Revista Asturias Social 01 by Jose Luis Bigoles

ARTÍCULOS DE OPINIÓN Y ENTREVISTAS

Fotografía: ©© J.L. Maral.

Entrevista

Celestino Corbacho Chaves Ministro de Trabajo e Inmigración

“Cuando hayamos superado la crisis, debemos ir hacia un modelo de crecimiento sostenible que prime más la calidad y el valor añadido” ¿Cree que es un buen momento para cambiar el modelo productivo de España con reformas estructurales? ¿Qué cambios considera básicos? La crisis global ha afectado a nuestra economía y a las economías de todo el mundo, y en nuestro país ha tenido sus efectos más duros sobre el empleo. Cuando hayamos superado totalmente esta etapa, y todo indica que estamos más cerca de la salida que hace unos meses, deberemos ir hacia un modelo de crecimiento sostenible que prime más la calidad y el valor añadido.

En la situación actual del país, ¿cree que es un buen momento para hacer una correcta Reforma Laboral? ¿Qué medidas considera imprescindibles para conseguir una acción eﬁcaz?

La clave para superar la crisis está en el cambio de nuestro patrón productivo y de nuestro modelo de crecimiento. Si queremos salir de esta crisis reforzados y emprender una senda de crecimiento económico sólida y estable tenemos que apostar por un patrón productivo basado en la innovación, el desarrollo tecnológico, la formación y el conocimiento, como recoge el proyecto de Ley de Economía Sostenible. ENERO 2010

Considero necesario impulsar aquellos sectores que contribuyan a fortalecer nuestro tejido productivo, como los ligados a la innovación, a la investigación y al desarrollo, las nuevas tecnologías, las energías renovables, ingeniería e infraestructuras. Es un objetivo de largo alcance que requiere invertir más en capital humano, en formación, pero estoy convencido de que será una inversión rentable que, sin duda, contribuirá a mejorar la competitividad de nuestras empresas.

Es posible que estos cambios en el sistema productivo deban ir acompañados de cambios en algunas ﬁguras del actual marco laboral. Los cambios que se puedan plantear deberán, con todo, hacerse siempre con el máximo consenso político y social posible. Y, desde luego, para avanzar, no para retroceder. Tenemos que trabajar para mejorar la competitividad de nuestras empresas e impulsar un crecimiento sólido y estable, pero sin retroceder en los derechos que han conquistado los trabajadores y trabajadoras.

Otro pilar básico es el sistema de pensiones. ¿Cree sinceramente que hace falta valor para reformar en profundidad el Sistema de Pensiones?

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D. José María Bigoles Martín, abogado laboralista, Presidente de la Asociación Española contra el Acoso Laboral y Vicepresidente Primero de Laboral 2000, autor de la entrevista a D. Celestino Corbacho Chaves, Ministro de Trabajo e Inmigración del Gobierno de España..

Una de las primeras propuestas con la que queremos iniciar el diálogo con sindicatos y patronal es la posibilidad de combinar la reducción de jornada con la percepción de la prestación por desempleo, una ﬁgura que ha permitido a Alemania salvar muchos empleos en esta crisis mundial y que pensamos que su adaptación a la realidad española evitaría muchos ajustes de plantilla por parte de las empresas.

Lejos de alarmismos lanzados sin datos ni reflexión, el Sistema de Pensiones goza hoy de buena salud. Si no hiciésemos cambios, estaría garantizado casi hasta 2030. Haciendo los cambios que se consideren necesarios, aseguraremos su perdurabilidad más allá de esta fecha. Por lo tanto, en este caso, el temor a los cambios no está en absoluto justificado, ya que debe ser un sistema en evolución constante. ¿Cómo prevé el Gobierno subsanar estos y otros cambios que se suceden en la evolución demográfica? Como decía, el sistema público de Seguridad Social tiene que evolucionar en paralelo con la sociedad y como ésta mantiene una permanente necesidad de adaptación. España tiene actualmente un sistema sólido de pensiones que, a pesar de la crisis, va a cerrar este año con un buen superávit. Yo, con un exceso de prudencia, dije a principio de año que la Seguridad Social acabaría este año con un superávit de entre un 4% y un 5%, entre 3.000 y 4.000 millones de euros. Y es probable que acabemos el año con un superávit por encima de los 6.000 millones. Esto nos da una gran tranquilidad sobre el futuro de las pensiones. En el seno de la Comisión del Pacto de Toledo es donde tiene lugar la reflexión y el debate sobre las necesidades de adaptación del sistema a las nuevas realidades sociales. ¿Habrá próximas revisiones del derecho a la protección del desempleo si persiste la depresión económica? Yo no estoy a favor de los subsidios per se, pero sí estoy a favor de la red de protección social. En una situación de crisis como ésta lo que

no hará este Gobierno es abandonar a su suerte a los trabajadores que caen en desempleo y dejar caer a los más débiles. Desde que estalló la crisis hemos tenido que afrontar tiempos complejos que han puesto a prueba el sistema de bienestar y protección de que nos hemos dotado en España. Y no sólo hemos mantenido el sistema de protección, sino que lo hemos ampliado con el Programa Temporal de Protección por Desempleo e Inserción, la ayuda de 421 euros, que por primera vez combina políticas activas y políticas pasivas para un espectro amplio de la población. La contratación temporal en España representa el 30% de los contratos, ¿no cree que se ha venido abusando de este tipo de contratación, y muy en particular de los contratos eventuales? Es cierto que tenemos un índice de temporalidad demasiado alto, anómalo y habría que reducir el uso de la temporalidad a un nivel justificado, porque representa un reto de calidad del empleo muy importante. Este es, sin duda, uno de los temas sobre los que tendremos que abrir una reflexión cuando reanudemos el diálogo social. Aquí, una vez más tengo que insistir en la importancia del cambio de modelo productivo. Creo que el cambio que proponemos hacia una economía más sostenible, apostando por sectores que creen mayor valor añadido y un empleo más cualificado, podría contribuir mucho a resolver el problema de la temporalidad, ya que nuestro desarrollo no se apoyaría como hasta ahora en sectores que son muy intensivos en mano de obra, pero de escasa cualificación y más vulnerables a las crisis, como ha ocurrido con la construcción. El período de prueba resulta muy corto para que los empresarios se comprometan con contratos fijos, ¿no considera que habría de ampliarse para “conocerse mejor” ambas partes de la relación laboral? ENERO 2010

En absoluto. El Sistema de Pensiones en España se reforma en el seno de la comisión del Pacto de Toledo, en el Congreso de los Diputados. Es un mecanismo inédito en Europa y que permite evaluar periódicamente la salud del sistema e ir aplicando, por consenso, los cambios que garanticen su viabilidad a décadas vista.

Considero que nuestro mercado laboral no ha experimentado cambios que nos lleven a pensar que se necesite una revisión de la legislación en este sentido. Fijar un período de prueba en el contrato de trabajo es optativo y su duración máxima se fija en los convenios colectivos. En su defecto, la ley establece una duración máxima de seis meses para los técnicos titulados y dos meses para el resto de los trabajadores que puede ser hasta de tres meses en las empresas de menos de 25 trabajadores. Parecen plazos razonables, pero, en cualquier caso, si fuera necesario abordar o plantear algún cambio, deberían de tratarlo las partes a través del diálogo social y con el máximo grado de consenso. Las auditorías y los certificados de cumplimiento de la prevención de riesgos laborales resultan un progreso social. Sin embargo, las conductas temerarias, incluso la burla y la desobediencia por parte de algunos trabajadores a las previsiones en la materia son una evidencia. ¿Cuándo el empresario dejará de ser el presunto infractor, el “paganini”, y, en definitiva, se contará con protocolos vinculantes también para el trabajador?

El empresario tiene el deber de dar protección a sus trabajadores frente a los riesgos que se puedan derivar del trabajo para el que han sido contratados y tiene que realizar una prevención permanente y especíﬁca de estos riesgos. Es una obligación legal. A los trabajadores les corresponde velar tanto por su propia seguridad como por la de aquellas personas a las que pueda afectar su actividad, de acuerdo con su formación y las instrucciones del empresario. Y para protegerse adecuadamente tienen que conocer esos riesgos y las medidas preventivas para evitarlos. Por eso es muy importante que las empresas desarrollen acciones de prevención. ¿Tiene previsto el Ministerio arbitrar algún procedimiento urgente para los supuestos de impago de salarios, no propiamente por insolvencia empresarial, cuando resulta que por esos retrasos el trabajador puede verse apremiado por acreedores hipotecarios o por los descubiertos en sus cuentas? La Ley establece que los sueldos deben pagarse, como muy tarde, en los treinta días si-

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D. Javier San Martín Rodríguez, Presidente del Consejo General de Graduados Sociales y D. Celestino Corbacho Chaves, Ministro de Trabajo e Inmigración del Gobierno de España.

Pero hay que ir a la raíz del problema. El Gobierno desde el primer momento, desde que estalla la crisis, adoptó medidas urgentes de garantía para el sistema financiero e inyectar liquidez al mercado y que el crédito llegara a las empresas. Confío en que las entidades financieras cumplan con su cometido y el crédito fluya hacia las empresas para que éstas puedan atender sus obligaciones y evitar estas situaciones. Esto es algo absolutamente necesario, especialmente ahora que se empieza a ver la luz al final del túnel. ¿Cuáles son las políticas activas de empleo que están en la cartera del Sr. Ministro?

Es preciso recordar que en la actualidad las políticas activas de Empleo están transferidas a las comunidades autónomas. Son ellas, desde la proximidad, las que diseñan las políticas que han de permitir a las personas sin trabajo encontrar un empleo, o reciclarse profesionalmente por medio de la formación. Con todo, el Gobierno está comprometido para hacer que políticas activas y pasivas (las prestaciones, los subsidios) se complementen y así mejore la atención a las personas que han perdido su empleo. Como ejemplo, la prestación extraordinaria aprobada este año, que incluye un subsidio de 421,70 euros a percibir durante 6 meses, va ligada a un itinerario de empleo que el personal de los Servicios Públicos diseñan a la medida de cada persona, para incrementar su ocupabilidad. La creciente vinculación entre políticas activas es uno de los objetivos que se plantean los Servicios de Empleo de toda Europa en la actualidad. ENERO 2010

guientes al mes de su devengo y el impago de salarios es causa justa de resolución del contrato por parte del trabajador, con indemnización como despido improcedente, cuando esta situación se produzca de forma continuada y no ocasional. Y en caso de insolvencia empresarial, el Fondo de Garantía Salarial, se encarga de abonar a los trabajadores los salarios impagados.

¿Qué papel considera que deben jugar los profesionales del Derecho Laboral y Seguridad Social, especialmente los Graduados Sociales, en la gestión de la crisis? La colaboración mutua que existe entre el Ministerio de Trabajo e Inmigración y el colectivo de graduados sociales es muy importante. Y quiero desde aquí expresar mi reconocimiento a la labor de estos profesionales dedicados a la gestión laboral y social, que en el desarrollo de su tarea contribuyen a facilitar el entendimiento y las relaciones entre trabajadores y empresarios y entre la Administración y los agentes sociales.

Es necesario el esfuerzo y la voluntad de todos para garantizar los niveles crecientes de las políticas sociales. ¿Pero no nota cierto desfase entre la evolución de éstas o, al menos, sus aspiraciones crecientes y las exigencias rebajadas de productividad a los trabajadores, cada vez menos activos y desmotivados, acaso por el fracaso escolar y la menor disciplina en lo vocacional? Creo que todos debemos implicarnos en una cultura que valore el esfuerzo y estimule la formación permanente. Y los empresarios tienen una función muy importante a la hora de establecer unas condiciones laborales adecuadas y generar un clima laboral positivo que aumente la motivación y mejore la productividad. Y también a la hora de facilitar y fomentar la participación de sus trabajadores en acciones de formación para que éstos puedan tener la

oportunidad de mejorar su cualiﬁcación profesional. Esta formación permanente, para la cual las empresas cuentan con ayudas públicas, es especialmente importante en estos tiempos en los que la innovación y el uso de nuevas tecnologías son tan necesarios para que las empresas sean más competitivas. Los agentes sociales y sus organizaciones han sido los protagonistas de la evolución en las últimas décadas de la legislación laboral, dejando la ley de regular algunos temas y sustituyéndose por la negociación colectiva. ¿Ve posible que los salarios y otros derechos se rebajen para salvar el empleo? Me preocupa que sean los trabajadores quienes estén sufriendo los efectos más duros de la crisis. La negociación salarial corresponde al acuerdo entre empresarios y sindicatos en el ámbito de la negociación colectiva. Pero, entre otras medidas encaminadas a salvar empleos y apoyar a nuestras empresas, desde el Gobierno hemos ENERO 2010

Afrontamos una etapa que supone, sin duda, un fuerte reto para todos. Pero tengo la conﬁanza de que con la acción coordinada de todos, sabremos encontrar el camino que nos permita no sólo superar esta difícil coyuntura sino salir de ella reforzados, sin perder los logros sociales conseguidos y manteniendo los niveles de protección social que hemos alcanzado. Les animo a que mantengan el mismo impulso de buen hacer profesional y de adaptación a los nuevos desafíos de un mundo tan cambiante como el que vivimos.

¿Habrá nuevas medidas para el control del absentismo, muy especialmente de las bajas cortas, cuando resulta que a través de la negociación colectiva se salvan las eventuales pérdidas de ingresos de los trabajadores garantizándoles el 100% de sus ingresos, con clara repercusión en la tesorería de las empresas? El departamento que dirijo está poniendo sus esfuerzos por mejorar el control de la incapacidad temporal y en los últimos años la Secretaría de Estado de la Seguridad Social ha firmado acuerdos con las Comunidades Autónomas para mejorar la gestión de la incapacidad temporal que están dando muy buenos resultados. Creo que hay que reflexionar sobre el absentismo laboral y su definición. Estoy dispuesto a hablar en serio sobre el absentismo laboral injustificado, lo he dicho en otras ocasiones. Pero creo que no debemos cometer el error de descalificar al grueso de la población activa que cumple con su función de buenos trabajadores. ¿Está en su intención el redefinir el despido objetivo, al menos su tramitación? Tanto las reflexiones que se considere necesario plantear como los cambios que las partes consideren necesario introducir en materia laboral, es en el diálogo social con empresarios y sindicatos donde se deben abordar. España se declara la octava economía del mundo, pero ¿cree que es un sistema sólido o que tiene un mercado laboral débil, con pies de barro? España está reconocida internacionalmente como la octava potencia del mundo. Somos una de las primeras potencias económicas y co-

merciales y nuestro mercado laboral tiene, por supuesto, fortalezas: cerca de dieciocho millones de aﬁliados a la Seguridad Social, un sistema público de protección social que cuenta con un Fondo de Reserva de más de 60.000 millones de euros y que en medio de una de las peores crisis desde la segunda guerra mundial va a terminar este año con un superávit mucho mayor del que estimábamos a principios de año, que puede superar los 6.000 millones de euros. Y este es un factor que da mucha tranquilidad y conﬁanza.

Estoy dispuesto a hablar en serio sobre el absentismo laboral injustiﬁcado, pero creo que no debemos cometer el error de descaliﬁcar al grueso de la población activa que cumple con su función de buenos trabajadores Nuestro país tiene fortalezas, aunque también adolece de algunos problemas estructurales como, por ejemplo, una alta tasa de contratación temporal. Deberemos salir de la crisis habiendo tomado consciencia de nuestras fortalezas y nuestras debilidades, para así afrontar el futuro con aún más solidez.

Las cinco primeras preguntas de esta entrevista fueron publicadas en el número 17, correspondiente al primer trimestre de 2009 de la Revista del Consejo General de Graduados Sociales ENERO 2010

manifestado ya nuestra apuesta por la posibilidad de implantar en España el modelo que con éxito se viene aplicando en Alemania y que permite compatibilizar la reducción de jornada con el cobro de la prestación por desempleo. Una medida que en Alemania ha permitido salvar más de un millón de empleos en esta etapa crítica.

Perﬁl D. Celestino Corbacho Chaves, Ministro de Trabajo e Inmigración del Gobierno de España

Profesional del comercio, ingresa en el Partido de los Socialistas de Cataluña (PSC) en el año 1976. Este es el punto de partida de una intensa vida política que lo lleva a formar parte de varias listas electorales, hasta que en el año 1983 es elegido concejal del Ayuntamiento de L’Hospitalet. A partir de 1983 desarrolla varias tareas de responsabilidad en el consistorio y el 13 de mayo de 1994 es nombrado alcalde de la ciudad. Durante este periodo, compagina las obligaciones municipales con el acta de diputado provincial de la Diputación de Barcelona. En mayo de 1995 encabeza la candidatura socialista para la Alcaldía de L’Hospitalet y es elegido alcalde por mayoría absoluta, hecho que se repetirá en las elecciones municipales de junio de 1999, de mayo de 2003 y 2007. Entre los años 1992 y 1999, Celestino Corbacho hace compatible la política municipal con un escaño en el Parlamento de Cataluña. Comprometido con el municipalismo y sus retos, desarrolla un papel relevante en la dirección de la Federación de Municipios de Cataluña (1995-2004), organismo del que es vicepresidente (1999-2001). Entre 1999 y 2003, Corbacho preside la Entidad Metropolitana del Transporte y es vicepresidente segundo de la Autoridad del Transporte Metropolitano. Esta actividad en el ámbito municipal se ve comple-

mentada con la presidencia de la Comisión de Seguridad Ciudadana y Protección Civil de la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP) y con su designación como vocal de la comisión ejecutiva en enero de 2004. Desde mayo de 2006, es miembro permanente de la Comisión Institucional del Congreso de Autoridades Locales y Regionales del Consejo de Europa y Portavoz del Grupo Socialista actualmente en la FEMP. El 1 de julio de 2003 se incorpora de nuevo a la Diputación de Barcelona como vicepresidente primero y diputado delegado de Relaciones Internacionales y Participación Ciudadana. El 22 de abril de 2004 toma posesión del cargo de presidente de esta institución. Actualmente es presidente de la Federación del Partido de los Socialistas de Cataluña de L’Hospitalet. Su trayectoria política lo ha llevado a ocupar varios cargos dentro del PSC: primer secretario de la Federación de L’Hospitalet y portavoz del Grupo Socialista en el Área Metropolitana de Barcelona (1995-1999); miembro de la Ejecutiva nacional del PSC; y secretario de política municipal hasta 2008. En la actualidad es miembro nato de la Ejecutiva como ministro de Trabajo. Durante el año 2000 también forma parte de la comisión política del PSOE hasta la celebración en el mes de julio de 35 Congreso Federal del PSOE, en el que es elegido miembro del Comité Federal. Desde el 14 de Abril de 2008 desempeña el cargo de Ministro de Trabajo e Inmigración del Gobierno de España.

Información extraída del Gabinete de Comunicación del Ministerio de Trabajo e Inmigración.

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Nace en Valverde de Leganés (Badajoz) el 14 de noviembre de 1949.

DESPACHO DE REFERENCIA EN ASTURIAS Y EN ESPAÑA POR SU BUEN HACER. MÁS DE CUARENTA AÑOS DE EXPERIENCIA PROFESIONAL NOS AVALAN. VARIOS MILES DE JUICIOS CELEBRADOS EN LAS ANTIGUAS MAGISTRATURAS DE TRABAJO, HOY JUZGADOS DE LO SOCIAL. A TRAVÉS DE NUESTRA GESTIÓN Y ASESORAMIENTO PROFESIONAL, MILES DE TRABAJADORES HAN OBTENIDO PENSIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ESPECIALMENTE EN MATERIA DE INVALIDEZ. ESTUDIO, ASESORAMIENTO, TRAMITACIÓN Y DEFENSA DE TODO TIPO DE ASUNTOS RELACIONADOS CON EL TRABAJO Y LAS PENSIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN ESPAÑA Y EN EL EXTRANJERO. TAMBIÉN ASESORAMOS, TRAMITAMOS Y DEFENDEMOS EN MATERIAS RELACIONADAS CON: SEPARACIONES, NULIDADES, DIVORCIOS, ADOPCIONES NACIONALES E INTERNACIONALES DISOLUCIONES DE SOCIEDADES GANANCIALES - PARTICIÓN DE HERENCIA - INDEMNIZACIONES POR ACCIDENTES DE CIRCULACIÓN - CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES - RESPONSABILIDAD CIVIL EN GENERAL - SANCIONES ADMINISTRATIVAS DERECHO URBANÍSTICO - ASESORAMIENTO FISCAL

SE APLICAN LOS HONORARIOS MÍNIMOS ORIENTADORES DE LOS COLEGIOS DE ABOGADOS DE OVIEDO Y GIJÓN

JOSÉ LUIS GARCÍA BIGOLES. GRADUADO SOCIAL. Premio al Mejor Laboralista Español del año 2003 Premio al Mejor Laboralista Internacional del año 2004 Medalla de Oro al Mérito Profesional Medalla de Oro de las Ciencias del Trabajo

JOSÉ MARÍA BIGOLES MARTÍN. ABOGADO. Vicepresidente Primero de Laboral 2000 Presidente de la Asociación Española contra el Acoso Laboral

ESTAMOS A SU DISPOSICIÓN PARA ATENDERLES DE LUNES A VIERNES DE 9:00 A 14:00 Y DE 16:30 A 19:30 HORAS C/ PELAYO, 7. 5º D TEL: 985 20 99 10 FAX. 985 20 76 98 www.bigolesabogados.com/asturiassocial (Parking de la Plaza de la Escandalera a menos de cincuenta metros)

a revista Asturias Social y la Asociación Internacional de Expertos en Derecho de Trabajo Profesor Alonso Olea me pide una breve glosa de la ﬁgura del que fuera mi maestro a lo largo de casi treinta años de mi vida y del que guardo -siempre dolorida por su ausencia-los recuerdos de una fértil y rica convivencia, llena de su sabiduría, su generosidad ilimitada, su vigor vibrante, su respeto y delicadeza exquisitos, su permanente apoyo y consejo, su cariño profundo.

Tuve la enorme fortuna de contar con un maestro extraordinario, un intelectual irrepetible y sin el que no es posible hoy entender el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en España. ALONSO OLEA hizo escuela con virtualmente todos los catedráticos y profesores de la disciplina, que han bebido en su rica construcción científica para desarrollarla, completarla, o modificarla. Maestro de maestros, su eminente papel en la sistematización y construcción modernas del Derecho del Trabajo y del Derecho de la Seguridad Social y de su autonomía científica respectiva es indiscutida e indiscutible. Intentó siempre corresponder a ese reconocimiento unánime con el que él siempre brindó a la doctrina laboralista y de Seguridad Social española. Raro es el libro del Maestro en que ese reconocimiento no aparezca expresamente recogido.

María Emilia Casas Baamonde Presidenta del Tribunal Constitucional

Quiero centrarme en su faceta de maestro, de mi maestro directo, evitando el relato de experiencias y sentimientos íntimos, nacidos de la permanente enseñanza recibida y del estrecho trato que siempre me dispensó, así como del tiempo felizmente compartido al hilo -y no sólo- de la dirección de mi tesis doctoral y mi formación académica y, mas tarde, de la elaboración de las sucesivas ediciones de su Derecho del trabajo, a partir de la Actualización de la 9ª ed., 1986, en que he tenido la fortuna de colaborar. Con todo y siguiendo el título sugerido para este artículo, no puedo resistirme a señalar que con él viví, a mi lado estuvo, en grandes momentos (obtención de la adjuntía y agregación de Derecho del Trabajo de la Facultad de Derecho de San Sebastián de la Universidad del País Vasco) y en los peores. Y que con él y con su familia estuve yo también en acontecimientos felices y muy dolorosos. Creo que todos lo que tuvimos a Alonso Olea como maestro coincidiremos en reconocer sus señas de identidad: su autoridad y cercanía; su ambición de aprender y su pasión de enseñar y su exigencia en el aprendizaje y en la enseñanza; su vivencia gozosa y contagiosa de la aventura intelectual que emprendió en el desértico panorama español desde los primeros años cincuenta del pasado siglo y el cumplimiento implacable de sus obligaciones; su aguENERO 2010

Don Manuel Alonso Olea, maestro y amigo

deza analítica y la brillantez, solidez y eficacia de sus elaboraciones; su excelencia y dedicación infatigable al trabajo y su humanidad portentosa y confianza plena en nosotros. Prueba de su enorme generosidad, el Profesor ALONSO OLEA decía que el buen Maestro es el que sabe rodearse de buenos discípulos: es el buen discípulo el que hace bueno al Maestro, y no al revés. Tal generosidad no es, desde luego, característica de todo Maestro, sino de un Maestro único. Nunca separó a sus discípulos de su afán investigador, de sus proyectos e iniciativas, de sus actividades; y tampoco nunca su quehacer investigador de su docencia, ni de la dirección de tesis doctorales (mas de cuarenta a lo largo de su fructífera vida académica). Fue un Profesor en el pleno sentido de la expresión y así le gustaba ser llamado. El magisterio del Profesor ALONSO OLEA se caracterizó siempre por la transmisión de una actitud de búsqueda, de inquietud intelectual, de apertura a los procesos de transformación y cambio, acogida a un método de rigor en la comprensión de la realidad social regulada por el Derecho del Trabajo y el Derecho de la Seguridad Social; de un espíritu emprendedor envuelto en un esfuerzo permanente y tenaz de precisión en la construcción conceptual; de un pensamiento problemático domeñado por las exigencias de la elaboración dogmática; de un ansia legítima de renovación encauzada a través del atenimiento estricto a los condicionamientos del quehacer científico y a la realidad analizada, a los textos positivos y a las elaboraciones jurisprudenciales y doctrinales. La construcción del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, afirmaba el Maestro, no puede dejar de tener en cuenta que “el Derecho no camina aislado, sino íntimamente unido a las demás realidades de la estructura social”, por lo que debiendo ser estrictamente jurídica, no ha de ser simplemente jurídica. Ha de ver-

Su proyecto científico y posición metodológica, que aplicó a su obra, son conocidos y siempre nos invitó asumirlos. Creía el Maestro insanas “todas las actitudes cuya idea matriz es la vuelta a un estado anterior, que se ve como tanto mas feliz -al tiempo que se idealiza históricamente- cuanto mas alejado está del arcaizante”. En esa actitud, notaba, “va implicada una renuncia a enfrentarse con nuevos hechos y nuevos fenómenos en cuanto sean de imposible encaje en un sistema predeterminado de categorías, con lo que, a la vez, la novedad queda abandonada a la anarquía fáctica de lo que no recibe un tratamiento científico que la eleve al mundo de las realidades conceptuales, y el sistema de categorías se convierte en un fósil, vetusta superestructura hecha de viejos materiales, angosta en sus casilleros y recovecos, incapaz de albergar nada que traiga la impronta y el aire de la realidad que se está viviendo, coleccción de mitos que sólo operan en sentido desfigurador y contraproducente”.

Introducción al Derecho del Trabajo, 6ª ed., cit., pág. 21. Introducción al Derecho del trabajo, 6ª ed., cit., págs. 484-485. ENERO 2010

sar sobre la realidad del Derecho con la significación plena que en su pensamiento -profundo conocedor de sus dimensiones histórica, sociológica, económica y filosófica- el Derecho adquiría -”la unidad y... la sustantividad del Derecho como modo de la realidad social”1-, significación en la que no era irrelevante la tarea de descubrimiento, de elaboración del jurista, de construcción, análisis y crítica científica (“en lo que tiene de razón” el Derecho, al menos el continental europeo, “surge de la elaboración del jurista”, mantenía), sin la que “el Derecho se queda en su dimensión de realidad sin elevarse al plano científico y artístico”2. Se refería, sin duda, a la creación del Derecho. ALONSO OLEA creó Derecho y elevó las disciplinas que cultivó a esa categoría a partir de su comprensión global, manteniéndolas en ella a lo largo de las más de cinco décadas que ocupa su producción científica.

Pero, advertía el Profesor ALONSO OLEA, tampoco es sana la actitud contraria de “sumergirse en el río revuelto y tumultuoso de los hechos, prescindiendo de todo equipo conceptual y renunciando también, de antemano, a buscar un punto de reposo desde el que contemplar la corriente y dar una visión armoniosa de los hechos que en ella discurren, olvidando que toda proyección humana, mucho mas la científica, exige imperiosamente un mínimo de tranquilidad intelectiva, según ha señalado Zubiri ...”. Para el Maestro, la construcción científica exigía, sin ignorar los resultados alcanzados por la tradición doctrinal -en el Derecho no cabe comenzar “desde el punto cero científico”3-, desechar los viejos esquemas, inservibles para comprender la realidad, pero también no dejarse arrastrar por los hechos nuevos, sino ordenarlos, sistematizando y elaborando nuevas categorías para operar científicamente con ellos4. Es necesario, repetía el Maestro, clasificar los hechos y poner orden y elaborar un orden lógico de categorías jurídicas, abandonando el viejo argumento de autoridad nacido de la práctica y elevado al rango de la teoría. Elaboradas las categorías jurídicas, éstas son sólo comprensibles y explicables en un sistema jurídico unitario y coherente. El empeño conceptual y la tarea sistematizadora constituyeron exigencias ineludibles de su labor científica, investigadora y docente, cualesquiera que fueran las complejidades y dificultades intrínsecas. A ello se afanó con tesón y, a la vista de los resultados, lo consiguió con pleno acierto. Se trataba, en suma, como él decía, de “iluminar la realidad desde los conceptos”5 cons-

truidos tras un esfuerzo de indagación y una capacidad de abstracción asombrosas, sin acomodarse en el pasado ni sumergirse tampoco en corrientes fáciles, de recorridos inciertos, carentes de asideros conceptuales y categorías seguras. Introdujo conscientes innovaciones metodológicas y efectuó una construcción absolutamente personal del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, que como tal solo está al alcance del jurista genial. Produjo el anclaje del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en el ordenamiento jurídico y en la realidad social con toda su complejidad y dinamismo. El Maestro ALONSO OLEA hizo dogmática y ciencia jurídica, la teoría general del Derecho del trabajo. Su pensamiento y su método no fueron nunca pequeños, no estudió la práctica sino a través de la teoría. Hizo el Derecho con mayúsculas, sin aceptar divisiones provinciales -o provincianas- que rechazó con vigor. Y, como he tenido ocasión de decir con el Profesor RODRÍGUEZ-PIÑERO, “con su singular lucidez y altura intelectual dijo siempre que el único libro práctico es el teórico”6. Le molestaba el pragmatismo ramplón, incapaz de dar razón de los hechos, de la práctica, de la realidad social regulada o normada y de la regla jurídica que la regula y conﬁgura “formando el entramado de los cambios sociales, económicos, políticos y jurídicos, siempre inextricablemente unidos, inﬂuyéndose entre sí y operando normalmente como concausas en las transformaciones y en las diferenciaciones sociales y culturales”7. Es innegable la riqueza de su elaboración teórica. Como también lo es su fecundidad y alcance prácticos. La meta, decía, es la construcción de un sistema de comprensión de la realidad del trabajo de la que el Derecho forma parte esencial; el camino

Introducción al Derecho del trabajo, 6ª ed., cit., pág. 165, citando a CANNARIS. Conclusión de Pactos colectivos y contratos de grupo, 1955. Esta fue, como es sabido, su primera monografía, que ha sido objeto de reimpresión en el año 2000 dentro de la colección Crítica del Derecho, Sección Arte del Derecho, de la Editorial Comares, Granada, dirigida por el Prof. MONEREO (págs. 157-160 de la reimpresión). 5 Pactos colectivos y contratos de grupo, cit., págs. XII y 158. 6 El Maestro Manuel Alonso Olea. In memoriam, Relaciones Laborales, núm. 7, abril de 2003, pág. 3. 7 Introducción al Derecho del Trabajo, 6ª ed., cit., pág. 28. 3

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el cuidado sumo en el análisis y la autoexigencia en la búsqueda de la excelencia, el verdadero deleite intelectual, la recreación. No son infrecuentes las obras del Maestro que cuentan con mas de una versión (además de sus obras generales y monografías con numerosas ediciones, sus trabajos sobre el despido, el accidente de trabajo y la responsabilidad empresarial, los pactos de seguridad sindical, el convenio colectivo y el deber de paz, los conflictos colectivos y las sentencias dictadas en procesos colectivos y su ejecución, el trabajo como bien escaso, la Unión Europea y la política social, la extranjería y la emigración, el consentimiento informado en medicina, y tantos otros); este continuo retorno a los temas tratados, su perseverancia en la investigación emprendida, revela su afán por la perfección y su concepción del progreso científico, del saber científico como trabajo nunca terminado para formular en términos mas exactos el objeto y el método de la investigación. Déjalo aquí, decía; ya habrá ocasión de volver sobre ello, si el tema lo merece y sigue estando en el orden de tus preocupaciones. Lo que sabrás por ti misma y las aportaciones de la doctrina, cuyo relevante papel en el descubrimiento del Derecho continuamente ensalzaba. Estas recomendaciones, al tiempo, denotan su gran confianza en sus concepciones, que, sometidas a revisión y renovación continuas como consecuencia, en su caso, de la modificación de las soluciones normativas, mantuvo cuando así se lo dictaba el convencimiento adquirido de que lo que antes había dicho seguía siendo verdad, inseparable de su libertad de crítica que siempre ejerció. El Maestro fue un analista de precisión, minucioso, riguroso. Imbuido en la cultura de su tiempo, fue un magnífico conocedor de otros sistemas y doctrinas laboralistas. Pero siempre hizo -y nos recomendó hacer-un manejo sabio y ponderado del Derecho comparado, utilizán-

Nos alentó en todo momento a dispensar en la reﬂexión analítica la atención debida a los procesos históricos -sin caer en la dependencia absoluta de la circunstancia precedente ni hacer historia del Derecho, aunque sin dejar por ello de reconocer la relevancia del estudio y método históricos ni que “las leyes de una nación son la porción mas instructiva de su historia”9-, efectuando una valoración rigurosa del pasado para lograr una pulsación veraz de la realidad; y no por moda, prejuicio o actitud nostálgica, advertía, sino por su forzosa trascendencia, como iniciación necesaria a la verdad, que con su admirado HEGEL reconocía en el todo, en el análisis completo, íntegro. Insistía en la necesidad de que nos despojásemos de prejuicios y falsas

Pactos colectivos y contratos de grupo, cit., pág. XII. Introducción al Derecho del Trabajo, 6ª ed., cit., pág. 171, citando a GIBBON. ENERO 2010

dolo “a título ejemplificativo y evitando en lo posible centrar exclusivamente la atención sobre la realidad laboral de ningún país en particular”8, ya que cada una de ellas depende de circunstancias históricas variables, de las tradiciones y concepciones jurídicas dominantes con carácter general y “de las aptitudes técnicas de los juristas dedicados al estudio y exposición científica del ordenamiento”. Conoció de primera mano, no obstante, como acabo de decir, las aportaciones de autores y Tribunales norteamericanos, ingleses, franceses, italianos, alemanes e iberoamericanos, que dio a conocer entre nosotros no sólo a través de su obra; también mediante la ingente tarea que desarrolló sin desmayo como comentarista de obras ajenas -publicó mas de seiscientas recensiones y noticias de libros- y promotor entusiasta de las relaciones personales con otras doctrinas, Universidades y foros científicos para las que siempre tuvo tiempo. En este sentido no trabajó en solitario, sino, como él mismo decía, apoyando sus posiciones teóricas, su punto de vista doctrinal, en fuentes extranjeras, a las que siempre reconoció sus títulos de crédito y a las que aportó su punto de vista propio. Hizo gala de una honradez intelectual a carta cabal.

ilusiones y nos atuviésemos estrictamente a los procesos reales de cambio, “mirando especialmente las realidades, normas, doctrina y jurisprudencia... con vigencia en cada momento”10, dado que esas realidades se resisten a caer en las redes del reposo, de la inacción, de la inmovilidad. Nos demandó desechar la práctica del reduccionismo conceptualista y dogmático, abriendo la investigación a todas las perspectivas de juicio imaginables para lograr la conveniente soldadura entre la elaboración teórica y la realidad social y esperando la crítica doctrinal, que el Maestro siempre solicitaba por entender que sin su colaboración no es posible el avance científico. Nos guió en los temas básicos de la reflexión doctrinal, empujándonos a afrontarlos con decisión y ambición superando el método exegético y el plano descriptivo. Y nos exhortó a convencer a los demás con el entusiasmo de que fuéramos capaces, pero observando el orden de razonamiento, la lógica y la contundencia argumental, la verdad de la fundamentación teórica y los valores del Derecho. Junto a ello nos enseñó sobriedad y contención argumental y narrativa. En la construcción de ALONSO OLEA nada sobra. Con un lenguaje directo, enérgico en muchas ocasiones, y siempre medido en su precisión, no desperdiciaba el tiempo ni la escritura para decir -o reiterar lo ya dicho- cosas inútiles, triviales o superficiales con mengua de la claridad y utilidad expositiva. Con la brevedad conveniente, su sobriedad era, no obstante, compacta; no ahorraba coherencia lógica, contemplación profunda, fundamentación teórica ni soporte empírico, ni menos aún depuración y finura técnicas. La atención que permanentemente prestó a la complejidad y relevancia de los hechos, de los fenómenos sociales analizados, y su cambio, se combinó con la no menos permanente que dirigió a la reflexión filosófica y a los estu-

dios de historia de las ideas. Todo ello presidido por su preocupación y ocupación continuas en el análisis de problemas reales y actuales en torno al trabajo, y en particular al trabajo por cuenta ajena, ámbito social típico y generalizado en el que “los problemas de la edad inquieta se plantean con mas agudeza”11. Tanto o más que lo anterior al Maestro ALONSO OLEA caracterizó siempre su sentido del respeto por las opiniones ajenas, con independencia de que las compartiese o discutiese. Su discrepancia fue en ocasiones combativa, beligerante, frente a determinadas comprensiones. Pero en todo caso pudieron ser objeto del dialogo directo y de la reflexión conjunta con el Maestro, cuyas opiniones sinceras, penetrantes, comprensivas, constituían el estímulo preciso para avivar el contraste de pareceres, el debate, y mantener o alterar el convencimiento propio. Siempre previno frente a visiones unilaterales y parciales, apodícticas y artificiosas. Y nos exhortó a no dejarnos llevar por teorizaciones coyunturales por mucho que fuera su empuje y a establecer cautelas metodológicas ante las “modas” o corrientes de pensamiento desprovistas de valor científico. A su juicio crítico severo acompañó su magnífica capacidad de acogimiento, siempre estaba disponible para sus discípulos; a su expresión directa y terminante -sin contemplaciones- su actitud entrañable y cariñosa; a su sobriedad y austeridad su envidiable alegría de vivir y su sentido del humor y fina ironía; a su valoración estrictamente jurídica otra volcada hacia la preservación de los valores éticos. El Derecho del trabajo, y en parte el Derecho de la Seguridad Social no obstante el carácter autónomo de este último como disciplina jurídica, escribió, es el resultado del “esfuerzo teórico de configuración de las realidades sociales entrañables y últimas de los hombres y mujeres trabajando...”12 : el Derecho del contrato in-

Introducción al Derecho del Trabajo, 6ª ed., cit., pág. 164. Introducción al Derecho del Trabajo, cit., págs. 504 y ss. y 501. 12 Prólogo a J.Mª. GALIANA MORENO, El contrato de trabajo en el Derecho inglés, Bosch, Barcelona, 1978, pág. 8. 10

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dividual de trabajo, necesariamente integrado con el colectivo y su ordenación o regulación común, el Derecho común del trabajo, con su “intrínseca diversidad” dado el “abigarramiento de la materia normada”, las prestaciones y condiciones de trabajo y, por tanto, con la regulación paccionada. Para él fuimos mujeres y hombres trabajando, trabajando con él y compartiendo con él su vida. El Maestro decía que “la historia, la verdadera historia del hombre es la del hombre que trabaja”13. Y de la mujer, por supuesto. La historia, añadía, es “lo que el hombre y la mujer hacen y lo que de él y de ella se ha hecho”, mostrando las investigaciones de nuestra época “una formidable y creciente preocupación por el papel histórico que ha jugado la mujer precisamente en lo que venimos llamando Historia social, un papel descuidado por el protagonismo en general desde siempre otorgado al varón”14.

a los demás que marcó permanentemente sus actuaciones, de dignidad y sentido ético de la vida y del trabajo y de amor a ambos. Además de todo ello fue para mí en todo momento fuente de respuesta, de paz, consuelo y afecto. Estos son los trazos que condensan la signiﬁcación esencial de su condición de auténtico Maestro, que merece mi profundo agradecimiento, admiración y cariño.

Texto basado en el acto académico organizado en la Universidad Autónoma de Madrid en 2003 tras el fallecimiento del profesor D. Manuel Alonso Olea el 23 de febrero de ese mismo año y recogido en la obra colectiva “Manuel Alonso Olea in memoriam”.

En mi personal percepción, la firmeza de su voluntad se acompasó siempre con su comprensión y amabilidad; su sentido permanente del equilibrio con su genialidad deslumbrante; su finura intelectual con su destreza técnica; su fortaleza con su ternura; su comedimiento y seriedad de carácter con la explosión vitalista y alegre y el goce sereno de cuanto la vida le ofreció : su familia, de cuya cordialidad y apoyo también hemos disfrutado, su pasión por su trabajo, su relación con sus discípulos, el cultivo de sus numerosas aficiones. Nos transmitió valor antes las dificultades cotidianas y puso a nuestra disposición su inteligencia profunda, rápida en la captación de los problemas, pero al tiempo profunda, sosegada y tranquila; su sabiduría y su bondad. Hizo de nosotros una comunidad arraigada en los principios y valores que practicó, de apertura al mundo y a sus problemas, de firmeza y continuidad de sus convicciones con el sentido de respeto profundo

Cit., págs. 162-163. Véase, una vez mas, su Introducción al Derecho del Trabajo, 6ª ed, cit., pág. 166. Introducción al Derecho del Trabajo, 6ª ed, cit., pág. 171. ENERO 2010

La variante sur de la sierra de Cuera, que con 40 km de longitud se extiende en paralelo a la costa de Llanes frente a los Picos de Europa y tiene su cima en el pico Turbina o Torbina, de 1.315 metros. ENERO 2010

Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraĂso. FotografĂa: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

Igualdad de oportunidades en el empleo, en la base para conseguir la igualdad real entre mujeres y hombres

Para lograr estas metas uno de los grandes retos que tenemos que resolver es la mejora en el acceso y en la permanencia de las mujeres en el mundo laboral. La independencia económica es el vehículo para la autonomía personal y para ser libres a la hora de elegir nuestro proyecto de vida. España cuenta desde 2007 con la Ley de Igualdad efectiva de mujeres y hombres, que dedica una amplía sección de su articulado al derecho al trabajo en igualdad de oportunidades. Un primer balance de esta ley nos revela que estamos dando pasos en la buena dirección, aunque aún nos queda mucho camino por recorrer. Estamos hablando de una ley que ha modiﬁcado buena parte de nuestro corpus legislativo y que exige rendir cuentas, concretar instrumentos y que obliga a la transversalidad. Es decir, establece compromisos claros que podríamos resumir en uno: transformar la igualdad formal en la igualdad real.

En ese camino hacia la igualdad real de mujeres y hombres el empleo juega un papel crucial. No conseguiremos esa igualdad que buscamos si no propiciamos que mujeres y hombres tengan las mismas oportunidades de realizarse profesionalmente. Así, en materia laboral, en los dos años y medio de aplicación de la ley y, a pesar de la situación actual, tenemos que destacar que la tasa de actividad femenina ha crecido hasta alcanzar el 51,55%, según datos de la Encuesta de Población Activa correspondiente al primer trimestre de 2009. Sin embargo, las mujeres son las destinatarias del 70% de los contratos a tiempo parcial, lo que pone de maniﬁesto la diferencia de trato que reciben mujeres y hombres en el momento de la contratación. La ley incorpora también la obligación de negociar planes de igualdad en las empresas de más de 250 trabajadores y de manera voluntaria en las PYMES, que representan más del 90% del tejido empresarial en nuestro país. Desde su entrada en vigor, las empresas han iniciado este proceso que el Ministerio impulsa con asesoramiento técnico a todas las grandes empresas que lo solicitan y también con ayudas para la elaboración de estos planes en las PYMES. Pero además de mejorar las condiciones de empleo de las mujeres, desde el Ministerio se está incentivando la creación de empresas, el ENERO 2010

a igualdad real entre mujeres y hombres es uno de los principios básicos que inspiran el trabajo del Ministerio de Igualdad. Luchar contra cualquier tipo de discriminación y la consecución plena de la igualdad efectiva son los objetivos y una de las señas de identidad del Gobierno de España. La creación de este ministerio es, en sí misma, una muestra clara de este compromiso compartido.

Bibiana Aído Almagro Ministra de Igualdad

trabajo autónomo y la creación de cooperativas y empresas de trabajo asociado para las mujeres, a través de la concesión de microcréditos y programas de tutorización para los proyectos a las mujeres emprendedoras, que hasta el momento está dando resultados muy positivos. El profundo desequilibrio existente en la asunción de responsabilidades familiares también afecta a ese destino de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres al que queremos llegar. Hoy en día, persiste una tendencia generalizada a que los cuidados estén en manos casi en exclusiva de las mujeres, lo que provoca un impacto negativo en relación al acceso y mantenimiento del empleo. Es un campo donde queda mucho por hacer. Hay que destacar, no obstante, un dato positivo: desde la entrada en vigor de la ley de igualdad más del 80% de los hombres que han sido padres han disfrutado de su permiso de paternidad, lo que indica un cambio de actitud que habrá que seguir fomentando en el futuro.

ENERO 2010

Tenemos una ley vanguardista, solidaria y progresista como corresponde al país que queremos construir, pero no basta con la ley, necesitamos del impulso de todas y de todos; desde las escuelas a las grandes empresas. Construir una sociedad moderna donde hombres y mujeres sean lo que quieran ser según sus méritos y capacidades, y no en función del sexo con el que hayan nacido, es un desafío que bien merece la pena.

Avanzando en un modelo económico sostenible basado en el diálogo y la cooperación

Son varias las lecciones que el mundo ha aprendido con esta crisis. Una de las más importantes es la necesidad de incorporar el compromiso social como base de nuestras actuaciones y de mantener constantemente una visión global, que evalúe la repercusión de nuestros actos, en lugar de guiarnos únicamente por un beneﬁcio individual a corto plazo que no garantiza rentabilidad en el futuro. La superación del neoliberalismo nos traslada la necesidad de desarrollar nuevos mecanismos de relación económica y comercial, y de impulsar un modelo de creación de riqueza más cohesionado, productivo y sostenible. Desde el Gobierno del Principado de Asturias llevamos una década trabajando en esa dirección, e implicando a los agentes económicos.

Es imprescindible actuar de forma conjunta, sumando compromisos y conciliando intereses. El modelo de crecimiento que ha desarrollado Asturias se basa en esa premisa, y se ha materializado en los sucesivos acuerdos de concertación social alcanzados en estos diez años, entre el Gobierno del Principado de Asturias, los sindicatos mayoritarios y la representación de los empresarios. Un compromiso con el diálogo social que nos ha permitido actuar de forma inmediata ante los primeros síntomas de la crisis ﬁnanciera, diseñando un ambicioso paquete de medidas orientadas a sostener la actividad económica y el empleo, principalmente en aquellos sectores con mayores diﬁcultades. Ya en 2008 reforzamos la inversión pública en infraestructuras y en 2009 trabajamos con el presupuesto más expansivo de todas las comunidades autónomas, un presupuesto con crecimiento de la inversión productiva y que da cobertura a las medidas especiales de apoyo a la actividad empresarial, a la garantía de acceso a la vivienda y a los mecanismos de protección social. Hemos combatido los efectos de la crisis pensando en evitar la destrucción de empleo. En primer lugar, aprobando un presupuesto con un alto índice de inversiones productivas para ayudar a las empresas y mantener el empleo. En segundo lugar, facilitando el acceso de las pequeñas, medianas empresas y autónoENERO 2010

n los últimos meses, la economía mundial presenta indicios de recuperación de la actividad y los intercambios comerciales. La reactivación de la economía como respuesta a la primera crisis ﬁnanciera y económica de la globalización ha venido de la mano de los gobiernos, desde los Estados a los ayuntamientos, y del consiguiente aumento de gasto público para mantener el consumo, la inversión y el empleo.

Vicente Álvarez Areces Presidente del Gobierno del Principado de Asturias

La ampliación de los recursos ﬁnancieros de la Sociedad de Garantía Recíproca Asturgar ha permitido apoyar a empresas con problemas de liquidez en su activo circulante, y también a través de diversas líneas de avales en el Presupuesto, que han facilitado la ﬁnanciación de proyectos inversores.

La ampliación de los recursos ﬁnancieros de la Sociedad de Garantía Recíproca Asturgar ha permitido apoyar a empresas con problemas de liquidez en su activo circulante Asimismo, hemos aumentado la dotación de las partidas para incentivar la creación de empleo, en la línea de impulsar, fomentar y consolidar el trabajo autónomo asturiano y la creación y actividad de empresas de economía social. Por ejemplo, estableciendo una línea de ayuda para aquellos autónomos que hayan cesado en la actividad, con el objeto de facilitar la reinserción en el trabajo por cuenta propia mediante acciones de orientación y formación especíﬁca. Potenciamos la competitividad de la economía social a través de diferentes actividades de formación, de las ayudas a perceptores de pago único de la prestación por desempleo y de las ayudas destinadas a la introducción de las tecnologías de la información. Hemos presentado en la Junta General el proyecto de Ley reguladora de las Sociedades Cooperativas, un proyecto que ha sido negociado y consensuado con todos los interlocutores representativos del sector.

Reforzamos igualmente el apoyo a sectores especialmente afectados por la crisis, como la construcción o el turismo: Suscribimos acuerdos con las principales entidades financieras de Asturias, con el objetivo de facilitar el acceso a la financiación de los promotores con proyectos vinculados a la construcción de vivienda protegida y el acceso al crédito de los compradores de vivienda protegida. Las medidas puestas en marcha desde el Gobierno del Principado han permitido que Asturias sea una de las comunidades autónomas que mejor ha resistido la pérdida de empleo. La mayor fortaleza que ha demostrado la economía asturiana en esta crisis nos confirma que el modelo de crecimiento impulsado desde el año 2000 por mis Gobiernos en el marco de la concertación social era el adecuado y nos pone en condiciones de ahondar en los valores que nos han permitido mantener un nivel de actividad y empleo superior a otras comunidades de nuestro país.

El valor de la formación Otra de las lecciones que nos brinda la crisis es el importante papel que asume el factor trabajo como fuente de creación de valor de la empresa y elemento de productividad. El trabajador es el mayor valor que atesora la empresa y un factor primordial en la mejora de su productividad. Mejorar la productividad de nuestra estructura económica no sólo supone aumentar la inversión en capital productivo, también exige avanzar en la formación de capital humano, lo que nos permitirá reforzar las estrategias de desarrollo basado en la Investigación, el Desarrollo y la innovación, la inversión tecnológica y la internacionalización de las actividades de nuestras empresas. Desde el Gobierno del Principado de Asturias siempre hemos tenido presente que la esENERO 2010

mos a la ﬁnanciación para dar respuesta a la fuerte contención del crédito de las entidades ﬁnancieras.

A ello han de seguir contribuyendo de forma decisiva las empresas y los sindicatos, como lo han hecho hasta ahora, con una amplia oferta formativa que garantice la adaptación de las cualiﬁcaciones a la plena implicación del trabajador en la estrategia productiva y en los retos de la empresa. Con la contrapartida de avanzar en la reducción de los índices de temporalidad, algo necesario para consolidar un tejido productivo con garantías reales de competitividad. Tras esta profunda crisis, el escenario económico mundial será más exigente con la solvencia ﬁnanciera de las empresas, con la solidez de su organización, con la sostenibilidad y calidad de sus productos y actividades, con su capacidad de internacionalización y de actuar con trasparencia en los mercados. Exigencias que

no distinguen entre pequeñas y grandes empresas ni entre sectores de actividad. El diálogo y la cooperación, tanto en el interior como fuera de la empresa, tenderán a reforzar su valor en la economía. También en esto, en Asturias tenemos cierta ventaja de partida. La sólida trayectoria de la Asociación Asturiana de Asesores Laborales y Expertos en Derecho de Trabajo y Seguridad Social, Laboral 2000, es una muestra más de la madurez de nuestro tejido productivo y de su potencial para mejorar las condiciones de las relaciones laborales como factor de competitividad. Siempre he tenido conﬁanza en el diálogo y la concertación entre los agentes económicos. Los resultados han sido muy positivos para el bienestar de todos los asturianos y asturianas y desde el Gobierno del Principado de Asturias seguiremos creando las condiciones para que el diálogo y la cooperación sean base de las relaciones laborales, pues constituyen la mejor garantía del compromiso de las empresas con el progreso solidario de Asturias.

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trategia productiva de Asturias debía basarse en la alta calidad del capital humano. Por ello, la formación permanente del trabajador, la mejora de sus condiciones laborales y la garantía de un entorno laboral seguro y saludable han sido otras prioridades de la concertación social.

El castro de Coaña o El Castellón, el más conocido de los recintos castreños de Asturias, parece datar de la primera mitad del siglo I de nuestra era y cuenta con una dilatada historia de excavaciones y restauraciones que comenzaron en 1818 y se repitieron en 1940 y 1958.

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Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

Enrique Múgica Herzog Defensor del Pueblo

ntre los muy numerosos apartados temáticos del Informe que cada año presenta el Defensor del Pueblo ante las Cortes Generales, se encuentra el dedicado a las personas con discapacidad. La gestión e investigación de las quejas relacionadas con este sector tienen como sustrato básico especíﬁco la propia Constitución Española y una ordenación normativa que ha ido evolucionando con el tiempo hasta completar un panorama abierto y complejo que conﬁgura los criterios de referencia de las decisiones defensoriales.

que convierten a la persona con discapacidad en una persona con plenitud de derechos tal y como había proclamado con toda solemnidad la propia norma constitucional. Más tarde va apareciendo toda una serie de normas, en cascada, que pretende dar respuesta sucesiva a las demandas concretas de la población con discapacidad; en muchas ocasiones, mediante la dinámica y eﬁcaz aportación del mundo asociativo que tanta importancia tiene en este ámbito cuya ﬁnalidad explícita es la de la integración social.

En este panorama cabe destacar el artículo 49 de la Constitución, incluido en el título primero de la misma, dedicado a la regulación de los derechos y deberes fundamentales de los españoles, según el cual “los poderes públicos realizarán una política de pensión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos”. Se trata de la pauta más importante que se utiliza en el trabajo del Defensor. Pero como es natural, su desarrollo legislativo posterior ha venido a condicionar también esas tareas. Así, la Ley de Integración Social de los Minusválidos, de 1982, que contemplaba de manera sistemática todos los aspectos

Pero la integración social de las personas con discapacidad es un proceso histórico que no se acaba nunca y podrían seguir apareciendo normas en todos los ámbitos de la vida ciudadana. Por aludir tan sólo a las normas hoy vigentes en España, existen medidas de carácter educativo, laboral, sanitario y relativas a la equiparación de oportunidades. Sobre accesibilidad para todos, en todos los terrenos, en el marco de una incansable e interminable ambición equiparadora de “derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”, como recuerdan los principios de la Carta de las Naciones Unidas. Partiendo de la diversidad propia de las personas con discapacidad, multiplicada en este caso por la diversidad de las discapacidades que pueden afectar a las personas, han culminado en el seno de Naciones Unidas los

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El Defensor del Pueblo y su actividad en el ámbito de la discapacidad

Ahora bien, más allá de las normas generales, los conceptos universalistas y las normas internacionales, es preciso avanzar en la realización de la vida personal individual. Ambas perspectivas son complementarias: los progresos individuales no se conciben sin una sólida doctrina alimentada por las normas generales, y estas normas de bien poco sirven si no se acompañan de una realización práctica, en cada persona, de las previsiones contenidas en el ordenamiento positivo. En esa misma línea, pueden mencionarse también los propósitos de promoción de la autonomía personal y de atención a las personas en situación de dependencia (2006) en la que se establece un sistema de prestaciones sociales y económicas de carácter socio-sanitario con objeto de proporcionar una asistencia adecuada e individualizada a las personas con dependencia, incluidas las prestaciones que corresponden a los cuidadores en cada caso. Todo ese panorama normativo orienta la actividad del Defensor del Pueblo como garante extrajudicial de los derechos fundamentales. Este papel, otorgado por la propia Constitución, comprende no sólo la gestión de las quejas que se le formulan individualmente o que el propio Defensor inicia ex ofﬁcio, sino también la vigilancia del desarrollo legislativo necesario para hacer efectivos los derechos, así como la elaboración de estudios especíﬁcos en torno

a cuestiones de especial relevancia o sobre las cuales se produce una elevada frecuencia en las quejas ciudadanas. Por eso, las resoluciones del Defensor (recomendaciones y sugerencias), resultantes de los oportunos análisis individuales o generales, suelen hacer referencia a modiﬁcaciones normativas, o a precisiones interpretativas en la aplicación de ciertas normas, convenientes en determinadas circunstancias para cumplir con las exigencias de la equidad y de las necesidades de los ciudadanos.

Es preciso avanzar en la realización de la vida personal individual. Ambas perspectivas con complementarias: los progresos individuales no se conciben sin una sólida doctrina alimentada por las normas generales, y estas normas de bien poco sirven si no se acompañan de una realización práctica, en cada persona, de las previsiones contenidas en el ordenamiento positivo Así sucede muy claramente en cuanto afecta a la normativa que regula la situación de las personas con discapacidad. Si tomamos como muestra los cinco últimos informes presentados ante las Cortes Generales, disponibles en la web (www.defensordelpueblo.es), que corresponden a los ejercicios 2004 a 2008, ambos inclusive, esa manera de actuar resulta evidente. Durante esos años, se han recibido quejas concernientes a muy diversos asuntos, entre los que destacan: la disconformidad con la valoración técnica de los elementos que conﬁguran la discapacidad o el grado de dependencia (cuestión ésta que afecta muy directamente a la variedad y la cuantía de ENERO 2010

esfuerzos por establecer una Convención sobre los derechos de estas personas. Una Convención que, a partir de una serie de deﬁniciones y principios, impone unas obligaciones generales en muy diferentes aspectos a los Estados partes de la misma, y delimita todo un universo de derechos y libertades fundamentales. Esta delimitación pretende hacer accesibles los derechos y libertades a quienes de una forma u otra se encuentran condicionados por alguna deﬁciencia, alguna discapacidad o alguna minusvalía. Esta dimensión internacional también forma parte de los instrumentos normativos que se utilizan por el Defensor del Pueblo.

Todas esas quejas y los trabajos de gestión e investigación pertinentes ponen de relieve en ocasiones la necesidad de recomendar determinadas precisiones o desarrollos normativos para hacer eficaz el ordenamiento jurídico interno. Los casos son tan numerosos que la simple enumeración haría este breve apunte excesivamente largo habida cuenta, además, de que la información correspondiente figura en la página web de la Institución, ya mencionada. De modo similar, aunque también se puedan encontrar en internet, los estudios especiales y monográficos elaborados por el Defensor del Pueblo han dado lugar a numerosas recomendaciones y sugerencias a las distintas Administraciones españolas por lo que se refiere a la atención a las personas con discapacidad. Ello ha ocurrido, por ejemplo, con ocasión de la aparición de los estudios relacionados con la atención residencia (1996), los aspectos fiscales relativos a las personas con discapacidad (2000) o la situación de las personas con daño cerebral (2006).

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las prestaciones reconocidas); los retrasos en la tramitación de solicitudes, incluida la exigencia, a veces poco fundamentada, de determinados requisitos burocráticos; la falta de plazas disponibles y de instalaciones adecuadas en centros ocupacionales y residenciales; las denuncias sobre dificultades de accesibilidad (relacionadas con las autorizaciones para estacionar los vehículos; la existencia de barreras arquitectónicas en locales de uso público, en la edificación, el urbanismo y el transporte); la homologación del grado de dependencia en las situaciones de invalidez reconocidas por el sistema de la Seguridad Social contributiva; el acceso a la información, particularmente en las campañas institucionales de publicidad y comunicación de la Administración general del Estado (elecciones, convocatorias de plazas públicas, información general, entre otras); la necesidad de establecer diagnósticos precisos en determinadas deficiencias de difícil etiología, como las fibromialgias o las metabolopatías; la uniformidad de baremos en los distintos países de la Unión Europea para acogerse a los beneficios de ocupación y empleo, y la potenciación de los programas de atención temprana.

El cabo de A Puntúa semeja un animal que parece mojar sus patas delanteras en el mar de la costa de Tapia de Casariego.

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Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

Entrevista

Antonio Trevín Delegado del Gobierno en Asturias

“La Asturias de hoy, poco se parece a la de la década de los 80”

¿Nos puede hacer un breve balance de la situación del Principado de Asturias desde que uestes es Delgado del Gobierno de España? Con el actual gobierno socialista del Presidente Zapatero, al que represento, Asturias se ha convertido en una prioridad nacional, fundamentalmente, para la modernización de sus infraestructuras de transportes y en una comunidad de referencia en la producción energética española.

decir de su mapa sanitario integrado por ocho áreas de salud? Desde el punto de vista territorial, la necesaria racionalidad y eﬁcacia de los ayuntamientos no está tanto en una reorganización de los concejos actualmente existentes, sino en una estructura de comarcas perfectamente articuladas, a través de mancomunidades que posibiliten a los ayuntamientos prestar los servicios que demandan los vecinos o mejorar la calidad de los que ya tienen.

Hoy tenemos 70 km más de autovía que en el año 2004. La Variante de Pajares, vital para nuestra comunicación por AVE está culminada al 89%, para lo que se han tenido que invertir cerca de 2200 M€. El próximo año culminará la ampliación del Puerto de El Museo, infraestructura que permitirá, además, la instalación de una regasiﬁcadora, incluida en el Plan Energético Nacional por el actual Gobierno.

Está claro que la Asturias de hoy, tanto por el avance de las comunicaciones tradicionales como el de las telecomunicaciones, poco se parece a la de la década de los 80, cuando se diseñó el actual mapa sanitario. Sin embargo, la calidad en la prestación de servicios y la proximidad de nuestros centros hospitalarios a sus usuarios, recomiendan mantener el actual mapa, aunque eso no es incompatible con una especialización de cada Centro, que podría redundar en la mejora general del sistema.

¿Considera viables los modelos imperantes en Asturias? Así, desde su punto de vista de división territorial, ¿resulta viable la fragmentación en 78 municipios? ¿O qué

¿Qué signiﬁca trabajar apasionadamente por Asturias? ¿Usted cree apasionadamente en Asturias y confía ciegamente en su futuro? Signiﬁca creer en la Asturias actual y en la futura. Vencer nuestro innato escepticismo y trabajar de forma perseverante e intensa por ENERO 2010

Debo recordar que Puerto y Regasiﬁcadora no contaron con el necesario apoyo del Gobierno de España, hasta la llegada del Presidente Zapatero a la Moncloa.

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un futuro, en el que creo ﬁrmemente. Del mismo deberán ser protagonistas los principales sectores sociales y económicos asturianos, trabajando codo con codo, con las administraciones. Somos más de un millón de asturianos empujando anhelosamente hacia el futuro: ¿Cómo ve el futuro de nuestra Comunidad? Si confío en el futuro de Asturias es porque sé que nuestros valores naturales son una buena base para un desarrollo sostenible con calidad medioambiental que es lo que exige una sociedad moderna en el siglo XXI. Y porque confío plenamente en el factor humano asturiano, en las iniciativas de sus emprendedores, en la profesionalidad de sus trabajadores, en la solidez de sus sistema educativo, y en la cohesión y madurez de su ciudadanía.

D. José Luis García Bigoles, Presidente de la Asociación Internacional de Expertos en Derecho de Trabajo “Profesor Alonso Olea” y de Laboral 2000, autor de la entrevista a D. Antonio Trevín, Delegado del Gobierno en Asturias.

Los asturianos utilizan cada vez más el tren para comunicarse con Madrid y lo usarán mucho más en el 2012. En ese año haremos el trayecto entre Oviedo y Madrid en 3 horas y 35 minutos, lo que hará del ferrocarril el medio de comunicación más demandado para viajar entre Madrid y Asturias.

está siendo severa, pero más mitigado que en el resto de España. No obstante, nuestra principal prioridad es afrontar el problema del paro. El Gobierno ha determinado varios tipos de medidas al respecto. Unas aumentan la protección social de los desempleados. Otras mejoran su caliﬁcación profesional para mejorar sus posibilidades de inserción laboral. Todo ello unido a las casi 100 medidas del Plan E, para la dinamización económica, con el objetivo de aumentar la actividad y el empleo.

¿Teme un incremento de la conﬂictividad laboral si el paro continúa subiendo o se producen deslocalizaciones de empresas importantes? El impacto de la crisis en el empleo asturiano

Sé que le apasiona la docencia. ¿Entra en sus cálculos volver algún día a ella? Por supuesto, volví en el año 95, cuando dejé de ser Presidente y volveré en el momento en que cese en mis responsabilidades políticas. ENERO 2010

¿Qué nos puede decir de la alta velocidad que no se haya dicho ya? En una palabra, ¿cuándo cree que llegará el AVE a Asturias? El AVE ya llega a Asturias. Los trenes Alvia que unen Madrid con Gijón recorren el trayecto entre la capital de España y Valladolid, con velocidad AVE. Además, todo el trayecto entre Valladolid y Gijón está en obras o en tramitación administrativa, es decir, con la voluntad política decidida para una conexión completa, con alta velocidad, en muy pocos años.

¿Indefectiblemente hay que repensar Asturias? Creo sinceramente que el presente y el futuro de Asturias está bien pensado. Por sus dirigentes políticos, económicos y sociales. Y que existe, además, un amplio consenso respecto a los itinerarios por donde debe discurrir. Entre el año 91 y el año 94, se hizo el mayor esfuerzo colectivo para afrontar el futuro de Asturias, dirigido por dos prestigiosos pensadores, Manuel Castells y Juan Vázquez. En él, participaron los principales líderes sociales, económicos y políticos de Asturias, de la época. Se concretó en el E.R.A. (Estrategias para la rein-

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¿Considera ajustadas a las necesidades de los asturianos sus infraestructuras viarias? ¿En qué fecha aproximada prevé que podamos comunicarnos por autopista con otras comunidades por el oriente y el occidente de Asturias? La prioridad que el Presidente Zapatero dio a lo largo de estos años al noroeste, en general, y a Asturias, en particular, para mejorar con cuantiosas inversiones, nuestras autopistas y autovías, nos permitirá en dos años culminar una red trasversal y de comunicación interior, que estará entre las mejores de toda España, desde Castropol a Bustio y de Oviedo a La Espina.

Con los problemas de financiación de muchos de los servicios transferidos a la Comunidad Autónoma asturiana, ¿no cree que hay un riesgo efectivo de su reintegración al Estado, concretamente el de sanidad? Sinceramente no. Creo que el Estado Autonómico sigue plenamente vigente y que la cercanía en las iniciativas políticas y en la prestación de servicios, como sanidad, han posibilitado una clara mejora cualitativa de unas y otros. La financiación de la sanidad es un problema que transciende al ámbito autonómico, es verdad, pero las fórmulas para resolverla pueden encontrarse en un ámbito estatal, como ya se ha hecho con la última reforma del sistema de financiación autonómico, al tiempo, que la gestión del servicio siga en manos del gobierno asturiano. ¿Cómo valora las relaciones entre instituciones locales, autonómicas y nacionales? En Asturias, a pesar de problemas puntuales, consustanciales a todas las relaciones políticas y personales, son de una lealtad y cooperación que sirven de ejemplo para otras partes de España. Una de las obligaciones principales que me he impuesto es trabajar día a día para que así sigan siendo. Por tanto del Gobierno de España no quedará. ¿Podrá algún día utilizarse el aeropuerto al 100% por todas las compañías sin obstáculos por nuestra especial climatología? La singularidad del Aeropuerto de Asturias no está en nuestra climatología sino en la orografía de Ranón.

La vaguada previa a la pista de aterrizaje y el acantilado en el extremo opuesto, confieren unas dificultades adicionales al funcionamiento de los sistemas antiniebla, que compartimos con nos más de media docena de aeropuertos en el mundo. El diálogo y la búsqueda de protocolos aceptados por pilotos y compañías aéreas es la única solución para aumentar la operatividad, con niebla. En ello estamos y en ello seguiremos trabajando. ¿En qué nivel de porcentajes se encuentra Asturias respecto de la criminalidad? El índice delincuencial asturiano es aproximadamente la mitad que la española y éste a su vez está un tercio por debajo de la media europea. Por tanto, podemos decir que Asturias es una Comunidad segura y que se siente segura, lo que no debe llevarnos nunca a bajar la guardia sino, más bien, a servirnos de acicate para seguir mejorando año a año, nuestros niveles de seguridad. ¿Existe una buena coordinación entre Guardia Civil y Policía Nacional en Asturias? En los años que he tenido las responsabilidad como Delegado del Gobierno en Asturias, tengo que decir que sí la ha habido. Y, además, se ha demostrado con operativos singulares, y eficaces, en los que han participado conjuntamente efectivos de cada Cuerpo. Comparta la opinión de algunos expertos de que Asturias, junto con Galicia, es el nuevo sur de España. No. Es de las cosas en las que no coincido con Enric Juliá. Creo sinceramente que es una afirmación superficial, basada más en comparativas estadísticas parciales, que en el conocimiento real de las actuales sociedades gallegas y asturianas y en sus potencialidades futuras. ENERO 2010

dustrialización de Asturias) y sus conclusiones fundamentales siguen vigentes, a mi juicio, hoy en día.

El faro de San Emeterio, proyectado por el ingeniero Rafael de la Cerda y situado a la entrada de la Ría de Tina Mayor, comenzó a funcionar el 15 de marzo de 1864. ENERO 2010

Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

El impacto de la crisis en la Seguridad Social Octavio Granado Martínez Secretario de Estado de la Seguridad Social

Lo primero que habría que decir aquí es que la crisis está afectando muy duramente a los sistemas de pensiones, pero que este efecto inmediato sobre las cifras de los sistemas de pensiones todavía no se ha traducido en una disminución de prestaciones, al menos en los países de la OCDE, de las personas que reciben rentas de los sistemas de Seguridad Social. Es decir, estamos viviendo sin ninguna duda la crisis económica más importante de los últimos setenta y cinco años en el mundo. No obstante, al con-

trario que lo que ha podido suceder en otras crisis económicas, incluso de menor intensidad, no son los beneficiarios de los sistemas de pensiones los que están siendo afectados de forma más intensa; pues aparentemente están soportando la crisis económica mejor que otras categorías de ciudadanos. La clásica tendencia hacia la pauperización de la pobreza que los analistas de la distribución de rentas hemos observado ha variado, sobre todo en los países europeos en los últimos treinta años. Cuando hacíamos un análisis de la distribución de la pobreza en el siglo diecinueve en Europa, la pobreza era un problema esencialmente de personas mayores, ahora la pobreza está deshilachándose, diluyéndose en las capas de población de mayor edad y está concentrándose en las familias con niños pequeños y esa tendencia con la crisis económica se está acentuando. Los sistemas de pensiones ayudan a mantener las rentas de las personas mayores, soportan, con cargo al déficit público, con cargo a medidas extraordinarias, los problemas de ingresos pero no lo traducen sobre sus beneficiarios y sin embargo la destrucción de empleo en el mercado de trabajo o la pérdida de actividad económica golpea a otras capas de la sociedad que sí soportan con mayor intensidad los embates de la crisis. Primera reflexión, hasta ahora, bien sea por motivos políticos o bien sea por motivos econóENERO 2010

n sistema de pensiones es un sistema muy vivo, en el cual las cuestiones de conﬁguración jurídica y las cuestiones económicas están muy relacionadas y no es fácil encontrar solución a problemas del sistema si no es abordando ambos aspectos, sobre todo en un momento con una situación evidentemente muy diferente a la de años anteriores. En 2008 se barruntaban los efectos de la crisis económica, en el primer trimestre de este año pasamos el epicentro del terremoto y ahora estamos empezando a ver que podemos salir de la tormenta. Desde esta perspectiva se deben abordar los problemas del sistema de pensiones y por lo tanto señalar cuestiones que tienen que ver con la situación de crisis económica en la que vivimos y cuestiones que afectan a cómo la crisis económica va a tener importancia para los próximos años en el sistema de pensiones.

Las discusiones sobre capitalización o reparto, que fueron muy intensas en este país a comienzos de los noventa y en el mundo en los años ochenta, son discusiones que se van a superar y que al final después de la tesis y la antítesis llegará la síntesis y en estos momentos todos los que gestionamos sistemas de pensiones basados en el reparto estamos pensando en cómo introducir elementos cada vez más definidos de capitalización y los que gestionan sistemas de pensiones basados en la capitalización están pensando cómo introducir factores compensatorios de reparto. Es decir, los sistemas de pensiones en el mundo dentro de treinta años se van a parecer mucho más entre sí de los que se parecen ahora, van a tender a la convergencia, van a desarrollar los elementos que la propia configuración del sistema no les permite desarrollar por sí solos y, en este sentido, al final van a confluir hacia diferentes formas mixtas de elementos de capitalización y de ahorro y de elementos de reparto de solidaridad. En este sentido, cabe hablar de diferencias insalvables en la forma en que un sistema y otro aguanta la crisis, la crisis nos va a hacer a todos más pobres y va a suponer para todos, los que gestionamos unos y otros sistemas, problemas económicos, problemas sectoriales, problemas de desequilibrio entre ingresos y gastos, necesidad de configurar nuevos equilibrios. Por lo tanto, no es que haya unos sistemas que estén blindados o que resulten inmunes ante la crisis

y otros que lo soporten peor, simplemente vamos a soportar la crisis de diferentes formas, en el tiempo y en cuanto al impacto social y en cuanto a la redistribución de la riqueza. Lo que sí que es cierto es que los sistemas de reparto que introducen dentro de sus elementos la mediación política, el papel del Estado como garante del sistema y como nivelador de los desequilibrios, bien por la vía de legislación que concreta, reduce o morigera las prestaciones, o bien por la vía de la asunción por el Estado de obligaciones del sistema, teóricamente hacen una digestión temporalmente más ﬂuida de los problemas de la crisis que los sistemas de capitalización. Por ejemplo en algunos países europeos que salieron del comunismo, con una lógica aversión a todas las formas de organización colectiva de la economía, han puesto en marcha sistemas de pensiones de capitalización con fondos que invertían de forma absolutamente irrestricta, es decir no existía una regulación tan prolija y tan precisa como la que existe en España, por ejemplo, para la regulación de las inversiones de los fondos de pensiones y en particular de las pensiones vinculadas a la negociación colectiva, y en algunos de esos países, antes del año 2007 buscando altísimos rendimientos, los fondos de pensiones habían invertido en hedge funds, en todo tipo de capital riesgo e incluso habían asociado sus inversiones a inversores que prometían rentabilidades mucho más altas que las del conjunto del sistema ﬁnanciero. Había gente que había invertido en Madoff; también hay mutualidades en España que han invertido en Madoff aunque fueran cantidades irrelevantes, despreciables. ¿Cómo van a soportar esos fondos de pensiones basados en esquemas de capitalización la crisis económica? Pues las personas que se van a jubilar en algunos de esos países el año que viene todavía puede obtener algún alivio por la mejora de las Bolsas, pero es posible que se jubilen con un 40% menos de pensión que la que obtuvieron quienes se jubilaron hace dos años, habiendo hecho las mismas aportaciones en comENERO 2010

micos, los sistemas de pensiones están jugando bien el papel de amortiguador que les concede su conﬁguración en situaciones de crisis económica; debido a que por motivos políticos los dirigentes públicos a la hora de realizar sus elecciones no están queriendo afectar a las personas mayores, o a que los sistemas de pensiones mantienen algunos puntos de fortaleza que les permiten jugar bien su papel, el caso es que no está habiendo una disminución de rentas en las personas mayores y están soportando la crisis económica de manera muy diferente en función de su conﬁguración.

Y esto se ajusta automáticamente, porque la ventaja y el inconveniente del sistema de capitalización es que todos los ajustes se producen de forma automática, lo cual cuando las cosas van bien es una ventaja notabilísima y en general en series muy largas permite deﬁnir con criterios muy razonables cómo organizar los costes del sistema de pensiones dentro del conjunto de la actividad económica, pero en momentos como el presente es un inconveniente muy serio y entonces es cuando aparece la necesidad social y nos encontramos con que hay personas que llevan toda la vida invirtiendo, que han hecho precisamente lo que les han recomendado sus responsables públicos que es asumir riesgos, ser valientes, asumir las ventajas del mercado, y que se encuentran que por haber hecho caso a sus responsables públicos pues ahora están en peor situación. En esta situación, el actor político tiene que asumir parte de la carga porque la gente que está peor es la que le ha hecho caso.

Esto es lo que ha pasado a los pensionistas en algunos países donde han puesto en marcha pensiones basadas en criterios no demasiado controlados. En algunos países están regulando ya las inversiones de los fondos de pensiones, en otros se piensa en cómo dar transitoriamente una cierta compensación a las personas que están sometidas a la crisis económica, en todos están cambiando las normas contables para permitir que los fondos de pensiones contabilicen de forma más laxa y que haya menos minusvalías que aﬂoren, porque también esto es una cosa que en las discusiones entre reparto y capitalización normalmente los representantes de sistemas de capitalización argumentan al decir que los sistemas de reparto están sometidos a las miserias de la intervención política, ahora parece que las miserias de la intervención política tienen alguna ventaja.

En algunos países están regulando ya las inversiones de los fondos de pensiones, en otros se piensa en cómo dar transitoriamente una cierta compensación a las personas que están sometidas a la crisis económica, en todos están cambiando las normas contables para permitir que los fondos de pensiones contabilicen de forma más laxa y que haya menos minusvalías que aﬂoren ¿Qué está sucediendo en los países con sistemas de reparto? En los países que han hecho sus deberes los sistemas están equilibrados a largo plazo teóricamente, pero en la práctica están equilibrados a corto y, a largo plazo todos somos conscientes de que es necesario producir algún tipo de reformas para mantener la situación de equilibrio. ENERO 2010

paración homogénea, lo cual supone que una persona que lleva quince o dieciséis años ahorrando, que además iba comprobando cómo sus ahorros iban produciendo una rentabilidad muy alta, más alta incluso que la altísima que producen los sistemas de reparto, que en España podríamos hablar de un 4% por encima del crecimiento de los precios, de repente se encuentran con que se jubilan con una pensión mucho más baja. Si además en algunos de esos casos las pensiones estaban vinculadas, por ejemplo, a la posible venta de la vivienda, como es el caso del Reino Unido en donde la mayor parte de los fondos ofrece la posibilidad de comprar y convertir en renta vitalicia la vivienda en propiedad cuando la persona se jubila, entonces tienen que soportar la depreciación de la vivienda y si además en alguno de esos casos tenían pactada con el fondo la residencia en un segundo país de la zona euro, que eso es algo que ha tenido un desarrollo muy fuerte en los fondos de pensiones del Reino Unido, pues se encuentran con que además la depreciación de la moneda, etcétera, han tenido una tercera derivada desfavorable.

