentando solucionar a través de reuniones de las representaciones. Segundo, ese conflicto de intereses traía causa -además- de la creencia -equivocada- de la caducidad del pacto de empresa o de la ineficacia del calendario fijado por la empresa. Tercero, un colectivo de trabajadores actuando de consuno, deciden llevar la presión a la parte contraria al máximo legítimo que posee cualquier empleado: la huelga -dato negado por su representación-; y es en medio de esa huelga espontánea, real y existente, cuando incumplen sus obligaciones de asistir al puesto de trabajo. Cuarto, sus faltas se producen exclusivamente los festivos y sábados, con preavisos y, los días de ausencia imputados a cada uno de ellos son cuatro días (en meses diferentes), cuando el Convenio fija dos días como infracciones graves y tres o más como muy graves. Quinto, han existido preavisos indicándole al empresario la necesidad de que provea su sustitución. Y Sexto, no constan más allá de trastornos e inconvenientes lógicos -se incumple mayoritariamente el turno de festivos y sábados-, perjuicios económicos desproporcionados para la empresa o una alteración de su producción tal que haya tenido dificultades para proseguir con su actividad habitual.

21. STSJ DE ASTURIAS DE 30/05/2008 Nº de Recurso: 391/2008 Extinción del contrato a instancia del trabajador: impago de salarios. Extinción del contrato a instancia del trabajador por impago de salarios al amparo del art. 50 ET: la acción que se ejercita exige que concurra la causa de extinción pero no que la deuda salarial persista en el momento de la celebración del juicio, de ahí que el hecho de haberse pagado el día anterior a su celebración los salarios reclamados no enerva la acción ni justiﬁca el previo incumplimiento empresarial.

22. STSJ DE CASTILLA Y LEÓN /VALLADOLID DE 01/10/2008 Nº de Recurso: 1024/2008 Extinción del contrato por causas objetivas: art. 52.b) ET. Extinción del contrato por causas objetivas del art. 52.b ) ET: Falta de adaptación a modificaciones técnicas operadas en el puesto de trabajo. No procede ante la dificultades de la trabajadora –oficial de segunda administrativa- de una tabla de Excel cuando anteriormente era manejada por titulados superiores, y otras tareas que le fueron encomendadas fueron realizadas satisfactoriamente.

23. STSJ DE GALICIA DE 04/04/2008 Nº de Recurso: 1955/2005 Fijos discontinuos: retribución de la antigüedad.

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Convenio colectivo para el personal laboral de la Xunta de Galicia que respecto a los trabajadores a tiempo parcial indica que “el cómputo del tiempo para la consolidación de los trienios se determinará como si fuesen contratados a tiempo completo”. Respecto a los trabajadores ﬁjos discontinuos de fecha cierta implica que los períodos de interrupción de la actividad entre

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campañas computan a efectos de trienios, dado que el trabajador fijo discontinuo solamente percibe los trienios en los meses que trabajó. 24. STSJ DE LA COMUNIDAD VALENCIANA DE 30/12/2008 Nº de Recurso: 3342/2008 Grupos de empresas. Grupo empresas y responsabilidad solidaria frente a los trabajadores: las actividades que desarrollan las sociedades son complementarias unas de otras. Además, existen indicios de que algunas de ellas han sido constituidas o activadas artificiosamente con la intención de perjudicar los derechos de terceros, entre ellos los trabajadores. La prestación laboral sucesiva de los actores ha sido utilizada como medio de defraudar sus derechos, o de encubrir una situación de confusión empresarial y de que, en realidad, el beneficiario de esta situación no es más que el grupo empresarial.

25. STSJ DE CASTILLA-LA MANCHA DE 15/04/2009 Nº de Recurso: 1149/2008 Ley Concursal: auto que autoriza despido colectivo. Impugnación de auto del Juez Mercantil de extinción colectiva de contratos de trabajo de empresa en concurso: nulidad por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. Falta de inclusión en los hechos probados de las razones que conducen a adoptar la decisión extintiva. El juzgador no detalla cual es la situación económica real en que se encuentra la empresa en el momento de acordarse la extinción colectiva que se impugna. Este elemento de hecho es necesario, no sólo para examinar si concurre una situación económica negativa, sino también para juzgar la razonabilidad de la extinción colectiva acordada y los efectos que ésa pueda tener para contribuir a superar una situación económica negativa.

26. STSJ DE ANDALUCÍA /MÁLAGA DE 07/02/2008 Nº de Recurso: 2537/2007 Ley Concursal: extinción colectiva de contratos de trabajo.

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Cierre y cesación de la actividad de la empresa declarada en situación de concurso con anterioridad, habiéndose aprobado por el Juez de lo Mercantil la consiguiente extinción colectiva de los contratos de trabajo. Estando ante una extinción colectiva de contratos de trabajo de una empresa en situación de concurso, la competencia para conocer de la demanda de despido de un trabajador que no había sido incluido en el auto de extinción colectiva de contratos no corresponde al Juzgado de lo Social sino al de lo Mercantil, sin que ello pueda quedar desvirtuado por el hecho de que el demandante no aparezca incluido en la relación de trabajadores que han visto extinguidos sus contratos por considerar que su relación jurídica no tenía carácter laboral, ya que dicha cuestión deberá plantearse ante el Juez del concurso mediante el incidente concursal en materia laboral previsto en el artículo 195 de la Ley Concursal, pues la solución contraria supondría eludir la vía colectiva de extinción para conseguir una indemnización superior al resto de los trabajadores, con perjuicio de los acreedores y del buen desarrollo del procedimiento concursal.

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27. STSJ DE ARAGÓN DE 06/04/2009 Nº de Recurso: 221/2009 Ley Concursal: extinción colectiva de contratos de trabajo. Empresa declarada en concurso que procede al cierre del centro de trabajo y la extinción de los contratos de la totalidad de la plantilla –cinco trabajadores- antes de aprobarse el expediente de despido colectivo ante el Juez de lo Mercantil. La competencia para conocer de las acciones de despido tácito corresponde al Juzgado de lo Social, ya que resulta aplicable el artículo 51.1 c) del Estatuto de los Trabajadores conforme al cual el despido sólo tendrá carácter colectivo cuando el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, condición que en este caso no se cumple, razón por la cual la controversia litigiosa cae fuera de las previsiones competenciales de los artículos 86 ter.2º de la LOPJ, y 8.2 y 64, núm. 1 y 2, de la Ley 22/2003 .

28. STSJ DE ASTURIAS DE 14/11/2008 Nº de Recurso: 1501/2008 Ley Concursal: extinción colectiva de contratos de trabajo. Ley Concursal: efectos de la anulación del auto de extinción colectiva de la totalidad de los contratos de trabajo. La anulación de aquel acuerdo colectivo lleva de suyo que los trabajadores se encuentren libres para ejercitar las acciones individuales que consideren atinentes a su derecho, entre ellas como es el caso, las acciones individuales de despido y de resolución de contrato cuyo conocimiento, dado el objeto litigioso y el número de litigantes, es de la competencia del Orden Social de la Jurisdicción ex Art. 2.a) de la Ley de Procedimiento Laboral, pues ya no estamos aquí ante el ejercicio de las acciones individuales que los trabajadores puedan emprender contra el auto, en cuestiones que se reﬁeran estrictamente a la relación jurídica individual y que, tal como prevé el número 8 del artículo 64 se sustanciarán por el procedimiento del incidente concursal regulado en el artículo 195 de la Ley Concursal, pues tal auto fue recurrido en suplicación y revocado, dejando de surtir efectos en el traﬁco jurídico. Todo ello, sin perjuicio de que si el Magistrado a quo lo estimara pertinente pueda hacer uso de la facultad que para mejor proveer le otorga el art. 88 de la Ley de Procedimiento Laboral para que el Juez del concurso le informe sobre la existencia de otras posibles acciones dirigidas a resolver los contratos de trabajo.

Auto de extinción colectiva de contratos de trabajos que recoge acuerdo alcanzado entre el Comité de Empresa, la empresa y la Administración Concursal por la que se extingue determinado número de contratos de trabajo, ﬁjando una indemnización de 15 días de salario por año de servicio con cargo a la empresa y otra de 20 días de salarios por año de servicio con cargo al Fondo. Aunque una indemnización superior a la legal pueda ser válida, no es válido el auto en cuanto coloca en el mismo nivel de responsabilidad al empleador y al organismo público de garantía salarial, esto es, les atribuye a ambos una responsabilidad directa e inmediata, y ﬁja dos obligaciones autónomas, una a cargo de la empresa y la otra a cargo del FOGASA. Además,

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29. STSJ DE GALICIA DE 19/12/2008 Nº de Recurso: 5080/2008 Ley Concursal: auto que autoriza despido colectivo.

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tampoco cabe la posibilidad de ﬁjar una responsabilidad indemnizatoria a cargo de la empresa inferior a la legalmente establecida, que tiene carácter de mínima. 30. STSJ DE MADRID DE 30/03/2009 Nº de Recurso: 190/2009 Ley Concursal: auto que autoriza despido colectivo. Auto del Juez de lo Mercantil que declara la extinción de los contratos de los trabajadores que permanecían en la plantilla de la empresa, excluyendo a los trabajadores que con anterioridad habían presentado demandas de extinción de contratos al amparo del art. 50 ET y de despido y que habían solicitado y venían percibiendo prestaciones de desempleo. Se reconoce a los ocho trabajadores excluidos el derecho a percibir una indemnización de veinte días por año de servicio, aunque el período de prestación de servicios computable se limita a la fecha en que pasaron a percibir prestaciones de desempleo.

31. STSJ DE GALICIA DE 28/03/2008 Nº de Recurso: 685/2008 Ley Concursal: acumulación de acciones de extinción del contrato a instancia del trabajador y de despido. Empresa declarada en concurso: acción individual de extinción de contrato a instancia del trabajador por impago de salarios –tres meses al momento de presentarse la papeleta de conciliacióny falta de ocupación efectiva, y posterior acción de despido ante el cierre de la empresa sin haberse tramitado expediente de despido colectivo: procede estimar las demandas acumuladas interpuestas, con la indemnización que corresponde conforme al artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores y con la condena de los salarios de tramitación conforme al artículo 56 de ese Estatuto, sin condena de opción a la readmisión al extinguirse la relación laboral a consecuencia de la estimación de la acción de resolución del contrato de trabajo.

32. STSJ DE GALICIA DE 05/03/2009 Nº de Recurso: 5431/2008 Ley Concursal: acumulación de acciones de extinción del contrato a instancia del trabajador y de despido.

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Acumulación de demandas de extinción contractual por falta de ocupación efectiva y de despido impugnado el cese del trabajador acordado por los administradores concursales a partir de la cualidad del trabajador de personal de alta dirección: la demanda de extinción del contrato es la primera que ha de ser objeto de conocimiento y decisión, teniendo en cuenta los diferentes motivos de cada una de ellas, y además, la demanda de despido fue interpuesta con carácter subsidiario a la de extinción contractual y sucedió cronológicamente a ésta. No procede estimar la acción de extinción del contrato a instancia del trabajador dado que la relación laboral se extinguió antes de que se dictara sentencia.

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33. STSJ DE ASTURIAS DE 24/04/2009 Nº de Recurso: 2233/2008 Ley Concursal: ejecución de aval a primer requerimiento prestado por entidad financiera a la empresa que pretende formular recurso de suplicación. Procede la solicitud de ejecución formulada por los trabajadores sobre entidad financiera que constituyó aval solidario para que la empresa pudiera recurrir en suplicación la sentencia que la obligaba a abonar determinadas cantidades a los trabajadores demandantes. La condición de la Entidad financiera de garante solidario, junto con la empresa, de esta concreta obligación impuesta por decisión judicial, faculta a los trabajadores para interesar y obtener el cumplimiento inmediato y efectivo de la condena de la sentencia y dirigirse de manera indistinta frente a dicha entidad bancaria como garante a primer requerimiento, o frente al deudor principal. Dicha garantía no puede dejarse sin efecto como consecuencia de la declaración del concurso de acreedores de la empresa, así como tampoco destinarla a otros fines distintos de aquellos para los que fue otorgada. Esa circunstancia no supone que, en este caso, exista un crédito concursal de los trabajadores demandantes frente a la empresa declarada en concurso ya que no hay crédito cuando ya se ha consignado, para garantizar el cumplimiento, con anterioridad al momento en que se declaró el concurso. La solicitud de ejecución contra la entidad financiera ha de efectuarse ante el Juzgado de lo Social: los arts. 8-3º y 55 LC no son de aplicación en tanto que no se dirige la ejecución contra el patrimonio del deudor declarado en concurso, sino contra el de un tercero, la entidad bancaria que avaló la garantía o consignación.

34. STSJ DE ANDALUCÍA SEVILLA DE 16/04/2009 Nº de Recurso: 10/2009 Ley Concursal: consignación para interponer recurso de suplicación.

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Empresa declarada en concurso: tiene obligación de consignar para interponer recurso de suplicación. En el caso, se tiene por no anunciado el recurso de suplicación de la empresa declarada en concurso ya que no ofreció ninguna garantía alternativa a la consignación en metálico, ni consta que haya realizado gestiones tendentes a obtener aval bancario u otro medio que asegure el cumplimiento de la obligación de pago a los trabajadores de las cantidades a que ha sido condenada, impedimento que no deriva necesariamente de su situación de concurso, ya que para realizar tales gestiones se encuentran precisamente los administradores, a quienes ni la Ley de Procedimiento Laboral ni la Ley Concursal eximen de la obligación de consignar cuando actúan en nombre del concurso, y así se deduce de los artículos arts. 64-8 y 197-7 esa Ley, que remite a las normas de la Ley de Procedimiento Laboral respecto al recurso de suplicación, que sólo excluye, al margen de a las Administraciones Públicas, condición que no reúnen, obviamente, los Administradores del Concurso, a las empresas que hayan obtenido el beneﬁcio de justicia gratuita, por lo que, no existiendo precepto alguno que permita excluir a estas empresas de su obligación de consignar para recurrir en suplicación.

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35. STSJ DE CANTABRIA DE 23/07/2008 Nº de Recurso: 603/2008 Precontrato de trabajo: indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento. Incumplimiento empresarial de precepto del convenio colectivo de empresa que establece reglas de preferencia para la incorporación en la plantilla como trabajadores fijos de personal que figura en bolsas de trabajo. Si la empresa incumplió su obligación de contratar como fija a una determinada trabajadora a pesar de que tenía una baremación superior a otros trabajadores que sí fueron contratos como indefinidos, surge el derecho de la misma a percibir una determinada indemnización de daños y perjuicios, cuya concreción no puede ser otra que los salarios dejados de percibir conforme la asignación fijada para su categoría en el convenio colectivo.

36. STSJ DE CASTILLA-LA MANCHA DE 30/04/2008 Nº de Recurso: 739/2007 Prevención de riesgos: penosidad por ruido. Art. 5.2 del RD 286/2006 sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al ruido: la utilización de elementos de protección cuando se excedan los límites de ruidos previstos en la normativa no impide la consideración como penoso del trabajo sujeto a dicha exposición acústica. Procede el abono del complemento durante los períodos de uso del crédito horario por los representantes de lo trabajadores. La condena que condiciona a la persistencia de las circunstancias el abono en el futuro de un complemento de devengo periódico es ajustada a derecho.

37. STSJ DE GALICIA DE 21/01/2009 Nº de Recurso: 5473/2008 Procedimiento laboral: Despido. No es posible la apreciación de una prejudicialidad suspensiva del proceso laboral en el que se ejercita una acción de despido, sobre la base de encontrarse pendiente, en trámite de recurso de suplicación, otro litigio entre las mismas partes cuyo objeto es la existencia o no de relación indeﬁnida de la actora fundada en la invocación de una cesión ilegal.

38. STSJ DE MADRID DE 22/10/2008 Nº de Recurso: 4144/2008 Procedimiento laboral: Despido: reconocimiento de la improcedencia y ofrecimiento de la indemnización.