Por último es necesario hacer una tercera referencia a los sistemas mixtos, que han ido transitando de fórmulas puras de reparto hacia alguna fórmula de capitalización a través de cuentas nocionales u otros sistemas, el caso más emblemáticos sería Suecia. Aquí sucede que los pensionistas que vienen del pasado no solamente no están siendo afectados por la crisis sino que se comparan dentro del propio país con los que vienen del nuevo sistema y entonces tenemos un pensionista que se jubiló en los años noventa con el antiguo sistema respecto del pensionista que se jubila con una pensión mixta en la cual ya hay una parte capitalizada y una parte que le ﬁnancia el Estado siguiendo criterios de reparto y en la mayor parte de los casos esa segunda persona ha tenido unos años de una relativa mejora, pero ahora tiene una importante pérdida y entonces la situación todavía es más compleja porque tenemos dentro del propio país el antiguo que se frota las manos mirando al pobre nuevo. Esto plantea el problema desde una perspectiva de cohesión social dentro del propio Estado que es más problemática. ¿Qué ha pasado en España? Evidentemente España tiene algunas ventajas sobre los sistemas de reparto puros del modelo continental bismarckiano, por ejemplo, que se ha efectuado la separación de fuentes que hoy sigue siendo la gran asignatura pendiente de los grandes sistemas de reparto continentales. La Seguridad Social francesa, italiana o alemana siguen ﬁnanciando con cotizaciones sociales los gastos sanitarios y los servicios sociales. Una cuestión que también era histórica en el sistema español de

Seguridad Social, pero se aprovechó el bonus fiscal de la entrada en la Comunidad Económica Europea para derivar los impuestos hacia la financiación de la sanidad y los servicios sociales y dejar que las cotizaciones sociales financiaran en exclusiva pensiones, desempleo y prestaciones temporales de maternidad e incapacidad temporal del sistema de pensiones. Este proceso acabó en 1999, año en el que se abordaron las grandes líneas de reforma, desde ese año en adelante se ha ido completando esa reforma, abordando algunos flecos pendientes. La separación de fuentes ha descargado al sistema de protección social del déficit sanitario y de servicios sociales. Cuando se compara la situación de los distintos sistemas de pensiones, España ha elegido el menú con algo más de inteligencia, sobre todo porque tenemos repartido quien paga la factura. El sistema español de Seguridad Social ya no tiene que pagar el primer plato y el segundo, la sanidad y los servicios sociales, que paga directamente el Estado. Si hubiéramos tenido que pagarlo estaríamos como Francia que probablemente acabará el año con treinta mil millones de euros déficit, situación que se puede producir de forma proporcional en términos similares en otros países europeos. La previsión de los políticos españoles que iniciaron el proceso de separación de fuentes ha permitido a la Seguridad Social española transitar por el superávit y tener un colchón muy amplio de superávit sobre el que se produce la liberación de ingresos del año presente. El año pasado tuvimos un superávit de 1,3 puntos de PIB y este año hemos estimado desde una posición prudente por la situación de crisis que vamos a tener un superávit de 0,4%, que a la vista del resultado de la ejecución presupuestaria de julio podría ser mayor. No vamos a entrar en déficit porque venimos de un superávit del 1,3% y vamos a quedarnos en el 0,4%. Llamamos la atención porque en un país en el que el problema de desequilibrio en las cuentas y de falta de liquidez es generalizado en empresas, Ayuntamientos, Comunidades Autónomas y Estado, la gente se pregunta por qué nosotros ENERO 2010

En estos países cuando la crisis provoca un déficit fuerte en el sistema el Estado lo soporta directamente. ¿Ese déficit se traslada a los beneficiarios? No. Puede haber decisiones muy puntuales de reducción de prestaciones, como cuando los alemanes hace algunos años decidieron congelar las prestaciones del sistema de pensiones. ¿Puede haberlas en un futuro? Depende de cómo cada uno de los países salgan de la crisis, aunque no es previsible.

En esta legislatura pasada, por ejemplo, hemos hecho evolucionar las bases mínimas de cotización lo mismo que han crecido las pensiones mínimas. En todo caso las bases mínimas de cotización tienen que crecer siempre lo mismo que las pensiones mínimas, porque sino se genera un desequilibrio y sobre todo se genera propensión al desequilibrio, animando a la gente a hacer las carreras de cotización más débiles y las bases de cotización más pequeñas porque son más rentables. El sistema dentro de sus reglas de equidad debe garantizar que la rentabilidad sea mayor en las carreras largas y en las bases mayores, que en las carreras más cortas y con bases más bajas. En temas ﬁscales permanentemente se habla de “los que tienen menos renta”, no de los que declaran menos a Hacienda que es distinto, pues los que declaran menos a Hacienda en algunos casos son los que tienen menos renta y en otros, son los que más pueden ocultar. Mezclar ambos colectivos no es razonable. En la Seguridad Social pasa lo mismo, los que pagan por bases más pequeñas son los que tienen peores salarios, eso es una desgracia, y en el segundo caso son los que no quieren pagar más. Por eso insisto en que no debemos mezclar una cosa con otra. Otra cuestión que no se había abordado anteriormente por mis antecesores en la gestión de la Seguridad Social, que hicieron muchas cosas bien, ha sido crear un modelo de gestión de mutuas de accidentes de trabajo, con las que el Partido Popular no supo qué hacer y no hizo nada. En los últimos años se han mejorado las bases mínimas, se camina hacia la mejora de bases en los regímenes especiales, de las bases de cotización en el régimen agrario, en el régimen del mar. Sobre todo hemos subido bastan-

te las bases mínimas de cotización de acuerdo con la equivalencia con el salario mínimo y en ese sentido tenemos un sistema más equitativo en aportaciones y prestaciones que en el año 2004, sin serlo mucho más, pero algo hemos transitado. En cualquier caso, la gran ventaja de la que disfrutamos a la hora de deﬁnir los equilibrios del sistema no son las mejoras que hemos conseguido en algunos costes y en algunos ingresos marginales, sino la gran mejora de la separación de fuentes.

En los últimos años se han mejorado las bases mínimas, se camina hacia la mejora de bases en los regímenes especiales, de las bases de cotización en el régimen agrario, en el régimen del mar ¿Esto nos va a permitir trabajar en el futuro con más holgura? Sin duda, si somos capaces de soportar este año y el que viene en situación de superávit, que yo creo que lo vamos a conseguir, pues evidentemente lo razonable es que tengamos también superávit hasta 2015, 2016, 2017, 2020 según cómo hagamos las proyecciones, sin problemas, sin olvidar que debemos plantear respuestas al problema demográﬁco. Cuando se habla de las reformas de Seguridad Social en época de crisis y con una buena situación económica del sistema, lo que se discute no es tanto la idoneidad de las cuentas de la Seguridad Social, sino en qué medida el sistema de Seguridad Social puede contribuir a crear un entorno ecológico aceptable que permita que este país pueda salir mejor y más deprisa de la crisis económica. Y entonces aquí sí que tenemos que entrar en otro tipo de consideraciones, que ya no son estrictamente las del sistema de Seguridad Social. ENERO 2010

no. Realmente no tenemos déﬁcit por la separación de fuentes, esa es la razón principal, a lo que se han ido añadiendo distintas actuaciones que han reforzado esta situación.

En la separación de fuentes hemos culminado bien lo que es el gran diseño de la medida, hemos sido capaces de respetar ese gran diseño, incluso con la puesta en marcha del Sistema Nacional de Atención a la Dependencia, que no tiene ninguna financiación de las cotizaciones sociales y se financia íntegramente con tributos, vía presupuestos del Estado y de las Comunidades Autónomas, pero todavía quedan flecos por resolver. En el ámbito del desempleo seguimos financiando las políticas activas de empleo con cotizaciones sociales. Este año, sin embargo, vamos a financiar las políticas activas de empleo con déficit del Estado, porque el sistema de desempleo tiene un déficit muy cuantioso, y dentro de las políticas activas de empleo habría que hacer un apartado muy concreto en relación a la formación. La formación continua para trabajadores, para desempleados, para autónomos se financia con cotizaciones sociales, lo cual es una paradoja y técnicamente deficiente porque las cuotas de formación solamente las pagan los empresarios y los trabajadores en algunos regímenes de la Seguridad Social, no en todos, y luego se reparten entre desempleados que pertenecen a todos los regímenes. Por ejemplo, entre autónomos que no pagan cuota de formación, entre agrarios que tampoco y entre trabajadores de empresas, que si cotizan por este concepto. Con lo cual estamos cobrando sólo a algunos para que paguen los gastos de todos. Por esta razón, las políticas activas de empleo en 2009 las va a pagar el presupuesto del Estado. Hay

que señalar que en el sistema de pensiones, gracias al Pacto de Toledo, tenemos definida una cierta separación contributiva-no contributiva y los excedentes se ingresan en el Fondo de Reserva y otros fondos de otra naturaleza, como el Fondo de Prevención y los fondos de las mutuas. En el sistema de desempleo, cuando las cosas van bien las cotizaciones sociales pagan todo, prestaciones contributivas y no contributivas y cuando las cosas van mal el Estado asume el déficit del nivel contributivo y paga todo lo no contributivo. Probablemente si en este país hubiéramos tenido la precaución de hacer un fondo similar al de reserva de la Seguridad Social para el desempleo, ahora podríamos usarlo para pagar el déficit del desempleo, que bascularía menos sobre las cuentas públicas. Eso significa que habríamos tenido una menor disminución de deuda en los años buenos al guardar unas reservas para el desempleo y ahora tendríamos que emitir menos deuda para pagar las prestaciones de desempleo. Otro fleco pendiente dentro del proceso de separación de fuentes está en el ámbito sanitario. Me refiero a que todavía financiamos con cotizaciones sociales la atención sanitaria que gestionan las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales para el accidentado de trabajo y enfermedad profesional. Esto encierra un cierto nivel de paradoja, porque si la persona mutualizada lo está en el ámbito de las entidades gestoras de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de Seguridad Social (INSS) o el Instituto Social de la Marina (ISM), en la práctica su atención se está desarrollando a través de los servicios públicos de salud de las Comunidades Autónomas que se financian con impuestos. Teóricamente desde la reforma de la financiación sanitaria las Comunidades nos circulan facturas sobre esa atención, pero en la práctica las facturas son muy inferiores al coste real del servicio, con lo cual tenemos un gasto sanitario que se financia con cotizaciones sociales. ENERO 2010

Una primera cuestión es analizar si hemos culminado bien la separación de fuentes o si en España todavía seguimos imputando a las cotizaciones sociales, que son lógicamente un coste social vinculado al empleo, demasiados costes que deberían estar ﬁnanciados por el Estado, y en la medida que el Estado tenga capacidad para ﬁnanciar esos costes, descargaría a la creación de empleo del lastre de esos costes asociados.

Los restantes flecos los constituyen una serie de gastos de funcionamiento, de inversión, etc., que se financian con cotizaciones sociales simplemente por un criterio de contabilidad analítica, de imputación de costes. Parece razonable que el gasto de personal de los funcionarios que gestionan una prestación esté financiado por la misma fuente de recursos que financia esa prestación. Es lógico, pero al final resulta que la mayor parte de los funcionarios del INSS que trabajan en prestaciones no lo hacen para trabajar en pensiones, que es el buque insignia de la flota sistema de pensiones en términos de gasto y en términos de parti-

cipación en los presupuestos, sino que lo hacen gestionando ayudas familiares de naturaleza no contributiva, prestaciones de maternidad, de paternidad, incapacidad temporal, porque estas prestaciones que tienen una naturaleza más contingente, más temporal, causan más problemas de gestión que el pago de una prestación que, una vez reconocida, se paga de forma periódica y se revaloriza una vez al año. Es decir, ahí podría tener sentido que parte de los gastos de funcionamiento, capítulo de personal, de gastos corrientes de inversión tuviera financiación presupuestaria. Esta reflexión nos lleva a que hay una parte de los presupuestos de Seguridad Social que probablemente tendría sentido que estuviera financiada con presupuestos y no con cotizaciones. De esta forma las cotizaciones sociales podrían reducirse en esa carga sin perjudicar el equilibrio del sistema, lo cual reduciría los costes sociales vinculados directamente al empleo. Creo que tenemos que hablar de ello en el marco del Pacto de Toledo y en el marco del diálogo social. Esto no quiere decir que nos apuntemos a la tesis que defiende Javier Gómez Navarro, Presidente del Consejo de Cámaras de Comercio, de que podemos bajar cinco puntos la cotización social para subir el I.V.A. Esto es un disparate descomunal, porque la gran conquista del Pacto de Toledo en este país ha sido convencer a la gente de que su pensión depende de lo que cotiza, y que por lo tanto si se quiere tener mejor pensión en el futuro hay que cotizar por mejores bases y hacerlo por más tiempo, lo cual ha permitido aflorar economía sumergida y sobre todo que los trabajadores de este país peleen porque se cotice por ellos. La conquista de la sociedad española de entender que para tener mejores pensiones hay que cotizar más y por más tiempo, se puede perder en el momento en que volvamos de alguna manera a unir pensiones e impuestos. Los ciudadanos pagan sus impuestos para que el Estado acometa actuaciones de carácter geneENERO 2010

En Europa tenemos todos los modelos posibles. Tenemos países en donde la sanidad del accidente de trabajo está incorporada a la sanidad general, países en donde, aunque tenga una red exenta, está financiada con impuestos, países en los que esa red exenta está financiada con una mezcla de impuestos y de cotizaciones sociales, y países como el nuestro en donde esa red exenta está financiada con cotizaciones sociales, que es una red propia. Es decir, las personas que están en una mutua van a los servicios de rehabilitación de la mutua, pero es gasto sanitario y están pagándose con cotizaciones que son proporcionales a los tipos de cotización de la tarifa de accidentes de trabajo y proporcionales a las bases de cotización, lo cual tampoco es demasiado razonable porque una persona que está pagando por 600 euros recibe la misma atención que uno que está pagando por 3.000, ése es el inconveniente de las cuotas como sistema de financiación. Es decir, la prestación es la misma aunque la frecuencia de la prestación no sea la misma y por eso hay una tarifa diferenciada de accidentes de trabajo. Recuerdo de vez en cuando a las asociaciones de viudas, que los solteros pagan la misma cuota que los casados en el sistema español de Seguridad Social, aunque luego haya una prestación de muerte y supervivencia. Quiero decir con esto que el uso en la prestación no define necesariamente diferencias en la tarifa, por lo tanto sería razonable que esa atención sanitaria se pagara con impuestos.

Para atenuar los costes vinculados al empleo podemos hablar de cómo separar mejor las fuentes de financiación del sistema de Seguridad Social, partiendo de la base de que las prestaciones van a seguir siendo proporcionales a las bases de cotización, para no perder lo que es una fortaleza estratégica de este país para el futuro. En cierta medida, tendríamos que hacer la misma reflexión de cómo podemos organizar el sistema de bonificaciones para que sea más compatible con el cambio del modelo productivo. Para ello hay que partir de la base de que lo que tenemos que incentivar son salarios mejores y no solamente más estables; incentivar especialmente algunas actividades como la innovación, el desarrollo y la investigación, y establecer bonificaciones no solamente sobre la relación contractual sino sobre otras cuestiones (bonificar más el permiso de maternidad, la flexibilización de jornada laboral, modificaciones de condiciones de puestos de trabajo que se traducen en un menor absentismo). Tenemos que ser capaces de buscar un sistema de bonificaciones que desarrolle el mercado de trabajo haciéndolo de verdad más flexible, no modificando el coste del despido que no es ni con mucho la principal rigidez del mercado de trabajo español. Hay que resolver algunos problemas específicos del mercado de trabajo español, como la estacionalidad. En este país hay aproximadamente dos millones de personas que trabajan entorno a seis meses al año. Nos

hemos acostumbrado a un modelo y es el de trabajo-prestación. Con el mismo dinero que nos cuesta la prestación, deberíamos ser capaces de incentivar jornadas de trabajo complementarias de aquellas actividades principales que se ejercen de forma estacional.

Seguimos teniendo un problema con el trabajo a tiempo parcial. En España hay un 12%, casi un 13%, de contratos a tiempo parcial. En la Unión Europea y en el conjunto de los países de la OCDE el tiempo parcial está entorno al 20% de los contratos del mercado de trabajo Paralelamente seguimos teniendo un problema con el trabajo a tiempo parcial. En España hay un 12%, casi un 13%, de contratos a tiempo parcial. En la Unión Europea y en el conjunto de los países de la OCDE el tiempo parcial está entorno al 20% de los contratos del mercado de trabajo. En España hay menos tiempo parcial esencialmente porque los trabajadores no controlan su horario y porque en la práctica sigue habiendo muchísimos abusos en la relación contractual en forma de no pagar horas extras o de obligar a unos horarios excesivos. En este país podría haber un millón o dos millones de personas trabajando a tiempo parcial que no lo hacen, lo cual disminuye la tasa de actividad y aumenta nuestros registros de desempleo. Si pasáramos del 12% al 20% tendríamos un millón y medio de personas más trabajando, tendríamos algunos centenares de miles menos de parados. En conclusión, se pueden hacer muchas reformas en el ámbito del sistema de protección social que añadan ﬂexibilidad real al mercado ENERO 2010

ral. Sin embargo, las cotizaciones sociales son pólizas, se paga tanto para recibir cuanto. Perder la naturaleza contributiva de la cotización para derivarla en naturaleza ﬁscal diferente de un tributo general es un disparate que tendría un resultado espantoso a medio y largo plazo en las cuentas de la Seguridad Social al incentivar que se cotizara menos años y por la mínima cotización posible. Todo esto sin tener en cuenta las consecuencias tan negativas que para sectores como el turismo, entre otros, tendría una subida del IVA.

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de trabajo español. Se puede discutir, en un ámbito razonable, qué parte de nuestros gastos que ahora están financiados por cotizaciones sociales, pueden ser financiados por impuestos, y creo que tenemos la obligación de conseguir que el sistema de pensiones español sea un sistema equilibrado a futuro, porque esa es la manera de añadir certidumbre sobre el futuro de este país, que ha ido saliendo de las sucesivas crisis económicas con un bagaje de reformas importantes. Por lo tanto nos interesa seguir haciendo reformas en el presente para consolidar el futuro y desde el sistema de pensiones la mejor aportación que podemos hacer es de naturaleza cultural. Hemos conseguido que los ciudadanos consideren que hay una parte de la Administración Pública española que es muy eficiente, que es bueno pagar impuestos, que es bueno asumir obligaciones de naturaleza fiscal, que es bueno cotizar, que es bueno tener una buena relación con la Administración… Yo creo que nosotros tenemos que intentar salir, en los problemas que se plantean en torno a la crisis económica, de las grandes discusiones bipolares, del blanco y el negro, del ying y el yang. Tenemos la obligación de asentar lo que han sido siempre las reformas en materia de pensiones, de asentar la necesidad de reformas permanentes que nunca van a ser todo lo profundas que desearían los especialistas, pero tampoco van a ser todo lo duras que temerían algunos beneficiarios. Es decir, de asentarnos un poco en esta tierra de nadie, en ese gris permanente que es el que algunos definen como el color ideal de la democracia, porque la democracia es antes que nada transacción y por eso la democracia la inventaron los burgueses que eran los que estaban acostumbrados a comprar y vender y a ponerse de acuerdo en torno al precio de las cosas y en torno a cómo se realizaban las actividades, y yo creo que tenemos que ser capaces de desdramatizar la necesidad de reformas en este país y de ser capaces de ir produciendo poquito a poco las reformas permanentes que nos tiene que permitir salir mejor de la crisis económica.

La isla de El Dosal, producto de la acción erosiva y sedimentaria del río a lo largo de los siglos, ha pasado de ser terreno dedicado al ganado a albergar una instalación para el cultivo intensivo del kiwi.

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Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

Retos para una Asturias más fuerte Graciano Torre González Consejero de Industria y Empleo del Gobierno del Principado de Asturias

l escenario del ACEBA nos ha permitido actuar desde un primer momento en una misma dirección a Gobierno, empresarios y sindicatos. A diferencia de otras comunidades, teníamos también otras ventajas como la buena salud económica de las cuentas públicas o una menor dependencia de la construcción residencial, que nos permitieron anticiparnos a las nuevas circunstancias económicas y plantear políticas de reactivación.

Desde el Gobierno del Principado de Asturias, y a través del ACEBA, hemos impulsado medidas concretas que inciden de forma directa en los sectores más castigados por la crisis. Hemos realizado una gran apuesta por la inversión aumentando la licitación de obra pública orientada a la ejecución de nuevas infraestructuras que favorecen el desarrollo de un tejido empresarial productivo, mejoran la competitividad empresarial y el entorno medioambiental de la actividad económica. Igualmente, hemos impulsado planes locales de empleo para favorecer la inserción de los colectivos con mayores diﬁcultades. También hemos invertido en nuevo suelo industrial y en apoyar a las empresas en sus actividades de l+D+i. En los dos últimos años, el Gobierno regional, a través del IDEPA, ha concedido un total de 10,4 millones de euros para 377 proyectos innovadores. Las distintas líneas ENERO 2010

Mantener actividad económica y empleo es el gran objetivo que nos planteamos cuando, en el mes de febrero, adaptamos las medidas del ACEBA a la actual coyuntura, a esta crisis que, a diferencia de otras anteriores, no se debe a componentes internos de la economía asturiana, sino a factores externos. Nuestra estructura productiva no adolece de las deﬁciencias que padecía en otros tiempos. Asturias tiene hoy una estructura productiva madura, diversiﬁcada, con sectores bien posicionados en el mercado.

Otra de las medidas dirigidas a encarar la crisis es el establecimiento de un sistema de garantías para facilitar el acceso a la ﬁnanciación a las pequeñas y medianas empresas, así como a los promotores y compradores de viviendas con algún tipo de protección oﬁcial. Durante los nueve primeros meses del año, hemos dado luz verde a la concesión de 162 avales por valor de más de 53 millones de euros. Una de estas líneas se hizo a través de la Sociedad de Garantía Recíproca Asturgar, con la autorización de 148 avales a empresas por Importe de 30,5 millones de euros. A estos hay que sumar los vinculados directamente al Presupuesto General del Principado, más de 22,6 millones de euros a 11 empresas.

La estrategia energética El Puerto de El Musel es una pieza clave para definir una estrategia energética diversificada y sólida en torno a la regasl-ficadora, las plantas de ciclos combinados y nuevas inversiones en energías renovables. Para la mayoría que apostamos tanto por el desarrollo de las energías limpias como por una economía sostenlble, éste es un año muy esperado en Asturias en tanto que arranca un proyecto decisivo para el futuro de nuestra comunidad: la planta regasificadora del Puerto de El Musel que va a construir Enagás. Ciertamente hemos tenido que superar algunas dificultades provenientes de una oposición especialmente política que no quería en modo alguno desarrollar un proyecto tan emblemático para Asturias como éste. Una obra emblemática por diversas razones: la posibilidad de diversificar nuestro tradicional mix de generación, la contribución a los tráficos marítimos de El Musel, la garantía de suministro futuro, así como la

propia cuantía de la inversión y su repercusión en empresas del sector industrial asturiano. La regasificadora es un pilar fundamental de la Planificación Energética Nacional a la que se incorporó en su revisión del año 2005 y se mantiene hoy en el vigente documento de Planificación de los Sectores de Electricidad y Gas 2008 -2016 como infraestructura de categoría A integrante de la Red Nacional de Transporte de Gas. En definitiva, constituye un elemento clave para el desarrollo de una política energética con un mix de generación diversificado y equilibrado en el que toman creciente protagonismo las energías renovables y que tiene componentes medioambientales importantísimos. Y si se constituye como pilar fundamental en la Planificación Energética Nacional, obviamente es una infraestructura clave para el desarrollo de la Estrategia Energética del Principado de Asturias y su desarrollo configura al Puerto de El Musel como un importante polo energético por los proyectos que tiene previsto albergar. De hecho, el diseño futuro de nuestra estrategia energética está condicionado y asociado al desarrollo de la regasificadora. También relacionado con la energía, hemos colaborado en buena medida a que, tras unas intensas negociaciones, se haya conseguido alcanzar entre los suministradores y las empresas de mayor consumo eléctrico en Asturias, un acuerdo esencial para la competitividad de dichas empresas. Asturias es una economía abierta, sensible a los cambios y a la evolución de los mercados internacionales, pero a la vez partícipe y protagonista de las ventajas que nos ofrece formar parte activa de un mercado global y en permanente interacción. En un contexto económico como el actual, marcado por la incertidumbre y las dificultades financieras, es necesario detectar las nuevas oportunidades e impulsar aquellos factores que nos permitan reforzar los atractivos de nuestro territorio para la inversión productiva. ENERO 2010

de ayuda que ponemos a disposición de las empresas asturianas para que inviertan en innovación responden a la importancia de este factor en la competitividad y a su condición de estratégico para lograr el éxito empresarial.

La globalización económica ofrece también oportunidades a las pequeñas y medianas empresas asturianas, algunas de las cuales están compitiendo en mercados muy exigentes. Desde el Gobierno del Principado de Asturias, a través de As-turex, nos marcamos la ambiciosa estrategia de Incrementar la base exportadora asturiana, así como el número de países a los que ésta va destinada.

le mismo momento de su anuncio, el Gobierno de España encontró en nosotros uno de sus primeros colaboradores. Subvencionamos la compra de 4.400 vehículos otorgando una ayuda complementaria de 500 euros para cada automóvil adquirido en el Principado de Asturias desde el 18 de mayo de 2009. Destinamos a ello 2.200.000 euros. Así, logramos incentivar la renovación del parque automovilístico, con efectos sobre la industria del acero y de componentes del automóvil.

La cooperación

Para superar con éxito esta etapa de crisis, estoy convencido de la necesidad de la cooperación. De ahí nuestro impulso a la creación de clusters o Agrupaciones Empresariales Innovadoras (AEl’s) para que nuestras empresas desarrollen proyectos innovadores de forma conjunta y logren cierto tipo de ventajas, como un acceso más fácil a la ﬁnanciación. Desde el gobierno regional apoyamos de forma decidida esta nueva política empresarial, esta nueva dinámica, garantía de éxito y la fórmula más adecuada para la supervivencia y crecimiento de nuestras empresas. En 2007 pusimos en marcha este programa de creación en Asturias de Agrupaciones Empresariales Innovadoras. Hoy, tres de ellas (Conocimiento, Agro-Cárnico y Manuf@cturias) cuentan ya con el reconocimiento de Excelentes por parte del Ministerio de Industria. No nos hemos olvidado tampoco de apoyar el consumo en aquellos sectores donde se corría un riesgo inminente de hundimiento total de los mismos por un descenso en picado de sus ventas. Por ello, desde el mismo momento del anuncio del Gobierno de España del Plan 2000E por Un ejemplo reciente lo tenemos en las ayudas a la compra de automóviles. Desde

El conocimiento, la innovación, un entorno empresarial competitivo y estable y una alta calidad de los servicios públicos son algunas de las ventajas objetivas que hemos desarrollado en Asturias y ahora debemos consolidar Ante el éxito de esta medida y agotada la partida en agosto, ¡mplementamos de nuevo el Plan 2000E hasta 31 de diciembre de 2009 sin límite presupuestario. Es decir, una vez conocido por el Principado los coches vendidos hasta 31 de diciembre de 2009 y la cuantía a abonar a los concesionarios, procederá a la aprobación del crédito y realizaremos el abono en los primeros meses de 2010. Mi mayor conﬁanza en el futuro de Asturias es la capacidad que atesora las empresas asturianas y nuestro capital humano que nos permite ver el futuro con optimismo a pesar de las diﬁcultades a las que hoy nos enfrentamos. Artículo publicado en el nº 3, Año III, del Anuario de la Economía Asturiana, del año 2009. ENERO 2010

gradezco la oportunidad que me brinda el Presidente del Consejo Económico y Social del Principado de Asturias, Nicolás Álvarez, de estar aquí, de participar y de formar parte de unas Jornadas dedicadas a un tema que, directa o indirectamente, nos afecta a todos y que por lo tanto, nos preocupa.

Debido al interés que suscita la respuesta de las instituciones públicas a una coyuntura económica adversa como la actual, he querido centrar mi intervención en el papel que puede desempeñar el Estado y en las consecuencias de la mayor o menor intervención del mismo en la actividad económica. Tradicionalmente, los economistas han explicado la necesidad de la intervención del estado en la economía, más allá de las actuaciones clásicas de defensa y justicia, por la existencia de fallos del mercado en la provisión de determinados bienes, como la educación o la sanidad. Esta crisis ha mostrado que existe una amplia zona de la economía en la que para conseguir soluciones eﬁcientes se necesita un comportamiento cooperativo entre los distintos agentes económicos, muy distinto de la competitividad basada en la defensa racional de intereses individuales o de grupo. Se considera

Jaime Rabanal García Consejero de Economía y Administración Pública del Gobierno del Principado de Asturias

frecuentemente que la libertad de comercio es extraordinariamente útil para generar prosperidad económica a través de la especialización productiva, la división del trabajo y el uso de las economías de escala. La gran expansión de este fenómeno, junto al descenso de los costes de transporte, tanto físicos como de la información, la disminución de barreras arancelarias y no arancelarias han posibilitado la aparición de un conjunto de países, principalmente economías asiáticas, China e India, pero también México y Brasil o Sudáfrica, que con una gran oferta de trabajo y salarios comparativamente más bajos, concentran gran parte de la producción de bienes y servicios a escala mundial, como los servicios informáticos en la India. Este proceso ha obligado a las empresas a repensar su estructura organizativa, a diseñar mecanismos de fragmentación y globalización, trasladando parte de sus procesos productivos a los nuevos países emergentes. En realidad, este fenómeno no es muy diferente al que se ha producido en distintas etapas de la historia de la humanidad, o de la clásica historia del náufrago Robinson Crusoe y el indígena Viernes. En este caso, no es difícil pensar, que ambos pueden obtener beneﬁcios y aumentar su proENERO 2010

El papel del Estado en la primera crisis de la globalización

ductividad dedicándose cada uno a aquello que mejor sabe hacer: el primero a la manufactura y la construcción, y el segundo, a extraer o recolectar recursos naturales, cazar, etc.

la actividad comercial, la de los bancos y otras instituciones financieras, genera la suficiente confianza sobre el cumplimiento de los compromisos adquiridos.

La pregunta que cabe hacerse es: ¿qué sucede si tanto Robinson Crusoe como Viernes desconfían el uno del otro?, ¿qué pasaría si dudan de que cada uno de ellos cumpla lo acordado? o, si por el contrario, ¿cada uno piensa que utilizará el acuerdo para obtener un mayor beneﬁcio propio a costa de inﬂigir una pérdida al otro?

La evidencia muestra que para conseguir una sociedad más equitativa y justa y para alcanzar equilibrios económicos eﬁcientes es necesaria la cooperación social y no la actuación de los agentes económicos de acuerdo con sus intereses individuales. El Estado es la única institución capaz de generar esa conﬁanza, de garantizar los comportamientos cooperativos de los agentes económicos. Hoy el Estado es más necesario que ayer.

Pero, curiosamente, en las últimas décadas, con el extraordinario desarrollo, no sólo del comercio, sino también y, sobre todo, con el de los mercados secundarios de derivados y otros instrumentos financieros, sin reglas claras y precisas, se ha hecho imposible controlar las obligaciones y responsabilidades asociadas a las transacciones. Quien concede una hipoteca subprime e induce a error al hipotecado llevándolo a incurrir en riesgos imprudentes y pasa después estos activos a terceros, alejados de la transacción original, está socavando la confianza mínima exigible en las relaciones comerciales. Esta sencilla reflexión nos permite afirmar que la necesidad de supervisión y control es mucho más fuerte que en el pasado. Una economía sólo puede operar eficazmente sobre la base de la confianza entre las diversas partes. Una economía sólo puede funcionar con eficacia cuando

Después de esta reﬂexión entremos directamente en los orígenes y características de la primera crisis de la globalización, la recesión más intensa desde la gran depresión de 1929. Una crisis que se caracteriza por tener un origen totalmente diferente al del resto de las crisis que han tenido lugar a lo largo de la historia y que se ha manifestado simultáneamente en todas las economías del mundo. Por tanto, se hace más difícil aún no sólo predecir el alcance y profundidad de sus consecuencias, sino también encontrar la receta que tenga efectos más o menos inmediatos para solucionarla. La crisis económica actual irrumpe en el panorama mundial tras una etapa de crecimiento económico sin precedentes en la que la globalización ha tenido un creciente protagonismo. Una globalización que se caracteriza, como ya hemos señalado, por una gran deslocalización industrial. Muchas empresas de todo tipo han decidido instalar sus centros de producción en países menos desarrollados donde la regulación comercial y medioambiental es más laxa y donde los costes productivos son menores. La consecuencia de ello, es que ahora, los países emergentes —China, India, Brasil, etc.— y los productores de materias primas, ENERO 2010

La respuesta es sencilla: o bien tratarán de protegerse anticipadamente o bien se abstendrán de realizar los intercambios. De hecho, el intercambio económico en las dimensiones que lo conocemos sólo pudo llevarse a cabo eﬁcazmente cuando las “reglas y normas comerciales” hicieron imposible conductas “aprovechadas”, ofreciendo suﬁcientes garantías sobre el cumplimiento de los términos del intercambio. Es por ello, que el capitalismo siempre ha requerido de otros valores institucionales.

Paradoja más acusada, si tenemos en cuenta que muchos de estos países a través de sus instituciones financieras y fondos soberanos han acudido en auxilio de las grandes instituciones financieras y de seguros de los países desarrollados ahora en crisis o como en los últimos días a la salvación de la Opel después de la suspensión de pagos de General Motors. En estos momentos se está produciendo la corrección de desequilibrios acumulados en esa etapa de expansión anterior: el elevado nivel del endeudamiento, la excesiva inversión residencial y la reducida percepción del riesgo, entre otros. Y aunque en el origen es una crisis hipotecaria, se transforma en una crisis financiera, como consecuencia de que los bancos norteamericanos habían empaquetado o titulizado las hipotecas de alto riesgo. A medida que fueron aumentando los tipos interés, a finales de 2005, se encarecieron las hipotecas, fueron aumentando los impagos, afectando de esta forma a la seguridad, rentabilidad y solvencia de los grandes bancos y fondos de inversión, produciéndose así una crisis de liquidez. Crisis de liquidez que se genera, no porque falten medios de pago, sino porque se retiran del mercado recursos ante una pérdida de confianza. Y si en algo estamos de acuerdo todos los economistas, es que la economía se basa precisamente en eso, en la confianza. Nadie se fía de nadie: las entidades financieras restringen el crédito, las empresas carecen de financiación para sus inversiones o simplemente para mantener su actividad, los ciudadanos dejan de consumir y las listas del paro

se incrementan. Adicionalmente, en la medida que los activos inmobiliarios pierden valor, los bancos se ven obligados a inmovilizar más recursos para cubrir la pérdida de valor de sus activos y garantizar así el conjunto de sus depósitos. Además las entidades financieras están endeudadas y tienen que hacer frente a sus obligaciones. Ésta es una crisis global, hipotecaria, financiera, de liquidez y de confianza, tal como indiqué anteriormente. Pero en España se une una crisis del sector de la construcción residencial más intensa aún. El sector de la construcción residencial ha tenido en nuestro país un crecimiento explosivo, como consecuencia de la política de bajos tipos de interés, llevada a cabo por el Banco Central Europeo, y de la Ley de liberalización del suelo de 1998, con la que se pensaba que con más suelo aumentarían las viviendas y bajarían los precios. Pero no fue así, ya que se compraban y construían viviendas precisamente porque eran caras y había expectativas de que lo fueran todavía más en el futuro, a lo que se sumó el mantenimiento de los beneficios fiscales a la compra de vivienda que distorsiona la toma de decisiones de los agentes económicos. Entre 2000 y 2006 se han construido tantas viviendas en España como Francia, Alemania e Inglaterra juntas, batiendo el récord en 2005 con 800.000 nuevas viviendas. La construcción ha alcanzado en el PIB el 12%, casi 6 puntos más que la media de la Unión Europea. Un excesivo desarrollo inmobiliario que tarde o temprano tenía que ajustarse, y que con las restricciones crediticias que trajo consigo la nueva situación económica, el ajuste se vio acelerado, tanto en términos de actividad como de empleo. En la teoría económica existe un amplio y tradicional debate sobre la efectividad y la conveniencia de las políticas públicas y de cuál debe de ser el papel del Estado como agente estabilizador con capacidad para actuar en la economía. ENERO 2010

han acumulado una ingente cantidad de reservas y han sido, en cierto modo ﬁnanciadores del consumo y de la inversión en los países desarrollados, contradiciendo el patrón clásico, según el cual los países desarrollados son exportadores de capital y los países en vías de desarrollo receptores de capital.

Algo que no comparten las políticas económicas conservadoras cuyo discurso se basa en: justificar que la búsqueda de la riqueza individual maximiza el bienestar colectivo; conferir al Estado un papel marginal, limitado a algunos aspectos de seguridad, defensa y relaciones exteriores; reducir los impuestos ya que si el Estado tiene un papel mínimo como prestador de servicios públicos, no tiene necesidad de recaudar tantos recursos; estigmatizar el déficit público, independientemente de la coyuntura económica en la que se esté; minimizar la regulación de la actividad económica, ya que el mercado, por si solo, es un sistema eficiente de asignación de recursos; y en utilizar la política monetaria como instrumento fundamental para reestablecer posibles desequilibrios en los mercados. El Estado, al que relegaron a un papel secundario, se ha convertido ahora en la tabla de salvación de los excesos del pasado. También la política de gasto se ha convertido en la estrategia necesaria para generar actividad y frenar el incremento del desempleo. En este contexto, la primera medida llevada a cabo por las instituciones públicas fue hacer uso de la política monetaria, uno de los instrumentos clásicos de actuación. El Banco Central Europeo ha llevado a cabo varias rebajas desde el pasado 8 de octubre que han reducido el tipo de interés desde el 4,25% al 1% actual, el nivel más bajo en la historia de

la institución. Por su parte, las sucesivas bajadas adoptadas por la Reserva Federal estadounidense han situado el tipo de interés próximo a cero, cifra muy alejada del 5,25% fijado en septiembre de 2007. Esto, sin embargo, no ha sido suficiente para estimular la actividad económica ya que además existen otros muchos factores principalmente la falta de confianza, que lastran la salida de la crisis, de la que sin duda no podremos superar hasta que no se reestablezcan los canales de crédito. Así pues, se hacen necesarias políticas que permitan recuperar la demanda agregada, bien a través del gasto o de la reducción de los impuestos. Es sabido que en épocas de crisis, tanto las familias como las empresas, siendo adversos al riesgo, tienden a incrementar su ahorro y a reducir el consumo y la inversión. Bajo este supuesto, la reducción de impuestos iría destinada a un mayor ahorro y no a una mayor inversión ni a un mayor consumo, como nos muestra el día a día. Por este motivo se ha demostrado más efectivo utilizar una política de gasto por parte del Estado para recuperar la demanda. En la jerga económica se suele decir que el multiplicador de la política de gasto, el número de euros que incrementa el PIB, un euro más gastado por el sector público es superior al multiplicador de la política de reducción de impuestos. Para poder llevar a cabo todas las actuaciones necesarias se requiere un alto nivel de coordinación por parte de todas las instituciones. Estamos ante la primera crisis de la globalización y, por tanto, se necesita una respuesta global, similar a las que se acometieron en Estados Unidos y Europa a mitad del siglo pasado. Hasta ahora esta respuesta global se ha quedado en los protocolos y en las declaraciones. El G-20, de momento, se ha limitado a mostrar ENERO 2010

Nadie discute que el mercado es el mecanismo más eficiente de asignación de recursos, pero tampoco podemos negar, y menos ahora, que tiene fallos como hemos señalado al comienzo. Y es ahí donde el papel de las instituciones públicas cobra protagonismo, con actuaciones que deben dirigirse a recuperar la confianza, restablecer los canales de crédito, mejorar la regulación del sistema financiero y minimizar los efectos negativos de la crisis sobre los ciudadanos, a través de una política de gasto equilibrada y más equitativa.

buenas intenciones. Los organismos internacionales, como el FMI o el Banco Mundial, no son capaces de dar respuesta. Los europeos no hemos podido pactar una política común frente a la crisis. Sólo Estados Unidos, aún la primera potencia del mundo, da síntomas de buscar una solución global.

Un nuevo modelo que tenga como sustento la mejora de la productividad, de la competitividad y como ejes la innovación, la calidad y la buena formación de los trabajadores, lo cual lleva a garantizar la cohesión social, priorizando los intereses de los ciudadanos y generalizando el bienestar económico.

Las actuaciones, más o menos coordinadas, llevadas a cabo por cada uno de los países, han estado básicamente orientadas al corto plazo, dirigidas a minimizar los costes que trae consigo la actual coyuntura económica, principalmente a atajar el desempleo y a poner las bases para la recuperación del sistema ﬁnanciero. 174 Esta estrategia ha sido vista por muchos como un parche. Y no les falta razón, aunque no parecen cumplir los objetivos de relanzar los objetivos de la actividad económica, estas medidas son imprescindibles para que no recaiga el peso de la crisis sobre los más desfavorecidos.

Un nuevo modelo de crecimiento que no sólo se base en aumentar el Producto Interior Bruto (PIB), sino que ese incremento se consiga de manera sostenible. Que no sea un crecimiento fundamentado en la degradación del medio ambiente, en los empachos de consumo ﬁnanciados con deuda o en la explotación de los recursos naturales escasos y no renovables.

No sólo hay que salir de la crisis, sino que hay que hacerlo con un modelo económico sostenido por pilares más sólidos y ajenos a las prácticas del capitalismo de casino consumidor de recursos no renovables. Ante esto, ¿en qué dirección deben orientarse las actuaciones? Hacia un nuevo modelo de crecimiento sustentado en un mayor equilibrio entre sectores, que en el caso de España se traduce en una menor dependencia de la construcción residencial.

Es necesario seguir avanzando, dar un paso más en cuestiones tales como la protección del medio ambiente, la educación, la investigación, el desarrollo y la innovación, elementos claves para conseguir mejoras en la productividad. El primer objetivo sería seguir desarrollando una actividad económica que sea compatible con la preservación del medio ambiente e incentivando un uso adecuado y eﬁciente de los recursos naturales, apostando, por ejemplo, por fuentes alternativas de energía o del transporte público. Un ejemplo de este tipo de políticas lo encontramos en el reciente acuerdo para impulsar las denominadas autopistas del mar, más económicas y también más ecológicas. La mejora de la educación se presenta como otra de las grandes cuestiones a debatir. La educación no es baladí ya que sabemos que a largo plazo es la mejor opción para conseguir un mayor crecimiento económico, mejorar ENERO 2010

No debemos dejar de lado el horizonte temporal a largo plazo. Somos muchos los que reclamamos la necesidad de impulsar con decisión un nuevo modelo de crecimiento económico sostenible, es decir, que armonice sin estridencias la mejora de la productividad y de la competitividad, los retos de una economía globalizada, con el mantenimiento de los estándares de bienestar de los ciudadanos y la protección del medio ambiente.

Un crecimiento que beneﬁcie a la mayoría de la población. No se trata de elegir entre crecimiento y desigualdad. La mayor riqueza de un país son sus ciudadanos, por eso es necesario asegurarse de que todos pueden alcanzar sus metas, sus objetivos, para lo cual es imprescindible que exista igualdad de oportunidades.

Para conseguir este objetivo es necesario realizar esfuerzos para reducir la tasa de fracaso escolar, que muestra España en relación con las economías de la zona euro. Es necesario aumentar la cantidad y la calidad de la educación de los jóvenes, al igual que la formación de los trabajadores. Y lo decimos desde Asturias, una de las comunidades autónomas con una de las menores tasas de fracaso escolar. Los datos sobre la variación de la productividad, entre 2007 y 2008, señalan que la destrucción de empleo se ha focalizado en los puestos de trabajo más improductivos, haciendo, por lo tanto, que aumente la productividad media en aquellas comunidades autónomas en las que ha habido un mayor aumento del desempleo. No es el caso de Asturias, que ha incrementado la productividad sin haber sufrido una destrucción de empleo tan intensa como en otros territorios. Otro de los temas a debatir y sobre los que es necesario profundizar es el relacionado con las actividades de Investigación, desarrollo e innovación. Debemos incrementar y racionalizar la inversión tecnológica, ya que la prioridad en el gasto de las políticas de I+D+i representa una de las principales acciones destinadas a elevar la productividad y reforzar la competitividad del tejido empresarial.

Si bien las administraciones hacen un esfuerzo para impulsar e incentivar la inversión en este tipo de actividades, también es verdad que son las empresas quienes deben de recoger el testigo, debiendo incorporar los avances a su sistema productivo y haciendo sus productos menos vulnerables a la elevada competitividad de unos mercados cada vez más globalizados. Frente a la forma de competir de países como China, donde la mano de obra es barata, nosotros creemos que nuestra ventaja comparativa se debe encontrar en la diferenciación del producto a través de la calidad y la innovación, garantizado por altas cotas de productividad. Uno de los grandes problemas de la economía española es, sin duda, el bajo nivel de productividad. No hemos tomado las medidas necesarias para hacer que la competitividad fuera sostenible, mejorando la productividad en España. De nuevo, la educación, el capital humano, es la variable que permite explicar el diferencial, alrededor del 60%, con las economías más productivas de Europa y Estados Unidos. Es necesario, por tanto, un cambio de rumbo que beneficiará a todos; empresas, trabajadores y ciudadanos en general ya que, sólo así, se conseguirán mayores niveles de bienestar. Pero una de las cuestiones más trascendentes es la regulación de los mercados financieros. Mientras los mercados financieros han crecido y aumentado su capacidad de innovación espectacularmente en los últimos treinta años, los sistemas y mecanismos de control, es decir, la regulación no ha experimentado ningún avance. Existe ya suficiente evidencia para señalar que algunas normas como los acuerdos de Basilea, tienen una manifiesta naturaleza pro cíclica, induciendo a la expansión del crédito en los períodos favorables y a las restricciones en los momentos malos. El tradicional principio de prudencia ha sido sustituido por el principio de valor de mercaENERO 2010

la productividad, una distribución de la renta más justa y una reducción del desempleo. Estos son, sin duda, los objetivos que debemos perseguir. Una sociedad más preparada, más cualiﬁcada y con mayores niveles de formación no sólo tiene más oportunidades de empleo, sino que éste será de mayor calidad, más productivo, y con una cultura emprendedora más desarrollada orientada a los nuevos mercados cada vez más competitivos y abiertos. Trabajadores mejor formados son, por consiguiente, más eﬁcientes, perciben por ello mayores salarios y se garantizan una cierta estabilidad de los puestos de trabajo, siendo los últimos en ser despedidos en tiempos de crisis.

Este artificial “efecto riqueza” induce a la distribución de beneficios inexistentes o coyunturales, a la asunción de riesgos desproporcionados y a la fijación de retribuciones astronómicas para los directivos. Necesitamos, por tanto, mejorar los mecanismos de regulación que no han estado a la altura de la ingeniería financiera que ha sacado a la luz productos opacos que son un potencial riesgo para la estabilidad de la economía productiva. Un riesgo que se ha hecho efectivo en el caso de la titulización de las hipotecas, uno de los desencadenantes de esta crisis. En cualquier caso, debe señalarse, que en nuestro país, de todos es sabido, el sistema de supervisión implantado por el Banco de España funcionó impidiendo que los desequilibrios fueran mayores, quizás por la experiencia del regulador en la crisis bancaria de los años ochenta. Nos obstante, debe señalarse que los riesgos persisten y que naturalmente serán función de la crisis. Por ello debe saludar las decisiones del Gobierno en relación con la puesta en marcha del Fondo de Adquisición de Activos. En este sentido, es indudable, que una de las causas de la peor crisis económica desde la Depresión de 1929 ha sido la excesiva propensión al riesgo de las entidades financieras y de las empresas y en el origen de la misma está el sistema de retribución de los directivos. De hecho, en distintos países, Estados Unidos, Reino Unido, Holanda, etc. ha sido objeto de la máxima atención de la opinión pública.

Aunque muchos señalen que el sistema está concebido para alinear los objetivos de los directivos con los de la empresa, alcanzando de esta forma el mayor beneficio para el accionista y para la empresa en su conjunto, la realidad es que al estar diseñado por los propios beneficiarios, limitándose los órganos societarios a ratificar las propuestas que se le presentan, hace que realmente diste mucho de responder a los objetivos que dicen perseguir. Por otra parte, la dinámica del corto plazo, tanto en el mercado de valores como en el análisis y evaluación de los resultados empresariales, hacen que en épocas de bonanza los directivos reciban retribuciones astronómicas y en épocas de vacas flacas sea el accionista y, en última instancia, el contribuyente quién debe hacer frente a las pérdidas. Por ello, para evitar que vuelvan a darse casos en los que los directivos de las sociedades obtengan retribuciones astronómicas, al mismo tiempo que se sostiene la inviabilidad de la empresa y se justifican expedientes de regulación de empleo, debe regularse la transparencia y la prevención de los conflictos de interés, vinculando la retribución a la evolución real de la empresa. Es momento, por tanto, de establecer un marco regulador adecuado y equilibrado. Estados Unidos dio ya pasos en esta dirección. Como decía inicialmente estamos ante la primera crisis de la globalización de la que nadie se libra. Y Asturias sufre también sus consecuencias. El Gobierno asturiano puso en marcha medidas para relanzar la actividad económica, potenciar la inversión productiva y reforzar las políticas sociales cuando se conocieron los primeros síntomas de la crisis. Una de ellas fue establecer un sistema de garantías que no existía para facilitar el acceso a la financiación a las pequeñas y medianas empresas, así como a los promotores y compradores de viviendas con algún tipo de protección oficial. ENERO 2010

do, que en épocas de euforia económica permite acercar los valores de balance de los activos, a unos valores de mercado o bursátiles, supuestamente más “objetivos”, facilitando inﬂar aquellos con unas plusvalías que no se han realizado y que, en muchas circunstancias, puede que no lleguen a realizarse nunca, como ahora estamos comprobando.

Si en momentos de crecimiento el control del gasto es importante, lo es más en una coyuntura económica como la actual. Por este motivo, el Gobierno del Principado ha reforzado su apuesta por las políticas de austeridad y por la mejora de la eﬁciencia en la gestión del

gasto público, de manera que se reduzcan los costes de funcionamiento de la administración, para que los recursos, ahora más escasos, sean aplicados allí donde son más necesarios. El diálogo social es en este momento fundamental. Sólo si afrontamos los retos del futuro de forma conjunta con todos los agentes sociales involucrados y comprometidos, dispuestos a dialogar y a buscar soluciones seremos capaces de dar respuesta a los problemas. Para ello han sido decisivos los acuerdos de concertación suscritos por el gobierno asturiano, patronal y sindicatos durante la última década. El acuerdo actualmente vigente, el ACEBA, es un referente del necesario diálogo social, que cobra más importancia en estos momentos y que debe permitir abordar la

ENERO 2010

Desde el 1 de enero, el Gobierno del Principado, a través de ASTURGAR, ha concedido 105 avales a empresas por más de 22 millones de euros que afectan a 2.819 puestos de trabajo a los que hay que sumar otros vinculados directamente al Presupuesto en los que se han concedido más de 15 millones y medio de euros a seis empresas afectando a cerca de 1.000 empleos, mejorando su estructura ﬁnanciera a corto y largo plazo y facilitando su continuidad.

Señalaba antes, el papel de la confianza en la actividad económica, pues bien, para afrontar esta crisis con posibilidades de éxito, la primera cuestión relevante es recuperar la confianza de los agentes económicos y de los ciudadanos. Y a ello contribuye decisivamente contar con un clima social de concertación con la patronal y los sindicatos, repartir los costes de la crisis e impulsar las medidas necesarias que pongan fin a las dificultades. En conclusión, sólo si aprovechamos este momento de crisis para hacer frente a las mejoras necesarias, enfocadas a los problemas estructurales de los que adolece nuestra economía, podremos garantizar mayores niveles de productividad, con mejores índices de competitividad que nos permitirán ofrecer más y mejores oportunidades de bienestar a los ciudadanos. Lo más importante son los ciudadanos, reducir los efectos que la crisis puede tener sobre ellos. Por ello, consideramos prioritario incidir en las políticas de protección social, para proporcionar ayuda a los que más la necesitan. Más que de gasto, se trata de inversión social, que permita amortiguar los efectos negativos para las familias asturianas, reforzar la cohesión social y garantizar la igualdad de oportunidades. Pero no debemos olvidar que este esfuerzo debe ser racional porque los recursos públicos han de ser utilizados con sensatez y cordura, sin poner en peligro las cuentas públicas. Es necesario incurrir en déficit para poder llevar a cabo todas las políticas necesarias, pero con límites, sin excesos, ya que un déficit excesivo supondría, a su vez, minar la senda de recuperación.

>Una vez alcanzada esta meta será cuando haya que volver a unas cuentas equilibradas. Es seguro que saldremos de esta crisis, la cuestión no es cuándo, aunque ahora mismo sea difícil predecir si lo haremos a lo largo del 2010, sino cómo. Y en este sentido conviene recordar que lo que falló en la crisis de 1929 fue la falta de colaboración entre los países. Para ello, lo primero que tenemos que superar es la evidente desproporción entre la dimensión mundial de los retos y la impotencia de las soluciones nacionales, entre el carácter global de la crisis económica financiera y el carácter nacional de los bancos centrales o de las agencias de supervisión. No conviene perder de vista que las políticas poco cooperativas sólo debilitan aun más la economía global. Contra el proteccionismo o las soluciones unilaterales es necesario señalar que las reformas de las normas financieras y de comercio deben llevarse a cabo a nivel global. Aunque la idea de un regulador único sea a corto plazo poco realista, la solución a la crisis requiere más coordinación de las políticas y de la supervisión financiera. Tenemos que ser capaces de gobernar la globalización, de ello dependerá que la salida de la crisis sea con nuevas áreas de cohesión social o que la isla, que ahora es Europa, no pueda resistir el asalto de los que están fuera, que no tardarán en incorporar valor a sus procesos productivos, acabando con nuestra supuesta ventaja que nos permite altos niveles de bienestar. Artículo publicado en la Revista del Consejo Económico y Social del Principado de Asturias. En Oviedo, el 10 y 11 de junio D. ENERO 2010

nueva situación económica, con la conﬁanza de que seremos capaces de encontrar los puntos de acuerdo para hacer frente a la crisis y evitar situaciones de tensión social que pudieran minarla, lo que acarrearía consecuencias muy negativas.

Las cuevas asturianas patrimonio de la Humanidad: orgullo y responsabilidad

La UNESCO señala que estas cuevas ilustran, de manera excepcional, el surgimiento del arte en los momentos iniciales de la civilización humana, y destaca, además, el rigor de la gestión que se está desarrollando en torno a las mismas. Se trata, por cierto, del segundo gran reconocimiento patrimonial del que son objeto destacados testimonios de la historia del Arte de Asturias, tras el conseguido en la década de los ochenta para los monumentos Prerrománicos. La declaración de las cuevas como Patrimonio de la Humanidad reconoce la importancia objetiva de las manifestaciones del primer arte humano existentes en el norte de España y también los esfuerzos que las distintas administraciones públicas implicadas están realizando a favor de su conservación, preservación y difusión.

Esta distinción no supone un final de trayecto; más bien exige todo lo contrario. Esta consideración ha de interpretarse como un acicate para intensificar los esfuerzos de salvaguarda, conservación y puesta en valor del arte rupestre paleolítico de nuestra tierra. El Gobierno de Asturias lo tiene claro, y el reconocimiento como Patrimonio Mundial viene a significar un mayor grado de exigencia. Nuestro compromiso hacia el arte rupestre paleolítico tiene su reflejo durante el último año en la adopción de medidas de salvaguarda y delimitación del entorno de protección del conjunto de 48 cuevas con arte rupestre existentes en el Principado. Durante 2009 también hemos dado pasos decisivos dirigidos a la puesta en valor de este patrimonio. Hemos iniciado las obras del ambicioso Centro de Arte Rupestre de Tito Bustillo, que conformará un centro de referencia nacional en cuanto a la investigación, divulgación y promoción patrimonial, al tiempo que seguimos avanzando en la configuración del ambicioso proyecto del “Paraíso Rupestre” del Oriente asturiano, algunos de cuyos equipamientos están ya funcionando (como sucede con el centro vinculado a la cueva de El Pindal). Articularemos de esta manera un eje de difusión patrimonial y de articulación territoENERO 2010

ace poco más de un año, el Comité del Patrimonio Mundial de la UNESCO acordó la inscripción como Patrimonio de la Humanidad de 17 cuevas de la Cornisa Cantábrica, cuevas con manifestaciones destacadas del arte rupestre paleolítico. Entre estas cavidades se encuentran las asturianas de La Covaciella en Cabrales, La Peña en Candamo, Llonín en Peñamellera Alta, El Pindal de Ribadedeva y Tito Bustillo en Ribadesella.

Mercedes Álvarez González Consejera de Cultura y Turismo del Gobierno del Principado de Asturias

rial en torno a recursos culturales sin apenas paralelos en España, conformado por más de diez equipamientos en torno al gran centro de Tito Bustillo. Al margen de estos proyectos, estamos trabajando en la deﬁnición de un plan de actuaciones especíﬁco para el arte rupestre, en el que detallaremos medidas concretas de estudio de la realidad física de cada cueva asturiana, planteando medidas para mejorar las condiciones actuales de conservación y disfrute público.

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Todas estas iniciativas tienen el único objetivo de garantizar la correcta preservación de unas manifestaciones artísticas que la UNESCO caliﬁcó en su resolución del pasado año como “obras maestras del genio creador del hombre en los momentos iniciales de la historia del arte”.

La Reserva Biológica Nacional de Muniellos, declarada por la UNESCO Reserva de la Biosfera en el año 2000, ocupa 59,7 Km2 con una altitud que llega a los 1.640 metros del pico de la Candanosa.

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Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

“Nuestra prioridad es garantizar la protección social frente a la crisis”

Precisamente una iniciativa, impulsada por el grupo IU-BA-LV, ha colocado a Asturias a la cabeza de España en protección social. Se trata del Salario Social Básico, un derecho subjetivo que garantiza a todos los asturianos unos ingresos mínimos, constituyendo una herramienta muy eﬁcaz para luchar contra la pobreza extrema y severa. En el año 2008, la Consejería de Bienestar Social y Vivienda concedió 6.575 prestaciones de Salario Social Básico de las que se beneﬁciaron 14.051 personas con un gasto total de

22,98 millones de euros. En los primeros nueve meses de 2009 se han recibido 2.408 nuevas solicitudes, un 52% más que el año anterior, y hay más de 16.000 (para ser exactos: 16.055) personas beneficiarias, un 18,9% más que en el mismo período del año anterior en el que el número de beneficiarios fue de 13.503 personas. Esta prestación, al ser un derecho subjetivo, no está sujeta a límites presupuestarios y este año calculamos que se destinarán unos 29 millones de euros a su cobertura. Para este año 2009, la vuelta de Izquierda Unida al Gobierno de Asturias ha permitido elevar la prestación del Salario Social Básico un 4,5%, fijando una horquilla de ingresos que van desde los 453,70 euros para una personas hasta los 748,60 euros para una unidad familiar de seis miembros.

El perﬁl mayoritario de los beneﬁciarios del Salario Social Básico Uno de los aspectos que más nos preocupó cuando asumimos las responsabilidades de gobierno era el importante número de personas que habían solicitado el Salario Social y aún no habían recibido respuesta. El atasco suponía más de mil expedientes pendientes de traENERO 2010

a crisis económica está repercutiendo en el bienestar de muchas personas en todo el mundo. En España la inﬂuencia directa del sector de la construcción en la Economía ha agravado aún más esta situación. Por eso en este contexto de crisis se hace imprescindible reforzar la protección social, priorizando el gasto con el objetivo fundamental de paliar las consecuencias del desempleo y garantizar que los servicios sociales puedan estar al alcance de todos. Ése es por tanto el objetivo fundamental de que Izquierda Unida- BA-LV se haya incorporado al gobierno de Asturias y el principio básico que en los últimos meses viene dirigiendo el trabajo de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda conmigo al frente.

Noemí Martín Consejera de Bienestar Social y Vivienda del Gobierno del Principado de Asturias

En febrero de este año se pusieron en marcha una serie de medidas dirigidas a reforzar la plantilla y agilizar el procedimiento. Hoy puedo decirles que en Asturias la prestación del Salario Social Básico se tramita en tres meses y medio y calculamos que terminaremos el año haciéndolo en los tres meses de plazo que recoge la Ley. En una situación de crisis económica, tenemos la obligación, como Administración Pública, de dar una respuesta rápida a las necesidades de los ciudadanos, más aún cuando se trata de un derecho reconocido por Ley. En un contexto económico como el actual, con un crecimiento importante del desempleo, cobra especial relevancia esta prestación que puede solicitarse en caso de no contar con ningún ingreso pero también como complemento a otros ingresos siempre que en total no se superen las cantidades fijadas para cada unidad familiar. El perfil del beneficiario del Salario Social se podría decir que es mujer (63,4% del total) con hijos a cargo. Las mujeres tienen una presencia especialmente notable en los menores de 34 años y los mayores de 65 años. Es un dato muy relevante que en el 60,34% de los casos el Salario Social complementa otros ingresos como pensiones. Aunque en este momento hay Comunidades Autónomas que han puesto en marcha ayudas temporales para compensar el final de la prestación por desempleo, lo cierto es que solamente Asturias, junto al País Vasco y Navarra, dispone de una prestación como el Salario Social que además se puede mantener durante el tiempo que sea necesario hasta que las familias vuelvan a contar con mayores ingresos.

Personas mayores y ley de dependencia y autonomía personal Desde hace poco más de dos años, contamos en España con un nuevo derecho: La Ley de Dependencia y Autonomía Personal. Una Ley que ha generado grandes expectativas y que, sin embargo, ha provocado mucha frustración en los 30 meses que lleva de implantación. Debemos recordar que la implantación total de la Ley se calcula para el uno de enero de 2015, y cuando se lleva poco más de dos años de proceso en Asturias ya se han tramitado un total de 32.444 solicitudes y se han realizado 25.386 valoraciones domiciliarias de grado y nivel, el 78,7% del total. Esta cifra ha superado espectacularmente los cálculos recogidos en el Libro Blanco de la Dependencia. Asturias ha sido una Comunidad pionera en la puesta en marcha de la Ley de Dependencia y esa ventaja le ha permitido obtener más ﬁnanciación que otras Comunidades Autónomas con más población. Actualmente 15.025 personas tienen reconocidos los grados III y II, actualmente en vigor y de ellas 10.122 personas ya han accedido a un servicio o prestación del Sistema de Autonomía y Atención a la Dependencia. Hay que recordar que la población asturiana es una de las más envejecidas de España, con 235.500 asturianos mayores de 65 años, el 22% de la población cuando la media en España es del 16%. El nuevo equipo de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda nos hemos propuesto agilizar los procesos de valoración de las personas que soliciten la Dependencia para poder responder más rápidamente a sus necesidades. Además estamos apostando por crear más plazas en los servicios que reconoce la Ley, plazas residenciales para mayores y personas con discapacidad, centros de día, centros rurales de apoyo diurno, además de incrementar ENERO 2010

mitación. Pero había también otro elemento que nos preocupaba, el tiempo medio de tramitación de la solicitud era en enero de más de ocho meses, incumpliendo el período máximo de tres meses ﬁjado por la propia Ley del Salario Social.

A día de hoy la Consejería gestiona, a través del ERA, Establecimientos Residenciales para Ancianos de Asturias, y la Dirección General de Mayores, 4.000 plazas residenciales y 1.057 plazas en centros de día, a los que se suman unas 180 plazas en centros rurales de apoyo diurno, gestionados por los Ayuntamientos. En los próximos dos años la programación de inversiones que tiene en marcha la Consejería nos permitirá incrementar un 50% el número de plazas residenciales, con la creación de 1.575 nuevas plazas, además de 435 en centros de día y 240 en centros rurales de apoyo diurno.

La Administración Asturiana invierte un 0,5% del PIB en servicios destinados especíﬁcamente a las personas mayores, con una media de 420 euros por persona y un total de más de 100 millones de euros al año. Entre los diferentes servicios y programas dirigidos a mejorar la calidad de vida de las personas mayores destacan: Recursos de Atención Diurna: - Centros Sociales para Mayores: son recursos gerontológicos dirigidos a promover el envejecimiento activo, favorecien-

do el desarrollo personal, la convivencia y la participación social. La Consejería de Bienestar Social y Vivienda cuenta con 31 centros sociales para mayores en toda la Región. - Programa “Rompiendo Distancias”: es un programa de prevención de la dependencia y atención integral para las personas mayores que viven en zonas rurales dispersas que se puso en marcha hace cinco años de forma experimental en colaboración con Ayuntamientos de zonas rurales. Hoy “Rompiendo Distancias” funciona en 42 concejos rurales prestando servicios a más de 33.523 personas mayores. Para 2009 este programa cuenta con un presupuesto de 466.686 euros. - Centros de Día y Centros Rurales de Apoyo Diurno: son centros gerontológicos socioterapeúticos de apoyo a la familia que durante el día prestan atención a las necesidades básicas, terapeúticas y sociales de la persona mayor dependiente. Actualmente la Consejería dispone de 37 centros de día en Asturias con una oferta de más de 1.057 plazas públicas, a los que se suman nueve centros rurales de apoyo diurno con un total de 135 plazas. - Servicio de Ayuda a Domicilio: desde 1999 este servicio prácticamente se ha triplicado pasando de más de 3.500 beneﬁciarios en ese año a las más de 11.064 personas en 2008. En los presupuestos de 2009, la partida destinada a ﬁnanciar el Servicio de Ayuda a Domicilio (SAD) para Dependientes ha crecido un 69,6% hasta superar los ocho millones de euros. - Teleasistencia Domiciliaria: el servicio de teleasistencia domiciliaria es un recurso que permite la permanencia de los usuarios en su medio habitual de vida. Se puso en marcha en 1992 y permite a las persoENERO 2010

la financiación del servicio de ayuda a domicilio, que gestionan los ayuntamientos. Con el fin de potenciar los recursos frente a las prestaciones para cuidador no profesional, en Asturias entrará en vigor el uno de enero de 2010 una nueva regulación de la valoración de la capacidad económica de las personas que tengan reconocida la situación de dependencia con el fin de hacer más progresiva su participación en las prestaciones económicas y en el coste que abonan por el Servicio de Ayuda a Domicilio. En esta nueva regulación también se harán compatible todos los servicios entre sí, exceptuando el servicio de plaza residencial que incluye una atención completa.

En Asturias los usuarios del servicio de teleasistencia domiciliaria pasaron de 1.600 personas en 1999 a más de 9.684 en 2008.

Discapacidad Actualmente en Asturias contamos con más de 1.600 plazas, para personas con discapacidad, en los diferentes Centros de Apoyo a la Integración (propios, municipales y gestionados por ONGDS), ﬁnanciamos más de 600 plazas de alojamiento –permanentes, temporales y de ﬁn de semana- y además destinamos más de 1,7 millones de euros a las convocatorias de ayudas para los diferentes colectivos de discapacidad, a las que por supuesto también pueden optar las personas con discapacidad y las Entidades sin ánimo de lucro que desarrollan programas dirigidos a ellas. Estamos trabajando para crear más plazas de alojamiento dirigidas a las personas con discapacidad, más plazas en centros de apoyo a la integración y más unidades de atención temprana con el objetivo de acercar los servicios a los ciudadanos.

Instituto de Atención Social a la Infancia, Familia y Adolescencia Se podría decir que Infancia es la asignatura pendiente de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda, por eso con el regreso de IU-BA-LV a la Consejería nos hemos propuesto como prioridad reorganizar y reforzar una red de aten-

ción que fue diseñada hace más de 20 años y que en el 2008 ha dejado patente que no es capaz de dar respuesta a una nueva realidad, la llegada al Principado de menores extranjeros no acompañados procedentes de países como Marruecos o el Sur de África.

Nuestro objetivo para el próximo año es poner en funcionamiento un nuevo centro de régimen especial para menores con problemas de conducta En este momento ya se han puesto en marcha medidas para que el nuevo Plan de Infancia disponga de una línea estratégica de atención a estos menores. Además hemos creado 35 nuevas plazas de alojamiento con una inversión total de un millón de euros, la inversión más importante realizada hasta ahora en esta materia. Desde el Instituto de Atención Social a la Infancia, Familias y Adolescencia, estamos impulsando ya el acogimiento de menores para reducir, en la medida de lo posible, el número de niños que tengan que vivir largos períodos de tiempo institucionalizados. En 2008 el Instituto de Atención Social a la Infancia, Familia y Adolescencia mantuvo la tutela de 671 menores y mantuvo alojados en su red de centros a un total de 571. Nuestro objetivo para el próximo año es poder poner en funcionamiento un nuevo centro de régimen especial para menores con problemas de conducta.

Políticas de Vivienda Este año hemos padecido ya las graves consecuencias de la fuerte crisis económica que en España ha repercutido violentamente en el secENERO 2010

nas que viven solas entrar en contacto verbal con un centro de atención especializada, pulsando el botón de un medallón o pulsera que llevan constantemente puesto las 24 horas del día y todos los días del año. Asimismo, se dispone de unidades móviles que en caso de necesidad se trasladan al domicilio del usuario para dar solución a la emergencia surgida.

tor de la construcción, uno de los principales motores de nuestra economía.

ayudas públicas, lo que les garantiza además el acceso a la ﬁnanciación de los compradores.

La crisis ha traído consigo la reducción de crédito por parte de las entidades ﬁnancieras. Este recorte ha afectado tanto a las empresas que necesitan ﬁnanciación para sacar adelante sus proyectos y mantener el empleo como para las personas que quieren comprar una vivienda. Nuestro objetivo es seguir garantizando el acceso a una vivienda a más asturianos y para lograrlo hemos puesto en marcha una serie de medidas dirigidas promover más vivienda protegida, impulsando además el alquiler y la rehabilitación lo que permite además generar empleo en el sector de la construcción.

Este año también hemos conseguido duplicar el presupuesto destinado a ayudas –al alquiler, compra y rehabilitación-, de las que se van a beneﬁciar más de 10.000 personas.

A través de la empresa pública VIPASA, la Consejería gestiona un parque público de más de 10.000 viviendas en régimen de alquiler cuyo precio no supera en ningún caso el 30% de los ingresos ponderados de la unidad familiar o del inquilino si es una sola persona.

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En estos meses hemos logrado además un importante acuerdo con la Confederación Asturiana de la Construcción, enmarcado en el Plan de Vivienda Estatal, con el que hemos conseguido reducir, hasta en un 40%, el precio de 1.000 viviendas libres. Con este acuerdo los compradores que cumplan los requisitos de acceso a la vivienda protegida también podrán acceder a

No debemos olvidar que no sólo es necesario construir vivienda y ayudar a los ciudadanos a acceder a ella. También es imprescindible mantener en buenas condiciones tanto el parque público de vivienda como el parque privado. Los ciudadanos deben conocer las ventajas de la rehabilitación, una opción sostenible que cuenta además con ayudas públicas, destinadas tanto a la comunidad de propietarios como a los propietarios de viviendas particulares.

Entrevista

Francisco Javier San Martín Rodríguez Presidente del Consejo General de Colegios de Graduados Sociales de España

“Las metas siempre deben ser las mismas, que no es otra cosa que llevar a la profesión a lo más alto posible en cualquier actividad que esté relacionada con nuestro campo de actuación” Desde la dirección de nuestra revista hemos considerado que acercar la ﬁgura de D. Javier San Martín Rodriguez, Presidente del Consejo General de Graduados Sociales es ante todo un privilegio, pues nos proporcionará conocer la opinión de uno de los Presidentes más activos que ha tenido la profesión en los últimos años.

lectivo sea escuchado, pues será dato inequívoco de que la Administración tanto del Estado como la propia Justicia considera a los Graduados Sociales, como aquel profesional que tiene mucho que decir sobre aspectos tan importantes para un país como son los temas relacionados con la Justicia Social.

Lo primero que queremos hacer en nombre de nuestra revista es agradecer al Sr. San Martín el que haya accedido a esta entrevista, consideramos que este documento servirá para acercar la personalidad del actual Presidente del Consejo, además de conocer puntos de vistas muy interesantes sobre el papel de la Justicia y su inﬂuencia en nuestra Sociedad.

Tampoco debemos olvidar y así lo he considerado siempre desde que asumí mi cargo, que el Consejo General tiene la obligación de tener y buscar una presencia institucional, debiendo reclamar el espacio que nos corresponde y que si no se cubre por nosotros será ocupado por otras profesiones. Por ello, una de mis metas es fomentar y mantener estrechas relaciones con la Administración y evitar los espacios vacíos, si acaso, estar donde haya alguno para asi poderlo cubrir. Creo que esta presencia institucional se reﬂeja en los numerosos Congresos que se han realizado y que se seguirán haciendo, pues es la forma de mostrar a los poderes públicos no solo nuestra preparación sino nuestras inquietudes por estar en permanente contacto con las cuestiones que azotan al mundo de la Justicia y del Trabajo y por tanto afectan directamente a la sociedad. De todas formas la propia evolución de la Sociedad tanto a nivel legislativo como tecnoENERO 2010

El 16 de diciembre de 2002 usted fue elegido Presidente del Consejo General de Graduados Sociales y en diciembre del 2006 fue reelegido en su cargo ¿Cuales fueron sus metas primordiales para su primer mandato y cuales se ha establecido para esta segunda etapa? Las metas siempre deben ser las mismas que no es otra cosa, que llevar a la profesión a lo mas alto posible en cualquier actividad que este relacionada con nuestro campo de actuación. Esta deﬁnición que puede parecer “simplista” no es otra cosa, que luchar porque nuestro Co-

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lógico hace que muchas líneas de trabajo del Consejo General se vayan diseñando a medida que surgen esas necesidades, adaptándonos obligatoriamente a los tiempos modernos, pero sin permitir que esos avances puedan destruir nuestra profesión. A lo largo de los 6 años de mandato en el Consejo General de Graduados Sociales destaque tres cosas que considere importantes. La verdad es que han sido 6 años que se han pasado rápidamente, y de un arduo trabajo, pero si debo concretar tres actividades podría nombrar las siguientes:

También en ese mismo año 2004, considero que fue importante que la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, en respuesta a una solicitud del Consejo General de Graduados Sociales acordó dar espacio al Presidente del Consejo General de Graduados Sociales en la apertura del Año Judicial, en igual derecho y obligaciones que las otras profesiones llamadas jurídicas ( Abogados, Procuradores, Notarios, y Registradores) sentándose a partir de ese año los Presidentes de esta Corporación en estrados, vistiendo toga y con derecho a exhibir las medallas y las condecoraciones de las que sean objeto. Y por último y en el año 2005.- El Ministerio de Justicia otorgó por primera vez en la historia de esta profesión la Gran Cruz de San Raimundo de Peñafort. Esta condecoración

De izda a dcha: D. José Luis García Bigoles, Presidente de la Asociación Internacional de Expertos en Derecho de Trabajo “Profesor Alonso Olea” y de Laboral 2000 y D. Francisco Javier San Martín Rodríguez, Presidente del Consejo General de Colegios de Graduados Sociales de España.

que esta considerada como la máxima en el escalafón de reconocimientos que otorga el Ministerio de Justicia recayó en mi persona por toda una trayectoria profesional y como recompensa a la labor institucional y de defensa de la Profesión desarrollada como Presidente del Consejo General de Colegios Oﬁciales de Graduados Sociales. Estos hechos aunque parezcan alguno de ellos, como una simple formalidad o incluso banales, dice mucho de la actual situación en la que está y se considera a nuestro Colectivo. De los actos o proyectos que usted ha puesto en marcha en estos últimos años ¿De cual esta más satisfecho? La verdad es que la parte institucional ha sido intensa con la celebración de muchos Congresos que podríamos resumir desde el celebrado en Valencia con el XII Congreso Nacional de GraduaENERO 2010

Año 2004.- La inclusión de la expresión “Representación Técnica” en el articulo 545 de la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial donde se reconoció la cualiﬁcacion y buen hacer de nuestra profesión por parte de Jueces y Magistrados, permitiendo la incorporación del colectivo dentro de la Administración de Justicia. Asimismo considero que este logro nos ha permitido albergar esperanzas para conseguir nuevas metas como puede ser, el poder actuar en los procesos de la Jurisdicción Social hasta sus últimos estamentos.

Podemos observar que en las diferentes Escuelas de Relaciones Laborales y entre sus alumnos cada año cobra mas fuerza el número de solicitantes de las becas de la Escuela de Práctica Profesional Alonso Olea ¿Que ﬁnalidad buscó con la creación de esta Escuela de Practica Profesional? Yo creo que esta Escuela primordialmente tiene una ﬁnalidad evidentemente formativa que sirva para estimular el instinto perfeccionista y emprendedor de los alumnos, animándoles a que desarrollen su profesión tanto en el mundo de la empresa como creando sus propios despachos y así desarrollar su carrera profesional. Además es una manera directa de que conozcan las funciones que desarrollan el Consejo General y los Colegios Provinciales para la permanente defensa de la Profesión. Esta iniciativa que la puse en marcha en el año 2003 lleva su VI convocatoria y sin lugar a

dudas, puedo asegurar que es un proyecto que seguirá creciendo, pues nuestros objetivos no son reducirnos a la concesión de 17 becas, sino convertirla en la mejor y más prestigiosa Escuela de Practica Profesional sirviendo de referencia para todos los Graduados Sociales. En el año 2008 se constituyó la Fundación Justicia Social ¿Que propósitos persigue esta Fundación? ¿Quienes componen el patronato de la misma? El objeto principal de esta Fundación es la promoción, desarrollo, protección y fomento de toda clase de estudios e investigaciones y demás actuaciones de contenido académico en materias de Derecho del Trabajo y Seguridad Social y esta integrada por el Consejo General de Graduados Sociales, por los Consejos Autonómicos y por los Colegios Oﬁciales cuyo ámbito territorial coincida exactamente con el ámbito de una Comunidad Autónoma. Es evidente que con este proyecto nos queda un largo camino por recorrer estableciendo planes estratégicos para el desarrollo de la misma, espero que poco a poco y con la colaboración de todos los Patronos esta incipiente Fundación llegue a consolidarse como un instrumento y herramienta útil no solamente para la sociedad en general sino para la proyección de los Graduados Sociales. Cree usted que los Graduados Sociales algún día podrán ﬁrmar el Recurso de Suplicación ante las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia?. El Recurso de Suplicación no solamente es un anhelo de nuestra Profesión y un objetivo marcado con letras de oro para cualquier persona que ocupe el cargo de Presidente del Consejo General de Graduados Sociales sino es una realidad que tapa una injusticia mantenida durante muchos años. Reconozco que ahora mismo estamos viviendo un momento que podrá marcar la historia de nuestra profesión pues esta reivindicación esta apoyada por todos los grupos parlamentarios para que este sueño se ENERO 2010

dos Sociales al Congreso celebrado en Tenerife que reunió a una gran parte de los miembros de Juntas de Gobierno de todos los Colegios Provinciales de España, pero quizás destacaría aquellos Congresos que hemos celebrado cada año con el Consejo General del Poder Judicial. Estos últimos que menciono tienen una especial relevancia pues dan la oportunidad a los Graduados Sociales de compartir durante dos o tres días unas intensas jornadas, en las que mano a mano debaten Magistrados de lo Social con Graduados Sociales, algo que sin lugar a dudas, además de ser un privilegio, enriquece enormemente a los Congresistas que acuden a estos actos. Esta actividad surgió a raíz de la ﬁrma de un acuerdo de colaboración entre ambos Consejos Generales con la única ﬁnalidad de establecer foros abiertos donde se tratan aquellos temas que en esos momentos sean de gran actualidad. Por el momento se han celebrado Congresos en Madrid, Las Palmas, León, Islas Baleares y Asturias debatiéndose temas como son: la Prevención de Riesgos Laborales, la Ley de Igualdad, La Reforma de la Seguridad Social o la Inmigración.

convierta en una firme realidad, sin lugar a dudas, los próximos meses serán decisivos para la consecución de este proyecto. Estamos en un momento que la firmeza de nuestros planteamientos debe estar acompañada por la cautela de nuestras declaraciones, pero no por ello, dejaremos de defender, ante quién corresponda, este firme objetivo.

Y para ﬁnalizar, nos gustaría hacerle una pregunta más personal y así acercar no solamente a nuestros lectores la opinión de lo que piensa el Presidente del Consejo General de Graduados Sociales sino conocer un poco más a Javier San Martín. Por ello, díganos ¿Qué virtud podría destacar como principal rasgo de su carácter y que le haya servido en el ejercicio de su profesión? y ¿Que defecto podría también destacar de su personalidad que le haya perjudicado? La verdad que hablar de uno mismo es difícil, quizás esta pregunta sería mejor que la contestasen aquellos colaboradores que trabajan conmigo, pero bueno, intentaré ser justo y

contestarla con la ironía y el humor que causa el deﬁnirse a uno mismo. Como virtud destacaría mi “inquietud” por buscar siempre un valor añadido a todas las cosas que hago, que junto con la “perseverancia” hace que no deje ningún proyecto a medias. Hay una frase que leí un día y que la comparto que es: “Que la diferencia entre el éxito y el fracaso de un proyecto, es la misma que existe entre abandonar y perseverar”, yo creo que la constancia tiene sus frutos y la verdad es que el tiempo me va conﬁrmando esta pequeña teoría. Como defectos podría reiterar y destacar mi “inquietud” y mi “perseverancia” pues a larga hace que esa “cabezonería” pueda molestar a las personas con las que convivo tanto a nivel familiar como profesional, de todas formas, como verá en esta vida, quizás los defectos se puedan convertir en virtudes y las virtudes en defectos, lo importante es sacarles el mayor provecho posible. ENERO 2010

En una sociedad tan competitiva como es la actual se debe buscar el valor añadido a todo y así poder destacar dentro de un Colectivo; la preparación académica es imprescindible y fundamental pero no es lo único, por ello queremos saber ¿Que cualidades considera básicas que debe tener un buen Graduado Social? Considero que para ser un buen profesional lo primero de todo es una correcta preparación pero algo como la ilusión o la ambición por un trabajo bien hecho es fundamental para el desarrollo de tu carrera profesional, pues la búsqueda permanente de conocimientos será la piedra angular que marcará la diferencia entre unos compañeros y otros. Cada día estoy más seguro del papel tan fundamental que tiene la “actitud” pues es la que determinará como una persona afronta las oportunidades y los contratiempos que vayan surgiendo a lo largo de su vida.

Desde este punto de vista nada hace sospechar que el lado opuesto del Pico Urriello, como es conocido localmente, tiene más de 500 metros de pared vertical por su cara oeste, convirtiéndola en trofeo codiciado por montañeros de todo el mundo. ENERO 2010

Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

La mayor organización de autónomos de España cumple 15 años

Eran otros tiempos, tiempos difíciles, en los que había que llamar puerta por puerta para convencer a los autónomos de este proyecto, de que valía la pena sumar esfuerzos para lograr, por primera vez, que un colectivo secularmente olvidado por las administraciones, por las entidades ﬁnancieras, por los medios de comunicación y por los partidos políticos tuviera voz propia. Eran tiempos en que ATA aún no era una Federación y debía ir creciendo ciudad por ciudad, comunidad autónoma por comunidad autónoma. Años de labor titánica por explicar a la sociedad los problemas de este colectivo, de los que aún los expertos laborales, no digamos los políticos, los gobernantes o los periodistas apenas sabían nada. Tanto es así, que el término “autónomo” era prácticamente una novedad, pese a que englobara a nada menos que 3,2

millones de personas, diera trabajo al 40% de los asalariados y representase el 27% del PIB. No es una exageración decir que, después de estos 15 años, ATA puede atribuirse el mérito de ayudar a que el término “autónomo” haya entrado en el léxico habitual de la sociedad y de haber llenado de valor este concepto. No hace mucho, cierto líder de un sindicato reconocía que ATA constituye un fenómeno asociativo sin precedentes en España por cuanto hoy cuenta con 76 sedes, en 46 provincias de 17 comunidades autónomas y engloba a más de 800 organizaciones que suman alrededor de 500.000 autónomos. Pero el mérito de ATA, según este probo sindicalista, radica sobre todo en que se trata de una Federación surgida desde abajo –otras asociaciones obtienen su representatividad desde arriba–, que no está ligada a ningún poder empresarial, sindical o político. Esta independencia también supone que ATA no percibe ayudas de nadie –o las que le llegan son insigniﬁcantes– y la sostienen las cuotas de sus asociados. Para lograr este éxito, ATA ha tenido que convertirse en un revulsivo social a favor de los autónomos. Era la única forma de que éstos conﬁaran en una organización dispuesta a llamar a todas las puertas, a exigir sus derechos en todos los parlamentos, a estar presentes en ENERO 2010

TA tiene motivos para felicitarse. Este año pondrá 15 velas en la tarta de cumpleaños para celebrar los tres lustros que lleva defendiendo los intereses de los trabajadores por cuenta propia. Como se suele decir, ha llovido mucho desde aquel 1996 en el que un pequeñísimo grupo de autónomos cordobeses decidieron aunar esfuerzos para fundar ATA, la primera asociación de trabajadores autónomos de España.

ATA Federación Nacional de Asociaciones de Trabajadores Autónomos

todos los foros y a negociar en todas las mesas de diálogo. Incluso, cuando ha llegado el caso, ATA ha sabido también hacerse oír en la calle como cuando en marzo del 2009 organizó la primera manifestación de empresarios que ha habido en España, cuya repercusión obligó al Gobierno a crear la Mesa del Autónomo y a ﬁrmar un acuerdo con 17 medidas, desgraciadamente, aún todavía muchas por desarrollar. Aquella concentración tuvo una gran repercusión mediática e incluso llenó la portada del Herald Tribune. Desde que se creó ATA, la organización ha sido parte activa en las negociaciones para mejorar la cobertura por accidente y enfermedad profesional de los autónomos, para que no tuvieran que pagar el IAE, para que las mujeres que trabajan por cuenta propia tuvieran la misma cobertura por maternidad que las asalariadas, para que se pudiera contratar a familiares y otros muchos avances que hoy componen el primer paquete de derechos que tienen los autónomos.

Pero quizá, el mayor avance alcanzado por el momento es lograr que el trabajo autónomo estuviese arropado por un Estatuto similar al que goza el trabajador por cuenta ajena. El Estatuto del Trabajo Autónomo constituye un hito en Europa y ATA estuvo desde la negociación de su primer borrador velando para que recogiera los principales derechos sociales y laborales de los trabajadores por cuenta propia. Evidentemente, el Estatuto es un punto de partida y su contenido está en su mayor parte por desarrollar. Por ejemplo, si bien ATA ha ﬁrmado el primer acuerdo de interés profesional –similar a un convenio colectivo– en Panrico para sus repartidores (trabajadores autónomos dependientes, TRADES), aún quedan mucho camino por recorrer para que todos los trades disfruten de las ventajas que les ofrece el estatuto. Pasa igual con la prestación por cese de actividad, coloquialmente llamado el paro de los autónomos, que está previsto en el estatuto

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Lorenzo Amor, presidente de ATA.

pero aún no lo ha aprobado el Parlamento. Precisamente, ATA considera esta prestación como una de sus reivindicaciones históricas y ha participado en todas las mesas de diálogo pese a que, lamentablemente, no pudo llegarse a un acuerdo. La Federación ha criticado duramente la propuesta del Gobierno por cuanto sólo ofrece seis meses de paro a los autónomos (los asalariados disfrutan de dos años), ha impuesto unas condiciones leoninas para cobrar la prestación (demostrar unas pérdidas equivalentes al 40% de los ingresos), obliga a cotizar dos años para poder volver a disfrutar del derecho y se olvida de algunos aspectos esenciales como la jubilación anticipada en los mismos términos que un asalariado cuando cesa involuntariamente en su actividad. ATA ha solicitado que el paro dure entre tres meses y un año, que se ﬂexibilicen las condiciones de acceso a la prestación porque se puede dar la paradoja de que un autónomo esté cotizando durante largo tiempo y, cuando se ve obligado a cerrar su negocio, no pueda cobrar el paro y ha pedido que se reduzca

a 12 meses el periodo para recuperar el derecho. Además ATA ha solicitado la creación de un fondo de reserva con los remanentes que generen las cotizaciones para dar mayor sostenibilidad al sistema y que se incluya en la ley una disposición transitoria para instar al Pacto de Toledo a que vea la posibilidad de que el autónomo pueda jubilarse anticipadamente. Una vez que quede instaurado el concepto de cese involuntario de actividad, ya no habrá excusas para que un trabajador por cuenta propia pueda jubilarse a los 61 años, si ha cotizado 30 años. La Federación está convencida de que los grupos parlamentarios entenderán su postura y que el Congreso logrará un amplio consenso para mejorar la propuesta del Gobierno en lo que se reﬁere al paro de los autónomos. Como dice el presidente de ATA, Lorenzo Amor, “la nueva prestación debe ser justa, debe ser útil a los autónomos, debe cubrir un periodo de necesidad y debe ser atractiva para que el trabajador por cuenta ajena cotice por ella ya que tiene carácter voluntario”.

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Acuerdo de la Mesa del Trabajo Autónomo.

ATA está consiguiendo que se genere entre los autónomos una especie de movimiento, un sentimiento de que ha llegado la hora histórica de los trabajadores por cuenta propia, de los pequeños empresarios. Se trata de un colectivo con necesidades muy diferentes a las de los asalariados y a las de las grandes empresas, que poco a poco está ocupando su puesto en la sociedad. ATA ha sabido decirles a los autónomos que representan el 80% del tejido productivo del país, el 7,8% de los trabajadores por cuenta propia de Europa, que deben alzar la mirada y hacer oír su voz. También ha vuelto la vista hacia los responsables de los gobiernos para reclamarles, en estos momentos de crisis, ayudas para los autónomos –en el 2009 han desaparecido más de 150.000–, para explicarles que las entidades ﬁnancieras los tienen olvidados, que hay que mejorar la Ley de Morosidad porque uno de cada cuatro cierres se produce por culpa de las deudas, que hay que reducir los impuestos y revisar los sistemas tributarios, que hay que destinar más recursos a la formación

–el Estado sólo se gasta cuatro de cada 100 euros en la formación de los trabajadores por cuenta propia–, que hay que mejorar las pensiones y permitir la jubilación anticipada. ATA cumple 15 años y está de enhorabuena. Lo están los autónomos de este país porque cuentan con una organización joven que trabaja por sus intereses. Si un bolero decía que 20 años no son nada, menos aún lo serán 15. ATA tiene aún mucho recorrido y muchas conquistas por delante.

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Asamblea General. 4 y 5 de marzo de 2009.

La extinción del contrato durante la situación de suspensión por incapacidad temporal

La incapacidad temporal constituye, según dispone el art. 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, causa de suspensión del contrato de trabajo, por lo que de acuerdo con el citado precepto, exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo. No obstante lo anterior, la relación contractual de un trabajador que se encuentra en situación de baja médica por incapacidad temporal puede extinguirse válidamente, siempre que dicha decisión extintiva no esté fundamentada en la incapacidad temporal del trabajador.En consecuencia, la extinción de la relación laboral puede producirse por cualquiera de las causas que se recogen en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores.

II) Extinción durante el período de prueba El periodo de prueba que se encuentra regulado en el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, posibilita la resolución de la relación laboral por cualquiera de las partes, sin necesidad de alegar para ello causa alguna, sin preaviso, y sin derecho a indemnización. Por lo tanto, podría interpretarse que si el trabajador causa baja por incapacidad tempo-

ral durante el periodo de prueba, el empresario puede resolver el vínculo laboral que le une al mismo, sin que tenga que justiﬁcar su decisión. No obstante ha de tenerse en cuenta a estos efectos lo previsto en el artículo 14.3 del Estatuto de los Trabajadores, que establece que la situación de incapacidad temporal interrumpe el cómputo del periodo de prueba, siempre que haya acuerdo entre las partes. En consecuencia, si hay pacto entre empresario y trabajador acerca de los efectos que produce la situación de incapacidad temporal sobre el periodo de prueba, el empresario sólo podrá resolver el contrato de trabajo, de conformidad con el tenor del pacto alcanzado al efecto. En esta materia resulta importante destacar el criterio sentado por la STS de 3 de octubre de 2008. En dicha sentencia, la cuestión litigiosa se concreta en determinar si es válida y eﬁcaz la decisión del empleador de extinguir el contrato de trabajo en el que se pactó un periodo de prueba de quince días, en un supuesto en el que el trabajador causó baja por incapacidad temporal el mismo día en que se inició la relación laboral y aunque solamente había prestado servicios durante un período de tiempo de dos horas. ENERO 2010

I) Consideraciones generales

César Tolosa Triviño Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria

En el recurso de casación para la unificación de doctrina se alegaba, en primer lugar, violación del artículo 6.4 del Código Civil (fraude de ley). El motivo se rechaza al señalarse que la decisión de no proseguir la relación laboral, si se manifiesta mientras dura el plazo de prueba estipulada, no precisa especificar la causa que ha determinado tal decisión, “salvo que la decisión esté motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 CE o vulnere cualquier otro derecho fundamental” y, a su vez, que la STS de 16 de julio de 1982 afirma que la extinción de la relación laboral durante el período de prueba no es equivalente a despido cuyas causas hayan de justificarse, estando facultadas las partes para dar por terminada la relación de trabajo durante tal período de prueba. La sentencia rechaza igualmente el abuso de derecho, pues al resolver el empleador, dentro del período de prueba, el contrato concertado con el ahora recurrente, lo hizo de acuerdo con las facultades contenidas en el artículo 14 ET. Según el tenor literal de la sentencia “Negar al empleador la facultad resolutoria del contrato en el supuesto que nos ocupa, dentro del plazo del período de prueba, cuando el trabajador permanece en incapacidad temporal supondría, en contra de lo legislado, convenido y pactado, convertir el contrato en indefinido, al no poder ejercer el empleador su derecho resolutorio del contrato fuera del período de prueba de quince días. En tercer lugar se afirma que el cese no afecta a ningún derecho fundamental del trabajador.

La sentencia concluye que el artículo 14 de la Constitución Española contempla el principio de igualdad ante la ley y se concreta en la prohibición de discriminaciones. Para la sentencia, la enfermedad no puede incluirse entre los motivos de discriminación inconstitucional, como las disminuciones físicas, psíquicas o sensoriales, dado que tales situaciones “ históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eﬁcacia de los valores constitucionales, dando lugar a la relevancia de la segregación, de la que carecería la extinción contractual impugnada ya que no son las disminuciones físicas, psíquicas o sensoriales las que motivaron el despido sino la reiterada permanencia en situación de baja”.

III) Extinción por mutuo acuerdo A pesar de que el contrato de trabajo se encuentre suspendido como consecuencia de la situación de incapacidad temporal del trabajador, puede extinguirse la relación laboral por mutuo acuerdo entre el empresario y el trabajador. Las dudas que plantea la extinción de la relación laboral por mutuo acuerdo durante la situación de suspensión del contrato de trabajo, afecta a la validez de este acuerdo, debido a que según establece el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores, los trabajadores no podrán disponer válidamente de aquellos derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, esto es, se plantea hasta qué punto nos encontramos ante una renuncia de derechos prohibida al trabajador. Según la doctrina en estos casos será suﬁciente con demostrar que el consentimiento que ha prestado el trabajador para extinguir su contrato de trabajo fue prestado validamente, es decir, sin dolo, intimidación o amenaza por parte del empresario. ENERO 2010

La sentencia de instancia desestimó la pretensión en reclamación de despido efectuada por el trabajador, declarando procedente la decisión empresarial extintiva adoptada durante el periodo de prueba.

Los contratos de duración determinada, y los contratos formativos, pueden suspenderse igual que el resto de contratos por incapacidad temporal del trabajador, y este hecho, salvo acuerdo entre las partes, no alarga su duración. Consecuentemente, una vez llegado el término fijado en el contrato de trabajo, aunque el trabajador se encuentre en situación de baja por incapacidad temporal, el contrato se extinguirá, sin que se amplíe la duración del mismo, por concurrir, en su caso, la prórroga tácita de los mismos, ya que para que se dé este fenómeno son necesarios dos requisitos: falta de denuncia y la continuación en la prestación de servicios. La jurisprudencia entiende que al estar el trabajador en situación de incapacidad temporal no se cumple el segundo de los requisitos, es decir, no hay continuación en la prestación de servicios, con lo que no operaría la prórroga tácita. No obstante en estas situaciones, es recomendable que la empresa comunique por escrito al trabajador, mediante un modo fehaciente, la expiración del plazo máximo convenido en el contrato de trabajo y la decisión de la empresa de no prorrogar el contrato, en aquellos supuestos que fuese posible. En este sentido la STSJ de Murcia, Sala de 14-3-2005, declara que “Tratándose de un contrato temporal , de duración determinada, con fecha de inicio y vencimiento, y de prórroga en su caso (como aquí ha sucedido), igualmente determinadas; y sin que se haya acreditado, al no haberse ni siquiera alegado, su celebración en fraude de ley, es indudable que llegado el día de expiración del plazo convenido, y patente la voluntad del empresario de darlo por finalizado (manifestada en la baja del trabajador en Seguridad Social el día de finalización de la prórroga pactada), el contrato se extingue independientemente de la situa-

ción de incapacidad temporal en que se halle el trabajador, que en modo alguno es obstaculizante a la extinción realizada.”

V) El despido disciplinario El despido disciplinario de un trabajador que se encuentra en situación de baja por incapacidad temporal puede realizarse bien por conductas que haya realizado con anterioridad a la suspensión de la relación laboral, o bien por acciones que realice el trabajador durante su situación de incapacidad temporal, que puedan ser consideradas trasgresión de la buena fe contractual. Entre las conductas que realicen los trabajadores que puedan ser sancionadas con el despido destacan las siguientes: a) Falta de justificación de las ausencias: para que las ausencias del trabajador estén justificadas es preciso que previamente haya presentado el parte de baja correspondiente, así como los de confirmación, dentro de los correspondientes plazos establecidos legalmente al efecto. En caso contrario podrá entenderse que las ausencias del trabajador a su puesto de trabajo no están justificadas, y operaría en este caso la causa establecida en el artículo 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores, que considera como incumplimiento contractual “las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo”. Ante la situación planteada en este apartado, la empresa debe mantener la cautela, debido a que la jurisprudencia no es unánime en este sentido, ya que habrá que estar al caso concreto, es decir, observar si la causa por la que el trabajador no ha presentado sus partes médicos, es imputable a él mismo, o si se debe a una imposibilidad derivada de su estado de salud. ENERO 2010

IV) Extinción por cumplimiento del término

b) Trasgresión de la buena fe contractual: la buena fe debe presidir en todo momento la relación laboral, y las acciones del trabajador que vayan en contra de este principio fundamental pueden ser constitutivas de despido.

La buena fe debe presidir en todo momento la relación laboral y las acciones del trabajador que vayan en contra de este principio fundamental pueden ser constitutivas de despido Entre los actos que puede realizar el trabajador durante su situación de incapacidad temporal y que puedan considerarse como trasgresores de la buena fe contractual destaca la realización de aquellas actividades que resulten incompatibles con la enfermedad que dice padecer el trabajador, o que perjudiquen el proceso de recuperación por el que está atravesando el mismo. En este sentido la STSJ de Cataluña de 3 de octubre de 2008 señala que “conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, constituye justa causa de despido el caso del trabajador que, estando en situación de incapacidad temporal, presta servicios con independencia de que los mismos se efectúen por cuenta propia o ajena, sean o no retribuidos, o de corta o larga duración, ya que en estos supuestos el trabajador está diﬁcultando su curación, está percibiendo un subsidio de incapacidad temporal al que seguramente no tenía derecho por estar ya curado o por no haber padecido realmente la enfermedad que lo sustentaba, causando perjuicio también a la empresa que ha de continuar abonando las cotizaciones...” Lo que sí se admite es la realización de aquellas actividades que sean aconsejables para la curación del trabajador; por lo que igualmente en este caso hay que estar al supuesto concreto, debido a que no puede tratarse de la misma manera una baja de un trabajador por depresión, o por lumbalgia. ENERO 2010

En este sentido reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo con relación a la extinción contractual por despido disciplinario durante la situación de incapacidad temporal ha dejado establecido que “acreditada la justificación de las ausencias siquiera se diera un retraso a él no imputable, su actuar no puede encuadrarse en la falta que aquel precepto tipifica como acreedora a la sanción de despido. Más en concreto, el Tribunal ha precisado el acreditamiento tardío ante el empresario de la situación de incapacidad laboral transitoria determinada por enfermedad común, ha venido siendo considerado por la Sala como una falta no generadora de la sanción de despido. Hay una realidad impeditiva de la comparecencia en el trabajo: luego la inasistencia no es voluntaria, por lo que no puede ser grave, ni culpable. En tal sentido insiste que si los hechos son ciertos en cuanto a la enfermedad, el retraso en cursar los partes facultativos constituirá una infracción de tipo administrativo pero no puede enervar y destruir lo que es realidad constatada. En segundo lugar, según la sentencia de 3 de febrero de 2005 las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET, para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. (STSJ Galicia 21.7.08, País Vasco 12.2.08 y Baleares 18.2.08).

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Han sido frecuentes los litigios en los que el enfermo despedido ha alegado la vulneración de diversos derechos fundamentales con el fin de solicitar la declaración de nulidad del despido intentando conseguir su readmisión. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ya había sentado jurisprudencia sobre la inaplicabilidad de los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, garantizados por el artículo 14 de la Constitución Española (CE), en cuanto a este tipo de despidos, en esencia argumentando que el principio de igualdad lo es tan sólo ante la ley y en la aplicación de la ley, mientras que el de no discriminación no debe ser entendido incondicionalmente “porque se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta”, concluyendo que la enfermedad temporal no es una de las circunstancias personales o sociales constitucionalmente protegidas contra la discriminación, toda vez que al trabajador se le despide no por una minusvalía definitiva, sino por un situación de baja médica temporal económicamente gravosa para la empresa.

En idéntico sentido se pronuncian los Tribunales Superiores de Justicia autonómicos, en sentencias tales como la del TSJ de Cantabria 269/2006, de 8 de marzo de 2006, o la del TSJ de Andalucía, con sede en Sevilla, 3272/2003, de 23 de octubre de 2003. Sin embargo seguían existiendo resoluciones que sustentaban la posibilidad de declaración de nulidad del despido contrario a derecho de un trabajador en situación de incapacidad temporal. Pues bien, la reciente sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 22 de noviembre de 2007, ha determinado que el despido de un trabajador con causa en su enfermedad temporal no vulnera su derecho fundamental a la integridad física garantizado por el artículo 15 de la Constitución Española, eliminando por ende la exigencia de readmisión. La sentencia que el Tribunal Supremo revoca había sostenido que el trabajador que ejercita su derecho a recuperar y preservar su salud y su integridad física no puede sufrir un acto de represalia por el empresario, manifestado en el despido, al estimar que entonces aquel dere-

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A) La caliﬁcación del despido disciplinario durante la situación de I.T.

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El derecho a la integridad física, por su parte, protegería ante todo la incolumidad corporal, esto es, el derecho de la persona “a no sufrir lesión o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento”, lo que únicamente guarda relación incidental con un despido, que más bien afecta al derecho (constitucional, pero no tutelable como fundamental) al trabajo, y que por ende no excluye su extinción indemnizada, como efecto de su origen contractual. El Tribunal Supremo añade que, en el caso juzgado por la sentencia (el de una trabajadora despedida con causa ﬁcticia a los pocos días de caer de baja por efecto de un infarto de miocardio), la despedida no fue represaliada por haber ejercitado su derecho a la salud (mediante la baja laboral y asistencia sanitaria), ya que “el despido se produce por la situación inicialmente transitoria de incapacidad para el trabajo, no por el parte de baja, que es materialización oﬁcial de aquella imposibilidad laboral”. El Tribunal Supremo matiza que tal vez otro hubiera sido su criterio si se hubiese sostenido y probado una permanente limitación en la capacidad vital y laboral de la trabajadora. Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo excluye la vulneración del derecho constitucional a la dignidad de la persona (art. 10.1 CE) como base de la declaración de nulidad del despido, explicando que no se trata de un derecho fundamental susceptible de protección autónoma, sino que únicamente opera

en relación con los derechos fundamentales propiamente dichos, de manera que la falta de vulneración del alguno de estos derechos impide su aplicación. Es de destacar igualmente la STC 62/2008 de 26 de mayo, que se pronuncia sobre un despido motivado por la trasgresión de la buena fe contractual, al no haber comunicado su enfermedad previa, que le impedía trabajar en la construcción, y sus continuas bajas por ello en las empresas para las que había prestado servicios. Según la citada sentencia “no cabe duda de que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE, encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo. Ciñéndonos al ámbito de las decisiones de contratación o de despido que se corresponde con el objeto de la presente demanda de amparo, así ocurrirá singularmente, como apuntan las resoluciones ahora recurridas basándose en jurisprudencia previa de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato. No es éste, sin embargo, el supuesto aquí analizado, en el que la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales ha puesto inequívocamente de maniﬁesto que en la decisión extintiva el factor enfermedad ha sido tenido en cuenta con la perspectiva estrictamente funcional de su efecto incapacitante para el trabajo. Por decirlo de otra manera, la empresa no ha despedido al trabajador por estar enfermo, ENERO 2010

cho no sería efectivo. El Tribunal Supremo, sin embargo, estima inaceptable la asimilación del derecho fundamental a la vida y a la integridad física (art. 15 CE) con el derecho a la protección de la salud (art. 43.1 CE), pues sin perjuicio de la indudable conexión entre ambos, el último de ellos no es un derecho fundamental, sino un principio rector de la política social y económica, y que como tal no puede ser objeto de la tutela extraordinaria que para determinados derechos fundamentales otorga la ley.

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ni por ningún prejuicio excluyente relacionado con su enfermedad, sino por considerar que dicha enfermedad le incapacita para desarrollar su trabajo, hasta el punto de que, según aﬁrma, de haber conocido dicha circunstancia con anterioridad a la contratación no habría procedido a efectuarla.”

A pesar de haber podido el legislador hacer mención a la enfermedad como supuesto amparado por el principio de no discriminación, no se hace ninguna referencia a la misma y, por ello, no puede servir de base para la consideración como nulo de un despido efectuado con fundamento en dicha enfermedad.

La sentencia aﬁrma que “Hemos de concluir, por todo ello, que una decisión de despido como la aquí analizada, basada en la pretendida incapacidad del trabajador para desarrollar su trabajo por razón de su enfermedad o de su estado de salud, podrá conceptuarse legalmente como procedente o improcedente, en virtud de que se acredite o no la realidad de la causa alegada y de que ésta sea o no efectivamente incapacitante, pero no constituye en sí misma una decisión discriminatoria.”

Como indica el TJCE, la discapacidad es una limitación derivada de dolencias (físicas o psíquicas) que supone un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional, pero no debe confundirse con la enfermedad. Parece claro, en definitiva, que el TJCE está pensando en situaciones que condicionan, limitan o imposibilitan de manera permanente y definitiva el desarrollo o la participación de la persona en la vida profesional, no siendo la enfermedad en la mayor parte de los casos generadora de una situación como la protegida sino solamente de un período más o menos breve de inactividad laboral del trabajador que en ningún caso le impide, una vez finalizado y recuperado, el acceso o la continuación de una vida laboral duradera.

El Juzgado de lo Social número 33 de Madrid planteó una cuestión prejudicial sobre este tema, en relación con el contenido del artículo 1 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 (relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación) cuando dispone que la misma tiene por ﬁnalidad el establecimiento de un “marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el ﬁn de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato”. Para el TJCE la discriminación por razón de enfermedad no viene protegida por la legislación comunitaria ni por la legislación española, que solamente hacen referencia a la discapacidad como situación personal protegida por los principios de igualdad y de no discriminación.

B) Las consecuencias de la declaración del despido como improcedente en caso de situación de I.T. Existe una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo pronunciándose sobre la improcedencia del devengo de los salarios de tramitación cuando el trabajador se encuentra en situación de incapacidad temporal y el despido es declarado improcedente. Según la STS de 25 de junio de 2008 “la doctrina uniﬁcada de esta Sala (sentencia, por todas, de 6 julio 2005 (rcud. 2417/04) y las que en ella se citan) tiene establecido que “si la incapacidad temporal suspende el contrato de trabajo y esta suspensión exonera de las obligaciones de trabajar y de remunerar el trabajo, cuando el despido se produce en ese tiempo en que no son debidos los salarios, tampoco cabe imponer a la empresa el abono de los de tramitación en el despido deENERO 2010

Por ﬁn, ha de hacerse referencia igualmente a la Sentencia del TJCE de 11 de julio de 2006, asunto C-13/05.

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clarado improcedente, en el tramo temporal que coincidan el despido con la incapacidad temporal y con las prestaciones debidas por esta contingencia”.

El artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores recoge las siguientes causas por las que un trabajador puede resolver su contrato de trabajo:

Los salarios de tramitación tienen una evidente y clara naturaleza indemnizatoria o compensatoria. Se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios del hecho del despido, como no tener retribución alguna hasta que se resuelve el proceso; por ello, si el empleado ha trabajado para otra empresa en todo o parte de ese tiempo y ha cobrado, es obvio que no ha existido ese perjuicio; y si no hay tal, no puede tampoco resarcirse.

a) Las modiﬁcaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que perjudiquen la formación del mismo y atenten contra su dignidad; nos encontramos en un supuesto en el que ante una prolongada ausencia del trabajador, la empresa le comunica que cuando se produzca su reincorporación realizará otras funciones diferentes de las que venía desempeñando.

Aunque el contrato de trabajo se suspenda cuando el trabajador se encuentra en situación de incapacidad temporal, hay determinadas obligaciones del trabajador y del empresario que perviven, y en consecuencia, ante un incumplimiento de dichas obligaciones por parte del empresario, el trabajador podrá instar la resolución del contrato de trabajo a través de la vía que le concede para ello el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, y solicitar una indemnización equivalente a la del despido improcedente.

b) El trabajador también podrá resolver su contrato de trabajo ante “cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario”; aquí podría subsumirse el incumplimiento del pago de la prestación económica por incapacidad temporal, que recae sobre el empresario desde el cuarto al decimoquinto día.

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VI) La resolución causal del contrato por voluntad del trabajador

Esta situación es diferente de aquella en la que el empresario, debido a las lesiones que tiene el trabajador, le comunica un cambio de funciones acorde con su capacidad, y que no perjudique su estado de salud.

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Sobre dicha cuestión ya se ha pronunciado nuestro Alto Tribunal en sentencia de 2 noviembre 1996, Recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina núm. 1176/1996, acogiendo la tesis de la recurrente. En efecto en la referida sentencia se recoge que: “El artículo 1258 del Código Civil, establece que «los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley»; es decir, el precepto obliga a estar a las consecuencias lógicas del pacto libre, extendiendo la responsabilidad contractual no sólo al texto literal, sino a sus derivaciones lógicas; derivaciones en las que actúan como referencia la buena fe, el uso y la ley. Precisamente, el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social de 1974, establecía en su artículo 129.1 (hoy artículo 131 del Texto Refundido de 1994 , según la redacción dada por el artículo 6.1 de la Ley 24 noviembre 1992, de Medidas Presupuestarias Urgentes ), que «el subsidio, en caso de enfermedad o accidente no laboral se abona, respectivamente, a partir del decimosexto día de baja, estando a cargo del empresario el abono de la prestación al trabajador desde los días cuarto al decimoquinto de baja, ambos inclusive», y que -ordinal 2.o- «el subsidio se abonará mientras el beneﬁciario se encuentre en situación de incapacidad laboral transitoria -hoy incapacidad temporal, como antes se ha dicho- correspondiendo su

El contrato de trabajo impone “ex lege” al empleador una doble obligación, de una parte, el pago directo de la prestación de incapacidad temporal durante los días cuarto a decimoquinto, de otra, el pago delgado de la misma durante el tiempo posterior de la enfermedad con una duración máxima de doce meses pago, en concepto de delegado, al propio empleador. Así, pues, el contrato de trabajo impone “ex lege” al empleador una doble obligación, de una parte, el pago directo de la prestación de incapacidad temporal durante los días cuarto a decimoquinto, de otra, el pago delegado de la misma, durante el tiempo posterior de enfermedad, con una duración máxima de doce meses y prórroga -artículo 127 del Texto Refundido de 1974; artículo 128 del Texto de 1994 -. Ambas obligaciones derivadas «“ex lege”» del contrato de trabajo, y cuyo cumplimiento cabía esperar, lógicamente, en el comportamiento del empresario, constituyen la causa rescisoria de incumplimiento grave tipiﬁcada en el artículo 50.1, c) del Estatuto de los Trabajadores, y a ello no se opone que la cobertura de incapacidad temporal forme parte de la acción protectora de la Seguridad Social, pues, en todo caso, se trata de obligaciones legales de prestación impuestas por la Ley General de la Seguridad Social al empresario en favor del trabajador, que constituyen efecto reﬂejo del contrato de trabajo.” ENERO 2010

Otro incumplimiento de carácter económico del empresario que posibilita la resolución contractual a instancias del trabajado, es el que afecta a pago de la mejora voluntaria de las prestaciones de la Seguridad Social, que por pacto privado o Convenio Colectivo obliga al empresario.

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En sentido contrario la STSJ de Madrid de 20 de junio de 2006 establece que “como es sabido, el citado complemento no es de naturaleza salarial, sino que tiene la naturaleza de mejora voluntaria de prestación de la Seguridad Social y se rige por las disposiciones o acuerdos que las han implantado (SSTS 1-12-1997, 19-600, 30-1-03) de tal forma que su falta de abono, en un sentido estricto, no puede reputarse como el incumplimiento previsto en el art.50.1.b) del ET , pues no se trata de la falta de pago del salario pactado, como textualmente expresa el citado precepto.” En cualquier caso, lo determinante es que de la conducta empresarial se derive un incumplimiento grave, y así lo viene exigiendo la jurisprudencia.

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En este sentido cabe citar la STSJ de Extremadura de 17 de mayo de 2006, cuando afirma que “En definitiva, pues, el empleador ha incurrido en la justa causa de extinción del contrato de trabajo, tipificada en el artículo 50.1, c) del Estatuto de los Trabajadores , al haber incumplido en forma voluntaria, grave y reiterada, manifestando de este modo, una deliberada voluntad obstructiva al cumplimiento de obligación de anticipar el pago de la prestación de incapacidad temporal y de satisfacer, a su cargo, el complemento de mejora pactado en convenio, siendo de resaltar, además, que su comportamiento contrario a derecho, le lleva hasta reintegrarse, con motivo de los ingresos de cotización mensual a la Seguridad Social, de las anticipaciones de pago delegado, que nunca realizó.

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El artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores posibilita al empresario para extinguir el contrato de trabajo durante la situación de suspensión por incapacidad temporal, basando dicha extinción en las faltas de asistencia al trabajo aun justificadas, pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos, dentro de un periodo de doce meses. Es requisito para que se pueda extinguir el contrato de trabajo que el índice de absentismo del total de la plantilla del centro de trabajo supere el cinco por ciento en los mismos periodos de tiempo establecidos en el párrafo anterior. A) COMPUTO DEL ABSENTISMO LABORAL A EFECTOS DEL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2007, recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina no 4465/05, interpreta el alcance y contenido del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, en lo referido al requisito de que, junto a que el trabajador despedido supere las ausencias al trabajo establecidas en la norma, ha de concurrir un absentismo total de la plantilla del centro de trabajo superior al 5%. Esta causa de despido es muy poco utilizada por las empresas dada la dificultad de su puesta en práctica, siendo su razón de ser combatir el absentismo laboral incluso involuntario, que se produce, fundamentalmente, por situaciones de incapacidad temporal, por contingencias comunes, que no superan los veinte días de duración y han sido acordadas por los servicios médicos oficiales. Evidentemente, no está pensado para ir en contra de las ausencias injustificadas al trabajo que, si superan los límites mínimos establecidos por el Convenio Colectivo que resulta de aplicación, podrán constituir la causa de

despido disciplinario establecida en el artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores. La fundamentación jurídica de la sentencia que se comenta concluye que en el cómputo global del absentismo en el centro de trabajo no se han de tomar en consideración los mismos conceptos que tampoco se tienen en cuenta para el trabajador, dando las siguientes consideraciones: 1) La interpretación lógica de la norma, ya que si por un lado habla de “las faltas de asistencia al trabajo” cuando se refiere al trabajador, y al “índice de absentismo total de la plantilla”, cuando se refiere al centro de trabajo, se trata de dos conceptos que tienen un núcleo esencial común, como son las faltas de asistencia al trabajo, de modo que la remisión que se hace en el párrafo segundo ha de entenderse también referida al primero, no siendo razonable hacer un cómputo de cada uno de estos conceptos con base a reglas y criterios diferentes. 2) Dado que son muy diversos los conceptos excluidos para el cómputo de las ausencias del trabajador, que incluye algunos que son claramente incompatibles con la idea del absentismo laboral, tales como las vacaciones, licencias, etc., parece razonable dar una misma respuesta a ambos párrafos, que no es otra que la de excluir tales supuestos del cálculo del índice de absentismo, sin que la referencia al “índice total de absentismo”, se refiera a todas las posibles causas sino a que se trata de todos los trabajadores del centro de trabajo. 3) Aunque la finalidad esencial de la norma es la lucha contra el absentismo laboral, para lograr su reducción, la misma está pensada para aquella clase de absentismo que de algún modo es imputable a la voluntad de los trabajadores, normalmente formado por ausencias de escasa duración e intermitentes. ENERO 2010

VII) El despido por causas objetivas

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La custodia de los datos personales de los trabajadores como obligación de la empresa y su responsabilidad por ﬁltraciones a cargo de otros trabajadores

Víctor Botas González-Longoria (Oviedo, 1945-1994) Las cosas que me acechan (1979).

A) La tipiﬁcación de la infracción contenida en el art. 10 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal : 1. Dos factores han concurrido a traer a un primer plano la obligación empresarial de custodiar los datos personales de sus trabajadores. Por un lado, el desarrollo de la vigente Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter personal [LOPD] y, de otro, la generalización del uso de Internet, un maravilloso espacio de información y comunicación pero también una herramienta para la comisión de actuaciones destinadas a perjudicar a otro bajo el amparo de la impunidad, afortunadamente no siempre lograda. Las consideraciones que siguen responden a un informe elaborado a instancia de una empresa [que se citará, cuando la referencia sea individualizada al caso que se comenta, como Empresa

con mayúscula] que se vio seriamente amenazada de sanción, por la Agencia Española de Protección de Datos [AEPD], a consecuencia de que uno de sus trabajadores había colgado en la red datos de un compañero, al que pretendía perjudicar mermando su prestigio profesional, al dar cuenta de sus numerosas ausencias al trabajo por bajas de enfermedad, licencias y vacaciones, así como mala utilización de sus créditos sindicales. El trabajador ofendido -en quien concurría la condición de representante sindical- denunció seguidamente, ante la AEPD, al ofensor -representante sindical, asimismo- y a la Empresa para la que uno y otro trabajaban, lo que determinó el inicio de las actuaciones inspectoras y la propuesta de sanción económica millonaria. 2. En el escrito de denuncia formulada por el representante sindical ofendido se afirma, respecto de los datos personales filtrados, que la única persona a la que se habían comunicado esos datos era a la Empresa, no habiendo autorizado a ésta, en momento alguno, la cesión de los mismos a terceros, pese a lo cual tal cesión había tenido lugar. Esta afirmación contenida en la denuncia no era aceptable sin tener en cuenta que : a) Los datos de referencia no estaban sujetos al régimen de secreto o de reserva ENERO 2010

... Sean ejemplo del intrincado humano que sugiere siempre perplejidades. Quien pudiera decir : esto es así, de tal manera ...

Luis Enrique de la Villa Gil Catedrático Emérito de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Rector de la Universidad a Distancia de Madrid. Presidente Honorario de la Asociación Española de Derecho del Trabajo. Abogado en ejercicio.

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b) Tampoco hubo cesión de los datos por parte de la Empresa a terceros, sino que se trataba de una información de contenido jurídico accesible a los representantes sindicales de los trabajadores en el seno de aquélla, condición que concurría en el ofensor y en el ofendido. c) Concurría además la circunstancia de que la Empresa se había dotado de un sistema de protección de datos -muy recomendable, desde luego, para cualquier empresa-, estableciendo en el mismo que los datos que los trabajadores conocieran por el desempeño de sus funciones tendrían carácter confidencial, y prohibiendo expresamente enviar información sobre los mismos al exterior mediante cualquier tipo de soporte, salvo autorización expresa, en casos justificados, del responsable empresarial de “Seguridad Informática”. La prohibición se extendía a los datos obtenidos de la simple visualización o acceso a las bases de datos empresariales. A esas medidas de prevención se añadía incluso la elaboración de un documento de seguridad acogido a lo dispuesto en el Reglamento de Medidas de Seguridad de los ficheros automatizados, cargados con datos de carácter personal, aprobado por Real Decreto 994/1999, de 11 de junio. d) Por lo demás, la Empresa no sólo había difundido entre sus trabajadores todas esas medidas, sino que había desarrollado en los últimos años diversos cursos de formación sobre protección de datos, para dar a conocer entre sus trabajadores la normativa en la materia, así como los procedimientos establecidos para su cumplimiento.

3. Pese a todo cuanto precede, el Acuerdo de la AEPD concluye que los hechos expuestos podrían suponer la comisión por parte de la Empresa de la infracción del art. 10 de la LOPD, que dispone que ... “el responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aún después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo”. De ese precepto hay que desprender los requisitos que tipifican la infracción y que son los tres siguientes : ha de tratarse de datos personales, ha de existir una obligación o deber de secreto profesional respecto de los mismos y ha de tener lugar, además, un incumplimiento del deber de guardarlos o custodiarlos. Estos tres requisitos operan, por imperio de la ley, no alternativa sino acumulativamente, de modo que la concurrencia de alguno de ellos sin la presencia simultánea de los demás tiene el efecto de destipificar la infracción de referencia y se examinan conjuntamente en los dos epígrafes siguientes. a) Datos personales 1. El concepto de “datos personales” se establece en el art. 3, a) LOPD, que identifica con ellos “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. De lo dispuesto en los arts. 4.1 y 5.1 LOPD se desprende una distinción de la máxima importancia entre datos personales “recogidos” y datos personales “solicitados”. Los primeros son aquellos que pueden recogerse cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido (art. 4.1). Los segundos son, en cambio, aquellos que expresamente se solicitan a los interesados, en cuyo caso ha de informárseles previamente, de modo expreso, preciso e inequívoco, de la existencia de un fichero o traENERO 2010

por tratarse de datos laborales imprescindibles para justiﬁcar el incumplimiento de la prestación laboral ordinaria de cualquier trabajador.

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tamiento de datos, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información, del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas, de las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos, de la posibilidad de ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición y, finalmente, de la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante (art. 5.1).

conocimientos podrá determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones ... A su vez, el art. 45.1, c) LET considera ... suspendido el contrato de trabajo por incapacidad temporal de los trabajadores ... Finalmente, el art. 54.1, a) LET caliﬁca como incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador y, por tanto, justa causa de despido disciplinario ... las faltas repetidas e injustiﬁcadas de asistencia o puntualidad al trabajo ...

2. En el ámbito empresarial, allí donde se ha concertado una relación laboral, pertenecen a la categoría de los “datos personales recogidos” todos aquellos que la empresa debe conocer para determinar la extensión y los límites de la prestación de trabajo a cargo del trabajador. No son en ningún caso “datos personales solicitados” los que no sólo no se piden al trabajador, sino que es éste el obligado de facilitárselos a la empresa, en cuanto que la no facilitación de los mismos podría determinar un incumplimiento de la prestación laboral comprometida.

Estos preceptos, interpretados conjuntamente, determinan que el trabajador está obligado a prestar trabajo conforme a lo pactado y que la no prestación de trabajo, inasistiendo al puesto asignado, justifica la extinción disciplinaria del mismo, salvo que el trabajador disponga de una justificación, en cuyo caso la extinción disciplinaria se troca por la suspensión contractual, es decir, por la interrupción de los efectos básicos del contrato, por un lado la prestación de actividad y, por otro, el pago del salario. Una de las principales causas justificadas de la inasistencia del trabajo es la situación de incapacidad temporal, en la cual puede entrar el trabajador cuando las enfermedades que pueda padecer o los accidentes que pueda sufrir, o las observaciones que sea razonable realizar, tengan una duración determinada. Como quiera que el trabajador es el prestador de actividad y el empleador el acreedor de ella y de los resultados o frutos que produzca, no es el empresario el que tiene que solicitar datos sobre la incapacidad temporal del trabajador, sino éste el que ha de comunicárselos al empresario para, de ese modo, constituir la causa suficiente que explique que, en realidad, no ha existido, pese a las apariencias, un incumplimiento contractual. Consiguientemente, los datos sobre incapacidad temporal no son en ningún caso datos solicitados por el empresario al trabajador, sino datos recogidos por éste cuando le son comunicados por el trabajador. En esa comunicación, imprescindible como se ha dicho para evitar consecuencias contractuales peyorativas, el ENERO 2010

En efecto, el art. 5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, LET), cuyo texto refundido aprueba el Real Decreto-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (BOE. 29), establece como obligaciones del trabajador las de ... a) cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia ... e) contribuir a la mejora de la productividad ... f) cuantos se deriven, en su caso, de los respectivos contratos de trabajo. A esta determinación de deberes básicos añade el art. 20.1 LET que ... el trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue, y el mismo artículo, en el apartado 4, otorga al empresario la facultad de ... veriﬁcar el estado de enfermedad o accidente del trabajador que sea alegado por éste para justiﬁcar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico. La negativa del trabajador a dichos re-

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3. Idéntico es el supuesto referido a la realización de actividad sindical, la cual, en ningún caso, es una actividad indeterminada capaz de anular la obligación de prestación laboral, por parte de los representantes de los trabajadores, ya sean éstos representantes unitarios (Delegados de Personal o miembros de los Comités de Empresa) o representantes sindicales propiamente tales (Delegados Sindicales). El art, 68, e) LET otorga a los miembros de los Comités de Empresa y a los Delegados de Personal ... un crédito de horas mensuales retribuidas para el ejercicio de sus funciones de representación, conforme a una escala ascendente según la plantilla de la empresa o centro de trabajo. Permitiendo a los convenios colectivos la inclusión de un pacto ... para la acumulación de horas de los distintos miembros del Comité de Empresa y, en su caso, de los Delegados de Personal, en uno o varios de sus componentes, sin rebasar el máximo total, pudiendo quedar relevado o relevados del trabajo, sin perjuicio de su remuneración. Es el supuesto de los representantes unitarios denominados “liberados” porque, debido a ese régimen convencional posible, tienen derecho a percibir la remuneración sin prestación de trabajo. Pero como, de nuevo, es una excepción rigurosa al equilibrio de las prestaciones contractuales, es el representante unitario del personal, sea miembro del Comité de Empresa o Delegado de Personal, el que ha de comunicar al empresario su condición de liberado, y no al revés. Entre otras razones, porque el empresario debe conocer esa situación a efectos del régimen contractual aplicable, pero ni puede modiﬁcarla ni puede siquiera inquirir detalles que vayan más allá del mero conocimiento de la decisión transmitida por los propios representantes, so pena de incurrir en injerencia sancionada por la ley.

Similar es el caso de los Delegados Sindicales, pues el art. 10.3 de la Ley 11/1985, Orgánica de Libertad Sindical (en adelante, LOLS), les extiende las mismas garantías que la LET otorga a los representantes unitarios, y ello se aplica naturalmente también a los créditos de horas disponibles y a la plena liberación de actividad.

El art, 68, e) LET otorga a los miembros de los Comités de Empresa y a los Delegados de Personal un crédito de horas mensuales retribuidas para el ejercicio de sus funciones de representación, conforme a una escala ascendente según la plantilla de la empresa o centro de trabajo 4. Las mismas conclusiones son extensibles a las licencias para asuntos propios y a las vacaciones. En cuanto a las primeras, en la medida en que su disfrute está presidido por el interés unilateral del trabajador (asuntos propios) es a él a quien corresponden solicitarlas y, en su caso, justiﬁcar el motivo por el que corresponde exceptuar el régimen normal de la prestación de trabajo, conforme a la regulación del Convenio Colectivo o, en su caso, conforme a la regulación legal general del art. 23 LET. En cuanto a las vacaciones, porque su disfrute no queda sujeto a la determinación unilateral de una de las partes del contrato sino al común acuerdo de las mismas (art. 38.2 LET), bien que ese acuerdo puede ser individual o establecido en el convenio colectivo sobre ﬁjación anual de las vacaciones, hasta el punto de que el desacuerdo entre las partes ha de ser objeto de decisión judicial a través de un procedimiento irrecurrible, sumario y preferente de naturaleza claramente arbitral. ENERO 2010

trabajador no facilita otros detalles que los de la situación en que se encuentra, pues se trata de un dato estrictamente técnico, desprovisto de otro contenido y propósito que el de evitar la ruptura del contrato por la no prestación comprometida de la prestación laboral.

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O sea que, en los cuatro supuestos contemplados en el Acuerdo, se está en presencia de “datos recogidos”, en la terminología del art. 4.1 LOPD, a los que, por tal razón diferencial, no puede serles aplicado el régimen legal dispuesto en el art. 5.1 LOPD para los “datos solicitados” por el titular del fichero, en este caso la Empresa en su calidad de empleador del denunciante. Lo cual quiere decir que a los datos recogidos, y no solicitados, no les es aplicable el régimen del consentimiento del afectado que regula el art, 6 de la LOPD, puesto que otra interpretación conduciría al absurdo, al tratarse de datos que no sólo consiente la persona a la que pertenecen que se conozcan, sino que ella misma los facilita en su propio beneficio o ventaja laboral. Terminantemente el propio apartado 2 del art. 6 citado dispone que no será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se refieran a las partes de un contrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento. Es cierto que, aún en estos supuestos, el interesado tiene la posibilidad de oponerse al tratamiento de datos personales tales, pero entonces ha de concurrir alguno de los dos requisitos que exige inexcusablemente el art. 6.4 LOPD, es decir, que no haya una norma legal que disponga lo contrario o que concurren motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal.

Pues bien, en el caso que nos ocupa no concurre ninguno de estos dos requisitos. En cuanto al primero, porque es la ley la que dispone lo contrario, obligando al trabajador a justificar los motivos que producen el efecto de suspender y no extinguir la relación de trabajo, como se ha argumentado anteriormente. Y, en cuanto a lo segundo, porque no consta en el expediente, ni siquiera en la denuncia desencadenante del procedimiento, la solicitud del denunciante de que aquellos datos fueran objeto de exclusión de los canales ordinarios de documentación de la Empresa, seguramente por no ser de la conveniencia del denunciante mismo, interesado principal de que se conocieran los motivos de su inasistencia al trabajo y falta absoluta de prestación laboral en los días hábiles correspondientes. b) Deberes de secreto y de custodia 1. Los deberes de secreto y custodia se imponen legalmente, por el mismo artículo 10 LOPD, respecto de los datos personales, al responsable del fichero y a quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los mismos. Fuera de esa simple regulación conceptual, es el art. 9 LOPD el que concreta el contenido de los deberes de referencia, poniendo de manifiesto que es el responsable del fichero y, en su caso, el encargado del tratamiento, los que deben adoptar las medidas de índole técnica y organizativa necesarias para garantizar la seguridad de los datos de carácter personal y evitar su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado, habida cuenta del estado de la tecnología, la naturaleza de los datos almacenados y los riesgos a los que están expuestos, ya provengan de la acción humana, o del medio físico o natural. O sea que, sin lugar a dudas, el precepto está imponiendo una obligación de “medios” y no una obligación de “resultado”, en el sentido de que el contenido de la obligación se agota con la diligencia puesta en práctica para evitar el conocimiento indebido de los datos, por quienes no deban tener acceso a los mismos, sin establecer ENERO 2010

En tres de los casos expuestos (baja por incapacidad temporal, jornada de crédito sindical y licencia de asuntos particulares) no se está ante datos solicitados por el empresario al trabajador, sino ante datos comunicados por éste al empresario con anterioridad a la liberación de sus obligaciones laborales. En cuanto a las vacaciones, en las grandes empresas como era la Empresa del supuesto de hecho, el calendario de las mismas es de público conocimiento ya que sería inviable que cada trabajador eligiera discrecionalmente un periodo vacacional individual al margen de lo establecido en el Convenio Colectivo en vigor.

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El propio Acuerdo recoge con suficiente detalle la puesta en práctica por parte de la Empresa de los medios técnicos y humanos adecuados para que no se produzcan violaciones de los datos personales de sus trabajadores, sean éstos datos “solicitados” o datos meramente “recogidos”, sin que ni siquiera en el Acuerdo exista afirmación alguna en el sentido de que la nota puesta en la red por un representante sindical, relativos al representante sindical denunciante, se haya debido a una actuación dolosa o culposa de la Empresa. Ni tampoco contiene el Acuerdo la afirmación explícita de que la Empresa hubiera incumplido obligaciones mediales concretas que hayan supuesto la conculcación de los deberes de secreto o de custodia de los datos que le son facilitados por sus trabajadores, sean éstos o no representantes sindicales.

2. A mayor abundamiento, no puede pasarse por alto lo dispuesto en el art. 11.2, c) LOPD respecto de la inexigibilidad del consentimiento del interesado para la comunicación de datos a terceros cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros, con necesidad, eso sí, de limitarse a la finalidad que la justifique. Pues bien, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la jurisprudencia del Tribunal Supremo han tenido dificultades, hasta ahora insuperables, de trazar una firme frontera entre el derecho de los representantes sindicales a una información empresarial objetiva y subjetivamente extensa para el mejor cumplimiento de sus funciones, y el derecho de los trabajadores de la empresa a que sus datos personales no sean divulgados. No puede perderse de vista, en este sentido, que en el caso de autos tanto el presunto infractor de los preceptos

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la analogía de que sólo se habrá dado cumplimiento a la obligación, si ninguno de los datos tratados es objeto de conocimiento indebido por un tercero.

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Siquiera brevemente, procede llevar a cabo un recordatorio de ese régimen sindical, limitándolo a lo que importa a los efectos de estas alegaciones. Habrá de empezar por decir, entonces, que la reciente Ley 38/2007, de 16 de noviembre (BOE. 17), ha modiﬁcado el art. 64 LET, trasponiendo al Derecho español la Directiva 2002/14/CE. La reforma ha consistido en la ampliación sustancial del derecho de los repre-

sentantes unitarios de los trabajadores a recibir información de la empresa, y ya se ha dicho que los derechos de estos representantes unitarios son a la vez derechos que se extienden a los representantes o delegados sindicales. Uno de los contenidos de la información versa, precisamente, sobre el índice del absentismo [art. 64.2, d) LET], es decir, sobre la no prestación de actividad de los trabajadores de la empresa cualesquiera que sean sus causas, las cuales, seguidamente, pero tras de su conocimiento, serán clasificadas en causas legítimas (aquellas que producen la suspensión del vínculo contractual) o causas ilegítimas (aquellas que pueden producir la extinción contractual por despido disciplinario). Particular fortalece revista tras la Ley 38/07 la información puntual acerca de la aplicación del principio de igualdad de trato en la empresa [art. 64.2, e) LET], principio que se conmovería si en algunos casos determinados las insistencias al trabajo de ciertos trabajadores máximo si son además representantes unitarios o sindicales- no se justificaran bajo la alegación de las causas o motivos jurídicos que hacen esas inasistencias legítimas (así, la incapacidad temporal, la utilización de créditos sindicales, las licencias para asuntos propios, el disfrute de las vacaciones, etc.) y que manifiestan que la empresa no ha aplicado a los trabajadores en ejercicio de esos derechos concretos ningún tratamiento de favor, traducido por la otra cara en un tratamiento discriminatorio para el resto de los trabajadores de la empresa. En todas estas informaciones, los representantes de los trabajadores, unitarios o sindicales, no se limitan a adoptar papeles pasivos, sino que, por imperio del art. 64.7 LET, tienen un marcado protagonismo en la vigilancia de cumplimiento de la legislación laboral, del respeto al principio de igualdad de trato en la empresa singularmente, de colaboración con la empresa para mantener e incrementar la productividad de los trabajadores de la misma, etc., etc. Esta amplísima y creciente potestad interventora de los representantes de los trabajadores se neutraliza, en orden a sus consecuencias lesivas ENERO 2010

de la LOPD cuanto el afectado por la infracción, tienen la condición común de Delegados Sindicales y, precisamente por ello, disponen de una información acerca del desarrollo de las relaciones laborales en la empresa mucho más intensa que la información que puede ser conocida por los trabajadores desprovistos de esa condición representativa y, por supuesto, por otros terceros indiferenciados. Se da, de otro lado, la particularidad de que son Delegados Sindicales que pertenecen a organizaciones sindicales distintas y, por ello, a la vez que son representantes con la ﬁnalidad común de defender los derechos de los trabajadores de la empresa, son “rivales” o “competidores” a la hora de presentar ante los trabajadores su respectiva trayectoria sindical en defensa de los derechos del colectivo que esos trabajadores integran, por ejemplo en materia de absentismo, uno de los grandes males de todas las empresas españolas. Es evidente que el modo que ha utilizado el Delegado Sindical presunto infractor para poner de relieve las circunstancias en las que el Delegado Sindical denunciante ha suspendido reiteradamente su prestación laboral, no es compartible en ningún sentido, y menos que en ningún otro en cuanto a la manera de expresar esos datos en particular. Pero, al mismo tiempo, se trata de una actuación sindical acerca de la que la Empresa carece de vías para condicionarla o alterarla, porque en otro caso sería infractora del derecho de libertad sindical en la empresa, cometiendo una injerencia en su contenido básico que, de ser denunciada, le acarrearía consecuencias jurídicas muy gravosas, en cuanto autora de un comportamiento antisindical legalmente tipiﬁcado.

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3. Hechas estas consideraciones conjuntas para todos los representantes de los trabajadores en la empresa, hay que añadir que tanto la Constitución, interpretada puntualmente en este extremo por el Tribunal Constitucional, cuanto la ley ordinaria y la jurisprudencia de los tribunales que la aplica, han fortalecido el derecho a la información de los representantes sindicales (Delegados Sindicales), frente a los representantes unitarios (Delegados de Personal y miembros de los Comités de Empresa). Así, por ejemplo, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de abril de 2002 atribuye a los delegados sindicales el derecho a tener acceso a las actas de las sesiones de trabajo de las Comisiones Paritarias previstas en Convenio Colectivo, que es sin duda el soporte documental en el que se contiene una información más amplia y delicada de cuantas se elaboran y se manejan en las empresas. Refiriéndonos a las comunicaciones dependientes de las nuevas tecnologías, existen numerosos pronunciamientos judiciales en el sentido de reconocer con amplitud el derecho de información de los Delegados Sindicales a través de internet y de correo electrónico, afirmando que la no facilitación de esos medios, cuando existan en la empresa, constituye una vulneración del derecho de libertad sindical prevista en el art. 28.1 CE, no siendo siquiera necesario que tal posibilidad de uso haya sido establecida en norma legal o convencional, aunque imponiendo a los representantes sindicales usuarios de esos medios el respeto de la finalidad a la que se destinan, así como sus límites y reglas de uso (sentencia de la Sala de lo Social del Tri-

bunal Superior de Justicia de Castilla-León/Burgos, de 30 de julio de 2007). Es cierto que la sentencia del Tribunal Constitucional 281/2005 razona que los derechos de los representantes sindicales, basados en la LOLS, no obligan a la empresa a dotarse de una infraestructura informática de la que no disponga, pero ese criterio del alto tribunal no se extiende, sino que se modifica radicalmente, en aquellos casos en los que estando establecida dicha estructura, la cuestión estriba en saber si es razonable que la empresa obstaculice su uso a los representantes sindicales, lo que, casi sin excepción, se resuelve judicialmente en el sentido más amplio o favorable al ejercicio de la función representativa, imponiendo a las empresas la obligación de garantizar el uso pacífico de tales medios informáticos, bien que sujetos a los límites técnicos y contractuales derivados de su funcionamiento, de su finalidad y de la buena fe. Ni siquiera es tomado en cuanta por los tribunales, cuando la empresa pretende restringir el derecho a la información que debe facilitar a los representantes sindicales, el argumento del derecho constitucional de libertad de empresa, recogido en el art. 38 CE , entendiendo que tal derecho no es una panacea limitativa del derecho a la información sino que se agota en las libertades de adquirir los bienes que se requieran para el ejercicio de la actividad empresarial, que deriva del derecho constitucional de propiedad privada de los medios de producción; contratar libremente a los trabajadores en el marco de la relación laboral; organizar los diversos elementos producticos, lo que no impide que determinadas actividades empresariales hayan de adoptar, por imperativo legal, una determinada forma jurídica, como por ej. los bancos, que han de ser sociedades anónimas; participar indirectamente en órganos de composición de intereses contrapuestos, como el Consejo Económico y Social; y asociarse con otros empresarios para la defensa de sus intereses, negociar colectivamente las condiciones de trabajo y promover conflictos colectivos cuando se considere conveniente. Fuera de esas libertades, el ENERO 2010

para intereses particulares de otros trabajadores -representantes o trabajadores ordinariospor medio del establecimiento de un rígido deber legal de sigilo profesional que regula el art. 65.2 a 5 LET, aunque la violación de ese deber no puede considerarse en ningún caso una violación imputable a la empresa.

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Algo más operativo, a favor de restringir la obligación empresarial de facilitar la más amplia información a los representantes de los trabajadores, se ha albergado en el argumento del derecho de los restantes trabajadores -sean o no representantes unitarios o sindicales- a la intimidad. Pero la doctrina del Tribunal Constitucional, por ej. en sus sentencias 98/2000 y 186/2000, impone en tales supuestos el “canon de proporcionalidad” entre esos dos derechos aparentemente incompatibles, el derecho a saber detalles personales y profesionales de los trabajadores como presupuesto del ejercicio de la actividad legal de representación de sus intereses y el derecho a que se resguarde su intimidad, lo que, como se ha visto, se somete al arbitraje de un concepto jurídico indeterminado, cual es el de la “proporcionalidad”, con el que se mide, en los casos litigiosos, si a la vista de las circunstancias debe prevalecer el derecho a la información, con los límites que se consideren razonables, o si, a la vista de aquellas mismas circunstancias, debe prevalecer el derecho a la intimidad, reduciendo prácticamente a la nada el derecho de los representantes a ser informados de los datos por los que se interesen. Porque si bien el empleador está llamado a cumplir las leyes en cuanto a la facilitación de ciertas informaciones a los representantes de los trabajadores, no debe desconocerse, al propio tiempo, que la ley considera infracción muy grave la conducta del empleador consistente en faltar al respeto de la intimidad y a la consideración debida a la dignidad de los trabajadores a su servicio. Son frecuentes, por lo demás, las condenas a empresas con motivo de la restricción, por parte de estas, de informaciones solicitadas por los representantes sindicales, aunque

Todas las empresas, sean cuales sean sus especiales características, están sujetas a una gran presión por parte de los representantes sindicales, que quieren disponer de toda la información relativa a las circunstancias en las que se desarrollan las relaciones laborales en la empresa afecten a datos personales de otros trabajadores de la empresa, siempre que se entienda que tales datos son imprescindibles para el mejor cumplimiento de la función representativa, a lo que presta soporte la sentencia 281/2005 del Tribunal Constitucional cuando razona que ... “pesa sobre el empresario el deber de mantener al sindicato en el goce pacífico de los instrumentos aptos para su acción sindical, como el sistema informático de correo electrónico, siempre que, como ocurre en el caso del litigio, tal medio ya esté establecido, su utilización no perjudique la finalidad para la que fue creado por la empresa y se respeten determinados límites y reglas de uso”. Con base en esa doctrina, muchas sentencias del orden social consideran infundadas las alegaciones empresariales relativas a las dificultades existentes para que la sección sindical demandante accediera a la red, habida cuenta de la previa disposición de línea telefónica a ello destinada, en tanto que las dificultades técnicas invocadas por la empresa se consideraban desproporcionadas tratándose de una entidad de cierta entidad económica. De algún modo, por tanto, todas las empresas, sean cuales sean sus especiales características, están sujetas a una gran presión por parte de los representantes sindicales, que quieren disponer de toda la información relativa a las circunstancias en las que se desarrollan las reENERO 2010

derecho de libertad de empresa no ampara el guardarse para sí las informaciones relativas a los trabajadores que puedan ser de interés para que los representantes sindicales desempeñen su labor de modo óptimo, ﬁnalidad de excelencia que se vincula ﬁnalmente con la esencia del derecho fundamental de libertad sindical.

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5. Valoradas de modo conjunto los hechos y las consideraciones precedentes, no parece jurídicamente correcto aﬁrmar que la Empresa protagonista del Informe hubiera cometido la infracción a la LOPD que le imputa el Acuerdo de la AEPD, porque en el caso de que hubiese cometido efectivamente alguna infracción, la caliﬁcación de la misma no podría ser la de infracción muy grave sino, a lo más, la de infracción leve ex art. 44.2, e) de la LOPD.

B) La aplicación de la sanción contenida en el art. 44.4, g) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal : 1. El Acuerdo al que se viene aludiendo concluye, sin embargo, que la infracción definida en el art. 10 de la LOPD está tipificada como muy grave en el art. 44.4, g) de dicha norma, que considera como tal ... “la vulneración del deber de guardar secreto sobre los datos de carácter personal a que hacen referencia los apartados 2 y 3 del art. 7, así como los que hayan sido recabados para fines policiales sin consentimiento de las personas afectadas”, añadiendo que dicha infracción puede ser sancionada con multa de 300.506’05 € a 601.012,10 €, de acuerdo con el art. 45.3 de la citada Ley Orgánica. Este pasaje del Acuerdo de la AEPD es de particular relevancia porque, excluido por obvias razones los datos vinculados a fines policiales, la infracción que se imputa y la sanción que

se propone a y para la Empresa responde únicamente a la vulneración del deber de secreto a los datos de carácter personal incluidos en los apartados 2 y 3 del art. 7 de la LOPD. El art. 7, en relación con el art. 8 de la LOPD, regula no todos los datos personales protegibles sino, exclusivamente, aquellos que se califican como datos “especialmente protegidos”. Pero la lectura los apartados 2 y 3 del art. 7, que son únicamente los que se invocan en el Acuerdo, acreditan con toda claridad que nada tienen que ver con el supuesto de hecho delimitado en el propio Acuerdo, por lo que, de ser así, decaería la infracción y la sanción que han sido propuestas contra la Empresa. 2. Respecto del apartado 2 del art. 7 de la LOPD, los datos personales a los que presta especial protección son únicamente aquellos de los que pueda desprenderse la ideología, la afiliación sindical, la religión y la creencia de las personas. Pero aparte de que ninguno de esos valores está presentes en la denuncia, porque no figura tampoco en la publicación realizada por el Delegado Sindical presunto infractor, habría que tener en cuenta que el propio párrafo segundo del precepto citado exceptúa del régimen común aquellos ficheros manejados, entre otros, por sindicatos, con finalidad sindical, en cuanto a los datos relativos a sus asociados o a sus miembros. Pero no es necesario insistir sobre la extensión y los límites de esta excepción de la excepción, por cuanto que la referencia a las situaciones de baja por incapacidad temporal, o por licencia para asuntos propios o por disfrute de las vacaciones, no tiene la más mínima relación con la ideología, ni con la afiliación sindical, ni con la religión, ni con la creencia de la persona que, con motivo de esas situaciones, ha suspendido legalmente la prestación de trabajo a su cargo. En tres de los cuatro casos citados, por tanto, la mera vinculación entre ellos y las categorías legales es sencillamente ridícula y, en el caso de la pertenencia a un sindicato, totalmente desajustada. ENERO 2010

laciones laborales en la empresa, lo que incluye obviamente los datos “jurídicos” sobre la prestación o no prestación de actividad laboral, y que, limitados a determinar las causas por las que no se han llevado a cabo prestaciones de trabajo contractualmente exigibles, no son datos “personales”, sino datos “técnicos” que permiten comprobar el grado de observancia de la ley y, sobre todo, la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato entre los trabajadores de la empresa.

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Por consiguiente, y en resumen, decir de alguien en una empresa que utiliza un crédito sindical, siendo cierto y verdad, de modo que pueda derivarse de ello que dicha persona pertenece a un sindicato -sin añadir siquiera cual sea este sindicato o su tendencia o ideología- no es más que constar un hecho notorio que no supone intromisión en la intimidad ni constituye consiguientemente lesión jurídica alguna.

3. Por lo que se refiere al apartado 3 del art. 7, la protección especial versa aquí sobre datos relativos al origen racial, a la salud y a la vida sexual exclusivamente. Ni en la denuncia ni en el Acuerdo se hace la menor alusión a aspectos raciales o sexuales, por lo que la cita del precepto se limita en su caso a los datos que atañen a la salud. Respecto de estos datos, la mención del art. 7.3 de la LOPD ha de completarse con la mucho más amplia que lleva a cabo el art. 8 de la LOPD, conforme al cual ... sin perjuicio de lo que dispone el art. 11 respecto de la cesión, las instituciones y los centros sanitarios públicos y privados y los profesionales correspondientes podrán proceder al tratamiento de los datos de carácter personal relativos a la salud de las personas que a ellos acudan o hayan de ser tratados en los mismos, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación estatal o autonómica sobre la materia. Fácilmente se comprueba que es éste un precepto no aplicable al caso, puesto que la Empresa no era -ni tampoco el Delegado Sindical infractor presunto- un centro sanitario ni tampoco un profesional de la sanidad. Tampoco tiene interés a los efectos de este Informe la remisión que el art. 8 hace al art. 11, ya que esa remisión se refiere estrictamente a lo dispuesto en su apartado 2, f), en materia de datos de salud necesarios para solucionar una situación de urgencia. De modo que la invocación, por parte del Acuerdo de la AEPD, del apartado 3 del art. 7 de la LOPD, se refiere simplemente a un dato personal que hace referencia a la salud. Eso por sí mismo es bien poco, pero ni siquiera las cosas son tan simples, pues lo que dice el art. 7.3 es que los datos personales que hagan referencia a la salud ... sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga una ley o el afectado consienta expresamente. De tal modo que en el presente supuesto de hecho la única conclusión a la que es dable llegar es a la total inocuidad de la referencia a las bajas por incapacidad temporal, en la medida en que: ENERO 2010

Porque si bien es verdad que la utilización de un crédito sindical sólo corresponde a la persona que está afiliada a un sindicato, de ese dato, no se desprende nada que no sea de general conocimiento en la empresa, cuando se habla de un Delegado Sindical de la misma. Ni la LET ni la LOLS aceptan la figura de un Delegado Sindical secreto, de alguien que ejerce esa importante función sin conocimiento de la empresa y de los trabajadores, y ni siquiera con conocimiento de la empresa pero con desconocimiento de los trabajadores de la misma. Puestos en relación inevitable los dos párrafos del apartado 2 del art. 7, es muy claro que la protección reforzada se refiere a aquellas personas cuya actividad no se vincula precisa y necesariamente al cargo sindical, siendo su afiliación a un sindicato un dato reservado que sólo con su consentimiento expreso puede ser objeto de tratamiento. Pero muy contrariamente, la designación de los Delegados Sindicales en la empresa exige una propuesta expresa a la empresa del Sindicato al que el Delegado ha de representar y, asimismo, el conocimiento de la designación por parte del resto de los trabajadores y ello de modo inevitable pero, además, de modo conveniente, tanto para el Delegado representante como para los trabajadores representados. Pues el primero querrá hacer gala, a favor de su sindicato, de los resultados de su gestión representativa a favor de los trabajadores, en tanto que los segundos sólo podrán beneficiarse de su acción si tienen la posibilidad de comunicarse con él y de plantearle sus reivindicaciones laborales, para que sean defendidas y conseguidas en su caso.

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2º) Es, por tanto, un dato cuyo conocimiento por la Empresa no sólo cuenta con el consentimiento del denunciante sino con el interés personal y contractual del mismo en que dicho dato sea conocido por la Empresa, en cuanto empleadora, a efectos de que no considere que aquél ha infringido su obligación legal y contractual de prestación de trabajo; pero también en interés de que el dato sea conocido por los restantes representantes

sindicales y por los propios trabajadores para desvelar de ese modo la sospecha de que el Delegado Sindical denunciante goza de una situación de privilegio que le permite prestar o no actividad laboral según su propio deseo, rompiendo de ese modo la apariencia de que en la empresa no se respeta el principio de igualdad de trato de todos los representantes sindicales y de todos los trabajadores. 3º) Es además un dato cuyo conocimiento se impone por las leyes laborales y sociales vigentes, en particular por la LET y también por la Ley General de Seguridad Social (en adelante, LGSS), según el texto refundido aprobado por el Real Decreto-Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE. 29). Por lo que respecta a la primera, ya se ha citado el art. 45 LET, en el cual se enuncia como causa de suspensión del contrato de trabajo la incapacidad temporal [sub. 1, c)], situación sus-

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1º) La incapacidad temporal a que se alude no es, como se argumentó extensamente en el apartado A) precedente, un dato recabado o solicitado por la Empresa al denunciante, sino un dato facilitado por éste a la Empresa a efectos de justiﬁcar la no prestación de actividad en días hábiles en los que, por consiguiente, y de no ser por esa incapacidad temporal, el trabajo debería haber sido prestado efectivamente para tener derecho a la retribución salarial.

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Por lo que toca a la LGSS, la contingencia de incapacidad temporal es objeto de detallada regulación en los arts. 128 a 133, quedando claramente establecido en ellos, y en la legislación reglamentaria que los desarrolla, que la incapacidad temporal se vincula generalmente a situaciones de enfermedad o a accidente, aunque no de modo necesario porque también se vincula a periodos de simple observación [art. 128.1, b) LGSS]. Es evidente que esa situación es una situación maniﬁesta y declarada, en la medida en que, con cargo a recursos públicos, los del sistema de Seguridad Social, se procede al pago de una prestación económica de cuantía determinada (art. 129 LGSS), que no se abona siempre por las entidades gestoras del sistema sino, durante los días que exceden del decimosexto, corriendo a cargo de la empresa el pago de la prestación comprendida entre los días cuarto a decimoquinto (art. 131.1, párrafo segundo), lo que vuelve a resaltar el interés de la empresa, de los representantes sindicales y de los demás trabajadores de conocer por qué

se abona una prestación social a persona que aparentemente ha dejado de prestar el trabajo sin causa justiﬁcada, injustiﬁcación que se deshace, precisamente, al conocer que esa persona recibe la prestación por encontrarse en situación de incapacidad temporal, acreditada a través de los partes de baja que facilitan los facultativos del sistema nacional de salud y que los trabajadores han de aportar periódicamente a la empresa para la comprobación de que la contingencia existe y continua hasta tanto sea el trabajador dado de alta médicamente, todo ello con arreglo a lo dispuesto en la Orden de 13 de octubre de 1967 (BOE. 4 y 8 de noviembre) e instrucciones y circulares de desarrollo en los aspectos instrumentales. A lo que hay todavía que añadir que la prestación por incapacidad temporal, aun para el periodo cubierto por el sistema público de Seguridad Social, es generalmente completada por la empresa a la que el trabajador pertenece, generalmente hasta alcanzar el 100% del salario que se recibiera en situación de actividad. Tal es el caso de la Empresa peticionaria del Informe, según lo establecido en su Convenio Colectivo vigente, de modo que la Empresa no podría pagar ese plus sin el conocimiento de la situación de incapacidad temporal facilitado por la empresa, ni los representantes sindicales aceptarían un pago o complemento a una determinada persona que no presta actividad sin conocimiento del motivo de ese pago, lo que podría extenderse incluso a la totalidad de los trabajadores de la plantilla. 4º) En último término, el concepto de incapacidad temporal es estrictamente técnico jurídico, y dentro de él se sitúan diversos estados de enfermedad (común o profesional), de accidente (de trabajo o común), así como periodos de observación. Consiguientemente la estricta mención a la incapacidad temporal no permite conocer la causa determinante de la declaración o constitución de esa contingencia, sino únicamente ENERO 2010

pensiva que tiene el efecto de exonerar las obligaciones recíprocas de trabajar y de remunerar el trabajo (art. 45.2 LET). Pero es que, además de lo dicho, la incapacidad temporal es un motivo privilegiado de suspensión contractual, pues, a diferencia de casi todos los demás, produce el efecto de reservar al trabajador el mismo puesto de trabajo que viniera desempeñando antes de la incapacidad temporal (art. 48.1 LET), lo que habla bien a las claras de que esa situación no puede ser en ningún caso, por imperativo legal, una situación reservada o hurtada al conocimiento de los representantes sindicales y de los demás trabajadores, que comprobarán que el puesto de trabajo no se cubre por su titular o, incluso, que el puesto de trabajo está siendo desempeñado por un trabajador interino. Trabajador interino que, precisamente, y por imperio asimismo de la ley, sólo puede ser contratado para sustituir a un trabajador con derecho a la reserva del puesto de trabajo por alguna de las causas legales de suspensión contractual con ese efecto adherido [art. 15.1, d) LET].