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Procedimiento de despido: El reconocimiento por la empresa de la improcedencia del despido y el ofrecimiento de la indemnización constituye un acto irrevocable para la empresa, de forma que en el acto del juicio no podrá mantener la procedencia del despido, ni tampoco podrá la sentencia conceder a la empresa el derecho de optar por la readmisión del trabajador, ni aun en el caso de que se haya elevado considerablemente la cuantía de la indemnización que la empresa

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había puesto inicialmente a disposición del trabajador. No procede la aplicación analógica del art. 111.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral. 39. STSJ DE CANARIAS /LAS PALMAS DE 12/09/2008 Nº de Recurso: 449/2006 Procedimiento laboral. Acción de reconocimiento del derecho al disfrute de determinados número de días de vacaciones y al disfrute efectivo de los días no disfrutados en unas determinadas fechas: aunque el procedimiento de vacaciones (para la fijación individual o plural de la fecha de disfrute de las vacaciones), no se incluye dentro de las acciones inacumulables previstas en el artículo 27 LPL, las especialidades de este proceso obligan a su tramitación por separado de cualquier otro procedimiento. Pero en el presente procedimiento la actora no ejercita en ningún momento una acción de vacaciones, que sirve exclusivamente para la fijación de la fecha de disfrute de las mismas (presuponiendo, por tanto, que el derecho mismo a las vacaciones no se cuestiona por las partes), sino una única acción de derechos que contiene una típica pretensión de condena, que sea reconocido su derecho a disfrutar de treinta días de vacaciones anuales (cinco más de los que actualmente le reconoce la empresa), con todas las consecuencias inherentes a ello (ya sea el disfrute in natura, si ello fuere posible, ya su compensación económica, en caso contrario). No procede el reconocimiento del derecho al disfrute de los días de vacaciones correspondientes a una determinada anualidad una vez finalizado el año, pero si ello se debió a la negativa empresarial a reconocer el derecho reclamado, el juzgados puede declarar el derecho del trabajador a su compensación económica aunque no la haya solicitado expresamente.

40. STSJ DE CASTILLA-LA MANCHA DE 31/10/2008 Nº de Recurso: 1874/2007 Salarios: compensación y absorción. No procede la compensación y absorción del uso de vivienda con cargo a la empresa y situada en el lugar de prestación de los servicios, como salario en especie, con la subida de los conceptos salariales contemplados en el nuevo Convenio Colectivo de aplicación. No es posible apreciar homogeneidad alguna entre los diferentes conceptos salariales a compensar, porque el indicado uso de la vivienda se configura como una retribución específica destinada a compensar una mayor disponibilidad del trabajador en beneficio de la empresa, sin equiparación alguna con los concretos conceptos salariales a los quedan referidos los aumentos cuantitativos contemplados en el nuevo convenio.

41. STSJ DE EXTREMADURA DE 18/12/2008 Nº de Recurso: 475/2008 Salarios: compensación y absorción.

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Convenio colectivo que conﬁgura como mínimas las condiciones retributivas ﬁjadas en el mismo y contempla la posibilidad de no aplicar los incrementos previstos en los conceptos retributivos que sean homogéneos. La reclamación por el trabajador del plus de distancia contemplado en el convenio colectivo no autoriza a la empresa a reducir el salario base que por encima del convenio venía abonando al trabajador, máxime, teniendo en cuenta que no son conceptos homogéneos

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el salario base y el plus de distancia. 42. STSJ DE CATALUÑA DE 23/10/2008 Nº de Recurso: 4245/2007 Salarios: condición más beneficiosa. Condición más beneficiosa: incremento de la gratificación voluntaria anual en el mismo porcentaje que el resto de complementos retributivos de devengo mensual.

43. STSJ DE NAVARRA DE 26/09/2008 Nº de Recurso: 189/2008 Salarios: condición más beneficiosa. Gratuidad de la enseñanza de los hijos de los trabajadores de una Escuela Municipal de Música: existencia. Beneficio que se viene disfrutando desde el año 1993 cuando la Junta del Patronato que gestiona la escuela municipal adoptó un acuerdo en tal sentido, que no fue dejado sin efecto por el Ayuntamiento. De esta forma el beneficio se incorporó al contrato de trabajo y si bien el Ayuntamiento no lo autorizó expresamente, tampoco desautorizó la decisión del Patronato, consintiendo su disfrute durante trece años, convirtiendo así una práctica empresarial consolidada en el tiempo en condición más beneficiosa.

44. STSJ DE ANDALUCÍA /GRANADA DE 22/10/2008 Nº de Recurso: 1274/2008 Salarios: condición más beneficiosa. Complemento retributivo de productividad abonado a trabajador de un Ayuntamiento, a modo de condición más beneficiosa. No se excluye la operatividad de la condición más beneficiosa en el ámbito de las Administraciones Públicas, y la Administración demanda no puede oponerse al pago del complemento invocando a la inicial falta de competencia del órgano administrativo que concedió el complemento sin acudir a las vías legales establecidas para obtener la declaración de la nulidad de los actos administrativos.

45. STSJ DE ARAGÓN DE 05/11/2008 Nº de Recurso: 767/2008 Salarios: condición más beneﬁciosa.

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Se discute si el demandante, por razón de su fecha de ingreso en RENFE –antes del 13-7-67–, disfruta de una condición más beneﬁciosa en virtud de la cual es la empresa la que debe asumir el abono de la cuota del trabajador a la Seguridad Social, conforme a la Disposición Transitoria 3ª.4 del Decreto 2824/1974. Procede al haberse dictado sentencia declarativa de la antigüedad del trabajador en RENFE desde el 15-6-67; no se excluye tal condición más beneﬁciosa por el hecho de que el trabajador sólo contara con cotizaciones a la Seguridad Social desde octubre de 1967, ya que se debió a la inicial negativa de RENFE a reconocer la existencia de tal relación laboral. Prescripción de la acción: interrupción por anterior demanda con el mismo objeto aunque fue

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archivada por no subsanación de defectos. 46. STSJ DE LA COMUNIDAD VALENCIANA DE 07/10/2008 Nº de Recurso: 4384/2007 Seguridad Social: jubilación parcial. Derecho a la jubilación parcial (anterior a la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social). Trabajador con 61 años de edad que después de extinguirse un contrato de trabajo anterior y percibir prestaciones de desempleo, suscribe un nuevo contrato de trabajo a tiempo completo con otra empresa y accede a la jubilación parcial al cabo de tres meses, con derecho al 85% de la pensión de jubilación. El trabajador podía haber concluido la percepción de la prestación de desempleo y acceder a jubilación a la misma edad pero con porcentaje de pensión del 68%. Pero esta posibilidad no es suﬁciente para apreciar fraude o excluya que, encontrado un trabajo real a tiempo completo al que igualmente se tenía derecho y en el que se mantuvo más de tres meses, pueda luego acogerse a la otra posibilidad legal de la jubilación parcial, que efectivamente le es más beneﬁciosa.

47. STSJ DE CANTABRIA DE 22/01/2009 Nº de Recurso: 1108/2008 Seguridad Social: pensión de viudedad. Derecho a la pensión de viudedad pese a que en el convenio regulador de la separación no se estableciese pensión compensatoria: El causante de la pensión padecía alcoholismo, con frecuentes crisis de ansiedad y amenazas de muerte a su familia, habiendo sido denunciado por malos tratos por parte de la beneﬁciaria de la pensión. Necesidad de efectuar una protección integral de la mujer sometida a violencia de género.

48. STSJ DE CASTILLA Y LEÓN /VALLADOLID DE 19/11/2008 Nº de Recurso: 1309/2008 Seguridad Social: efectos retroactivos del reconocimiento del derecho a las prestaciones. Modificación en vía judicial de la base reguladora de una pensión de jubilación, a consecuencia de lo cual opta por la pensión de jubilación más favorable reconocida en el Régimen de la Minería del Carbón, rechazando la pensión de jubilación en el RETA que inicialmente también se le había reconocido. Procede la retroactividad de tres meses, ya que no se trata de una rectificación de un error material en la cuantificación de la pensión jubilación en el Régimen de la Minería del Carbón, sino que la elevación de la base reguladora derivaba de una modificación de la categoría profesional a tener en cuenta.

49. STSJ DE CASTILLA Y LEÓN /VALLADOLID DE 01/12/2008 Nº de Recurso: 1322/2008 Seguridad Social.

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Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales que formula acción contra el INSS, la TGSS y la beneﬁciaria de una pensión de viudedad para que se declare que el fallecimiento del causante

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de esta pensión no se ha debido a contingencia profesional por lo que ninguna responsabilidad podría alcanzar a la Mutua demandante: carece de acción, al no disponer de un interés objetivo. 50. STSJ DE GALICIA DE 06/03/2009 Nº de Recurso: 5204/2006 Sucesión de empresas: respeto por la sucesora a las condiciones más beneﬁciosas consolidadas con la cedente. Sucesión de empresas: La empresa New Izar S.L., unipersonal que luego pasó a ser Navantia S.A., tuvo por única socia a Izar Construcciones Navales S.A., quien como tal aporta la rama de actividad militar y dentro de ella, la factoría o centro de Ferrol, y dicha aportación fue de instalaciones, existencias, instrumentos de trabajo, mobiliario y demás elementos directa o indirectamente afectos a la explotación de la actividad transmitida y que constituye un conjunto económico capaz de funcionar por sus propios medios. El hecho de que parte de los trabajadores del centro de trabajo de Ferrol que se transmitió no pasaran a la empresa New Izar S.L. unipersonal, que luego pasó a ser Navantia S.A. no puede impedir la consideración de sucesión empresarial toda vez que, de entrada no consta cuantos trabajadores en esas circunstancias (de 52 años o mayores) permanecieron en Izar liquidación, pero lo que queda claro es que el resto si pasó a formar parte de la nueva empresa y ese traspaso de personal que evidentemente debió ser relevante junto con el traspaso de medios materiales conduce a la existencia de una real y objetiva sucesión empresarial, siendo en la actualidad Navantia S.A. quien explota la factoría de Ferrol, de modo que cabe concluir de conformidad con el criterio del juzgador de instancia que si existe sucesión empresarial entre las empresa codemandadas, lo que conlleva la aplicación de las garantías establecidas en el art. 44 del ET.

RECARGO DE PRESTACIONES: DIVERSAS CUESTIONES 01.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Prescripción: inexistencia; el recargo de prestaciones no es propiamente una sanción y no puede ser tratada como tal a efectos de prescripción, debiéndose aplicar el plazo prescriptivo de cinco años que establece el artículo 43.1 de Ley General de Seguridad Social, plazo prescriptivo cuyo día de inicio del computo se señala en el día que ﬁnaliza el ultimo expediente administrativo incoado por la entidad gestora en reclamación de prestaciones. STSJ Andalucía/Sevilla; 29/01/2009; Rec. 3692/2007; 02.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Cuantía: 40%. En los casos en los que existe contradicción entre el trabajador y la empresa sobre si en la misma se cumplían o no las medidas de prevención adecuadas, el hecho mismo del accidente da lugar a que se constate que no se cumplían, así como que tal incumplimiento se debe a una falta de vigilancia del empresario. Minoración de la cuantía: en la fase de recurso de suplicación no se solicita subsidiariamente la reducción del recargo del 40% al 30%, tal como efectuaba en su escrito de demanda, por lo que la Sala no puede entrar en dicha consideración. STSJ Cataluña; 26/01/2009; Rec. 8574/2007;

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03.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: improcedencia. Resulta del todo innecesario que por la empresa, que facilitó al conductor toda la formación e información para su atraque en el muelle del aeropuerto por la complejidad que tiene, deba informar y formar a un especialista de su profesión dotado de todos lo permisos de conducción para vehículos de

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todo tipo, que al aparcar debe inmovilizar el camión activando el freno de mano. STSJ Cataluña; 16/01/2009; Rec. 1006/2008; 04.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Cuantía: 40%. Responsabilidad solidaria de las empresas: procedencia. La promotora contrató con el trabajador accidentado los trabajos de cimentación y estructura en la obra en la que tuvo lugar el accidente, empresa que -a su vez- había celebrado un contrato de arrendamiento de obra con una tercera empresa para ejecutar la obra de referencia, estableciéndose, así, entre todas ellas, una relación de subcontratación (ex art. 42 ET) que unida a la deuda de seguridad que se predica de la exigible coordinación de sus actividades empresariales en orden a la adopción de las medidas de prevención, impone la responsabilidad solidaria. STSJ Cataluña; 23/01/2009; Rec. 9393/2007; 05.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: improcedencia. Imposibilidad de condenar a la empresa por falta de acreditación de la relación de causalidad entre el accidente y la falta de medidas de seguridad existentes. STSJ Andalucía/Sevilla; 22/01/2009; Rec. 42/2008; 06.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Responsabilidad solidaria entre empresa principal y subcontratista al quedar acreditado que constituían una unidad de empresa para la que los trabajadores prestaban sus servicios de forma indistinta. STSJ Andalucía/Sevilla; 22/01/2009; Rec. 92/2008; 07.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Cuantía: 35%. Al hecho de que el trabajador accidentado no llevara colocado el arnés de sujeción no debe atribuírsele mayor relevancia, al no haberse acreditado la existencia de punto de anclaje seguro, que evitara la precipitación desde la plataforma. STSJ Cataluña; 15/01/2009; Rec. 6779/2007; 08.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Cuantía: 30%. Responsabilidad solidaria de empresa principal y contratista. Falta de cumplimiento por parte de la empresa principal del deber de vigilancia del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales. STSJ Extremadura; 15/01/2009; Rec. 555/2008; 09.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Cuantía: 30%. Determinación en su grado mínimo: con independencia de la gravedad de las faltas, está acreditado que el trabajador tenía la categoría de encargado, de manera que era, a falta de mayor responsable de la empresa, el que debió observar la ausencia de las debidas medidas de seguridad y la adecuación de los existentes era el propio trabajador, lo que justiﬁca que se haya impuesto el recargo en su cuantía mínima. STSJ Andalucía/Sevilla; 15/01/2009; Rec. 4138/2007;

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10.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: improcedencia. Aun cuando pudieran entenderse incumplidas normas generales de prevención, se dió una interferencia por la acción de terceros –accidente de tráﬁco-, que rompió el nexo causal entre aquella y el resultado lesivo, siendo ésta acción externa la causa eﬁciente y determinante del mismo. STSJ Cataluña; 15/01/2009; Rec. 30/2007;

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11.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Cuantía: 30%. Conducta omisiva del empresario consistente en no llevar a la práctica la medida de protegerse el trabajador respecto de las caídas, que fue la causa eficiente y determinante del daño producido al trabajador. Imprudencia temeraria: inexistencia. Exceso de confianza del operario, que había recibido la debida formación en materia de seguridad y tenía experiencia en el manejo de la plataforma que ya se tomó en consideración al determinar el importe del recargo. STSJ Cataluña; 14/01/2009; Rec. 9262/2007; 12.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Cuantía: 50%. Imprudencia temeraria del trabajador: improcedencia. Moderación de la cuantía del recargo: improcedencia tomando en consideración todas las circunstancias concurrentes. STSJ Andalucía/Sevilla; 13/01/2009; Rec. 2767/2007; 13.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Cuantía: 30% La falta de capacidad de los trabajadores accidentados, la inadecuación del medio empleado, la falta de habilitación del palista que lo manejaba, así como a la ausencia de persona técnica o experto que dirigiera la operación de colocación de los tubos en la parte alta del interior del túnel, constituyen indicios razonables suficientes para estimar que este cúmulo de irregularidades fue el desencadenante de la explosión, situación de riesgo creada por la empresa. STSJ Extremadura; 13/01/2009; Rec. 348/2008; 14.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Cuantía: 50%. De las circunstancias y las consecuencias que concurrieron en el accidente que ha motivado la imposición del recargo, se desprende que la imposición del mismo en el grado máximo que permite el art. 123 LGSS se ajusta a la jurisprudencia dado el peligro que suponía la actividad, pues se produjo la muerte de dos, la actitud de la empresa, que ninguna actuación tuvo en materia de prevención del riesgo y la evidente la gravedad del resultado. STSJ Extremadura; 30/12/2008; Rec. 536/2008; 15.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Cuantía 30%. Revisión del porcentaje: concurrencia de culpas. Imprudencia profesional: el exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo. STSJ Extremadura; 22/12/2008; Rec. 483/2008; 16.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Cuantía: 40%. La empresa no informó al trabajador de los riesgos del trabajo en cubiertas de Uralita, ni le formó en una práctica preventiva, dándose la necesaria relación de causalidad entre el accidente y la falta de medidas de seguridad relatadas, sin que se haya acreditado la pretendida temeridad de la conducta del trabajador. STSJ Navarra; 16/12/2008; Rec. 737/2007;

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17.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Cuantía: 30%. Incremento: improcedencia; el resultado del accidente de trabajo fue ciertamente muy grave al causar la muerte del trabajador, pero en el Acta de Infracción se caliﬁcó el incumplimiento de la