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Bajo las consideraciones que anteceden, la aﬁrmación de que la referencia a la incapacidad temporal de un trabajador de una empresa determinada signiﬁca desvelar datos referentes a su salud, carece de todo soporte jurídico en el conjunto del ordenamiento aplicable. Pero, in-

cluso, carece de soporte legal dentro de la LOPD por cuanto se desprende sin mayores esfuerzos de la lectura e interpretación literal de lo dispuesto en el apartado 3 de su art. 7, absolutamente diferenciador de las diversas situaciones jurídicas disgregadas por la inclusión o no del titular de los datos en una comunidad organizativa (empresarial, sindical, etc.) en la que el conocimiento de ese dato resulta imprescindible para el normal desarrollo de las relaciones jurídicas, sean éstas, como en el caso con templado, relaciones laborales o relaciones sindicales. Es evidente, por tanto, que inaplicable al presente supuesto de hecho los apartados 2 y 3 del art. 7 de la LOPD, decae la infracción tipiﬁcada en el Acuerdo y la sanción económica propuesta para la misma, la cual, en el peor de los casos, habría de reducirse a la que correspondiera a una infracción leve, de conformidad con lo aﬁrmado en el anterior apartado A) del Informe, en las cuantías establecidas en el art. 45.1 de la LOPD.

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la existencia de la misma, justiﬁcativa a la vez de los derechos a que se produzca la suspensión del contrato de trabajo (arts. 45 y 48 LET) y de que tenga lugar el pago de una prestación social, en parte por la propia empresa y en parte por el sistema de seguridad social (arts. 128 a 133 LGSS). Si ni siquiera la referencia a la contingencia de incapacidad temporal permite conocer la causa de la misma, mucho menos podrá servir para identiﬁcar los detalles íntimos de salud concurrentes en esa causa, relativos a la gravedad, a la tipología, al diagnóstico, a la terapia, a la previsión de temporalidad, etc., etc.

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Caliﬁcación del despido de la mujer trabajadora embarazada

“Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 de esta Ley, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 de esta Ley, o están disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados” El criterio sentado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su Sentencia de Sala General de 19 -7-2006 (rec. 1452/2005) , reiterado por la de 24-7-2007 (rec. 2520/2006), que exigía la trabajadora acreditase el empresario tuviera conocimiento del hecho de su embarazo, puesto que ello juega como indicio de la discriminación que alega y que, en definitiva, es lo que pretende proteger el Estatuto de los Trabajadores en estos supuestos, no exigiendo que se comunicara el embarazo pero sí que se probase su conocimiento por parte del empleador, ha experimentado un giro radical en sus recientes sentencias de 17-10-2008 (rec. 1957/200), 16-1-2009 (rec. 1758/2008), 17-3-2009 (rec. 2.251/2008), 30-4-2009 (rec. 2428/2008) y 6-5-2009, (rec. 2063/2008). En la variación de la doctrina de unificación de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha tenido una decisiva influencia la Sentencia del Tribunal Constitucional 92/2008, de 21 de julio ,en la que el máximo intérprete de la Carta Magna deja bien claro que la protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 ENERO 2010

l artículo 55.5 ET, en la versión dada por la Ley 39/1999, dispone que:

Ignacio Moreno González-Aller Presidente de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

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camente a la trabajadora a comunicar formalmente al empresario su estado de embarazo. Aparte de que con ello también se corrige la diﬁcultad probatoria de acreditar la citada circunstancia que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer. Todo ello lleva a entender que el precepto es “conﬁgurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación”. Conclusión que parte así de un canon distinto a la discriminación frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposi-

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se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía. La ﬁnalidad de la norma, esto es, del artículo 55.5 ET, es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo, prueba que en ocasiones puede ser enormemente complicada; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona (art. 18 CE) y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno, pues en nuestro ordenamiento jurídico interno no existe ninguna norma que obligue categóri-

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El riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad de las mujeres trabajadoras constituye probablemente el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales, problema de cuya trascendencia y gravedad dan cuenta los datos revelados por las estadísticas (referidos al número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajo por esta circunstancia, a diferencia de los varones). Se trataría de evitar tanto que su condición de mujer, derecho y libertad a ser madre merme sus legítimas expectativas en el plano laboral profesional, como que éste incida de forma negativamente en el pleno desarrollo de las posibilidades propias de la referida condición, especialmente la maternidad. A partir de la Ley 39/1999, cuyo artículo 55.5 experimenta una nueva redacción, se empieza a tener en cuenta de manera más cabal la doble discriminación que sufren las mujeres con responsabilidades familiares, tanto por pertenecer al sexo femenino como por asumir tradicionalmente las tareas domésticas, lo que supone un factor de competencia desigual entre hombres y féminas en el acceso y promoción dentro del mercado de trabajo. Es necesario, en última instancia, erradicar esta lastimosa reali-

dad mediante instrumentos de intervención pública. Por ello esta Ley toma medidas encaminadas a incrementar los derechos derivados de las circunstancias del embarazo, parto y puerperio, al constituir una realidad biológica diferencial respecto a los varones, y merecedora de especial protección, derivada directamente del art. 39.2 CE y, por tanto, las ventajas o excepciones que determine para la mujer no pueden considerarse discriminatorias para el hombre, introduciendo una mayor protección contra el despido por el ejercicio de tales derechos. La evolución experimentada por la jurisprudencia del orden social en la calificación del despido de la mujer trabajadora como nulo, al compás de la nueva doctrina marcada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 92/2008, conozca o no el empresario su situación de embarazo, es digna de elogio, por cuanto toma postura a favor de la erradicación de la desigualdad de hombres y mujeres en el trabajo. Significar, ello no obstante, que fueron los Tribunales Superiores de Justicia los que se anticiparon tanto al Tribunal Supremo como al Tribunal Constitucional en este nuevo enfoque de calificar como nulo el despido de la mujer trabajadora embarazada, -salvo que se declarase su procedencia por motivos no relacionados con el embarazo mismo-, y así merece destacarse la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 Mayo 2008, en el Recurso de Suplicación 1049/2008, analizando exhaustivamente el Derecho Comunitario de aplicación y la doctrina del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, terminando por afirmar nuestro Derecho interno –en concreto la Ley Orgánica 3/07, de 22 de marzo- supera las previsiones de las Directivas Comunitarias. Por consiguiente, todo despido de la trabajadora embarazada que no sea procedente se ha de calificar como nulo, conociese o no el empresario ese embarazo, a diferencia del despido discriminatorio, que, al haberse acordado precisamente en función del embarazo, requiere de forma obligada el conocimiento de esa situación. ENERO 2010

ción de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba “superando los niveles mínimos de protección previstos en la Directiva”; ni tampoco es argumentable que la misma Exposición de Motivos haga referencia al «despido motivado» por el embarazo, porque aún siendo claro que la ﬁnalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios, por razón de embarazo, esa ﬁnalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio.

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Diálogo social y crisis económica: una oportunidad para la democracia participativa

Y por buscar un ejemplo práctico de estas teorías, bastaría con acudir a las experiencias de concertación social y de participación de los agentes sociales que se han dado en España a partir de la Constitución de 1978. La historia más reciente de nuestro país, y si pensamos en el concreto caso de Asturias, su evolución socioeconómica y política en los últimos 30 años, difícilmente podrían explicarse sin el papel desempeñado por los agentes sociales. Para empezar, recordar la base constitucional de los agentes sociales, reﬂejada en el reconocimiento en el artículo 7 de la Constitución Española del papel de los sindicatos y las asociaciones empresariales en la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios, reconocimiento que tiene desarrollo constitucional al garantizar derechos como la sindicación o la

negociación colectiva. Y si hablamos de ejemplos prácticos, podríamos traer a colación la propia configuración desde los años de la transición política de organizaciones sindicales y empresariales con una amplia base representativa y con una práctica de actuación que, aún con altibajos, puede definirse fundamentalmente como una estrategia de negociación. Un estrategia de negociación que, en el plano más general, se ha traducido en un abundante número de acuerdos interconfederales o de acuerdos sociales con la participación del Gobierno. Y si nos movemos hacia planos territoriales o sectoriales más limitados, también el ejemplo de Asturias sería utilizable, con una radical transformación de su tejido productivo en la que la existencia de conflictos no impidió soluciones globales con acuerdo. No se trata ahora de construir un relato épico y sin fisuras de la concertación social en España. El diálogo social ha tenido en España etapas de actividad y de acuerdos, etapas de actividad sin acuerdo y etapas en las que apenas existía actividad negociadora, al menos en sus niveles más elevados. Puede hablarse de desarrollo y de crisis del diálogo social y, por cierto, no siempre ha correspondido esta crisis con las etapas de crisis económica. Baste con recordar la profunda crisis del diálogo social en el periodo de bonanza económica de la segunda mitad de los años 80, y basta también con remitirnos a lo que antes coENERO 2010

n su deﬁnición más académica, la democracia participativa sería una modalidad de desarrollo de los sistemas democráticos parlamentarios, caracterizada por la participación en las tomas de decisión políticas de los interlocutores sociales y los representantes de la sociedad civil organizada. Democracia deliberativa es otro término utilizado para caliﬁcar estas fórmulas de profundización en la democracia parlamentaria, que pondría de relieve las facetas de discusión o incluso negociación que caracterizan estas fórmulas de participación social.

Marcos Peña Pinto Presidente del Consejo Económico y Social de España

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Pero en una visión de conjunto, menos cuantitativa, en términos de medir la longitud de los periodos con y sin acuerdo, y más cualitativa, referida a culturas de las relaciones laborales y sociales, si se podría hablar de un predominio de la utilización del diálogo social. Puede hablarse de una incorporación a la cultura social y también a la cultura política del valor del diálogo y la participación social, que ha sido posible fundamentalmente porque los agentes sociales han ido generando una práctica de acuerdos y asumiendo una cultura de negociación, No cabe duda de que España cuenta con interlocutores sociales, con agentes sociales. Cuenta con interlocutores sociales porque existen organizaciones que, mirando hacia dentro, tienen acreditada su representatividad para ejercer como interlocutores, como representantes. Prueba de ello, en el lado sindical, es la sólida base democrática que supone la fuerte concentración del voto de los trabajadores en las elecciones a representantes del personal en torno los dos grandes sindicatos más representativos, mientras que en el lado empresarial, las confederaciones patronales más representativas, concentran también la aﬁliación mayoritaria. Y la interlocución social se acredita también hacia fuera, en las relaciones entre quienes ejercen como partícipes en la negociación, que se reconocen mutuamente la capacidad representativa que permite una negociación ﬁable. El desarrollo cotidiano de una negociación colectiva de amplia cobertura y la propia suscripción de acuerdos sociales son la mejor prueba de que quienes representan unos determinados intereses asumen que hay otros que, con el mismo grado de legitimación, representan otros intereses. Y si en vez de hablar de interlocutores sociales hablamos de agentes sociales, estaríamos en una visión más dinámica de la realidad de las relaciones sociales en España, centrada en la acción desarro-

llada por estos interlocutores. Acabamos de hacer referencia al amplio desarrollo de la negociación colectiva, antes aludimos a la gestión concertada de los procesos de reconversión industrial, y varias veces hemos recordado una historia de abundantes pactos sociales. Y también podríamos hablar del desarrollo de la fórmulas de participación institucional, con el ejemplo significativo del Consejo Económico y Social de España y de los distintos CES en el nivel autonómico. Con todos estos ejemplos, se puede afirmar que España cuenta con una considerable red de instituciones de participación social y con una actuación negociadora de los interlocutores sociales. Se puede así afirmar que España cuenta, en el terreno socioeconómico, con prácticas e instituciones identificables con las propias de la democracia participativa o deliberativa. Hablemos ahora sobre la crisis: carecemos de un diagnóstico preciso de nuestra situación, tanto del qué, como del porqué; y somos conscientes de que la batería de medidas aprobadas han incidido, por ser generosos, muy modestamente. Ésta es una crisis sin manual de instrucciones. Sin protocolo. Algo que conviene recordar y que a menudo olvidamos. La asimetría financiera se ha desbocado llegando a representar los activos financieros el 350% de la producción de bienes y servicios. El valor social por antonomasia, el “valor trabajo”, se ha depreciado. El oficio, el esfuerzo, la disciplina no cotizaban en el mercado, pareciera que la riqueza caía del cielo. Además nos encontramos con un derrumbamiento global que pretende corregirse con políticas locales. Y por si esto fuera poco, percibo una disociación entre la gravedad de la situación y la percepción social y política de la misma, que se desliza hacia una cierta resignación en el convencimiento de que siempre que llueve escampa. La crisis pasará, sin duda. Pero no es un cuerpo celeste de órbita inmutable. De nuestro comportamiento dependerá su duración y sobre todo nuestras condiciones de salida: mejor, igual, peor. ENERO 2010

mentamos respecto de la gestión negociada de los procesos de reconversión industrial.

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Nadie creo que conteste que nos encontramos ante una situación de emergencia, pero lo que de verdad nos interesa es comprender y aprovechar el doble signiﬁcado del término emergencia. Emergencia, ciertamente, es una situación de peligro inminente, pero también la acción de brotar, de surgir, de emerger. Salir mejor y reforzados. Ése con toda seguridad es nuestro objetivo.

Las fórmulas máginas no existen. Lo único recomendable es el procedimiento a seguir y éste pasa por términos como “acuerdo social y político”

La actuación como es natural debe ser doble, por una parte es necesario ocuparse de lo inmediato: aliviar el malestar, activar los estabilizadores automáticos, políticas pasivas acompañadas de las tradicionales políticas activas de empleo, cuyo resultado nunca pasa de modesto y, por último, agilizar el acceso al crédito. Asunto éste, todos somos testigos, que es más fácil enunciar que resolver. También es más difícil resolverlo que denunciarlo.

Las fórmulas mágicas no existen. Lo único recomendable es el procedimiento a seguir, y éste pasa por términos como “acuerdo social y político”, o “Diagnóstico compartido, propuestas concertadas”. La vía del acuerdo, o del entendimiento si preferimos, es triple: política, institucional y social. El diagnóstico compartido sobre la crisis en nuestro país parece claro que conforma la obligación básica de las grandes formaciones políticas. Acuerdo político que conlleva un acuerdo institucional, lo que venimos conociendo como “coherencia institucional”, reforzar los mecanismos de colaboración y cooperación entre los distintos poderes públicos, entre las distintas Administraciones. Durante años se ha discutido sobre la redistribución del poder, ha llegado el momento de que, cimentada ya esta distribución, el debate se centre en la eﬁcacia y en la eﬁciencia, máxime cuando los instrumentos de actuación se residencian básicamente en las CC.AA. (educación, investigación, empleo...), lo que en el curso normal de las cosas nos conduce a grandes Institutos Federales o Agencias de empleo, investigación, etc., con la correspondiente reducción de los aparatos administrativos en sede central.

Y claro que todos estamos de acuerdo en mejorar la productividad, también podríamos estar de acuerdo en “como no se mejora” y parece que no se mejora porque así lo digamos en una ley, quizás tampoco porque el despido sea más o menos difícil, más o menos caro. Mejoraremos cuando mejore nuestro tridente productivo: humano, tecnológico y físico. Y cómo hacerlo es lo que de verdad debería ocupar la atención política, social, económica y cultural de nuestro país.

Nuestras sociedades son muy complejas, tienen una articulación delicada y soﬁsticada; el poder está muy repartido y la razón también, nadie la tiene registrada en exclusividad. Ello exige escuchar al otro, ponerse en su lugar, usar los tres consejos de Popper: la falibilidad –pensar que incluso podemos estar equivocados-, la razonabilidad y la despersonalización –huir de los argumentos ad hominen-. Complejidad y diﬁcultad que debieran aconsejar: un entendimiento político, un acuerdo institucional y un compromiso social. ENERO 2010

En las distintas Memorias del CES hemos repetido la necesidad de cambiar nuestro modelo productivo, nuestro patrón de crecimiento. Éste es el requisito esencial para emerger. Animábamos a políticas estructurales permanentes de apoyo al Capital Humano, al Capital Tecnológico y al Capital Físico. Resulta una obviedad destacar a estas alturas que la riqueza de una Nación radica en la inteligencia, en la capacidad de sus ciudadanos, resulta una obviedad repetir que el factor humano es el factor estratégico por antonomasia, resulta una obviedad insistir en investigación, desarrollo e innovación, pero estamos en lo de siempre, en aquello que comentaba Kierkegaard, de “la dramática persecución de lo obvio”.

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Desde la cima del Cueto Negro (1.853 m.), las pistas de la estación invernal Valgrande Pajares, con capacidad para transportar más de 9.000 esquiadores/hora, descienden hasta el Brañillín a través del Valle del Sol.

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Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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El futuro ya no es lo que era. Las proyecciones de la Seguridad Social

Luis Martínez Noval Ex-Ministro de Trabajo del Gobierno de España y Consejero del Tribunal de Cuentas Pilar Sáenz de Jubera Álvarez Profesora Titular de la Facultad de Económicas de la Universidad de Oviedo

Los sistemas de pensiones han despertado siempre mucho interés académico en razón de la creciente preocupación que se viene manifestando en torno a su viabilidad financiera. De los sistemas de pensiones penden las vidas de millones de personas, justamente en las edades menos apropiadas para afrontar dificultades. Por tanto, todo sistema que se precie debe proporcionar antes que nada confianza a los afiliados y beneficiarios del mismo en la solidez de sus bases financieras. Esa exigencia elemental se ha venido complicando con la proliferación de estudios y proyecciones que, en su mayoría, no han contribuido a transmitir el sosiego indispensable en una actividad asimilada al aseguramiento. Casi todas esas proyecciones han resultado fallidas, lo que ha ido desplazando hacia el futuro el momento de la temida inviabilidad financiera. Pese a todo, la importancia de la materia justifica sobradamente el interés por su futuro. Lo que este artículo se propone no es una nueva proyección, seguramente destinada al fracaso, sino una recopilación de las que en mayor medida han contribuido a extender un clima de pesimismo respecto a la salud de nuestro sistema de pensiones. Todas ellas estaban en principio asentadas en supuestos enmarcados en tres apartados: el demográfico, el económico y el

institucional. Por lo general, esos supuestos, en ninguno de los casos analizados se han hecho realidad ni por asomo, pasado el tiempo. Precisamente ahora que la conﬁanza del público en las instituciones económicas fundamentales adquiere un valor por el que se desembolsan miles de millones de euros a la búsqueda de su rescate, tiene sentido preguntarse si todos esas investigaciones que han puesto en cuestión el futuro de un sistema de seguro social han proporcionado alguna rentabilidad social. En este trabajo, fundado en el análisis de algunas de las investigaciones más publicitadas, se ha querido indagar hasta qué punto todos esos vaticinios no han sido otra cosa que inútiles ejercicios académicos sobre un sistema que hace más de cuarenta años que proporciona prestaciones fundamentales a millones de españoles.

2. La importancia de las proyecciones Las proyecciones que se llevan a cabo en torno a la viabilidad futura del sistema de Seguridad Social son una cosa muy seria, y como tal no conviene banalizarlas. Por más que algunos resultados de las mismas, pasado el tiempo sobre el que se hacían previsiones, y constatada la divergencia entre previsión y realidad, inviten a lo contrario. Son una cosa muy seria ENERO 2010

1.Introducción

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porque esas proyecciones, quiérase o no, inciden para bien o para mal-habitualmente para esto último- en la conﬁanza que los ciudadanos tienen en el sistema y en la credibilidad que el mismo transmite respecto de la posibilidad de que en el futuro, cuando ya no generen rentas con su trabajo, ese sistema las pueda sustituir adecuadamente. En pocas palabras afecta a la conﬁanza que el Estado puede y debe transmitir a los ciudadanos en cuanto a la seguridad de que en el futuro, incluso en el futuro lejano, hará honor a sus compromisos. En realidad, lo que se transmite de modo subliminal en todos esos trabajos de adivinación de lo que puede ocurrir en un lapso de 50 años no es otra cosa que el hundimiento del sistema de protección, la quiebra del mismo. La institución que garantiza las rentas no será capaz de hacer frente a sus compromisos puesto que estos adquirirán tal magnitud en

términos relativos que la sociedad no podrá encajarlos en los gastos corrientes del Estado1. Hay autores a los que desagrada que se haga hincapié en lo temerario de este tipo de prognosis a 50 años y, en particular, que se recuerde que detrás de este tipo de investigaciones están siempre las entidades financieras. A fin de cuentas, se dice, las entidades financieras financian buena parte de los trabajos de economía que se publican en nuestro país, lo que no deja de ser cierto. Aunque también lo es que en pocos casos como en éste existe una relación tan estrecha entre las conclusiones y derivaciones de las investigaciones, y los intereses de las entidades financieras.2 No se piense sin embargo que los hechos son nuevos3, ni que en nuestro propio país no se hayan escrito textos que ya en el año 1982, avisaban de un colapso financiero en nuestra Seguridad Social.

Capital pensión: Valor actual de los derechos de futuros pagos en pensiones en múltiplo de las ganancias medias Media OCDE España

Bruto

Neto

Hombre

Mujer

Hombre

Mujer

9,4

10,9

8,1

9,4

12,2

14,3

10,1

11,9

Fuente: Pensions at glance. 2007. OCDE.

La más reciente constatación se encuentra en una noticia que titulaba así: El gasto en pensiones en el 2050 será un 165% más alto que los ingresos por cotizaciones, y continuaba informando de que un estudio elaborado por la Federación (sic) de Estudios de Economía Aplicada (Fedea) vaticina que a pesar de la aportación demográﬁca y laboral de los inmigrantes, el sistema público de prestaciones dentro de 30 años, no podrá ofrecer una jubilación acorde a las rentas percibidas durante el período laboral activo. Y proseguía: Este estudio concluye que una solución para que los jóvenes de hoy mantengan sus ingresos para cuando dejen de trabajar es recurrir a las fórmulas de ahorro que ofrecen los mercados ﬁnancieros, a través de los planes y de los fondos de pensiones. Los representantes sindicales cuestionan este modelo y apuestan por un sistema público que garantice las prestaciones. (La Voz de Galicia, 15/07/2007) 2 Chulia, E. (2007): “¿Mirando a otro lado? La sociedad y la clase política españolas ante las pensiones.” Panorama Social no 4, FUNCAS. págs. 88-98. ENERO 2010

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Y, más aún, que las opiniones sombrías sobre un sistema fundado en el reparto son asunto que se origina en los momentos críticos de 19734. Con mucha anterioridad insignes economistas vaticinaron la inviabilidad de un sistema de reparto y predijeron las peores consecuencias para la sociedad que hubiera adoptado tal sistema de seguro frente a la vejez. A fin de cuentas, desgraciadamente, también a este respecto se hace realidad ese latiguillo popular debido a Kenneth Boulding que asegura que un economista es un profesional que explicará mañana por qué no se han cumplido hoy las predicciones que hizo ayer. Las afirmaciones precedentes en cuanto a la seriedad de esta cuestión se justifican sin problema alguno en la conciencia de que hablamos de un asunto que en términos de expectativas de derechos constituye el patrimonio básico y fundamental de millones de ciudadanos que tienen en el compromiso que el Estado tiene con ellos en materia de pensiones, la garantía de una vejez sin sobresaltos. Es oportuno

notar que a este respecto España se compara excelentemente con otros países. No sólo está por encima de la media de la OCDE, y bien por encima, sino que nuestras cifras tan sólo las superan Grecia y Hungría. Claro está que lo que unos lo presentamos como un hecho positivo, otros lo entienden negativo. ¿Por qué razón? Es muy sencillo: la generosidad de hoy no es sino el anuncio de los inabordables problemas de mañana. ¿No son fundadas entonces las razones que consideran a la economía como la ciencia lúgubre? En realidad, cuando se habla de proyecciones de gastos de la Seguridad Social en materia de pensiones, se plantea una condición previa que determina el conjunto de la proyección. Se supone que todos los cálculos se hacen en condiciones de legislación constante. Eso significa, ni más ni menos, que no variarán en casi 50 años ni las bases de cotización (por supuesto, en términos reales), ni los tipos de cotización. No se alterarán tampoco los déficits de los regímenes especiales y la financiación de los mismos se ins-

“En mis estanterías hay un libro publicado en 1982 que lleva por título La Crisis Mundial de la Seguridad Social. No puedo evitar cierto pudor por mi contribución a la obra. No por su contenido [...] Mi sentimiento está más relacionado con la ingenuidad e incapacidad de entender el juego en el que se me invitaba a participar. Una retirada de las prestaciones por pensiones del sector público podría crear un gran flujo de capital en el mercado de valores. A las instituciones financieras se les hace la boca agua ante esta perspectiva. Siempre ha resultado sencillo obtener financiación para proyectos como La Crisis Mundial de la Seguridad Social y gran parte de estas ayudas han sido canalizadas a través de los gabinetes estratégicos conservadores de EE.UU. Tras décadas de propaganda, no sorprende que la mayoría de la gente esté convencida de que realmente existe una crisis mundial de la Seguridad Social. Aunque políticos y analistas deberían distinguir la mala información de la realidad, tienden a prestar atención sólo a los hechos y cifras a los que están ideológicamente predispuestos. El hecho de hablar continuamente de crisis hace que la confianza de la gente en sus pensiones se vea afectada. Los que hablan de crisis en la Seguridad Social contribuyen a que la situación se agrave. Por increíble que parezca, algunos intentan fomentar esta incertidumbre”. (John Kay, original publicado por Financial Times y reproducido en castellano por Expansión 4.02.2005). 4 En 1913 [decía Olof Palme] el Parlamento sueco instituyó el primer seguro de vejez obligatorio. Aunque modesto (cincuenta coronas por año), fue acogido calurosamente por la población. Esta primera gran reforma social debía desarrollarse poco a poco, gracias a la creación de un fondo público. Esta decisión tuvo lugar después de intensos debates públicos y parlamentarios. El profesor Knut Wicksell, uno de los grandes economistas suecos de la época, intentó inútilmente en varias ocasiones demostrar los peligros de una tal reforma... Para financiar esta pensión de vejez, aseguraba, el país estaría condenado a quemar los recursos naturales y, en particular, su capital forestal. K.Wicksell preveía, en consecuencia que para 1950 la superficie de árboles sería reducida en un 50 por ciento y para 1960 en un 75 por ciento.(Economía y Sociedad Humana. Ediciones de la Revista de Trabajo. Ministerio de Trabajo, 1974) La Seguridad Social puede encontrarse en el futuro en una situación de quiebra financiera ante la que habrían de adoptarse medidas de emergencia que pudieran haberse evitado (Programa de Mejora y Racionalización de la Seguridad Social. B.O.C.G. I Legislatura, 22 de abril de 1982) ENERO 2010

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Tales supuestos tienen mucho de heroicos en la medida que resulta impensable que a lo largo de cuatro décadas no se vaya a mover ni una paja en la normativa de la Seguridad Social. No digo ya que se fueran a suponer reformas sistémicas; se trata de que ni reformas paramétricas se vayan a introducir ni atrevidas, ni tímidas. Sencillamente, ninguna reforma. Ese tipo de método para abordar una cuestión que algunos llaman prognosis conduce a resultados que suponen un cierto despilfarro de medios. Tales investigaciones nos alertan frente a determinados acontecimientos que podrían ocurrir, por ejemplo, en 2059. Se avisa que si seguimos por la misma senda por la que hoy discurrimos, en ese año alcanzaremos un gasto en pensiones que se elevará el 18% del PIB frente al 8,2% que supone en 2007. En deﬁnitiva, de seguir así las cosas duplicaremos el gasto cuando el porcentaje de población mayor de 65 años llegue ya a constituir una porción de la sociedad extraordinariamente importante.

Tal cantidad de votantes en esas edades, o en edades aledañas, supondrán una fuerza electoral muy considerable. Que puede inclinar, sin duda, la balanza hacia gobiernos que estén dispuestos a alterar el gasto público o la estructura del mismo para alcanzar ese 18%. Así es el sistema democrático. Pero, ¿sería ello un disparate económico de imposible sostenimiento? En modo alguno. Básicamente por dos razones: la primera porque la prognosis estima que a partir de esas fechas desaparece el efecto baby-boom y se comienza una senda demográfica de regreso a la normalidad, pero vaya usted a saber...; la segunda porque ese porcentaje de gasto es el que hoy soportan países como Italia y habría que preguntarse si mañana sería un drama en España lo que hoy no lo es en Italia. Es evidente que la atalaya desde la que hoy observamos el panorama del futuro, proporciona una visión más despejada que la de años atrás. La causa no es otra que el refuerzo de mano de obra que ha supuesto la inmigración y la positiva evolución del mercado de trabajo. En suma, la base fiscal del sistema ha experimentado en los años precedentes un aumento considerable. Por cierto que cabe ahora preguntarse quienes de los que ahora predicen el hundimiento del sistema en 2059 acertó en sus previsiones de 1998 respecto de lo que ocurriría en 2007 o 2006. La respuesta es fácil: ninguno. Pero no todo lo que por fortuna ha ocurrido es beneficioso para el sistema, según algunos. El inconveniente que plantea el papel de complemento demográfico que supone la inmigración tiene una contrapartida. Pasados los años, el día de mañana, cuando los afiliados inmigrantes se conviertan en jubilados, habrá que pagarles las correspondientes pensiones, residan aquí o en sus países de origen en virtud de los innumerables convenios que España tiene con numerosos países. Frente a esta dificultad cabe preguntarse: ¿qué hubiera pasado si el alivio demográfico, en suma el aumento de la base fiscal o el incremento de la ratio afiliados/pensionistas, se hubiera producido ENERO 2010

trumentará al modo del presente. Esto es: con los superávits del Régimen General y Especial de Autónomos. De manera que lo que debería suceder es que no se van a alterar en modo alguno ninguno de los regímenes especiales; ni sus bases de cotización, en aquellos casos en los que diﬁeren por inferiores con las del Régimen General; ni sus tipos de cotización cuando son inferiores al 28,4%. Es natural que esos ejercicios deban plantearse de ese modo porque de no ser así, la cuestión resultaría sencillamente inabordable. Para quebrar tal argumento en el que se fundan todas las predicciones no sería necesario más que relatar sucintamente todos los cambios que en pasado lejano y reciente han tenido lugar en materias paramétricas del sistema: bases y tipos de cotización, fórmula de cálculo de la base reguladora de la pensión de alta, condiciones de la jubilación anticipada, etc. Todos esos cambios habidos en el pasado y los que se vislumbran en el futuro inmediato son una buena contrastación de lo sensato del supuesto de legislación constante.

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Pese a todo, en estas nuevas condiciones en las que hemos resuelto el problema demográfico vienen a manifestarse nuevas alarmas. La continua mejora de la salud de la población y el consecuente aumento de la esperanza de vida alarga el período en el que los ciudadanos tienen derecho a la percepción de una prestación contributiva. El problema, ciertamente, viene de lejos y amenaza con seguir socavando las bases financieras del sistema. Para hacer frente a tal problema hay quien propone escindir las prestaciones que hoy proporciona el sistema público en dos figuras distintas y diferenciadas: una la sustitución de rentas; otra el aseguramiento de la longevidad. La responsabilidad de la sustitución de rentas sería encomendada a un mercado de anualidades que está por crear en nuestro país; la segunda figura sería responsabilidad del Gobierno. Por esta vía, un tanto tortuosa se abriría paso a un sistema mixto que es lo que hace más de una década vienen pretendiendo algunos autores.

Sin embargo, toda una pléyade de autores españoles, que se ocupa de esta cuestión de la Seguridad Social del futuro, ignora habitualmente las dificultades que plantean a los poderes públicos las reformas del sistema, cualquiera que sea la ambición reformadora. Esta realidad suele ser calificada por esos mismos autores como “política del avestruz” o como “mirar a otro lado”, “intereses electorales inconfesables” y cosas similares. Olvida esa gente que estamos tratando una cuestión muy sensible. Un asunto político que determina el futuro de millones de trabajadores que han depositado su confianza en un sistema que se ha comprometido a resolver su problema de rentas cuando hayan agotado su capacidad para obtenerlas con su trabajo. Y ese compromiso, ciertamente, es una cosa muy seria. El mejor ejemplo de cuanto se dice se encuentra en los Estados Unidos. Bush tuvo desde el inicio de su mandato en su agenda reformadora la privatización de la Seguridad Social. Con el paso del tiempo, los ímpetus se han ido desvaneciendo hasta el punto de que si bien en 2006 en el Discurso sobre el Estado de la Unión la reforma de la Seguridad Social ocupó más de la mitad del mismo, la intensidad de la reforma redujo su alcance. En el momento presente, cuando la autoridad presidencial parece tan menguada, en

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merced a un fuerte crecimiento de la población activa española? ¿Transcurridos los años no habría que pagarles idéntica pensión que a los inmigrantes? Es justamente lo que ocurrió, y aún ocurre, con los españoles que emigraron a países europeos en los años 60.

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De modo y manera que una decisión política de esta naturaleza exige cautelas absolutas. ¿Cuál es la razón? Sin duda, la pasada experiencia en proyecciones sobre el mismo tema, que han sido arrumbadas por la realidad de los hechos. En las proyecciones a corto plazo- 2000, 2005 o 2010- los resultados han sido desoladores por su alejamiento de las cifras ya constatadas o que se pueden esperar en el futuro, como son las cifras de 2010. De esos trabajos, en realidad, se ha colegido como conclusión de todos ellos una cuestión de fácil expresión: su inutilidad. Veamos someramente la experiencia pasada: en 2000, cuando ya era evidente el fiasco de las proyecciones hechas en 1996 se vuelven a hacer ejercicios de adivinación aunque afirmando que las nuevas proyecciones volverán a fallar como lo hicieron las anteriores: efectivamente, volvieron a fallar. Poco más tarde ese error se explica sencillamente aludiendo a la pasmosa evolución de nuestro mercado de trabajo. Pero, ¿qué hubiera sucedido, entonces, si dando por buenas aquellas predicciones de los expertos se hubiesen dado los pasos para hacer una reforma sistémica de la Seguridad Social? Pues que siguiendo sus recomendaciones de tono científico se hubiera abierto la puerta a una Seguridad Social de estructura mixta en

la que una buena parte del sistema se hubiera traspasado a la responsabilidad de las entidades financieras privadas que, lógicamente, habrían recibido aquella entrega con los brazos abiertos. Mención especial merece aquí el arquitecto de la reforma chilena, que fue contratado por un círculo de empresarios para hacer proyecciones conducentes a la exportación a España del nuevo sistema chileno. ¿Qué hubiera ocurrido de haber seguido las recomendaciones de Piñera ahora que el sistema chileno está de regreso de la experiencia capitalizadora? En realidad ni las estimaciones hechas aquí, ni la realidad de allá se han acercado siquiera a lo previsto. Pero disponemos también de proyecciones oficiales, entendiendo por tales las que ha llevado a cabo el propio sistema de la Seguridad Social. En fechas lejanas, en 1996, la Seguridad Social suponía que a legislación constante, en el año 2030- límite superior de su proyección el gasto en pensiones se elevaría al 11,18 del PIB. Años después, en 2002, el sistema vuelve a auscultarse a requerimiento del Comité de Protección Social de la UE si bien en un horizonte más amplio que llega a 2050; en tales condiciones el gasto alcanza el 13,04% del PIB. En fin la última proyección oficial conocida, hecha igualmente a instancia de la UE, eleva la cifra de gasto al 14,51% del PIB. En todo caso se trata de cifras sobradamente inferiores a las que obtienen los expertos privados. Los que apuntaban como plausible aquella reforma proponen hoy algo distinto, y lo hacen apoyados en una nueva base que en este caso se ajusta a la realidad: el aumento de la esperanza de vida que obviamente aumenta el gasto en prestaciones. Unos autores se apoyan en esa irrefutable situación para proponer la escisión en dos del sistema, tal como se relataba líneas atrás. Otros se inclinan por extender la formula de cálculo de la pensión de alta a toda la vida laboral; por el incremento de la edad legal de jubilación hasta los 70 años; y por el procedimiento de revisión anual de las prestaciones conocido como IPC-X. A ello, una vez alcanzaENERO 2010

el ocaso de su presidencia no parece probable que Bush acometa esa reforma. Alan Greenspan en su reciente libro se lamenta de que Bush no haya tenido el coraje político para llevar a cabo esa reforma. Por tanto, es curioso constatar que quien tuvo coraje y capacidad política para llevar a cabo una reforma fiscal profunda o para llevar a su país a la guerra en Irak no haya encontrado el momento ni las circunstancias idóneas para materializar la reforma de la Seguridad Social. Refiriéndose a nuestro entorno más cercano, no es necesario insistir en los plazos en los que se han acometido reformas. La reforma italiana fue calificada por algunos autores como la reforma sin fin; la tan celebrada reforma sueca se aprobó en el parlamento tras varios años de discusiones; y la alemana no fue en absoluto corta en términos temporales.

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do el equilibrio del sistema, habría de añadirse la apertura del mismo a la capitalización individual. Este hecho singular, la apertura a la capitalización, forma parte, de uno u otro modo, de las condiciones previas para que el sistema pueda ser salvado. Vamos por partes. Proponer una edad legal de jubilación de 70 años5 va mucho más allá de todas las modificaciones que en ese parámetro se han hecho a lo largo y ancho del mundo; la mayor parte de ellas se queda en los 67 años y eso tras un largo período que llega hasta el año 2035. Proponer esa cuestión en estudio patrocinado por una entidad bancaria es, por lo demás, como mentar la soga en casa del ahorcado toda vez que son las entidades financieras las que se aprestan a jubilar prematuramente a sus empleados con mayor diligencia. Extender en la fórmula de cálculo la totalidad de los años cotizados forma parte de la acentuación de la contributividad de la que habla el Pacto de Toledo; por lo tanto, pronto o tarde, es probable que una fórmula de esa o similar factura sea llevada a la normativa. En fin, proponer una rebaja de las prestaciones sobre la base del IPC-X supondría un tratamiento indiscriminado de la población pensionista. Existe una propuesta más imaginativa que supone crear un IPC específico para los jubilados, tratando de asegurar que tal grupo de población no pierda capacidad adquisitiva. Nótese, a todo esto, que se excluye, sin motivo alguno que lo justifique, la posibilidad de aumentar los ingresos como medio para hacer frente a futuros problemas. Todos estos trabajos ni tan siquiera se plantean esa posibilidad, que ya está descartada de antemano. Ello no deja de ser una manifestación más del tinte ideológico que envuelve todos estos trabajos. En todos ellos es un hecho dado que los trabajadores españoles rechazarán cualquier solu-

ción de los problemas de la Seguridad Social que suponga un aumento de las cotizaciones. Y nada de eso se corresponde con la realidad si los trabajadores españoles mostraran el mismo tipo de inclinación que los norteamericanos a propósito de esta cuestión: preguntados si para afrontar el problema ﬁnanciero de la Seguridad Social optaban por la reducción de pensiones o el aumento de las cotizaciones se inclinaban claramente por esta última posibilidad. En ese contexto, no cabe duda que los trabajadores se inclinan por el ahorro forzoso que supone el incremento de cotizaciones antes que por la reducción de prestaciones.

3. El papel de los supuestos en las proyecciones del futuro: La experiencia norteamericana y el contraste con la española En Estados Unidos la Oficina de la Seguridad Social lleva a cabo de modo oficial y periódico predicciones a largo plazo de la viabilidad financiera de su sistema de protección; de ellas informa al Congreso. A su vez, las reformas propuestas en las Cámaras son evaluadas convenientemente y siempre se acude al método, en uno y otro caso, de los supuestos alternativos (optimista, intermedio y pesimista). Adicionalmente, numerosas instituciones privadas llevan a cabo también análisis independientes de las reformas que se proponen. Obviamente, para que las predicciones tengan un mínimo grado de credibilidad los supuestos en los que se fundan son fundamentales. Son sin duda los criterios más controvertidos por lo que son sometidos a unos cuantos filtros de opinión y evaluación de los mismos. Todos los años, naturalmente, se contrastan los supuestos y la realidad para ajustar las predicciones respecto del futuro. Una vez que los supuestos son aceptados, los actuarios llevan a cabo su trabajo de proyección.

El gobierno propuso recientemente un sistema de incentivos para llegar a esa edad de jubilación de forma voluntaria. El objetivo no es otro que llevar la edad real de jubilación a la coincidencia con la edad legal de jubilación. En la actualidad esa dos edades se encuentran en 63,2 y 65 años. (Ley 40/2007 de medidas en materia de Seguridad Social. BOE 291 de 5 de diciembre de 2007.) ENERO 2010

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Cuando un cambio tiene lugar en alguna de las variables, la duda es inmediata: ¿se trata de una fluctuación de corto plazo o de un cambio de tendencia? Sólo el paso del tiempo tiene respuesta a esa pregunta. Una vez que el trabajo está hecho, en la experiencia norteamericana se someten los resultados a un Panel Técnico que como ocurrió en 2003, recomendó cambios en cinco supuestos: 1) un incremento de la tasa esperada de inmigración 2) una acentuación del declive de la tasa de mortalidad 3) la eliminación del crecimiento de la tasa de empleo de los trabajadores mayores relacionada con el previsto aumento de la esperanza de vida 4) el previsto incremento de los salarios reales y 5) la prevista reducción del nivel de inflación. Los supuestos necesarios, como es fácil de entender, tienen una doble característica: demográficos y económicos. Unos trabajan con la población que va a recibir la prestación y otros con los trabajadores que van a aportar la cotización. De los supuestos demográficos se puede esperar que se caractericen por una cierta estabilidad por cuanto son de cambio muy lento y en los que resulta más sencillo discernir entre una fluctuación de corto plazo y un cambio de tendencia. Entre ellos se encuentran fertilidad, mortalidad, discapacidad e inmigración. A ellos dedicaremos una atención más detallada. La fertilidad viene cayendo en España desde 1976. A partir de ese año las cifras de nacimientos han venido reduciéndose con escasos y débiles apuntes de una inflexión en la tendencia que no acabó de llegar. En correspondencia, la tasa de fertilidad fue decayendo al compás de los nacimientos. Sin embargo, en 1999 tuvo lugar ese cambio que modificó a su vez al alza la tasa de fertilidad, que muy lentamente, de modo casi imperceptible

aunque real, comenzó una prometedora remontada. De una tasa de 1,15 en 2000, paso a paso, se ha llegado a otra de 1,29 en 2007. ¿Constituye ese dato el alumbramiento de una tendencia futura? Esta todavía por consolidarse aunque si miramos a nuestro alrededor, encontraremos razones para el optimismo. Somos uno de los países del mundo con menor tasa de fertilidad y de nuestro entorno geográﬁco nos comparamos con Italia, aunque divergimos de Francia, Alemania y Reino Unido. ¿Es nuestro aparente cambio de tendencia una consecuencia de la explosión inmigratoria en España? Países que han vivido ese fenómeno inmigratorio, como los anteriormente citados vivieron idéntica experiencia y hoy superan nuestra tasa de fertilidad. Un dato puede ayudar a comprender el fenómeno: todos los países de procedencia de nuestra inmigración tienen tasas de fertilidad muy superiores a la nuestra. El supuesto relativo a la fertilidad, en consecuencia, debe ser revisado al alza. Así lo ha hecho el INE, que en su última proyección de población hasta el 2070 en el que considera que la tasa a partir de 2030 y hasta el límite del horizonte de proyección alcanzará un valor de 1,53 hijos/mujer. ¿Será que la inmigración adquiere las pautas reproductoras de los españoles y abandona las de sus países de origen? Por otro lado, la natalidad puede ser propiciada, incentivada o fomentada sin correr riesgo político alguno. Se trata de una política que goza de muy buena prensa por lo que se encuentra sobradamente legitimada socialmente. Pese a todo, respecto a esa circunstancia, no existe unanimidad6 ya que algunos autores recuerdan que la contención demográﬁca se encuentra entre las principales razones que explican el progreso de las sociedades occidentales más avanzadas; progreso medido, por cierto, en términos de renta per capita.

Recientemente el profesor Tortella se mostró discrepante con la política de fomento de la natalidad por entender que el problema mundial es justamente la sobrepoblación y esa y no otra es la causa del subdesarrollo. Véase si no: “El deber de los europeos, por tanto, en lugar de darse golpes de pecho y hacer contrición por una pasada explotación más imaginaria que real, en realidad es abandonar unas poco meditadas veleidades natalistas y ayudar a los países de Tercer Mundo a poner límites a una fecundidad desorbitada. Lo demás es demagogia.” (Gabriel Tortella. ¿Es oportuno fomentar la natalidad? El País 21/07/07. ENERO 2010

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La mortalidad es otro de los factores demográficos que va a jugar un papel determinante en el futuro de los sistemas de pensiones, y en particular en el nuestro. Lo juega en sentido inverso: nuestra baja tasa de mortalidad se corresponde con una elevada esperanza de vida que alarga el período de percepción de la pensión. Se puede afirmar sin ambages que el salto experimentado en España en materia de esperanza de vida ha sido espectacular. En 1900 la esperanza media era de 35 años mientras que en 2000 la de los hombres era de 74,14 y la de las mujeres 81,90. En realidad los países europeos que superan esas cifras son tan solo Islandia, Noruega y Suecia. Pero a nuestros efectos tiene mucho mayor interés la esperanza media de vida a los 65 años, que es nuestra edad legal de jubilación: para los hombres, en 2000, era de 16,12 años y en la mujeres de 20,117. Pero a diferencia de la natalidad, no hay en este terreno una política explícita que sea adoptada y publicitada. En las proyecciones del INE hasta 20708 la esperanza de un niño español que nace en 2035 llega a los 84 años y se mantiene en ese tope hasta 2070. Tal política es enormemente sutil y se compone de políticas diversas, entre ellas por supuesto la sanitaria, con sus avances científicos y técnicos ¿Se puede esperar, entonces, un incremento de la esperanza media que alargue más la vida de los españoles? En todo caso la evolución al alza será lenta, como lo fue la que nuestro país experimentó desde los años 60 del pasado siglo. El alargamiento de la vida cuenta además a su favor con un desarrollo científico (diagnóstico y terapéutico) que no conoce límites y que ha encontrado en la biotecnología una vía rápida de avance y progresión.

La incapacidad juega un papel muy importante en todos los sistemas de protección europeos. La causa no es otra que la cobertura que proporciona ajustada a los fines para los que se puso en pie, y por los problemas que resuelve en virtud de las posibilidades que ofrece a los trabajadores para abandonar anticipadamente el mercado de trabajo cuando no se tienen las condiciones-edad o años cotizados- para hacerlo por jubilación. Son precisamente las crisis en el mercado de trabajo las que impulsan la búsqueda de prestaciones por incapacidad. Es razonable suponer, por tanto, que este concreto apartado de las prestaciones asociará su evolución al mercado de trabajo y más en particular a las decisiones que en el ámbito empresarial se adopten sobre la eventual productividad de los mayores de 55 años. En nuestro país el incremento del número de pensiones de incapacidad ha venido retrocediendo en los ejercicios precedentes en lo que resulta una férrea política del sistema. Otros países-caso Reino Unidotienen en esta fórmula masiva de abandono del mercado de trabajo un problema evidente que tratan de atajar. Pero, con todo, la inmigración y sus flujos han sido el seísmo que ha removido las basesy de qué modo- de la demografía española9. Comenzando por las cifras de la población total, los flujos de inmigrantes han pulverizado todas las proyecciones que el INE había llevado a cabo desde los datos del Censo de 1991. Incluso el Censo de 2001 ha sido puesto al día en cuanto a proyecciones en 2004, para reflejar en la medida de lo posible las nuevas circunstancias que habían sido alteradas por la realidad migratoria. Esta realidad debe ser analizada con detalle- y así ha sido- en

Datos del Instituto Nacional de Estadística (INE) en 2000. Una excelente presentación de las últimas proyecciones de población del INE llevadas a cabo en 2004 se encuentra en Puente, S. y Gil, M. (2004): “Proyecciones de población para la economía española”. Boletín Económico. Diciembre. 9 Un tratamiento del problema se encuentra en Conde-Ruiz, J.I., Jimeno, J.F. y Valera, G. (2007): “Inmigración y pensiones: ¿Qué sabemos?” en (Varios autores) (2007): Ensayo sobre los efectos económicos de la inmigración en España. FEDEA. Capítulo 4. 7

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razón de las consecuencias que puede inducir en nuestro sistema de pensiones. Lógicamente, la inmigración aporta la mano de obra de la que carece la sociedad española debido a su baja tasa de fertilidad. Esto es: aumenta la oferta de trabajo y en consecuencia las afiliaciones a la Seguridad Social resolviendo, transitoriamente dicen algunos, sus problemas financieros. De ese modo, incrementa uno de los indicadores que califica como ningún otro el estado del sistema: el cociente afiliados/pensionistas. O lo que es lo mismo, cuantos trabajadores mantienen a un pensionista. Pues bien, esa relación, crucial en todo sistema de reparto, ha sufrido diversos avatares. En 1988 era 2,33, en 1996 alcanzaba su valor más bajo en 2,06, y en julio de 2006 había escalado hasta un 2,65. La afiliación de extranjeros es, obviamente, la responsable de ese alivio. Pero, nuestro gozo en un pozo, la inmigración no resolverá los problemas a largo plazo de nuestro sistema. No lo hará porque no ataca el problema de la estructura por edades de la población o, en otros términos, la cuestión que se refleja gráficamente en la pirámide de edades de la población total, en la tasa de dependencia10 y, en definitiva, en el cociente afiliados/ pensionistas. La razón es de fácil comprensión. Debido a la franja de edad en la que se concentran la mayor parte de inmigrantes que es la de 20 a 40 años, esa población adicional resuelve los problemas de hoy, aunque no los de mañana porque en ese futuro dejaran de ser cotizantes para ser receptores de las pensiones del sistema. Dicho de otro modo, Si esa es la franja de edad de las nuevas afiliaciones (20-40 años) de inmigrantes lo que ocurre es que la tasa de dependencia dentro de 20-40 años alcanzará valores insoportables financieramente. Así lo refleja la proyección del INE que alcanza valores de esa tasa moderados en el entorno

La cuestión fundamental de esta conclusión de inviabilidad financiera del sistema, incluso con el concurso de la inmigración, se encuentra, cómo no, en los supuestos en los que se fundan las proyecciones. El INE estima que de una fase de fuerte incremento de los flujos exteriores habrá una transición a una tendencia mucho más moderada en la que tales flujos, hasta el año 2070 se mantienen en el entorno de los 250.000 efectivos. Pero, una vez más, en los supuestos que se pueden contrastar con los datos, los hechos difieren de la realidad. La diferencia, por otro lado, no es una cuestión menor. Ambas columnas revelan tendencias antagónicas, una creciente, otra de signo contrario. De ello se puede derivar una doble conclusión: es seguro que la realidad atemperará la cuantía de los flujos, pero es también probable que no termine haciéndolo en los 250.000 anuales que supone el INE. Y, ¿en qué cambia esto la situación proyectada? Sin duda en que un mayor aporte de trabajadores procedentes de la inmigración mantendrá la tasa de dependencia y la relación afiliados/ pensionistas en niveles de viabilidad financiera del sistema.

Porcentaje de población de 65 y más años respecto a la población entre 16 y 64 años. Todos los países sudamericanos tienen Convenio, y en África lo tiene a su vez Marruecos. ENERO 2010

del 28,0, que posteriormente se disparan a la altura de 2040 hasta 48,6 y llegan a 56,1 en 2050. Esto es: difícil imaginar que medio trabajador cotizante mantenga un trabajador pensionista. Hay autores que este mismo problema lo expresan de otro modo. Recuerdan que los inmigrantes que cotizan acabarán por cobrar sus pensiones, y tienen razón. La tendrían también en el caso de que ese incremento de la aﬁliación hubiese sido de procedencia estrictamente nacional: si cotizan hay que pagarles la pensión. Del mismo modo se hará cualquiera que sea el país en el que decidan residir los inmigrantes al término de su vida activa, siempre que tal país tenga Convenio con la Seguridad Social española.11

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FLUJOS DE EMIGRANTES Datos*

Supuestos**

2002

443.085

647.867

2003

429.524

607.961

2004

645.844

507.500

2005

682.711

460.132

2006

802.971

417.449

2007

920.534

* Según Encuesta de Variaciones Residenciales. ** Según Proyecciones INE. Escenario 1.

En ese caso el problema no sería demográfico, sino económico. Si la economía española es capaz de seguir creando empleo y si la demanda de trabajo no encuentra satisfacción en la población residente española, la oferta de trabajo extranjera acudirá a restablecer el equilibrio en el mercado de trabajo. Ciertamente que la cuestión no es baladí a efectos sociales. Pongamos el caso del Banco de España que, con todo rigor científico, se ocupa de estas cuestiones relativas al futuro de las pensiones en nuestro país en sus publicaciones12. La primera consecuencia económica de la inmigración que se apunta en uno de sus últimos trabajos no es otra que el abandono de toda esperanza porque no cabe esperar que la inmigración contribuya significativamente a resolver los problemas de financiación de las pensiones que se vislumbran en el futuro. Son cuestiones estas que por su incidencia social merecen y exigen todos los matices respecto a supuestos y requisitos que se han de cumplir para que las conclusiones tengan alguna credibilidad. Bastaría alguna muestra de cómo los medios de comunicación vulgarizan tales noti-

cias para tomar conciencia de lo que en tantas ocasiones se califica de alarma social. Ahora se puede recordar que en la literatura que se ocupa de estos asuntos era normal encontrar no hace tanto tiempo rotundas afirmaciones sobre la absoluta fiabilidad de las proyecciones demográficas. Por ejemplo, se decía en 1998 que los trabajadores del año 2020 ya han nacido y tal aserto era entonces completamente irrefutable. Lo que nadie imaginaba –al menos en la literatura no hay muestra de ello– era que nuestro país experimentase una avalancha inmigratoria como la que hemos vivido y que por sobradamente conocida sería redundante documentar a estas alturas. Sin embargo, las personas interesadas en esta materia deberían saber13 que las proyecciones demográficas son meramente cálculos formales que desarrollan las implicaciones de los supuestos adoptados. En palabras de una definición de Naciones Unidas de 1958 “una población estimada es una proyección en la que los supuestos se considera que proporcionan un cuadro realista del futuro desarrollo de una población”.

Así lo hizo en Izquierdo, M. y Jimeno, J.F. (2005):” Inmigración: desarrollos recientes y consecuencias económicas”. Boletín Económico. Banco de España. Febrero. 13 Preston, S.; Heuveline, P. y Guillot, M. (2001): Demography. Measuring and Modeling Population Processes. Blackwell Publishing. Oxford. ENERO 2010

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La calidad de tales estimaciones está crucialmente determinada por la validez interna de los supuestos, esto es, la coherencia y consistencia de las relaciones entre las variables. Por otro lado, lo importante de un pronóstico es su validez externa, esto es, el modo en el que el pronóstico responde a los acontecimientos subsiguientes. Los demógrafos consideran un artículo de fe que una proyección con un alto grado de validez interna tenga, a su vez el mismo grado de validez externa. Es evidente que las proyecciones que se hicieron en la década de los 90 sobre la realidad española se han separado espectacularmente de la realidad subsiguiente por lo que su validez externa resultó seriamente cuestionada. Lo mismo podría decirse de la validez interna de los supuestos en los que las proyecciones se basaban, por lo que se puede concluir que la afirmación dogmática de los demógrafos que se reproducía líneas atrás funciona en ambas direcciones. Para rizar el rizo, la Seguridad Social norteamericana ha empezado a hacer, a partir de 2003, proyecciones en un horizonte infinito. El problema que plantea la novedad no es otro que, en esas condiciones, el período de percepción de una pensión sea superior al de cotización del trabajador. Por otro lado, se plantea si la tasa de mortalidad tiene un tope a partir del cual comenzaría a descender. Todos estos interrogantes dan pie a una consideración un tanto escéptica de las proyecciones demográficas. En realidad los problemas se plantean cuando a las mismas se le otorga

una relevancia cercana a una predicción, siendo así que los actuarios de los departamentos oﬁciales no les otorgan esa validez. Benjamin y Pollard distinguieron con precisión la diferencia entre una proyección y una predicción.14

4. Los supuestos económicos de las proyecciones Si aventuradas y temerarias son las hipótesis sobre el futuro comportamiento de los factores demográficos, más lo son aún los supuestos sobre las variables macroeconómicas que subyacen en todo ejercicio de proyección. Cíclicas por naturaleza, son difíciles de prever a corto plazo, cuanto más a largo plazo. En realidad se trata de aventurar el comportamiento hasta el año 2070- por seguir con el horizonte del INE para los factores demográficos- de una serie de variables entre las que se encuentran los salarios nominales, el IPC, los salarios reales, los tipos de interés, la tasa de empleo, la tasa de desempleo y, obviamente, la tasa de crecimiento del PIB. Vivimos en los finales de 2008, inmersos en una profunda crisis financiera que nadie fue capaz de adelantar, y cuando se reflexiona sobre las previsiones macroeconómicas que diversas instituciones hicieron en la segunda mitad de los años 90 sobre lo que sería la economía española del momento presente, se extiende la sensación de pérdida de tiempo cuando se pretende adivinar lo que puede ser el año 2070 de nuestra economía. Y por supuesto, cuando uno se ocupa de estas cuestiones15 se tiene la sensación de

“Al hacer estimaciones de la población del país hacia adelante, distintas del presente, se usa el término proyección en lugar de predicción. La razón es importante. Los demógrafos no hacen otra cosa que analizar las tendencias conocidas de los nacimientos, muertes, migraciones y prolongarlas hacia el futuro (extrapolándolas). Se trata de una operación puramente mecánica que no incorpora expectativas de cumplimiento, como ocurriría con el término predicción. Al proyectar las tendencias existentes no hacemos otra cosa que dar a conocer las implicaciones de lo que debería ocurrir si esas tendencias se mantuviesen... Las proyecciones se desfasan con prontitud y deben ser revisadas para tener en cuenta los cambios en las tendencias subyacentes.” (Benjamin , B. y Pollard, J.:(1980): The Analysis of Mortality and other Actuarial Statistics. Heinemann. London.) 15 Rodrigo Rato, en su condición de Ministro de Economía en el momento, llegó a aﬁrmar que estos ejercicios de prognosis eran como tirar una boina al aire. Un tiempo más adelante, como gerente del FMI, defendería criterios distintos sobre el mismo particular. ENERO 2010

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estar experimentando un proceso de verdadera alquimia. Algunas publicaciones16 se ocupan de dar a conocer de forma periódica todas las previsiones macroeconómicas a corto plazo que se llevan a cabo sobre la economía española. Salta a la vista que incluso a tan corto plazo las discrepancias son en ocasiones importantes. Bien es verdad que en muchas ocasiones las diferencias no van más allá de una o unas décimas. Tales diferencias, a corto plazo, tienen una escasa signiﬁcación, si bien a lo largo de más de 50 años conducen a resultados radicalmente alejados. Es por ello que quienes ejercitan estos ejercicios de proyección a larguísimo plazo con periodicidad, corrigen de modo sistemático sus hipótesis y las someten a su vez a la consideración y revisión por instituciones independientes. Abordemos una a una tales hipótesis.

gasto en pensiones ya que por ley las pensiones se revisan anualmente con ese criterio.

El salario nominal determina la base ﬁscal del sistema que forman el propio salario y el tipo de cotización. De modo indirecto los salarios nominales que se ﬁjan en la negociación colectiva son también referencia ineludible para la evolución de las bases de cotización. En particular el salario medio de la economía y las bases medias de cotización debieran de estar relacionados de algún modo ya que en otro caso la cuantía de la pensión de alta en el sistema se iría alejando del salario de jubilación lo que afectaría a la tasa de sustitución.

Los tipos de interés han pasado a ser variable a considerar en las proyecciones de ingresos, por cuanto empiezan a ser rúbrica importante en los sistemas que poseen Fondo de Reserva, lo que es nuestro caso. Cuando ese Fondo llega a un 4% del PIB y se barrunta un crecimiento del mismo en el futuro inmediato, los tipos de interés cuentan. Es la nueva realidad en la que tiene sentido, ahora, el debate sobre la conveniencia de la inversión de recursos del Fondo en renta variable.

El índice de precios al consumo afecta a las negociaciones de los salarios nominales. En un entorno inflacionista, los sindicatos aceptarán con resistencia la negociación sobre inflación prevista y, en todo caso, generalizarán la aplicación de las cláusulas de revisión de los salarios lo que significaría volver, de hecho, a la negociación sobre inflación pasada que estuvo vigente en tiempos pretéritos. Por otro lado la tasa de inflación condiciona la evolución del

Los salarios reales son, como se sabe, el resultado de restar a los salarios nominales la tasa de inflación. En realidad, los salarios reales constituyen la cuadratura del círculo de la realidad macroeconómica que permite relacionar los mismos con la productividad de la economía. Los salarios reales deben de acompasar su evolución a la productividad porque en otro caso el resultado no será otro que la tendencia inflacionista. Hay quien cree que los sindicatos negocian salarios con la referencia de la productividad. Lo que sí reflejan los salarios reales, ceteris paribus, es la evolución del nivel de participación de los salarios en la riqueza de la nación aunque de modo muy vago.17

La tasa de empleo reﬂeja la población que teniendo edad legal para trabajar (16-64) está ocupada. La tasa española es aún baja e irá creciendo a medida que se materialicen las políticas que creen el entorno social para que la mujer acceda al mercado de trabajo en condiciones similares a las de los hombres. La tasa tiene una importancia crucial porque es el antecedente de uno de los cocientes fundamentales del sistema: la relación aﬁliados/pensionistas. Algunas entidades e instituciones que

Cuadernos de Información Económica. FUNCAS No es este el lugar para reproducir la interesante polémica surgida en el año de 2007, como consecuencia de la aparición de cifras de la Contabilidad Nacional que informaban del retroceso de los salarios en la porción de la tarta de la riqueza nacional. 16

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generan datos en el ámbito social, empiezan a presentarlos elevando la edad legal de 16 años a 20 años, como consecuencia del incremento de los años de escolarización de los jóvenes. La población en edad de trabajar en ese caso sería de 20-64 lo que aumentaría obviamente la tasa de ocupación por motivos estadísticos. La tasa de desempleo es complementaria de la tasa de empleo, excepto el desempleo friccional. La baja fertilidad del pasado reciente llevó a los expertos a vislumbrar un futuro en el que la economía nacional se habría de enfrentar a una situación de restricción de brazos, una situación que, en la economía española, sería inédita. Tal hipótesis ha sido arrumbada por la realidad inmigratoria que estamos viviendo. Téngase presente, además, que a legislación constante la protección por desempleo es responsabilidad del sistema de la Seguridad Social. Por último, la proyección de la tasa de crecimiento del PIB tiene un valor capital por varios motivos. Por un lado es el denominador de un cociente que expresa en todos los trabajos el indicador de alarmas cual es el porcentaje del PIB que en futuro lejano absorberá el gasto en pensiones contributivas, eso sí, a legislación constante. Por otro es el resumen aritmético de las fuentes de crecimiento entre

las que se encuentran el trabajo, el capital y la tecnología. Es, por lo tanto, una variable resumen en la que se contiene la evolución y el comportamiento de todos los factores de producción que operan y operarán en la economía española a lo largo de un inmenso lapso de tiempo. Pues bien, se trata de adivinar su comportamiento, que es el resultado de tantos factores concatenados en un horizonte tan profundo como el del año 2070. Para ello, la primera posibilidad es acudir al pasado, olvidándose de la aseveración de Benjamin y Pollard18. Para ello se cuenta con una serie de tasas de crecimiento del PIB que retrocede más de 40 años (1961-2003) y que nos puede proporcionar alguna idea. El perfil de la serie denota tasas de crecimiento asiáticas en los años 60, que se corresponden con la etapa desarrollista de nuestro país, etapa que se extiende hasta las primeras manifestaciones de la crisis de los 70, que se manifiesta de forma brutal, cuando el PIB descendió hasta el 0,5%. Tras un ligero repunte, vuelve la recaída en los primeros años de la democracia. El inicio de la recuperación se produce en el inicio de los 80 en los que la variable llegó a alcanzar tasas del 5,5%. Sin embargo el comienzo de los 90 reprodujo las consecuencias de las crisis financieras y descendió por primera vez en todo el período a tasas negativas19.

PRODUCTIVIDAD APARENTE DEL TRABAJO (% anual en medias del periodo)

España

1961 - 1970

6,5

1971 - 1980

4,1

1981 - 1990

2,3

1991 - 1995

1,5

1996 - 2000

0,7

Fuente: OCDE.

“Una predicción basada en el estado actual de los asuntos no puede adivinar el futuro” El contenido de este apartado es deudor del Issue Brief de la American Academy of Actuaries Assumptions Used to Project Social Security’s Financial Condition. January 2004. 18

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¿Qué decir de esta sumaria historia de nuestro PIB? ¿Acaso proporciona mimbres para construir una tendencia futura? La cuestión es harto dudosa. En la evolución de las cifras de avance del PIB español han incidido elementos que van mucho más allá de las estrictas condiciones económicas que conforman ciclos y tendencias. En nuestro caso, esa corta historia del PIB se compone, por ejemplo, de circunstancias históricas difícilmente repetibles. Un proceso de apertura de nuestra economía al exterior como conclusión de una etapa autárquica, un cambio sustancial en la economía mundial como consecuencia de la crisis del petróleo de 1973, un cambio radical del marco político que tuvo en sus inicios una incidencia relevante en el terreno económico a partir de 1976, una crisis financiera internacional en los inicios de los 90 y la repetición acrecentada de un fenómeno similar en estos momentos. Ninguno de tales hechos de decisiva relevancia en la esfera económica fue predicho ni adivinado. Y menos aún las dificultades del año 2008. Pues bien, en la mayor parte de las proyecciones financieras20 que se han realizado sobre nuestro sistema de reparto, se introduce un supuesto que por su imbricación económica precisaría de una explicación más detallada de la que se suele proporcionar. Se trata de la evolución de la productividad que juega un papel determinante como principal fuente de crecimiento a largo plazo del PIB.

Sin embargo, tales explicaciones están ausentes de todos estos trabajos que auguran en tono alarmante la inviabilidad ﬁnanciera del sistema. Tales explicaciones no se publican porque, sencillamente, no existen21.

5. Un análisis crítico de los últimos trabajos conocidos De los últimos trabajos que se han publicado en torno a la proyección del sistema de pensiones de jubilación, destacan, por su trascendencia pública, uno de procedencia oficial22 y otro que provino una instancia pseudooficial en razón de uno de sus autores23 pero que funda sus cifras de futuro en otro anterior de la misma persona24. Este último, por otra parte, fue objeto de un editorial del diario líder de la prensa nacional, lo que tuvo que reforzar indudablemente la incidencia de sus tesis que, por cierto, el diario hizo suyas25. Son dos buenos ejemplos26 de cómo visiones marcadamente pesimistas sobre el futuro de las pensiones y de los pensionistas futuros llegan al conocimiento del gran público y socavan la confianza que los ciudadanos depositan en un sistema que viene funcionando en nuestro país desde el año 1963, y que depende, crucialmente, de la confianza que los ciudadanos le otorgan. Más aun, si un Informe oficial elaborado por el propio sistema llega a unas conclusiones nada optimistas, la ciudadanía puede pensar que se trata ir justificando recortes

La American Academy of Actuaries recomienda que en todos los análisis en los que se propongan reformas de la Seguridad Social, si se incluyen proyecciones financieras, los supuestos en los que estas se basan deben ser convenientemente explicados. 21 Mal se puede predecir el futuro si el pasado es considerado un enigma en el que la explicación es difícil, tal como se refleja en Hernansanz, C., Melguizo, A. y Tello P. (2001): “El enigma de la productividad”. Situación. BBVA. Junio 2001. 22 Al Comité de Protección Social de la U.E. INFORME DE ESTRATEGIA DE ESPAÑA EN RELACIÓN CON EL FUTURO DEL SISTEMA DE PENSIONES. MTAS. Madrid, 13 de Julio de 2005. 23 Sáez, M.J. y Taguas, D. (2007): “La reforma de las pensiones”. Panorama Social. no 4. FUNCAS. Págs. 46-60. 24 Balmaseda, M., Melguizo, A. y Taguas, D. (2005): “Las reformas necesarias en el sistema de pensiones contributivas en España”. Moneda y Crédito no 222. págs.. 313-359. 25 “Augurios de crisis”. Editorial de El País 12/02/07. 26 A ellos podría añadirse, quizás, Vidal-Meliá, C. y Domínguez-Fabián,I.(2006): “The Spanish Issues of Introducing NCD’s” en Holzmann, R. y Palmer, E. (2006): Pension Reform. Issues and Prospects for Non-Financial Defined Contribution (NDC) Schemes. The World Bank. Washington, DC. págs. 611-638. ENERO 2010

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en las prestaciones respecto de su nivel actual. ¿Qué pensar, por otra parte, de un artículo que procede de un autor instalado en el Palacio de la Moncloa en el que se recomienda para la salvación del sistema el aumento de la edad legal de jubilación a los 70 años? Se dirá probablemente que eso es lo que posteriormente el Gobierno aceptó en la negociación con los sindicatos, aunque eso sí con importantes incentivos y de modo completamente voluntario.

tipo de aproximaciones al futuro lejano. En este terreno las precisiones de esa ﬁnura en el calibrado convierten el trabajo en meros ejercicios de prácticas, aunque desde luego alejados de la pretensión de ser utilizados como guía para la política relacionada con la Seguridad Social.

A la luz de los argumentos expuestos a lo largo de estas líneas, es conveniente, por tanto, someter trabajos de esta naturaleza y objetivos, a pruebas de coherencia elementales para ver si es posible derivar de ellos algunas conclusiones que verdaderamente sean útiles para diseñar las reformas necesarias en el sistema. Al margen quedan otros que tienen fecha de publicación bastante reciente pero que han pasado inadvertidos para la mayoría de los medios españoles que, pendientes como perros de caza de trabajos de esta naturaleza, rentabilizan la vulgarización de las conclusiones de los mismos que, inevitablemente, son alarmantes en su visión de futuro.

- Hasta el año 2014 se seguirá produciendo superávit en el sistema.

Comencemos por el Informe que en el año 2005 elaboró el MTAS (ahora MTIN) para su análisis por la Unión Europea. Lo primero que llama la atención es su anonimato. Un trabajo del que lo único que se sabe es que ha sido realizado por el MTAS. Ningún organismo, ningún servicio del propio Ministerio se responsabiliza de una tarea hecha en respuesta a una demanda de la UE. Pocas palabras también para dar a conocer la metodología empleada, para llegar a unas conclusiones que debemos aceptar como se aceptan los dogmas: porque sí.

Por su parte Balmaseda, Melguizo y Taguas elaboran un indicador “con horizonte en el medio plazo que debería ser capaz de responder a dos cuestiones básicas. En primer lugar si el sistema incurrirá en déficit durante, por ejemplo, la siguiente década, y en segundo lugar, si el Fondo de Reserva será capaz de financiar dicho déficit (en el caso de que lo hubiera) y durante cuantos años. Como se puede observar, en el escenario base el sistema incurre en déficit en el año 2011, si bien el Fondo de Reserva permite financiar las prestaciones del período sin recurrir a recursos externos” (Balmaseda, Melguizo y Taguas, 2005. Pág. 10).

Pero la opción por un escenario económico muy concreto (tanto que en 2010 el crecimiento del PIB en términos nominales se precisa hasta la centésima: 4,96) resta al conjunto del trabajo una cierta credibilidad, tan necesaria en este

Sobre la base de un método de proyección que no se explicita se extraen las siguientes conclusiones que se transcriben:

- En el año 2015 aparece el primer déﬁcit del sistema por un importe equivalente al 0,04 del PIB. - En este mismo año se comienza a utilizar el Fondo de Reserva para equilibrar los resultados. - A partir de 2021 se empezarían por tanto a producir déﬁcits efectivos.(Informe MTAS 2005, pág 39).

Si aumentamos la amplitud del foco podemos irnos a fechas más recientes, por ejemplo a 200627. En esa fecha encontramos que con el

Conde-Ruiz, J. y Alonso, J. (2006): “El sistema de pensiones en España ante el reto del envejecimiento”. Presupuesto y Gasto Público. no 44. pág 51-73. ENERO 2010

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modelo MODPENS, el déﬁcit del sistema se inicia en el año 2020 (revisadas las prestaciones con el IPC) y a partir de esa fecha inicia una escalada (más bien desescalada) del balance del sistema

que llega a cifras negativas importantes (-6,3% del PIB) en 2050. No obstante, para valorar tales cifras en sus justos términos podemos tener presentes las cifras que presenta el Cuadro adjunto.

BALANCE DEL SISTEMA (en porcentaje del PIB) 2000

2005

2010

2015

2020

2030

2040

2050

Barea et al.(1996)

-1,61

-1,77

Herce et al.(1995)

-0,62

-0,77

-0,99

-1,15

-1,29

MTSS(1995)

-0,10

-0,40

-0,90

Piñera y Weinstein(1996)

-0,42

-0,75

-1,42

-2,31

-3,19

Herce et al. (1996)

-1,37

-1,80

-2,15

-2,43

-2,68

-3,90

-5,85

-5,96

Herce y Alonso (1998)

-0,96

-1,17

-1,52

-1,92

-2,40

-3,90

-5,25

-4,69

Herce y Alonso (2000)

0,16

0,03

0,46

0,02

-0,63

-2,65

-5,32

-6,15

Fuente: Herce y Alonso (2000 pág.16)

modelo MODPENS, el déﬁcit del sistema se inicia en el año 2020 (revisadas las prestaciones con el IPC) y a partir de esa fecha inicia una escalada (más bien desescalada) del balance del sistema que llega a cifras negativas importantes (-6,3% del PIB) en 2050. No obstante, para valorar tales cifras en sus justos términos podemos tener presentes las cifras que presenta el Cuadro adjunto. Y sin ánimo de ser exhaustivo, mucho más recientemente podemos constatar28 que utilizando el modelo MOPEDU03, “los resultados muestran que la tendencia actual de generación de superávits en el balance del sistema va a seguir manteniéndose en la próxima década, entrando en déﬁcit en el año 2029. Dichos superávits acumulados alcanzarían un fondo de reserva máximo del 28% del PIB en 2027.” ¿Que nos ofrece entonces este brochazo que dibuja el panorama futuro de nuestro sistema a través de las proyecciones de las dos

décadas precedentes? La respuesta al interrogante es sencilla: que el futuro ya no es lo que era. En efecto, nuestro sistema, según algunos autores, hubiera estado ya en déficit en 1995, la mayor parte de ellos ese momento lo fijó en 2000, y el último citado que lo situaba en 2000 lo sitúa ahora en 2029. De manera que ya hay quien retrasa los problemas de nuestra Seguridad Social, subsector contributivo, a la tercera década de este siglo. Ello permite a las autoridades responsables del sistema, a las actuales y a las futuras, sopesar las reformas necesarias para afrontar los retos que plantea la demografía con una cierta tranquilidad. Una opinión similar la expresa un informe muy reciente del propio Ministerio de Trabajo29 en el que corrigiendo su opinión del año 2005 (que fechaba los problemas financieros del sistema en 2015), los dilata hasta el año 2029. Entre tanto, han ido apareciendo otras apor-

Alonso, J. (2007): “La política y las pensiones vs la política de pensiones en España”. Papeles de Economía Española. 113, págs. 253-264. 29 Estrategia Nacional de Pensiones. Ministerio de Trabajo e Inmigración. Octubre 2008 en www.mtin.es ENERO 2010

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taciones fundadas en el balance actuarial del sistema que llegan a resultados preocupantes30 que sugieren una situación de insolvencia que, además, se acrecienta a medida que aumenta la cifra de afiliados. El motivo no es otro que la rentabilidad (excesivamente alta) que el sistema proporciona a sus beneficiarios. En la misma línea de aplicación de métodos actuariales Devesa y Devesa (2008)31, refiriéndose tan sólo al Régimen General, calculan que el desequilibrio del sistema se eleva a fecha actual a 885.000 millones de euros y se muestran partidarios de que una norma legal obligue a la Seguridad Social a publicar anualmente las cifras del balance actuarial. El problema estriba en que el sistema de Seguridad Social español nunca fue guiado por la lógica actuarial, ni pretendió serlo. ¿Por qué habría de serlo en el futuro? Desde otra perspectiva, utilizando el viejo método de la descomposición del gasto en cinco cocientes, que alcanzan a tres factores (demográfico, laboral e institucional), Peláez (2008)32 concluye que el sistema seguirá teniendo un volumen de gasto interior a los actuales ingresos, pero que a largo plazo (20 años) la ratio de dependencia se deteriorará inevitablemente, de modo que “ni la inmigración, ni la recuperación de la natalidad... ni la mayor o menor mortalidad conseguirán modificar la estructura por edades vigentes”. A pesar de todo, es oportuno reparar en que todos estos trabajos recientes, incluido el ministerial, abogan, como es natural, por reformas más o menos drásticas a largo plazo. Sin embargo, ninguno de ellos se inclina por la sustitución parcial o total del sistema de reparto por otro de capitalización, lo que supone una importante diferencia en relación con trabajos divulgados en

etapas precedentes. Más aún, en alguno de ellos (Peláez (2008) se encuentran reﬂexiones como la que sigue: “Antes de los ochenta las cotizaciones sociales se utilizaron para pagar las pensiones contributivas, las no contributivas y las prestaciones sanitarias de la población, de modo que fue la sociedad en su conjunto la que se beneﬁció del ahorro detraído de los trabajadores. Alonso (2007 nota 28) calcula que si se hubieran acumulado todos los excedentes pasados, desde 1967, y se hubieran capitalizado al tipo de interés legal del dinero, el Fondo de Reserva que tendría que existir en el presente representaría el 34,33% del PIB de 2004. Pero la práctica de acumular los excedentes del sistema no comenzó hasta el año 2000, por lo que existe una deuda del conjunto de la población con la Seguridad Social. Si en el pasado se desviaron fondos propios del sistema contributivo, ¿por qué en el futuro no puede hacerse lo mismo pero en sentido contrario?”