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empresa como falta grave en grado mínimo. STSJ Castilla y León/Valladolid; 10/12/2008; Rec. 1560/2008; 18.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Cuantía: 30%. Falta de adopción de medidas de protección colectiva e individual que hubiesen evitado el contacto de la muñeca del trabajador con elementos activos en tensión. STSJ Castilla-La Mancha; 10/12/2008; Rec. 194/2008; 19.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: improcedencia. La conducta claramente negligente del trabajador ha roto el nexo causal necesario para la apreciación del recargo: pasar por debajo de una barandilla, que estaba allí para impedírselo, y accede a la plataforma de madera, que cede y provoca la caída posterior. STSJ Castilla y León/Burgos; 03/12/2008; Rec. 579/2008; 20.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Conducta omisiva del empresario consistente en no proporcionar suficiente formación sobre los riesgos específicos que conllevaba el trabajo, que fue causa determinante del daño producido al trabajador. Imprudencia profesional: existencia; valorable a efectos de determinar el porcentaje del recargo. STSJ Cantabria; 27/11/2008; Rec. 963/2008; 21.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Había una escalera de mano no anclada para uso del personal que trabajaba en la obra, sin que se hubiera acreditado que el trabajador hubiera recibido la formación e información adecuada. Suspensión del procedimiento hasta que se sustancie el procedimiento penal: improcedencia. La ley establece sólo la orden de paralización del procedimiento sancionador, y el de recargo de prestaciones no tiene ésta consideración. STSJ Andalucía/Granada; 26/11/2008; Rec. 1758/2008; 22.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Cuantía: 40%. Determinación: puede establecerse un silogismo entre las calificaciones de las infracciones: leve, grave y muy grave y la aplicación de un porcentaje del 30%, 40% y 50%, atendiendo en cualquier caso a las circunstancias concurrentes en el caso. A tenor del informe de la Inspección de Trabajo y resolución administrativa se valora y califica como determinante de infracción grave, por lo que en adecuada proporcionalidad y partiendo de los apuntados límites mínimo y máximo a que alude el precepto legal, parece oportuno fijar tal porcentaje en el intermedio del 40%. STSJ Navarra; 24/11/2008; Rec. 716/2006; 23.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Cuantía: 40%. Determinación de la cuantía: si las infracciones del Orden Social, en materia de prevención de riesgos laborales, se califican como leves, graves y muy graves, el porcentaje de recargo de prestaciones comprende una banda entre 30 y 50%, no parece entonces disparatado vincular, con carácter general el 30% a la falta leve o menos grave, el 40% a la grave, y el 50% a la muy grave, por lo que la imposición del 40% de porcentaje de recargo, establecido por el INSS está perfectamente ajustada a Derecho. STSJ Castilla y León/Burgos; 20/11/2008; Rec. 616/2008;

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24.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Porcentaje: 40%. El Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo caliﬁca cada una de las infracciones imputadas a la empresa de graves y no de muy graves por lo que el porcentaje adecuado debe ser el de 40%,

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y sería del 50% si las infracciones hubieran sido calificadas de muy graves. STSJ Castilla y León/Valladolid; 19/11/2008; Rec. 1123/2008; 25.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Cuantía: 35%. La antigüedad del trabajador no es excusa para la existencia de una permanente y constante existencia de medidas de prevención y seguridad por parte de la empresa que, en este caso, no existían. STSJ Cataluña; 18/11/2008; Rec. 6545/2007; 26.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Cuantía: 30%. Competencia: corresponde al Orden Jurisdiccional Social conforme al artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Lo que puede vincular al Orden Social son los hechos probados de una sentencia de otro Orden Jurisdiccional y no el fallo de la misma. Falta de formación e información del trabajador en materia de prevención de riesgos. STSJ Cataluña; 18/11/2008; Rec. 6748/2007; 27.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Cuantía: 40%. Concepto de centro de trabajo: las áreas del centro de trabajo edificadas o no, en las que los trabajadores deban permanecer o a las que puedan acceder en razón de su trabajo. Responsabilidad solidaria de la empresa principal y la subcontratista: si bien desde el punto de vista laboral y de Seguridad Social, la empresa contratante no es principal respecto de la contratista por no tratarse de la realización de obras y servicios de la “propia actividad”, ello carece de importancia en un procedimiento en que se está aplicando el recargo de prestaciones del artículo 123 de la LGSS, que lo impone a quien sea “empresario infractor”, que es aquel, sea o no contratista principal de la misma actividad. STSJ Cataluña; 18/11/2008; Rec. 8126/2007; 28.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: improcedencia. Para la imposición del recargo resulta preciso identificar alguna concreta infracción imputable al empresario que en relación de causa a efecto haya concurrido en la producción del accidente, infracción que no han apreciado ni la Inspección de Trabajo, ni la resolución administrativa impugnada, ni la sentencia de instancia. STSJ Cataluña; 17/11/2008; Rec. 8541/2007; 29.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Sentencia de instancia que modifica a la baja el porcentaje del recargo del 40% al 30%. El título ejecutivo lo constituye la sentencia judicial en la que se ha fijado el nuevo porcentaje exigible. STSJ Castilla y León/Valladolid; 14/11/2008; Rec. 1354/2008; 30.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Cuantía: 40%. El trabajador no había recibido formación específica sobre prevención de riesgos en relación con las operaciones de volcado de la carga. STSJ Cataluña; 14/11/2008; Rec. 7432/2007;

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31.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Revisión disminuyéndola del 50% al 30%: la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuanto predeterminada por un criterio legal, como es la gravedad de la falta, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que

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le es consustancial. STSJ Baleares; 14/11/2008; Rec. 18/2008; 32.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: improcedencia. El accidente de trabajo no se produjo por la ausencia de elementos de protección porque en la operación de reparación que estaba realizando el trabajador necesariamente debía estar manipulando esa zona de la máquina para repararla, de tal forma que de nada serviría la existencia de un elemento ﬁjo que impidiese el acceso del trabajador. STSJ Cataluña; 13/11/2008; Rec. 8374/2007; 33.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Empresas que colaboran en la ejecución de una obra en el mismo centro de trabajo, lo que las obliga a cooperar en la aplicación de las normas de seguridad: Responden conjunta y solidariamente del recargo. Cuantía: 30%. STSJ Aragón; 12/11/2008; Rec. 828/2008; 34.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: improcedencia. Se trata de un supuesto de caso fortuito sin que pueda ponerse en relación dicho siniestro con la falta de formación en materia de Prevención de Riesgos Laborales de los trabajadores intervinientes en el accidente de trabajo para su profesión de peones de la construcción. El mero acaecimiento del accidente no implica necesariamente violación de medidas de seguridad. STSJ Andalucía/Granada; 12/11/2008; Rec. 1538/2008; 35.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Cuantía: 50%. Responsabilidad solidaria de ambas empresas: No se establecieron medidas de coordinación adecuadas a un percance de nada difícil previsibilidad en la concurrencia de las actividades. STSJ Aragón; 11/11/2008; Rec. 824/2008; 36.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Cuantía: 30%. Responsabilidad compartida entre empresa y trabajador, pues ambos resultan deudores del deber de seguridad previsto en la normativa de prevención de riesgos laborales. Uso indiscriminado del montacargas y consentimiento de la empresa aunque teórica y exclusivamente aquél estuviera destinado al traslado o transporte de material en la obra en construcción. STSJ Galicia; 11/11/2008; Rec. 1468/2006; 37.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Cuantía: 30%. Concurrencia de culpas. La empresa no adoptó todas las medidas de seguridad a las que estaba obligada y que podían haber impedido el accidente aún teniendo en cuenta el descuido o la posible imprudencia del trabajador. STSJ Castilla y León/Valladolid; 05/11/2008; Rec. 1033/2008;

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38.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Responsabilidad solidaria de la empresa principal: improcedencia; El cumplimiento por parte de la empresa principal de sus obligaciones se muestra en la circunstancia de que ningún trabajador de la empresa citada se hallara presente en las tareas de voladura en las que ocurrió el accidente y que los trabajos de voladura con explosivos no son trabajos pertenecientes a la actividad económica de esta empresa, no siendo entonces de la obligación suya la vigilancia del cumplimiento de las normas de prevención concernientes a la contratista.

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STSJ Castilla y León/Valladolid; 05/11/2008; Rec. 1184/2008; 39.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: improcedencia. Aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse. STSJ Andalucía/Granada; 05/11/2008; Rec. 1465/2008; 40.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: improcedencia. La omisión imputable a la empresa de no proporcionar al trabajador formación en materia de seguridad no puede ser considerada como la causante del accidente, pues no existe la relación de causalidad precisa entre el accidente y dicha infracción. STSJ Cataluña; 28/10/2008; Rec. 935/2008; 41.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Porcentaje: 30%. Responsabilidad solidaria: improcedencia: omisión de medidas de seguridad en un accidente producido en un centro de trabajo ajeno y bajo el control y supervisión del titular del mismo, que obliga, por economía de tiempo, a la utilización para el suministro de material encargado de una rampa, cuyo plano de inclinación supera el impuesto por la normativa vigente. STSJ Cataluña; 23/10/2008; Rec. 7409/2007; 42.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Cuantía: 30%. Responsabilidad solidaria de las empresas. La causa del accidente no ha sido la conducta del trabajador al elegir un método de trabajo que aunque no habitual también se utiliza, sino la utilización de un andamio inestable sin que la empresa hubiera adoptado las medidas de seguridad necesarias. STSJ Cataluña; 21/10/2008; Rec. 2642/2008; 43.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: improcedencia. Pese a que la empresa no había dado formación ni información no existe nexo causal entre ello y el accidente sufrido. El golpe que el trabajador recibió en su brazo izquierdo fue consecuencia de su propia distracción o impericia, sin que la empresa tenga responsabilidad alguna en el hecho. STSJ Cataluña; 21/10/2008; Rec. 3653/2008; 44.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Cuantía: 40%. Responsabilidad: conjunta y solidaria de las tres empresas, contratante, subcontratante y contratista empleadora pues todas descuidaron la vigilancia y control de las condiciones en que iba a desarrollarse el trabajo, en el lugar donde ocurrió el accidente. Su responsabilidad no es objetiva sino subjetiva, al no haber extremado su vigilancia y cuidado para que la protección de la máquina estuviera debidamente colocada y en funcionamiento. STSJ Aragón; 08/10/2008; Rec. 682/2008;

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45.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad. Cuantía: 50%. Corresponde imponerlo en su cuantía máxima porque faltaban hasta las mínimas medidas de seguridad cuando se está haciendo el forjado de un ediﬁcio, por lo que dicha responsabilidad no se puede aminorar por la conducta “anormal” en ese momento del trabajador, y debe imputarse la responsabilidad empresarial en toda su extensión. STSJ Andalucía/Granada; 08/10/2008; Rec. 1136/2008;

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46.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Cuantía: 50%. Inutilización de los resguardos de las máquinas que impedía el acceso a las partes móviles de la misma. STSJ Castilla-La Mancha; 01/10/2008; Rec. 1784/2007; 47.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Cuantía: 30%. Plazo prescriptito: dada la vertiente prestacional que tiene el recargo, es comúnmente admitido que el plazo es de cinco años, iniciándose su cómputo el día que finaliza el ultimo expediente administrativo incoado por la entidad gestora en reclamación de prestaciones de seguridad social. Imprudencia temeraria: inexistencia. STSJ Andalucía/Sevilla; 25/09/2008; Rec. 2957/2007; 48.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad. Cuantía: incremento del 30% al 50%: dada la gravedad de las medidas que se infringieron que, si se hubieran cumplido, hubieran evitado el accidente. STSJ Andalucía/Sevilla; 18/09/2008; Rec. 2941/2007; 49.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Cuantía: 50%. Inexistencia de Plan de Seguridad especifico. Posibilidad de modificar a la baja la cuantía del recargo en suplicación: improcedencia al no haberse solicitado en la demanda y no haberse pronunciado la sentencia de instancia sobre ello. STSJ Andalucía/Sevilla; 18/09/2008; Rec. 2869/2008;

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50.- Recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia. Cuantía: 30%. Para poder recurrir en suplicación resulta preciso el ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social del importe correspondiente al capital coste del objeto de la prestación. Nulidad del procedimiento desde la providencia que tuvo por anunciado el recurso de suplicación a ﬁn de que el juzgado se proceda tal como dispone el artículo 192.3 de Ley Procedimiento Laboral, solicitando de la entidad gestora la ﬁjación del capital coste para el abono de la prestación, continuando el procedimiento con arreglo a derecho. STSJ Andalucía/Sevilla; 24/06/2008; Rec. 2227/2007;

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BOMARZO EDITORIAL POR EDITADOS LIBROS Ú LT I M O S

COLECCIÓN ESTUDIOS La reconvención en el proceso laboral :: Lourdes Mella Méndez Pluriempleo y pluriactividad simultánea en el Sistema de Seguridad Social :: Francisca Fernández Prol Accidente de trabajo, responsabilidad empresarial y aseguramiento :: Manuel Correa Carrasco El estatuto jurídico laboral del trabajador extranjero inmigrante :: Luis Ángel Triguero Martínez El Estado Social Autonómico. Estudio especial del Estatuto de Autonomía de Andalucía :: José Luis Monereo Pérez y Mª Teresa Díaz Aznarte La precariedad laboral: análisis y propuestas de solución :: Henar Álvarez Cuesta Tratamiento jurídico de la Inmigración :: Jaime Cabeza Pereiro y Natividad Mendoza Navas El Acuerdo Marco Comunitario para la gestión del acoso y violencia en el trabajo :: Cristóbal Molina Navarrete Las relaciones laborales especiales :: Juan López Gandía Incidencia sobre la relación laboral del trabajo en contratas :: Juan Pedrosa González El contrato de trabajo de los residentes sanitarios :: Jesús Baz Rodríguez Un lado oculto de la ﬂexibilidad salarial: el incremento de la judicialización :: Julia López López La salud laboral y el medio ambiente en la negociación colectiva :: Natividad Mendoza Navas y Ana Moreno Márquez El trabajo por cuenta ajena y sus fronteras :: Jordi Agustí Juliá y Nuria Pumar Beltrán (Coordinadores) Empleo y exclusión social: rentas mínimas y otros mecanismos de inserción sociolaboral :: María Belén Cardona Rubert (Coordinadora) Medidas de conciliación de la vida personal, laboral y familiar :: María Belén Cardona Rubert (Coordinadora) Estudios sobre la estrategia europea de la ﬂexiseguridad: una aproximación crítica :: Juan Pablo Landa Zapirain (Coordinador) La protección de los derechos fundamentales. El modelo europeo :: José Luis Monereo Pérez La siniestralidad laboral. Incidencia de las variables de “género”, “inmigración” y “edad” :: Juan María Terradillos Basoco (Director) y María Acale Sánchez (Coordinadora) Accidente de trabajo y sistema de prestaciones :: María José Romero Rodenas (Coordinadora) La estructura de la negociación colectiva: marco jurídico y disciplina contractual :: Federico Navarro Nieto Tiempo de trabajo y conciliación familiar :: Jesús Lahera Forteza y Juan Carlos García Quiñones

COLECCIÓN BÁSICOS DE DERECHO SOCIAL Las prestaciones familiares de la seguridad social :: Juan José Fernández Domínguez y Mª de los Reyes Martínez Barroso La prevención de riesgos laborales en los centros de trabajo de las Administraciones públicas :: José Francisco Blasco Lahoz El concepto de accidente de trabajo: su construcción por la jurisprudencia :: Consuelo Chacartegui Jávega Igualdad entre mujeres y hombres en la función pública :: Carlos L. Alfonso Mellado La nueva regulación de la jubilación parcial tras la reforma del 2007 :: Juan López Gandía Los derechos colectivos de los empleados públicos en el estatuto básico :: Carlos L. Alfonso Mellado Permiso de paternidad y conciliación masculina :: José Fernando Lousada Arochena El Desistimiento en el Proceso Laboral :: Francisco Andrés Valle Muñoz El régimen jurídico de las horas extraordinarias :: Francisco José Trillo Párraga Códigos éticos y derechos de los trabajadores :: Francisco Javier Calvo Gallego Inmigración y Derechos Sindicales :: Antonio Baylos Grau Igualdad de género, empresa y responsabilidad social :: Amparo Merino Segovia Las elecciones sindicales :: Jaime Cabeza Pereiro El derecho a la protección de datos personales de los trabajadores: nuevas perspectivas :: Susana Rodríguez Escanciano La vía penal en el tratamiento jurídico del acoso laboral :: Mikel Urritikoetxea Barrutia

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Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración

Jurisprudencia seleccionada por la Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigacion

Jurisprudencia

SENTENCIA NÚM. 1 Sala 4ª Fecha: 12 enero 2007 Recurso: 4045/05 Materia: incapacidad permanente total. Compatibilidad con trabajo distinto. Resumen: La pensión de invalidez, reconocida en el grado de total para la profesión de Secretario de Ayuntamiento, es compatible con la actividad de Técnico de la Administración Pública. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 137.4 y 141.1; ORDEN MINISTERIAL, de 15 de abril de 1969, por la que establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social: art. 24.3.