6. Los retos demográficos y las proyecciones No hay sistema de pensiones en este mundo, sea de reparto o de capitalización, que no afronte los problemas que se derivan de los cambios que se vienen produciendo en la esfera demográfica. En cada país el significado y consecuencias de esos fenómenos tienen orígenes y causas distintas. Básicamente, en nuestro país, las proyecciones a largo plazo han de resolver dos problemas: de un lado la tasa de natalidad que alimente la oferta de trabajo, y, de otro, la tasa de inmigración que complemente la oferta de mano de obra nacional. Ambas variables han sido en el pasado las causas de los problemas y, a su vez, de las soluciones de los mismos. Por una parte la baja

Boado :M.C. y Vidal C. (2008): El balance actuarial como indicador de la solvencia del sistema de reparto. IVIE. Valencia. 31 Devesa, J,E. y Devesa M. (2008): “Desequilibrio ﬁnanciero actuarial del sistema de pensiones de jubilación del Régimen General”. Revista de Economía Aplicada (próxima publicación). 32 Peláez, O. (2008): “Evolución del gasto en pensiones contributivas en España bajo distintos escenarios demográﬁcos (2007-2050)”. Principios. Estudios de Economía Política. 12. Septiembre 2008. Págs. 45-60. ENERO 2010

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tasa de natalidad (entre las más bajas del mundo) que tuvo su mínimo en 1996 llevó a muchos estudiosos del problema en la década de los 90, a llamar la atención sobre los malos augurios que se cernían a medio plazo sobre nuestro sistema. Líneas atrás quedaba constancia de lo yerros cometidos por no haber previsto la irrupción a gran escala del fenómeno inmigratorio en nuestro país. Lo que los expertos desconocían, claro está, era la capacidad de la economía española para crear empleo y, por ende, para actuar como importante magneto de atracción de trabajadores extranjeros a la búsqueda de una vida digna. En el momento presente quien se aventura a proyectar el sistema hasta el año 2050 o 2060 se encuentra con los mismos problemas. ¿Qué tasa de natalidad y qué ﬂujo de inmigrantes se pueden esperar en el futuro cercano y lejano? Dar respuesta a esa cuestión es decisiva para atisbar por donde puede discurrir nuestro mecanismo de protección. Ciertamente que la respuesta a ambas cuestiones no es en absoluto fácil por cuanto dependen de innumerables factores que no son susceptibles de control por

parte de las autoridades españolas, ni de conocimiento por parte de los expertos. En relación con los nacimientos contamos con las previsiones hechas por la Comisión Europea que estima que de la tasa de fertilidad del 1,3 pasaremos en el futuro al 1,4 (según la Comisión Europea); un crecimiento tan débil que puede no estar recogiendo el cambio de tendencia que se observa con claridad en la serie de nacimientos en la población española33. Esa serie recoge el comportamiento de la variable demográfica desde 1930 y en el gráfico refleja el retroceso experimentado en los años de la guerra civil (a la que se atribuyeron los buenos resultados de los años precedentes del inicio del siglo XXI) y su posterior recuperación. Con todo, el gráfico que refleja la serie de nacimientos denota un cambio de tendencia que debe ser tenido en cuenta, si uno se aventura a predecir lo que va a ocurrir en el futuro, con esa variable demográfica tan decisiva, por lo demás, en el horizonte de un sistema de pensiones de reparto. Lo realmente cierto no es otra cosa que la natalidad en nuestro país se recupera.

En realidad la Comisión Europea entiende que en 2050 la tasa de fecundidad será de 1,4, un valor exactamente igual al de 2030. Comisión Europea (2006): “Ageing and pension expenditure prospects in the western world” European Economy. Reports and Studies. Dirección General para Asuntos Económicos y Financieros, nº 3. ENERO 2010

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En tal recuperación, del año 1960 a 1974, tuvo lugar el fenómeno del baby boom español, que llegó a su cénit en 1974. Eso implica que si se perpetúa la edad media de alta de jubilación de los momentos presentes34 (63 años) los peores momentos desde el punto de vista financiero del sistema se vivirán entre 2023 y 2037. A menos, claro está, que en esos momentos haya un flujo importante de inmigrantes, que permita incrementar la relación cotizantes/pensionistas. Sin embargo quedó ya recogido líneas atrás que la última proyección del sistema (Alonso, 2007) remitía a 2029 para encontrar el primer déficit en el balance del sistema. Entonces, puesto que aunque la tendencia de la natalidad apunta una tendencia favorable (debido fundamentalmente al comportamiento de las madres inmigrantes), como esa variable es de comportamiento lento a lo largo del tiempo no cabe esperar que la aportación de brazos que mantenga o incremente la relación cotizantes/pensionistas provenga de la natalidad de los residentes en nuestro país. Por consiguiente, el sistema de pensiones contributivas pasa a depender crucialmente de la variable inmigración que, en consecuencia, juega un papel determinante en las proyecciones del sistema35. A partir de ahí, los supuestos sobre el comportamiento de esa variable deben ser explicados convenientemente para que las proyecciones tengan una mínima solidez y credibilidad. Sin embargo, es posible otro enfoque de la cuestión. Lo que falló en las proyecciones del sistema de la década de los 90 no fue el inesperado shock de inmigrantes sino la incapacidad de atisbar la fortaleza de la economía española

para la creación de empleo. El shock de inmigrantes se produjo porque el empleo de nuestra economía tuvo un comportamiento como ninguna economía tuvo en el período, y ello a pesar de cuantas advertencias hicieron los expertos relativas a la necesidad de cambios estructurales en la regulación de las condiciones contractuales en el mercado de trabajo. Las cosas como son. El inmigrante viene porque sabe que hay perspectivas favorables para encontrar un puesto de trabajo; se lo dicen desde aquí quienes ya han puesto pié en nuestro país y si ese elemento de atracción coincide con otro elemento de expulsión por razón de la situación en su país, se dan las condiciones para que esas personas entiendan que merece la pena arriesgar incluso la vida para encontrar un puesto de trabajo. La cuestión no está tanto en la inmigración como en el empleo. Si la economía española es capaz en el futuro de mantener el proceso de creación de empleo, sea con trabajadores nacionales o con foráneos, será posible sostener una relación cotizantes/pensionistas que equilibre ﬁnancieramente el sistema de reparto36. Todo dependerá crucialmente del empleo en materia de inmigración. Se olvida con frecuencia que el ﬂujo hacia nuestro país comenzó cuando nuestra economía comenzó a dar muestras de una enorme capacidad para crear empleo. Y, a su vez, cuando las condiciones sociales en otros países se deterioraron de modo importante. América Latina y la zona subsahariana se convirtieron en zonas expulsoras de población laboral, al tiempo que se amplió la UE. Pero, ¿qué puede deparar el futuro?, ¿qué comportamiento cabe esperar del lado de la oferta de mano de obra? Ello dependerá de cuestiones institucionales y de condiciones sociales. En cuanto a las institucionales acaban de adherirse a Schengen los nuevos socios europeos,

El Gobierno, con el consenso de los sindicatos, ha incentivado recientemente el alargamiento voluntario de la vida laboral hasta los 70 años buscando, precisamente, el incremento de esa cifra de edad media de altas de jubilación del momento presente. A su vez ha establecido cortapisas a la jubilación parcial que se estaba convirtiendo en un mecanismo privilegiado para los abandonos prematuros de la vida laboral. 35 (Ibídem nota 29 pág. 254) entiende que las proyecciones hechas en la década de los 90 fallaron sencillamente porque “no incorporaron en las hipótesis demográﬁcas y macroeconómicas el shock inesperado de principios del siglo XXI consistente en la entrada masiva de inmigrantes” ENERO 2010

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de modo que serán libres los movimientos de población de Tallin hasta nuestro país. Y en el plano social, será importante la evolución que se pueda producir en el África subsahariana, donde las perspectivas sociales y las demográficas no son nada halagüeñas37. Es razonable, entonces, esperar que por el lado de la oferta no vendrán los problemas. Otra cosa será que el perfil de los oferentes sea el que precisen los demandantes de mano de obra, pero esa será, estrictamente, una cuestión de ordenación de los flujos. De todos modos ese será un asunto radicalmente distinto a aquel que llevaba a suponer que la economía española, en el futuro, llegaría a experimentar en la esfera laboral una situación de restricción de brazos.

2002 2005 2010 2015 2020 2025 2030 2035 2040 2045 2050 2055 2060 2065 2070

En todo caso, si los factores de empuje y atracción de la inmigración (en terminología de Sandell) actúan en el futuro de modo coincidente en el tiempo y en el mismo sentido es muy probable que la proyección de Alonso (2007), que sitúa la inmigración a largo plazo en una cuantía que no supera las 100.000 personas, vuelva una vez más a resultar muy alejada de la realidad. Pero en verdad, lo que sí resulta es alejada de la proyección del INE que reﬂeja el Cuadro siguiente en el que se constata que la proyección del INE tiene dos particularidades

Flujos del exterior (miles)

Fertilidad (hijos/mujer)

Esperanza vida (años)

647,9 460,1 284,9 282,3 279,7 277,1 274,5 271,9 269,3 266,7 264,2 261,9 259,0 259,0 259,0

1,26 1,33 1,40 1,49 1,51 1,52 1,53 1,53 1,53 1,53 1,53 1,53 1,53 1,53 1,53

-80,0 80,7 81,6 82,4 82,9 83,4 83,9 84,0 84,0 84,0 84,0 84,0 84,0 84,0 84,0

Fuente: INE.

Anna Cabré utiliza los datos de la evolución demográfica de Cataluña a lo largo del siglo XX para mostrar que una población que en 1900 tenía dos millones de habitantes, si hubiera evolucionado de acuerdo con las pautas marcadas por la fecundidad y la mortalidad (el crecimiento vegetativo en definitiva) hubiera tenido a finales del siglo XX una población de 2.400.000 habitantes. La cifra contrasta con la población en esa fecha finisecular que se elevó a 6.100.000. Tiene que haber una explicación a esa diferencia de 3.700.000 habitantes y la explicación no es otra que la inmigración. Es cierto que el grueso de ese de ese flujo que llegó a Cataluña tenía su origen en el territorio nacional, pero llegaban de otras regiones españolas atraídos por el dinamismo que irradiaba la economía catalana frente al estancamiento de sus regiones de origen. No menos cierto es que esa aportación de mano de obra se producía en una región con lengua propia y una cultura singular. Cabré expresa su pensamiento con un dictum asegurando que “si hi ha feina, vindran, no ens fallaran” (si hay empleo vendrán, no nos fallarán). Así ha ocurrido en los años 20 y en los 60 y así esta ocurriendo ahora en la época de Schengen y en la de la globalización (Cabré, A. (2001): Inmigració i estat del benestar. Centre d’Estudis Demogràfics. Barcelona. Mimeo en www.ced.uab.es). 37 Sandell, R. (2007): “La ordenación de los flujos de inmigración: Diez años de inmigración masiva en España.” Papeles de Economía Española. nº 113, págs. 207-220. ENERO 2010

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Tanto en lo relativo a flujos del exterior como a tasa de fertilidad. Respecto a la primera el INE entiende que la inmigración no descenderá de los 259.000 efectivos en todo el horizonte que va hasta 2070; respecto a la segunda la tasa de fertilidad llega a alcanzar el valor de 1,53, cifra que está por encima del 1,40 de la Comisión Europea y que incorpora Alonso (2007). En parte sobre la base de estas proyecciones, el Banco de España se ha apresurado a sostener38 que ni el intenso flujo de inmigraciones que prevé el INE a lo largo del siglo, al menos hasta 2070, aportará argumentos demográficos suficientes para pensar en una consolidación de nuestro sistema de reparto. La razón no es otra que la incidencia que la inmigración tendrá en la tasa de dependencia que se supone será muy escasa. Las razones tienen que ver con la estructura de edades de nuestra inmigración que se concentra entre los 24 y los 40 años. Detengámonos un momento en estos argumentos. Según el Banco de España la estructura por edades de la población española está abocada a un crecimiento en espiral en los próximos años, aunque a este respecto es preciso un mayor espíritu crítico a la hora de valorar tales proyecciones. Una primera consideración tiene que ver con las diferencias abismales que se encuentran en esa proyección y que se reflejan en el Cuadro siguiente: TASA DE DEPENDENCIA EN PORCENTAJE* INE

COMISIÓN EUROPEA

2003

25,2

2025

33,3

2050

56,1

Fuente: INE y Comisión Europea. * Pob. > 65 años/ Pob. entre 16 y 64

En efecto, en el mismo año la diferencia entre una y otra fuente es nada menos que de 10 puntos lo que sin duda se debe a las distintas proyecciones de los flujos migratorios. Ya quedó anotado con anterioridad que en lo que tienen que ver con esa variable, el INE supera a otras fuentes y que en los años transcurridos de la década presente el INE ha errado en sus proyecciones sobre la misma variable por excesivamente bajas. ¿Quiere decirse con ello que las proyecciones del INE son erróneas? En modo alguno. Lo único que se quiere decir es que el INE es extraordinariamente prudente en sus proyecciones y que las que en estas fechas podemos contrastar con la realidad apuntan a un criterio muy cauteloso. Por otro lado, no se puede dejar de recordar que algunos autores han llamado la atención sobre el hecho de que los inmigrantes, cuando se jubilen, percibirán su pensión, lo cual no deja de sorprender si se es consciente de que nuestro sistema es contributivo. Y, más aún, alguno llega a considerar que el flujo migratorio puede llegar a ser el caballo de troya del Estado de Bienestar en nuestro país39. En todo caso, la variable determinante desde el punto de vista de la viabilidad financiera del sistema no es la tasa de dependencia sino la relación cotizantes/pensionistas. Y siendo esto así, de nuevo la variable crucial vuelve a ser el empleo.

7. Toda vanguardia tiene su retaguardia Que no se engañe nadie, eso es lo que se desprende de todo manual de estrategia militar porque esta controvertida cuestión de las pensiones no es otra cosa que una batalla, incruenta, eso sí, intelectual, eso también40, pero al fin y al cabo batalla. Pues bien, en ese conflicto que se desenvuelve en publicaciones científicas

Ibídem nota 8 e Izquierdo, M y Jimeno, J.F. (2005): “Inmigración: desarrollos recientes y consecuencias económicas”. Boletín Económico. Febrero 2005. Banco de España. págs.41-49. 39 Xavier Sala i Martin. Su caballo de troya. 11.08.2004. La Vanguardia.es ENERO 2010

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que posteriormente se vulgarizan en algunos medios de comunicación hay autores que asumen el papel de toda vanguardia y otros el de retaguardia. Los dos tienen idéntica importancia, los dos son necesarios. Ciertamente que en torno al futuro de la Seguridad Social española se han publicado trabajos que se ajustan a esos papeles estratégicos. Unos han ido siempre por delante desvelando problemas futuros, avisando del negro panorama que se cierne sobre la sociedad española de no producirse un viraje en materia de Seguridad Social, viraje que por lo general se identiﬁca como una mayor apertura a un sistema de capitalización que pueda convivir con el sistema de reparto en un verdadero sistema mixto. Esa vanguardia, que ha publicado con profusión proyecciones del sistema actual en las que ha errado estrepitosamente (estas líneas lo han reproducido) ha lamentado en diversas ocasiones el papel timorato que las autoridades responsables del sistema han jugado en torno a las necesarias reformas. Otro conjunto de trabajos se ha dedicado no a desvelar calamidades futuras, sino a jugar el papel de la retaguardia en todo conﬂicto: rentabilizar el trabajo de la vanguardia. ¿Por qué no se toman medidas más drásticas si el sistema generará una carga insoportable para la sociedad española? ¿Por qué los responsables del sistema se comportan como avestruces? ¿Por qué se pliegan a inconfesables intereses electorales para minimizar las reformas acometidas o retrasar las necesarias? Estas son algunas de las preguntas que se encuentran en traba-

jos de esta naturaleza41. La mejor respuesta obviamente es una panorámica, por ejemplo, del preciso momento en el que los expertos en la materia calcularon que nuestro sistema entraría en déficit. ¿Qué hubiera ocurrido si los responsables del sistema se hubieran rendido a la indiscutible autoridad en esta materia de Piñera y Weinstein (1996) que situaban el primer déficit en 2000? Por otro lado los expertos en materia de pensiones se refieren a menudo a la politización de la materia, lo que impide debates fundados en cuestiones objetivas. La tacha de politización no deja de ser cierta aunque respecto de la misma son necesarios algunos matices. En nuestro país gobernaron de 1982 hasta el momento presente dos partidos de signos ideológicos distintos y en ese período hubo una línea de continuidad respecto a la política en torno al sistema de reparto. No ha ocurrido así en al ámbito de los expertos, terreno en el que prendieron la ideas y se publicitaron profusamente las recomendaciones políticas del Averting the Old Age Crisis del Banco Mundial de 1994, en tanto que se silencian las autocríticas del propio Banco de años más tarde que otorgan a la Seguridad Social pública un papel creciente respecto a las recomendaciones de 199442.Eso sin duda alguna es pura politización de la materia. Por eso deben de ser bienvenidas todas las llamadas al incremento de la información de la ciudadanía sobre esta cuestión. Es muy conveniente debatir sobre estos asuntos que vienen a informar a los ciudadanos sobre las garantías que ofrecen cada una de las alternativas. Un español

“Una nueva Guerra Fría se ha desarrollado entre bloques de países sobre al papel de los mercados bursátiles versus el de los gobiernos en la provisión de pensiones, seguridad social y, en definitiva, sobre financiación de la economía. Esta nueva Guerra Fría se refiere a los conflictos en torno al papel del Estado y el gasto público, la promoción del ahorro privado para las pensiones y la seguridad social, y sobre la importancia de los mercados de capital en la financiación tanto de las pensiones como del propio sector empresarial” (Minns, R.(2001): The Cold War in Welfare. Stocks Markets vs Pensions. Verso. London. Pág XI.) 41 Ibídem nota 29 en su segunda parte. Ibídem nota 2 y Chuliá, E. (2005): “La reforma del sistema español de pensiones: dificultades de legitimación política y desactivación estratégica del debate.” Cuadernos de Información Económica. 189. FUNCAS. págs. 139-146. 42 Indermit, S.G.; Packard, T y Yermo, J. (2004): Keeping the Promise of Social Security. World Bank, October 2004. ENERO 2010

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debe saber que si pervive el sistema de reparto y se presentan dificultades financieras en el futuro, es posible que, si se modifican algunas condiciones paramétricas del mismo, la pensión que percibirá no sea exactamente la que hoy se le está garantizando. Pero debe de ser informado también de que su prestación complementaria, que tiene garantizada por una entidad financiera, dependerá de la situación y cotizaciones en los mercados bursátiles en el momento de su jubilación. Y deberá ser informado, a su vez, de que su plan de pensiones tiene un coste de un 25% del total de recursos que acumula a lo largo de su vida laboral en materia de comisiones43. Mas una consideración en profundidad de las implicaciones a las que conduce la demanda de información, merece la pena abordarlas con detalles añadidos. Se demanda cabalmente que la sociedad española pueda llegar a conocer cuáles son los riesgos que afronta, colectiva e individualmente, en el futuro. Entre esos riesgos se encuentra, sin lugar a dudas, el envejecimiento de la población. A ello se añaden las consecuencias financieras de tal envejecimiento en la estructura de edades, que desembocará ineluctablemente en lo que la literatura económica popularizó como pesada carga que pende sobre el futuro de nuestra sociedad. Nos encontramos en este caso con problemas de información tal cual han sido formulados atinadamente por algunos autores (Alonso, 2007 y Chuliá, 2005). Tales problemas de información alcanzan en este terreno dos significados con distintas implicaciones. Por un lado se encuentran los que se refieren en términos teóricos a las cuestiones ligadas a la teoría eco-

nómica del seguro entre las que se encuentran el riesgo, la incertidumbre, el riesgo moral y la selección adversa44. Por otro, la mera información respecto al presente y futuro de los sistemas que hoy día conviven en nuestro país, algo que ciertamente podría denominarse Educación para la Ciudadanía (EpC). La primera resultaría un tanto ardua y requeriría el conocimiento de todos los mitos que se han ido extendiendo en la literatura académica y que posteriormente resultaron vulgarizados en los medios de comunicación para consumo de los ciudadanos. Resulta oportuno enumerar tales mitos que en unos casos afectan al sistema de capitalización45. - La capitalización resuelve los problemas demográficos - El único modo de capitalizar es a través de la acumulación de la pensión - Existe una relación directa entre capitalización y crecimiento - La capitalización reduce el gasto público en pensiones - El pago (la reducción) de deuda pública es siempre una buena política - Los sistema de capitalización inducen mejores incentivos en el mercado de trabajo - Los sistema de capitalización diversifican los riesgos - La ampliación de opciones mejora el sistema de bienestar - La capitalización es más beneficiosa si el rendimiento real de las inversiones excede el crecimiento de los salarios reales. - Las pensiones privadas mantienen al gobierno al margen del asunto de las pensiones

Esa información nunca se ha proporcionado a los partícipes de planes por las entidades gestoras de planes hasta que en el ejercicio de 2007 lo hace ING Direct por medio de una publicidad ciertamente muy agresiva. 44 En estas cuestiones la referencia inexcusable en materia de pensiones es la obra de Barr, N. (2001): The Welfare State as Piggy Bank. Information, Risk, Uncertainty, and the Role of the State. Oxford University Press, Oxford. (Especialmente los capítulos 6,7,8 y 9). Una obra que sorprende haya sido ignorada como referencia por buena parte de la literatura académica española en materia de pensiones. 45 Ibídem nota 40. y Orszag, P. y Stiglitz, J. (1999) : “Comments on Retinking Pensions Reforms. Ten Miths About Social Security Systems” en Holzmann, R.; James, E,; Börsch-Supn, S; Diamond, P. y Valdés- Prieto, S. (coord.): New Ideas on Old Age Crisis. World Bank. cap. 2. págs. 57-90. ENERO 2010

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Y en otros al sistema de reparto en los que el gobierno se involucra a fondo y, en ocasiones, en exclusiva46. - La pobreza es intensa entre las personas mayores, lo que obliga a los gobiernos a considerar prioritarias las políticas para aliviar esa realidad adversa. - Los programas púbicos de Seguridad Social son progresivos y redistribuyen rentas a favor de los pobres de edad avanzada - La Seguridad Social cubre el riesgo de incertidumbre respecto a las prestaciones que recibirá el pensionista en el futuro - Sólo los gobiernos pueden asegurar a los pensionistas frente el riesgo de inflación - Los individuos son miopes pero los gobiernos adoptan la visión de largo plazo - La intervención del gobierno es necesaria para proteger los intereses de las generaciones que aún no han nacido Desde una posición ecléctica el proceso más conveniente aquí y ahora debería parecerse a un debate, lo más amplio posible claro está, que sirviera para una toma de conciencia de la población española a cerca de una parte importante de su vida cual es la edad provecta en la que se dejan de percibir rentas del trabajo. Entonces, más que de información debería hablarse de educación, de toma de conciencia. La cuestión, ciertamente, se antoja un tanto compleja por la cantidad de elementos que forman parte de una valoración objetiva del presente y futuro de un sistema de protección que hasta el momento ha cumplido su papel con una razonable eficacia y eficiencia. Hay circunstancias en las que debiera de ser posible despejar a los ciudadanos la bruma que impide la visión de su futuro, tanto del personal como del colectivo. Algunos autores lo han hecho, en este caso que nos ocupa, va-

ticinando con la seguridad que proporciona el conocimiento científico que el panorama que tienen y tenemos por delante es sumamente sombrío. Pero cuando se hacen vaticinios a períodos tan largos, la credibilidad de quien los hace cobra una importancia decisiva. Algunos autores se han lamentado de que ese papel de acreditador del sistema de pensiones no lo pueda fungir una Oficina Presupuestaria del Congreso de los Diputados. Su carácter oficial, aunque dependiente del Legislativo, le otorgaría un crédito que es fundamental en esas proyecciones en un horizonte tan lejano. Hoy tal Oficina, sin embargo, es, sencillamente, una quimera. Entretanto las páginas que anteceden tratan de reflejar de algún modo la profusa literatura académica española en materia de proyecciones de nuestro sistema de Seguridad Social.

8. Conclusiones Las proyecciones de la situación financiera de la Seguridad Social y los supuestos demográficos y económicos que les sirven de base no son una cuestión baladí. Inciden de modo importante en la confianza que los ciudadanos depositan en un sistema que les garantiza la percepción de una renta cuando ya no están presentes en el mercado de trabajo. Salvo patrimonio personal esa renta es su único ingreso del que dependen sus vidas. En ocasiones, por no decir siempre, todas las proyecciones que se han hecho de la Seguridad Social española han arrojado unos resultados tremendamente negativos en términos financieros. Ello ha dado pie a calificar como una carga para la sociedad española el mantenimiento en el futuro de una parte creciente de nuestra sociedad.

James, E. (1997): “Public Pensions Plans in International Perspective: Problems, Reforms and Reseach Issues”. en Valdés-Prieto, S. (ed.) (1997): The Economics of Public Pensions. Cambridge University Press, Cambridge, Massachussets. págs.350-370. ENERO 2010

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En la década de los 90 proliferaron en nuestro país toda suerte de trabajos de investigación que dibujaron un panorama futuro muy poco halagüeño. El sistema de protección, fundado en el reparto entraría en déficit a comienzos de siglo y se despeñaría después a un alarmante balance financiero en el año 2050. Por fortuna, esos augurios quedaron arrumbados por la realidad de la economía española de esta primera década del siglo XXI. Erraron todas las proyecciones y lo hicieron por no ser capaces de adivinar el comportamiento del mercado de trabajo, tanto del lado de la demanda como del de la oferta. La economía española se mostró como la más vigorosa de Europa en la creación de puestos de trabajo y, en correspondencia, la oferta de trabajo se incrementó hasta niveles históricos a consecuencia de los flujos financieros. Nunca existió en todo ese proceso restricción de brazos ni, mucho menos incrementos desmesurados de los salarios consecuencia de una escasez de mano de obra. Lógicamente, en la primera década de este siglo fueron apareciendo trabajos que analizaban los errores cometidos y valoraban la situación superavitaria de la Seguridad Social que, contrariamente a lo predicho, acumulaba y acumula fondos de reserva para hacer frente a las dificultades que el futuro pueda deparar. En lógica consecuencia tales trabajos se han ido acomodando a la nueva situación, de modo que el último trabajo publicado que contiene una proyección ha dilatado la aparición de déficit en nuestro sistema hasta el año 2029. Si bien continúan siendo alar-

mantes las proyecciones hacia el año 2050 en el que la Comisión Europea cifra la tasa de dependencia de nuestra economía en un 66%. Pese a ello, si la crisis financiera se retrasa hasta 2029, se puede tomar prestada una frase de Paul Valèry para concluir que el futuro ya no es lo que era. En verdad que el paso de los años y la refutación, o validación, de algunas proyecciones permite pensar que el futuro de la Seguridad Social es más una cuestión ideológica que aritmética, por más que esta última se esmere en sus supuestos y cálculos. Un indicio de esta aseveración se encuentra en la contraposición de opiniones que sobre la materia mantuvieron dos Premios Nóbel de Economía como Samuelson y Friedman47. Todos estos episodios que han protagonizado una parte importante de la literatura económica de las décadas precedentes sugieren la necesidad de una mayor información a la ciudadanía del significado de estas proyecciones así como de la apertura de un debate en la sociedad española en torno al futuro de la Seguridad Social y del sistema complementario de la misma cuales son los planes de pensiones. Los recientes acontecimientos que desencadenan la crisis financiera llevan a pensar que un sistema de seguro social no debería depender de si los mercados son volátiles o estables. A fin de cuentas, de los recientes episodios se extrae una lección elemental para el futuro: en último término, la única garantía aseguradora es la que proporciona el Estado.

“Los trabajadores que pagan hoy cotizaciones no pueden estar seguros de que recibirán beneﬁcios de la Seguridad Social cuando se retiren. Todo seguro se deriva únicamente de la voluntad de los futuros contribuyentes para aprobar impuestos sobre sí mismos para pagar prestaciones que los presentes contribuyentes se están prometiendo a sí mismos. Este unilateral modo de compactar generaciones impuesta a las generaciones que no pueden dar su consentimiento es una cosa diferente a un fondo de conﬁanza. Es como una cadena de cartas.” (Friedman, M. y Friedman, R.(1980): Free to Choose. Harcourt. P.132). “La belleza de un sistema de seguro social es que resulta actuarialmente defectuoso. Todo el que alcanza la edad de jubilación obtiene el privilegio de una prestación que excede largamente las cotizaciones pagadas. ¿Cómo es posible? Procede de que el producto nacional está creciendo a una tasa de interés compuesto y puede seguir haciéndolo más allá de donde el ojo no puede ver. Siempre hay más jóvenes que personas mayores en una población en crecimiento. Más importante, con rentas reales creciendo en el entorno del tres por ciento, la base de cotización sobre la que descansan las prestaciones de cualquier período, son mucho mayores que las cotizaciones pagadas históricamente por las generaciones ahora jubiladas... Una nación que crece es el mayor Juego de Ponzi nunca inventado”. (Samuelson, P.(1958): “An Exact Comsumption-Loan Modelof Interest with or without the Social Contrivance of Money”. Journal of Political Economy. December 1958. ENERO 2010

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Puntos críticos de la relación cooperativista de trabajo asociado desde la perspectiva jurisdiccional

1.- Es opinión común entre los tratadistas que el fenómeno cooperativista no tuvo especial consagración en nuestra legislación decimonónica y que el mismo no gozaba de predilección en la clase gobernante, ni en la clase obrera. Esta desde el Congreso de Lausana veía con malos ojos a las Sociedades Cooperativas Libres (Díaz Rábago) y el Primer Consejo Español celebrado en Barcelona en junio de 1870, no dudó en insertar, entre sus conclusiones, que “la cooperativa de producción... es una institución tipicamente burguesa” y que “cuando las circunstancias lo exijan, deben preferir los objetos de inmediato consumo y es reprobable siempre que no extienda de hecho, su solidaridad a grandes agrupaciones”. Semejante hostilidad se dio, también, desde el ámbito societario, cuyos rectores llegaron a exigir a los directores de las fábricas que no dieran trabajo a los cooperativistas. Es sintomática, al efecto, la STS de 10 de marzo de 1873, declarando acto lícito y no punible el reunirse para crear una sociedad cooperativista (Díaz Rábago). También el artículo 124 del Código de Comercio (C.de c.) de 1885 considera que “las cooperativas de producción, de crédito o de consumo sólo se considerarán mercantiles... cuando se dedicaren a “actos de comercio extraños a la mutualidad”, explicando esta ley, en su Exposición de Moti-

vos, que la asociación de obreros cooperativistas se produce “con el único objeto de mejorar la condición de cada uno, facilitándole los medios de trabajar, de dar solidez a sus productos o de obtener con baratura los artículos necesarios para su subsistencia y como no es afán de lucro el que impulsó lo que se ha dado en llamar movimiento cooperativista, no pueden reputarse mercantiles estas sociedades.”. Por ello (Valdés Dal Re) la doctrina cientíﬁca vino a reconocer casi unánimemente que las sociedades cooperativas quedaban excluidas del ámbito del derecho mercantil. En todo caso, aún en aquellos supuestos en los que las cooperativas estuviesen sujetas al Código de Comercio –como sucedía con las cooperativas de producción, crédito o consumo que realizasen operaciones para terceros, -el C. de c. no admitió la sustantividad formal de la sociedad cooperativa, en cuanto su artículo 122, las obligó a adoptar la ﬁgura mercantil de sociedad anónima, colectiva o comunitaria, que eran las enumeradas en dicho precepto. 2.- Hasta la Ley de Asociaciones de 1887, la Cooperativa careció de regulación legal; pero esta ley, aparte de su efecto positivo de servir como norma jurídica que permitía la legalización de las Cooperativas y su inscripción en el Registro de Asociaciones (hasta la fecha no se permitía la inscripción en este Registro, ante las ENERO 2010

I.- Evolucion del cooperativismo en España

Mariano Sampedro Corral Magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo

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dudas de si sus Estatutos no cubrían ﬁnes mercantiles, ni, tampoco, en el Registro de Sociedades Mercantiles por expresa prohibición legal) puede considerarse un fracaso.

de Estado o Regímenes Jurídicos que se han sucedido y las tensiones sociales existentes”. Estas leyes que regulan unitariamente las cooperativas, aún distinguiendo varios tipos, son:

Las causas de este fracaso, sin duda, fueron: a) ocuparse del aspecto político del ejercicio del derecho de asociación, lo que supuso un fuerte control y ﬁscalización por la Administración. b) Equiparar las cooperativas a las instituciones benéﬁcas, centrándose en una concepción histórica superada, con olvido, pues, de los esquemas jurídicos que exigía la realidad económica del fenómeno cooperativista.

- Ley de Cooperativas de 27 de octubre de 1938.

De una manera general Lluis y Navas distingue, en la evolución contemporánea española, dos fases: a) Una etapa inicial, anterior a 1931, caliﬁcada de prehistoria del cooperativismo jurídico, en la que no existe una ley especial sobre el hecho cooperativista, pero sí una regulación de las cooperativas que se podían constituir con la Ley de Asociaciones de 1887 o con arreglo al Código de Comercio de 1885; b) Una segunda, que se inicia con la Ley General de Cooperativas de 1931, que regula la legislación propia y general de las Cooperativas, contemplando, frente a la situación anterior, el fenómeno cooperativo en su unidad. Las posteriores leyes que se han sucedido desde entonces no ha hecho sino traducir en esta esfera económico social (Vicent Juliá) “los diversos modelos

- Ley General de Cooperativas de 19 de diciembre de 1974 y su Reglamento de 1978. - Ley General de Cooperativas 3/1987 de 2 de abril (en adelante LGC), nacida al amparo de la nueva situación jurídica territorial en que se articula el Estado Español, y reﬂejo, de una parte, del mandato contenido en el artículo 129, apartado dos de la CE, de, a través de una legislación adecuada, fomentar la actividad cooperativista, y, de otra, de su carácter unitario supletorio para aquellas comunidades autónomas que no hubieran regulado, por legislación propia, la actividad cooperativista o se tratare de cooperativas de ámbito superior a una comunidad, lo que es muy frecuente. Se produce, así pues, la coexistencia de la Ley Estatal General, de carácter unitario, con las leyes autonómicas de las Comunidades, en principio, con competencia propia, que posteriormente se extiende al resto de las Comunidades Autónomas, tras la transferencia de las competencias, en dicha materia, realizada por la Ley 9/1992, de 23 de diciembre. - Ley, actualmente vigente, de Cooperativas 27/1999, de 16 de julio (en adelante L.C.). Esta ley conforme su Exposición de Motivos (E.M.) trata de cumplir el mandato constitucional de fomento de las sociedades cooperativas, contenido en el art. ENERO 2010

Como se ha dicho (Duque) frente a la homogeneidad de los países europeos, caracterizados por haberse establecido la regulación cooperativista en una legislación especializada, sobre la que, más tarde, se regula una Ley General de Cooperativas, en las que se contempla conjuntamente, añado, el elemento fundamental de la asociación de personas y, a la vez, el factor económico y productivo, en España, sólo en fechas muy avanzadas, cuando los legisladores extranjeros estaban sometiendo a revisión sus propias disposiciones, se procede a reconocer que la sociedad cooperativa tiene una naturaleza que exige un régimen especial.

- Ley de Cooperación de 2 de enero de 1942, con especial referencia al Reglamento de 1943 y de 1971.

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De otra parte, resalta dicha EM que “la nueva ley es también resultado de la necesidad de aplicar en beneficio del sector cooperativo, una serie de cambios legislativos que se han producido tanto en el ámbito nacional y comunitario”. Especial relevancia tiene, por su plena acomodación a los principios cooperativistas, la doble declaración expresiva de que “la ley ofrece un marco de flexibilidad, donde las propias cooperativas puedan entrar a autorregularse... Huyendo del carácter reglamentista que, en muchos aspecto, dificulta la actividad societaria” y de que “un objetivo prioritario es reforzar la consolidación empresarial de la cooperativa, para lo que ha sido preciso flexibilizar su régimen económico y societario y acoger novedades en materia de financiación empresarial”.

II.- Naturaleza de la relación cooperativista y su régimen jurídico Esta naturaleza y su régimen están indisolublemente unidos, como antes se ha expuesto, a la evolución histórica de su regulación legal desde su aparición inicial, en aquellos países que como el nuestro han regulado positivamente el fenómeno cooperativista. 1.- En el aspecto internacional es de singular relieve la deﬁnición consagrada en el art. 8 del Reglamento del Movimiento Cooperativista Internacional, acordado en el seno de la Organización Internacional de Trabajo en 1972, que dice: “Cualquier asociación de personas o sociedades, independientemente de su constitución legal, será reconocida como cooperativa siempre que tenga por objeto el mejoramiento económico y social de sus miembros por medio de la explotación de una empresa basada en la ayuda mutua y que se adecue a los principios cooperativistas tal como fueron establecidos por los pioneros de Rochdale y enumerados por el 23 Congreso de la ACI”. Estos principios cooperativistas, según se concretaron en el XXXI Congreso de la ACI sobre la identidad cooperativista (Manchester 1995), son los siguientes:

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129.2 C.E., mediante una “fórmula que facilita la integración económica y laboral de los españoles en el mercado”, partiendo del principio de que “una sociedad de personas, como son las cooperativas, pueden vivir en armonía con las exigencias del mercado”, y de que debe ser “un útil instrumento jurídico para hacer frente a los grandes desafíos económicos y empresariales, que representa la entrada en la Unión Monetaria Europea”.

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De estas definiciones se desprende claramente la configuración internacional de las cooperativas, que, como vamos a ver, coincide con la que ha existido y existe, actualmente, en nuestro país. En efecto, los elementos caracterizadores en la regulación internacional son: a) Aportación en común de trabajo y medios de producción necesarios para la organización productiva de la cooperativa; lo que significa la doble cualidad que tiene el socio trabajador, en cuanto propietario de medios productivos y suministrador de fuerza laboral. b) El reparto de excedentes. c) La toma de decisiones democrática: un socio, un voto. Esta definición internacional de cooperativas es acorde con el art. 1.1 LC igualmente, con el art. 2 de la Ley de Cooperativas de la Comunidad Valenciana (LCV) –rotulado “concepto legal de cooperativa”- y con el art. 3, que bajo la rúbrica de “principios cooperativistas”transcribe, positivizándoles, literalmente, los principios acordados en el XXXI, Congreso de la ACI sobre la identidad cooperativa. Armonía que se refleja, igualmente, en las Leyes de Cooperativas Autonómicas. Esta concepción corresponde a la etapa final de la evolución histórica de la legislación cooperativista, en la que (Vicent Juliá) pueden distinguirse tres etapas: - Una primera, de “clandestinidad”, coincidente con el periodo liberal de prohibi-

ción de las asociaciones que pudieran alterar el precio de las cosas. - Una segunda, de “reconocimiento legal del derecho de asociación”, sometido pues, al control público administrativo. - Una tercera, que, singularmente, en los países latinos las someten o asimilan al “derecho de sociedades”, pero reconociéndoles singularidad específica. 2.- El carácter esencialmente societario de la relación cooperativista ha sido sentado en los órdenes civil, contencioso-administrativo y laboral del Tribunal Supremo (TS). No obstante la cuestión no ha sido pacífica; como se ha afirmado (López i Mora) cabe distinguir en la evolución judicial tres fases diferenciales: La primera, correspondiente al periodo de 1940 a 1974, califica el nexo como societario, lo que supone negar la autónoma configuración de un contrato de trabajo tipificado por las notas de subrogación y ajeneidad (STS 7 de marzo de 1944, 13 de abril de 1953 y 27 de mayo de 1970). La segunda fase, que se inicia a partir de la referida STS de 4 de junio de 1974, declara la laboralidad de la relación, al apreciarse en la misma las notas de subrogación y ajenidad (STCT de los años setenta de 3 de mayo de 1977 y 22 de junio de 1979). Finalmente, en una tercera etapa, a partir de 1980, la jurisprudencia retorna sobre sus propios pasos y niega de nuevo el carácter laboral de dicho contrato (sirvan como ejemplo STCT 2 de junio de 1980 y STS de 24 de octubre de 1988 y 26 de abril de 1993). Así, en el orden jurisdiccional laboral se ha admitido claramente (STS 15 de noviembre de 2005 (Rec. 3717/2004) y de 12 de abril de 2006 (Rec. 2316/2005)) el carácter primordialmente societario del socio-cooperativista. Estas resoluciones constatan que el socio cooperativista no es un trabajador por cuenta ajena, sino que su relación con la empresa para la que trabaja es esencialmente de carácter societario, por cuya ENERO 2010

1º) Adhesión voluntaria y abierta. 2º) Gestión democrática por todos los socios. 3º) Participación económica de todos los socios. 4º) Autonomía e independencia 5º) Educación, formación e información 6º) Cooperación entre cooperativas. 7º) Interés por la Comunidad

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Las citadas sentencias resolvían la cuestión de determinar si, en el supuesto de expulsión de un socio de trabajo de una cooperativa de trabajo-asociado, el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC) u Organismo administrativo equivalente es preceptivo o superﬂuo, de conformidad con lo previsto en la normativa vigente, pues de ser su utilización, posterior al agotamiento de la vía interna ante la cooperativa, innecesaria, la celebración de aquel acto no suspende la caducidad de la acción frente a la expulsión, ejercitada jurisdiccionalmente. La conclusión que alcanzan las repetidas sentencias es que el concepto de caducidad –que sólo admite su suspensión por disposición expresa legal- “se compadece mal con la posibilidad de admitir una suspensión inicial por las causas previstas en la legislación cooperativa, y, otra, posterior derivada de las normas de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), máxime cuando el art. 87.1 LC preceptúa que “las cuestiones contenciosas que se susciten entre la cooperativa y sus socios-trabajadores se

resolverán aplicando, con carácter preferente, esta Ley, los Estatutos y el Reglamento interno de las cooperativas, los acuerdos válidamente adoptados por los órganos sociales, la cooperativa y los principios cooperativos”.

En el supuesto del socio-cooperativista, nos encontramos ante una relación especial entre partes que se rige por normas especiales, que procede cumplir en la medida en que han sido establecidas por el legislador, e interpretados de una manera tradicional por la doctrina de esta sala. A la vista de lo anteriormente expuesto resulta en principio sorprendente, la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) 172/2007, de 23 de julio (Rec. 133/2004), dictada en el recurso de amparo, interpuesto frente a cada una de las sentencias dictadas en las sucesivas fases de un procedimiento laboral, que no admitieron la causa de oposición alegada por la cooperativa (Fundamento jurídico 3) expresiva de que “siendo el recurrente socio-trabajador de la Cooperativa, y conforme al art. 108 de la Ley 5/1998, de 18 de diciembre de cooperativas de Galicia, era exigible que con carácter previo al acceso al proceso hubiera interpuesto reclamación ante los órganos rectores de la cooperativa, lo que, al no haberse veriﬁcado, determinaba la caducidad de la acción de despido”. El TC, con fundamento en sentencias anteriores, recaídas en relación con la existencia de los requisitos preprocesales de la conciliación y de la reclamación previa administrativa, concede el amparo y declara la nulidad de las sentencias cuestionadas “así como la retroacción de actuaciones, para que se dicte nueva resolución con respecto al derecho constitucional reconocido”. ENERO 2010

razón las normas laborales, sustantivas y procesales sólo le son de aplicación en la medida en que estén expresa y especíﬁcamente contempladas en la normativa reguladora del Régimen jurídico de la relación corporativa. Añade que, en el supuesto del socio-cooperativista, nos encontramos ante una relación especial entre partes que se rige por normas especiales, que procede cumplir en la medida en que han sido establecidas por el legislador, e interpretadas de una manera tradicional por la doctrina de esta Sala. Expresión maniﬁesta y reciente de esta naturaleza, aunque no se cite normalmente, es la Disp. Adicional Octava de Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 (LOPJ), que en la redacción dada por la LO 8/2003 de 23 de julio, somete la impugnación de los acuerdos adoptados por los órganos rectores de las cooperativas a la jurisdicción civil, y todavía más concluyente se muestra el art. 89 LC –situado bajo la rúbrica de cooperativas de trabajo asociado-, cuando en su ordinal 3 preceptúa que “la relación de los socios trabajadores con la cooperativa es societaria”.

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3.-Sin embargo, si bien la relación existente entre la Cooperativa de Trabajo Asociado y los socios trabajadores es societaria y no puede encuadrarse en el art. 1.1 ET, ni constituye, tampoco, una relación laboral especial, pues el socio trabajador en modo alguno puede identificarse plenamente con el trabajador por cuenta ajena y “de ahí que no pueda asumirse la tesis de su plena laboralización”, ello no quiere decir que no pueda proceder la aplicación de normas laborales sea por remisión de la ley autonómica, sea por la naturaleza de las cosas en los casos de laguna legal o estatutaria. Como afirma la STS de 19 de mayo de 1987, (sobre prescripción de faltas), sin desconocer su carácter fundamentalmente societario, la Asociación Cooperativa para trabajar incorpora un esquema organizado dotado para su buen funcionamiento de una cierta jerarquización, teniendo, como uno de sus fines, que el trabajo sea adecuadamente compensado, lo que son, entre otras, notas comunes a la relación laboral; de ahí que la regulación de esta clase de cooperativas “se inspire e incorpore normas, no sólo de la legislación civil, en el área asociativo, sino también de la laboral, en lo que se refie-

re al proceso productivo, lo que posibilita que para solucionar los conflictos producidos en esta área de trabajo de la relación, en los casos no previstos en la legislación específica, haya de acudirse a la legislación laboral por no encontrar, tampoco, solución en la civil”. Consecuentemente a esta situación la sentencia mencionada aplica las normas sobre prescripción de faltas contenida en el art. 59 ET y no la de 15 años establecida en el art. 1964 del Código Civil, ni la de 3 años fijada en el art. 1967.3 del mismo Código. Lo dicho anteriormente parte de la existencia de laguna legal, tanto en la norma estatal, como en la norma de la Comunidad Autónoma, pero en el caso de que se regule específicamente la materia, por su autonomía legislativa, a ello habrá de estarse, como se observa en la STS de 20 de noviembre de 2006 (Rec. 4176/2005): La cuestión planteada y resuelta por esta sentencia es determinar el órgano jurisdiccional laboral competente para conocer de la reclamación de un socio-trabajador de una cooperativa dirigida a obtener el reintegro o reembolso de las aportaciones obligatorias y voluntarias al capital social, incluyendo el Fondo de retorno y la Reserva voluntaria, una vez que se ha producido la baja del socio. La sentencia manifiesta que estas cuestiones litigiosas cooperativista “se resolverán aplicando, con carácter preferente esta ley (Ley 37/99), los Estatutos y el Reglamento de Régimen Interno, los acuerdos validamente adoptados por los órganos sociales y los principios cooperativistas” (art. 87.1). Y por ello considera que si bien el art. 125.1 y 2 LGC 3/1987, de 2 de abril, afirmaban la competencia expresa del orden social, para conocer de “los reembolsos y reintegros derivados del cese”. (Esta sentencia no aplicaba la Ley 4/1983 de Cooperativas de Cataluña porque “a efectos competenciales ello era irrelevante”; “ninguna norma de dicha ley establece norma de competencia en la materia”; y “en todo caso, siempre sería supletoria al derecho estatal”) ello no es así, en el art. ENERO 2010

Quizás está solución –que, en lo relativo a falta de reclamación previa administrativa y de actos de conciliación ha seguido, también, la Sala Cuarta del TS, en virtud del mandato constitucional y del art. 5 LOPJ de 1985 (STS 12 de abril de 2006, Rec. 2316/2005)- no se acomoda muy bien ni a la singularidad especíﬁca de la normativa de las cooperativas, ni a sus valores y principios provenientes, como preceptúa el art. 3 LCV de “los declarados por la Alianza Cooperativa Internacional”, pues no cabe aplicar preferentemente preceptos propios del trabajador por cuenta ajena del ET, en lugar de las singulares normas establecidas para la relación cooperativa, máxime cuando se trata de un plazo de caducidad, que, como regla general, conlleva, por razones de seguridad jurídica, la exigencia de que su suspensión procede únicamente en los casos establecidos por la ley.

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III. Naturaleza del vínculo cooperativo y competencia jurisdiccional 1.- La relación cooperativa, como antes se ha afirmado, es esencialmente societaria, si bien la actividad de trabajo cooperativizada del sociotrabajador implica una regulación específica de esta prestación, a la que, en principio, no se aplica la regulación del ET sobre los trabajadores por cuenta ajena, salvo en los supuestos de remisión a tal legislación de la norma cooperativista. Esta distinta naturaleza de las normas rectoras de la cooperativa, como afirma la STS, 1ª, de 16 de enero de 1997 “tiene su reflejo en las normas de atribución de competencia a los órganos jurisdiccionales de los órdenes civil y social para conocer de las cuestiones contenciosas que se suscitan entre la Cooperativa y el socio-trabajador”. Y en este sentido el art. 87 LC –que lleva la rúbrica de “cuestiones contenciosas”- tras definir las fuentes de derecho aplicables a las “contiendas” que se susciten entre la cooperativa y sus socios trabajadores: “con carácter preferente esta ley, los Estatutos y el Reglamento de régimen interior, los acuerdos validamente adoptados por los órganos sociales de la cooperativa y los principios cooperativistas”- preceptúa que estas cuestiones contenciosas se sujetarán:

1) al orden jurisdiccional social cuando “se susciten entre la cooperativa de trabajo asociado y el socio trabajador, relacionados con los derechos y obligaciones derivados de la actividad cooperativizada.” 2) a la jurisdicción del orden civil cuando se trate de “conﬂictos no basados en la prestación de trabajo, o sus efectos, ni comprometidos sus derechos, en cuanto aportante de trabajo”. Esta distinción y posibilidad de actuación de dos órdenes judiciales diferentes (civil y penal) se maniﬁesta en la STS, 1ª, de 28 de diciembre de 2000 (Rec. 1239/2000), que resolvió la impugnación de un Acuerdo de la Asamblea General, en las circunstancias siguientes: El Consejo rector había expulsado a socios-trabajadores de la cooperativa y, a la vez, les había suspendido cautelarmente de los derechos y obligaciones del socio, conservándoles sus derechos económicos; en aplicación de la citada suspensión “se les impidió la asistencia a la Asamblea General Extraordinaria” celebrada días después, y lo que pretenden los referidos socios-trabajadores es que se revoquen y dejen sin ningún valor los acuerdos adoptados en dicha Asamblea, así como los que puedan adoptarse por la Cooperativa “que traigan causa, de los acuerdos objeto de impugnación”. Pues bien, en la propia sentencia (Fundamento de derecho primero) se constata que “el acuerdo del Consejo no se impugna en la demanda por entenderse competente el orden jurisdiccional social”. Y, luego, entrando a conocer del fondo del asunto, distingue, a efectos de la sanción de suspensión, -conforme la LGC entonces vigente- la suspensión por incumplimiento de normas laborales, en las que es posible la suspensión de la actividad cooperativizada de trabajo y las sanciones referentes a infracciones societarias, que no abarca “los derechos políticos o cualidad de socio ... por lo que no cabía impedir al socio ejercitar el derecho a participar en el control de la cooperativa, en tanto que el acuerdo de suspensión no fuera ejecutivo”. Se argumenta al efecto en esta ENERO 2010

87.1 y 2 de la LC que atribuye a la jurisdicción civil “los conﬂictos no basados en la prestación de trabajo o sus efectos, ni comprometidos sus derechos en cuanto aportante de trabajo”; por lo que concluye que “no afectando la cuestión de fondo... a la prestación de trabajo por el socio-trabajador... sino a su mera condición de socio y a las cantidades entregadas para ser admitido como miembro de la cooperativa ... la competencia no es del orden social, sino del civil”, añadiendo que “El diferente tratamiento a estos efectos está justiﬁcado por la doble condición que el trabajador tiene en la Cooperativa, de carácter mixto, ya que por un lado existe una relación societaria y al mismo tiempo se presta una actividad de trabajo”.

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A diferencia de esta LGC, sí en cambio recoge la posibilidad de la suspensión cautelar la vigente LC, pues mientras la LGC se limitaba a decir que “el acuerdo de expulsión será ejecutivo desde que sea notiﬁcada la ratiﬁcación del Comité de Recursos o, en su defecto, de la Asamblea General, o haya transcurrido el plazo para recurrir ante los mismos” (art. 38.3), la vigente LC añade (art. 18.5, párrafo segundo) el inciso “no obstante, podrá aplicarse el régimen de suspensión cautelar previsto en el artículo anterior”, (art. 17.5 párrafo tercero), precepto

que, a propósito de la “baja obligatoria”, señala que “no obstante [el Consejo Rector] podrá establecer con carácter inmediato la suspensión cautelar de derechos y obligaciones del socio hasta que el acuerdo sea ejecutorio si así los prevén los Estatutos, que deberán determinar el alcance de dicha suspensión”. 2.- Esta distinción entre actividad cooperativizada laboral y societaria, a efectos de determinar cuál sea el orden juridiccional competente, se observa, también, claramente en la STS, 1ª, de 14 de mayo de 1994, (Rec. 436/1994). El supuesto resuelto por esta sentencia es el siguiente: El Presidente del Consejo Rector de la Cooperativa cesó a los cuatro vocales (se empleó la palabra “despido”, que como aﬁrma la sentencia, es “concepto ajeno al derecho cooperativo”); estos vocales inmediatamente después del despido convocaron Asamblea extraordinaria, a la que acudieron todos los socios (incluso el Presidente, aunque luego se ausentó en su transcurso), los que por unanimidad eligieron el nuevo Consejo Rector. El antiguo Presidente del Consejo Rector interpuso acción impugnatoria del acuerdo de la Asamblea con fundamento en que los cuatro vocales que el mismo había “despedido” “carecían de facultades para celebrar, ya, una reunión o Junta de dicho Consejo Rector y acordar la Convocatoria de la Asamblea General de la Cooperativa”. Pues bien, en esta contienda judicial el antiguo Presidente alegó, en primer lugar, la incompetencia de la jurisdicción civil para conocer del asunto. El motivo fue desestimado en primer lugar porque el recurso tenía por único y exclusivo objeto la impugnación, no de la expulsión de socio alguno, sino de los acuerdos de otra índole adoptados por la Asamblea General de la Cooperativa demandada, cuyo conocimiento y resolución corresponde con exclusividad a esta jurisdicción civil (DA octava LOPJ y artículo 52 de la LGC/ 1987, entonces vigente); y en segundo lugar, porque habiendo aducido el demandante como primera y principal de las causas en que basaba la impugnaENERO 2010

sentencia, con cita a su vez de la STS, 1ª, de 3 de febrero de 1997 (Rec. 42/1997) que “si bien las Cooperativas de Trabajo Asociado tienen su origen en un contrato de tipo societario, tal contrato implica la obligación del socio de desarrollar la “actividad cooperativizada de prestación de su trabajo”, de claro contenido laboral; de ahí que el régimen jurídico de estas Cooperativas esté integrado por normas de carácter societario que regulan todo lo relativo a la condición de socio de la Cooperativa; por normas de carácter mixto que si bien proceden de la legislación cooperativa, incorporan normas del derecho de trabajo o de instituciones laborales, y por normas laborales que regulan las condiciones en que se desenvuelve la prestación de trabajo del socio trabajador”. Es por ello que cuando se habla de “suspensión de empleo” se hace referencia a la faceta laboral en exclusiva, y ello ha de entenderse incluso reforzado por el contenido (art. 120.2 LGC, último inciso) que dispone que “aunque el acuerdo sólo será ejecutivo desde que sea ratiﬁcado por el correspondiente órgano o haya transcurrido el plazo para recurrir ante el mismo, la Cooperativa podrá suspender al socio trabajador en su empleo, conservando éste todos sus derechos económicos como si continuara prestando su trabajo”, de cuyo precepto claramente se deduce que, tanto la suspensión, como su excepción (derechos económicos), se reﬁeren a la condición o cualidad de trabajador, apreciación que armoniza plenamente con la atribución jurisdiccional para el caso de litigiosidad (art. 125.2 LGC).

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IV.- Cese voluntario. Pacto de permanencia y prohibición de competencia 1.- Pacto de permanencia. El derecho al cese voluntario en una Cooperativa de trabajo asociado es una manifestación de la libertad de trabajo o libertad profesional, cuya tutela se encuentra en el art. 35 CE. Este derecho se recoge en la legislación cooperativista en los mismos términos que en el art. 49 ET, aunque en contemplación al vínculo societario se exigen condicionamientos más rigurosos en cuanto al preaviso (plazo máximo de tres meses en la LGC, y de 1 año en la LC; no se exige plazo en LCV, aunque el Consejo rector tiene 3 meses para decidir sobre la solicitud de baja (art. 22), lo que, indirectamente, puede ser equivalente a conceder implícitamente un plazo de preaviso, que sería igual al tiempo concedido para resolver la solicitud. Es claro que la baja debe calificarse (como en derecho laboral) de vinculante e irrevocable salvo consentimiento de la empresa. Y es evidente, también, que el plazo sin ser desproporcionado, ha de ser amplio con el límite indicado, a fin de que la organización garantice los intereses más societarios que laborales de la Cooperativa. El cese voluntario puede ser limitado en el tiempo por los pactos de permanencia. La disparidad con estos pactos regulados en el art. 21 ET es que, a diferencia del ET, las normas cooperativas no enumera las causas del pacto, quizá debido a que el vínculo societario parece justificarlo por sí mismo. Es la consideración societaria la que explica la diferente regulación existente en el ET y en la LC sobre una misma institución, como es el pacto de permanencia y no competencia en el ámbito laboral; pero quizá esta consideración no basta en el supuesto de trabajo asociado (aunque la cuestión no sea tan clara como en el supuesto de la sociedad laboral, en la que se distinguen claramente la relación societaria y la laboral). ENERO 2010

ción de los referidos acuerdos sociales la falta de legitimación de los cuatro Vocales del Consejo Rector para convocar la Asamblea en que tales acuerdos fueron adoptados, por haber sido “despedidos” o expulsados de la Cooperativa por el propio demandante, como Presidente de dicho Consejo, el órgano jurisdiccional civil no podía resolver la ejercitada acción impugnatoria de acuerdos sociales, sin antes conocer si, efectivamente, concurría o no la expresada causa de impugnación, lo que constituye una evidente y notoria “cuestión prejudicial”, para cuyo conocimiento se hallaba plenamente facultada por el apartado 1 del artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con arreglo al cual “a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente”. Entrando a conocer en el fondo del asunto el TS, al igual que los tribunales de instancia, decidió que el “despido” de los cuatro Vocales del Consejo Rector, hecho individualmente, y por su propia y exclusiva decisión, por el Presidente de dicho Consejo carece del más mínimo soporte legal, ya que la facultad de expulsión de un socio es competencia indelegable del Consejo Rector, como con carácter general (para todas las Cooperativas) establece el artículo 37.3.a) LGC y, de modo especíﬁco para las de Trabajo Asociado, reitera el artículo 120 de la misma Ley, y ello previa la instrucción del oportuno procedimiento sancionador con la preceptiva audiencia previa del interesado (artículos 37.3 b y 38.1 de la citada Ley). Por lo que “el sedicente y extraño “despido”, hecho individualmente por la única y exclusiva decisión del Presidente del Consejo Rector, contrario a los más elementales principios jurídicos y democráticos que inspiran la normativa del régimen cooperativo, ha de ser tenido, a los efectos prejudiciales contemplados, por carente de validez alguna e investidos, por tanto, los “despedidos” Vocales del Consejo Rector de la necesaria y suﬁciente legitimación (artículo 44 de la repetida Ley General de Cooperativas) para la convocatoria que hicieron de la Asamblea General litigiosa”.

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En las CTA suelen admitirse obligaciones de permanencia “hasta que ﬁnalice el ejercicio económico” (art. 22.1 LCV), o se cumpla el plazo mínimo de permanencia obligatoria determinada estatutariamente, que no podrá exceder de 5 años (salvo en los casos en que esta ley valenciana autoriza un plazo superior).

La LGC establecía las consecuencias derivadas del incumplimiento del compromiso de la siguiente forma: cabía exigir su cumplimiento efectivo o bien el reembolso de los daños y perjuicios, además de una cierta penalización, por baja no justificada, en el reembolso de las aportaciones sociales que podía añadirse a la común, así como en el propio plazo de devolución, que podía fijarse a partir del día en que hubiera concluido el pacto de permanencia. Sin embargo, la vigente LC nada establece por lo que habrá de acudir a las normas generales del art. 1.101 C.c., a no ser que los Estatutos recuperen el régimen jurídico de la LGC de 1987, que anudaba al incumplimiento la calificación de baja no justificada con las consecuencias económicas que esta comporta. Es decir la LC convierte en dispositivo el régimen jurídico del incumplimiento y deja su regulación a la autonomía estatutaria. Al efecto, unas se limitan a calificar la baja como injustificada, con los efectos consecuentes (art. 22 LCV) y otras a fijar reglas para determinar la cuantificación –LC de La Rioja-. Creemos que, en todo caso, y a fin de evitar una incertidumbre que inhiba a los socios de trabajo a organizarse en forma cooperativista, no sería ocioso regular “objetivamente” –evitando así la des-

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En las Cooperativas de Trabajo Asociado (CTA) resultan excepcionales las leyes que regulan las causas de compromiso de permanencia, a diferencia del ET que sólo las admite (art. 21.4) “cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo especíﬁco”. Sin embargo, entendemos que los estatutos pueden contemplar pactos de esta clase, que se suelen denominar “compromiso de permanencia”, cuya existencia vendría fundamentada en un presunto interés profesional, derivado de la propia forma cooperativista, por analogía con lo dispuesto en el art. 21.4 ET, sobre todo “si se tiene en cuenta que la legislación laboral no es directa, ni indirectamente aplicable, ni siquiera en aquellos casos en que las leyes autonómicas remiten o recurran a la misma a efectos de determinar la norma aplicable a ciertas condiciones de trabajo” (López Gandia).

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No es pacífico si puede calificarse de incumplimiento de pacto de permanencia la expulsión procedente del socio-trabajador; en todo caso creemos que la estipulación del pacto puede condicionar no sólo la baja no voluntaria del trabajador, sino también la concesión de excedencias voluntarias. 2.- Prohibición de competencia La prohibición de competencia suele configurarse como un deber general de los socios, derivada del principio del deber de buena fe, del que constituye manifestación. Esta prohibición viene recogida en el art. 15.f) LC, que establece como deber de los socios “no realizar actividades competitivas con las actividades empresariales que desarrolla la cooperativa, salvo autorización expresa del Consejo Rector”. Igualmente, en el art. 27 c) LCV: “no realizar actividades de competencia con la cooperativa, por cuenta propia o ajena, salvo que sean autorizados expresamente por la Asamblea General o por el Consejo Rector”. La mayor potencialidad lesiva del socio-trabajador, con acceso a datos de la organización cooperativa, lleva a que sean más protegidos los intereses de la organización que los individuales y profesionales del socio. En todo caso, creemos que esta competencia cooperativista no es equivalente a la competencia desleal en el sentido mercantil, sino que constituye un deber peculiar, derivado de un contrato de sociedad, mediante el cual se presta trabajo asociado. En este sentido –al igual que ocurre en la relación laboral- se trata de limitar las iniciativas del socio trabajador que puedan perjudicar los intereses de la cooperativa, lo que, naturalmente, supone que las actividades prohibidas tienen que estar relacionadas con el objeto y objetivo de esta.

La actividad prohibida, por ejemplo, puede tener lugar cuando se realiza a través de la misma clientela –potencial o real-, con ofrecimiento de bienes o servicios similares, aprovechando conocimientos adquirido mediante prestación de servicios cooperativistas. Y, evidentemente, esta actividad prohibida puede llevarse a cabo mediante trabajo por cuenta propia, ajena o personas interpuestas. Las leyes cooperativas resaltan que, en todo caso, debe tratarse de una competencia relevante, no consentida por autorización expresa del Consejo Rector o Asamblea (LCV art. 27.e). Es más, en algún supuesto concreto, como la excedencia voluntaria, los Estatutos podrán establecer que su concesión viene condicionada a “que no se realicen durante la misma actividades competitivas en un plazo inferior a un año, a contar desde su salida (art. 26.5 L.C. País Vasco). La prohibición de competencia post-contractual no suele contemplarse en el marco cooperativo. Sólo alguna ley autonómica se refiere a ella para considerar “baja voluntaria no justificada” el hecho de que el socio realice actividades competitivas en un plazo inferior a un año, a contar desde su salida (art. 26.5 citado de la LC del País Vasco). Sin embargo sí podrán introducirse por los Estatutos, dada su autonomía para establecer la causa de las “bajas no justificadas”.

V.- Sucesión de empresas y contratas 1.- Sucesión de Empresa y contratos. El art. 86 LC, siguiendo el art. 124 LGC, contiene una doble prescripción: de una parte (1) establece que en el supuesto de que una cooperativa se subrogue en los derechos y obligaciones del anterior titular, los trabajadores afectados podrán incorporarse como socios trabajadores, si llevasen, al menos, dos años en la empresa anterior, sin que pueda exigírseles el periodo de prueba. De otra (2), señala que si una cooperativa de trabajo asociado cesa, ENERO 2010

mesura que pudiera resultar de la valoración de daños morales del art. 1.101 del C.c.- la responsabilidad, estableciendo reglas delimitadoras de tal incumplimiento.

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En relación con este mecanismo sucesorio, con cierta frecuencia se ha planteado ante la jurisdicción cuál sea la situación que se produce con motivo de la creación de empresas de economía social, cuál la cooperativa de trabajo asociado, a partir de empresas en crisis, y con la finalidad de mantener la actividad y los puestos de trabajo. La resolución por la doctrina judicial no ha sido pacífica, y se han sostenido dos soluciones: una, entender, siguiendo la línea clásica laboral, que ha operado la sucesión de empresas, una vez que se ha acreditado la continuación de la actividad en los mismos locales y la utilización de las mismas herramientas (en varios casos estos elementos se habían adquirido en subasta judicial). Otra, negar el fenómeno sucesorio, porque precisamente si surge una nueva empresa societaria no cabe hablar de sucesión (STS 20 de julio de 1988); en este sentido se ha afirmado (Monereo Pérez) que en el caso de que todos los trabajadores de la empresa originaria adquieran inmediatamente (por el hecho del cambio de titular y en virtud del acto jurídico transmisivo) la condición de socios-trabajadores la normativa sucesoria no sería aplicable. En esta dirección alguna resolución judicial ha mantenido que si la finalidad del mecanismo sucesorio es mantener el empleo y permitir la continuidad de la relación laboral en la nueva empresa cooperativa creada, no parece lógico mantener la sucesión del art. 44 ET en aquellos trabajadores que no adquieran riesgo alguno en la nueva entidad cooperativa, pues lo contrario pudiera poner en peligro la estabilidad del nuevo negocio, cuando los demás trabajadores acordaran constituir una cooperativa para continuar la actividad asumiendo riesgos

propios derivados de la aportación de prestaciones por desempleo y créditos a la nueva relación societaria. Se opondría también a la operatividad de la sucesión el hecho de que la subrogación, que actúa mecánicamente, no pudiera producirse “ope legis” en el supuesto de la constitución posterior de la cooperativa, dado que la inserción del trabajador de la antigua empresa en un vínculo societario cooperativo, con la consecuente asunción de riesgos por el trabajador, exigiría el consentimiento de este en la modiﬁcación novatoria de la situación jurídico-laboral anterior.

La doctrina judicial ha sido contraria, en general, a extender los derechos laborales a los socios de cooperativas de trabajo en el caso de sucesión de contratos y concesiones administrativas. 2.- Respecto a la sucesión de contratas a que se reﬁere el ordinal 2 de dicho artículo 86 LC la doctrina judicial ha sido contraria, en general, a extender los derechos laborales a los socios de cooperativas de trabajo en el caso de sucesión de contratos y concesiones administrativas. En la relación laboral ordinaria se ha producido un cambió jurisprudencial a partir de la STJCE de 20 de noviembre de 2003 (C -340/01) que admitió la sucesión empresarial de un contratista, que sucedió a otro en los servicios de hostelería de un hospital, utilizando los propios medios, propiedad del hospital, de que se había servido el anterior concesionario. Se trataba consecuentemente de garantizar la continuidad en el empleo por la continuidad en la actividad, abstracción hecha de la supervivencia de la empresa como organización patrimonial. Posteriormente se ha matizado esta doctrina (en aplicación de la Directiva 98/50, que modiﬁcó la 77/187, refundidas amENERO 2010

por causas no imputables a la misma, en una contrata de servicios o concesión administrativa y un nuevo empresario se hiciese cargo de estas, los socios-trabajadores que vinieran desarrollando su actividad en las mismas tendrán idénticos derechos y deberes que les hubieren correspondido, como si hubiesen prestado su trabajo en la cooperativa en la condición de trabajadores por cuenta ajena.

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Parece que la dicción del art. 86.2 es clara en el sentido de otorgar en la sucesión de contrata “a los socios trabajadores que vinieran desarrollando su actividad en las mismas (cooperativas) ... los mismos derechos y deberes... como si hubiesen prestado su trabajo en la cooperativa en la condición de trabajadores por cuenta ajena”. Pero quizás la aplicación, en estos supuestos de sucesión de contrata, del art. 44 ET va a crear problemas derivados de la inadecuación de la relación laboral a la relación societaria, en la que los socios trabajadores, a través de los estatutos, ﬁjan su regimen de anticipos laborales y las opciones de la seguridad social, y no parece lógico que la nueva empresa tenga que hacerse cargo, por subrogación, de los incumplimientos societarios. De todas formas es importante señalar que la STS, 3ª, de 14 de octubre de 1992 (Rec. 2824/1990) dictada en una cuestión derivada de actas de liquidación de cuotas a la seguridad social de autónomos, por varios socios-trabajadores de una cooperativa, y en la que se debate si su pago correspondía a la cooperativa, que realizó la opción por el RETA, o a los trabajadores socios declaró que “la opción, concedida a sociedades cooperativas de trabajo asociado respecto a sus socios... al decantarse por la modalidad de la cobertura del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, supone la sumisión al mismo en

los estrictos términos de su normativa rectora, en la que, según lo dispuesto en los Arts. 9 y 12 del Decreto 2530/70 de 20 de agosto, es a las propias personas incluidas en el campo de aplicación de dicho Régimen Especial, a las que corresponde el cumplimiento de las obligaciones de afiliación, alta y cotización, establecidas en el mismo”, añadiendo que “Evidentemente una persona jurídica, como es la cooperativa, no es sujeto incluido en el Régimen Especial, por lo que carece de sentido el pretender que sea aquélla, y no los socios, los que deban cotizar al mismo” y además que: “La absurda pretensión de las apelantes equivale a desnaturalizar, no ya la opción plasmada en los estatutos de la cooperativa, sino el propio régimen jurídico del Régimen Especial de Autónomos.”. 2.- Cooperativa y descentralización. Un tema difícil y muy complejo, que se ha planteado con cierta frecuencia ante los Tribunales hace referencia a que si cabría aplicar el art. 43 ET sobre cesión ilícita de trabajadores a los socios-trabajadores de una cooperativa cuando prestan sus servicios cooperativizados para un tercero. En principio, parece ser que se opondría a su regulación no la naturaleza jurídica del empresario contratista, que pudiera ser una cooperativa –como lo es respecto de los trabajadores por cuenta ajena que pueda contratar y que no son socios-, sino el singular carácter de la actividad laboral cooperativizada de los socios de trabajo. Al margen de ello, si creemos que por la vía de los art. 1.1 ET y 6.4 C.c., no ya bajo la figura de la cesión ilegal, sino del fraude, se podría llegar al mismo resultado de que el contratista principal, y no la cooperativa, es el verdadero empresario. En este sentido se ha afirmado jurisprudencialmente (STS 17 de diciembre de 2001, Rec. 244/2001) que para el enjuiciamiento de la legalidad de la contratación que con terceros realice la cooperativa de la prestación de servicios de sus socios, ha de tenerse en cuenta, de manera primordial, que son ENERO 2010

bas en la Directiva 2001/23/CE, que se incorporó al art. 44.2 ET, en virtud de la Ley 12/2001) sobre el concepto de traspaso, que se aproxima al de contratas (López Gandia) superando (Cruz Villalón) “el contumaz apego al componente material y ﬁsico” por parte del Tribunal Supremo, de modo, se ha dicho, que la nueva ley implica, en principio, aplicar la normativa subrogatoria en los supuestos de sucesión de contratistas no acompañada de la aportación de elementos materiales (por todas STS de 27 de octubre de 2004, Rec. 899/2002, que sigue las de TSJCE de 24 de enero de 2002 y la anterior de 10 de 1998, caso Hernández Vidal, dictada en un supuesto de reversión de contrata de limpieza).

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En el caso examinado por esta sentencia varios socios-trabajadores de la cooperativa de trabajo asociado Servicarne prestaban servicios en la factoría de la empresa Hercasa, del grupo Sada, S.A., en virtud de un contrato celebrado entre esta empresa y la cooperativa, cuya finalidad era la realización material de todos los procesos necesarios para la obtención del objeto social de Sada que abarca desde la recogida de ave viva hasta su destino en tiendas y almacenes, incluyendo el sacrificio y despiece de aves, fabricación de productos elaborados, precocinados y congelados... etc. La realización material del servicio se llevaría a cabo por los socios trabajadores de la cooperativa, a cuyo cargo correrían las retribuciones de sus socios y el abono de las cuotas de seguridad social. Se fijaron los precios por cada tipo de servicios, garantizándose un sacrificio mínimo equivalente a 8.9 millones de pesetas mes y se concertó el acuerdo por un plazo de seis meses. En la realización de las tareas convenidas Servicarne desplazó a los locales de la comitente 160 socios trabajadores, que, junto con 106 trabajadores de Sada, realizaban el servicio a las órdenes de Jefes de Equipo de la Cooperativa y sirviéndose de los utensilios de ésta, sin que hayan quedado precisadas las funciones de estos Jefes. Perciben los socios trabajadores sus retribuciones de la cooperativa, que también abona las cuotas de seguridad social.

La sentencia desestima la pretensión de los trabajadores de ser reconocidos como trabajadores de Sada, argumentando al efecto que la empresa prestataria del servicio, la contratista, es desde luego una empresa real, con más de dos mil socios, de los que sólo una mínima parte prestan sus servicios en la empresa comitente. Tiene una organización propia que se pone a disposición de la arrendataria. Las órdenes y coordinación de los socios cooperativistas que prestan servicios en Sada son impartidas por Jefes de Equipo de la cooperativa, aunque éstos, a su vez, reciban las directrices de los mandos de Sada. El utillaje es de Sada con excepción de los de las herramientas propias de los socios. Servicarne ocupa un local en las instalaciones de la comitente sobre el que ostenta titularidad arrendaticia. Añade que todos estos datos incardinan la prestación de servicios en la contrata del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, y ello aunque “con matices diferenciales en esos elementos de hecho, podría darse una situación de prestamismo prohibido si hubiera una explotación de mano de obra mediante la apropiación de parte de los beneﬁcios por un tercero que nada aporte a la realización del servicio”. Pero concluye que este proceder no puede presumirse en una cooperativa de trabajo asociado en la que los resultados de la explotación han de recaer necesariamente sobre los socios. En definitiva, se afirma que no existe prestamismo profesional, porque se ha acreditado que la cooperativa “tiene patrimonio propio, domicilio social también propio, una organización empresarial con servicios periféricos y centrales, así como un equipo de mandos intermedios, y que incluso en el ejercicio de su actividad mercantil presta servicios de forma regular a otras empresas distintas”, y además la cooperativa no se ha limitado a suministrar la mano de obra, sino que ha puesto a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial”. ENERO 2010

los socios que la integran los que trabajan y son ellos los que recibirán los resultados prósperos o adversos de la entidad. No existirá así el ilícito enriquecimiento a favor del prestamista que se produce en los casos de cesión ilegal de trabajadores. Ello, sin embargo, no excluye la posibilidad de que pueda existir una situación de ilegalidad si la norma se utiliza con ánimo de defraudar, pero el enjuiciamiento de estas situaciones exigirá una acreditación rigurosa de la existencia de tal actuación en fraude de ley, lo que ocurrirá cuando la relación entre la arrendataria y los trabajadores de la cooperativa pueda subsumirse en las previsiones del art. 1 del Estatuto de los Trabajadores.

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1.- La relación de los socios-trabajadores con la cooperativa, en tanto que empresa económica que concurre en el mercado y desarrolla una actividad económica en forma estable, está sometida a las mismas causas de suspensión y extinción que las señaladas en los arts. 49, 51 y 52 ET. Naturalmente la intervención en estos casos de la administración civil resulta más atenuada, pues no debe olvidarse que la relación societaria, en cuanto implica una comunidad de riesgos, conlleva que no se produzca la misma contraposición de intereses que en el ámbito laboral, por lo que, en principio, debiera primar la autonomía reguladora societaria sobre la interventora de la autoridad laboral –ésta de otra parte, a partir de la reforma de 1994 se ha reducido respecto a los trabajadores por cuenta ajena-. En general las leyes autonómicas respecto a estas causas, que se califican como “bajas obligatorias o suspensivas” y que actualmente se contemplan en los arts. 84.3 y 85 de la LC, suelen limitarse a reproducir las normas estatales (en caso de silencio se aplicaría supletoriamente la norma estatal) o bien a reenviar a la ley estatal, por lo que, en estos casos, no se plantea problema alguno. Más compleja es la cuestión de las causas objetivas del art. 51 y del art. 52.1.c) ET, normalmente no reguladas en las leyes autonómicas. El problema consiste en determinar si en estas causas objetivas habrá de seguirse el procedimiento administrativo de las causas económicas, o bien si es suficiente la carta de despido. El TS (STS de 16 de mayo 2005, rec. 3943/2005) entiende que no es suficiente la carta de despido, y, al menos, exige, la tramitación del expediente para crear la situación legal de desempleo, conforme prescribe el RD 625/1985, no modificado con posterioridad. Y la doctrina, en general, concluye que todas las causas del art.

52 ET deben considerarse como “bajas obligatorias”, sometidas a los mismos procedimientos y productoras de los mismos efectos. En cuanto al procedimiento, las leyes autonómicas o estatales se limitan a contemplar los internos cooperativistas de adopción del Acuerdo por la Asamblea, o, en su caso, en los supuestos de suspensión, por el Consejo Rector. Sólo algunas leyes autonómicas exigen la tramitación de expediente de constatación por la autoridad laboral, tanto para la suspensión como para la extinción; expediente que será necesario a efectos de desempleo. (Esta intermediación de la autoridad tiene por ﬁnalidad acreditar una situación legal de desempleo, por lo que parece no debe tener lugar cuando no se reunían los requisitos para acceder a esta prestación, a no ser que la propia ley autonómica lo infringe). La obligatoriedad del expediente administrativo a efecto de acreditar la situación legal de desempleo proviene de la norma heterónoma contenida en el RD 1043/1985, de 19 de Junio, por el que se amplía la protección por desempleo a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado. La norma contempla entre las causas de situación legal de desempleo el cese con carácter deﬁnitivo por causas económicas, tecnológicas o de fuerza mayor, exigiendo en el artículo 3 que la existencia de tales causas sea debidamente constatada por la Autoridad Laboral, conforme a lo dispuesto en el artículo 4, en el que se determina la Autoridad Laboral competente y el procedimiento a seguir; precepto último afectado por la reforma llevada a cabo en virtud del Real Decreto 42/1996 de 19 de Enero, por el que resultó ampliada la protección por desempleo a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado en situación de cese temporal o reducción temporal de jornada. No cabe duda de que mientras en la situación legal de desempleo del trabajador no cooperativista el artículo 208 de la Ley General de ENERO 2010

VI.- Suspensión y extinción por causas técnicas, económicas, organizativas y productivas

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2.- Ya que estamos hablando de normas heteronómas producidas fuera del ámbito cooperativo pero que, en cierto modo, se conectan con éste, como son las normas de seguridad social que resulten aplicables a los socios-cooperativistas, se ha planteado el problema de determinar si el pago del desempleo en su modalidad de prestación de pago único, por incorporación a una cooperativa alcanza a la integra prestación o tan solo a la necesaria para adquirir la cualidad de socio, aunque con posterioridad hayan de desembolsarse la totalidad de los títulos suscritos, de modo que el resto de la prestación sería abonable trimestralmente para subvencionar la cotización del trabajador a la Seguridad Social. Esta última solución fue la seguida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 4-10-07 (R-3925/06), 16-01-08 (R-908/07) y 8-10-08 (R. 2581/08)), a partir de la reforma llevada a cabo por el RDLey 5/2002 y Ley 42/2002 (DT cuarta) que establece como reglas las siguientes:

1ª La Entidad Gestora podrá abonar el valor actual del importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo a los beneﬁciarios de prestaciones cuando pretendan incorporarse, de forma estable y a tiempo completo, como socios trabajadores o de trabajo, en cooperativas [...] en las que previamente no hubieran cesado, o constituirlas [...] En estos supuestos, el abono de la prestación se realizará de una sola vez por el importe que corresponda a la aportación obligatoria establecida con carácter general en cada cooperativa [...] en lo necesario para acceder a la condición de socio [...]. No obstante, si no se obtiene la prestación por su importe total el importe restante se podrá obtener conforme a lo establecido en la regla 2ª siguiente, [...] 2ª La Entidad Gestora podrá abonar trimestralmente el importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo para subvencionar la cotización del trabajador a la Seguridad Social, y en este supuesto: a) La cuantía de la prestación a abonar corresponderá al importe de la aportación íntegra del trabajador a la Seguridad Social, calculada en días completos de prestación. b) El abono se realizará trimestralmente por la Entidad Gestora, previa presentación por los trabajadores de los correspondientes documentos acreditativos de la cotización». Ciertamente, como ha destacado la doctrina, la reforma operada por el RD-Ley 5/2002 y por la Ley 45/2002 implicó un giro -negativo- en la política favorecedora del fomento del empleo y activación de la prestación, dado que el pago inicial único es el que verdaderamente fomenta la inversión en un proyecto empresarial, de manera que la limitación de su cuantía a la cantidad precisa para adquirir la cualidad de socio –habitualmente el 25% de la total-, prescindiendo del real importe que corresponda a la inversión necesaria para desarrollar la actividad (como sucedía con el RD 1044/1985), a la par que la desvirtuación de emplear la restante capitalización de las prestaciones en el abono -trimestralmente aplazado- de las cuotas a la Seguridad Social correspondientes al trabajador (pagos que en la OM ENERO 2010

la Seguridad Social (LGSS) contempla dos posibilidades de despido: el del apartado 1.1) a) realizado en virtud de expediente de regulación de empleo, y el despido objetivo del apartado 1.1) d) en el que no existe intervención administrativa, en el régimen especíﬁco de las prestaciones por desempleo para los trabajadores de cooperativa asociados, introducido por el citado RD 1043/1985, tan sólo se contempla una posibilidad, sin distinción en cuanto al número de trabajadores afectados, exigiéndose la intervención de la Autoridad Laboral, a tenor de lo dispuesto en los artículos 3.b) y 4, éste último regulador del proceso para declarar la situación legal de desempleo. Es claro, de otra parte, que sigue vigente el repetido RD 1043/1995, que no ha sido derogado por la LGSS de 1994, y que dicho Decreto es legítimo, al haber hecho el Gobierno uso de la facultad concedida en el art. 3.4º de la Ley 31/84, de 2 de agosto de poder “ampliar la cobertura de la contingencia por desempleo a otros colectivos en las condiciones que se determinen reglamentariamente”.

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13/04/94 eran una prestación adicional añadida al pago único, como compensación al hecho de que la Entidad Gestora dejaba de abonar las cotizaciones debidas en la situación de desempleo), llevan a la paradójica consecuencia de que cuanto más importante sea la prestación capitalizada, en igual medida se incrementa el perjuicio del trabajador al percibir aquélla en la modalidad de pago único, hasta el punto de que con ello se desincentiva una medida de fomento del empleo autónomo y de la participación ﬁnanciera de los trabajadores en la empresa que incluso ha sido recomendada por la Comisión Europea, por lo que la reforma penaliza más que fomenta la constitución de empresas de economía social o el trabajo autónomo, salvo en caso de minusválidos.

Quizá las razones antes expuestas motivaron la reforma llevada a cabo por el RD 1413/2005, de 25 de noviembre, que en su “artículo único”, prescribe lo siguiente:

En definitiva, en el caso de autos la aportación inicial obligatoria para ser socio es la cantidad fijada en los Estatutos, pero la condición de socio se ostenta desde el momento en que se suscriben la totalidad de los títulos que integran aquélla (veinte mil) y se abona el importe fijado como primer pago (cinco mil). Por ello se consideró correcto que el INEM satisfaga en pago único la cantidad –inicialmente desembolsada– de 5.000 y que destine la restante prestación capitalizada a atender los futuros devengos cotizatorios del trabajador; tal como inequívocamente norma la regla segunda de la DT Cuarta de la Ley 42/2002.

En estos supuestos, el abono de la prestación se realizará de una sola vez por el importe que corresponda a las aportaciones al capital, incluyendo la cuota de ingreso, en el caso de las cooperativas, o al de la adquisición de acciones o participaciones del capital social en una sociedad laboral en lo necesario para acceder a la condición de socio, o a la inversión necesaria para desarrollar la actividad en el caso de trabajadores autónomos con minusvalía.

“1.-La entidad gestora podrá abonar el valor actual del importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo a los beneﬁciarios de prestaciones cuando pretendan incorporarse, de forma estable, como socios trabajadores o de trabajo en cooperativas o en sociedades laborales, siempre que no hayan mantenido un vínculo contractual previo con dichas sociedades superior a los 24 meses, o constituirlas, o cuando dichos beneﬁciarios pretendan constituirse como trabajadores autónomos y se trate de personas con minusvalía igual o superior al 33 %.

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“2.- La entidad gestora podrá abonar mensualmente el importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo para subvencionar la

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a) La cuantía de la subvención, calculada en días completos de prestación, será fija y corresponderá al importe de la aportación íntegra del trabajador a la Seguridad Social en el momento del inicio de la actividad sin considerar futuras modificaciones, salvo cuando el importe de la subvención quede por debajo de la aportación del trabajador que corresponda a la base mínima de cotización vigente para cada régimen de Seguridad Social; en tal caso, se abonará esta última. b) El abono se realizará mensualmente por la entidad gestora al trabajador, previa comprobación de que se mantiene en alta en la Seguridad Social en el mes correspondiente.”. 3.- La baja obligatoria por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas no da lugar a indemnización, ni a la cobertura del Fogasa (STS 7 de julio 1992, Ar. 5552) dada la diferente configuración del riesgo de empresa, ajenidad y dependencia en el trabajo cooperativo en comparación con los trabajadores por cuenta ajena. Por ello las leyes cooperativas no fijan indemnización alguna y se limitan a considerarles como baja justificada a los efectos de devolución de aportaciones sociales. Esta devolución (art. 85.2 LC) será inmediata respecto a las aportaciones voluntarias y en el plazo de dos años de las obligatorias, devengando, en todo caso, las devoluciones pendientes el interés legal del dinero. La determinación de los socios trabajadores corresponde a la Asamblea General, que elaborará una lista y la incorporará al acuerdo y de ahí pasará, en su caso, al expediente de constatación. No siendo admisible, al contrario que en el supuesto de trabajadores por cuenta ajena la indeterminación de los socios-trabajadores afectados. (STS a de 12 de febrero de 2003, rec.

9510/1997). La autonomía reguladora hace que no se apliquen las normas laborales generales o convenio colectivo; sólo se limitará la soberanía de la Asamblea por normas objetivas autonómicas o por el principio de no discriminación.

En algunas legislaciones autonómicas la baja obligatoria no sólo da derecho a la devolución de las aportaciones societarias, sino también el “derecho de reingreso” cuando se creen puestos de trabajo similares. En algunas legislaciones autonómicas la baja obligatoria no sólo da derecho a la devolución de las aportaciones societarias, sino también, en consideración al trabajador socio, el “derecho de reingreso” cuando se creen puestos de trabajo similares al que ocupaban, e incluso en otras leyes, caso de no aprobarse el desempleo, la decisión no producirá efectos sobre la situación laboral y societaria del socio. El socio trabajador afectado por la baja podrá impugnar el acuerdo por la misma vía de la impugnación de los despidos disciplinarios, aunque no se trate de la misma causa, por aplicación de las normas generales, y por lo tanto por la vía del art. 103 LPL.

VII.- Poder disciplinario: falta y sanciones. Expulsión

1.- Disciplina laboral y societaria. Mientras que en el ámbito laboral el régimen disciplinario sería una manifestación del interés del empresario, y no del trabajador, en ENERO 2010

cotización del trabajador a la Seguridad Social, y en este supuesto:

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2º- Respecto de la disciplina laboral el art. 82.2 LC vigente hace un llamamiento imperativo –“establecerán dice la ley”- a los Estatutos o Reglamentos Internos para que ﬁjen: “los tipos de falta que pueden producirse en la prestación de trabajo, las sanciones, el órgano y las personas con facultad sancionatorias delegadas”, sin embargo faculta únicamente a los Estatutos para regular “los procedimientos sancionadores con expresión de los trámites, recursos y plazos”.

1º- Relativo a la disciplina social. Perfecciona el anterior sistema de 1987, singularmente en lo referente a los principios de legalidad y tipicidad. Así establece (art. 18 LC) la clase de faltas (1), plazo de prescripción (2) y la obligatoriedad de los Estatutos – el término es “establecerán”- para determinar los procedimientos sancionadores, los recursos procedentes respetando las siguientes normas: competencia sancionadora indelegable del Consejo Rector, audiencia de los interesados, alegaciones escritas de los mismos en los casos de falta grave y muy graves y los recursos procedentes frente a la sanción.

Una singularidad respecto de las sanciones, en una u otra disciplina, es que cuando el incumplimiento es societario no cabe imponer la suspensión que afecte “al retorno, al devengo de intereses por sus aportaciones al capital social, ni a la actualización de las mismas” (art. 18), mientras que si el incumplimiento es laboral cabe la suspensión temporal del derecho y la obligación de trabajar, con pérdida de los derechos y obligaciones económicos derivados de dicha prestación, por razones disciplinarias (art. 84.1.g) LC).

El incumplimiento de estos requisitos determinó la nulidad del acuerdo de expulsión adoptada por el Presidente del Consejo Rector, en la STS, 1ª, de 22 de abril de 2005 (Rec. 1575/1998), porque efectivamente no se cumplieron las previsiones estatutarias que permitieran aplicar una sanción tan grave como es la expulsión de la sociedad cooperativa, dado que: el acuerdo sancionador no fue tomado por el Consejo rector, sino por el Presidente sin que consten razones de urgencia; no se tramitó un expediente con audiencia de los interesados, no se dio plazo para recurrir ante la Asamblea general. Es decir, como razonó la sentencia de la Audiencia Provincial y ratiﬁcó el Tribunal Supremo, el acuerdo de expulsión ni fue adoptado por el órgano competente ni fue seguido un expediente contradictorio, y en este supuesto es constante la doctrina y la jurisprudencia que consideran nulo el acuerdo sancionador que no ha sido tomado cumpliendo estrictamente las previsiones estatutarias.

Otra peculiaridad es que la repetida LC otorga un mayor protagonismo a los Estatutos en lo relativo a la disciplina societaria, ya que en esta esfera no menciona a los Reglamentos de Régimen Interior, y únicamente conﬁere a los Estatutos la regulación “de los procedimientos sancionadores y los recursos que procedan”, por lo que surge la cuestión de saber si esta mayor autonomía signiﬁca que el régimen disciplinario laboral se regula exclusivamente por el art. 82 y los Estatutos y no se aplica el régimen de garantías establecido en el art. 18 LC para el régimen societario sancionador. Así, p. ej. cabe preguntarse: a) si los Estatutos pueden establecer la expulsión para faltas graves laborales, en tanto que el art. 18 exige para la expulsión la comisión de faltas sociales muy graves; b) si debe exigirse la audiencia del interesado por faltas que no conlleven expulsión (el art. 18 exige esta audiencia en todos los casos, así como las alegaciones por escrito en caso de faltas ENERO 2010

el ámbito cooperativo coinciden los intereses de los socios-trabajadores y los de la empresa como organización, de la que aquéllos forman parte. Cabe, pues, en el ámbito de las cooperativas distinguir entre normas de disciplina laboral y de disciplina societaria. Al efecto, en este aspecto la LC –siguiendo la anterior LGC- dedica el art. 18 a normas de disciplina social y el art. 82 a la disciplina laboral.

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2.- Fuentes reguladoras. No se ha resuelto de manera clara y razonable la cuestión de las fuentes de regulación del derecho sancionador en materia laboral, y el problema se agudiza aún más si se tiene en cuenta que, frecuentemente, la frontera entre incumplimientos laborales e incumplimientos societarios no puede ser tan clara. Pensemos, p.ej. en faltas típicamente laborales –competencia desleal, fraude y abuso de conﬁanza, actividades especulativas o ilícitas prevaliéndose de la condición de socio- pero que en relación a la Cooperativa pueden a la vez dar lugar a falta societaria. (Así en la LC Valenciana, art. 23.3 para faltas graves y 89 para expulsión). Por ello quizá en la medida en que la pérdida de la condición de socio produce el cese del trabajador, las normas de disciplina social terminan por producir efectos laborales al provocar el cese deﬁnitivo en la prestación de trabajo (art. 80.3 LC). De ahí que alguna legislación autonómica reconduzca la expulsión a una regulación común, cualquiera que sea la causa de expulsión, al menos en cuanto a las cuestiones jurisdiccionales, como una excepción a la vía impugnatoria civil de los acuerdos sociales, que es la común para las demás sanciones por infracción de disciplina societaria. En este sentido la STS de 12 de junio de 1987 (Ar. 4347) declaró la competencia de la jurisdicción social, aunque no obstante aplicó, en cuanto a la causa de expulsión, las normas de disciplina cooperativa y no de la laboral. 3.- Principios en materia sancionatoria. Respecto al poder sancionador, en general, entendemos aplicable a las cooperativas los principios de tipicidad, culpabilidad y proporcionalidad, así como el principio gradualista, que debe ser interpretado, entendemos, de forma similar

al establecido para los trabajadores por cuenta ajena, con las singularidades que impone la compleja relación de los socios trabajadores con la cooperativa, derivadas de su mayor implicación en la marcha y gestión de la empresa y de la necesidad de compartir un proyecto común basado en los principios y valores societarios. En relación al tipo de faltas y sanciones, las leyes de cooperativas no suelen establecer una regulación similar a la del art. 58 ET, que prohíbe ciertas sanciones: minoración del derecho de vacaciones, derecho al descanso y las multas de haber, sino que los límites contemplados se reﬁeren a los derechos societarios y derivados de infracciones de la disciplina social. Así, p.ej. la LC (art. 18) enumera una lista de posibles sanciones –económicas, suspensión de derechos sociales y de expulsión-, pero añadiendo que la sanción de suspensión de derechos sociales no pueden alcanzar al derecho de información, al retorno, al devengo de intereses por las aportaciones al capital, ni a su actualización. Así pues, sólo se contemplan límites en cuanto a los derechos societarios, pero nada dice sobre las multas. Consecuentemente los Estatutos, en principio, gozarán de la libertad para establecer el tipo de sanciones salvo que, entendemos: a) Si las legislaciones de las Comunidades Autónomas se remiten a la legislación laboral se aplicará el art. 58 ET y los convenios colectivos y por tanto no se admitirán las sanciones prohibidas por el ET. b) Si no existe tal remisión habrá de estar a la normativa cooperativista, que en la LC únicamente contempla la suspensión de empleo y sueldo y la expulsión. La primera, conceptuada más bien como suspensión de anticipo, recibe una consideración independiente del retorno cooperativo (sobre distinción entre anticipo y retorno ver STS 15 de junio de 1992, Ar. 4579); retorno, que, al contrario que el anticipo, no puede ser objeto de sanción. ENERO 2010

graves o muy graves); c) si los plazos de prescripción deben ser los establecidos en el art. 18 ó los Estatutos pueden ﬁjar otros para las infracciones laborales.

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c) En cuanto a la multa la doctrina judicial no es pacíﬁca: unas sentencias proclaman que no es posible su imposición, a tenor del art. 58 ET, cuando se trata de disciplina laboral, aunque sí cabe por infracción societaria; otras resoluciones judiciales declaran ser aplicables las sanciones en caso de infracciones de derechos fundamentales (acoso sexual o moral, prevención de riesgos laborales).

mismas garantías que las previstas para las sanciones societarias –tramitación de expediente disciplinario con audiencia del interesado, alegaciones por escrito en caso de infracciones graves o muy graves y plazos más amplios para recurrir-, quizá por entender que las sanciones laborales tienen menor importancia para la vida societaria o que, en el campo laboral, ha de actuarse con más celeridad. De todas maneras, en este campo de sanciones laborales existe gran diversidad en las legislaciones autonómicas.

4.- Titularidad del poder sancionador.

De acuerdo con el art. 82.1 LC, los Estatutos determinarán a quién corresponde la titularidad del poder disciplinario, que normalmente recae en el Consejo Rector o persona en quien delegue –a diferencia de la titularidad para ejercer la disciplina social, en que no cabe la delegación- (en este sentido STS, 1ª, de 14 de mayo de 1994, que declaró nulo el despido realizado por el Presidente del Consejo Rector sobre los demás vocales del consejo, infringiendo las normas procedimentales al ser indelegable el poder del Consejo Rector en este punto). Se mantiene regulación similar en el art. 82.3 LC, cuando preceptúa que “la expulsión de los socios trabajadores sólo podrá ser acordada por el Consejo Rector”. 5.- Procedimiento. La LC (art. 82.1) ha disminuido sensiblemente, en relación al ET, el intervencionismo legal y ha remitido a los Estatutos la regulación de los trámites, recurso y plazos, sin interferir en la autorregulación de la vía interna societaria. Y lo mismo hace la mayoría de las leyes autonómicas. Las leyes de cooperativas, en general, no han querido aplicar a las sanciones laborales las

Regla general es que el expediente interrumpe la prescripción siempre que su duración sea razonable. No obstante alguna doctrina judicial ha extendido a las sanciones por infracciones laborales en los casos de expulsión las mismas garantías de expediente y audiencia al interesado exigidas en el supuesto de infracción societaria. En cuanto al expediente habrá que estar a su regulación por las leyes autonómicas. Regla general es que el expediente interrumpe la prescripción siempre que su duración sea razonable. En el régimen de trabajadores por cuenta ajena, salvo que otra cosa establezca el convenio colectivo, no se establecen plazos para resolver el expediente. Sin embargo en la LC (art. 18) y en las leyes autonómicas se fijan plazos concretos y precisos de resolución o bien se remiten a los estatutos para que los fijen (art. 23.4 LC). En caso de divergencia entre Ley y Estatuto alguna resolución judicial ha dado prevalencia a la ley, al entender que se trata de una materia de derecho necesario, lo que no se acaba de justificar, pues hay leyes autonómicas que se remiten al efecto a los Estatutos. El expediente puede terminar con sobreseimiento o acuerdo de expulsión, y debe ser en todo caso notificado. ENERO 2010

Deben tenerse en cuenta las normas especíﬁcas de disciplina laboral establecidas en las leyes cooperativas aplicables y en los Estatutos y no en la disciplina societaria, salvo que exista una remisión a las mismas por los preceptos de disciplina laboral.

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1.- Estos medios pacíficos de solución de conflictos se contemplan en el art. 120.1.c), en relación con su Disposición Adicional (D.A.) Décima y en las leyes autonómicas. Nada dice la ley si estos medios se refieren a cuestiones meramente societarias o laborales, pero la remisión que hace la citada D.A. a la ley de arbitraje privado (ley 36/1998, de 5 de diciembre, que en su art. 2.2 excluye expresamente los arbitrajes laborales) parece indicar que el reenvío es a las cuestiones societarias, siguiendo la pauta de la LGC, que excluía las cuestiones laborales del arbitraje privado, de modo que la norma general establecida por la legislación estatal en la materia sería la de atribución de la competencia a la jurisdicción del orden social (art. 2.ñ LPL). Ahora bien, esta D.A., después de su remisión al arbitraje de derecho privado, añade que “no obstante si la disputa afectase principalmente a los principios cooperativos podrá acudirse al arbitraje de equidad”. De esta disposición genérica de poder acudirse al arbitraje de equidad cuando se trate de cuestiones que afecten principalmente a los “principios cooperativos” y del numeral 2 de la propia D.A. que establece que “dado el carácter negocial y dispositivo de los acuerdos sociales, no quedan excluidos de la posibilidad anterior ni las pretensiones de nulidad de la Asamblea General, ni la impugnación de acuerdos asamblearios o rectores; pero el arbitro no podrá pronunciarse sobre aquellos extremos que, en su caso, estén fuera del poder dispositivo de las partes”, parece deducirse que puede acudirse al arbitraje en todas materias sociales o laborales, y que el único límite a tal atribución son los puntos o temas que “estén fuera del poder de disposición de las partes”. Y tal posibilidad de acudir al arbitraje aparece no sólo en LC, sino también en las leyes autonómicas y estatutos de las autonomías. No debe olvidarse que a pesar de estar el arbitraje laboral prohibido por la Ley

60/2003 (art. 1.3) -que derogó la anterior Ley de Arbitraje privado 36/1998- el art. 9 de la misma preceptúa que “si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión la validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por las normas aplicables a este tipo de contratos”, siempre, naturalmente, que el árbitro sea designado por ambas partes (art. 15) y no unilateralmente por una de ellas. Por ello creemos que incluso los Estatutos cooperativos, constituyen, en esencia, un contrato de adhesión y pueden imponer el arbitraje obligatorio, siempre que no se vulneren las normas del arbitraje privado; y de hecho la jurisprudencia que ha resuelto problemas relativos a este tema nunca ha declarado la nulidad de las normas o estatutos autonómicos que impongan el arbitraje sobre estas materias laborales (STS 11 de octubre y 16 de diciembre de 2004 y 3 de febrero de 2005; Rec. 486/2004, 423/2004 y 647/2004, respectivamente). De manera más concreta y en relación a la legalidad sobre la atribución competencial en orden a la resolución de conﬂictos en las cooperativas de trabajo asociado, cuestión examinada en la STS 15 de abril de 2005, ha de ponerse de maniﬁesto que la LC establece en su art. 87.1 (de forma similar a lo previsto anteriormente en el art. 125 de la por ella derogada Ley 3/1987 de 2 de Abril) que “las cuestiones contenciosas que se susciten entre la cooperativa y sus socios trabajadores, por su condición de tales, se resolverán aplicando con carácter preferente esta Ley, los Estatutos y el Reglamento de régimen interno de las cooperativas, los acuerdos válidamente adoptados por los órganos sociales de la cooperativa y los principios cooperativos. Las citadas cuestiones se someterán ante la jurisdicción del orden social de conformidad con lo que se dispone en el art. 2.ñ del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de Abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral”; pero, de otra parte, el arbitraje está admitido en la D.A. décima a que antes se ha hecho referencia. ENERO 2010

VIII.- Conciliación, mediación y arbitraje cooperativo

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En efecto, el art. 123.1.b) LCV preceptúa que: “1. En la resolución de los conflictos que se plantéen entre entidades cooperativas o entre éstas y sus socios o miembros, el Consejo Valenciano del Cooperativismo ejercerá una doble competencia: b) El arbitraje de derecho o de equidad. El Consejo Valenciano del Cooperativismo, a través de los letrados o expertos que designe, podrá emitir laudos arbitrales, con efectos de sentencia judicial obligatoria para las partes y ejecutoria para los tribunales. Será preciso que las partes en conflicto se hayan obligado previamente mediante convenio arbitral, en virtud de cláusula inserta en los estatutos sociales de las cooperativas o fuera de éstos”. La sentencia citada de 15 de abril de 2005 no niega la validez del pacto de sumisión al arbitraje adoptado en la norma de la Comunidad Autónoma o Estatutos de la Cooperativa en un asunto en que se impugnaba el acuerdo de expulsión de un socio-trabajador, al que se le imputaba una reiterada conducta desleal (lo que equivale a un cese en el trabajo), sino que desestima el recurso en el que se alegaba falta de jurisdicción por no haberse sometido la parte demandante al arbitraje, porque en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida no consta la existencia de ninguna cláusula, bien inserta en los Estatutos o bien establecida fuera de ellos, en virtud de la cual las partes contendientes hubieran acordado expresamente someterse a arbitraje para dirimir aquellos conflictos a los que dichas resoluciones se refieren, por lo que concluye que habrá de aplicarse al caso la norma general en la materia, esto es, la que resulta del art.

24.1 del Texto constitucional, en relación con el art. 2.ñ LPL, que la parte recurrente invoca como vulnerados.

“En la resolución de los conflictos que se plantéen entre entidades cooperativas o entre éstas y sus socios o miembors, el Consejo Valenciano del Cooperativismo ejercerá una doble competencia”. En general la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia de arbitraje puede resumirse de la siguiente manera (STS 3 de febrero de 2005; Rec. 647/2006): 1) El art. 2.ñ LPL atribuye a la jurisdicción social el conocimiento de “las cuestiones litigiosas que se promuevan ... entre las sociedades cooperativas de trabajo asociado o anónimas laborales y sus socios trabajadores por su condición de tales”, competencia jurisdiccional reconocida también en la vigente Ley 27/1999 de 16 de julio, General de Cooperativas; 2) el art. 24.1 de la Constitución española atribuye a toda persona el derecho fundamental a acudir a los tribunales de justicia para recabar tutela judicial efectiva, derecho que está configurado como un derecho-facultad o derecho-libertad y no como un derechodeber; 3) la configuración como derecho-facultad del derecho a la tutela judicial efectiva es compatible con el recurso al arbitraje, como han venido a reconocerlo las sucesivas leyes de arbitraje (Ley 60/2003 de 23 de diciembre y anteriormente la por ella derogada Ley 36/1988), siempre que la materia conflictiva de la que se trate lo permita (no puede recaer, por ejemplo, sobre derechos irrenunciables o no susceptibles de transacción) y además se muestren de acuerdo en ello ambas partes (STS 11-10-04); 4) no existiendo cláusula compromisoria alguna para el sometimiento a arbitraje de la cuestión controvertida, la facultad del actor de acceder a la jurisdicción social no puede ser obstaculizada”. ENERO 2010

2.- Respecto de la legalidad autonómica de la Comunidad Valenciana, debe constatarse que esta normativa permite acudir a la institución del arbitraje, pero con la condición de que las partes contendientes se hubieran sometido con carácter previo y de forma voluntaria al arbitraje.

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Para recuperarse de la crisis: Un Pacto Mundial para el Empleo

OIT Organización Internacional del Trabajo

La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:

I. Una respuesta a la crisis basada en el trabajo decente

Habiendo escuchado a los Jefes de Estado, Vicepresidentes, Primeros Ministros y a todos los demás participantes en la Cumbre de la OIT sobre la Crisis Mundial del Empleo;

1. La crisis económica mundial y sus consecuencias han puesto al mundo ante una perspectiva prolongada de aumento del desempleo y agudización de la pobreza y la desigualdad. Por regla general, en otros casos, la recuperación del empleo sólo se ha alcanzado varios años después de la recuperación económica. En algunos países, la simple recuperación de los niveles de empleo anteriores a la crisis no bastará para contribuir efectivamente a construir unas economías fuertes, ni para hacer realidad el trabajo decente para las mujeres y los hombres.

Habiendo recibido la propuesta formulada por la Comisión Plenaria sobre Respuestas a la Crisis de la Conferencia; Considerando la función importante que desempeñan el Consejo de Administración y la Oﬁcina Internacional del Trabajo en la aplicación de las resoluciones adoptadas por la Conferencia; Habiendo tomado nota del Programa de Trabajo Decente y de la Declaración sobre la justicia social para una globalización equitativa como medios para abordar la dimensión social de la globalización,

2. Se están perdiendo empresas y empleos. La movilización para afrontar esta situación debe formar parte de toda respuesta integral. 3. El mundo debe funcionar mejor. 4. Hacen falta opciones de política coordinadas a nivel mundial para potenciar la eﬁcacia de los esfuerzos nacionales e internacionales que se desplieguen en torno al empleo, las empresas sostenibles, los servicios públicos de calidad y la proENERO 2010

Adopta, con fecha diecinueve de junio de dos mil nueve, la resolución siguiente:

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5. Ello contribuirá a revitalizar la economía y a promover una globalización justa, la prosperidad y la justicia social. 6. El mundo debería ser diferente después de la crisis. 7. Nuestra respuesta debería favorecer una globalización más justa, una economía más respetuosa del medio ambiente y un desarrollo más eﬁciente en lo que atañe a la creación de empleos y empresas sostenibles, el respeto de los derechos de los trabajadores, la promoción de la igualdad de género, la protección de las personas vulnerables, la ayuda a los países para que proporcionen servicios públicos de calidad y su capacitación para dar cumplimiento a los Objetivos de Desarrollo del Milenio. 8. Los gobiernos y las organizaciones de trabajadores y de empleadores se comprometen a trabajar codo a codo para contribuir al éxito del Pacto Mundial para el Empleo. El Programa de Trabajo Decente de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) constituye el marco en el que se inscribe esta respuesta.

II. Principios para promover la recuperación y el desarrollo 9. Las acciones deben guiarse por el Programa de Trabajo Decente y los compromisos asumidos por la OIT y sus mandantes en la Declaración sobre la justicia social para una globalización equitativa, de 2008. En este documento se establece un marco de referencia para el período que se abre ante nosotros y se deﬁne un conjunto de políticas prácticas para el sistema multilateral, los gobiernos, los tra-

bajadores y los empleadores. Dicho marco de referencia, que permite asegurar la vinculación entre el progreso social y el desarrollo económico, abarca los siguientes principios: 1 Dedicar una atención prioritaria a la protección y el aumento del empleo por medio de empresas sostenibles y de servicios públicos de calidad y al establecimiento de una protección social adecuada para todos como parte de las acciones que se están desplegando a nivel internacional y nacional para contribuir a la recuperación y el desarrollo. Las medidas que se adopten deberían aplicarse sin demora y de manera coordinada. 2 Aumentar el apoyo a las personas vulnerables que han sido duramente golpeadas por la crisis, como los jóvenes en situación de riesgo, los trabajadores que perciben bajos salarios y los trabajadores menos caliﬁcados, las personas ocupadas en la economía informal y los trabajadores migrantes. 3 Centrarse prioritariamente en las medidas destinadas a mantener el empleo y facilitar la movilidad entre empleos, y favorecer el acceso al mercado laboral para las personas sin trabajo. 4 Establecer o fortalecer servicios públicos de empleo eﬁcaces y otras instituciones del mercado de trabajo. 5 Potenciar la igualdad de acceso y las oportunidades en cuanto al desarrollo de competencias laborales y a la participación en actividades de formación y educación de calidad, en el marco de la preparación para la recuperación. 6 Evitar las soluciones proteccionistas, así como las consecuencias nefastas ENERO 2010

tección de las personas, al tiempo que se preserven sus derechos y se promuevan sus puntos de vista y su participación.

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7 Promover las normas fundamentales del trabajo y otras normas laborales internacionales favorables a la recuperación económica y la recuperación del empleo, y reducir la desigualdad de género. 8 Participar en el diálogo social, mediante procesos constructivos como el tripartismo y la negociación colectiva entre empleadores y trabajadores, con el fin de maximizar el impacto de las respuestas a la crisis en relación a las necesidades de la economía real. 9 Velar por que las acciones a corto plazo sean coherentes con la sostenibilidad económica, social y medioambiental. 10 Asegurar el establecimiento de sinergias entre el Estado y el mercado, y una regulación eficaz y productiva de las economías de mercado que comprenda un entorno jurídico y normativo favorable a la creación de empresas y a las empresas sostenibles y promueva la generación de empleo en todos los sectores. 11 Asegurar la colaboración activa de la OIT con otros organismos internacionales, con las instituciones financieras internacionales y con los países desarrollados al objeto de reforzar la coherencia de las políticas e intensificar la asistencia al desarrollo y el apoyo a los países menos adelantados, los países en desarrollo y los países en transición cuya capacidad para responder a la crisis está limitada por un escaso margen fiscal y de políticas.

III. Respuestas basadas en el trabajo decente 10Los principios antes descritos delimitan el marco general dentro del cual cada país puede formular un paquete de políticas específico en función de sus circunstancias y prioridades. Asimismo, deberían servir para fundamentar y respaldar la acción de las instituciones multilaterales. A continuación se enuncian algunas opciones de política específicas. Acelerar la creación de puestos de trabajo y la recuperación del empleo y respaldar a las empresas 11Con el objeto de limitar el riesgo del desempleo de larga duración y de la extensión del empleo informal, fenómenos que son difíciles de invertir, tenemos que apoyar la creación de empleo y ayudar a la gente a encontrar trabajo. Para lograrlo, estamos de acuerdo en que el objetivo del empleo pleno y productivo y el trabajo decente debe ponerse en el centro de las respuestas a la crisis. Entre estas respuestas pueden figurar las siguientes: 1 impulsar la demanda efectiva y contribuir al mantenimiento de los niveles salariales inclusive por medio de paquetes de estímulo macroeconómico; 2 ayudar a quienes buscan trabajo: a) aplicando políticas activas del mercado de trabajo eficaces y bien focalizadas; b) mejorando las competencias y aumentando los recursos a disposición de los servicios públicos de empleo, de manera que quienes buscan trabajo reciban un apoyo adecuado y que cuando estos servicios colaboren con agencias de empleo privadas, se ENERO 2010

de las espirales deﬂacionistas en el ámbito de los salarios y el empeoramiento de las condiciones de trabajo.

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aseguren de la calidad de los servicios que éstas prestan y de que se respeten los derechos de los trabajadores; y

multinacionales, proporcionan empleos en nuestras comunidades, y aportarles un apoyo especíﬁco adaptado a sus necesidades;

c) poniendo en práctica programas de formación profesional y de desarrollo de competencias empresariales tanto para personas con empleo asalariado como para personas con autoempleo;

8 utilizar sistemas públicos de garantía del empleo que ofrezcan empleo temporal, programas de obras públicas de emergencia y otros mecanismos de creación directa de puestos de trabajo que estén bien orientados e incluyan a la economía informal;

4 limitar o evitar la pérdida de puestos de trabajo y apoyar a las empresas para que puedan conservar su fuerza de trabajo, por medio de mecanismos bien concebidos que se pongan en práctica a través del diálogo social y la negociación colectiva. Entre estos mecanismos se podrían incluir el trabajo compartido y las prestaciones de desempleo parcial;

9 establecer entornos normativos que sean favorables y propicios a la generación de empleo a través de la creación y el desarrollo de empresas sostenibles; y 10 aumentar las inversiones en infraestructura, investigación y desarrollo, servicios públicos y producción y servicios «verdes» como herramientas importantes para crear empleos y estimular una actividad económica sostenida. Establecimiento de sistemas de protección social y protección de las personas

6 reconocer la contribución de las pequeñas y medianas empresas (PYME) y de las microempresas a la creación de empleo, y promover medidas como el acceso a un crédito asequible que les permita asegurar un entorno favorable para su desarrollo;

12Los sistemas de protección social sostenibles concebidos para prestar asistencia a las personas vulnerables pueden evitar el aumento de la pobreza, solventar diﬁcultades sociales y, al mismo tiempo, contribuir a estabilizar la economía y a mantener y fomentar la empleabilidad. En los países en desarrollo, los sistemas de protección social también pueden aliviar la pobreza y contribuir al desarrollo económico y social nacional. En una situación de crisis, puede ser oportuno adoptar medidas a corto plazo para ayudar a los más vulnerables.

7 reconocer que las cooperativas, desde las muy pequeñas a las grandes

1 Los países deberían considerar la posibilidad, según proceda, de:

5 apoyar la creación de empleo en todos los sectores de la economía, reconociendo el efecto multiplicador de los esfuerzos focalizados;

ENERO 2010

3 hacer inversiones en el desarrollo de las competencias laborales, el perfeccionamiento profesional y la readaptación profesional de los trabajadores para mejorar la empleabilidad, en particular de quienes han perdido su trabajo o corren el riesgo de perderlo y de los grupos vulnerables;

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b) instaurar una protección social adecuada para todos, sustentada en un régimen básico de protección social («piso social») que incluya el acceso a la atención sanitaria, la seguridad del ingreso para los ancianos y las personas con discapacidad, las prestaciones por hijos a cargo y la seguridad del ingreso combinada con sistemas públicos de garantía del empleo para los desempleados y los trabajadores pobres; c) incrementar la duración y la cobertura de las prestaciones de desempleo (junto con la aplicación de medidas pertinentes para crear incentivos al trabajo adecuados que reconozcan las realidades actuales de los mercados laborales de cada país); d) velar por que las personas desempleadas durante períodos prolongados mantengan el vínculo con el mercado de trabajo, por ejemplo, a través de actividades de desarrollo de competencias laborales para la empleabilidad; e) proporcionar prestaciones mínimas garantizadas en los países donde los fondos de pensiones o de salud ya no dispongan de una ﬁnanciación suﬁciente que les permita asegurar una protección adecuada para los trabajadores, y examinar la forma de proteger mejor los ahorros de los trabajadores al diseñar los sistemas futuros; y

f) proporcionar una cobertura adecuada a los trabajadores temporales y los trabajadores ocasionales. 2 Todos los países deberían ayudar a los grupos vulnerables más afectados por la crisis, por medio de una combinación de medidas de apoyo a los ingresos, desarrollo de competencias laborales y respeto del derecho a la igualdad y del derecho a la no discriminación. 3 Con el objeto de evitar las espirales salariales deﬂacionistas, se deberían tomar como orientación las siguientes opciones: -

el diálogo social; la negociación colectiva; los salarios mínimos reglamentarios o negociados.

Los salarios mínimos deberían ser objeto de revisiones y adaptaciones regulares. Los gobiernos, en su calidad de empleadores y de compradores, deberían respetar y promover el respeto de los niveles de salarios negociados. La reducción de la diferencia de salarios entre hombres y mujeres debe formar parte integrante de estos esfuerzos. 13Los países que cuentan con sistemas de protección social sólidos y eﬁcazmente gestionados disponen de un valioso mecanismo estructural para estabilizar sus economías y afrontar los efectos sociales de la crisis. Estos países tal vez necesiten reforzar los sistemas de protección social existentes. Para los demás países, la prioridad es atender las necesidades urgentes mientras se van asentando los cimientos de sistemas más fuertes y eﬁcaces. ENERO 2010

a) establecer sistemas de transferencia en efectivo para los pobres, con el objeto de subvenir a sus necesidades inmediatas y de aliviar la pobreza;

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14Las normas internacionales del trabajo constituyen una base para sustentar y apoyar los derechos en el trabajo, y contribuyen a desarrollar una cultura de diálogo social especialmente útil en tiempos de crisis. Para evitar que se desate una espiral descendente en las condiciones laborales y sustentar la recuperación, es especialmente importante reconocer que:

trabajo, los trabajadores migrantes, las condiciones de trabajo en el marco de los contratos públicos, la seguridad y salud en el trabajo (SST), las horas de trabajo y los mecanismos de diálogo social. 3 La Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social, de la OIT, es una herramienta importante y útil para todas las empresas, inclusive las que forman parte de cadenas de suministro, por lo que se reﬁere a responder a la crisis de una manera socialmente responsable.

1 el respeto de los principios y derechos fundamentales en el trabajo es fundamental para la dignidad humana. También es esencial para la recuperación y el desarrollo. En consecuencia, hay que aumentar:

Diálogo social: Negociar colectivamente, identiﬁcar las prioridades, estimular la acción

a) la vigilancia para conseguir la eliminación y evitar el incremento de las distintas formas de trabajo forzoso, trabajo infantil y discriminación en el trabajo; y

15Sobre todo en tiempos de mayor tensión social, es vital potenciar el respeto y la utilización de los mecanismos de diálogo social, como la negociación colectiva, cuando proceda y en todos los niveles.

b) el respeto de la libertad de asociación y la libertad sindical y el derecho de sindicación y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, en cuanto mecanismos propicios a un diálogo social productivo en tiempos de mayor tensión social, tanto en la economía informal como en la economía formal.

16El diálogo social es un mecanismo de incalculable valor para el diseño de políticas adaptadas a las prioridades nacionales. Asimismo, es una base sólida para suscitar la adhesión de los empleadores y de los trabajadores a una acción conjunta con los gobiernos, la cual es indispensable para superar la crisis y llevar adelante una recuperación sostenible. Un diálogo social fructífero inspira conﬁanza en los resultados obtenidos.

2 Además de los convenios fundamentales, hay varios convenios y recomendaciones internacionales del trabajo pertinentes en este ámbito. Entre ellos se incluyen los instrumentos de la OÍT relativos a la política de empleo, los salarios, la seguridad social, la relación de trabajo, la terminación de la relación de trabajo, la administración y la inspección del

17 El fortalecimiento de la capacidad de la administración del trabajo y de la inspección del trabajo es un elemento importante de toda acción integradora que tenga por objeto la protección de los trabajadores, la seguridad social, las políticas del mercado de trabajo y el diálogo social. ENERO 2010

Fortalecer el respeto de las normas internacionales del trabajo

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18 El programa descrito más arriba interactúa estrechamente con otras dimensiones de la globalización y requiere coherencia de las políticas y una coordinación internacional. La OIT debería colaborar plenamente con las Naciones Unidas y todas las demás organizaciones internacionales pertinentes. 19La OIT acoge con beneplácito la invitación que le cursó el G-20 para que, en colaboración con otras organizaciones pertinentes, evalúe las acciones emprendidas y las que se necesiten para el futuro. 20 Afirmamos nuestro apoyo a la función que cumple la OIT en la Junta de Jefes Ejecutivos de las Naciones Unidas (JJE), que puede contribuir a crear un entorno internacional favorable a la mitigación de la crisis. Alentamos a la OIT a que actúe como agente facilitador a fin de lograr una aplicación eficaz y coherente de las políticas sociales y económicas a este respecto. 21. La cooperación es especialmente importante con respecto a las siguientes cuestiones: 1 La construcción de un marco regulador y de control del sector financiero más fuerte y más coherente a nivel mundial, de manera que dicho sector sirva a la economía real, promueva las empresas sostenibles y el trabajo decente y asegure una mejor protección de los ahorros y las pensiones de las personas. 2 La promoción de un comercio y unos mercados eficientes y bien regulados que redunden en beneficio de todos, y la adopción de medidas para evitar que los países recurran al proteccio-

nismo. A la hora de suprimir los obstáculos a los mercados nacionales y extranjeros hay que tomar en consideración los diferentes niveles de desarrollo de los países. 3 La transformación de la economía hacia actividades con baja emisión de carbono y respetuosas del medio ambiente, de forma que ayude a acelerar la recuperación del empleo, reducir las brechas sociales y apoyar la realización de los objetivos de desarrollo y también a hacer realidad el trabajo decente a lo largo de dicho proceso. 22Para muchos países en desarrollo, especialmente los menos adelantados, la recesión mundial agrava el desempleo, el subempleo y la pobreza estructurales y a gran escala. Reconocemos la necesidad de: 1 dar una prioridad mucho mayor a la generación de oportunidades de trabajo decente por medio de programas sistemáticos, multidimensionales y con una dotación adecuada de recursos a ﬁn de hacer realidad el trabajo decente y el desarrollo en los países menos adelantados; 2 fomentar la creación de empleo y generar nuevas oportunidades de trabajo decente a través de la promoción y el desarrollo de empresas sostenibles; 3 proporcionar formación profesional y técnica y actividades de desarrollo de competencias empresariales, especialmente para los jóvenes desempleados; 4 aportar soluciones al empleo informal para lograr su transición al empleo formal; ENERO 2010

IV. El camino a seguir: dar forma a una globalización justa y sostenible

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6 potenciar la diversificación económica mediante el desarrollo de capacidades para una producción y unos servicios con valor añadido que estimulen la demanda tanto interna como externa; 7 alentar a la comunidad internacional, incluidas las instituciones financieras internacionales, a que faciliten los recursos necesarios para la aplicación de medidas anticíclicas en los países que se ven confrontados a limitaciones fiscales y de política; 8 respetar los compromisos asumidos en el sentido de aumentar la ayuda para evitar un grave revés en la realización de los Objetivos de Desarrollo del Milenio; y 9 pedir encarecidamente a la comunidad internacional que proporcione asistencia para el desarrollo, con inclusión de un apoyo presupuestario, para construir un régimen básico de protección social en cada país. 23Los gobiernos deberían considerar opciones, como el salario mínimo, que permitan reducir la pobreza y la desigualdad, incrementar la demanda y contribuir a la estabilidad económica. El Convenio sobre la fijación de salarios mínimos, 1970 (núm. 131), puede proporcionar orientación a este respecto. 24 La actual crisis debería considerarse como una oportunidad para formular nuevas respuestas de política favorables a la igualdad de género. Los paquetes de recuperación que se apliquen durante las crisis

económicas tienen que tomar en consideración el impacto de éstas en la situación de las mujeres y de los hombres e integrar consideraciones relativas al género en todas las medidas. Las mujeres deben poder expresar su opinión en igualdad de condiciones que los hombres en el marco de la discusión sobre los planes de recuperación, tanto en lo relativo a su diseño como a la evaluación de sus resultados. 25La puesta en práctica de las recomendaciones y las opciones de política contenidas en el Pacto Mundial para el Empleo exige abordar la cuestión de la financiación. Los países en desarrollo que carecen de margen fiscal para adoptar políticas de respuesta y de recuperación necesitan un apoyo particular. Se invita a los países donantes y a los organismos multilaterales a que consideren la posibilidad de aportar financiación, inclusive con cargo a los recursos existentes para responder a la crisis, destinada a la aplicación de estas recomendaciones y opciones de política.

V. Acciones de la OIT 26La OIT disfruta de una autoridad reconocida en ámbitos de importancia capital para responder a la crisis y para promover el desarrollo económico y social. La capacidad de la OIT en materia de investigación y análisis de los datos económicos y sociales es importante en este contexto. Su experiencia y conocimientos deberían ser centrales en sus actividades conjuntas con los gobiernos, los interlocutores sociales y el sistema multilateral. Entre dichos ámbitos ﬁguran los siguientes: -

generación de empleo; diseño y ﬁnanciación de modelos de protección social; programas activos del mercado de trabajo; ENERO 2010

5 reconocer el valor de la agricultura en las economías en desarrollo y la necesidad de infraestructuras, industrias y empleos en el sector rural;

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mecanismos de ﬁjación del salario mínimo; instituciones del mercado de trabajo; administración del trabajo e inspección del trabajo; programas de trabajo decente; creación de empresas y desarrollo empresarial; normas internacionales del trabajo aplicación y control; diálogo social; recopilación de datos; igualdad de género en el mercado de trabajo. programas en el lugar de trabajo sobre el VIH/SIDA; y migración de los trabajadores.

dar prioridad a la respuesta a la crisis en los Programas de Trabajo Decente por País.

28La OIT se compromete a asignar los recursos humanos y ﬁnancieros necesarios y a colaborar con otros organismos a ﬁn de prestar asistencia a los mandantes que así lo soliciten para utilizar el Pacto Mundial para el Empleo. En dicha labor, la OIT tomará como guía la Declaración sobre la justicia social para una globalización equitativa, de 2008, y la Resolución asociada a la misma.

27Las actividades citadas a continuación no pueden sino reforzar la labor de carácter práctico descrita más arriba:

mejorar la capacidad de los países para generar y utilizar información sobre el mercado de trabajo, inclusive sobre las tendencias salariales, como base para adoptar decisiones de política bien fundadas, y para recopilar y analizar datos coherentes a ﬁn de ayudar a los países a llevar a cabo evaluaciones comparativas de sus avances; recopilar y difundir información sobre las respuestas a la crisis y los paquetes de recuperación de los distintos países; evaluar las acciones emprendidas y las que se necesiten en el futuro, en colaboración con otras organizaciones pertinentes; fortalecer las relaciones de cooperación con los bancos regionales de desarrollo y otras instituciones ﬁnancieras internacionales; reforzar la capacidad de diagnóstico y de asesoramiento en materia de políticas en el ámbito nacional; y ENERO 2010

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Protección objetiva de la embarazada frente a su despido

1. Datos esenciales de la sentencia comentada Sentencia estudiada

Antonio V. Sempere Navarro Catedrático de la Universidad Rey Juan Carlos. Consejero Académico de Gómez-Acebo & Pombo.

- Tras su modiﬁcación de 1999, el artículo 55.5.b) ET recoge un supuesto de nulidad de despido que ha de interpretarse de acuerdo con el canon antidiscriminatorio.

STC de 21 julio de 2008 (rec. 695/2006).

- Ponente: Sra. Dª Maria Emilia Casas Baamonde. - No se formulan Votos Particulares. - El Ministerio Fiscal propugna el otorgamiento del amparo. - Sentencia dictada por la Sala Primera. Doctrina básica - Sólo puede hablarse de discriminación cuando se despide a una trabajadora embarazada si concurre un panorama indiciario. - Para que pueda el despido pueda considerarse discriminatorio es imprescindible que la empresa conozca el embarazo de la trabajadora en ese momento.

- Del artículo 55.5.b) ET deriva la nulidad objetiva del despido que afecte a una trabajadora embarazada, operando con independencia de que existan indicios discriminatorios. - A efectos de la caliﬁcación dei despido de la trabajadora embarazada, dado el carácter objetivo de la protección legal, resulta indiferente que la empresa conozca el estado biológico de la misma. - El derecho a la tutela judicial efectiva exige que la interpretación del art. 55.5,b) ET se realice conforme a la doctrina expuesta, en particular haciendo abstracción de si el empleador era conocedor del estado gestante de la empleada. Fallo - Reconoce a la trabajadora despedida su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en relación con su derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE). ENERO 2010

Ponente, Votos particulares e Informe del Ministerio Fiscal

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- Declara la nulidad del despido con los efectos legales previstos.

2. El problema suscitado La cuestión abordada en la sentencia de amparo constitucional que se comenta es la de si puede caliﬁcarse como improcedente el despido de una trabajadora embarazada; en particular, se trata de saber qué sucede si la despedida no ha comunicado su gestación a la empresa, ¿opera la protección legal con independencia de tal circunstancia? A) Los antecedentes de hecho y de Derecho Los antecedentes fácticos que interesan para poder entender el alcance (teórico y práctico) del problema planteado y de su solución son sencillos: - Una Auxiliar Administrativa presta servicios (desde junio de I997) para la Asociación Provincial del Metal de Badajoz hasta que (enero de 2004) se le comunica el cese aduciendo la imposibilidad de mantener sus servicios por el encarecimiento de su nómina y por la innecesariedad de su puesto de trabajo. - Pese a los motivos aducidos, en la misma comunicación, la patronal reconoció que tal cese constituía un despido improcedente, abonando la indemnización correspondiente. - La trabajadora, en estado de gestación desde fecha no precisada, y en baja laboral desde el mismo día del despido, impugna éste e interesa su nulidad o, de forma subsidiaria, improcedencia.

El Juzgado de lo Social va a calificar el despido como improcedente, al no acreditarse que la empresa conociera la situación de embarazo; la trabajadora presenta recurso de suplicación y el TSJ (salvo una rectificación en materia de salarios de tramitación) ratifica esa calificación; insiste la trabajadora en su pretensión de nulidad y el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación para unificación de doctrina, sin entrar en el fondo del tema. Tras haber agotado la vía judicial ordinaria, se presenta el recurso de amparo ahora resuelto. La trabajadora alega que las decisiones judiciales recurridas han vulnerado sus derechos a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), al no declarar la nulidad de un despido motivado por su estado de embarazo. Afirma que fue únicamente esa circunstancia, que ya era perceptible con ocasión de la comida de empresa celebrada en diciembre de 2003 (dio a luz a principios de mayo), lo que motivó su despido y no ninguna razón relacionada con necesidades organizativas de la empresa, como lo prueba el hecho de que la empresa reconociera de inmediato la improcedencia del despido, sin tratar siquiera de acreditar sus causas, y, sobre todo, que contratara a continuación a otro trabajador al cesar ella. B) Las normas en presencia Se discute sobre la calificación del despido acordado respecto de trabajadora embarazada, pero que no ha comunicado tal circunstancia a la empresa. El Derecho aplicable en este caso viene constituido por el artículo 55.5 ET; in initio, configura como nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, pero más adelante prescribe que también será nulo el despido “de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo [...]”, salvo que se declare su procedencia; tales previsiones son reiteradas por la LPL. ENERO 2010

- Anula las Sentencias del Juzgado de lo Social núm. 1 de Badajoz y de la Sala de lo Social del TSJ de Extremadura.

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Como se observa, se discute sobre el alcance que posea el artículo 55.5 ET en el pasaje que considera nulo el despido “de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo”, salvo que se declare su procedencia. Se trata de precepto cuya redacción procede de la Ley 39/1999 (de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral) y que vino a trasponer la Directiva 92/85, la cual adoptó medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia; el artículo 10 de Directiva promueve la protección frente al despido de las trabajadoras “durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad a que se refiere el apartado 1 del artículo 8, salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones nacionales”. A su vez, conforme al artículo 2°, por mujer embarazada ha de entenderse “cualquier trabajadora embarazada que comunique su estado al empresario, con arreglo a la legislación y/o prácticas nacionales”. C) Las sentencias impugnadas *La SJS número 1 de Badajoz de 24 marzo 2004, califica el despido como improcedente, al no estimar probado que la empresa conociera el estado de embarazo de la trabajadora y, en todo caso, no ser éste, sino razones organizativas, el motivo del despido1.

*La STSJ Extremadura de 17 enero 2005 (JUR 2005X37920) ratiﬁcó el criterio de la resolución de instancia en cuanto a la improcedencia y no nulidad del despido. Con apoyo en el criterio sentado por la STS 26 febrero 2004, y a la vista de que la empresa no había tenido conocimiento de la gestación, se aﬁrma lo siguiente: - No puede entenderse a la demandante, a estos efectos, como mujer embarazada por la falta de comunicación a la empresa de su estado. - No es posible determinar que la decisión de la empresa recurrida haya sido motivada, directa o indirectamente, por su embarazo, al no constarle el estado de gravidez de la trabajadora recurrente. *La STS, ud, 29 marzo 2006 (RJ 2006, 2388), desestimó el RCUD interpuesto por entender que la sentencia elegida para el contraste (aunque contuviera criterio interpretativo opuesto) no era contradictoria en los términos del art. 217 LPL. Tras examinar las resoluciones comparadas llega a la conclusión de que sus diferencias fácticas son relevantes, toda vez que si la empresa conoce el embarazo, ya no se plantean, en forma alguna, los problemas interpretativos suscitados en el recurso2.

Interesa mucho destacar que en ella se aﬁrma cómo “la actora a primeros de enero se encontraba embarazada y así lo ha acreditado en el acto del juicio pero no ha sido probado que a la demandada le constase esta circunstancia al no constar la fecha del embarazo, ni por tanto si éste era o no patente. De todos modos, aunque sí hubiese tenido conocimiento de ello, lo que es lógico suponer, su cese en modo alguno ha obedecido a esta motivación, sino a razones puramente organizativas de la empresa.” 2 La STSJ Madrid 10 noviembre 2003 (AS 2004, 570), aunque comienza diciendo que la demandante no ha comunicado a la empresa demandada su situación de embarazo, inmediatamente proclama que sí “se lo ha comunicado a la jefa de personal”; se expone también que, habiéndose hecho la demandante la prueba de la tuberculina, la empresa llamó por teléfono al médico de cabecera para interesarse por el resultado de la misma, y en su contestación dicho médico dio noticia a la empresa de que la actora estaba embarazada. La STSJ recurrida, como ya se dijo, declaró la improcedencia del despido de la demandante porque “no ha sido probado a la demandada le constase esa circunstancia (es decir, el embarazo de aquélla), al no constar la fecha del embarazo ni por tanto si éste era o no patente”, basándose en este dato para concluir que “no es posible determinar que la decisión de la (empresa) recurrida haya sido motivada directa o indirectamente por el embarazo, al no constarle el estado de gravidez de la recurrente”. ENERO 2010

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D) El enfoque de la sentencia constitucional A efectos de su mejor comprensión, la sentencia puede dividirse en tres partes. En la primera se abordan cuestiones menores, mientras que las otras dos se corresponden con las esgrimidas vulneraciones de los artículos 14 y 24 CE. *La descalificación de la sentencia del Tribunal Supremo realizada por la recurrente en amparo3 sólo puede entenderse en términos de defensa procesal, pues se trata de resolución claramente cumplidora de todas las garantías constitucionales. De ahí que la STC noticiada zanje el tema evidenciando que la Sala Cuarta realizó una interpretación razonable de la legalidad procesal; el realce de las diferencias fácticas entre las resoluciones contrastadas es claro y expreso. El criterio “aparece expresamente motivado en la resolución y se corresponde con una línea jurisprudencial estable y consolidada del Tribunal Supremo en la apreciación del requisito de la contradicción, en función de la finalidad institucional de la casación unificadora, sin que pueda ser tachado de irrazonable, arbitrario,ni producto de un error patente”. * El primer tema de fondo abordado refiere a la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las mujeres trabajadoras como consecuencia de su despido durante el período de embarazo. En este campo argumental, se va a ratificar la jurisprudencia conforme a la cual el conocimiento por parte de la empresa del estado de embarazo de la trabajadora constituye un requisito necesario para fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio en relación con el despido.

*El segundo enfoque del problema es el realmente noticiable y trascendente. Tras aﬁrmar su competencia para determinar la interpretación constitucionalmente exigible del art. 55.5.b) ET, se concluye que hay en la norma una protección reforzada, objetiva, a favor de la trabajadora embarazada, sin que la misma venga supeditada al conocimiento empresarial de la gestación. E) El informe del Ministerio Fiscal El Ministerio Fiscal entiende que las sentencias de instancia y suplicación vulneran el derecho a la no discriminación, destacando las siguientes líneas arguméntales: - La interpretación del art. 55.5.b) ET, que alberga una “acción positiva”, compete al TC porque se trata de norma orientada a la protección y garantía del derecho a la igualdad del art. 14 CE; el legislador esclarece el contenido esencial del derecho fundamental y ello no puede ser ajeno al ámbito competencial de la jurisdicción constitucional. - Para que haya una actuación empresarial discriminatoria se exige el previo conocimiento por el empresario del embarazo de la trabajadora, de modo que (en principio) debería desestimarse la demanda. - Pero analizado el caso a la luz del precepto legal, hay que considerar acorde con la Ley Fundamental la tesis conforme a la cual no es necesario que la empresa conozca el embarazo de la trabajadora despedida para que entre en juego la protección especíﬁca del citado art. 55.5.b ET4

Según la recurrente, desestima su recurso sin apenas motivación (limitándose a declarar la inexistencia de la identidad de hechos), no entra a conocer de su pretensión y tampoco permite conocer cuáles son las diferencias reales entre los dos supuestos considerados. ENERO 2010

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3. Jurisprudencia constitucional precedente La trabajadora cree que el despido padecido fue motivado por su estado de embarazo, que era ya perceptible en la fecha en que se produjo; además, entiende que la acreditación del conocimiento por la empresa de su estado de embarazo es requisito que no ﬁgura en la norma lega y equivale a una exigencia que resulta desproporcionada y perjudicial. Sobre estos temas, en especial, sobre la trascendencia de que la empresa conozca la gestación de la trabajadora despedida como presupuesto de la protección frente a su despido, existe una importante jurisprudencia que interesa resumir. * Conforme a doctrina reiterada, ante indicios de que una decisión empresarial puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales, incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate5. * Huelga analizar ahora con detenimiento la ﬁnalidad pro muliere que la prohibición de discriminación por razón de sexo tiene; este fenómeno también engloba tratamientos desfavorables cuando se funden en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo6. Es innegable que un despido motivado por el embarazo de la trabajadora constituye

una discriminación por razón de sexo7; lo que se discute es si resulta imprescindible el conocimiento por la empresa de la situación de embarazo. Sobre este tema, la jurisprudencia previa puede resumirse del siguiente modo: - El estado de gestación constituye únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión del art. 14 CE, pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto. - Para que se produzca la inversión del onus probandi es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio y que vayan más allá de la existencia de un embarazo. - El conocimiento por parte de la empresa del estado de embarazo de la trabajadora constituye un requisito necesario para fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio en relación con el despido. * La jurisprudencia constitucional considera necesario que la empresa conozca el estado de embarazo de la trabajadora para apreciar la existencia de un panorama indiciario de la lesión del derecho fundamental, bien porque conste dicho conocimiento en los hechos probados de las resoluciones recurridas, bien por-

Esta toma de posición se realiza sobre la base de la STS 19 julio 2006 (dictada en Sala General de diecisiete Magistrados), optando por la tesis del Voto Particular (siete Magistrados), porque resulta más adecuada a la finalidad de la norma, mediante la que se materializa una eficaz “acción positiva” tendente a la protección de la mujer trabajadora, con objeto de ofrecerle una especial tutela como contrapartida o reparación de la histórica situación de desventaja de ia mujer en relación con el hombre. 5 Sólo una vez cumplida esta primera e inexcusable carga recaerá sobre la parte demandada la de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada (por todas, reproduciendo esa doctrina, SSTC 29/2002, de 11 de febrero, FJ 5; 30/2002, de 11 de febrero, FJ 3; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4; y 342/2006, de 11 de diciembre, FJ 4). 6 Por todas, SSTC 182/2005, de 4 de julio, FJ 4; 214/2006, de 3 de julio, FJ 3; 17/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 233/2007, de 5 de noviembre, FJ 6. En la actualidad, el artículo 8° LOI (norma inaplicable ratione temporis al caso) prescribe que “constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad”. 7 Por todas, SSTC 41/2002, 17/2003 y 62/2007. ENERO 2010

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que, aún no constando expresamente, existan otros datos que permitan deducir la probabilidad de la lesión, como se deduce de los conocidos y recientes casos que se citan:

- La STC 62/2007 aprecia la lesión del derecho a la integridad física porque se toma una decisión que persiste cuando la empleadora ya conoce el embarazo.

- La STC 41/2002 explica cómo “constando expresamente en los hechos probados que la empresa demandada no conocía el embarazo, resulta difícil imputar tal vulneración a la decisión extintiva empresarial y entender que la empresa ha basado su decisión en dicha circunstancia” (FJ 4).

* Como se aprecia, las sentencias constitucionales dictadas hasta el presente no habían abordado la interpretación del artículo 55.5.b ET en sí misma, sino que se habían centrado en el tema de la eventual discriminación de los despidos padecidos por trabajadoras embarazadas; desde esa perspectiva venían exigiendo que la empresa conociera la gestación de la despedida (o, al menos, que fuera probable que eso hubiera ocurrido); en caso contrario, no podría activarse la singular protección antidiscriminatoria (comenzando por la entrada en juego de reglas sobre la distribución del onus probandi).

- En la STC 17/2003 se pone de relieve el conocimiento de la gestación “en el centro de trabajo”, concurriendo otros datos que permitían deducir la probabilidad de que así fuese, y haciendo surgir el panorama indiciario. Aunque no se pruebe el conocimiento empresarial del embarazo, la extinción contractual cercana al momento en que algunos compañeros ya lo conocen constituye indicio de discriminación8. En tal supuesto se entendió que la empleadora (ente público) estaba encubriendo que el embarazo es la verdadera causa extintiva, y la STC en cuestión resta importancia al hecho de que la empresa conociera o no su existencia por entender que la trabajadora sí había aportado indicios razonables de discriminación (hechos notorios de ello u otros que abran “razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho”)9.

Por así decirlo, se trata de doctrina ediﬁcada a partir de los mimbres constitucionales en exclusiva, es decir, que opera con independencia de cuál sea el tenor de las previsiones legales sobre la nulidad de los despidos. El alcance del artículo 55.5.b ET, por tanto, no podía entenderse precisado por tales sentencias, aunque es cierto que en las mismas anidaba cierta tendencia a exigir que ia protección a la trabajadora embarazada y despedida sólo entrase en juego cuando la empresa conociese su condición.

Por razones cronológicas, al caso no se puede aplicar el art. 55.5 ET en la redacción conferida por la Ley 39/1999, de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral; la STC 17/2003 se basa en el art. 14 CE, el art. 5.d) dei Convenio n° 158 OIT, las Directivas 76/207 y 92/85, así como la doctrina interpretativa de todos esos preceptos. Recuérdese que conforme al artículo 1.3 de la Directiva 92/85, “la presente Directiva no puede tener por efecto la regresión del nivel de protección de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia en relación con la situación existente en cada Estado miembro en la fecha de su adopción”; luego si la doctrina constitucional de referencia valía para los casos anteriores a la transposición de tal Directiva mediante la Ley 39/1999, es evidente que ha de seguir valiendo para los posteriores. 9 Esta STC, siguiendo el criterio del Tribunal de Luxemburgo, señala que la empleada no está obligada a notiﬁcar su embarazo al empresario, pero no despeja la duda de si se hace depender la protección del art. 55.5 ET frente al despido (nulidad o procedencia, nunca improcedencia) del previo conocimiento patronal de la gestación; sirve para resolver el caso planteado pero no el problema general sobre relevancia del conocimiento empresarial de la situación gestante. ENERO 2010

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Aunque con importancia muy dispar, son cuatro las sentencias dictadas en unificación de doctrina por la Sala Cuarta y que sí guardan relación con el modo en que deba interpretarse la regla del artículo 55.5.b ET. A) La STS 26 febrero 2004 (RJ 2004, 1013) a) Problema planteado La sentencia del Juzgado de lo Social consideró como nulo (por discriminatorio) el despido de una trabajadora embarazada; la empresa presentó recurso de suplicación interesando su calificación como improcedente con fundamento, básicamente, en que desconocía la situación de embarazo de la trabajadora. La STSJ Madrid 28 enero 2003 (AS 2003, 1515), que es la recurrida en unificación, se apoya en el Derecho Comunitario para explicar que si la trabajadora gestante opta por silenciar su estado, y hay un desconocimiento real por parte del empresario, no puede activarse la protección legal reforzada frente a su despido; dada la peculiaridad del presente supuesto conviene resaltar algunos aspectos de tal resolución: - Lo esencial en ella radica en “determinar si la empresa conocía efectivamente el estado gestante de la trabajadora pues ésta afirma que la causa del despido es su embarazo y por consiguiente, habrá de consignarse en los hechos probados la existencia de tal embarazo y el conocimiento o desconocimiento de la empresa demandada” - “No consta en los hechos probados que la «empresa» conociera el estado de gestación pues el superior inmediato no es el empresario ni su conocimiento puede equipararse a conocimiento empresarial, no pudíendo presumirse sin más que por el hecho de conocer el estado de embarazo de su subordinada se lo comunicara inmediatamente a la empresa”.

- Del hecho probado consistente en el conocimiento por parte del superior inmediato del estado de embarazo no cabe deducir el hecho del conocimiento empresarial pues entre el hecho demostrado y el presunto no existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, faltando en la sentencia el razonamiento en virtud del cual se establece esta presunción, la cual además se destruye por el propio iter cronológico de acontecimientos - De los hechos probados “no surge la sospecha de una discriminación por embarazo sino por el contrario, de una sospecha de probable adopción de una medida disciplinaría alejada de cualquier discriminación por sexo. Exclusivamente la coincidencia cronológica con el comienzo del embarazo lleva a la Juzgadora a establecer como cierto un panorama discriminatorio que, a entender de esta Sala, es insuﬁciente pues no demostrado un perfecto y real conocimiento por parte de la empresa de la gestación, esta parte ha probado la existencia de una causa real y seria de extinción iniciada antes de la noticia del embarazo incluso para la propia interesada”. En suma, al margen de que se comparta o no la solución jurídica acogida, la sentencia de suplicación referida entiende que la protección especíﬁca que las trabajadoras embarazadas poseen frente al despido sólo se activa si la empresa conoce su estado gestante. Sin la claridad que fuera deseable, lo cierto es que el presupuesto de hecho sobre el que opera la STSJ Madrid es el de una empresa que adopta una decisión extintiva a la vista de ciertas ausencias de la trabajadora y antes de tener conocimiento de que estaba encinta. La STS 26 febrero 2004 acepta el planteamiento del recurso y la existencia de contradicción en sendos casos de mujeres embarazadas: la resolución de contraste entiende que la caENERO 2010

4. Jurisprudencia uniﬁcada precedente

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lificación del despido como nulo procede con independencia de que la empresa conociera el estado de gravidez de la trabajadora, mientras que la recurrida postula que si el empresario ignora tal circunstancia el despido no puede calificarse como nulo por el hecho de que la empleada estuviera encinta10. b) Problema resuelto De manera sorprendente, la Sala Cuarta no resuelve el problema planteado (insistamos: determinar si la protección del 55.5 ET a favor de la trabajadora embarazada sólo entra en juego cuando la empresa conoce tal circunstancia11) sino el caso que lo motiva. Para ello suscribe una reinterpretación de los hechos probados que quizá pueda justificarse invocando la facultad soberana de llevar a cabo una nueva valoración de los mismos, pero que equivale a la resolución de una cuestión diversa a la amparada por la contradicción entre sentencias. La sentencia de unificación, en efecto, discrepa de “la deducción” realizada por el TSJ de Madrid: si poco antes del despido, el superior inmediato de la trabajadora ya conoció el embarazo, “era de esperar que esa noticia conocida en el departamento de administración llegara al área de los recursos humanos, que fue la que decidió después el despido”. “Partiendo de esa realidad, debe entenderse que la demandante quedó al amparo de lo previsto en los artículos 2 y 10 de la Directiva 92/85 para ser considerada como trabajadora embarazada y gozar de las garantías que esa norma y el artículo 55.5 ET le dispensan”.

c) Apunte crítico “Centenares de sentencias nos vienen advirtiendo sobre los límites del recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina y la necesidad de que el mismo se fundamente en una verdadera contradicción de supuestos tácticos y respuestas jurídicas; sin cumplir los requisitos del artículo 217 LPL es imposible que la Sala Cuarta entre a conocer del asunto; también, ciertamente, otras tantas veces, se viene advirtiendo acerca de lo escurridizo que resulta el diseño leal y su interpretación jurisprudencial. Sabemos también que, una vez admitida la existencia de la contradicción, la sentencia casacional no tiene que elegir necesariamente entre las dos soluciones enfrentadas, sino que puede sentar la doctrina que considere pertinente. Ahora bien, lo que parece escapar a las posibilidades enjuiciadoras que el recurso comporta es la alteración de lo términos del problema suscitado en suplicación y sujeto a contradicción. De ese modo, la casación uniﬁcadora abandona el carácter extraordinario y excepcional que posee para aproximarse a una apelación singular. Nótese el prodigioso cambio de enfoque acaecido: se discute sobre la relevancia del conocimiento empresarial del embarazo (presuponiendo su inexistencia), y lo que se resuelve es ... que no hay tal ignorancia patronal de la gestación. Se centra un problema para examinar la contradicción y se resuelve otro diverso12 (respecto del cual no se ha alegado sentencia contradictoria).

Véase su FJ Cuarto, donde se determina el ámbito de la contradicción; asimismo, con clara finalidad recopiladora del problema, en el FJ Quinto se dice que “Frente al criterio de la sentencia recurrida que considera necesario el conocimiento del embarazo por la empresa para que el despido de que sea objeto debe calificarse de nulo, la actora recurrente sostiene que la garantía legal opera en todo caso, con independencia de que la empleadora conozca el verdadero estado de la trabajadora, siendo también indiferente que actúe o no con propósito discriminatorio”. 11 Una exposición sucinta, entre otras muchas, de la cuestión en N. E. RAMOS MARTÍN, “La tutela de la trabajadora embarazada en la reciente jurisprudencia comunitaria”, Revista del Misterio de Trabajo y Asuntos Sociales n° 37, Madrid, 2002, esp. Pag. 203. 12 Palmariamente lo admite el FJ Séptimo in fine, cuando advierte que “en este caso, no es procedente plantear el problema que se puede suscitar por el desconocimiento por la empresa del embarazo”. ENERO 2010

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*La STS ha concitado también críticas porque suele entenderse que comporta una revisión de hechos, vedada a través de este singular recurso; recuérdese que el RCUD no tiene por ﬁnalidad revisar los hechos que han sido declarados probados en la sentencia recurrida13, ni puede descender al examen de la valoración que de las pruebas referidas a tales hechos hayan efectuado los órganos jurisdiccionales en las sentencias enfrentadas14. Sin embargo, la verdad es que no estamos ante una revisión fáctica en sentido estricto, sino ante un cambo de criterio acerca de la trascendencia que posean unos hechos declarados probados por la sentencia recurrida; esta sutil (y muy peligrosa) matización ya ha sido realizada en algún caso precedente15. Otra cosa es que hay discrepancia sobre si estamos ante una valoración de los hechos probados o ante una práctica modiﬁcación de los hechos declarados probados, pues lo que se está haciendo es penetrar en las reglas de valoración de la prueba: se altera la deducción del TSJ por otra de signo diverso.

*La STS de referencia, en realidad, no toma partido en el problema planteado; harían mal unos y otros en pensar que el debate se ha zanjado. El despido de la trabajadora se declara nulo porque se presume que la empresa conocía la situación de embarazo y porque a la información verbal que la gestante proporciona a su superior se le asignan los efectos de los artículos 2 y 10 de la Directiva 92/1985. Es verdad que en los Fundamentos Sexto y Séptimo se reﬂexiona sobre el origen del art. 55.5 ET y se apunta hacia la Directiva Comunitaria para advertir que una trabajadora embarazada, a sus efectos, será la “que comunique su estado al empresario, con arreglo a la legislación y/o prácticas nacionales”, de donde podría pensarse que sólo en tales casos concurriría el supuesto de hecho de la norma, pero también es verdad que las normas comunitarias son mínimos mejorables por los Estados16 y que la jurisprudencia comunitaria parece inclinarse hacia la indiferencia de ese dato17.

En este sentido, entre otras, SSTS 4 octubre 1991 (RJ 1991, 7196) (Ponente, Sr. Fuentes López); 12 noviembre 1991 (RJ 1991, 8215); 7 y 12 febrero 1992 (RJ 1992, 921 y 911); 16 marzo 1992 (RJ 1992,1655); 2 abril 1992 (RJ 1992, 2591); 3 junio 1992; 18 diciembre 1992 (RJ 1992, 10340); 9 febrero 1993 (RJ 1993, 757); 18 febrero 1994 (RJ 1994, 1060); 8 y 14 julio 1994 (RJ 1994, 7045 y 7300); 15 diciembre 1994 (RJ 1994, rec. 985/94); 18 abril 1994 (RJ 1994, 4438); 24 y 31 mayo 1995 (RJ 1995, 3999 y 4013); 18 octubre 1995 (RJ 1995, 7778); 12 diciembre 1995 (RJ 1995, 9090); 28 abril 1997 (RJ 1997, 3458); 21 marzo 2000 (RJ 2000, 2874); 22 marzo 2002 (RJ 2002, 3821). También Autos 14 enero 1993 (RJ 1993, 91); 21 enero 1994 (RJ 1994, 362); 6 octubre 1998 (RJ 1998, 8661) y 12 noviembre 1998 (RJ 1998, 9739). 14 Entre otras, SSTS 11 octubre 1991 (RJ 1991, 8659) (Ponente, Sr. Sánchez Morales de Castilla); 5 diciembre 1991 (RJ 1991, 9041); 8 febrero 1992 (RJ 1992, 1000); 8 y 9 febrero 1993 (RJ 1993, 753 y 757); 22 abril 1994 (RJ 1994, 3270); 24 mayo 1995 (RJ 1995, 3999); 12 diciembre 1995 (RJ 1995, 9090); 27 mayo 1996 (RJ 1996, 4684); 20 marzo 1997 (RJ 1997, 2605); 4 febrero 1999 (RJ 1999, 1587); 31 octubre 2000 (RJ 2000, 9630); 15 noviembre 2000 (RJ 2000, 10289); 20 febrero 2001 (RJ 2001, 2810); 17 mayo 2001 (RJ 2001, 5465); 6 marzo 2002 (RJ 2002, 4660); 12 mayo 2003 (RJ 2003, 5003); 20 octubre 2003 (RJ 2003, 7586). También Autos 10 febrero 1999 (RJ 1999, 1688) y 20 julio 1999 (RJ 1999, 6838). 15 SSTS 2 junio 2000 (RJ 2000, 5898) (Ponente, Sr. Sampedro Corral); 14 marzo 2001 (RJ 2001, 3184). 16 La Directiva 1982/85 es la Décima especíﬁca que se dicta al amparo de la Directiva-Marco sobre seguridad y salud en el trabajo (89/391). Conforme al artículo 1.3 de la Directiva 89/391, “la presente Directiva no afecta a las disposiciones nacionales y comunitarias existentes o futuras que sean más favorables para la protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo”. 17 La STSJ Madrid 4 mayo 2004, que cita la STS examinada, invoca numerosas decisiones del Tribunal de Luxemburgo para concluir que “es indiferente a estos efectos, que e! empresario conozca o no el embarazo e incluso que lo sepa la trabajadora en el momento del despido, y, por tanto, es irrelevante el móvil del empresario, que puede obedecer o no a causas discriminatorias, por cuanto estamos ante una caliﬁcación de nulidad objetiva, derivada del hecho del embarazo, y no subjetiva, no teniéndose en cuenta los motivos que han conformado la decisión de despedir”. ENERO 2010

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B) La STS 29 marzo 2008 (RJ 2388} La ya reseñada STS 29 marzo 2006 (RJ 2006, 2388) pone sobre la pista de lo que realmente piensa la Sala Cuarta sobre la necesidad de que la empresa conozca el embarazo de la trabajadora para que el despido improcedente se convierta en nulo; en ella se descarta el contraste entre sentencias porque en un supuesto no se ha probado que la empresa conociera el embarazo de la trabajadora, muy incipiente, mientras que en el otro se había puesto en conocimiento de la Jefa de personal esa circunstancia. Huelga recordar que se trata de la sentencia de uniﬁcación recaída en el caso ahora resuelto por el Tribunal Constitucional y que ahora se cita sólo a efectos sistemáticos. C) Las (2) SSTS 19 Julio 2006 (RJ 2006, 6653 y 8040) a) Criterio acogido Con los anteriores antecedentes, no extraña que cuando se ha replanteó el tema18 se llevara al Pleno de la Sala Cuarta, el cual entiende que el conocimiento por parte del empresario del estado de gestación constituye un ingrediente imprescindible en el despido nulo de la mujer embarazada, siendo cuatro las razones de tal opción19. Interpretación teleológica.- La Ley concibe el despido nulo de la trabajadora embarazada como un supuesto particular de “despido discriminatorio” (por razón de sexo)20 y pre-

supuesto para que un despido se deba al embarazo es que el empleador conozca tal estado de gestación; la tesis de la nulidad objetiva, que prescinde del móvil de la decisión extintiva, no se ajusta a tal ﬁnalidad de la norma. De este modo, se considera que todo el art. 55.5 ET se dedica al despido nulo por lesión de derechos fundamentales. Solución acorde con el Derecho Comunitario.- La Directiva 92/85, en la que se inspira nuestra regulación, persigue no “desfavorecer a las mujeres en el mercado de trabajo” y evitar que se atente contra la “igualdad de trato entre hombres y mujeres” (exposición de motivos), con lo que el móvil discriminatorio se eleva también a la condición de ingrediente necesario de la norma comunitaria de prohibición del despido de la mujer embarazada; ya se dijo que en ella hay una explicación conceptual de qué se entiende por “trabajadora embarazada” acorde con la opción acogida por el Tribunal Supremo. Por su lado, la jurisprudencia comunitaria no ha declarado inexigible el requisito en cuestión, ni siquiera en las sentencias que se suelen citar a tal propósito, como las 4 octubre 2001 en los asuntos TeieDanmarck (TUCE 2001, 265) (la embarazada había comunicado a la empresa el estado de embarazo antes de que se produjera el despido); Jiménez Melgar (TJCE 2001, 260) (versa sobre no renovación discriminatoria de contrato temporal) o la de 27 de febrero de 2003 (TJCE 2003, 53) en el asunto Busch (reincorporación anticipada al trabajo de trabajadora embarazada que disfrutaba “permiso de crianza”).