SENTENCIA NÚM. 2 Sala 4ª Fecha: 15 enero 2007 Recurso: 2791/04 Materia: alta en el regimen general de la seguridad social. Compatibilidad con regimen especial de funcionarios civiles del estado.

ENERO 2010

Resumen: La cuestión suscitada en el recurso versa sobre si es compatible un alta en el Régimen General de la Seguridad Social, como enfermero APD, no integrado en EAP, con su alta en el Régimen Especial de Funcionarios Civiles del Estado, como practicante al servicio de la Sanidad Local. En el caso resuelto, el demandante ostentaba la doble condición y tras ser transferido a la Comunidad Autónoma la mantuvo, sin ser integrado en EAP al no haber establecido tal posibilidad la citada Comunidad. Por tanto, al demandante no le es de aplicación la opción prevista en el art. 28 de la Ley 14/2000. Disposiciones Legales: LEY 14/2000 de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social: art. 28; ORDEN, de 26 de abril de 1973, por la que se aprueba el Estatuto del Personal Sanitario No Facultativo de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social: art. 49.

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SENTENCIA NÚM. 3 Sala 4ª Fecha: 15 enero 2007 Recurso: 3035/05 Materia: incapacidad temporal derivada de enfermedad comun. Responsabilidad subsidiaria del inss: no procede cuando esta concertada con la mutua. Resumen: El INSS no es responsable subsidiario en el pago de la prestación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, cuando dicha contingencia está asegurada por la Mutua, cuya insolvencia podrá generar una responsabilidad de la Entidad Gestora. Reitera doctrina recogida en sentencia de 8 de noviembre de 2006, entre otras. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 68.2, 126.2 y 126.3; LEY DE SEGURIDAD SOCIAL de 21 de abril de 1966: arts. 94 y 95.

SENTENCIA NÚM. 4 Sala 4ª Fecha: 17 enero 2007 Recurso: 4534/05 Materia: jubilación anticipada.Extincion del contrato de carácter involuntario.Expediente de regulacion de empleo. Resumen: Reiterando doctrina recogida en sentencia de 24 de octubre de 2006, entre otras, se considera que el cese involuntario en la prestación de servicios, como requisito para determinar el porcentaje de la pensión de jubilación anticipada que se ha reconocido al demandante, concurre en este caso porque se produce en el marco del expediente de regulación de empleo que autorizó la extinción de los contratos, aunque el trabajador haya aceptado tal inclusión y las contrapartidas del plan social. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: Disposición Transitoria 3ª.1, apartado 2; LEY 24/97, de 15 de julio, de consolidación y racionalización del Sistema de Seguridad Social: art. 7.1.

SENTENCIA NÚM. 5 Sala 4ª Fecha: 18 enero 2007 Recurso: 2052/05 Materia: jubilación especial a los 64 años. Fraude de ley.

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Resumen: No es posible considerar que existe fraude de ley en el reingreso al servicio activo de quien suspendió su contrato de trabajo y, siendo dado de alta y cotizando por un solo día, al presentar en ese momento la solicitud de pensión de jubilación, la empresa lo sustituye por otro trabajador, conforme a la norma aplicable. Disposiciones Legales: REAL DECRETO 1194/1985, de 17 de julio, por el que se acomodan, al amparo de lo establecido en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, modiﬁcada por la Ley 32/1984, de 2 de agosto, las normas sobre anticipación de la edad de jubilación como medida de fomento del empleo: arts. 1.2 y 3.1.

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SENTENCIA NÚM. 6 Sala 4ª Fecha: 18 enero 2007 Recurso: 2827/05 Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL DERIVADA DE ENFERMEDAD PROFESIONAL. PROFESION HABITUAL. Resumen: Es la desempeñada en la fecha en que se produjo el hecho determinante de la patología invalidante. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 116 y 137.4.

SENTENCIA NÚM. 7 Sala 4ª Fecha: 18 enero 2007 Recurso: 3253/05 Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO. INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA. ALTA POSTERIOR AL HECHO CAUSANTE. Resumen: La empresa es responsable del pago de la prestación porque el alta en Seguridad Social debe presentarse antes de comenzar la actividad laboral. Disposiciones Legales: REAL DECRETO 84/1996, de 26 de enero, que aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y aﬁliación, altas y bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social: arts. 32.3.1 y 35.1.1; LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 124 y 126.2.

SENTENCIA NÚM. 8 Sala 4ª Fecha: 18 enero 2007 Recurso: 5107/05 Materia: mejoras voluntarias de las prestaciones de la seguridad social. Plazo de prescripcion.

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Resumen: La cuestión suscitada en el recurso versa sobre el plazo de prescripción aplicable a las diferencias que resultan en el pago de una mejora voluntaria. La Sala 4ª del TS aprecia la falta de contradicción pero señala, respecto de la sentencia de contraste que el plazo para reclamar los plazos aplazados de una indemnización por extinción del contrato es de un año y que comienzan a computar cuando el trabajador no percibe la cantidad aplazada correspondiente. Además, respecto del plazo de cinco años en materia de Seguridad Social, advierte que lo no abonado, por existir una diferencia, debe regirse por el plazo denominado de caducidad. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 43.1, 44.2.

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SENTENCIA NÚM. 10 Sala 4ª Fecha: 22 enero 2007 Recurso: 35/05 Materia: Accidente de trabajo. Presunción de laboralidad. Diferentes episodios de una dolencia cardiaca. Resumen: La cuestión suscitada en el recurso versa sobre la contingencia que corresponde otorgar a los últimos procesos de incapacidad temporal que sufrió el trabajador por dolencias cardiacas no sufridas en tiempo ni lugar de trabajo pero precedidas de otros anteriores que si tuvieron lugar en el trabajo. La Sala 4ª del TS entiende que para aplicar la presunción de laboralidad del art. 115.3 LGSS, que se extiende por criterio jurisprudencial a las enfermedades de trabajo, es preciso que se reúnan los requisitos que el precepto exige, de forma que si aquellos episodios no lo fueron en tiempo y lugar de trabajo no es posible considerarlos derivados de accidente laboral. Esta regla general, no obstante, puede tener excepciones que aquí no concurren al producirse la dolencia transcurridos más de seis meses desde la caliﬁcación de accidente laboral. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 115.3.

SENTENCIA NÚM. 11 Sala 4ª Fecha: 23 enero 2007 Recurso: 2097/05 Materia: Jubilación. Responsabilidad por descubiertos en sucesion empresarial. Resumen: En los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industrial o negocio el adquiriente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión, cuando se trata de responder de obligaciones en materia de Seguridad Social. Reitera doctrina recogida en sentencia de 13 de noviembre de 2006, entre otras. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 127.2.

SENTENCIA NÚM. 12 Sala 4ª Fecha: 25 enero 2007 Recurso: 3641/05 Materia: Accidente de trabajo. Tiempo de trabajo. Presunción de laboralidad.

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Resumen: Se suscita en uniﬁcación de doctrina si el ictus isquémico que sufrió el trabajador cuando se encontraba en el centro de trabajo, cambiándose de ropa para empezar a trabajar, es accidente laboral. La Sala reitera su doctrina recogida en la sentencia de 20 de diciembre de 2005, el 14 de julio de 2006, en la que exige que se haya comenzado la actividad laboral. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 115.3.

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SENTENCIA NÚM. 13 Sala 4ª Fecha: 25 enero 2007 Recurso: 3599/05 Materia: Accidente de trabajo. Presunción de laboralidad. Diferentes episodios de una misma dolencia. Resumen: La cuestión suscitada en el recurso versa sobre la contingencia que corresponde otorgar a los últimos procesos de incapacidad temporal que sufrió el trabajador por dolencias cardiacas no sufridas en tiempo ni lugar de trabajo pero precedidas de otros anteriores que si tuvieron lugar en el trabajo. La Sala 4ª del TS entiende que para aplicar la presunción de laboralidad del art. 115.3 LGSS, que se extiende por criterio jurisprudencial a las enfermedades de trabajo, es preciso que se reúnan los requisitos que el precepto exige, de forma que si aquellos episodios no lo fueron en tiempo y lugar de trabajo no es posible considerarlos derivados de accidente laboral. Esta regla general, no obstante, puede tener excepciones que aquí no concurren al producirse la dolencia transcurridos más de seis meses desde la caliﬁcación de accidente laboral. Reitera doctrina recogida en la sentencia de 22 de enero de 2007. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 115.3.

SENTENCIA NÚM. 14 Sala 4ª Fecha: 25 enero 2007 Recurso: 5139/05 Materia: Regimen especial de trabajadores autonomos. Maternidad. Situacion asimilada al alta. Resumen: No existe situación asimilada al alta de la trabajadora que inicia una incapacidad temporal en 17 de junio de 2003 y causa baja en la Seguridad Social el 20 de junio, si bien el alta por mejoría se produce el 2 de octubre de 2003, iniciando al día siguiente descanso por maternidad. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 124.1, 133 ter y Disposición Adicional Undécima.

SENTENCIA NÚM. 15 Sala 4ª Fecha: 29 enero 2007 Recurso: 4667/05 Materia: Maternidad. Periodo de carencia especiﬁca. Conﬁguracion del lapso temporal del que obtenerlo. Trabajadora a tiempo parcial.

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Resumen: El periodo de carencia especiﬁca para acceder a la prestación por maternidad, de una trabajadora a tiempo parcial, en aplicación del art. 3.1 del RD 1131/02, debe obtenerse incrementando el lapso temporal de aquel periodo en la misma proporción en la que se haya reducido la jornada efectivamente realizada respecto de la jornada normal en la actividad. Disposiciones Legales: REAL DECRETO 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial: art. 3.1, párrafo segundo.

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SENTENCIA NÚM. 16 Sala 4ª Fecha: 30 enero 2007 Recurso: 1574/05 Materia: Régimen especial de trabajadores autónomos. Muerte y supervivencia. Situación asimilada al alta. Resumen: Reitera la doctrina recogida en la sentencia de 23 de noviembre de 2000 y recuerda que la baja voluntaria en el RETA no presupone que el cese en la actividad sea imputable al asegurado ya que puede obedecer a causas ajenas a la misma. Disposiciones Legales: DECRETO 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos: art. 29; REAL DECRETO 9/1991 de 11 de enero, por el que se establecen las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional en 1991: Disposición Adicional 13ª.

SENTENCIA NÚM. 17 Sala 4ª Fecha: 30 enero 2007 Recurso: 4447/05 Materia: Invalidez no contributiva. Integrantes de la unidad económica de convivencia. Régimen de gananciales. Resumen: Los parientes del solicitante de la prestación que pueden integrar la unidad económica de convivencia son los comprendidos hasta el segundo grado de consanguinidad, exclusivamente. Por otra parte, si entre los integrantes de dicha unidad existe una relación de régimen de gananciales, la imputación de rentas debe realizarse por mitad, cuando no existen hijos y uno de ellos no integra dicha unidad. Reitera doctrina recogida en sentencia de 19 de mayo de 2004. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 144.1.d.

SENTENCIA NÚM. 18 Sala 4ª Fecha: 30 enero 2007 Recurso: 4944/05 Materia: Pensión de orfandad. Rehabilitacion: supuesto en que no procede.

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Resumen: Reitera doctrina recogida en sentencia de 1 de marzo de 2004, según la cual no procede rehabilitar la pensión de orfandad cuando ésta se extinguió por contraer matrimonio el beneﬁciario, no siendo éste el supuesto recogido en el RD 1335/2005, de 11 de noviembre. Disposiciones Legales: ORDEN MINISTERIAL, de 13 de febrero de 1967, por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia: art. 21.1.d.

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SENTENCIA NÚM. 19 Sala 4ª Fecha: 31 enero 2007 Recurso: 4713/05 Materia: mejora voluntaria de las prestaciones de la Seguridad Social. Exclusión de la cobertura en la póliza. Responsabilidades. Resumen: Reiterando doctrina recogida en sentencia de 13 de mayo de 2004, entre otras, se aﬁrma que las empresas son las obligadas a garantizar el pago de las mejoras colectivas con compañías aseguradoras mediante la suscripción de la correspondiente póliza, tal y como dispone el convenio colectivo, por lo que la falta de aseguramiento de aquellas no puede generar más responsabilidad que la derivada del incumplimiento de la norma por la empresa. Disposiciones legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 191; CONVENIO COLECTIVO de la Construcción de la provincia de Cádiz: art. 36.

SENTENCIA NÚM. 20 Sala 4ª Fecha: 31 enero 2007 Recurso: 4753/05 Materia: Jubilación. Efectos económicos del incremento de su importe. Plazo de prescripción. Resumen: Reitera doctrina recogida en sentencia de 27 de octubre y 26 de diciembre de 2005, entre otras. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 43.1.

SENTENCIA NÚM. 21 Sala 4ª Fecha: 2 febrero 2007 Recurso: 3517/05 Materia: Minusvalía. Necesidad de asistencia de otra persona. Requisitos.

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Resumen: El incremento del porcentaje de minusvalía como consecuencia de la necesidad de ser asistido por tercera persona solo es posible debatirlo y, en su caso reconocerlo, cuando el minusválido alcanza un grado de minusvalía del 75%. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 145.6; REAL DECRETO 1971/1999, de 23 de diciembre, por el que se regula el procedimiento para el reconocimiento, declaración y caliﬁcación del grado de minusvalía: Anexo II.

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SENTENCIA NÚM. 22 Sala 4ª Fecha: 5 febrero 2007 Recurso: 2912/05 Materia: Desempleo. Subsidio por desempleo para mayores de 52 años. Trabajador con cotizaciones en Suiza. Resumen: Reiterando doctrina recogida en sentencias de 7 y 16 de marzo de 2005, se aﬁrma que las cotizaciones en Suiza, por desempleo, son computables para reunir el periodo de carencia de seis años, necesario para acceder al subsidio por desempleo para mayores de 52 años de edad . Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 215.1.3; CONVENIO EUROPEO de Seguridad Social (BOE 12-11-1986): art. 51.

SENTENCIA NÚM. 23 Sala 4ª Fecha: 5 febrero 2007 Recurso: 3521/05 Materia: Accidente de trabajo, tiempo de trabajo, presunción de laboralidad. Resumen: El episodio que sufrió un trabajador, cuando se encontraba con unos compañeros en la empresa, en la planta baja, sin haber accedido a la superior, en la que se encontraba su puesto de trabajo, no es accidente laboral, a los efectos pretendidos en la demanda, reiterando la doctrina recogida en sentencias de 14 de julio, 20 y 22 de noviembre de 2006 y 25 de enero de 2007. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 115.3.

SENTENCIA NÚM. 24 Sala 4ª Fecha: 6 febrero 2007 Recurso: 4854/05 Materia: Incapacidad permanente total. Compatibilidad con trabajo.

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Resumen: Se cuestiona si es compatible la percepción de una pensión reincapacidad permanente total, para la profesión de mozo de almacén, con la de oﬁcial 1ª carpintero ebanista. La Sala aﬁrma la compatibilidad, reiterando su doctrina, recogida en sentencia de 10 de octubre de 2005, entre otras. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 137.4 y 141.1; ORDEN MINISTERIAL, de 15 de abril de 1969, por la que establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social: art. 24.3.

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SENTENCIA NÚM. 25 Sala 4ª Fecha: 7 febrero 2007 Recurso: 4798/05 Materia: Recurso de suplicación. Reintegro de gastos medicos. Resumen: Se reclama por el personal estatutario un reintegro de gastos médicos por importe de 309,40 euros, como reparación de unas gafas que fueron rotas por un paciente, cuando se hallaba de servicio. La Sala aprecia de oﬁcio la irrecurribilidad de la sentencia y declara la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de instancia. Sentencias que admiten la recurribilidad en materia de reintegro de gastos, cuando se reclama el derecho y no una diferencia económica, tales como la de 22 de diciembre de 2004 y 9 de febrero de 2005, entre otras. Disposiciones Legales: LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL: art. 189.2.

SENTENCIA NÚM. 26 Sala 4ª Fecha: 7 febrero 2007 Recurso: 5251/05 Materia: Seguro obligatorio de vejez e invalidez (SOVI). Incompatibilidad de prestaciones. Resumen: Se plantea en uniﬁcación de doctrina si es posible mantener el derecho a la pensión del SOVI cuando el beneﬁciario tiene reconocida una pensión de invalidez si bien su percepción está condicionada al pago de las cotizaciones pendientes. La Sala 4ª entiende, partiendo del carácter residual de aquellas prestaciones, que sólo es posible interpretar el contenido de la Disposición Transitoria 2ª.2 LGSS 1974 con un criterio material, de forma que sólo cuando el derecho prestacional venga acompañado de su percepción es cuando puede decirse que exista la incompatibilidad que el legislador ha impuesto. Disposiciones legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 3 y Disposición Transitoria 7ª.

SENTENCIA NÚM. 27 Sala 4ª Fecha: 8 febrero 2007 Recurso: 4429/05 Materia: Incapacidad temporal. Competencia del INSS para caliﬁcar la contingencia que corresponde a dicha situación.

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Resumen: Reiterando doctrina recogida en sentencias de 26 de enero de 1998, 6 de enero de 1999, 22 de noviembre de 1999 y 15 de noviembre de 2006, entre otras, se afirma que la determinación de la contingencia que procede otorgar a la incapacidad temporal corresponde al INSS, a través del oportuno expediente administrativo, con intervención de las partes interesadas y éstas o cualesquiera otra parte legitimada que se hallen en desacuerdo con tal calificación pueden impugnar. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 57, 128 y 131 bis; REAL DECRETO 1300/1995, de 21 de julio, que desarrolla, en materia de incapacidades laborales del Sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre de 1994, de medidas fiscales, administrativas y de orden social: art. 1.1 a.

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SENTENCIA NÚM. 28 Sala 4ª Fecha: 8 febrero 2007 Recurso: 4985/05 Materia: Incapacidad temporal. Caducidad de las cuantias superiores reclamadas. Resumen: La cuestión suscitada en el recurso versa sobre el plazo para reclamar la diferencia en el subsidio de incapacidad temporal en un supuesto en el que el trabajador ha estado percibiéndolo en cuantía inferior a la que resultaría de aplicar un salario superior, declarado en vía judicial. La Sala 4ª del TS, reiterando doctrina recogida en sentencia de 28 de mayo de 2001, y otras que cita, considera que el plazo para reclamar es el del art. 43 LGSS, recordando la sentencia de 24 de octubre de 2005. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 43.1.

SENTENCIA NÚM. 29 Sala 4ª Fecha: 12 febrero 2007 Recurso: 738/05 Materia: Recurso de suplicación. Determinación de la entidad responsable del pago de una prestación por infracotización. Resumen: La Mutua presenta demanda para que se imponga a la empresa el pago de la prestación en el importe correspondiente a la infracotización en la que ha incurrido ésta, sin que esa diferencia en la cuantía de lo que debería responder la empresa y la Mutua, supere 1.803 euros anuales. La sentencia que se dicte en este proceso no tiene acceso al recurso de suplicación. Disposiciones Legales: LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL: art. 189.2.

SENTENCIA NÚM. 30 Sala 4ª Fecha: 12 febrero 2007 Recurso: 4491/05 Materia: Accidente de trabajo. Recargo por falta de medidas de seguridad. Prescripción. Dies a quo. Resumen: El día inicial del cómputo del plazo de prescripción del recargo por falta de medidas de seguridad debe ﬁjarse en la del último expediente de reconocimiento de la última de las prestaciones sobre las que se impone. Reitera doctrina recogida en sentencia de 9 de febrero de 2006. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 43.1.

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SENTENCIA NÚM. 31 Sala 4ª Fecha: 13 febrero 2007 Recurso: 1162/05 Materia: Minusvalía. Situación de incapacidad permanente absoluta. Alcance en proceso de declaración de minusvalía.

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Resumen: La presunción de la Disposición Adicional 3ª.2 del RD 357/1991 es iuris tantum y a los efectos de acceder a la prestación de invalidez no contributiva. Reitera doctrina recogida en la sentencia de 6 de abril de 2006, entre otras. Disposiciones Legales: REAL DECRETO 357/1991, de 15 de marzo, por el que se desarrolla en materia de pensiones no contributivas la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas: Disposición Adicional 3ª.2.

SENTENCIA NÚM. 32 Sala 4ª Fecha: 13 febrero 2007 Recurso: 3568/05 Materia: Incapacidad temporal. Falta de alta en Seguridad Social. Resumen: La empresa está obligada a dar de alta en Seguridad Social al trabajador que ha concluido un proceso de incapacidad temporal y le ha sido denegada la invalidez, si al siguiente día obtiene un nuevo parte de baja médica, aunque aquél no llegue a reincorporarse al trabajo. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 128.1 a), 130 y 131 bis.1; REAL DECRETO 575/1997, de 18 de abril, por el que se regulan determinados aspectos de la Gestión y Control de la Prestación Económica de la Seguridad Social por Incapacidad Temporal: art. 2; REAL DECRETO 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre inscripción de empresas y aﬁliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social: arts. 29 y 30.

SENTENCIA NÚM. 33 Sala 4ª Fecha: 13 febrero 2007 Recurso: 5521/05 Materia: Desempleo. Duración. Computo de los dias de trabajo efectivo. Trabajo a tiempo parcial.

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Resumen: La cuestión suscitada en el recurso versa sobre la forma en que debe calcularse el periodo cotizado a ﬁn de determinar el periodo de duración de la prestación por desempleo de un trabajador contratado a tiempo parcial pero por unos determinados meses al año, con una jornada diaria ordinaria, y además el trabajador está percibiendo jubilación parcial. La Sala entiende que a estos efectos, el periodo de ocupación cotizada, que es sobre lo que se obtiene la duración de la prestación, debe ser considerado como tiempo de actividad laboral, al margen de que la cotización por la contingencia de desempleo y alta en la Seguridad Social alcance un periodo superior. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 210; REAL DECRETO 625/1985, de 2 de abril, que desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo: art. 3.4; REAL DECRETO 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial: Disposición Adicional 3ª.

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SENTENCIA NÚM. 34 Sala 4ª Fecha: 15 febrero 2007 Recurso: 357/06 Materia: Grado de minusvalía. No procede modificarlo hasta tanto se produzca una agravación o mejoría. Resumen: Solo cuando se ha producido una variación en el cuadro clínico que motivó el grado de minusvalía que tiene reconocido el demandante es cuando procede la revisión del mismo, no siendo posible ésta por el solo hecho de la modificación normativa que rige el baremo. Disposiciones Legales: REAL DECRETO 1971/1999, de 23 diciembre 1999, por el que se regula el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía: Disposición Transitoria Única.

SENTENCIA NÚM. 35 Sala 4ª Fecha: 19 febrero 2007 Recurso: 804/04 Materia: Plan de pensiones. Rescate de derechos consolidados en caso de despido. Finiquito. Resumen: Los derechos consolidados de los empleados, comprendidos en el régimen de previsión de dicha entidad, pueden ser objeto de transacción, pero los ﬁniquitos ﬁrmados son más bien renuncia sobre los derechos consolidados en planes de pensiones y no pueden admitirse porque de ellos no cabe deducir la voluntad real de los trabajadores de renunciar a cualquier reclamación al respecto. De ninguno de dichos dos documentos ni de las circunstancias en que se produjeron se puede deducir que el trabajador fuera consciente ni quisiera renunciar a reclamar lo que pudiera corresponderle en concepto de prestaciones complementarias de la Seguridad Social, ni derechos que derivaran del Régimen de Previsión de la Caja demandada. Reitera doctrina recogida en sentencia de 11 de noviembre de 2003. Disposiciones Legales: CODIGO CIVIL: art. 1258.

SENTENCIA NÚM. 36 Sala 4ª Fecha: 20 febrero 2007 Recurso: 4025/05 Materia: Desempleo. Subsidio de desempleo para mayores de 52 años de edad. Rentas. Rescate de capital.

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Resumen: El importe del rescate del capital de un plan de pensiones se computa íntegramente en el año en que se percibe.Y ello por tratarse de un ingreso de naturaleza prestacional equiparable a renta de trabajo Reitera doctrina recogida en sentencia de 11 de octubre de 2005, entre otras . Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL : art. 215.1.1.

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SENTENCIA NÚM. 37 Sala 4ª Fecha: 20 febrero 2007 Recurso: 3417/05 Materia: Régimen especial de trabajadores autonomos. Viudedad. Estar al corriente en el pago de las cuotas. Prescripción de cuotas al momento de la solicitud. Resumen: Se plantea en uniﬁcación de doctrina si las cuotas abonadas con posterioridad al hecho causante pueden ser computadas para entender que el causante de la prestación de viudedad que se reclama estaba al corriente en el pago de las cotizaciones. Previamente, la Sala advierte que la legislación aplicable es la vigente en el momento del hecho causante que, en el caso de las prestaciones por muerte y supervivencia del RETA, es la del último día del mes en que se produce el fallecimiento (art. 98 OM de 24-09-70), con lo cual en este caso sería la anterior a la reforma de la Ley 50/1998. No obstante, aunque se aplicase esta reforma, ya que las partes han tomado esta última, tampoco se alcanzaría el requisito discutido porque las cuotas abonadas por los herederos tras el fallecimiento y después del hecho causante no servirían para tenerlo por cubierto, lo mismo que las no abonadas aunque se encontrasen prescritas. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 174.1; DECRETO 2530/1970, de 20 agosto 1970, que regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos: art. 28.2

SENTENCIA NÚM. 38 Sala 4ª Fecha: 20 febrero 2007 Recurso: 3654/05 Materia: Mejora voluntaria de las prestaciones de la Seguridad Social. Personal no activo en el momento de producirse la jubilación. Rescate. Resumen: El derecho a percibir el complemento de jubilación solo es posible si al momento del hecho causante permanece viva la relación laboral de forma que si se produce la extinción antes del mismo lo único que existía sería una expectativa de derechos y no un derecho adquirido, al no imponer en la norma que reconoce el derecho un posible rescate o movilizar cantidad alguna en caso de extinción contractual anterior a la jubilación Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 192; CODIGO CIVIL: art. 1283.

SENTENCIA NÚM. 39 Sala 4ª Fecha: 26 febrero 2007 Recurso: 4281/05 Materia: Prestaciones de la Seguridad Social. Revision. Fecha de efectos.

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Resumen: Los efectos económicos de una pensión ya reconocida que se revisa, no se retrotraen a los tres meses anteriores a la solicitud de la revisión, sino que deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento inicial del derecho, sin perjuicio de la prescripción, lo que supone limitar la

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retroacción de los efectos económicos a los cinco años anteriores a la solicitud. Reitera doctrina recogida en sentencia de 31 de enero de 2007, entre otras. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 43.1.

SENTENCIA NÚM. 40 Sala 4ª Fecha: 27 febrero 2007 Recurso: 3306/05 Materia: Recurso de suplicación. Acceso en supuestos de extincion de prestacion de desempleo por sanción. Resumen: Lo solicitado en la demanda es que se deje sin efecto la sanción, con los demás pronunciamientos legales que proceda, que no pueden ser otros que el percibo de la cantidad de un mes de prestaciones que se suprimieron al demandante, sin que en ningún momento se haya invocado, y menos acreditado, la existencia de otros perjuicios distintos a la pérdida de la referida cuantía económica. Por ello, cifrándose el montante económico de la prestación correspondiente a dicho mes en una cantidad muy inferior a la legalmente establecida como límite para el recurso, resulta concluyente que el interés económico del pleito no permite acceder al recurso de suplicación. Reitera doctrina recogida en sentencias de 3 de febrero de 2003 y 5 de mayo de 2004. Disposiciones Legales: LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL: art. 189.2.

SENTENCIA NÚM. 41 Sala 4ª Fecha: 27 febrero 2007 Recurso: 4689/05 Materia: Jubilación. Periodo de carencia. Trabajos para la administracion publica, sin estar de alta ni existir cotización. Resumen: La cuestión suscitada en el recurso versa sobre el cómputo, a efectos del periodo de carencia para acceder a la pensión de jubilación, del tiempo trabajado antes de 1952 para la Administración Pública. La Sala 4ª del TS, reiterando el criterio adoptado en su sentencia de 23 de diciembre de 1992, considera que en aplicación de la Ley de 26 de diciembre de 1958 debe ser incluido el periodo trabajado antes de aquella fecha. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 161.1) b); LEY, de 26 de diciembre de 1958, sobre situación de los obreros y empleados al servicio del Estado y los Organismos Autónomos en relación con los Seguros Sociales, los de Mutualismo Laboral, Accidentes de Trabajo y Plus Familiar: art. 1. SENTENCIA NÚM. 42 Sala 4ª Fecha: 27 febrero 2007 Recurso: 4750/05 Materia: Prestación por adopción multiple. Hecho bajo la vigencia del rd ley 1/2000.

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Resumen: Reitera doctrina recogida en sentencia de 24 de junio de 2004. Disposiciones Legales: REAL DECRETO LEY 1/2000, de 14 de enero, sobre determinadas me-

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didas de mejora de la protección familiar de la Seguridad Social: arts. 2 y 3; REAL DECRETO 1368/2000, de 19 de julio, de desarrollo de las prestaciones económicas de pago único por nacimiento de tercer o sucesivos hijos y por parto múltiple: art. 7.

SENTENCIA NÚM. 43 Sala 4ª Fecha: 27 febrero 2007 Recurso: 5179/05 Materia: Reintegro de gastos médicos. Bomba de insulina. Supuesto anterior a la om 710/2004. Resumen: No procede el reintegro del importe de una bomba de insulina, reclamado antes de la entrada en vigor de la OM 710/2004, de 12 de marzo porque no estaba incluida dentro de los productos farmacéuticos a suministrar por el Sistema de Salud, según se desprende del RD 1963/1998, de 24 de julio. Reitera doctrina recogida en sentencia de 27 de diciembre de 2006, y anteriores. Disposiciones Legales: REAL DECRETO 9/1996, de 15 enero 1996, que regula la selección de los efectos y accesorios, su ﬁnanciación con fondos de la Seguridad Social o fondos estatales afectos a la sanidad y su régimen de suministro y dispensación a pacientes no hospitalizados.

SENTENCIA NÚM. 44 Sala 4ª Fecha: 28 febrero 2007 Recurso: 3219/05 Materia: Régimen especial de trabajadores autónomos. Incapacidad permanente parcial derivada de contingencia común. Resumen: No procede el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial, derivada de enfermedad común, a favor de un trabajador autónomo. Reitera doctrina recogida en sentencia de 15 de enero de 2005. Disposiciones Legales: DECRETO 2530/1970, de 20 agosto 1970, que regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos: art. 27.

SENTENCIA NÚM. 45 Sala 4ª Fecha: 2 marzo 2007 Recurso: 4602/05 Materia: Proceso de Seguridad Social. Litisconsorcio pasivo necesario: apreciable de oﬁcio. Jubilacion anticipada: no es preciso llamar a la empresa al proceso.

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Resumen: La excepción de litisconsorcio pasivo necesario es apreciable de oﬁcio por los Jueces y Tribunales al ser cuestión que afecta al orden público procesal. En el caso que se resuelve, no procede apreciar tal excepción porque, a los efectos de ﬁjar el porcentaje de la base reguladora, en un supuesto de jubilación anticipada en el que solo se discute el carácter voluntario o no del cese del trabajador, no resulta afectada la empresa.

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Disposiciones Legales: LEY 1/2000, de 7 de enero de 2000, por la que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Civil: art. 12.2.

SENTENCIA NÚM. 45 Sala 4ª Fecha: 6 marzo 2007 Recurso: 3415/05, Sala General Materia: Accidente de trabajo. Accidente en misión. Accidente in itinere. Requisitos. Resumen: Cuando el trabajador se encuentra en misión no es admisible entender que durante todo el desarrollo de la misma se encuentra en tiempo y lugar de trabajo. Además, destacada en el caso que se analiza no se está ante un supuesto típico de misión ya que la actividad encomendada era la correspondiente a la habitual de la empresa, habiéndose producido el fallecimiento del trabajador durante el tiempo de descanso, propio del sector de transporte. También rechaza que sea accidente in itinere porque no se produce en el trayecto sino cuando se encontraba el trabajador descansando en el hotel. Rectiﬁca doctrina recogida en la sentencia de 24 de septiembre de 2001. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 115.1 y 3.

SENTENCIA NÚM. 47 Sala 4ª Fecha: 7 marzo 2007 Recurso: 5410/05 Materia: Incapacidad temporal. Gestión por la mútua. Facultad para extinguir por falta de asistencia al reconocimiento médico. Resumen: La Mutua de Accidentes de Trabajo está facultada para gestionar la prestación hasta el punto de poder declarar la extinción del derecho al subsidio en caso de incomparecencia injustiﬁcada del beneﬁciario a un reconocimiento médico al que había sido citado por sus propios facultativos. Reitera la doctrina de las sentencias de 5 y 9 de octubre de 2006, aunque en este caso la causa que motiva la decisión de la Mutua sea otra. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 68.2 c) y 131 bis.1.

SENTENCIA NÚM. 48 Sala 4ª Fecha: 12 marzo 2007 Recurso: 4099/05 Materia: Accidente de trabajo. Recargo de prestaciones. Prescripción. Interrupción del plazo.

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Resumen: Aunque la Sala aprecia la falta de contradicción, aclara que tanto el proceso penal como el administrativo de imposición de sanciones, pueden suspender plazo de prescripción del ejercicio de la acción de abono del recargo. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 43.2; CODIGO CIVIL: art. 1973.