Los hechos son muy simples: una trabajadora es despedida mediante carta en la que la empresa reconoce la improcedencia de tal extinción; dos días después, el test de embarazo indica que la despedida estaba embarazada. Tanto el Juzgado de lo Social cuanto ei TSJ consideran nulo e! despido por considerar que se trata de protección objetiva a favor de la embarazada, al margen de si el empleador conoce o no tal circunstancia. 19 SSTS 19 (2) julio 2006 (RJ 2006, 6653 y 8040; Sala general) (Ponente, Sr. Martín Valverde; Voto particular de los Sres. Fuentes López y Moliner Tamborero al que se adhieren otros cinco Magistrados). 20 La Ley 39/1999, que introdujo el precepto en el ET aﬁrmaba en su Exposición de Motivos que “El último artículo del Capítulo I prevé las modiﬁcaciones que han de realizarse en el Estatuto de los Trabajadores relativas a la extinción del contrato de trabajo. Para ello se declara expresamente nula (en la nueva redacción del art. 55.5. ET) la decisión extintiva o el despido motivado, entre otros, por el embarazo”. ENERO 2010

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Seguridad jurídica.- La certeza inherente a la “seguridad jurídica”” (art. 9.3 CE) sufre con la tesis contraria y se sacrifica más allá de lo razonable pues la calificación de nulidad del despido, reservada a conductas empresariales merecedoras de un reproche especialmente severo, se hace depender en los supuestos de despido de mujeres en edad de procrear del dato totalmente azaroso del estado de gestación, imposible de conocer durante un cierto tiempo incluso por la propia mujer embarazada (así sucedió en el caso litigioso). Además, la doctrina constitucional avala este enfoque21. Razonabilidad del resultado alcanzado.- Sostener que el empresario ha de conocer el embarazo de la mujer (porque ella se lo notifique o por otro cauce) para que opere la protección del artículo 55.5 ET en modo alguno desvirtúa su eficacia protectora pues el mismo proporciona a las mujeres en estado de gestación una ventaja procesal muy poderosa para la defensa de su puesto de trabajo, que es la presunción legal iuris et de iure del móvil discriminatorio, sin necesidad de acreditar un panorama discriminatorio. Pero la presunción ha de apoyarse en un “hecho indicio” (art. 385.1 LECiv): el conocimiento por el empresario de la situación de embarazo. b) El Voto Particular a las SSTS 19 julio 2006 Prueba inmejorable de lo discutible que resultan los argumentos acogidos por la sentencia de la Sala Cuarta es que la misma viene acompañada de un Voto Particular suscrito por hasta siete Magistrados (de los 17 concurrentes), cuyas líneas fundamentales son las siguientes: Interpretación literal.- En ningún pasaje exige la norma española el conocimiento previo por la empresa del embarazo, para que el despido pueda calificarse como nulo. La interpretación literal del artículo 55.5.b ET indica que

la calificación de nulidad es automática, sin necesidad de indicios de discriminación, pues los despidos discriminatorios están en el párrafo primero y los automáticos en el segundo. Interpretación teleológica.- Lo que pretende la norma es proporcionar a las trabajadoras embarazadas una tutela más enérgica que la tutela discriminatoria, dispensándola de la carga de acreditar los indicios de discriminación y singularmente el conocimiento por el empresario del embarazo, prueba muy difícil y posiblemente atentatoria a la dignidad de la mujer que no tiene porqué participar su estado para salvaguardar su puesto de trabajo. La norma acoge una calificación de nulidad objetiva (derivada del hecho del embarazo) y no subjetiva (derivada de su conocimiento). Interpretación sistemática.- El artículo 55.5 ET recoge en su apartado primero el despido discriminatorio y luego señala expresamente que “también” serán nulos otros específicos supuestos de despido entre el que incluye el de la mujer embarazada, con lo que supone de añadido nuevo y distinto a lo que en el apartado primero se quería significar y proteger. Solución acorde con el Derecho Comunitario.- Además de que las Exposiciones de Motivos no son normas, sino elementos de interpretación, también en ella se dice la Ley española mejora la protección comunitaria, superando los niveles de protección previstos en las Directivas. En concordancia, se suprime la exigencia contenida en el art. 2 de la Directiva 1992/85 pues el legislador español no condiciona la protección a ia previa comunicación del embarazo por parte de la trabajadora. Se trata de solución más respetuosa con el respeto a la dignidad de ia mujer embarazada y la doctrina del Tribunal Constitucional que en ningún momento ha exigido esa comunicación -SSTC 4172002 y 17/2003-.

A decir de la sentencia en cuestión, el intérprete supremo de la Constitución ha venido entendiendo, en la misma línea que se adopta en esta sentencia, que el conocimiento empresarial de la gestación es requisito constitutivo de la conducta discriminatoria (SSTC 41/2002 y STC 17/2003). ENERO 2010

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c) Apunte valorativo El propio debate entre los Magistrados de la Sala Cuarta es indicativo de que ninguna de las opciones interpretativas posee argumentos tan contundentes como para persuadir a quienes acogen la otra alternativa. En esa tesitura, además de otras muchas, hay algunas cuestiones que pueden subrayarse. Por lo pronto, nótese la desaparición de nuestra escena del otrora potente principio pro operario; porque si nos encontramos ante un precepto que es susceptible de varias interpretaciones, cosa que nadie duda, ¿por qué no acudir a la más conveniente para quien posee la condición de trabajadora? La respuesta, probablemente, va de la mano del declive de una regla hermenéutica más propia de otro sistema de fuentes y garantías; en todo caso, conviene apuntarlo. La segunda desaparición de la escena es la del propio legislador, que no ha deseado clariﬁcar el tema, ni siquiera en la posterior Ley Orgánica para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres. ¿Hay en ello una tácita aceptación del resultado interpretativo a que llega el Tribunal Supremo? Nótese también que los mismos preceptos (comunitarios y españoles), las mismas exposiciones de motivos, de sentencias comunitarias o constitucionales, son percibidas e interpretadas de modo opuesto. Nada nuevo, por lo demás, pues ya se advirtió que así le ocurrió al propio Tribunal Supremo con su ambigua sentencia de 26 de febrero de 2004.

5. Interpelación constitucional del artículo 55.5.1») del Estatuto de los Trabajadores A) Planteamiento

Recapitulemos lo expuesto. La modificación introducida por la Ley 39/1999 en los supuestos de nulidad del despido provocó una encendida polémica doctrinal acerca de si se descartaba la improcedencia del despido de trabajadoras embarazadas en todo caso o sólo cuando el empleador estuviera al corriente de esa circunstancia biológica. Tras diversas vicisitudes, el Tribunal Supremo acabó entendiendo que el conocimiento empresarial en cuestión era imprescindible, mientras que la jurisprudencia constitucional aún no había accedido al conocimiento frontal del tema22. Ahora el Tribunal Constitucional entra en escena y sienta doctrina sobre el particular, con el asidero de la tutela judicial y sus implicaciones. Veamos su contenido. B) Tutela judicial y principio de igualdad a) Canon hermenéutico de la legalidad enjuiciada El problema planteado se va a examinar desde la óptica conjunta de los artículos 24.1 y 14 CE. Por lo pronto, se trata del derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, por lo que la resolución judicial ha de estar motivada, y fundamentada, excluyéndose una aplicación arbitraria de la legalidad, manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente. Pero, además, se trata de un canon reforzado por tratarse de un supuesto en el que está en juego el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo23, pues no sólo se encuentra en juego el derecho a la tutela judicial efectiva, sino que puede producirse un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial, con inde-

Si las SSTC 41/2002 y 17/2003 contemplaban supuestos a los que no resultaba aplicable la norma en cuestión, la STC 342/2006, de 11 de diciembre, otorgó el amparo tras entender acreditado el conocimiento por parte de la empresa de su estado de embarazo, aplicando la doctrina general en materia de prueba indiciarla. 23 En este sentido, SSTC 84/2001, de 26 de marzo, FJ 3; 215/2001, de 29 de octubre, FJ 2; 203/2002, de 28 de octubre, FJ 3; y 28/2005, de 14 de febrero, FJ 3. ENERO 2010

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pendencia de que la declaración de la lesión sea sólo una de las hipótesis posibles24. En tales condiciones, lo que el art. 24.1 CE exige para entender que se ha dispensado una tutela suficiente y eficaz es, además de una resolución motivada y fundada en Derecho, una resolución coherente con el derecho fundamental que está en juego (SSTC 11/2004, de 9 de febrero, FJ 2; 63/2005, de 17 de marzo, FJ 3), que exprese o trasluzca “una argumentación axiológica que sea respetuosa” con su contenido (STC 63/2005, de 17 de marzo, FJ 3). b) Insuficiente motivación de las sentencias judiciales examinadas Ejerciendo su misión de garante último de los derechos fundamentales, el Alto Tribunal entiende que el Juzgado y el TSJ adolecen de una inadmisible “parquedad del razonamiento en virtud del cual han desestimado la pretensión”: - La SJS exige que la empresa conozca la gestación para que entre en juego el artículo 55.5.b ET, realidad que entiende no acreditada para, a continuación, tras afirmar que “es lógico suponer” la existencia de tal conocimiento, concluir que el despido no estuvo motivado por el mismo sino por razones organizativas, conclusión que se obtiene al margen por completo de la doctrina constitucional en materia de prueba indiciaría25. - La STSJ “sí aborda con mayor detalle la cuestión”, acogiendo una interpretación

de la legalidad que motiva por referencia al contenido de la Directiva comunitaria traspuesta. Pero lo cierto es que esta norma establece “disposiciones mínimas” para proteger la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas, mientras que la exposición de motivos de la Ley 39/1999 afirma expresamente que con ella se procede a la transposición de la Directiva “superando los niveles mínimos de protección previstos” en la misma. Por tanto, no se trata de motivación suficiente, por sí misma y con exclusión de cualquier otro criterio interpretativo, para afirmar la exigencia de idéntica condición en la aplicación del art. 55.5.b) LET26. C) Conocimiento empresarial del embarazo y calificación del despido a) Interpretación del artículo 55.5.b ET Afirma la STC comentada que la norma cuyo alcance se cuestiona no exige que quien despide conozca previamente el embarazo ni, mucho menos, que la trabajadora se lo haya notificado; la nulidad del despido en él acogida posee carácter automático, estando vinculada a la acreditación del embarazo de la trabajadora y a la no consideración del despido como procedente por motivos no relacionados con el mismo. Puesto que el despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación (art. 14 CE), aunque afecte también a su seguridad y salud (art. 40.2 CE) o a la pro-

En tal sentido, SSTC 84/2001, de 26 de marzo, FJ 3; 112/2004, de 12 de julio, FJ 4; 28/2005, de 14 de febrero, FJ 3; 196/2005, de 18 de julio, FJ 3). 25 Pero, dada la inmediación del Juzgador y el proclamado respeto a los hechos probados, bien pudiera haberse dado prevalencia a la valoración del material probatorio por aquél; la sentencia de instancia viene a quitar importancia al hecho de que la empresa conozca el embarazo porque está convencida de que el cese en modo alguno ha obedecido a esta motivación, sino a razones puramente organizativas de la empresa. ¿Signiﬁca eso una ausencia de motivación o una motivación acorde con le convicción sobre lo realmente acaecido? 26 Pero la STSJ, además de que acompaña esa argumentación de otra acerca de la ausencia de indicios discriminatorios, otorga una respuesta expresa y fundada a ia cuestión suscitada; lo hace transcribiendo pasajes íntegros de una sentencia de uniﬁcación, por considerar que en la misma se resuelve lo debatido. ENERO 2010

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tección de la familia y de los hijos (art. 39 CE), para examinar sus confines hay que atender a la función compensadora de desventajas que las normas han de asumir. Pero tras la Ley 39/1999 no sólo opera el canon interpretativo vinculado a los indicios, sino que ha de actuar el tenor del artículo 55.5.b ET, cuyo significado se clarifica teniendo en cuenta: - Que la Ley añade un nuevo supuesto de nulidad a los ya existentes. - Que el legislador no exige requisito específico alguno ni de comunicación previa del embarazo al empresario (a diferencia de lo que contempla la Directiva comunitaria), ni de conocimiento previo por parte de éste, por cualquier otra vía, del hecho del embarazo. - El sentido propio de las palabras es claro: se enuncia un nuevo supuesto de nulidad adicional al ya previsto en el párrafo primero; no añade otra excepción o condición a la declaración de nulidad más que la procedencia del despido; delimita la garantía por referencia a “la fecha de inicio del embarazo” (ni siquiera a la fecha en que el embarazo sea conocido por la propia trabajadora, menos aún por el empresario). - El contexto es asimismo revelador, en relación con el párrafo primero y finalidad de innovación del ordenamiento jurídico que debe perseguir toda reforma legal. b) Inexigibilidad constitucional de la protección reforzada Alcanzada la conclusión de que la previsión legal ha de interpretarse de modo que opera aunque la empresa ignore el embarazo de la

trabajadora despedida, la sentencia constitucional considera conveniente advertir que su conclusión deriva del tenor del art. 55.5.b ET, no de la Ley Fundamental27. c) Inocuidad de la Directiva 92/85 Como se vio, la Directiva comunitaria traspuesta por la Ley 39/1999 precisa que sólo es trabajadora embarazada aquella que ha notificado su situación al empleador. Sin embargo, la propia Ley advierte que se dicta “superando los niveles mínimos de protección” y aunque refiere al “despido motivado” por razón de embarazo, dichos términos no imponen necesariamente una conclusión contraria a la obtenida. Que se persiga básicamente la protección frente a ios despidos discriminatorios, no descarta que se incorpore una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre. d) La garantía reforzada La previsión legal en examen se acaba configurando como un mecanismo de garantía de indemnidad reforzada en la tutela de las trabajadoras embarazadas, a la que se asigna “una clara relevancia constitucional”: - Porque se dispensa a la trabajadora de una prueba que en ocasiones puede ser enormemente complicada (necesidad de demostrar el conocimiento del embarazo por un tercero). - Porque se refuerza el derecho a la intimidad de la embarazada (que puede desear mantener esa circunstancia en secreto). - Porque refuerza las garantías frente al despido de la trabajadora embarazada, al

La Constitución “no exige necesariamente un sistema de tutela objetiva como el previsto por e! legislador”, pues cabrían “otros sistemas de protección igualmente respetuosos con el art. 14 CE como, en particular, el que estaba en vigor en el momento de la reforma legal”. ENERO 2010

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- Porque también refuerza las restantes ﬁnalidades constitucionales presentes (salud y seguridad, protección de la familia y de los hijos), amparando la libre determinación de la trabajadora en favor de su maternidad.

6. Resolución del amparo La sentencia examinada sostiene que el ET contiene un supuesto de nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación, y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación. A) Inexistencia de discriminación La sentencia examinada constata que en el caso analizado ni consta el conocimiento empresarial del embarazo, ni existen otros datos indiciarios de los que pudiera deducirse la probabilidad de la lesión. Que la trabajadora se encontrara embarazada en la fecha del despido y que la empresa reconociera inmediatamente su procedencia son datos insuﬁcientes para operar la inversión de la carga probatoria. Desde la óptica del artículo 14 CE, en consecuencia, se reputa acertada la decisión del Juzgado y del TSJ, al no haber aportado la trabajadora al proceso indicios de la vulneración de su derecho fundamental. B) Interpretación contraria a la tutela judicial efectiva Como conclusión de todo surge la inadmisibilidad de una interpretación restrictiva que prive ai precepto legal de las garantías establecidas por el legislador, pues con ello se estaría

impidiendo la efectividad del derecho fundamental de acuerdo con su contenido previamente deﬁnido. La decisión, en sentido diverso, del Juzgado y el TSJ no satisface las exigencias del canon de razonabilidad y motivación reforzadas y de efectividad del derecho fundamental que imponen os artículos 14 y 24 CE; tales resoluciones han vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la demandante (art. 24.1 CE) en relación con su derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE). C) Apuntes adicionales *La doctrina constitucional precedente, como se dijo, admitía la posibilidad de que operara la inversión de la carga de la prueba no sólo cuando se daba como probado el hecho del conocimiento empresarial del embarazo, sino también cuando se entendía que el mismo era probable. En el presente caso, la demanda de amparo pone de relieve que días antes del despido tuvo lugar una comida (navideña) de empresa y que en tal fecha ya era notorio su estado gestante; que la empresa reconoce ab initio la improcedencia de la extinción acordada y que la trabajadora fue sustituida. Con todos esos elementos, es claro que surge un panorama indiciario, alentado por la proximidad temporal de los hechos (celebración pública, despido, sustitución) y que debiera haber entrado en juego la protección antidiscriminatoria. Sin embargo, hace bien el Alto Tribunal en no acoger ese enfoque porque se trata de circunstancias fácticas que no aparecen entre los hechos declarados como probados. Que la trabajadora estuviese embarazada, de dieciséis semanas aproximadamente, no implica que esa circunstancia sea notoria; que se desarrollase una comida de empresa, que se contratase de inmediato a otra persona tampoco son hechos que puedan tomarse como judicialmente probados. En consecuencia, no cabe tomarlos en cuenta a la hora de afrontar el examen del recurso de amparo. ENERO 2010

tiempo que es plenamente coherente con el reconocimiento de su derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE).

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El pie forzado con que el Tribunal Constitucional aborda el asunto (desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva) explica que sea especialmente duro en el enjuiciamiento de las sentencias dictadas por la jurisdicción social. Con franqueza: no se comparte la censura acerca de la vulneración del derecho a la tutela judicial en que incurren por insuficiente motivación. * Por vía de tutela judicial (igual que en su día pudo hacerse respecto del alcance del derecho a reordenar el tiempo de trabajo por razones familiares) se genera, al cabo una interpretación (en clave constitucional) de la legalidad ordinaria que acaba imponiéndose a los órganos judiciales. Ese modus operandi genera abundantes suspicacias acerca de la invasión de competencias por parte del Tribunal Constitucional; de ahí que tanto el informe del Ministerio Fiscal cuanto la propia sentencia dediquen atención detallada a reafirmar la competencia del primero en orden a la interpretación de las Leyes (Orgánicas u ordinarias) que contribuyen a moldear el contenido esencial de los derechos fundamentales. En este punto surgen algunas reflexiones. Primero: quizá hubiera sido mejor abordar de manera frontal el tema, desde la óptica de la no discriminación (art. 14 CE), entendiendo que estamos ante un contenido (¿adicional?) del derecho en cuestión, ante una de sus manifestaciones. Segundo: la recta interpretación de la norma siempre es la que busca su ade-

cuación o entendimiento más acorde con los parámetros constitucionales y ello, lejos de tarea exclusiva del TC, constituye imperativo para cualquier intérprete. Tercero: el razonamiento descrito, en el fondo, viene a cohonestar la doctrina precedente del propio TC (vinculando la discriminación al previo conocimiento empresarial del embarazo) con la que ahora se acoge. Cuarto: la sentencia también presupone la valoración del modo en que la Ley española traspone la Directiva Comunitaria, de modo que no hay oposición sino superación de su contenido mínimo. * Sostener al tiempo que la Constitución no exige una norma como la del artículo 55.5.b ET y extraer de la misma el sentido más acorde con la Ley Fundamental comporta, en sí mismo, cierta insatisfacción dialéctica, cuando no la duda acerca de si estamos asistiendo ante la reiteración del (muy enconado) debate que en su día brindó la Sala Cuarta sobre el particular. En suma: se comparte la interpretación acogida por la sentencia comentada, pero no tanto los caminos que llevan a su adopción, lo que ha exigido atribuir una vulneración de la tutela judicial efectiva a las sentencias del Juzgado y del TSJ. Da la impresión de que se violenta un tanto el alcance del art. 24 CE cuando se utiliza como resorte para anular resoluciones judiciales como las del Juzgado y TSJ; que eso se deba al deseo de evitar críticas acerca de la invasión de competencias en temas de legalidad ordinaria o al de justiﬁcar la doctrina (aparentemente opuesta) sentada con anterioridad (en lugar de rectiﬁcarla) pertenece ya al terreno de la especulación. Publicado originalmente en la Revista Espacios, del Consejo Valenciano de Graduados Sociales del cuarto trimestre de 2008

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* Algo paradójico es que un tema tan emblemático para el derecho a la igualdad como es la caliﬁcación de nulidad del despido de la trabajadora embarazada haya sido abordado (con enfoque, además, decisivo) desde la perspectiva de la tutela judicial efectiva. Lo mismo cabe aﬁrmar respecto del hecho de que el Alto Tribunal advierta que la Ley Fundamental no exige la nulidad del despido en supuestos como el enjuiciado, sino que la misma deriva de la previsión legal introducida en 1999.

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Volando hacia la cima de la canal de Trea y la garganta del Cares y situados entre el Jultayu y Cabeza el Verde sobre el refugio de la vega de Ario, la imponente mole de los Urrieles o Macizo Central de los Picos de Europa se yergue ante nosotros con la Torre de Cerredo (2.648 m.) en el centro.

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Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraĂso. FotografĂa: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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uestro protagonista es de madera férrea y duro como el hierro y la piedra caliza. Hablar sobre él siempre es hablar de nuestras raíces, pero también de las copas del árbol porque ahí reside el ﬁnal del recorrido de la savia, y es de las copas precisamente de donde caen los frutos que nosotros ahora tenemos el privilegio de recoger exprimir para esta revista.

Gerardo Iglesias nació en La Cerezal, en el concejo de Mieres y hasta los 18 años en que contrae matrimonio, vivió en dicho caserío, siendo el último de cuatro hermanos y llevándose entre ellos una diferencia de siete años. Era precisamente un niño cuando apalearon a su padre, y el suceso se marcó para siempre en su memoria, un día que estaba hecho para amar y no para odiar, un día llamado a ser de rosas y no de sangre, un 14 de agosto de 1950, el mismo día que asesinaron a Quintana y al Canario en El Pedroso (Santullano de Mieres). De tal palo se generó tal astilla y ésta puede jactarse de la misma resistencia de un progenitor que ingresó en prisión aquel mismo día sosteniéndose a duras penas sobre sus huesos rotos, donde fue intervenido en varias ocasiones, prolongándose la reclusión durante cuatro años y medio. Mientras el padre pagaba con cárcel sus delitos de libertad la familia sobrevivió con difíciles equilibrios presupuestarios, ti-

José Luis García Bigoles Alberto Zurrón Rodríguez Presidente de la Asociación Abogado y escritor. Internacional de Expertos en Derecho del Trabajo “Profesor Alonso Olea” y de Laboral 2000.

rando adelante con los modestos ingresos que la luchadora esposa llevaba a casa a merced de sus faenas en el campo, donde los niños también arrimaban sus hombros, con el bienvenido refuerzo de algunos vecinos en estado de munificencia, compadecidos por la penosa situación de la familia, pero también admirados por la fortaleza de aquella causa común en la que no había ninguna fisura. Ninguna ayuda de organismo público ni fuerzas políticas. La familia Iglesias se las tuvo que arreglar por sí misma. En el ecuador de sus fuerzas podían dar marchas atrás y limitarse a resistir, pero decidieron sumar ilusiones y remar todos en la misma dirección. Es en plena adolescencia, recién cumplidos 13 años, cuando empieza a trabajar, ganando unas 20 pesetas diarias. Corría el año 1958. Su jornada iba mucho más allá de los ciclos solares: se levantaba a las seis de la madrugada y regresaba, no sé si silbando o tiritando, a las nueve o diez de la noche, sujeto a merced de los azares y los riesgos de la construcción sin seguridad social, sin normativas protectoras de su salud laboral y sin demasiados acicates en lo tocante al perfil humano, pues el contratista que lo empleaba era un experto en poner trabas y dificultades en el desarrollo de las tareas, pero las vértebras de Gerardo no eran de cáñamo y en ellas cargó los desaires y las responsabilidades. No ocurrió lo mismo con el segundo contratista ENERO 2010

Gerardo Iglesias, una vida difícil y un comportamiento honesto y ejemplar

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Es a los 15 años cuando empieza a forjarse la leyenda de nuestro personaje. Le esperaba la mina y a los oscuros brazos de la mina se arrojó. Empieza su periplo laboral en el pozo Sorriego, en Sama de Langreo, donde tuvo que falsiﬁcar la partida de nacimiento por no tener cumplidos los 16 años de edad reglamentaria. Sólo ocho días después ingresa en el partido comunista de la mano de Valeriano Lorenzo, quien más adelante llegaría a ser alcalde de Yernes y Tameza. Sus primeras tareas fueron de retaguardia, de organización secundaria, de correosos papeleos, como la distribución de propaganda y otras pequeñas hazañas. En 1964 asiste en París a una reunión del Comité Central ampliado del Partido Comunista de España, pero ya dos años antes, con 17 años, se hallaba picando en Mina Modesta, habiendo sido despedido por las huelgas de la minería de los años 62 y 63. Su tarea era la de rampero y su salario diario oscilaba entre las 1000 y las 1100 pesetas, incluyendo, cómo no, las frecuentes horas extras que debía acometer. Total, que fue despedido del pozo Sorriego en el año 62 y de Mina Modesta en el año 63, pero una vez ganada la huelga fue premiado con la readmisión. Posteriormente trabajó en Carbones de la Nueva, de donde también fue despedido, como también del pozo Polio, del pozo Samuño de Carbones Asturianos, de Mina Mariquita en Quirós, Mina María Teresa en Polio y de la mina Miravalles en Cabañaquinta. Parecía un círculo vicioso donde el primer paso era al mismo tiempo la última mordedura del polvo, pero el aire de cada portazo era al mismo tiempo el aliento que tomaba para descender nuevamente a las aguas agitadas de la situación política. Su primera detención pudo haber sido peor, ya que no llegó a ingresar en prisión. Ocurrió trabajando en Carbones La Nueva durante la huelga de 1963, y aquella retención en comi-

saría duró 78 horas: un pequeño pescozón en comparación con lo que después vendría, las horas amargas de la reclusión, el agrio cáliz puesto a la puerta de la celda para beber de su hiel todos los días.

Su primera detención ocurrió en Carbones La Nueva durante la huelga de 1963, una retención en comisaría que duró 78 horas En el año 64 se produjo un despido masivo en todos los pozos asturianos. Más de 600 trabajadores se vieron a cielo abierto, pero sin un triste pico en la mano, sólo con el horario sangrado de un tiempo vacío mientras los estómagos de las minas proseguían sus negras digestiones. Se luchó por el todo o por el nada. O se readmitían a todos o todos se quedaban en la calle. Una encomiable fórmula de solidaridad. Era el momento de trabajar unidos, de luchar unidos. El trabajo en la mina ya no consistía tan sólo en un esfuerzo físico, sino en un esfuerzo emocional generador de derechos fundamentales largamente negados. Ya no se picaba fuera, en la tierra, sino dentro. Cobraban inmensa significación los versos del poeta rumano Paul Celan: “Tierra había en ellos, / y cavaron”. Aquellos pulsos eran fruto de una inercia ya histórica. Dos años antes había llegado la etapa de las siglas, de las afiliaciones políticas o sindicales. En el año 62 se crea Comisiones Obreras en La Camocha, pero los mimbres del buen cesto empiezan a entretejerse después de una reunión celebrada en París en el año 66. Es al poco tiempo de regresar de la capital francesa cuando CCOO se constituye oficialmente y se reúne por primera vez en el Bar Valerio, de Mieres, detrás de la estación del ferrocarril. Gerardo fue pieza básica en la creación de CCOO tanto a nivel provincial como nacional, manteniéndose en el seno de la CoENERO 2010

que lo arropó. No sólo le pagó con buen humor y buen comportamiento, sino también, que lo que era más importante, le abonaba 40 pesetas diarias de sueldo.

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Aquel cargo en la Secretaría nacional fue desarrollado hasta el año 88, consolidando así una década inolvidable de lucha por y para el trabajador con no pocos obstáculos y zozobras ideológicos, ya que se tendía a abandonar los postulados del estalinismo para abrazar los principios del eurocomunismo. En el citado año de 1988 dimitió voluntariamente de su cargo de Secretario General del Partido Comunista de España, siendo sustituido por Julio Anguita, dimitiendo voluntariamente a los dos años como coordinador de Izquierda Unida, que fue creada durante su mandato de Secretario General del Partido Comunista de España, viniéndose a Asturias, donde se reincorporó al trabajo activo en la mina del pozo Polio, cumpliendo así su intención y su necesidad, manifestada en todos los Congresos, de regresar a la pequeña patria, no siendo ello posible hasta entonces debido a las circunstan-

cias concurrentes por el enfrentamiento con el grupo de Santiago Carrillo. Fue el año 82 el del NO a la OTAN, y a este hecho se traba el germen de Izquierda Unida, dado que una serie de grupos que dirigía Antonio Gala se involucraron enormemente en esa respuesta pacíﬁca, creándose la Coalición a renglón seguido, una Coalición en el que asumió el puesto de Coordinador General hasta la dimisión voluntaria, en cuyo fondo subyace la ﬁgura de Santiago Carrillo, con el que nuestro personaje polemizó agriamente, creándole no pocos problemas, no así Dolores Ibarruri, con la que siempre mantuvo una buena amistad.

Gerardo Iglesias polemizó agriamente con Santiago Carrillo, creándole no pocos problemas, no así Dolores Ibarruri, con la que siempre mantuvo una buena amistad Llega el momento del regreso a Asturias, pero para Gerardo los pormenores en que se desenvolverá este suceso son un enigma. Se reincorpora al trabajo en el pozo Polio, donde los patronos le hacen la vida imposible, sometiéndolo al promedio del pozo hasta que un día un capataz le da el tratamiento que realmente merecía, poniéndolo al promedio de ganancia en función del trabajo real, con unos resultados tan satisfactorios que se llegó al extremo de enviar a un vigilante para hacer la comprobación efectiva e in situ del tajo y así descartar que fueran otros compañeros los que le hacían parte del tajo como respuesta al enigma de un rendimiento tan excelente. Desde su regreso de Madrid se le hizo el vacío de forma casi permanente, y ello por quienes hasta ese momento había considerado sus verdaderos amigos, aunque con honrosas excepciones, las mismas que hoy siguen departiendo con él, buscando encuentros con cierta regularidad para reforzar unos lazos que el tiempo no ha permitido aﬂojar. ENERO 2010

misión Coordinadora y asumiendo la primera coordinación del grupo, de manera que cuando se creó el primer Secretariado de CCOO nacional fue nombrado miembro de la comisión el 11 de julio de 1976, siendo el primer Secretario General de Comisiones Obreras en Asturias, cargo que desempeñó desde esa fecha hasta el 26 de marzo de 1978, en que fue nombrado Secretario General del Partido Comunista de Asturias en la 3ª Conferencia del Partido Comunista celebrada en Perlora durante los días 24, 25 y 26 de marzo de 1978, arduo y polémico por cuanto entrañó una profunda escisión de la izquierda imperante en aquella época. Las funciones vinculadas a este nombramiento se mantuvieron hasta el año 1982, en que fue nombrado Secretario General del Partido Comunista de España. La cascada de nombramientos era un tributo a una valía que ni siquiera era cuestionada por los ciegos. Tanto en su etapa regional como en la nacional dichos cargos los atacó con solvencia y rigor, dialogando hasta la extenuación con las demás fuerzas políticas siempre en busca de acuerdos y rebajando al mínimo cualquier conato de conﬂictividad laboral.

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Cuando regresa de Madrid lo hace con la mejor intención de colaborar con Izquierda Unida, pero dada la deriva que estaba adoptando esta coalición optó por apartarse. Ya no tenía sentido seguir colaborando en activo, y de hecho hoy las llamas del coloso se han apagado, sin mantener ningún tipo de militancia. Pero ahí siguen las tentaciones, que no dejan de llamar a la puerta, a las entrañas, a las fuerzas dormidas como los agentes de espionaje. Si Izquierda Unida se dotase de un proyecto atractivo no sería descartable que pusiera sus pasos rumbo al partido, volviendo a dejar sus firmes huellas allí donde un día dejó la misma firmeza indisoluble, pero jamás en ninguna otra formación política. Y para terminar algunos recuerdos que son importantes para él. La primera vez que lo condenó el Tribunal de Orden Público fue a consecuencia de un llamamiento de una huelga que firmaron con nombres y apellidos hacia 1967. Estuvo detenido en Oviedo los primeros meses y posteriormente lo trasladaron a Madrid, siendo juzgado y condenado a una pena de cinco años que cumplió en las cárce-

les de Madrid, Segovia, Jaén y Palencia, debiendo cumplir la condena íntegra sin beneﬁcio alguno de reducción de la pena, a pesar de su buen comportamiento. En la prisión de Yeserías fue operado de una hernia inguinal sin aplicación de anestesia alguna, y ello porque el anestesista, por motivos ignorados, no pudo llegar a tiempo, lo que le motivó una aguda crisis de ansiedad a consecuencia de los insoportables dolores que hubo de padecer en el trance.

Cuando regresa de Madrid lo hace con la mejor intención de colaborar con Izquierda Unida, pero dada la deriva que estaba adoptando esta coalición opta por apartarse. Ya no tenía sentido seguir colaborando en activo... Hay muchos, muchos más recuerdos, emboscados en su memoria que nada olvida, pidiendo permiso para salir a airearse en silencio, que se mantienen vivos porque carecen del contrapeso de un futuro arrogante, unos recuerdos que ponen a Gerardo como única condición para volver a casa la necesidad de que se arrodille cada noche y no desclave de la pared los principios cardinales que han guiado sus sueños hasta el siglo XXI. Hoy vive con bastantes dolores de espalda, recluido en su hogar, escribiendo, entre otros artículos, un libro sobre la represión del Régimen Franquista, leyendo todo lo que puede y consultando Internet con mucha asiduidad. Sinceramente, es una pena que un personaje con tantas cualidades tenga que permanecer en el dique seco, cuando otros mediocres ocupan cargos deslumbrantes y viven del presupuesto sin dar golpe, pero que se le va a hacer, desgraciadamente así es la vida. ENERO 2010

Su accidente de trabajo fue la gota venenosa que colmó el vaso de la inquina. Cuando la empresa hizo la propuesta de accidente de trabajo después de ser intervenido en el Sanatorio de Adaro en Sama de Langreo, desde la Mutualidad Laboral de la Minería del Carbón de Asturias, se buscó que se retractasen de la propuesta de invalidez de accidente de trabajo, pidiendo a la empresa el cambio por la contingencia de enfermedad común; por suerte la honestidad de la corporación médica se puso de maniﬁesto cuando conociendo como conocían los resquicios y detalles del proceso médico-quirúrgico se opusieron a pasar por aquel aro y desatendieron las pretensiones de la Mutualidad de la Minería del Carbón de Asturias, manteniendo la primitiva propuesta. No es raro que nuestro personaje barruntase quién o quiénes fueron los autores de unos panﬂetos que se elaboraron para buscar su desprestigio…

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“El Estado (de México) toma bajo su cuidado a (estos) niños (republicanos españoles), rodeándolos de cariño y de instrucción, para que mañana sean dignos defensores del ideal de su patria.”(Carta del Presidente mexicano Lázaro Cárdenas a Manuel Azaña, su homólogo español).

a Unión Europea es, ante todo, una comunidad de valores compartidos entre sus Estados Miembros y recogidos en su Carta de Derechos Fundamentales (ad infra la Carta), la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH) y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Entre estos derechos se encuentra el de asilo, artículo 18 de la Carta, en los términos de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 y del Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, y el de la protección subsidiaria, artículo 19 también de la Carta, que prohíbe las expulsiones colectivas.

El asilo es un derecho fundamental a la vez que transitorio. Su disfrute depende de la persecución en el país de origen. Su reconocimiento debe garantizar el pleno desarrollo vital del demandante, como decía Cárdenas a Azaña, para que, por ejemplo, los niños cuidados hoy

Antonio Masip Hidalgo Diputado del Parlamento Europeo

sean mañana los defensores de los ideales de la libertad, mediante su provisional integración en el país de acogida. El derecho de asilo hermana a los estados democráticos en la protección y promoción de sus valores. Tras el Consejo Europeo de Tampere, durante la primera fase del Sistema Europeo Común de Asilo (SECA) (1999-2005), el objetivo consistió en armonizar los marcos jurídicos de los Estados Miembros a través de normas comunes mínimas. La segunda fase implica la puesta en marcha de un procedimiento común de asilo y de un estatuto uniforme para los beneﬁciarios del asilo o de la protección subsidiaria. En este contexto se adoptó la directiva 2003/09/CE del Consejo relativa a las normas mínimas para la acogida de demandantes de asilo en los estados miembros, dejándoles un margen de apreciación importante. Tras algunos años de recorrido, las evaluaciones de la Comisión y las visitas de la Comisión de Libertades del Parlamento Europeo (LIBE) concluyen que los procedimientos y condiciones de acogida de los demandantes de asilo siguen siendo muy problemáticos y dispares, lo que provoca movimientos secundarios y es ENERO 2010

El Asilo ante la Unión Europea, hoy mismo

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Si bien el primer paquete de informes en codesición entre Consejo y Parlamento sobre el asilo supone un salto cualitativo en el papel jugado hasta ahora por el Parlamento Europeo, no debemos perder de vista que el objetivo ha de seguir siendo una regulación común de asilo. Mi informe sobre las condiciones mínimas de asilo fue aprobado por amplia mayoría en el último pleno del Parlamento Europeo en Estrasburgo antes de las elecciones del pasado 7 de Junio. Un papel importante en esa aprobación masiva se lo debo al comisario Barrot mismo, de ideología democristiana, que se mojó en el

debate parlamentario a favor del texto. No obstante, dado el complejo entramado de alumbramiento de las directivas europeas, no basta la aprobación parlamentaria modificando un texto propuesto por la Comisión Europea, sino que se entra en lo que se llama proceso de conciliación con el Consejo. Durante el período semestral de Presidencia checa los avances de aproximación en el paquete de asilo no fueron muy grandes. Sí es de esperar, sin embargo, que se den pasos definitivos en el actual periodo “sueco” y, desde luego, en el español, que se inicia el 1 de Enero de 2010. En cualquier caso, las intervenciones del Vicepresidente de la Comisión Europea, el citado Comisario Barrot, retomando ante el nuevo Parlamento, el paquete de asilo y el plan quinquenal que sobre Libertades Públicas será firmado en Estocolmo el próximo mes de Diciembre, ya redactado, hacen presagiar que, pese al resultado conservador de los comicios europeos, el derecho de asilo pueda consolidar una mayor calidad en la UE. El Parlamento me acaba de confirmar como ponente y en esa línea va mi compromiso político y jurídico.

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contrario a los principios de igualdad de acceso a la protección en la Unión. El Parlamento ha tenido la oportunidad de denunciar condiciones de vida inaceptables de esos demandantes. También se ha señalado la desigual carga soportada por los Estados Miembros, al ser los países del Sur y del Este las principales vías de entrada al territorio de la Unión. Aunque los medios ﬁnancieros han mejorado, el fondo Europeo para refugiados es insuﬁciente para garantizar los retos que tiene la Unión Europea.

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Playas de Toranda o Niembro, Valle y Sovalle, estas dos últimas apenas visibles en bajamar.

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Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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La incidencia del régimen ﬁscal de operaciones vinculadas

El actual régimen fiscal de operaciones vinculadas fue regulado por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal. Dicha Ley dio nueva redacción al artículo 16 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, titulado “Operaciones vinculadas”. También dio nueva redacción al artículo 15 del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, que pasó a titularse “Formas de sujeción y operaciones vinculadas. Por último, dio nueva redacción al apartado cinco del artículo 79 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, regulador de la base imponible en el caso de operaciones vinculadas. El artículo 16 del Real Decreto Legislativo 4/2004 ha sido objeto de desarrollo reglamentario a través del Real Decreto 1793/2008, de 3 de noviembre, que modifica los artículos 16 a 29 nonies del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio.

Por último, cabe considerar de importancia la modificación del número 2o del apartado 1 del artículo 19 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Impuesto Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, referido a la sujeción como hecho imponible del concepto “Operaciones societarias”, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan un aumento del capital social. El número equivalente hasta esta modificación sujetaba a gravamen “las aportaciones que efectúen los socios para reponer pérdidas sociales”. Las principales consecuencias de las modificaciones efectuadas por las normas citadas van a ser objeto de comentario en los apartados que siguen, en éste queremos únicamente analizar la entrada en vigor de las mismas. La modificación del artículo 16 del Real Decreto Legislativo opera para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de diciembre de 2006 (día siguiente a su publicación en el Boletín Oficial del Estado que fue el 30 de noviembre) y, por tanto, si pensamos en el Impuesto sobre Sociedades afectará por primera vez a los contribuyentes de este impuesto que ajusten su período impositivo al año natural, en el año 2007. ENERO 2010

1. Normativa aplicable y entrada en vigor

Ángel Herminio Fernández Rodríguez Juan Ignacio Molina Baquero Inspectores de Hacienda del Estado

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En el caso de contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, la entrada en vigor cuando se trate de establecimientos permanentes será la misma comentada anteriorment; sin embargo de no serlo pensamos que la entrada en vigor se produce, en tanto en cuanto debe existir una bilateralidad con respecto a la entidad residente que predominará el hecho de que afecte a ésta. La modiﬁcación del apartado Cinco del artículo de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido, se produce para los hechos imponibles, entregas de bienes o prestaciones de servicios que se produzcan a partir de la entrada en vigor de la Ley 35/20006 y, por tanto, a partir de 1 de diciembre de 2006, inclusive.

En cuanto al desarrollo reglamentario en el Impuesto sobre Sociedades, su entrada en vigor se produce a partir del 19 de noviembre de 2008 (Disposición Final Segunda). No obstante, su Disposición Transitoria Tercera en relación con las obligaciones de documentación exigidas en los artículos 18, 19 y 20, establece su exigibilidad a partir del 19 de febrero de 2009. Por último, la modiﬁcación del artículo 19 del Texto Refundido de Transmisiones Patrimoniales entró en vigor el 1 de enero de 2009 (Disposición Final Quinta, letra e, de la Ley 4/2008).

2. Consecuencias generales Cualquiera de las anteriores modiﬁcaciones trae consigo la misma consecuencia; el valor normal de mercado será el prevalente para determinar la base imponible, aún cuando se hubiera pactado un valor diferente. A estos efectos, se entiende por valor normal de mercado aquel que se habría acordado por personas o entidades independientes en condiciones de libre competencia. En tanto en cuanto una operación vinculada afecta al menos a dos personas, jurídicas

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En todo caso, hay que tener en cuenta, y así se deriva de la lectura del número 1o del apartado 1 del mencionado artículo 16, que el régimen de operaciones vinculadas afecta, en su caso, además a los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre la Renta de No Residentes. Esta circunstancia también se conﬁrma consultando lo previsto por el artículo 41 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

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La anterior necesidad impide que si los efectos ﬁscales de la sustitución del valor convenido por el normal de mercado en una de las partes se deba producir en un período cuya comprobación por la Administración no sea posible, bien porque se encuentre prescrita esa posibilidad o porque ya se encuentre comprobado, los efectos en la otra parte no se deben producir. Esta circunstancia sólo se dará cuando los contribuyentes afectados hayan incumplido sus obligaciones tributarias en tanto en cuanto el nuevo régimen de operaciones vinculadas determina una obligación de declaración de las bases imponibles teniendo en cuenta el valor normal de mercado que hasta la entrada en vigor de esta nueva normativa no existía, salvo en los casos previstos por el artículo 45.1 primer y segundo párrafos del Real Decreto Legislativo 3/2004, que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que daba lugar a la necesidad de declarar a la persona física que prestaba servicios, que tuvieran la naturaleza de rendimientos del trabajo, o que ejercía una actividad económica (empresarial o profesional), mayores ingresos y a la sociedad vinculada mayores gastos, no existía

decíamos, una obligación general de determinar las bases imponibles declaradas conforme a valores normales de mercado, reservándose la aplicación del artículo 16 a la Administración en su ámbito comprobador. Esta aﬁrmación podrá entenderse mejor a través de un sencillo ejemplo. Si suponemos que una persona física vende en el año 2007 a una sociedad en la que es socio único un inmueble de su patrimonio personal y lo ha hecho por 1.000 cuando la Administración en el año 2016 comprueba el gasto por amortizaciones del ejercicio 2014 de la sociedad y determina que el valor de mercado asciende a 500, no parece posible limitar el gasto por amortizaciones en tanto en cuanto ello exigiría poder reducir el importe de la ganancia patrimonial declarada en el ejercicio 2007 por el socio persona física y ello no es posible, ya que no se puede efectuar la comprobación de dicho ejercicio al encontrarse prescrita dicha posibilidad. Sólo parece posible limitar ese gasto cuando el efecto en el vendedor no se produzca cuando, por ejemplo, la renta no se encuentra efectivamente sujeta a tributación. Una de las circunstancias más evidentes, derivada de la nueva regulación, es la obligatoriedad, a la hora de declarar por parte de los afectados por una operación vinculada, de utilizar el valor normal de mercado en lugar del valor convenido. Esta obligación general, inherente a la declaración, traerá consigo, salvo que se aprecie una causa excluyente, que quien no haya observado esta conducta y ello pudiera dar lugar a uno de los supuestos de infracción tipiﬁcados en los artículo 191 y siguientes de la Ley 58/2003, General Tributaria, sea objeto del correspondiente expediente sancionador, cuando al amparo del régimen de la regulación anterior esta posibilidad parecía vedada, excepción hecha de los casos comentados anteriormente del artículo 45 del Real Decreto Legislativo 3/2003, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. ENERO 2010

o físicas, la valoración por el valor normal de mercado no puede producir la tributación en el Impuesto sobre Sociedades, en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o en el Impuesto sobre la Renta de No Residentes, de una renta superior a la efectivamente derivada de la operación. Si una de las partes afectadas determina su base imponible aplicando alguno de los sistemas de estimación objetiva previstos en nuestro ordenamiento (artículo 31 de la Ley 35/2006, para las personas físicas en general que desarrollan determinadas actividades económicas, y artículo 124 y siguientes del Real Decreto Legislativo 4/2004 para los contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades que apliquen el régimen de entidades navieras en función del tonelaje), para efectuar la comparación se tendrá en cuenta la renta que no se integra en la base imponible por aplicación del correspondiente régimen.

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El caso por excelencia de vinculación se sitúa en el de las relaciones entre una sociedad y sus socios, entendiendo que para que aquélla exista, la participación debe ser igual o superior al 5%, o al 1% para el caso de valores admitidos a negociación. Cualquier relación que establezca una sociedad con quien sea socio de la misma, sea persona física o jurídica, se mueve en el ámbito de la vinculación y, por tanto, en la obligatoriedad de determinar, ambas partes, sus bases imponibles teniendo en cuenta el valor normal de mercado. A estos efectos, y en tanto en cuanto los contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades también son distintas clases de entidades que no se consideran sociedades, se entenderán vinculadas las relaciones entre cualquier entidad y sus partícipes. En sentido amplio, el círculo familiar de los socios/partícipes personas físicas es fuente habitual de relaciones vinculadas, al extenderse la regla a las operaciones entre una entidad y los cónyuges o personas unidas por relaciones de parentesco, en línea directa o colateral, por consanguinidad o aﬁnidad hasta el tercer grado. También son fuente habitual de operaciones vinculadas las relaciones entre una entidad y quienes ostenten en la misma la condición de Administrador o miembro del Consejo de Administración, con la ampliación, ya indicada en el caso anterior, a las relaciones establecidas con el “grupo familiar” de los mismos. Por último, cabe mencionar que las anteriores relaciones se considerarán vinculadas aunque sean indirectas, como lo son entre una entidad y los socios, consejeros o “grupo familiar” de unos y otros, de otra sociedad, cuando ambas formen parte de un grupo, si entre ambas hay relación de control en los términos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio.

4. El ajuste secundario; calificación de la diferencia entre el valor de mercado y el convenido por las partes El “ajuste secundario” recogido en el artículo 16.8 TRLIS consiste en ajustar la diferencia entre el valor normal de mercado y el efectivamente convenido por las partes vinculadas según la verdadera naturaleza económica que subyace en la operación. El artículo 16.8 TRLIS se desarrolla en el artículo 21 bis RIS según su redacción por el Real Decreto 1793/2008 por el que se desarrolla la Ley 36/2006, de medidas para la prevención del fraude fiscal, fundamentalmente en lo referente a las relaciones socio / sociedad. El artículo 21 bis RIS establece lo siguiente: A. Diferencia a favor del socio Por la parte que se corresponde con el porcentaje de participación para la entidad será retribución de fondos propios y para el socio participación en beneficios. Por la parte que no se corresponde con el porcentaje de participación para la entidad será retribución de fondos propios y para el socio utilidad derivada de la condición de accionista (Artículo 25.1.d Ley 35/2006) B. Diferencia a favor de la sociedad. Por la parte que se corresponde con el porcentaje de participación para la entidad, será aportación del socio a los fondos propios de la sociedad y para el socio aumento del valor de adquisición de la participación . Por la parte que no se corresponde con el porcentaje de participación para la entidad será renta por adquisición lucrativa y para el socio liberalidad. La calificación puede ser distinta si se acreditan otras causas. ENERO 2010

3. Supuestos de vinculación más habituales

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Los supuestos más habituales en los que se producirá a nivel interno la aplicación de esta nueva normativa sobre operaciones vinculadas, sin entrar en el supuesto más habitual de aplicación en las relaciones internacionales matriz-ﬁliales que serán los denominados “precios de transferencia”, serán aquéllos en los que se produzca la venta de bienes o derechos y la prestación de servicios entre el socio y la sociedad por un importe convenido diferente al valor normal de mercado. Ejemplo 1. El Sr. X socio de A (50%) presta a ésta 10.000 € sin intereses cuando el tipo de interés del mercado es el 5%. Contabilidad de A Por el otorgamiento del préstamo. 10.000 Tesorería a Otras deudas a l/p con otras partes vinculadas

10.000

Contabilidad de A. Por el otorgamiento del préstamo 10.000 Tesorería a Otras deudas a l/p con otras partes vinculadas

10.000

Por el devengo y pago de intereses. 500 Intereses de deudas, otras partes vinculadas 500 Reservas voluntarias a Tesorería 820 a H.p acreedora por retenciones 180 El Sr. X integrará en la base imponible general (hasta que se produzca el cambio legislativo ) unos rendimientos de capital mobiliario de 500 (artículo 25.2 ) y 300 por participación en los beneﬁcios de la entidad (artículo 25.1.a) que darán derecho a la exención de los 1500 del artículo 7 y además 200 derivados de la condición de accionista (artículo 25.1.d) que no darán derecho a la deducción por dividendos. Se descontará una retención de 180.

Por los gastos ﬁnancieros de un año. Ejemplo 3.

El Sr. X integrará en la base imponible general unos rendimientos del capital mobiliario de 500 (artículo 25.2 ). El valor de adquisición de la participación se incrementará en 500. Está previsto un cambio legislativo para que los intereses por operación vinculada cumpliendo determinadas condiciones tributen por la base del ahorro (18%). Ejemplo 2. El Sr. X socio de A ( 60% ) presta a ésta 10.000 € al tipo de interés del 10% siendo el tipo de interés del mercado el 5%.

La sociedad A alquila a su único socio el Sr. X un local que éste dedica a la venta al por menor por 10.000 € siendo el valor de mercado 15.000. Contabilidad de A 9800 Tesorería 1800 H.P Deudora 6.844 Reservas a Ingresos por arrendamiento 15.000 a H.P IVA devengado ....2.400 (16% 15.000) a H.P Acreedores 1.044 18% (5000 + 800) El Sr. X computará en su IRPF unos rendimientos de capital mobiliario de 6844 (5.000 +800+ ENERO 2010

500 Intereses de deudas, otras partes vinculadas a Aportaciones de socios (118) 250 a Ingresos extraordinarios 250

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5. Análisis de comparabilidad; el caso de las sociedades profesionales que reciben servicios de sus socios Las prestaciones de servicios por un socio profesional, persona física, a una entidad con la que esté vinculada, tienen una regulación especíﬁca en el artículo 16.6 del Reglamento del Impuesto, en redacción dada al mismo por el Real Decreto 1793/2008. Dicha regulación desarrolla el apartado cuarto del artículo 16 de la Ley y, por tanto, los métodos de determinación del valor normal de mercado y establece una presunción, a saber, si se cumplen determinados requisitos que ahora se comentarán, el obligado tributario podrá considerar que el valor convenido par los indicados servicios coincide con el valor normal de mercado. Entendemos, que de no cumplirse alguno de ellos, corresponderá a la sociedad y al profesional, demostrar el valor normal de mercado y, en caso de cumplirse, en tanto que la presunción, literalmente es para el obligado tributario, ¿podrá la Administración argumentar a contrario en fase de comprobación? Los requisitos a cumplir son los siguientes para que opere la presunción; que: - La entidad tenga la condición de reducida dimensión.

- La retribución de la totalidad de los socios profesionales no sea inferior al 85% del resultado del anterior apartado. - La retribución de la totalidad de los socios profesionales se determine en función de la contribución de éstos a la buena marcha de la sociedad y consten por escrito los criterios cuantitativos y cualitativos aplicables. - La retribución de la totalidad de los socios profesionales no sea inferior al doble del salario medio de los empleados que cumplan análogas funciones, y, en ausencia de éstos, al doble de dos veces el salario medio de los contribuyentes según las normas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. El incumplimiento de este requisito respecto de algún socio profesional no impide que se aplique la presunción respecto de los restantes. Veamos con un ejemplo los efectos que producirá esta nueva regulación: La Sociedad A, de nueva constitución, dedicada en exclusiva a la prestación de servicios de asesoramiento en el ámbito ﬁscal y contable, ha facturado en el ejercicio 2008 un importe de 250.000 €, teniendo los siguientes gastos: - Sueldo de un administrativo: 15.000 € - Sueldo de un economista: 25.000 € - Prestación de servicios Sr. X, socio único de la sociedad, 80.000 € - Otros gastos: 15.000 € En primer lugar, veriﬁcar el cumplimiento de todos los requisitos:

- Más del 75% de sus ingresos proceda del desarrollo de actividades profesionales.

- Es entidad de reducida dimensión.

- Disponga de medios materiales y humanos adecuados.

- El 100% de los ingresos procede del desarrollo de actividades profesionales.

- El resultado, antes de la deducción, de la retribución del socio profesional sea positivo.

- Dispone de medios materiales y humanos adecuados. ENERO 2010

1.044) que tendrán la consideración de dividendos y darán derecho a la deducción de los 1.500 €. Si A repercutiese a X el ingreso a cuenta el rendimiento de capital mobiliario sería de 5.800.

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- El rendimiento previo es positivo [250.000 – (15.000 + 25.000 + 15.000)] = 195.000 €. - La retribución de todos los socios profesionales (80.000 €) es inferior al 85% del resultado previo (85% de 195.000 = 165.750). - ¿La retribución del socio profesional está determinada en función de su contribución a la buena marcha de la sociedad?

dad ni a ingreso para el socio, ni obligación de retención para la Sociedad.

6. Obligaciones de documentación El Real Decreto 1793/2008 desarrolla en su capítulo V las obligaciones de documentación previstas en el artículo 16.2 deL TRLIS para operaciones entre personas o entidades vinculadas. A.1 Principios generales:

En consecuencia, el incumplimiento de uno de los requisitos, como es que la retribución del profesional no es igual o superior al 85% del rendimiento, impide que se aplique la presunción. Probablemente la solución pase por lo siguiente: Por tanto, la sociedad deberá contabilizar (así será ﬁscalmente si se entiende que el 85% del rendimiento previo es el valor normal de mercado del servicio prestado por el socio Sr. X) 85.750 Gastos por prestaciones de servicios del Sr. X (165.750 – 80.000) a Aportaciones de socios

85.750

El resultado de la Sociedad sería del 15% de 195.000, 29.250, y el importe a computar en el IRPF por el Sr. X ascenderá a 165.750 (80.000 + 85.750). Sobre el anterior importe deberá efectuarse un ingreso a cuenta de 15% de 85.750 =12.862,50, cuya contabilización sería: 12.862,5 Aportaciones de socios a H.P. acreedora por ingresos a cuenta 12.862,5 Una posterior comunicación al socio de los 85.750 € no dará lugar ni a gasto para la Socie-

Los principios generales que informan las obligaciones de documentación son los siguientes: - La documentación no es un puro trámite formal, sino que tiene un carácter ﬁnalista: mostrar la forma en que el contribuyente ha llegado al valor de mercado y permitir a la Administración comprobar que la valoración realizada se ajusta al artículo 16 de la Ley. - La documentación debe estar a disposición de la Administración a partir de la ﬁnalización del período voluntario de declaración o liquidación. - Se debe aportar a requerimiento de la Administración. - Deberá elaborarse teniendo en cuenta la complejidad y volumen de las operaciones. - La documentación debe referirse al período en que se hayan realizado las operaciones. - Se permite que la documentación elaborada para un período se mantenga para los siguientes si sigue siendo válida, sin perjuicio de las actualizaciones que deban realizarse. Esta posibilidad es válida tanto para la documentación del grupo como para la del obligado tributario. ENERO 2010

- La retribución del socio profesional no es inferior al doble del salario del economista.

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- La exigencia de esta documentación no agota la posibilidad de la Administración de solicitar la documentación o información adicional que considere necesaria. A.2 Niveles de documentación: Se establecen dos niveles de documentación siguiendo las recomendaciones del Código de Conducta derivado de los trabajos del Foro Conjunto sobre precios de transferencia: 1. La documentación del grupo. 2. La documentación del obligado tributario. Vamos a detallar el contenido de cada una de ellas: La documentación del grupo (Master Files): Con la documentación del grupo se pretende obtener una visión global de la estructura y la organización del grupo donde se integra el obligado tributario, de su política de precios de transferencia, así como para conocer dónde se sitúan

los intangibles y si existen acuerdos de reparto de costes o sobre prestación de servicios intragrupo. Respecto de la conservación de la documentación, la entidad dominante podrá optar por preparar y conservar la documentación relativa a todo el grupo. En el caso de que la dominante sea no residente deberá designar a una entidad residente en España del grupo para conservar la documentación (artículo 18.2.a RIS). Esta posibilidad se establece sin perjuicio del deber del obligado tributario de aportar la documentación a requerimiento de la Administración y de hacerlo de forma veraz y completa. El obligado tributario tiene la obligación de aportar la documentación y es el responsable de cumplir con dicha obligación, siendo quien cometerá la infracción en caso de no aportarla. La documentación del grupo está especiﬁcada en el artículo 19.1 del R.I.S Esta documentación se referirá al periodo impositivo o de liquidación en el que se hayan realizado las operaciones vinculadas del obligado tributario con cualquier otra entidad del grupo. No será exigible a los grupos que cumplan lo previsto en el artículo 108 de la LIS (artículo 19.2 RIS).

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- Se permite la agrupación de operaciones en los casos en que por su naturaleza o reiteración en el tiempo se aconseje. Ejemplo, contratos de suministro, o de larga duración.

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Documentación del obligado tributario: La documentación exigida al obligado tributario tiene por objeto identificar las operaciones vinculadas por él realizadas con otras entidades o personas vinculadas, aportando toda aquella información que permita a la Administración verificar si las mismas se han valorado en los términos exigidos por el artículo 16 TRLIS. La documentación del obligado está especificada en el artículo 20.1 R.I.S. A.3 Excepciones y limitaciones a la obligación de documentación: En función de los riesgos fiscales inherentes el RIS modula las obligaciones de documentación exceptuando esta obligación en determinadas operaciones, o reduciendo su contenido en otras. Excepciones a la obligación de documentación (artículo 18.3 RIS): No será exigible documentación en relación con las siguientes operaciones vinculadas:

A) Con carácter general: 1. Identificación del obligado y las entidades con quien realice cada operación vinculada, así como la descripción detallada de la naturaleza, características e importe de la operación. 2. Identificación del método de valoración utilizado e intervalo de valores derivados del mismo. 3. Cualquier otra información relevante utilizada para fijar el valor de mercado. B) Personas Físicas en estimación objetiva por sus operaciones con sociedades en las que el obligado, su cónyuge, ascendientes o descendientes, individual o conjuntamente, participen en un porcentaje igual o superior al 25%: 1. Identificación del obligado y las entidades con quien realice cada operación vinculada, así como la descripción detallada de la naturaleza, características e importe de la operación. 2. Análisis de comparabilidad.

2. Operaciones realizadas con sus miembros por las agrupaciones de interés económico y las UTEs. 3. Las realizadas en el ámbito de ofertas públicas de venta o adquisición de acciones. Obligaciones limitadas de documentación (artículo 19.3 RIS): Cuando una de las partes que intervengan en la operación sea una entidad del artículo 108 TRLIS o una persona física, y no se trate de operaciones realizadas con paraísos ﬁscales, las obligaciones de documentación serán:

3. Explicación del método de valoración elegido, forma de aplicación y valor o rango derivados del mismo. 4. Cualquier otra información relevante utilizada para la valoración de las operaciones vinculadas. C) Transmisión de negocios o valores no admitidos a cotización: 1. Identiﬁcación del obligado y las entidades con quien realice cada operación vinculada, así como la descripción detallada de la naturaleza, características e importe de la operación. 2. Magnitudes, porcentajes, ratios, tipos de ENERO 2010

1. Operaciones entre entidades que se integren en un mismo grupo de consolidación ﬁscal.

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3. Cualquier otra información relevante utilizada para la valoración de las operaciones vincula. D) Transmisión de inmuebles o intangibles: 1. Identiﬁcación del obligado y las entidades con quien realice cada operación vinculada, así como la descripción detallada de la naturaleza, características e importe de la operación. 2. Explicación del método de valoración elegido, forma de aplicación y valor o rango derivados del mismo. 3. Cualquier otra información relevante utilizada para la valoración de las operaciones vinculadas. E) Prestación de servicios por socio profesional persona física (Supuesto especial establecido en el artículo 16.6 RIS):

7. Infracciones y sanciones especíﬁcas El artículo 16.10 TRLIS establece un régimen sancionador específico para las operaciones vinculadas que, básicamente, consiste en: En primer lugar, se tipiﬁcan dos nuevos supuestos de infracción grave: 1. Constituye infracción tributaria no aportar o aportar de forma incompleta, inexacta o con datos falsos la documentación que conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 16 de la Ley del Impuesto y en su normativa de desarrollo deban mantener a disposición de la Administración tributaria las personas o entidades vinculadas.

2. También constituye infracción tributaria que el valor normal de mercado que se derive de la documentación prevista en este artículo y en su normativa de desarrollo no sea el declarado en el Impuesto sobre Sociedades, el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o el Impuesto sobre la Renta de No Residentes. La tipificación de estas dos nuevas infracciones pone de manifiesto la importancia que la nueva normativa otorga a la obligación de mantener a disposición de la Administración de forma correcta la documentación que fundamente el valor de la transacción realizada entre partes vinculadas. En segundo lugar, se establecen las sanciones correspondientes a las infracciones señaladas. Estas infracciones se sancionarán dependiendo de la trascendencia o perjuicio económico para la Hacienda Pública que derive del incumplimiento de esta obligación. De esta manera se distingue en la Ley entre dos situaciones posibles: 1º Cuando no exista perjuicio económico porque no proceda efectuar correcciones valorativas por la Administración tributaria respecto de las operaciones sujetas al Impuesto sobre Sociedades, al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o al Impuesto sobre la Renta de No Residentes, la sanción consistirá en multa pecuniaria fija de 1.500 euros por cada dato y de 15.000 euros por cada conjunto de datos omitido, inexacto o falso, referidos a cada una de las obligaciones de documentación que se establezcan reglamentariamente para el grupo o para cada entidad en su condición de sujeto pasivo o contribuyente. La cuantía de las sanciones pecuniarias impuestas se reducirá conforme a lo dispuesto en el artículo 188.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, aplicable en los supuestos de conformidad a la sanción, ingreso o aplazamiento o fraccionamiento de la misma. ENERO 2010

interés y demás valores utilizados para la determinación del valor.

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Respecto a lo que se entiende por dato o conjunto de datos a los efectos de la cuantiﬁcación de esta infracción, lo establece el Real Decreto 1798/2008 al modiﬁcar el RIS en los siguientes términos: En la documentación del grupo (artículo 19.3 RIS):

to afecten directa o indirectamente a las operaciones realizadas por el obligado tributario. En la documentación del obligado tributario (artículo 20.4 RIS): Tendrá la consideración de conjunto de datos:

Tendrá la consideración de conjunto de datos:

1. Análisis de comparabilidad.

1. Descripción de la estructura del grupo.

2. Explicación del método elegido, forma de aplicación y valor o rango.

2. Descripción general de la naturaleza, importe y ﬂujos de las operaciones vinculadas. 3. Descripción general de las funciones y riesgos asumidos por las entidades del grupo.

3. Criterio de reparto de servicios conjuntos o ARC. 4. Cualquier otra información utilizada para la valoración de las operaciones. Tendrá la consideración de dato:

4. Relación de la titularidad de los intangibles. 5. Descripción de la política de precios del grupo.

La información relativa a la identiﬁcación de cada una de las personas con las que se realicen operaciones vinculadas, así como la descripción detallada de su naturaleza, características e importe.

6. Memoria del grupo o informe equivalente.

1. La información relativa a cada una de las personas, entidades que formando parte del grupo realicen operaciones vinculadas que afecten al obligado tributario. 2. Titularidad de las patentes, marcas, nombres comerciales y demás activos intangibles en cuanto afecten directa o indirectamente a las operaciones realizadas por el obligado tributario, así como el importe derivado de su utilización. 3. Cada uno de los acuerdos de reparto de costes, contratos de prestación de servicios, acuerdos previos de valoración y procedimientos amistosos, en cuan-

2º Cuando proceda efectuar correcciones valorativas por la Administración Tributaria respecto de las operaciones sujetas al Impuesto sobre Sociedades, al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o al Impuesto sobre la Renta de No Residentes, pueden producirse dos situaciones: a) Que se haya incurrido en los tipos infractores antes señalados; en estos casos, la sanción consistirá en multa pecuniaria proporcional del 15 por ciento sobre el importe de las cantidades que resulten de las correcciones valorativas de cada operación, con un mínimo del doble de la sanción que correspondería en el caso de inexistencia del perjuicio económico antes señalada. ENERO 2010

Tendrá la consideración de dato:

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b) Que no se hayan producido los incumplimientos que constituyen las infracciones señaladas, con relación a la obligación de mantener la documentación, y la corrección del valor origine falta de ingreso, obtención indebida de devoluciones tributarias, o determinación o acreditación improcedente de partidas a compensar en declaraciones futuras, o se declare incorrectamente la renta neta sin que produzca falta de ingreso u obtención indebida de devoluciones por haberse compensado en un procedimiento de comprobación o investigación cantidades pendientes de compensación, deducción o aplicación, dichas conductas no constituirán comisión de las infracciones de los artículos 191, 192, 193 ó 195 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, por la parte de bases que hubiesen dado lugar a corrección valorativa. Las sanciones descritas serán compatibles con la establecida para la resistencia, obstrucción, excusa o negativa a las actuaciones de la Administración tributaria en el artículo 203 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, por la desatención de los requerimientos realizados.

8. La incidencia del régimen de operaciones vinculadas en los impuestos indirectos y en la obligación de retener y/o ingresar a cuenta A) Impuesto sobre el Valor Añadido. En lo que respecta al IVA, la nueva redacción del apartado cinco del artículo 79 de la Ley del Impuesto abandona el anterior criterio del valor de adquisición o coste de producción, para remitirse al “valor normal de mercado”, al que igualmente se reﬁere el artículo 16 del Texto Refundido del Impuesto sobre Sociedades, como regla especial de determinación de la base imponible en las operaciones vinculadas, lo que parece asimilar el tratamiento a efectos de ambos impuestos. En este sentido, la Ley de IVA se remite a la normativa del Impuesto sobre Sociedades cuando alguna de las partes sea sujeto pasivo del mismo, de forma que para establecer la vinculación habrá que estar a los supuestos previstos en el artículo 16.3 del Texto Refundido de dicho impuesto. Adicionalmente, el apartado cinco del artículo 79 contempla supuestos de vinculación especíﬁcos como por ejemplo las operaciones entre la sociedad y sus empleados. Debe señalarse, no obstante, que la aparente asimilación que, como apuntábamos, parece derivarse de la remisión a dicho “valor normal de mercado” como criterio de determinación de la base imponible en las operaciones vinculadas, tanto por la normativa del Impuesto sobre Sociedades como de IVA, dista mucho de suponer un tratamiento homogéneo en ambos impuestos. Por el contrario, los distintos caminos que siguen ambas legislaciones en el desarrollo posterior del régimen aplicable a dichas operaciones puede suscitar problemas en su aplicación. Una discrepancia fundamental entre IVA y Sociedades la constituyen los supuestos de hecho en los que la norma especial de valoración ENERO 2010

Esta sanción será incompatible con la que proceda, en su caso, por la aplicación de los artículos 191, 192, 193 ó 195 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, por la parte de bases que hubiesen dado lugar a la imposición de la infracción del 15% anterior. Su cuantía podrá reducirse de acuerdo con lo previsto en este número; se reducirá conforme a lo dispuesto en el artículo 188.1, que se reﬁere a la reducción de la sanción en un 30% en los supuestos de conformidad con la propuesta de regularización, y el artículo 188.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, antes citada.

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resulta aplicable. Así, mientras en el Impuesto sobre Sociedades desaparece la condición de que, considerado el conjunto, se produzca un ahorro o diferimiento de impuestos en España, la regla especial de valoración de las operaciones vinculadas a efectos de IVA únicamente será de aplicación cuando el precio efectivamente acordado por las partes suponga para alguna de ellas una mejora en el régimen del IVA soportado deducible, bien porque se logra reducir la cuota de una operación que no resulta deducible o lo es parcialmente por el destinatario, bien porque quien lleva a cabo la operación mejora su porcentaje de prorrata. Por tanto, en caso de que no se produzca dicha ventaja, aún cuando el precio acordado por las partes no responda a dicho “valor normal de mercado”, debe entenderse que prevalecería aquél a efectos de IVA. Otra discrepancia se produce con el procedimiento de comprobación del valor de mercado, ya que el procedimiento previsto en el artículo 16.9 TRLIS, desarrollado por el artículo 21 del RIS, solamente es aplicable al Impuesto sobre Sociedades ,mientras que para el IVA se aplica el procedimiento general. B. Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

C. Obligación de retener El artículo 21 bis se completa con la obligación de retener o ingresar a cuenta, establecida por el Real Decreto 1793/2008 de desarrollo de la Ley 36/2006 que crea los siguientes artículos: 1. El artículo 93.6 RIRPF a tenor del cual: “Cuando la obligación de retener tenga su origen en el ajuste secundario derivado de lo previsto en el artículo 16.8 TRLIS, constituirá la base de retención la diferencia entre el valor convenido y el valor de mercado”. 2. El artículo 62.7 RIS a tenor del cual: “Cuando la obligación de retener o ingresar a cuenta tenga su origen en el ajuste secundario derivado de lo previsto en el artículo 16.8 TRLIS, constituirá la base de retención la diferencia entre el valor convenido y el valor de mercado”. 3. En el artículo 13.5 RIRNR se establece la misma obligación. Como se ve solamente se regula la obligación de retener en el ajuste secundario, por lo que entendemos que al no haber cambiado la legislación sigue sin existir obligación de retener en el ajuste primario.

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- A tenor de lo establecido en el artículo 19.1 2o TRLITP y AJD, en la redacción dada por la Ley 4/2008, según la cual son operaciones societarias sujetas: “Las aportaciones que efectúen los socios que no supongan un aumento del capital social”,cuando el ajuste secundario sea a favor de la sociedad la cuantía que se considere aportación a los fondos propios tributará al 1% en la modalidad de operaciones societarias. Esta nueva redacción ha venido a sustituir a la redacción tradicional de este artículo según la cual estaban sujetas las aportaciones de los socios para compensar pérdidas.

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Progreso y derecho del trabajo Antonio González Fernández Director General de Trabajo, Seguridad Laboral y Empleo del Principado de Asturias

Para ser conscientes y constatarlo basta con repasar muestra memoria personal y recordar cómo, a muy ﬁnales de los años setenta y principios de los ochenta sólo existían dos

canales de televisión, que no se veían en todas las zonas del territorio y que no emitían todo el día, y que los ordenadores personales eran una realidad por inexistente totalmente desconocida, lo mismo que ocurría con la telefonía móvil. Todo este giro es impensable que no afecte al derecho, cuyo ﬁn último es ordenar la vida de las personas y de las sociedades, y especialmente al derecho del trabajo, especialmente pegado a la realidad diaria, fenómenos como el teletrabajo o las situaciones de espera o de guardia “localizada”, que están directamente ligados al cambio tecnológico hicieron preciso reacondicionar conceptos ya asentados desde antiguo sobre los que pivota la relación laboral como son los de jornada y descanso y los de retribución o salario; y aparecen conceptos nuevos, como el de “trabajo efectivo”, que tampoco se utilizaban hasta tiempos recientes y nuevas realidades que tiene que ver con la intimidad y la libertad de los trabajadores o con la potestad de vigilancia y control de las empresas, tal es el caso de los mecanismos de vigilancia electrónica que puede emplear el empresario y hasta cuando o hasta donde puede utilizarlos o las jurisprudencias recientes sobre asuntos tales como son el uso del correo electrónico durante el tiempo de trabajo o el acoso electrónico o la privación de los útiles de esta naturaleza como ENERO 2010

i algo podemos tener claro es que el tiempo que nos ha tocado vivir está caracterizado de manera fundamental por el cambio, por la dinamicidad, en el mundo en su conjunto y singularmente en España. En la actualidad la generación que transcurre desde los 40 a la 55 o 60 años ha vivido durante su biografía cambios de distinta índole y todos muy notables, que tomados en singular cada uno de ellos puede merecer el caliﬁcativo de histórico, si queremos recordar de forma sucinta algunos relevantes podemos citar: el cambio de un sistema de gobierno autoritario a otro democrático, el paso de un país centralizado a otro descentralizado, el proceso de apertura al exterior que cristaliza de forma deﬁnitiva con la entrada en la Comunidad Económica Europea hoy Unión Europea, la caída del muro de Berlín y de los llamados países de “socialismo real”, la constitución de la moneda única europea, el euro, o los radicales cambios tecnológicos cuya manifestación más palpable son Internet y la telefonía móvil, con el consiguiente auge de las telecomunicaciones y de los intercambios económicos en general.

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un ejemplo de falta de ocupación efectiva por parte del empresario a un determinado trabajador, planteándose nuevas manifestaciones nuevas en aspectos tan diversos como el de la propiedad intelectual de los programas de ordenador, o el manejo masivo de datos y la tutela legal de éstos. Y los cambios tecnológicos se complementan o se coordinan de manera recíproca con cambios sociales de extraordinaria trascendencia, sin duda el más importante es el de la incorporación de la mujer al mundo del trabajo asalariado por cuenta ajena pero no menos relevante es el auge del fenómeno, por lo demás existente en toda época, de las migraciones, ambas realidades han tenido también reﬂejo en el ordenamiento laboral a través de normas de muy diversa índole e intencionalidad, las de evitación de la discriminación en el trabajo o en el salario, las de evitación del acoso sexual, o las tendentes a armonizar la vida personal y la vida laboral, pueden ser ejemplos claros de lo que se comenta, del mismo modo las medidas tendentes a ordenar el desplazamiento de grandes cantidades de trabajadores entre países se han demostrado como una de las cuestiones más complejas de resolver de modo satisfactorio y equilibrado mientras que se hace necesaria y casi perentoria una regulación supranacional en estos aspectos del ordenamiento.

el gran compromiso último en el que debemos coincidir todos cuantos tenemos algún protagonismo en las relaciones laborales, desde legisladores, jueces y magistrados, pasando por empresarios y trabajadores y sus representantes, hasta las administraciones laborales y cuantos otros puedan formar parte del amplio elenco de actores laborales, bien entendido que, en coherencia con todo lo expuesto, el compromiso ha de ser ﬁrme y sobre todo y necesariamente dinámico, en el convencimiento de que no caben soluciones deﬁnitivas y permanentes para estos asuntos. Sin duda mediante un compromiso de esta naturaleza, sea expreso o tácito, podremos continuar de manera sostenible con el camino de progreso mantenido de las últimas décadas.