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SENTENCIA NÚM. 49 Sala 4ª Fecha: 12 marzo 2007 Recurso: 4594/05 Materia: Seguro obligatorio de vejez e invalidez. Prorrata temporis. Resumen: Reitera la doctrina recogida en la sentencia de 3 de julio de 2003, entendiendo que a la pensión SOVI no le es de aplicación el art. 47.1 a) del Reglamento 1408/71 sino que las pensiones cuya cuantía no depende de la mayor o menor duración del periodo de cotización del causante, se calculan conforme a lo dispuesto en el citado artículo 46-2 del Reglamento 1408/71, precepto que en el inciso ﬁnal del apartado a) dispone que, cuando la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los periodos de seguro, la cuantía de la pensión teórica coincidirá con ella, para luego en su apartado b), disponer que la pensión efectiva se ﬁjará, atendidos todos los periodos de seguro, en proporción a los periodos de cotización cumplidos en cada Estado. Disposiciones Legales: REGLAMENTO (CEE) 1408/1971 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los Regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, en la versión del Reglamento 1248/1992: arts. 46.2 y 47.1 a).

SENTENCIA NÚM. 50 Sala 4ª Fecha: 12 marzo 2007 Recurso: 4885/05 Materia: Incapacidad permanente total cualiﬁcada. Diferencias en la cuantía y fecha de efectos del incremento del 20%. Resumen: El plazo de prescripción de las diferencias en la base reguladora de la pensión es el del art. 43.1 LGSS y no el del art. 45.3 LGSS, si bien el incremento del 20% que cualiﬁca la situación de incapacidad permanente debe reconocerse con efectos desde los tres meses anteriores a la solicitud Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 43.1 y 45.3.

SENTENCIA NÚM. 51 Sala 4ª Fecha: 13 marzo 2007 Recurso: 4843/04 Materia: Incapacidad permanente. Periodo de carencia especíﬁca. Baja medica sin derecho a subsidio.

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Resumen: Para el cálculo del periodo de carencia mínima no es posible computar el periodo de duración máxima o prorrogada de la incapacidad temporal cuando no se ha percibido el subsidio por no alcanzar el periodo de carencia, según redacción dada por la Disposición Adicional 7ª RD 4/1998. Disposiciones Legales: REAL DECRETO 1799/1985, de 2 de octubre, para la aplicación de la Ley 26/85, de 31 de julio, en la materia de racionalización de las pensiones de jubilación e invalidez

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permanente: art. 4.4; REAL DECRETO 4/1998, de 9 de enero, por el que se revalorizan las pensiones para 1998: Disposición Adicional 7ª.

SENTENCIA NÚM. 52 Sala 4ª Fecha: 4 marzo 2007 Recurso: 4617/05 Materia: Accidente de trabajo. Presunción de laboralidad. Infarto de miocardio antes de inicio de la jornada. Resumen: Reitera doctrina recogida en sentencia de 20 de diciembre de 2005 y posteriores. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 115.3.

SENTENCIA NÚM. 53 Sala 4ª Fecha: 14 marzo 2007 Recurso: 241/06 Materia: Alta medica. Impugnación. Resumen: La incapacidad temporal se caracteriza porque el trabajador precisa asistencia sanitaria, está impedido para el trabajo y es de duración incierta pero limitada a un tiempo máximo inicial de doce meses, con posible prórroga. Cuando se extiende un parte de alta médica implica que el trabajador se ha curado de sus dolencias, sin que exista una situación de incapacidad permanente, o que le han quedado secuelas de este carácter, pudiéndose en cualquier caso impugnarse dicho parte médico, para lo cual deberá acreditar el trabajador que reúne los requisitos para mantener la situación de incapacidad emporal. En este caso no se constata, al menos el carácter temporal de su situación porque su estado ha quedado deﬁnitivamente consolidado. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 128 y 131 bis.

SENTENCIA NÚM. 54 Sala 4ª Fecha: 16 marzo 2007 Recurso: 3340/05 Materia: Incapacidad permanente absoluta. Fecha de efectos. Supuesto en que procede la fecha del alta médica.

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Resumen: Los efectos económicos de la pensión de incapacidad permanente absoluta se retrotraen a la fecha de ﬁnalización formal de la incapacidad temporal, es decir, hasta la fecha del alta médica, no al hecho causante de la invalidez. Reitera doctrina recogida en sentencia de 23 de octubre de 2001. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 131 bis.3.3; REAL DECRETO 1300/1995, de 21 julio 1995, que desarrolla, en materia de incapacidades laborales del Sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre de 1994, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social: art. 6.3.

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SENTENCIA NÚM. 55 Sala 4ª Fecha: 16 marzo 2007 Recurso: 435/06 Materia: Desempleo. Periodo de ocupación cotizada. Contrato a tiempo parcial. Resumen: La reducción de la jornada laboral repercute en el importe de la cotización y en la duración de la prestación por desempleo, al trabajarse menos días y ser menor la pérdida de ingresos que la situación de desempleo comporta, máxime teniendo en cuenta que la pérdida que comportó la reducción de la jornada fue compensada con la pensión por jubilación parcial. Reitera doctrina recogida en sentencia de 13 de febrero de 2007. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 210.1; REAL DECRETO 625/1985, de 2 de abril de 1985, por el que se desarrolla la Ley 2 de agosto de 1984, de protección por desempleo: art. 3.4; REAL DECRETO 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial: Disposición Adicional 3ª.

SENTENCIA NÚM. 56 Sala 4ª Fecha: 20 marzo 2007 Recurso: 3902/05 Materia: Minusvalia. Porcentaje. Aplicación de baremos. Efectos de la ley 51/2003. Resumen: El porcentaje de minusvalía que se declara en el artículo 2.1 de la Ley 51/2003 no ha venido a alterarla el sistema de determinación general que se recoge en el Anexo al RD 1971/1999, de 23 de diciembre, y el Real Decreto 1169/2003, de 12 de septiembre, pues aquella otra norma sólo se aplica a los efectos de los beneﬁcios que la misma contempla, lo que supone que el grado de discapacidad a los demás efectos debe reconocerse conforme a la normativa anterior. Disposiciones Legales: LEY 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad: art. 2.1; REAL DECRETO 1971/1999, de 23 diciembre 1999, por el que se regula el procedimiento para el reconocimiento, declaración y caliﬁcación del grado de minusvalía: Anexo.

SENTENCIA NÚM. 57 Sala 4ª Fecha: 20 marzo 2007 Recurso: 5006/05 Materia: Régimen especial de trabajadores autónomos. Habitualidad.

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Resumen: Se plantea en uniﬁcación de doctrina si procede la baja en el RETA del demandante, vendedor ambulante y al por menor de menaje de cocina, al llevar a cabo la actividad con ingresos inferiores al 75% del SMI. La Sala 4ª del TS entiende que el concepto de habitualidad a estos efectos es el que se expresa en la sentencia de 29 de octubre de 1997 y como quiera que el demandante no supera aquellos ingresos procede conﬁrmar la sentencia recurrida que había estimado procedente la baja en el Régimen Especial.

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Disposiciones Legales: DECRETO 2530/1970, de 20 agosto 1970, que regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos: art. 2.

Sentencia núm. 58 Sala 4ª Fecha: 20 marzo 2007 Recurso: 5522/05 Materia: Viudedad. Base reguladora.Doctrina del paréntesis: no Procede. Resumen: La doctrina del paréntesis en cuanto eliminación de un período de cómputo, que se sustituye por otro anterior, queda referida exclusivamente a la situación de invalidez provisional y, en su caso, a las prórrogas del art. 131 bis 2 LGSS, por tanto no se puede aplicar para el cálculo de la base reguladora de la prestación, con base en que el interesado se haya encontrado en situación de paro involuntario, ni tampoco cuando se trata del cálculo de la base reguladora de una pensión de jubilación o de viudedad. Reitera doctrina recogida en sentencia de 12 de julio de 2004, entre otras. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 174.1.

SENTENCIA NÚM. 59 Sala 4ª Fecha: 22 marzo 2007 Recurso: 5129/05 Materia: Régimen especial de empleados de hogar. Inaplicación del art. 140.4 Lgss. Resumen: Recordando la doctrina de las sentencias de 5 de febrero y 16 de mayo de 2001, se aﬁrma que el cálculo de la base reguladora de incapacidad permanente total reconocida a una trabajadora del Régimen Especial de Empleados del Hogar no permite aplicar el art. 140.4 LGSS. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 140.4 y Disposición Adicional 8ª.2.

SENTENCIA NÚM. 60 Sala 4ª Fecha: 27 marzo 2007 Recurso: 639/06 Materia: Accidente de trabajo. Recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Naturaleza mixta. Caducidad del expediente.

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Resumen: La caducidad del expediente administrativo en el que se impone el recargo no se produce por transcurrir el plazo de 135 días para resolver sino que, emitida la resolución expresa, aunque sea tardíamente, se abre para el interesado el plazo para ejercitar en vía judicial las acciones oportunas. Reitera doctrina recogida en sentencias de 9 de octubre, 21 de noviembre y 5 de diciembre de 2006. Disposiciones legales: LEY 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común: arts. 42.1, 2 y 5, 47 y 92.4 y Disposición Adi-

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cional 6ª; ORDEN MINISTERIAL, de 18 de enero de 1996, por la que se aplica y desarrolla el RD 1300/95, de 21 de julio, sobre declaración de Incapacidades Laborales: arts. 1º, 14.1, 2 y 3 y 16.

SENTENCIA NÚM. 61 Sala 4ª Fecha: 26 marzo 2007 Recurso: 1646/06 Materia: Desempleo. Prestaciones indebidas. Resumen: No son prestaciones por desempleo indebidas las percibidas por el trabajador desde el despido que es posteriormente declarado improcedente con readmisión del trabajador y siguiente auto declarando extinguida la relación laboral por no readmisión, sin que el trabajador haya percibido las indemnizaciones económicas ante la insolvencia del empresario ni le hayan sido abonadas cantidades con cargo a FOGASA. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 209.5 b) y c); LEY 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad: Disposición Transitoria 2ª.

SENTENCIA NÚM. 62 Sala 4ª Fecha: 27 marzo 2007 Recurso: 4833/05 Materia: Jubilación. Porcentaje. Cotizaciones al Montepio nacional del servicio domestico. Resumen: Las cotizaciones al Montepío Nacional del Servicio Doméstico son computables para ﬁjar el porcentaje de la pensión de jubilación. Disposiciones Legales: DECRETO 2346/1969, de 25 de septiembre, regula el Régimen Especial de la Seguridad Social del Servicio Doméstico: arts. 22, 28.1 d), 32 y Disposición Tercera.

SENTENCIA NÚM. 63 Sala 4ª Fecha: 27 marzo 2007 Recurso: 5391/05 Materia: Desempleo. Subsidio por desempleo para mayores de 52 años de edad. Rentas. Enajenación de inmueble. Resumen: El incremento patrimonial que resulta de la venta de un bien inmueble es computable como renta a efectos de reconocer o mantener el derecho al subsidio por desempleo. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 215.1.3.2.

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SENTENCIA NÚM. 64 Sala 4ª Fecha: 27 marzo 2007 Recurso: 2406/06 Materia: PROCESO DE SEGURIDAD SOCIAL. ALEGACIONES EN EL ACTO DE JUICIO NO INVOCADAS EN VIA ADMINISTRATIVA PERO RECOGIDAS EN EL EXPEDIENTE. PERIODO DE CARENCIA.

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Resumen: El hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. Reitera doctrina recogida en sentencia de 28 de junio de 1994. Disposiciones Legales: LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL: arts. 72.1 y 142.2.

SENTENCIA NÚM. 65 Sala 4ª Fecha: 28 marzo 2007 Recurso: 761/06 Materia: Jubilación anticipada a los 64 años de edad. Contratación de sustitución. Resumen: Las causas de extinción del contrato regulado en el RD 1194/1985 siguen vigentes a la vista de la Disposición Final 4ª LGSS y, con las excepciones expresamente señaladas, para este supuesto de contrato de trabajo pueden ser válidas, en principio, las modalidades contractuales reconocidas en el ordenamiento vigente en cada momento, como es el caso del contrato de interinidad por vacante y también el contrato de interinidad por sustitución. Reitera doctrina recogida en sentencia de 25 de octubre de 2004, entre otras. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: Disposición Final 4ª; REAL DECRETO 1194/1985, de 17 de julio, por el que se acomodan, al amparo de lo establecido en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, modiﬁcada por la Ley 32/1984, de 2 de agosto, las normas sobre anticipación de la edad de jubilación como medida de fomento del empleo: art. 3.2.

SENTENCIA NÚM. 66 Sala 4ª Fecha: 29 marzo 2007 Recurso: 4356/03 Materia: Jurisdicción social. Alta en el régimen de la Seguridad Social en períodos intermedios en los que no se presta servicios. Interés actual de la pretensión. Personal de refuerzo. Supuesto anterior a la ley 52/2003.

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Resumen: Reitera doctrina recogida en sentencias de 8 y 12 de julio de 2004, entre otras, confirmando la incompetencia del orden social para conocer de cuestiones que afecten a la obligación de cotizar pero mantiene que es el competente para resolver si el actor tiene o no derecho a permanecer en alta en Seguridad Social durante todo el tiempo de su relación y no sólo durante los días u horas en que está prestando servicios efectivos. La ley reconoce expresamente el derecho de los asegurados en el Régimen General de la Seguridad Social (artículos 13.3. y 100.2. de la Ley General de la Seguridad Social) a «instar su afiliación, alta o baja, directamente al organismo competente» cuando entiendan que el empresario ha incumplido el deber de solicitarla que la propia Ley pone a su cargo como obligado principal (art. 100.1 LGSS), si bien destaca que la competencia del Orden Contencioso-Administrativo se ha visto reafirmada por la Ley 52/2003 de 10 de diciembre que en su articulo 23 da nueva redacción al 3.1 .b) LPL, inaplicable, no obstante, al caso por razones temporales. Disposiciones Legales: LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL: art. 3.1 b); LEY 52/2003, de 10 de diciembre, de disposiciones específicas en materia de Seguridad Social: art. 23.

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SENTENCIA NÚM. 67 Sala 4ª Fecha: 29 marzo 2007 Recurso: 4047/05 Materia: Incapacidad temporal. Enfermedad común. Baja medica durante vacaciones, tras extinguirse el contrato. Responsabilidad de la mutua. Resumen: Se plantea en uniﬁcación de doctrina quien debe responder del subsidio de incapacidad temporal que se genera tras haberse extinguido el contrato de trabajo, encontrándose el trabajador disfrutando del período de vacaciones. La Sala 4ª del TS reitera su doctrina, recogida en sentencias de 12 y 19 de julio de 2006, imputando la responsabilidad a la Mutua porque la extinción de la relación laboral de un trabajador en situación de incapacidad temporal no rompe el vínculo de aseguramiento con la entidad que cubría el riesgo al sobrevenir la contingencia. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 126.1, 209.3 y 210.4.

SENTENCIA NÚM. 68 Sala 4ª Fecha: 29 marzo 2007 Recurso: 4773/05 Materia: Desempleo. Suspensión o extinción de la prestación por realizar un trabajo por cuenta propia. Efectos de la reforma de la ley 45/2002 sobre prestaciones suspendidas con anterioridad. Resumen: La cuestión suscitada en el recurso versa sobre la normativa que debe aplicarse en un supuesto en el que el beneﬁciario de la prestación por desempleo, suspendida por trabajos por cuenta propia, antes de la Ley 45/2002, solicita la reanudación bajo la nueva normativa. La Sala 4ª del TS entiende que el derecho a la reanudación existirá siempre y cuando al presentar la solicitud no haya estado trabajando por cuenta propia durante veinticuatro meses o más, a partir de la entrada en vigor de la reforma. Reitera doctrina recogida en sentencia de 18 de octubre de 2006. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 213.1 d); LEY 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad: art. 6.

SENTENCIA NÚM. 69 Sala 4ª Fecha: 29 marzo 2007 Recurso: 173/06 Materia: Jubilación anticipada. Beneﬁciario. Trabajadora aﬁliada al Montepio nacional del servicio doméstico.

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Resumen: No procede la jubilación antes de los 65 años de quienes estuvieron aﬁliados antes de 1967 en el Montepío Nacional del Servicio Doméstico ya que no estaban integrados en el Mutualismo Laboral ni la extensión a ellos de determinados beneﬁcios de los Subsidios y Seguros Sociales comprendía el de una jubilación anticipada Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: Disposición Transitoria 3ª,1,2ª; DECRETO 385/1959, de 17 de marzo, por el que se creó el Montepío Nacional del Servicio Doméstico: art. 9.

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SENTENCIA NÚM. 70 Sala 4ª Fecha: 29 marzo 2007 Recurso: 210/06 Materia: Accidente de trabajo.Accidente in itinere. Ocurrido durante una gestión particular, permitida por la empresa: no procede tal caliﬁcacioón. Resumen: No es accidente de trabajo in itinere el que ocurre mientras el trabajador se encontraba realizando, durante la jornada de trabajo, unas gestiones privadas, permitidas por la empresa porque la razón de tal desplazamiento no era la actividad laboral ni, en consecuencia, tenia lugar en el trayecto del trabajo al domicilio o viceversa. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 115.2 a.

SENTENCIA NÚM. 71 Sala 4ª Fecha: 2 abril 2007 Recurso: 5355/05 Materia: Recurso de suplicación. Afectación general. Complemento de mínimos. Resumen: Las cuestiones que afecten al reconocimiento o denegación del complemento de mínimos tienen acceso al recurso de suplicación, aunque la cuantía no supere los 1.803 euros, porque aquél tiene un régimen jurídico próximo al de otras prestaciones que gozan de autonomía. Disposiciones Legales: LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL: art. 189.2.

SENTENCIA NÚM. 72 Sala 4ª Fecha: 3 abril 2007 Recurso: 920/06 Materia: Incapacidad permanente. Responsabilidad por descubiertos en las cotizaciones. Proporcionalidad. Resumen: El incumplimiento de pago de las cotizaciones a la Seguridad Social, en un corto periodo de tiempo, inferior a dos meses, referido al paréntesis laboral sufrido entre el despido y la conciliación, que fue abonado posteriormente, pero incidiendo en el periodo de carencia para acceder a la prestación, permite declarar la responsabilidad empresarial en proporción al defecto de cotización. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 126.

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SENTENCIA NÚM. 73 Sala 4ª Fecha: 4 abril 2007 Recurso: 4698/05 Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL. SITUACION DE ALTA O ASIMILADA AL ALTA. CRITERIO FLEXIBLE.

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Resumen: La aplicación de una doctrina humanizadora en la exigencia del requisito de alta o situación asimilada al alta para acceder a las prestaciones de invalidez no es posible aplicarlo cuando no constan diﬁcultades en la inscripción en la oﬁcina de empleo. Reitera doctrina recogida en sentencia de 21 de marzo de 2006 Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 124.

SENTENCIA NÚM. 74 Sala 4ª Fecha: 4 abril 2007 Recurso: 5571/05 Materia: Accidente no laboral. Incapacidad permanente absoluta. Base reguladora. Inaplicación del art. 140.4 Lgss. Resumen: La base reguladora de quienes son declarados en incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente no laboral, cuando están en alta o situación asimilada al alta, se calcula conforme a las reglas del Decreto 1646/72. Reitera doctrina recogida en las sentencias de 14 de abril de 2001, 15 de octubre de 2002 y 21 de marzo de 2005. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 140.4; REAL DECRETO 1799/1985, de 2 de octubre, para la aplicación de la Ley 26/85, de 31 de julio, en materia de racionalización de las pensiones de jubilación e incapacidad permanente: art. 5.4; DECRETO 1646/1972, de 23 junio 1972, que desarrolla la Ley 24/1972, de 21 junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social: art. 7.

SENTENCIA NÚM. 75 Sala 4ª Fecha: 9 abril 2007 Recurso: 143/06 Materia: Incapacidad permanente. Responsabilidad empresarial por infracotización. Resumen: La infracotización que repercute en la base reguladora de la prestación conlleva la responsabilidad empresarial en la diferencia de aquélla. Reitera doctrina recogida en sentencia de 18 de noviembre de 2005, entre otras. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 126.2.

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SENTENCIA NÚM. 76 Sala 4ª Fecha: 17 abril 2007 Recurso: 4576/05 Materia: Régimen especial de trabajadores autonomos. Incapacidad temporal. Estar al corriente en el pago de las cotizaciones. Aplazamiento del pago. Representante de comercio. Resumen: En el Régimen Especial de Autónomos, para dar por cumplido el requisito «estar al corriente» a efectos de reconocimiento de prestaciones de Seguridad Social, la concesión del aplazamiento de pago ha de producirse con anterioridad a la fecha del hecho causante de la prestación de que se trate. Reitera doctrina recogida en sentencias de 24 de septiembre de 2003

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y 4 de mayo de 2004, 7 de mayo de 2004, entre otras Disposiciones Legales: REAL DECRETO 1637/1995, de 6 de octubre, que aprobó el Reglamento General de Recaudación de los recursos del Sistema de la Seguridad Social: art. 42.3 b); ORDEN MINISTERIAL, de 22 de febrero de 1996, de desarrollo del Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema aprobado por el Real Decreto 1637/1995: art. 27.1.

SENTENCIA NÚM. 77 Sala 4ª Fecha: 18 abril 2007 Recurso: 5478/05 Materia: Accidente de trabajo. Órgano competente para declarar la contingencia. Resumen: Reitera doctrina recogida en sentencia de 22 de noviembre de 1999, confirmando la misma con apoyo en la regulación recogida en el RD 1041/05, de 5 de septiembre, al modificar el art. 80 del RD 1993/95, eliminando la previa declaración por la Mutua de la contingencia. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 57 y 59; REAL DECRETO 1300/1995, de 21 julio 1995, que desarrolla, en materia de incapacidades laborales del Sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre de 1994, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social: art. 1.1 a); REAL DECRETO 1041/2005, de 5 de septiembre, por el que se modifican los Reglamentos generales sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social; sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social; de recaudación de la Seguridad Social, y sobre colaboración de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, así como el Real Decreto sobre el patrimonio de la Seguridad Social.

SENTENCIA NÚM. 78 Sala 4ª Fecha: 18 abril 2007 Recurso: 355/06 Materia: Desempleo. Compatibilidad con la actividad de socio de sociedad civil particular. Resumen: La mera condición de socio de una sociedad mercantil no hace incompatible la prestación de desempleo con aquella actividad, dado que es posible que la gestión se encomiende a persona/s determinada/s, quedando algunos socios al margen de tal actividad, siendo meros partícipes en el capital social, que es lo que acontece con el supuesto que se resuelve. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 221.1.

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SENTENCIA NÚM. 79 Sala 4ª Fecha: 18 abril 2007 Recurso: 1769/06 Materia: Incapacidad temporal. Requisitos. Sanción en prestacion por desempleo. Resumen: El subsidio de incapacidad temporal no debe ser denegado con base en no hallarse el trabajador en alta o situación asimilada al alta, por haber sido sancionado con pérdida de la

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prestación por desempleo, ya que esta situación únicamente impide percibir el subsidio de incapacidad temporal en el periodo que dura la sanción pero no el derecho al mismo. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 124 y 130; REAL DECRETO LEGISLATIVO 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social: art. 47.3.

SENTENCIA NÚM. 80 Sala 4ª Fecha: 18 abril 2007 Recurso: 2102/06 Materia: Desempleo. Subsidio por desempleo para mayores de 52 años de edad. Rentas. Rescate de fondo de pensiones. Resumen: El importe del rescate del capital de un plan de pensiones se computa íntegramente en el año en que se percibe.Y ello por tratarse de un ingreso de naturaleza prestacional equiparable a renta de trabajo. Reitera doctrina recogida en sentencias de 11 de octubre de 2005, y 20 de febrero de 2007, entre otras. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 215.1.1.

SENTENCIA NÚM. 81 Sala 4ª Fecha: 26 abril 2007 Recurso: 5148/05 Materia: Jubilación no contributiva. Unidad económica de convivencia. Nuera: no forma parte de la unidad familiar. Resumen: Los parientes del solicitante de la prestación que pueden integrar la unidad económica de convivencia son los comprendidos hasta el segundo grado de consanguinidad, exclusivamente. Reitera doctrina recogida en sentencias de 19 de mayo de 2004 y 30 de enero de 2007. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 144.1.d.

SENTENCIA NÚM. 82 Sala 4ª Fecha: 30 abril 2007 Recurso: 618/06 Materia: Mejora voluntaria de las prestaciones de la Seguridad Social. Hecho causante. Dictamen del EVI, salvo excepciones. Intereses por mora.

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Resumen: La fecha del hecho causante debe situarse, con carácter general, en el dictamen propuesta del EVI, salvo que las lesiones queden consolidadas como deﬁnitivas e irreversibles en un momento anterior, como acontece en el caso que se resuelve. No procede la solicitud del interés por mora habida cuenta de que la postura mantenida por la aseguradora demandada -oponiéndose a la vigencia de la póliza en la fecha del hecho causante- no puede caliﬁcarse de temeraria, sino muy contrariamente de razonable y ajena a cualquier propósito dilatorio, siendo así que su posición no dejaba de tener apoyo en la citada doctrina jurisprudencial sobre la cuestión litigiosa.

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Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 39, 191 y 192; LEY 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro: arts. 1 y 20.8.

SENTENCIA NÚM. 83 Sala 4ª Fecha: 30 abril 2007 Recurso: 829/06 Materia: Accidente de trabajo. Incapacidad permanente total. Responsabilidades. Resumen: Ha de estarse a la fecha en que ocurrió el accidente para determinar la entidad responsable de las prestaciones que aquél haya generado. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 126.1.

SENTENCIA NÚM. 84 Sala 4ª Fecha: 30 abril 2007 Recurso: 2582/06 Materia: Proceso de Seguridad Social. Correspondencia entre lo alegado en vía administrativa y judicial. Prescripción. Resumen: La prescripción es hecho excluyente, y por ello es necesaria alegación expresa por la parte para que pueda ser judicialmente apreciada. De ahí que si la Entidad Gestora, al contestar a la reclamación previa sobre la pretensión de reconocimiento de lesiones permanentes no invalidandes, no alegó prescripción, no pueda hacerlo en el acto de juicio. Reitera doctrina recogida en sentencia de 2 de marzo de 2005. Disposiciones Legales: LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL: art. 72.1.

SENTENCIA NÚM. 85 Sala 4ª Fecha: 3 mayo 2007 Recurso: 5165/05 Materia: Mejora voluntaria de las prestaciones de la Seguridad Social. Hecho causante.

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Resumen: Cuando las mejoras voluntarias se vinculan a la incapacidad permanente como causa de extinción del contrato de trabajo, el hecho causante de aquélla se sitúa en ese momento, salvo que realmente la extinción se haya provocado porque la empresa, ante tal situación, no haya dado cumplimiento a la obligación de recolocar al trabajador, en cuyo caso no existe la mejora voluntaria que contempla el convenio colectivo. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 191.

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SENTENCIA NÚM. 86 Sala 4ª Fecha: 3 mayo 2007 Recurso: 140/06 Materia: Viudedad. Causante fallecido antes de contraer matrimonio. Resumen: El propósito de contraer matrimonio, aunque el fallecimiento del causante tuviera lugar cuando se encontraba señalado el día de su celebración, no permite tener por existente aquel vínculo ya que el consentimiento presunto no es equivalente al formal que exige la institución matrimonial. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 174.1; CODIGO CIVIL: arts. 45, 57, 58 y 61.

SENTENCIA NÚM. 87 Sala 4ª Fecha: 14 mayo 2007 Recurso: 2883/06 Materia: Incapacidad temporal. Cuantia. Recaida. Resumen: La cuestión suscitada en el recurso versa sobre la cuantía que corresponde al subsidio de incapacidad temporal cuando se produce una recaída por la misma dolencia durante el desempleo, con una duración de veinticuatro meses, y éste se agota un mes y medio después de aquélla. Más concretamente, si aquélla debe ser igual a la prestación por desempleo que estaba percibiendo cuando se produjo la baja médica por recaída, tal y como ha decidido la Sala de suplicación, o si debe ser el 80% del IPREM, tal y como acordó la Entidad Gestora. La Sala 4ª del TS entiende que la doctrina correcta es la que propone la sentencia de contraste, conforme con el criterio de la Entidad Gestora, por cuanto el concepto recaída es todo proceso que se genera sin haber transcurrido seis meses de actividad, con lo cual en el caso que resuelve al haberse superado este periodo se está ante un nuevo proceso de incapacidad temporal que permite ﬁjar como cuantía la que indica el INSS. Disposiciones Legales: Ley general de la Seguridad Social: art. 222.3.

SENTENCIA NÚM. 88 Sala 4ª Fecha: 16 mayo 2007 Recurso: 2080/05 Sala General Materia: Contrato de seguro.Indemnización por fallecimiento en accidente no laboral. Interés aplicable tras transcurso de dos años desde el siniestro. Momento en que se aplica.

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Resumen: La cuestión suscitada en el recurso versa sobre el momento en que se debe aplicar el interés del art. 20.4 Ley 50/1980, cuando ha transcurrido más de dos años desde el siniestro y el pago de las cantidades adeudadas por la aseguradora. La Sala 4ª del TS, tomando en consideración las posiciones doctrinales y judiciales existentes, estima que en los dos primeros años, desde el siniestro, se aplica el interés legal del dinero más el 50% de incremento y a partir de esos dos años se abonará el interés del 20%. Disposiciones Legales: LEY 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro: art. 20.4.

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SENTENCIA NÚM. 89 Sala 4ª Fecha: 16 mayo 2007 Recurso: 4263/05 Sala General. Voto Particular Materia: Accidente de trabajo. Descubierto en el pago de las cotizaciones durante mas de dos años. Responsabilidades. Resumen: Debe responsabilizarse a la empresa si su conducta es expresiva de la voluntad empresarial de no cumplir con sus obligaciones de cotizar y no si se trata de incumplimientos transitorios u ocasionales, que no obedecen a un propósito continuado de incumplir dicho deber legal. Así, surge esa responsabilidad ante un descubierto continuado de más de dos años. Reitera doctrina recogida en sentencias de 1 de febrero de 2000, 17 de septiembre de 2001, 27 de mayo de 2004, entre otras. Además, la Sala entiende que no es posible aplicar ninguna moderación en la responsabilidad empresarial por cuanto que la misma no ha sido planteada en el recurso. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 126.2.

SENTENCIA NÚM. 90 Sala 4ª Fecha: 17 mayo 2007 Recurso: 2104/06 Materia: Incapacidad permanente. Plazo de revisión. Competencia de la entidad gestora. Resumen: La cuestión suscitada en el recurso versa sobre si la Entidad Gestora es competente para ﬁjar el plazo de revisión de una declaración de incapacidad permanente reconocida en vía judicial, cuando en el proceso ante esta jurisdicción no ha sido cuestionada tal circunstancia y la sentencia no indica nada al respecto. La Sala 4ª del TS, partiendo de que no es exigible que la sentencia que reconoce la situación de invalidez recoja el plazo en que procede revisar la misma, considera que en estos casos aquella también es competente para emitir una resolución en la que se ﬁje el plazo de revisión. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 143.2; REAL DECRETO 1300/1995, de 21 julio 1995, que desarrolla, en materia de incapacidades laborales del Sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre de 1994, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social: art. 6.2.

SENTENCIA NÚM. 91 Sala 4ª Fecha: 29 mayo 2007 Recurso: 1291/06 Materia: Jubilación anticipada a los 60 años. Coeﬁcientes reductores. Principio de igualdad.

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Resumen: La voluntariedad en los supuestos de prejubilación pactada colectivamente no tiene una excepción cuando la empresa satisfaga una cantidad igual o superior al importe de la prestación de desempleo que hubiera correspondido al trabajador y la cuota por convenio especial con la Seguridad Social. Tampoco se produce vulneración del principio de igualdad, respecto de la jubilación anticipada a los 61 años, al ser la edad una razón objetiva que justiﬁca el distinto trato. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 161.3 y Disposición Transitoria 3.1.2.

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SENTENCIA NÚM. 92 Sala 4ª Fecha: 29 mayo 2007 Recurso: 2522/05 Materia: Proceso de Seguridad Social. Prueba pericial y medico forense. Resumen: La Sala aprecia la falta de contradicción porque en un supuesto se pidió una actuación para mejor proveer, consistente en informe del Médico forense, mientras que en el otro se interesó una prueba pericial de parte, conforme a las reglas de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, reiterando el criterio diferenciador señalado en anteriores resoluciones. Disposiciones Legales: LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL: art. 93.2; LEY 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita: art. 6.6.

SENTENCIA NÚM. 93 Sala 4ª Fecha: 31 mayo 2007 Recurso: 5228/05 Materia: Régimen especial de trabajadores del mar. Jubilación. Bonificación de coeficientes reductores de edad. Beneficiario en situación de incapacidad permanente, sin alta o situación asimilada al alta. Resumen: Los coeficientes reductores de edad no son aplicables a quienes no se encuentran en alta o situación asimilada al alta. Reitera doctrina recogida en sentencia de 31 de marzo de 2003. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 125, 161.1, 2 y 5; DECRETO 2309/1970, de 23 de julio, por el que se desarrolla lo dispuesto en el numero 4 del articulo 37 de la Ley 116/1969, de 30 de diciembre, reguladora del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar.

SENTENCIA NÚM. 94 Sala 4ª Fecha: 31 mayo 2007 Recurso: 2254/06 Materia: Incapacidad temporal durante disfrute de vacaciones anuales retribuidas, tras ﬁnalizar la relación laboral. Responsabilidad.

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Resumen: Se plantea en uniﬁcación de doctrina la responsabilidad en el pago del subsidio de incapacidad temporal que se ha iniciado tras cesar el trabajador pero durante el periodo correspondiente a vacaciones anuales retribuidas que no había disfrutado. La Sala 4ª del TS entiende que el subsidio debe ser abonado por la Mutua que tenía concertado el riesgo ya que en ese momento se mantiene viva la relación de Seguridad Social del trabajador por su vínculo laboral con la empresa, en cuanto que existe obligación de cotizar. Reitera doctrina. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 126.1, 209.3 y 210.4.

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SENTENCIA NÚM. 95 Sala 4ª Fecha: 6 junio 2007 Recurso: 172/06 Materia: Incapacidad permanente. Plazo de revisión. Competencia de la entidad gestora. Resumen: La cuestión suscitada en el recurso versa sobre si la Entidad Gestora es competente para ﬁjar el plazo de revisión de una declaración de incapacidad permanente reconocida en vía judicial, cuando en el proceso ante esta jurisdicción no ha sido cuestionada tal circunstancia y la sentencia no indica nada al respecto. La Sala 4ª del TS, partiendo de que no es exigible que la sentencia que reconoce la situación de invalidez recoja el plazo en que procede revisar la misma, considera que en estos casos aquella también es competente para emitir una resolución en la que se ﬁje el plazo de revisión. Reitera doctrina recogida en sentencia de 17 de mayo de 2007. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 143.2; REAL DECRETO 1300/1995, de 21 julio 1995, que desarrolla, en materia de incapacidades laborales del Sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre de 1994, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social: art. 6.2.

SENTENCIA NÚM. 96 Sala 4ª Fecha: 6 junio 2007 Recurso: 568/06 Materia: Régimen especial agrario. Incapacidad temporal. Requisito de prestación de servicios al tiempo de causar baja. Trabajador ﬁjo discontinuo. Resumen: En el Régimen Especial Agrario hay que tener en cuenta que la inscripción en el censo se mantiene en determinadas condiciones, durante los períodos de inactividad de los trabajadores agrarios y, por tanto, es posible que se cause derecho a la prestación de incapacidad sin que se produzca un supuesto real de sustitución de rentas. Reitera doctrina recogida en las sentencias de 26 de mayo de 2003, 4 de mayo de 2005 y 3 de octubre de 2005. Disposiciones Legales: DECRETO 2123/71, de 23 de julio, que aprueba el Régimen Especial Agrario: art. 12; DECRETO 3772/72, de 23 de diciembre, que aprueba el Reglamento general del Régimen Especial Agrario: art. 51.

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SENTENCIA NÚM. 97 Sala 4ª Fecha: 6 junio 2007 Recurso: 835/06 Materia: Pensión de viudedad. Situación asimilada al alta. Causante pensionista de invalidez no contributiva. Resumen: La cuestión suscitada en el recurso se centra en determinar si la situación de invalidez no contributiva es asimilada al alta o si es necesario que concurran los requisitos que la jurisprudencia ha fijado en esta materia, sobre el descuido en el mantenimiento de la situación de alta como consecuencia de enfermedades o circunstancias que pudieran justificarlo. La Sala 4ª del TS confirma la sentencia recurrida que había estimado innecesario ese requisito expuesto por la demandada

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porque en este caso la invalidez ya es una manifestación de la situación de enfermedad grave que justiﬁca el apartamiento del mundo laboral, sin necesidad de que se encuentre inscrito como demandante de empleo. Reitera doctrina recogida en sentencia de 20 de diciembre de 2005. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 172 y 174; ORDEN MINISTERIAL, de 13 de febrero de 1967, de normas de desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia: art. 7.1.b.

SENTENCIA NÚM. 98 Sala 4ª Fecha: 6 junio 2007 Recurso: 1579/06 Materia: Ejecución de sentencia. Intereses legales. Resumen: La fecha inicial del devengo de intereses, cuando la ejecutada es la Entidad Gestora de la Seguridad Social, como responsable subsidiaria, es la de notiﬁcación del auto de insolvencia de la empresa. Disposiciones Legales: LEY 1/2000, de 7 de enero de 2000, por la que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Civil: art. 576; LEY 52/2002, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2003: art. 24.

SENTENCIA NÚM. 99 Sala 4ª Fecha: 6 junio 2007 Recurso: 3040/06 Materia: Jubilación anticipada. Coeficientes reductores. Supuesto de ceses voluntarios a los 60 años. Hecho causante bajo la vigencia de la ley 35/2002. BBVA. Resumen: Reiterando la doctrina recogida en sentencia de 23 de mayo de 2006, se afirma que la jubilación a los 60 años de edad, a los efectos de estar exonerados del requisito de involuntariedad en el cese que se indica en el art. 161.3 LGSS, introducido por Ley 35/ 2002, no puede equipararse a la de los trabajadores que acceden a dicha situación a los 61 años, no siendo discriminatorio dicho tratamiento. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 161.3 y Disposición Transitoria 3ª.1.2ª; LEY 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible: art. 3.

SENTENCIA NÚM. 100 Sala 4ª Fecha: 12 junio 2007 Recurso: 5021/05 Materia: Incapacidad permanente. Trabajador que agota la incapacidad temporal sin alta.

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Resumen: Los trabajadores que agotan la situación de incapacidad temporal sin ser dados de alta no pasan automáticamente a la situación de incapacidad permanente si, instado su reconoci-

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miento, no se les reconoce limitaciones o secuelas de carácter previsiblemente deﬁnitivo. Reitera doctrina recogida en sentencia de 3 de mayo de 2006, entre otras. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 131 bis.2 y 136.1.4º.

SENTENCIA NÚM. 101 Sala 4ª Fecha: 13 junio 2007 Recurso: 1416/06 Materia: Incapacidad permanente total. Compatibilidad con una profesión. Oﬁcial 1ª albañil e instalador eléctrico. Resumen: Reitera doctrina recogida en sentencias de 10 de octubre de 2005 y 6 de febrero de 2007, entre otras. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 137.4 y 141.1; ORDEN MINISTERIAL, de 15 de abril de 1969, por la que establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social: art. 24.3.

SENTENCIA NÚM. 102 Sala 4ª Fecha: 13 junio 2007 Recurso: 2282/06 Materia: Incapacidad permanente total. Beneﬁciario: jubilado anticipadamente. Resumen: El pensionista de jubilación anticipada puede acceder a la pensión de incapacidad permanente si ésta se produce antes de cumplir los 65 años de edad al ser un límite temporal que impone el legislador, sin que lanorma que la ﬁja deba ser interpretada de forma extensiva por ser una restricción de derechos. Reitera doctrina recogida en sentencia de 22 de marzo de 2006. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 137.4 y 141.1; ORDEN MINISTERIAL, de 15 de abril de 1969, por la que establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social: art. 24.3.

SENTENCIA NÚM. 103 Sala 4ª Fecha: 19 junio 2007 Recurso: 4562/05 Materia: Proceso de Seguridad Social. Litisconsorcio pasivo necesario. Apreciación de oﬁcio. Inexistencia de tal conﬁguración procesal: jubilacion anticipada.

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Resumen: La excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario es apreciable de oﬁcio por el órgano judicial, según reiterada doctrina, recogida en sentencia de 16 de julio de 2004 y 10 de junio de 2007. En el caso que se resuelve, no obstante, tal excepción no es procedente dado que es innecesaria la presencia de la empresa en el proceso de jubilación anticipada, en el que se reclama un mayor importe por ser el cese involuntario y corresponder un coeﬁciente reductor distinto al aplicado por la Entidad Gestora, reiterando la doctrina de la sentencia de 2 de marzo de 2007.

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Disposiciones Legales: LEY 1/2000, de 7 de enero de 2000, por la que se aprueba la LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL: art. 12.2.

SENTENCIA NÚM. 104 Sala 4ª Fecha: 19 junio 2007 Recurso: 4894/05 Sala General Materia: Régimen especial de trabajadores autónomos. Incapacidad temporal. Comunicación tardia de la baja. Resumen: El art. 43 de la LGSS en cuanto dispone que «el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate y de que los efectos de tal reconocimiento se produzca a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud», habrá de estimarse aplicable con toda su extensión a los trabajadores por cuenta propia cuando se trate de prestaciones de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, tomando como fecha de la solicitud aquella en la que presentaron el parte de baja, modiﬁcando en tal sentido la doctrina que hasta el momento presente se había mantenido en esta misma materia. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 43.1.

SENTENCIA NÚM. 105 Sala 4ª Fecha: 19 junio 2007 Recurso: 1931/06 Materia: Incapacidad temporal. Base reguladora. Supuesto de baja iniciada en periodo de vacaciones no disfrutadas tras extinción del contrato. Resumen: La cuestión suscitada en el recurso versa sobre la base reguladora que corresponde percibir al demandante que se encuentra disfrutando de vacaciones abonadas por la empresa tras extinción del contrato de trabajo e inicia un periodo de incapacidad temporal. La Sala 4ª del TS estima que el caso puede tener semejanza con la situación que regula el art. 222.1 LGSS, debiendo caliﬁcarse como tiempo de trabajo el que corresponde al periodo vacacional tras la extinción del contrato y, en consecuencia, la prestación de incapacidad temporal debe ser de igual en cuantía a la que correspondería por desempleo. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 129 y 222.1.

SENTENCIA NÚM. 106 Sala 4ª Fecha: 20 junio 2007 Recurso: 633/06 Materia: Lesiones permanentes no invalidantes, hipoacusia.

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Resumen: Corresponde la aplicación del número 8 del baremo cuando se produce hipoacusia simple que no afecta a la zona conversacional. Por su parte, corresponde la aplicación del número

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9 del baremo en aquellos casos en que la pérdida auditiva afecta a la zona conversacional y es superior a 25 dbs. El número 10 del baremo, por su parte, se reﬁere a un supuesto de hipoacusia en ambos oídos, con afectación de la zona conversacional. Reitera doctrina recogida en sentencias de 24 de noviembre de 2003 y 2 de noviembre de 2005, entre otras. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 150 a 152; ORDEN MINISTERIAL, de 15 de abril de 1969, sobre prestaciones de invalidez: art. 46 a 50; ORDEN MINISTERIAL, de 16 de enero de 1991, que actualiza las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformaciones de carácter deﬁnitivo y no invalidantes: baremo 8 a 10.

SENTENCIA NÚM. 107 Sala 4ª Fecha: 20 junio 2007 Recurso: 964/06 Materia: Mejora voluntaria de las prestaciones de Seguridad Social indemnización por accidente de trabajo. Concepto de accidente. Resumen: La cuestión suscitada en el recurso versa sobre el concepto de accidente que se ha recogido en la póliza que cubre la mejora voluntaria de la situación de incapacidad permanente absoluta por esa causa, cuando deﬁne a aquél como situación física irreversible provocada por la acción directa de un acontecimiento exterior, súbito y violento, ajeno a la voluntad del asegurado, determinante de la total ineptitud para el mantenimiento de cualquier actividad profesional, siendo que, además, se estipula una cuantía adicional cuando el accidente es de circulación, excluyéndose de aquel concepto los mismos que para el seguro complementario de invalidez absoluta y los infartos, derrames cerebrales y cualquier patología traumática. La Sala 4ª del TS, entendiendo que el concepto que da el seguro complementario de accidente es similar al laboral, su ámbito de cobertura es mayor y viene a cubrir el de este caso en el que el trabajador sufre una acción externa violenta al cargar una caja de 20 kilos que le provoca la lesión que, junto a otras, le han incapacitado de forma absoluta, interpretación que es la más acorde con la naturaleza del contrato, como de adhesión que debe serlo en la forma mas favorable al asegurado. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 115, 191 y 193; CODIGO CIVIL: arts. 3.1, 1253, 1258, 1281, 1284,1285, 1286 y 1288.

SENTENCIA NÚM. 108 Sala 4ª Fecha: 20 junio 2007 Recurso: 1093/06 Materia: Desempleo. Subsidio por desempleo para mayores de 52 años de edad. Inscripción como demandante de empleo.

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Resumen: Reitera doctrina recogida en sentencias de 30 de abril de 2000, 11 de noviembre de 2003 y 14 de febrero de 2005, entre otras, en un caso en el que el beneﬁciario trató de incorporarse a la vida laboral en 2001, permaneciendo en esta situación más de dos años, aún cuando con una vida activa laboral de 8 años, estuvo desde octubre de 1991 hasta marzo de 2001 sin acudir al mercado laboral. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 215.1.1 y 215.1.2.

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SENTENCIA NÚM. 109 Sala 4ª Fecha: 26 junio 2007 Recurso: 1104/06 Materia: Recurso de suplicacion. Diferencia en la base reguladora y atrasos. Resumen: Se plantea en uniﬁcación de doctrina si procede recurso de suplicación en una sentencia que resuelve una demanda en la que se impugna la base reguladora de la pensión de la Seguridad Social, cuya diferencia con la reconocida, en cómputo anual, es inferior a 1.803 euros, pero se reclaman los atrasos correspondientes a esa diferencia, en cuantía que supera aquél limite legal. En este caso la Sala 4ª del TS entiende que la cuantía viene determinada por las diferencias reclamadas lo que hace recurrible la sentencia de instancia. Reitera doctrina recogida en sentencias de 12 de julio y 22 de septiembre de 2005. Disposiciones Legales: LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL: art. 189.2.

SENTENCIA NÚM. 110 Sala 4ª Fecha: 26 junio 2007 Recurso: 670/06 Materia: Recurso de suplicación. Acceso. Afectación general. Aplimarcación de una norma de la mutualidad textil. Procede recurso. Resumen: La controversia consistente en la aplicación o no del art. 6 de los Estatutos de la Mutualidad Textil, aprobados por OM, de 4 de marzo de 1955, en relación con las mujeres que cotizaron a la misma antes de 1967 tiene interés generalizado y, por ello, procede recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juez de lo Social. Disposiciones Legales: LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL: art. 189.2.

SENTENCIA NÚM. 111 Sala 4ª Fecha: 26 junio 2007 Recurso: 2403/06 Materia: Incapacidad temporal. Responsabilidad en el pago. Extinción del contrato de trabajo durante la incapacidad temporal.

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Resumen: La cuestión suscitada en el recurso versa sobre cuál es la entidad responsable de las prestaciones de incapacidad temporal cuando se extingue la relación laboral. La Sala estima que es la entidad que asumía el pago de la prestación por incapacidad temporal la que debe seguir abonando el subsidio, pese a haberse extinguido la relación laboral después de haber comenzado la situación protegida. Reitera doctrina recogida en sentencias de 12 y 19 de julio, 2 de septiembre de 2006 y 10 de octubre de 2006, entre otras. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: Disposición. Adicional 11ª; ORDEN MINISTERIAL, de 31 de enero de 2003, por la que se desarrolla las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 52/2002, de 30 de diciembre de 2002, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2003: art. 20.

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SENTENCIA NÚM. 112 Sala 4ª Fecha: 28 junio 2007 Recurso: 1176/06 Materia: Incapacidad temporal. Extinción por incomparecencia a reconocimiento médico. Competencia de la mutua. Resumen: La Mutua de Accidentes de Trabajo está facultada para gestionar la prestación hasta el punto de poder declarar la extinción del derecho al subsidio en caso de incomparecencia injustiﬁcada del beneﬁciario a un reconocimiento médico al que había sido citado por sus propios facultativos. Reitera doctrina recogida en las sentencias de 7 y 15 de marzo de 2007. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 68.2 c) y 131 bis.1.

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SENTENCIA NÚM. 113 Sala 4ª Fecha: 28 junio 2007 Recurso: 5400/05 Materia: Jurisdicción social. Viudedad a cargo de la mutualidad general de la abogacía: incompetencia. Resumen: La reclamación relativa a pensión de viudedad y subsidio por fallecimiento, a cargo de la Mutualidad General de la Abogacía, planteada el 17 de diciembre de 2002, no debe ser suscitada ante el orden social de la jurisdicción al no ser competente, a tenor del art. 2 d) LPL, siendo el civil el que debe resolverla. Disposiciones Legales: LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL: art. 2 d).

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