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De todo ello podemos sacar una conclusión inmediata, y que tiene que ver con que el derecho del trabajo resulta en este momento más necesario que nunca y que se enfrenta cada vez a retos más globales en su permanente afán de servir de solución sostenible a la tensión esencial entre empresarios y trabajadores y los respectivos representantes de unos y otros; la conclusión más mediata es que para lograrlo el derecho del trabajo ha de ser capaz de responder al difícil dilema de cambiar y adaptarse a las cambiantes circunstancias del mundo y de la sociedad y a la par permanecer fiel a los valores esenciales que lo justifican y, más allá de que lo justifican que lo hacen necesario, este es

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Economía sostenible Hugo Alfonso Morán Fernández Diputado socialista por Asturias en el Congreso de los Diputados y Secretario de Medio Ambiente y Desarrollo Rural del PSOE

Una somera reﬂexión basta para adivinar el alcance de la unión de estos dos conceptos: sostenibilidad y economía. Es probable que no haya estrategia de desarrollo territorial, social o político que pueda elaborarse desde la abstracción de ninguno de los dos. Y es seguro que ninguna estrategia sectorial puede resultar viable sin considerar sus conexiones y dependen-

cias con el resto de ese universo global. Porque comienza a asentarse el convencimiento de que más que un cambio climático, asistimos a un cambio global, y que ignorarlo puede suponer a medio plazo que este último cataclismo económico que acabamos de pasar, puede no superar la categoría de simple tormenta de verano, al lado del tsunami que se avecina, si no extraemos acertadas conclusiones hacia el futuro inmediato. Aproximémonos a una de las muchas realidades de nuestra Asturias. Esa Asturias que tanto nos ocupa y nos preocupa. Y hagámoslo desapasionadamente, en la medida de lo posible; ya que no es sencillo encontrar a un asturiano o a una asturiana que no pongan pasión al hablar de su tierra. La energía es uno de los vectores indispensables en términos de progreso para cualquier país. Asturias ha sido, y es, uno de los motores energéticos de España; y a mi entender ha de seguir siéndolo en los próximos años, entre otras razones, porque cualquier cambio de cultura económica regional que quiera hacerse de forma no traumática, necesita de décadas de esfuerzo sostenido. Podríamos sostener, sin temor a equivocarnos, que asistimos a un momento de transición ENERO 2010

ue el debate parlamentario sobre el Estado de la Nación de 2009, el marco elegido por el Presidente José Luis Rodríguez Zapatero para anticipar el compromiso de elaboración de la primera Ley de Economía Sostenible de nuestro país. Es cierto que economía y sostenibilidad eran conceptos que habían comenzado a converger con cierta intensidad a lo largo del segundo semestre de 2008, coincidiendo en el tiempo con el desembarco de una crisis ﬁnanciera internacional que venía gestándose desde hacía meses, y que se desveló con una inusitada contundencia para unos mercados instalados en la estrategia del crecimiento ilimitado, y como prolongación de una crisis climática que comenzaba a trascender desde el mundo de la ecología militante hacia la realidad de muchos sistemas productivos, inicialmente vinculados a las actividades agrícolas y pesqueras, especialmente sensibles a movimientos del mercurio en los termómetros que al común de los mortales nos resultan, por lo general, irrelevantes.

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Nuestra región ha sido durante décadas una de las baterías que suministraba la energía que el país precisaba para su crecimiento. Así hoy contamos con un sector energético muy maduro, altamente dependiente de los combustibles fósiles, muy especialmente el carbón, que puede situarse en riesgo a la vuelta de pocos años, y con ello arrastrar hacia la incertidumbre a una buena parte del tejido económico de la Comunidad. Más allá de los debates coyunturales en torno a cuales deben ser las energías de transición que sigan moviendo el planeta durante los próximos cuarenta o cincuenta años, es evidente que caminamos hacia escenarios energéticos sostenibles, aquellos que se construyen sobre los pilares de las energías renovables o energías limpias, y todo lo que decidamos hoy no debería desviarse mucho de ese objetivo último de la sostenibilidad total. Pero para Asturias, también lo coyuntural se convierte en estructural. La investigación y aplicación de sistemas de combustión limpia de car-

bón, la reducción de emisiones y la captura de CO2, la implementación de ciclos combinados, con un mayor protagonismo del gas en el parque termoeléctrico, la optimización de sistemas de cogeneración, e incluso el aprovechamiento de recursos secundarios como los vinculados a los ciclos del agua en determinados yacimientos mineros, deben convertirse en aliados de transición hacia nuevos modelos de producción. Es cierto que Asturias no se vislumbra como una gran potencia energética a la vuelta de cincuenta años, cuando la producción termoeléctrica o fotovoltaica conviertan al sol en el gran protagonista de la energía artiﬁcial, como lo ha sido hasta ahora de la natural; y es evidente que la energía eólica tiene unas expectativas de implantación altamente dispersas en el territorio. Todo parece indicar que caminamos hacia un modelo energético muy disperso, probablemente mucho más democrático en términos de participación productiva, y que ello va a implicar entre otras cosas, una multiplicación de las redes de transporte hoy tan denostadas en el Principado. Cambiaremos emisiones de CO2 por impacto visual. Entretanto debemos intentar adelantarnos. Asturias ya exporta hoy equipos para producción de energía solar o eólica, y seguimos desarrollando investigación en energía. Este es el camino.

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en muchos ámbitos, incluido el energético, y que ello obliga a meditar las decisiones que condicionarán en buena medida los éxitos o los fracasos económicos y laborales de las próximas generaciones. Y de ahí que Asturias se juegue tanto en este envite.

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Playa de Barayo, formada por ese río y declarada Reserva Natural Parcial, importante conjunto de dunas, marismas, estuario, bosques y refugio de aves.

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Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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El sector lácteo en la encrucijada: por el consenso para garantizar la supervivencia de nuestras explotaciones lecheras

En general el debate público suscitado en torno a este tema ha discurrido más por los cauces de la emotividad que de la necesaria racionalidad con la que se deben abordar los problemas de un sector productivo como es el lácteo, obligado a competir con sus productos en una economía de mercado cada vez más desregularizada. Podríamos decir incluso que las reivindicaciones de los ganaderos se han trasladado a la sociedad de un modo ciertamente simplista, posiblemente con el objetivo de favorecer su fácil asimilación por una opinión pública poco versada en temas agrarios. De forma que es posible que después de semanas de manifestaciones, reuniones y debates, el ciudadano medio tenga más o menos la siguiente idea de lo que está pasando: están cayendo los precios que se les pagan a los ganaderos y, además, suben los costes de producción hasta el punto de que al ganadero le cuesta más producir un litro de leche que lo que está cobrando por el mismo; además, está

entrando mucha leche en cisternas del extranjero, principalmente de Francia, a precios por debajo del coste de producción, leche que no cumple la normativa higiénico-sanitaria que se exige a la producida por los ganaderos españoles, lo que parece haber generado para el sector una situación nueva e insostenible. Pero en mi opinión, se hace preciso matizar distintas cuestiones al objeto de clariﬁcar la situación real del sector y poder analizar con mayor precisión lo que está ocurriendo en el mismo; éste es el objetivo fundamental y único de este articulo que pretende aportar datos que ayuden al lector a una mejor interpretación de la realidad. Es cierto que la disminución del precio de litro de leche que cobran los ganaderos es una realidad en los últimos meses, pero no es menos cierto que en paralelo se constata una progresiva disminución de los costes de producción inducida por el abaratamiento de las materias primas; por otra parte, la entrada de productos lácteos –no sólo y no en mayor proporción de leche líquida en cisternas- procedentes del resto de la Unión Europea no es una novedad en un mercado como el español cuya cuota de producción lechera cubre tan sólo 2/3 del consumo interno. Productos lácteos que, obviamente, están sometidos en su producción y elaboración a la misma rigurosa normativa sanitaria y ambiental comunitaria que los españoles. ENERO 2010

n las últimas semanas los problemas del sector lácteo se han hecho un hueco en la agenda política regional y nacional, lo que no suele ser habitual en un país como España en el que, pese a ser el tercer perceptor de fondos procedentes de la Política Agrícola Común, las cuestiones agrarias suelen ocupar muy poco espacio en los medios de comunicación e incluso en el debate político.

Elena Díaz Palacios Portavoz de Medio Rural y Pesca del Grupo parlamentario socialista en la Junta General del Principado de Asturias

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Algunos datos imprescindibles para entender lo que está pasando con el precio de la leche Los términos del debate se han simpliﬁcado tanto que parecen conducir a un callejón sin salida toda vez que se piden soluciones imposibles para dar respuesta a un problema que se ha reducido en exclusiva al del precio en origen de la leche y en el que toda la atención se ha dirigido a los dos extremos de la cadena (el productor y el consumidor) obviando, puede que intencionadamente, entre otras cosas, que el sector lácteo lo conforman tres pilares (producción, transformación y distribución) cada uno de los cuales desempeña su papel en la conformación tanto del precio inicial (el que cobra el ganadero) como del ﬁnal (el que paga el consumidor), y también que la producción láctea es mucho más que leche líquida envasada. Desde nuestro punto de vista faltan en este debate público algunos datos imprescindibles para entender lo que está pasando en el sector lácteo español, el origen de los problemas actuales y, lo que tal vez es más importan-

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Como es lógico, las soluciones que se exigen tanto a la Administración Central como a los Gobiernos regionales buscan dar respuesta a esos presuntos problemas poniendo especial énfasis en aspectos también más emotivos que racionales en la medida que incluso los mismos que los formulan deben ser plenamente conscientes de la imposibilidad legal y/ o real de llevarlos a cabo: desde la prohibición de las importaciones a la ﬁjación de un precio de referencia para el litro de leche en origen, la obligación de recogida de toda la leche producida en las explotaciones o la diferenciación de la producción láctea nacional para que el consumidor elija leche producida en España (y esto en el país cuya distribución inventó las marcas blancas precisamente para la leche como estrategia para atraer clientes para otros productos). Si hacemos un mal diagnóstico de la situación que afecta a nuestro sector lácteo, evidentemente no lograremos encontrar las soluciones que resuelvan sus problemas y lejos de solventar los mismos podemos dispersarnos en acciones y propuestas absolutamente ineﬁcaces cuando no abiertamente contraproducentes.

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1º Una balanza comercial deficitaria El sector lácteo español tiene una balanza comercial muy negativa que lastra los buenos resultados obtenidos por otros sectores agroalimentarios como, por ejemplo, el de carne, que en los últimos años ha logrado incrementar sus exportaciones invirtiendo un saldo comercial históricamente negativo. Así, en el año 2007 el déficit del sector de la leche y los productos lácteos supuso, según datos del Instituto del Comercio Exterior, 874 millones de euros, mientras que el balance del conjunto de productos agroalimentarios sólo alcanzó un superávit de 540 millones. En el año 2008, aunque el volumen total de importaciones disminuyó, el déficit se deslizó hasta los 1.088 millones de euros por el incremento de los precios. Para la economía española no cabe duda que este déficit del sector lácteo supone un problema importante toda vez que año tras año implica una fuerte salida de divisas. 2º Y fuertemente desequilibrada España ha venido importando como media en los últimos años 3,2 millones de toneladas anuales en equivalente lácteo (definido como la cantidad de leche necesaria para producir un kilogramo de un producto lácteo concreto). De éstos, 1,7 millones corresponden a queso, 822 millones a leche en polvo para uso industrial y solamente 338 millones a leche líquida a granel o leche en cisternas. Paralelamente, las exportaciones españolas de productos lácteos se han situado en una media anual de 710 millones de toneladas en equivalente lácteo, fundamentalmente de materia grasa.

Esta somera visión de la estructura de nuestra balanza comercial de productos lácteos nos aporta al menos dos datos de suma utilidad para el análisis que nos ocupa: el primero, el que pese a que reiteradamente se insiste en trasladar a la opinión pública que el gran problema del sector es la importación masiva de leche líquida, lo cierto es que, en realidad, el mayor volumen de importaciones corresponde a un producto elaborado de alto valor añadido como es el queso; el segundo, que las exportaciones españolas de productos lácteos no sólo son bajas, sino que se concentran en el segmento de la materia grasa (mantequilla, nata o buteroil) de bajo valor añadido. 3º Un sector productor moderno y competitivo El sector productor de vacuno de leche ha hecho desde nuestra incorporación a la Unión Europea un considerable esfuerzo para modernizar sus explotaciones alcanzándose en este momento parámetros de tecniﬁcación, calidad de la cabaña ganadera y productividad equiparables a los de cualquier país de nuestro entorno. Un esfuerzo que ha pasado posiblemente desapercibido para gran parte de la sociedad española que mantiene pocos vínculos ya con la actividad agraria, pero que constituye un elemento fundamental para entender la situación actual del sector. Esta reestructuración se ha materializado fundamentalmente a través de una reducción del número total de explotaciones y de un incremento de la capacidad productiva de las mismas. La evolución del sector en Asturias, una región que gestiona en torno al 10% de la cuota láctea nacional, es representativa de este proceso de modernización. En Asturias en 1985 había 31.062 explotaciones con una cuota media de 18.569 kg. Hoy el número de explotaciones con cuota asignada se ha reducido a 3.092 que gestionan como media 197.000 kg cada una, aún por debajo de la media española (243.000 kg.) pero por encima de los umbrales de viabilidad comúnmente aceptados para el modelo de explotación predominante en la Cornisa Cantábrica. El 84% de los titulares de explotación son profesionales. ENERO 2010

te, para orientar las decisiones que permitan a los ganaderos productores de leche abordar el futuro próximo con mayor racionalidad, criterio y, sobre todo, garantía de viabilidad para su negocio. Una información de interés también para el conjunto de los ciudadanos –y no sólo como consumidores de un alimento básico- por la especial importancia que la producción láctea tiene en el tejido económico y social del medio rural asturiano.

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Este redimensionamiento y modernización de las explotaciones ha exigido, como decíamos, un esfuerzo considerable de inversión por parte de los ganaderos de leche. Así, por ejemplo, en los últimos cinco años los ganaderos de leche asturianos han adquirido cerca de 97 millones de kg de cuota con una inversión cercana a los 30 millones de euros. En el mismo periodo, la inversión total (pública y privada) en planes de mejora de las explotaciones se eleva a más de 74 millones de euros, en torno a 60 de ellos para explotaciones lecheras. 4º Una industria especializada en el envasado de leche líquida La industria láctea española presenta dos características que inciden de forma directa en el precio percibido por los ganaderos por la leche que producen. La primera es su dedicación mayoritaria al envasado de leche líquida y no a la elaboración de productos lácteos de mayor valor añadido; de forma que de cada 100 litros de leche que entran en los muelles de las industrias lácteas españolas, 56 se transforman en leche envasada, 13 en leches ácidas (yogurt) y sólo 22 se destinan a la elaboración de queso. Si comparamos estos datos con los que ofrece, por ejemplo, la industria láctea del otro país comunitario con una cuota de producción asignada por debajo del consumo interno, como es Italia, observamos que los datos se invierten: el 55% se destina a la elaboración de queso y sólo el 22% se transforma en leche líquida envasada,

lo que permite a la industria láctea italiana alcanzar un mayor volumen de facturación por la misma cantidad de leche transformada en comparación con la industria láctea española. La segunda característica importante es el gran peso del capital externo en la industria láctea nacional, destacando tres grupos de origen francés: Danone, Lactalis y Bongrain. Grupos que, como es obvio, tienen sus propias estrategias empresariales determinadas por elementos como el excedente de producción láctea de su país de origen (Francia tiene asignada una capacidad de producción de 399 kg de cuota por habitante frente a los 142,6 de España) y la fuerte capacidad de organización de su mercado interno por acuerdos entre productores e industria en el marco de la interprofesional láctea. Dos elementos que explican cómo es posible que se pueda colocar leche francesa en los muelles de la industria española a precios competitivos frente a la producción nacional pese a los mayores costes de transporte. Una reﬂexión de especial interés para los ganaderos asturianos, puesto que no olvidemos que Bongrain posee el 27% del accionariado de CAPSA, otro de cuyos accionistas, Central Lechera Asturiana, recoge el 80% del total de la producción de leche de Asturias. Tenemos pues en España un sector lácteo especializado en la transformación de leche líquida y controlado por grandes grupos lácteos europeos que copan el mercado de los productos de marca de alto valor añadido –por ejemplo Danone el segmento de los yogures-, grupos lácteos que, además, producen en sus países de origen el queso que importamos. Esta situación determina en gran medida la cuenta de resultados de nuestra industria y condiciona el precio que los ganaderos españoles pueden percibir por la leche que producen. Por todo esto creemos que se hace necesario redeﬁnir el papel de nuestra industria láctea que tal vez debería abordar a corto plazo un proceso de reordenación industrial similar al que a lo largo de las dos últimas décadas ha protagonizado el sector productor. ENERO 2010

La distribución de la cuota entre explotaciones también es significativa: el 38% de la cuota la gestionan Entidades jurídicas con una media de 449.231 kg/explotación; el 48% está asignado a explotaciones con titulares menores de 55 años, que suponen el 60% del total de las explotaciones; sólo el 13% de la cuota está vinculada al 23% de la explotaciones cuyos titulares tienen más de 55 años. Unas cifras que trasladan con suficiente elocuencia la realidad de un sector productor de leche profesionalizado, rejuvenecido y técnicamente muy cualificado.

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Las estrategias de venta del sector de la distribución desempeñan también un papel importante en la conformación del precio de la leche. Responsabilidad que atañe casi en exclusiva al segmento de la gran distribución (los hipermercados), que acapara el 90% del consumo de los hogares españoles en productos lácteos. Este sector –en el que también es muy importante la presencia de capital francés y alemán- ha hecho en España una apuesta decidida por las marcas de distribución (marcas blancas) en productos lácteos, arrastrando a la industria en esta estrategia. Parece evidente que convendría alcanzar un cierto consenso entre los agentes afectados sobre el grado de protagonismo que la leche producida en las explotaciones españolas debe tener en los lineales de los establecimientos comerciales del país.

Una reflexión final De todo lo expuesto hasta aquí puede deducirse fácilmente que los problemas objetivos que afronta en este momento el sector lácteo español tienen en gran parte un carácter estructural y se han visto agravados en este momento por la compleja coyuntura económica en la que estamos inmersos. No cabe duda que la contracción de la demanda en los países emergentes por la crisis y la fortaleza del euro frente al dólar están afectando con fuerza a un mercado especialmente vulnerable como es el español, tradicionalmente importador, ante las dificultades de los grandes países productores lácteos europeos para situar sus excedentes en mercados exteriores de la UE. Situación muy compleja de abordar en estos momentos porque la PAC sucesivamente reformada se ha ido privando de instrumentos de regulación del mercado y reduciendo drásticamente los apoyos a la exportación. Pero resulta evidente que, si no se adoptan medidas que corrijan esas deficiencias estructurales, el sector lácteo español seguirá teniendo di-

ficultades serias de competitividad en el futuro. La situación actual debería impulsar una reflexión conjunta del sector para buscar soluciones a unos problemas que, como hemos visto, tienen causas bastante profundas que se manifiestan con especial crudeza en la coyuntura de crisis actual, pero que de no corregirse perdurarán más allá de la misma, en un escenario que será cada vez más competitivo por el progresivo desmantelamiento de los instrumentos de regulación de mercado en el seno de la UE y por los acuerdos liberalizadores a los que antes o después se llegará en la Organización Mundial de Comercio.

Resulta evidente que, si no se adoptan medidas que corrijan las deficiencias estructurales, el sector lácteo español seguirá teniendo dificultades serias de competitividad en el futuro Ganaderos, industria y distribución deberían ser capaces de acordar –en los foros ya establecidos o en otros que se creen con ese objetivo– medidas que permitan un mejor posicionamiento de la producción láctea nacional en el mercado interior y un fortalecimiento de nuestra capacidad exportadora, además de una reorientación de las estrategias de transformación hacia el segmento de los productos de alto valor añadido. Evidentemente en la consecución de ese objetivo las Administraciones deben colaborar activamente redefiniendo y dotando de mayor contenido su tradicional papel de mediadores entre los tres pilares que componen el sector. Si conseguimos alejarnos de la algarada, de los discursos efectistas que tienen poco que ver con los problemas reales del sector, y trabajamos juntos buscando acuerdos y soluciones eficaces a dificultades que existen y que son perfectamente identificables, no cabe duda que conseguiremos que el sector lácteo español y, en particular el asturiano, tenga futuro. ENERO 2010

5º Un sector distribuidor con unas características peculiares en nuestro entorno

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Alto de Rañadoiro (1.181 m.), en el camino de Cangas del Narcea a Degaña. ENERO 2010

Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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La extinción del contrato durante la situación de suspensión por incapacidad temporal

Carolina Martínez Moreno Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Oviedo

I. Algunos antecedentes en relación con la norma comunitaria y su transposición al derecho español. II. Principales problemas interpretativos y aplicativos de la Directiva sobre traspaso de empresas. III. La difícil incorporación jurisprudencial de la tesis sobre la “sucesión de plantillas”. IV. Otros efectos de la subrogación: continuidad de la norma colectiva, constitución de sociedades laborales con elementos de empresas liquidadas y comunicación de responsabilidades. V. Valoración ﬁnal sobre la diﬁcultad del problema

I. Algunos antecedentes en relación con la norma comunitaria y su transposición al derecho español La norma comunitaria de referencia en esta materia es en la actualidad la Directiva 2001/23/ CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad (DOL núm.82, de 22 de marzo [LCEur 2001, 1026]). Esta disposición derogó la originaria Directiva 77/187/CEE, que a su vez había sido modiﬁcada por la Directiva 98/50/CE. Quizá no esté de más recordar que esta disposición comparte con el resto de las denominadas Directivas sobre “crisis empresariales”1 –la referida a los despidos colectivos y la relativa a la protección de los créditos salariales en supuestos de insolvencia del empresario– una unidad

Un análisis conjunto de estas Directivas puede consultarse en C. MARTÍNEZ MORENO, “Vicisitudes y crisis empresariales”, La transposición del Derecho social comunitario al ordenamiento español (dir. J. GARCÍA MURCIA), Informes y Estudios, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2005, pp.441 y ss. ENERO 2010

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de fin y sentido, que es, grosso modo, la garantía de los intereses más básicos de los trabajadores asalariados en los supuestos de reestructuración de empresas. Objetivo al que se suma otro más específico cual es el de reforzar los derechos de información y consulta de los representantes de los trabajadores,2 y para cuya efectividad, al menos en este concreto ámbito, resulta preciso, entre otras cosas, que los consiguientes procesos de intercambio de información se pongan en práctica ya en la fase de planificación o programación del proceso de reestructuración.3 Por concretar un poco más, la finalidad de la norma comunitaria –de la que asimismo participa la regla que ya existía en el ordenamiento interno, el art.44 ET– es crear mecanismos que garanticen el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en los supuestos de traspaso de empresas o de una parte significativa de éstas en términos organizativos y productivos. En realidad son básicamente dos las técnicas empleadas, la subrogación del empresario adjudicatario o cesionario en la posición del anterior titular, y la asunción por aquél de los con-

tratos de trabajo que en ese momento estuvieran vigentes en la anterior empresa o unidad productiva traspasada, y con las mismas condiciones de trabajo que venían siendo de aplicación.4 Y sin que el cambio de titular por sí solo pueda justiﬁcar un despido o extinción contractual por decisión del empresario. El segundo instrumento instaurado es la responsabilidad solidaria de ambos empresarios, cedente y cesionario, frente a la posición de crédito de los trabajadores afectados por el traspaso. Esta última, no obstante, está concebida en la norma europea como potestativa, de modo que habrá de ser cada Estado el que la establezca [art.3.1]. Es, de cualquier modo, la primera medida o técnica aludida la que en la práctica presenta mayores dosis de complejidad y, consiguientemente, la que suscita mayores dudas interpretativas, tanto en el ámbito comunitario como en el interno. Especíﬁcamente respecto del alcance de la regla de protección frente al despido, la que garantiza la continuidad de los contratos de trabajo vigentes al momento de operarse el

La decidida voluntad de la norma comunitaria de reforzar los instrumentos y derechos de información y consulta de los trabajadores motivó en nuestro país la promulgación de la Ley 12/2001, de 9 de julio, en sustitución del RDL 5/2001, de 2 de marzo, de Medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, que modificó el art.44 ET para intensificar y detallar la ordenación de la intervención de los representantes legales de los trabajadores (vid. A. DESDENTADO BONETE, “La sucesión de empresa: una lectura del nuevo artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores desde la jurisprudencia”, RMTAS no38, 2002, pp.241 y ss.). Para otros aspectos “colectivos” del traspaso, como la pervivencia transitoria del convenio aplicable en la empresa cedente o el mantenimiento de los órganos de representación unitaria de los trabajadores, puede consultarse F. VALDÉS DAL-RÉ, “Problemas de determinación del convenio colectivo aplicable en la transmisión de empresa I y II”, RL no 3 y 4, 1996; y de nuevo, A. DESDENTADO BONETE, “La sucesión de empresa: una lectura del nuevo artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores desde la jurisprudencia”, loc.cit., pp.241 y ss. 3 Ver Resolución del Parlamento Europeo sobre las consecuencias sociales de la reestructuración industrial (B50089/2001), o más difusamente la Resolución sobre la Comunicación de la Comisión relativa a la responsabilidad social de las empresas: una contribución empresarial al desarrollo sostenible [COM (2002) 347-2002/2261 (INI)] (AS-0133/2003). Y, en otro plano, las Directrices comunitarias sobre ayudas estatales de salvamento y de reestructuración de empresas en crisis (DO Unión Europea C 244 de 1-10-2004), para cuya ejecución o aplicación de las medidas correspondientes en las medianas y grandes empresas, se ha adoptado la Orden ITC/1169/2005, de 14 de abril (BOE 30 de abril). 4 La STJCE de 26 de mayo de 2005, asunto Celtec Ltd. y John Astley y otros (C 478/003) precisa por “fecha de la transmisión”, a los efectos de determinar los contratos que estaban vigentes en ese momento, se entenderá “la fecha en que se realizó la transmisión, del cedente al cesionario, de la condición de empresario responsable de la explotación de la entidad transferida”, fecha que, además, no podrá ser fijada a elección del cedente o del cesionario. Las relaciones laborales existentes a esa fecha se transmiten en ese momento del cedente al cesionario, “cualesquiera que sean las modalidades acordadas al respecto entre éstos.” ENERO 2010

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cambio de titular, conviene asimismo tener presente que la misma no excluye la posibilidad de que, al hilo del proceso de reestructuración empresarial, se lleven a cabo extinciones contractuales. Éstas se producirán normalmente bajo la modalidad extintiva de despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, aunque no se descartan posibles bajas incentivadas u otras formas extintivas que, en su caso, habrán de ser oportunamente depuradas en su justificación, régimen jurídico y efectos. Lo mismo que pueden darse casos de resolución contractual a instancias del trabajador, consecuencia de la adopción por la empresa de medidas o decisiones reorganizativas como el traslado o la modificación sustancial de condiciones de trabajo, y que seguirán el régimen correspondiente previsto en las normas legales de aplicación. O, en fin, por la mera voluntad del afectado, que puede decidir libremente desistir del contrato o dimitir, lo que por lo general podría ocurrir en los casos en que la empresa cesionaria ofrece un menor atractivo o peores condiciones de empleo, y habida cuenta que el trabajador subrogado o traspasado no puede, en principio, oponerse a que actúe o despliegue sus efectos el mecanismo de la subrogación. El riesgo de que se originen este tipo de situaciones es tal que, con gran perspicacia, la propia norma comunitaria ha previsto que la rescisión del contrato derivada de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador que hayan tenido lugar con ocasión del traspaso, tenga la consideración de extinción imputable al empresario [art.4.1 y 4.2].

De las excepciones, reservas y limitaciones que se contienen en la Directiva en cuanto al alcance de estos mecanismos de garantía la más relevante es, sin duda, la relativa a las empresas en crisis. Y consiste en que los Estados exceptúen de los efectos previstos en los arts.3 y 4 de esta norma aquellos traspasos en los que el cedente sea objeto de una quiebra u otro procedimiento análogo, abierto de cara a la liquidación de los bienes de la empresa, y siempre que éstos hayan quedado bajo supervisión de una autoridad pública [art.5.1]. La doctrina del TJCE ha ﬁjado el alcance de esta previsión en el sentido de que la excepción alcanza a las empresas incursas en este tipo de procedimientos, cualesquiera que sean los caracteres propios impresos por el legislador nacional, cuya ﬁnalidad sea precisamente la liquidación de la empresa. No ocurre lo mismo, en cambio, cuando tales procedimientos estén orientados a garantizar la viabilidad o supervivencia de la organización productiva y, consiguientemente, el mantenimiento de las relaciones laborales y del empleo.5 En todo caso, los Estados podrán establecer de forma alternativa medidas tales como que el empresario cesionario no asuma las obligaciones derivadas de los contratos de trabajo que tenía el cedente en el momento del inicio de la tramitación del procedimiento, si la legislación nacional proporciona una tutela al menos equivalente a la prevista en la Directiva 80/987/CEE, sobre protección del trabajador en caso de insolvencia empresarial, esto es, algún mecanismo de garantía de los créditos salariales del trabajador frente al empresario. O bien, que los empresarios cesionario y cedente –o personas que le sustituyan–, así como los re-

Sobre una sociedad en liquidación que transﬁere parte de su activo a otra, que imparte órdenes sobre el trabajador, el TJCE, en su sentencia de 12 de noviembre de 1998, asunto Europíeces SA, declara aplicable la Directiva. Con referencia a la anterior de 12 de marzo de 1998, asunto Dethier Equipement. Por su parte, en la sentencia TJCE de 5 de junio de 2003 (asunto C-145/01) se desestima un recurso por incumplimiento contra la República Italiana, con base en la posibilidad de no aplicar la transferencia automática de todos los contratos o relaciones laborales del cedente al cesionario en aquellas empresas que hayan sido objeto de un convenio con los acreedores aprobado judicialmente para la cesión de bienes y, en las empresas sujetas al procedimiento de administración extraordinaria, cuando tales empresas continúen su actividad después de la transmisión, y en el supuesto de las empresas declaradas en situación de crisis económica, no prevén la transferencia del personal y de las deudas derivadas de un contrato de trabajo o de una relación laboral del cedente al cesionario. ENERO 2010

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presentantes de los trabajadores puedan pactar, conforme a las normas y prácticas nacionales, el cambio de condiciones de trabajo (de las “condiciones contractuales de empleo” dice literalmente el texto de la Directiva) con el fin de mantener las oportunidades de empleo al garantizar la supervivencia de la empresa, del centro de actividad o de la partes de ellos afectadas [art.5.2.a) y b)]. En suma, lo que se contempla y ampara es la posibilidad de alcanzar acuerdos de viabilidad mediante la alteración de las precedentes condiciones laborales6 y siempre que la empresa atraviese una “crisis económica grave”, definida por la legislación nacional,7 declarada por una autoridad pública y susceptible de control judicial.8 Y, en fin, con tal de que los Estados miembros adopten las medidas adicionales necesarias para evitar abusos [art.5.3].9

Lo que se contempla y ampara es la posibilidad de alcanzar acuerdos de viabilidad mediante la alteración de las precedentes condiciones laborales y siempre que la empresa atraviese una “crisis económica grave”

La repercusión de estas disposiciones de salvaguarda para empresas en crisis en la normativa española se advierte en los arts.148.1 y 4 y 149.1 de la Ley Concursal y en el art.37 bis ET.10 La normativa concursal, básicamente, permite que en la propuesta de convenio se incluyan ofertas o proposiciones de enajenación del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional, o de una unidad productiva. En ese momento, el efecto de mantenimiento de los contratos con subrogación del adquirente no parece disponible. Por su parte, en las operaciones de liquidación la aplicación del régimen laboral de las transmisiones de empresa dependerá del alcance de la propia transmisión de elementos del activo empresarial, y si se transmite el conjunto de la empresa o una o varias unidades productivas autónomas habrá de aplicarse el art.44 ET, mientras que si sólo se trata de elementos aislados, como se sabe, no opera ese mecanismo. En cualquier caso, aun cuando el objeto de la transmisión mantenga su “identidad económica” en el sentido del art.44 ET, el juez del concurso –y ésta es realmente la medida novedosa– puede eximir al adquirente de la subrogación en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago, anteriores a la enajenación (respecto de los que entrará en juego la responsabilidad del FOGASA ex art.33 ET).

En general, la posibilidad de adoptar acuerdos de homologación de las condiciones de trabajo del personal integrado en la nueva entidad con motivo de la fusión de sociedades había sido ya aceptado por la doctrina del Tribunal Supremo español (un balance de la doctrina del TS en relación con esta materia puede verse C. MARTÍNEZ MORENO, “Tendencias jurisprudenciales recientes en supuestos de transmisión de empresas y subcontratación”, loc.cit. pp.624 a 629). 7 La disposición que contemple esta posibilidad habría de existir en el ordenamiento jurídico del Estado miembro antes del 17 de julio de 1998. 8 La Directiva pone especial atención en que los Estados miembros garanticen la tutela judicial de los intereses de los trabajadores afectados. 9 Pesa sobre la Comisión la obligación de informar al Consejo sobre los efectos de esta disposición antes del 17 de julio de 2003 [art.5.3, segundo inciso]. 10 Sobre el tema, extensamente, vid. M. FERNÁNDEZ PRIETO, La transmisión de empresas en crisis. Incidencia de la Ley Concursal, Ediciones Laborum, Murcia, 2004; por su parte, C. MOLINA NAVARRETE, denunciaba la falta de diligencia del legislador español en el cumplimiento de sus deberes de coordinación normativa, habida cuenta que el art.33.4 ET no había sufrido alteración o adaptación alguna, en “Un nuevo desafío para los derechos de los trabajadores: Principales puntos críticos de la reforma concursal”, loc.cit., (p.125). El mismo autor, en cambio, aplaude la posibilidad de alcanzar acuerdos de modiﬁcación de las condiciones colectivas de trabajo, que supone un refuerzo de la autonomía colectiva como cauce de adaptación de la situación a la nueva realidad empresarial (p.132). ENERO 2010

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Una parte signiﬁcativa de la doctrina española ha valorado esta “excepción” al régimen legal del traspaso en relación con empresas concursadas como la opción más tibia de entre las que hubiera permitido la Directiva.11

II. Principales problemas interpretativos y aplicativos de la Directiva sobre traspaso de empresas De la versión originaria de la norma comunitaria se puede decir, sin temor a exagerar, que ha sido una de las que más dudas interpretativas y cuestiones litigiosas ha venido suscitando desde su aprobación, hasta el punto de requerir de una primera modificación, operada mediante la Directiva 98/50/CE, y, poco más tarde, de la adopción de la ya citada Directiva 2001/23/CE, cuyo fin fue justamente el proceder a una codificación que introdujese claridad y racionalidad en la ordenación de la materia. Sobre todo en cuanto atañe a la delimitación del supuesto de

hecho de la transmisión, y en particular a la luz de la jurisprudencia del TJCE. La doble y aparentemente contradictoria tendencia a la concentración empresarial y a la descentralización productiva, a la segregación de buena parte de las distintas fases y tareas de los procesos productivos y a la colaboración entre empresas a través de la creación de lo que se ha dado en llamar “empresas red”12,sobre todo en determinados sectores, ha complicado de manera exponencial la resolución de este problema. Lo que podría considerarse el núcleo duro de la Directiva 2001/23/CE, y la clave de su aplicación práctica es, pues, la delimitación misma de su ámbito de aplicación, la deﬁnición de lo que se entiende por traspaso de empresas, centros de actividad, de partes de empresas o de centros de actividad.13 O, dicho de otro modo, la concreción o precisión de lo que constituye el objeto de la transmisión.14 La última versión de la Directiva recogió lo que había venido diciendo el TJCE a ese respecto, a partir de la ca-

Vid. I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, VV.AA. “Los efectos de la declaración del concurso sobre los contratos de trabajo y los convenios colectivos”, La Reforma Concursal: Aspectos Laborales y de Seguridad Social. Lex Nova. Valladolid. 2004, con profusa cita doctrinal sobre el particular (p.253); y F. DURÁN LÓPEZ, “Los efectos del concurso en las relaciones laborales”, RL nº 8, 2005, p.17. Este autor es especialmente incisivo en relación con el hecho de que no se haya alterado o modalizado el régimen del art.44 ET sobre el mantenimiento del convenio anterior, hasta tanto entre en vigor otro nuevo. Y propugna la posibilidad de acuerdos “derogatorios” o dispositivos de las condiciones de trabajo vigentes en el momento de la transmisión anteriores a la misma, así como una interpretación del supuesto de “expiración” del convenio que no equivalga simplemente a la pérdida de vigencia del mismo o entrada en vigor de otro nuevo en la empresa cesionaria, sino que permita la extinción “ante tempus” del anterior convenio, por acuerdo entre las partes, solución que armoniza mejor con el objetivo de salvación de la empresa en crisis, del mantenimiento de su actividad y, con ello, de los puestos de trabajo, que puede chocar con la preservación de las condiciones pactadas en un convenio suscrito en momentos o situaciones competitivas distintas. Incluye una crítica a la más estricta interpretación llevada a cabo por el Tribunal Supremo en su sentencia de 22-3-02 (ver pp.28 a 31). 12 De especial interés y solvencia resulta, en relación con estos fenómenos y su repercusión en la institución de la subrogación empresarial por cambio de empresario, el reciente estudio de A. DE LA PUEBLA PINILLA, La empresa como objeto de transmisión en la nueva economía. Aspectos laborales, Thomson Aranzadi, Navarra, 2005. 13 M.C. SALCEDO BELTRÁN, “El concepto de transmisión de empresa y su ámbito en la Directiva 77/187/CEE, de 14 de febrero (A propósito de la STJCE de 19 de septiembre de 1995. Caso “Ledernes Hovedorganisation”, Tribunal Social n° 71, 1996, pp.24 y ss.; F.M. DE LAS HERAS BORRERO y M. LLADÓ ARBURÚA, “Mantenimiento de los derechos adquiridos de los trabajadores en caso de cesión de empresa conforme a la Directiva 77/187/CEE: noción, jurisprudencia y propuesta de reforma”, REDT n° 83, 1997; C. MARTÍNEZ MORENO, “Tendencias jurisprudenciales recientes en supuestos de transmisión de empresas y subcontratación”, RL I, 1999, pp.601 y ss. 14 Por todos, A. DE LA PUEBLA PINILLA, op.cit., que resalta la amplitud con que se delimita el objeto de la transmisión, tanto en el derecho comunitario como en el interno (pp.44 y ss. y p.91); y antes, M.L. RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, “El concepto de transmisión de empresas en la jurisprudencia española”, RL 24, 2000. ENERO 2010

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suística sometida a su consideración por los órganos jurisdiccionales de los diferentes Estados miembros mediante la formulación de las oportunas cuestiones prejudiciales.15 A partir de ese momento se define el objeto del traspaso como “el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria” [art.1.1 b) Directiva 2001/23/CE]. Lo decisivo de esta definición será la identidad de los medios organizados con que el nuevo titular se encuentre o de los que disponga para el desarrollo de la actividad productiva, se produzca la sucesión en virtud de una cesión contractual o de una fusión, como dice el art.1.1 a) de la propia Directiva, o incluso con fundamento en otro título jurídico distinto, y exista o no tracto directo, como más adelante se verá. El ámbito de aplicación de la Directiva se termina de delimitar en positivo y con un sentido más bien aclaratorio, añadiendo que el mismo

comprenderá tanto a empresas privadas como públicas, tengan o no ánimo de lucro, e integrando a su vez los procesos de traspaso que afecten a una empresa, centro de trabajo o parte de éstos que se encuentre en un territorio en el que se aplique el Tratado [art.1.1 c), primer inciso, y 1.2]. Y con una cláusula de salvaguarda que impide que queden extramuros de estas previsiones los contratos o relaciones laborales de duración limitada o con jornada reducida, o cuando el traspaso afecte a una ETT16 o parte de ella [art.2.2 a), b) y c)].17 Y, en sentido negativo, excluyendo a los buques y los supuestos de reorganización administrativa de las autoridades públicas y traspaso de funciones entre dichas autoridades [art.1.1 c), segundo inciso, y 1.3]. Para el ordenamiento y la realidad española ello supone la no aplicación del mecanismo subrogatorio a procesos como los traspasos de competencias entre Administraciones Públicas, sin perjuicio de que las condiciones de trasvase de personal se ordenen por ley o en virtud e la norma de transferencia correspondiente.18

Vid. J.L. MONEREO PÉREZ, La noción de empresa en el Derecho del trabajo y su cambio de titularidad. Estudio del ordenamiento interno y comunitario, Ibidem, Madrid, 1999, sin perjuicio de la bibliografía que se citará en adelante. 16 La reciente STJCE de 13 de septiembre de 2007, asunto C-458/05, declara de aplicación la Directiva sobre traspaso cuando una parte del personal administrativo y una parte de los trabajadores temporales pasan a otra empresa de trabajo temporal para desarrollar en ella las mismas actividades al servicio de clientes idénticos y, circunstancia que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, los elementos afectados por la transmisión de una entidad económica son suficientes por sí solos para permitir la continuación de las prestaciones características de la actividad económica de que se trata sin utilizar otros elementos de explotación importantes ni otras partes de la empresa. 17 Con remisión al art.1.1 y 1.2 de la Directiva 91/383/CEE, del Consejo, de 25 de junio de 1991, por la que se completan las medidas tendentes a promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de los trabajadores con una relación laboral de duración determinada o de empresas de trabajo temporal. 18 No deja de ser curioso que la disposición adicional 24a de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, que dispuso la integración de Notarios y Corredores de comercio en un cuerpo único prescribiese que “a los efectos de lo previsto en el art.44 ET, se entenderá producida sucesión de empresas en las integraciones a que se refiere esta disposición.” Por el contrario, el cambio de titular de una Notaría viene siendo objeto de exclusión del supuesto del art.44 ET (vid. entre otras, la STS de 6 de marzo de 2000, RJ 2602). La jurisprudencia negó igualmente que la reversión a la Administración de la función recaudatoria, sin infraestructura empresarial, constituyera una sucesión en el sentido del art.44 ET [, entre otras, en las SSTS de 13 de marzo de 1990 (RJ 2069), 21 de marzo de 1996 (RJ 6414), 30 de octubre de 1998 (RJ 7804), 12 de junio de 2001 (RJ 5928), 11 de diciembre de 2001 (rec.1561/00), 19 de marzo de 2002 (Rc 4216/00) y de 17 de junio de 2002]. Lo mismo que en caso de incorporación del personal de las Cámaras de la Propiedad Urbana [SSTS de 6 de febrero de 1998 (RJ 1642) y 14 de octubre de 1998 (RJ 7811)]. Sobre estos supuestos, vid. A. DESDENTADO BONETE, “La sucesión de empresa: una lectura del nuevo artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores desde la jurisprudencia”, loc.cit., pp.241 y ss. Sin embargo, sí se consideró el efecto del traspaso y la subrogación en los supuestos de integración de las “ikastolas” en la Administración educativa pública [una vez más, puede consultarse, A. DESDENADO BONETE, “Sucesión de empresas y negociación colectiva en el túnel del tiempo: el caso de las ikastolas”, La Ley nº 4806. 1999]. ENERO 2010

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Pero lo interesante en este momento es echar una mirada a la plasmación de todos estos problemas en la jurisprudencia interna, donde con inusitada frecuencia aparece expresamente invocada o aludida la norma comunitaria así como la doctrina del TJCE, lo que muestra las interacciones entre ambos ámbitos normativos, cuando no las fricciones y las dificultades y resistencias con que los tribunales españoles han integrado –como impone el art.234 del Tratado de la Comunidad— la doctrina comunitaria sobre traspaso de empresas.19 Más concretamente, es la aplicación de las reglas sobre subrogación empresarial a los supuestos de cambio de contratista o concesionario donde se han producido –y se siguen produciendo— la mayor parte de las dudas y cuestiones litigiosas.20 Cuestión sobre la que existe ya un acervo doctrinal comunitario,21 que, aun con las inevitables fluctuaciones derivadas del método eminentemente casuístico que emplea el TJCE, precipita en la fórmula que se incorpora finalmente a la noción comunitaria de traspaso,22 en particular en cuanto en la misma se alude a la continui-

dad de la entidad económica que conserve su identidad, interpretada a su vez por el TJCE de manera notablemente elástica o dúctil. Aun a riesgo de simplificar en exceso y perder con ello cierta precisión, en la jurisprudencia comunitaria es posible advertir o diferenciar varias etapas o posiciones en relación con la interpretación del alcance del supuesto de hecho de la Directiva sobre traspasos. Una primera que podría identificarse como la tesis de la “sucesión en la actividad”,23 que prescindía de la necesidad de transferir elementos patrimoniales o de la infraestructura empresarial para calificar el fenómeno de descentralización de tareas como traspaso o sucesión de empresa. Tesis que fue abandonada para volver a la postura más restrictiva de la “sucesión en la organización”, conforme a la cual se consideraba exigible la transferencia a la empresa entrante de elementos significativos del activo material o inmaterial de la empresa saliente.24 Con más o menos fluctuaciones, a la alternancia de ambas doctrinas ha sucedido otra aún más mati-

A. DESDENTADO BONETE, “La sucesión de empresa: una lectura del nuevo artículo 44 desde la jurisprudencia”, cit.; F. VALDÉS DAL-RÉ, “La transmisión de empresa: una experiencia de encuentros y desencuentros entre el derecho comunitario y los sistemas jurídicos nacionales”, RL n°21, 1998, pp 15 a 42. 20 Vid. C. MARTÍNEZ MORENO, “Tendencias jurisprudenciales recientes...”, loc.cit., y bibliografía allí citada, en particular en pp. 603 y ss.; y, más recientemente, A. DE LA PUEBLA PINILLA, La empresa como objeto de transmisión en la nueva economía. Aspectos laborales, cit.,que parece propugnar una revisión expansiva de la noción de entidad económica susceptible de transmisión, que adopte una postura más ﬂexible, dependiendo del tipo de empresa y sobre todo en casos de descentralización, recogiendo además otras propuestas doctrinales (pp.22 y 115 y ss.); y T. SALA FRANCO, “Los efectos laborales de la contratación y subcontratación de obras o servicios: puntos críticos”, AL nº9, 2005, pp.1031 y ss. 21 Se pueden consultar a tales efectos las muy conocidas sentencias TJCE de 7 de marzo de 1996 (asunto Merckx y Neuhuys); incluso la de 11 de marzo de 1997 (asunto Süzen Zehnacker); o las más recientes de 10 de diciembre de 1998, asuntos acumulados Sánchez Hidalgo y Horst Ziemann (C-173/96 y C-247/96), a propósito de la concesión del servicio de ayuda a domicilio por el Ayuntamiento de Guadalajara y de su adjudicación a una nueva entidad, y de la concesión el servicio de vigilancia en locales, en las que se exige, en efecto, la transmisión de una “entidad económica”, y a las que sigue la de la misma fecha en los asuntos acumulados Hernández Vidal y otros (C-127/96 y C-229/96) y Gómez Montaña y otros (C-74/97), sobre contratas de limpieza, que insisten en que no basta con la mera continuidad en la actividad, siendo exigible la transferencia de otros elementos, tales como los directivos, los trabajadores o personal, la organización del trabajo o los métodos o medios de explotación. Matizando en el sentido de que ello es así, particularmente cuando el peso de la actividad descanse sobre el personal, la de 25 de enero de 2001, asunto Lisköjarvi; y, últimamente, en la sentencia de 24 de enero de 2002, asunto Temco, y de 20 de noviembre de 2003, asunto Sodexho. 22 Vid., de nuevo, J.L. MONEREO PÉREZ, La noción de empresa en el Derecho del trabajo y su cambio de titularidad. Estudio del ordenamiento interno y comunitario, cit., con un anexo jurisprudencial de particular interés, aunque la “saga” de las empresas contratistas aún no hubiera concluido en ese momento (pp.124 a 143). 23 Acogida en las sentencias de 14 de abril de 1994 (asunto Schmidt) y 7 de marzo de 1996 (asunto Merkx). 24 En especial, ver la sentencia TJCE de 11 de marzo de 1997 (asunto Süzen Zehnacker). ENERO 2010

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zada, conforme a la cual, en aquellos supuestos en que la actividad productiva descanse fundamentalmente en la mano de obra, ésta por sí sola puede considerarse una “entidad económica” en el sentido de la Directiva, de manera que la asunción de una parte esencial, en número y competencias, del personal de la plantilla de la anterior empleadora por la nueva adjudicataria puede entenderse que constituye un fenómeno de sucesión empresarial. A esta nueva opción interpretativa se la viene identiﬁcando como la doctrina de la “sucesión de plantillas”,25 y su difícil traslación al ámbito jurisdiccional interno es la cuestión que nos ocupará a partir de ahora.

III. La difícil incorporación jurisprudencial de la tesis sobre la “sucesión de plantillas” La interpretación clásica en la jurisprudencia y doctrina judicial española en relación con el alcance del supuesto de hecho delimitado por el art. 44 ET26 pone el acento en la relevancia del soporte patrimonial de la actividad y en la infraestructura de la empresa. En buena lógica, esta solución está en consonancia con la propia noción mercantil de empresa, que se asienta esencialmente en la existencia de un conjunto organizado de medios materiales, personales, ﬁnancieros y de otra índole, orientados a un ﬁn práctico, de carácter productivo de bienes y servicios en la mayor parte de los casos. Pero, en buena medida también, aquella opción interpretativa se

ha mostrado extraordinariamente funcional y operativa a los efectos de distinguir la verdadera subcontratación de las denominadas “seudocontratas”, auténticos supuestos de cesión ilegal de trabajadores –prácticas proscritas por nuestro ordenamiento–, cuestión litigiosa que se suscita con mucha frecuencia y que, como es fácil comprender, tiene una enorme relevancia práctica. De tal forma que, para que entre en juego el mecanismo del art. 44 ET habrán de haberse transferido al empresario los elementos patrimoniales imprescindibles para que pueda entenderse que realmente cuenta con la organización de medios precisa para la puesta en marcha o la continuación de una actividad económica. Esta forma de razonar determina, en principio, que los supuestos de descentralización productiva, la sucesión de contratistas o la asunción por el titular de la actividad de la realización de la misma, una vez subcontratada y extinguida la contrata, se vean al margen del supuesto de hecho que enuncia el art.44 ET y que da lugar a la aplicación de las reglas sobre cambio de titular de la empresa.27 El panorama jurisprudencial interno ha sido, por tanto, en cierto modo divergente del dibujado por el TJCE, pero esta discrepancia llegó a su máxima expresión en la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en relación con el traspaso de personal operado al hilo de la adjudicación del servicio de asistencia en tierra a pasajeros y aeronaves –handling– en los aeropuertos españoles a una segunda operadora en concurren-

C Dicha tesis se apunta en las sentencias del TJCE de 10 de diciembre de 1998, sobre los asuntos Hernández Vidal, Sánchez Hidalgo, y recibe el espaldarazo ﬁnal, parece que en la STJCE de 24 de enero de 2002, asunto Temco; en la doctrina reciente, ver A. DE LA PUEBLA PINILLA, La empresa como objeto de transmisión..., cit., pp.152 y ss. 26 Con una perspectiva integrada de las diversas posturas, A. DE LA PUEBLA PINILLA, La empresa como objeto de transmisión...cit., que pone el acento en que ello deriva de la idea de la “aptitud productiva de la empresa” (pp.105 y ss.). 27 Desde las SSTS de 22 de enero y 13 de marzo de 1990 (RJ 180 y 2069), pasando por las de 6 de febrero, 12 de marzo y 17 de junio de 1997 (RJ 999, 2318 y 4758), hasta la de 15 de abril de 1999 (RJ 4408) o las más recientes dictadas en uniﬁcación de doctrina, entre otras muchas, las de 10 de julio y 18 de septiembre de 2000 (RJ 8295 y 8299). De nuevo vid. A. DESDENTADO BONETE, “La sucesión de empresa...”, cit., con una agudísima –no por punzante cuanto por perspicaz—crítica hacia los críticos con una doctrina que para el autor no excluye la valoración de elementos inmateriales, que en las contratas que suelen originar estos litigios, por cierto, pertenecientes a actividades no precisamente características de la economía postindustrial, no están presentes; y más recientemente, A. DE LA PUEBLA PINILLA, La empresa como objeto de transmisión..., cit., pp.93 a 96. ENERO 2010

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cia con la empresa Iberia. Tanto en la convocatoria pública de AENA para dicha adjudicación, como en los pactos alcanzados con la representación unitaria de los trabajadores de las entidades afectadas (Iberia y la segunda adjudicataria, Ineuropa Handling UTE) se pactó una progresiva cesión de personal de la primera entidad a la segunda, a medida que ello fuera necesario para afrontar la correcta prestación del servicio. Sin embargo, muchos de los trabajadores afectados, procedentes de Iberia y traspasados a la segunda operadora, impugnaron el trasvase, que fue ﬁnalmente caliﬁcado –en contra de lo decidido mayoritariamente por los tribunales de suplicación, muchos de los cuales aplicaban la doctrina comunitaria–28 no como subrogación empresarial sino como cesión contractual. En virtud de esta última, y por aplicación del art.1.205 del Código Civil, lo que se producía era una novación subjetiva del contrato que requería de la manifestación, expresa o tácita, del consentimiento del trabajador individualmente afectado. Así lo ha seguido recordando el Tribunal Supremo, en sentencias como las de 1 de febrero de 2006 (Rc 4383/04), las de 4 y 12 de julio de 2006 (Rc 895 y 3067/05),29 desde

la de 29 de febrero de 2000, que se fundaba, precisamente, en la inexistencia de traspaso de elementos de la infraestructura empresarial y la permanencia del anterior empresario en la ejecución de la actividad, en concurrencia con el nuevo concesionario del servicio. Es cierto que hay un argumento en nuestro ordenamiento interno y en nuestra doctrina que jugaría en contra de la aplicación de la tesis comunitaria sobre la “sucesión de plantillas” y que consiste en que ésta se conﬁgura como efecto, y no como causa, síntoma o elemento del supuesto de hecho de la subrogación empresarial ordenada por el art.44 ET.30 Por otra parte, ni en el sistema del Derecho comunitario ni en el interno se ha previsto la posibilidad de oposición del trabajador al traspaso o a sus efectos.31 Falta de previsión que es consecuencia directa de que la única o principal preocupación de las normas sobre traspaso de empresas y cambio de titular es la continuidad de los contratos y el mantenimiento de las condiciones de trabajo. Y puede que también, al mismo tiempo, lo sea de que el supuesto paradigmático de cambio de empresario suponga, con

De particular interés resultan las sentencias dictadas en recursos de suplicación por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) –sede de uno de los aeropuertos que ha generado mayor número de litigios—, que sostenía, consciente y razonadamente, criterio discrepante con el del Alto Tribunal, justamente con apoyo en la doctrina del TJCE sobre la subrogación empresarial en virtud de la sucesión de actividad y de plantillas. 29 Que reiteran lo decidido en otras muchas precedentes, como las de 30 de abril de 2002, acordada por el Pleno de la Sala, 17 de mayo de 2002, 13, 18, 21 y 26 de junio de 2002, 9 de octubre de 2002, 13 de noviembre de 2002, 18 de marzo de 2003 y 8 de abril de 2003, o 26 de noviembre de 2004 (RCUD 5071/03), 28 de diciembre de 2004 (RCUD 5329/03), 31 de enero de 2005 (RCUD 6025/3), 26 de abril de 2005 (RCUD 1850/04), 19 de mayo de 2005 (RCUD 1347/04) y 3 de junio de 2005 (RCUD 1822/04). Tras la inicial declaración de la nulidad de los trasvases respecto de los empleados que impugnaron la medida el TS ha resuelto otras cuestiones colaterales, como la posibilidad de convalidación de la decisión si transcurre el plazo de prescripción de un año previsto en el art.59.1 ET, cuestión sobre la que versan las SSTS de 14 de mayo de 2004 (Rc 2436/03) y 26 de julio de 2004 (Rc 4489/03), y luego las de 19 de enero de 2005 (Rc 5895/03), 21 de enero de 2005 (Rc 5067/03), 31 de enero de 2005 (Rc 6025/03), 7 de febrero de 2005 (Rc 650/04), 15 de marzo de 2005 (Rc 367/04), 21 de marzo de 2005 (Rc 1823/04) y 12 de mayo de 2005 (Rc 3346/03). 30 Recogida últimamente por A. DE LA PUEBLA PINILLA, La empresa como objeto de transmisión en la nueva economía. Aspectos laborales, cit., p.74. 31 J. GARCÍA MURCIA, “Jurisprudencia comunitaria y ordenamiento laboral español: comentario a seis ejemplos y algunas reflexiones”, Iustel, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social nº8, 2005, que se refiere a la sentencia Katsikas de 16 de diciembre de 1992 (asunto C-132/91 y acumulados), en la que se recoge doctrina apuntada ya en sentencias anteriores, y que parte de afirmar el carácter imperativo de la norma sobre subrogación. Pero al mismo tiempo admite que la protección dispensada en esos casos carece de sentido cuando es el propio trabajador el que decide libremente la no continuidad de su relación laboral. ENERO 2010

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mucha frecuencia, la desaparición del anterior, cosa que no ocurre cuando lo que se transfiere es sólo una parte de la organización o de la actividad. Ésta era precisamente la situación derivada de la concurrencia de dos entidades distintas en la prestación del servicio de handling en los aeropuertos españoles. En todo caso, y partiendo del carácter indisponible de las reglas sobre subrogación, ello no tiene por qué suponer que la Directiva se oponga a la posible negativa del trabajador a integrarse en la plantilla de la nueva adjudicataria, debiendo el legislador nacional determinar qué ocurrirá en tal caso con el contrato de trabajo, si se mantiene con el anterior empresario o se extingue. La Sala Cuarta del Tribunal Supremo español, no sin ciertas resistencias, ha llegado a aplicar la tesis de la “sucesión de plantillas”, por ejemplo, en la STS de 27 de octubre de 2004 (Rc 899/02), recaída a propósito de una reclamación deducida por un trabajador que venía desarrollando su actividad para las sucesivas contratistas del servicio de mantenimiento de la empresa principal o comitente, hasta que la última adjudicataria y recurrente en casación unificadora –la empresa FERROVIAL– decidió no asumir su contrato, junto con el de otro trabajador, a pesar de haberlo hecho respecto del resto de la plantilla de la anterior contratista. La Sala comienza por establecer la conexión entre el art.44 ET y la norma comunitaria, para seguidamente –y sin dejar de mostrar una vez más sus recelos, e insistir en que la asunción del personal es el efecto y no la causa de la transmisión de la empresa– reconocerse vinculada por la jurisprudencia comunitaria, entremezclando en sus consideraciones referencias a la que puede considerarse la tesis intermedia contenida en la sentencia Süzen,32 partidaria de aplicar el mecanismo y las reglas de la subrogación a los cambios de contratista o concesionario sólo cuando haya transmisión de elementos significativos

del activo material o inmaterial, y de la tesis más “avanzada” de la “sucesión de plantillas”. Otro signiﬁcativo ejemplo de este diverso apunte argumental se contiene en la STS de 4 de abril de 2005 (Rc 2423/03). Uno de los mecanismos a través de los cuales se ha intentado obviar los problemas que provoca la distribución o delimitación de los riesgos derivados del cambio de contratista ha sido, en la propia doctrina del TS, permitir vincular la causa misma y la duración de un contrato de trabajo para obra o servicio de duración determinada con la vigencia de la contrata.33 En la citada sentencia se aborda un supuesto de subcontratación en cadena y contratación temporal conectada con la duración de una de las contratas, en el que vale la pena detenerse. Un Ayuntamiento adjudicó la construcción y explotación de un aparcamiento a una empresa privada, que a su vez contrató los servicios de gestión y administración del mismo con otra empresa, la entidad “Sabico”, que es la empleadora de los dos demandantes, contratados por obra o servicio determinados por el tiempo de duración de la contrata. Cuando la empresa intermedia adjudicó el servicio a una nueva empresa, “Gestión Integral de Estacionamientos, S.L.”, “Sabico” procedió a extinguir la relación con los actores, que formularon demanda por despido. La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido, con condena exclusivamente a la empresa “Sabico”. Recurrida la sentencia por ambas partes, denunciaban los trabajadores la infracción del art.15.1 a) ET, así como del Derecho comunitario. La Sala de suplicación, por su parte, consideró que la contratación de los demandantes era conforme a Derecho. Sin embargo, estima de aplicación la doctrina del TJCE sobre la sucesión de empresa por cambio de contratista, por lo que es la nueva adjudicataria la que, al no haber dado continuidad a la prestación de servicios de los

Que parece optar por la noción de empresa “organización”, más que por la de empresa “actividad”, conforme resalta A. DE LA PUEBLA PINILLA, La empresa como objeto de transmisión en la nueva economía, cit., pp.99 y ss. 33 Admitido por el TS desde su sentencia de 8 de junio de 1999 (RJ 5209). ENERO 2010

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actores, incurre en responsabilidad. Interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina por la empresa “Gestión Integral de Estacionamientos”, razona la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que el precepto cuya infracción se denuncia, el art.44 ET, ordena la continuidad de los contratos de trabajo y la subrogación en los derechos y obligaciones del empresario que suceda al anterior en la explotación de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma. Y, tras aludir a la polémica doctrinal sostenida en el seno del propio TJCE, se afirma haber tenido que adaptar la jurisprudencia interna, que seguía apostando por la tesis puramente patrimonialista, organizacional o material de la sucesión de empresas, a la nueva tesis del TJCE, adaptación que ya se advierte en las sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004. No obstante, en ese caso el TS adopta finalmente solución contraria a la apreciación de la existencia de subrogación, por cuanto ni hubo transmisión de elementos patrimoniales, ni el nuevo empresario se hizo cargo de los trabajadores procedentes de la anterior concesionaria, circunstancia a la que en nada se hubiera opuesto el hecho de que la anterior contratista hubiera celebrado contratos temporales vinculados a la vigencia de la contrata. En este punto es donde precisamente inciden las más duras críticas doctrinales a la tesis de la sucesión de plantillas,34 a la desincentivación de la contratación por la nueva adjudicataria de los trabajadores de la anterior contratistas cesados por finalización de la contrata, pues de ello derivan no sólo la obligación de mantenimiento de los contratos, que va de suyo si el nuevo empresario decide reclutar trabajadores de la anterior empresa, sino que arrastra asimismo el régimen de comunicación de responsabilidades en el orden salarial y de Seguridad Social. Esto último supone como es bien com-

prensible un riesgo o coste difícilmente susceptible de asumir por el contratista entrante, a quien resulta mucho más rentable y menos arriesgado contratar nuevo personal. Por cierto, la doctrina unificada de la Sala Cuarta ha modificado o matizado recientemente la firme postura que se venía manteniendo en relación con la validez de la extinción de los contratos para obra o servicio de duración determinada vinculados a la existencia de una contrata al término de la misma.35 Y en las SSTS de 17 y 18 de junio de 2008 (Rc 4426/06 y 1669/07), ambas dictadas por el Pleno de la Sala, llega a la conclusión de que constituye despido improcedente el cese del trabajador cuando, al concluir el período de vigencia de la contrata, la misma actividad se adjudica de nuevo a la anterior empresa contratista. El TS razona con toda lógica que si cuando a un tercero que sustituye a otro empresario en la explotación de un servicio o concesión y asume parte de la plantilla del anterior adjudicatario se le obliga a contratar o asumir los contratos de las todas las personas empleadas en la ejecución del servicio, con mucho más motivo habrán de pervivir las relaciones laborales cuando la actividad no sólo no cambia de titular sino que continúa con el anterior. Pero incluso va más allá, llegando a afirmar que ni siquiera resulta necesario acudir a la normativa europea, contenida en los arts. 3 y 4 de la Directiva 2001/23, de 12 de marzo de 2001, ni a la doctrina del TJCE que se menciona, precisamente porque en el caso es la misma empresa la nueva adjudicataria. En cambio, se invoca el principio de estabilidad en el empleo, y se dice de forma literal que “en casos como el hoy enjuiciado... se advierte que las sucesivas contratas administrativas para la cobertura o atención de un mismo servicio público, de las que, sin solución de continuidad, sigue resultando

En particular, A. DESDENTADO BONETE, “Transmisión de empresas: ﬁnal no demasiado feliz para una divergencia”, La Ley, 23 de diciembre de 2004; y en la reciente jurisprudencia también puede verse alguna muestra, como en la STS de 31 de enero de 2005 (RCUD 6025/03). 35 Modiﬁcando, a tal efecto, la doctrina contenida en las anteriores SSTS de 26 de junio de 2001 (Rc 3888/00), de 22 de octubre de 2003 (Rc 107/03) y de 4 de mayo de 2006 (Rc 1155/05). ENERO 2010

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En ﬁn, sin desconocer ese incipiente cambio de criterio de la jurisprudencia social sobre el traspaso por cambio de contratista o concesionario en relación con las empresas de servicios, la STS de 23 de noviembre de 2004 (Rc 6432/03), siguiendo la “tradición jurídica” de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, recuerda e insiste en que para que se produzca el supuesto de subrogación legal previsto en el art.44 ET es preciso que se opere una verdadera sucesión en la titularidad de la empresa, con traspaso al nuevo titular de los medios productivos necesarios para que la actividad industrial o empresarial pueda tener continuidad. De tal manera que no se producirá dicho supuesto cuando lo que se transmite, en virtud de venta judicial, es nada más que una nave industrial, que por sí sola no permite dotar de dicha continuidad a la actividad productiva. Y más claramente si cabe, las últimas sentencias dictadas contribuyen a reforzar la tesis tradicional. Y así, la STS de 27 de junio de 2008 (Rc 4773/06), se pronuncia sobre la cuestión relativa a si la empresa “Repsol Petróleo S.A.” había de hacerse cargo de los trabajadores de la empresa “Crespo y Blasco, S.A.” que llevaban a cabo en aquélla tareas de mantenimiento eléctrico en virtud de una contrata, cuando la empresa principal decidió asumir la actividad de manera directa y dar por terminada la

contrata. La Sala remite a lo decidido en las SSTS de 27 de octubre de 2004 (Rc 899/03), 4 de abril de 2005 (Rc 2423/03) y la del Pleno de fecha 29 de mayo de 2008 (Rc 3617/06), con arreglo a las que la sucesión de contratas no es en sí mismo fraudulenta, mientras que la existencia o no de sucesión de empresa susceptible de ser encuadrada en el art.1.1 de la Directiva 2011/23 CE, con la consiguiente obligación de asumir la plantilla, dependerá de las distintas circunstancias que concurran en cada caso, tal y como se desprende de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. A partir de ahí, prosigue diciendo que es preciso delimitar o diferenciar lo que ha de entenderse por sucesión de empresa frente al fenómeno de sucesión de actividad; considerando, en ﬁn, que el supuesto de reversión contemplado puede asimilarse al resuelto en la STJCE en el asunto Hernández Vidal, en la que el TJCE se pronunció sobre un caso de reversión o reasunción de los servicios de limpieza por parte de la empresa principal, dedicada a la fabricación de chicles y golosinas, dejando entonces de prestar servicios en los locales las dos limpiadoras que dependían de una empresa externa de limpiezas, sin que ninguna de las dos empresas asumiese la continuación de los contratos de trabajo. Supuesto al que se aplicó la tesis de la sucesión de plantillas. Sin embargo, en el concreto supuesto litigioso el TS parte de que la empresa para la que prestaban sus servicios los cinco trabajadores demandantes, “Crespo y Blasco, S.A.”, cuenta con una plantilla de 580 empleados, y para la realización de los trabajos de mantenimiento eléctrico contratados con Repsol utiliza medios humanos de coordinación y elementos materiales propios, lo que supone una estructura empresarial estable para el desempeño de la actividad. Medios que no fueron transferidos a Repsol, por lo que concluye aﬁrmando que no cabe entender que se ha producido una sucesión de empresas, y estimando el recurso de Repsol, a la que absuelve de la reclamación por despido formulada frente a ella. ENERO 2010

adjudicataria o contratista la misma empresa, no pueden propiciar, por sí mismas y en buena lógica jurídica, una propia y verdadera conclusión de la obra o servicio determinado por el solo hecho, de innegable repercusión jurídico administrativa, de terminación de una contrata y subsiguiente inicio de otra sin solución de continuidad, resultando, en cambio, mucho más coherente y ajustado, desde una perspectiva jurídico laboral, el entender que el objeto del contrato laboral temporal no ha concluido y que, por ende, debe subsistir el mismo en los términos establecidos hasta que se den por terminados, efectivamente, la obra o servicio que constituyeron su objeto.”

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Por su parte, la citada STS de 29 de mayo de 2008 (Rc 3617/06), también del Pleno de la Sala, consideró que la externalización del servicio de limpieza de un Hospital no encajaba en el supuesto del art.44 ET, invocando para ello una vez más la vieja jurisprudencia de la Sala,36 y constatado que en el caso de autos no constaba transmisión patrimonial de clase alguna, y lo único que se apreciaba era la cesión de la actividad de limpieza y de la plantilla de limpiadoras. Avanza el Tribunal en sus razonamientos afirmando que, aunque esta doctrina ha sido superada por la tesis de la sucesión de plantillas a partir de la sentencia de 20 de octubre de 2004 (Rc 4424/03), seguida por las de 21 de octubre del 2004 (Rc 5073/03), 27 de octubre del 2004 (Rc 899/02) y 26 de noviembre del 2004 (Rc 5071/03), que recogen, precisamente, la doctrina del TJCE37,lo que ordenan las normas estatales y comunitarias es que para que se produzca la sucesión es de todo punto necesario que se haya producido la transmisión de una “entidad económica”, integrada por un “conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica”. Y si no se produce una cesión de ese conjunto de medios organizados difícilmente podrá existir traspaso o sucesión de empresas. De ahí, en fin, que “en principio, no pueda calificarse de traspaso o sucesión de empresa la mera cesión de actividad o la mera sucesión de plantilla.”38 La conclusión final es que las demandantes siguen manteniendo sus contratos de trabajo con la Fundación hospitalaria, y no con la adjudicataria del servicio.

Para ir concluyendo este repaso vale la pena mencionar la STS de 12 de diciembre de 2007 (Rc 3994/06), que reiterando la doctrina contenida en la de 12 de diciembre de 2002 (Rc 764/02), declara que la externalización de los servicios de restauración en un centro privado de atención a discapacitados psíquicos sí constituye un supuesto de sucesión empresarial conforme al art.44 ET. Pero lo hace sobre la base de un hecho de trascendencia irrefutable, que la empresa principal cedió a la otra en arrendamiento los locales destinados a cocina pertrechados de todos los útiles de limpieza y demás instrumentos y aparatos precisos para cocinar y limpiar.

Con referencia a las SSTS de 5 de abril de 1993, 23 de febrero de 1994, 12 de marzo de 1996, 25 de octubre de 1996, 15 de diciembre de 1997, 27 de diciembre de 1997, 24 de abril de 1998 y 17 de julio de 1998; así como a las más recientes 29 de febrero del 2000, 30 de abril del 2002 (ésta dictada en Sala General), 17 de mayo del 2002, 13, 18, 21 y 26 de junio del 2002, 9 de octubre del 2002, 13 de noviembre del 2002, 18 de marzo del 2003 y 8 de abril del 2003, entre otras. 37 Con alusión expresa a las SSTJCE de 11 de marzo de 1997 ( caso Süzen ), 10 de diciembre de 1998 ( caso Hernández Vidal ), 10 de diciembre de 1998 ( caso Sánchez Hidalgo ), 2 de diciembre de 1999 ( caso GC Allen ), 26 de septiembre del 2000 ( caso Didier Mayeur ), 25 de enero del 2001 ( caso Liikenne ), 24 de enero del 2002 ( caso Temco ) y 20 de noviembre del 2003 ( caso Carlito Abler ). 38 E insiste, a pesar de todo, en hacer un elenco de los criterios doctrinales del TJCE. ENERO 2010

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IV. Otros efectos de la subrogación: continuidad de la norma colectiva, constitución de sociedades laborales con elementos de empresas liquidadas y comunicación de responsabilidades No se van a examinar aquí los supuestos de subrogación convencional, respecto de los cuales también se ha ocupado abundantemente la jurisprudencia.39 Pero más que nada a los efectos de delimitar el alcance de las exigencias previstas en cada caso en el convenio colectivo sectorial, en particular las informativas y documentales. Si acaso, por mencionar un ejemplo reciente, merece la pena citar la STS de 27 de enero de 2009 (Rc 4585/07), que clariﬁca el alcance del art.14 del CC Estatal de Empresas de Seguridad para los años 2005-2008 (BOE de 10 de junio de 2005), a propósito de la obligación de asumir la empresa entrante en la actividad del servicio de vigilancia a un trabajador procedente de la empresa saliente, cuando la contrata se extinguió a instancia de esa misma entidad por impagos de la Corporación titular del servicio. La empresa comunicó al trabajador esta circunstancia, indicándole que pasaría a prestar servicios, hasta la nueva adjudicación, en otros centros de trabajo, disfrutando seguidamente de las vacaciones, y pasando por ﬁn a la situación de IT. Desde el primero de septiembre de 2006 el servicio se adjudicó a una nueva empresa, por lo que la saliente dio de baja al actor poniendo en su conocimiento que sería inte-

grado en la plantilla de la nueva adjudicataria. Al negarse ésta a proceder a dicha integración, interpuso el actor demanda de despido, que concluyó en sentencia estimatoria, con condena únicamente a la empresa entrante, por aplicación del precepto convencional de referencia. En el mismo se dispone el efecto de la subrogación de la nueva adjudicataria del servicio, cuando la anterior contrata se haya rescindido “por cualquier causa”, siempre que el trabajador tuviese una antigüedad en la adscripción al servicio de un mínimo de siete meses inmediatamente anteriores al cese de la anterior empresa y aunque se hubiere producido una suspensión de la actividad por un período no superior a doce meses. Así las cosas, se entiende que tal previsión resultaba de aplicación al caso en litigio, conﬁrmando la sentencia recurrida que a su vez había conﬁrmado el pronunciamiento estimatorio recaído en la instancia. De mayor interés, por su alcance general, es aludir a algunos de los restantes efectos de la subrogación empresarial previstos en la norma legal. Uno de los más delicados es el relativo al mantenimiento de las normas o disposiciones fruto de la autonomía colectiva tras el traspaso y cambio de titular, por aplicación de lo dispuesto en el art.44.4 ET, que sigue en este punto con claridad los designios de la Directiva. Son representativas de un criterio estricto de interpretación de dicha regla las resoluciones referidas a la escisión de la empresa Ericsson,40 en las que, con abundantes referencias a la normativa y jurispru-

En la STS de 23 de mayo de 2005 (Rc 1674/04) se declara la existencia de responsabilidad solidaria entre las empresas cedente y cesionaria en un supuesto en el que la trabajadora demandante, a la fecha del cambio de empresa contratista del servicio, no había percibido la parte proporcional de la paga de marzo de 2001. Dirigida reclamación frente a las dos empresas, el FOGASA y el Servicio Canario de Salud, entidad que había concertado el servicio con las empresas contratistas, el Tribunal Supremo parte de considerar que el art.44 ET no resulta, con carácter general, de aplicación a la sucesión de contratistas, habida cuenta que no se produce una verdadera transmisión de empresa o unidad productiva autónoma, sino de un servicio. Pero a continuación aﬁrma que ello no excluye que, por aplicación del convenio sectorial y en las condiciones y con los requisitos que éste establezca, pueda llegarse a conclusión contraria, y declarar la responsabilidad solidaria de las sucesivas prestatarias del servicio por las deudas generadas antes de la sustitución. Sigue para ello la doctrina contenida en las SSTS de 12 de diciembre de 1997 (Rc 164/97), 29 de enero de 2002 (Rc 4749/00), o 14 de marzo de 2005 (Rc 6/04). 40 SSTS de 11 de octubre de 2002 (Rc 920/02) y 15 de octubre de 2003 (RCUD 4553/02); y ya antes, referida al grupo INDRA, la de 22 de marzo de 2002 (Rc 1170/01), también respecto del mantenimiento de un convenio en fase de ultraactividad. ENERO 2010

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Enlazando ambos problemas, el de la sucesión de contratistas y concesionarios y el relativo al mantenimiento del convenio o acuerdo colectivo aplicable en la entidad cedente, la STS de 14 de marzo de 2005 (Rc 6/04) analiza un interesante supuesto, y dirime en sentido favorable a los promotores del conflicto colectivo el problema de la aplicación a la nueva concesionaria del servicio de limpieza, que se hizo cargo del personal de la anterior al amparo de lo dispuesto en el convenio colectivo del sector, de lo acordado por la empresa saliente en un pacto de fin de huelga, firmado antes del cambio de concesionaria. En dicho acuerdo se establecía la equiparación salarial del personal fijo, y del eventual que viniera siendo llamado con regularidad durante los últimos seis años y que no hubiese tenido interrupciones superiores a un año, a la categoría de peón especialista, en ciertas condiciones y de forma escalonada en el tiempo. La Sala aplica los estrictos efectos de la subrogación, tal y como los prevé el art.44 ET y el propio convenio colectivo de referencia, sin perjuicio de que ello pudiera dar lugar en algún caso a maniobras fraudulentas, que no pueden presumirse, y que en el caso no se prueba que concurran.

Un supuesto que podría calificarse como el “inverso” a los precedentes es el que se contempla en la STS de 3 de junio de 2002 (Rc 4892/00), que precisa y matiza aún un poco más el alcance de la obligación de mantener las condiciones establecidas en el convenio colectivo aplicable a los trabajadores provenientes de la anterior entidad, y se concluye que ello no supone extender tal regulación a los trabajadores contratados con posterioridad por la entidad resultante. Quizá convenga aclarar el supuesto de hecho, que es producto de la transformación del Ente Público RTVE en la sociedad de nueva creación Retevisión, S.A., en aplicación de las previsiones contenidas en el RDL 6/1996, de 7 de julio, convertido luego en la Ley 12/1997, de 24 de abril, de liberalización de las comunicaciones, del que de desprendía la necesidad de crear una nueva persona jurídica con forma de sociedad anónima para gestionar algunos de los servicios anteriormente prestados por el Ente Público. La citada norma preveía la transferencia de la totalidad de los bienes y derechos que integraban la red pública de telecomunicaciones, que dejaban de tener la condición de bienes de dominio público. Y el personal, que quedaba integrado en la nueva sociedad, conservaba los derechos que tuviera en el momento de la integración. La sentencia de referencia afirma que el derecho de los trabajadores transferidos a la nueva entidad a que se mantengan sus anteriores condiciones de trabajo, y que impone la prolongación del convenio que se les venía aplicando en su anterior empresa hasta la firma de otro nuevo para todo el personal de la sociedad anónima de nueva creación, no alcanza a los trabajadores que hubiesen sido contratados por Retevisión, S.A. tras la aludida transformación societaria, que, obviamente, no son trabajadores subrogados. Respecto de esos trabajadores contratados “ex novo” tras la subrogación, en ausencia de un convenio negociado ya para la totalidad de la plantilla del nuevo ente, entrará en juego la autonomía contractual individual. Sin perjuicio de que en virtud de dicha autoENERO 2010

dencia comunitarias, se aﬁrma la aplicación a los trabajadores procedentes de la entidad transferida del convenio colectivo, en situación de vigencia prorrogada, que resultaba de aplicación en aquella entidad, y hasta tanto no fuera sustituido por otro nuevo convenio aplicable a la empresa cesionaria. Aunque no deja de señalar el Alto Tribunal que estas reglas sobre continuidad de las relaciones laborales y mantenimiento de los derechos de los trabajadores no pueden suponer una absoluta congelación de las anteriores condiciones de trabajo, y que mediante un convenio o acuerdo posterior al cambio de titularidad es posible proceder a una regulación homogénea de las condiciones de trabajo de la nueva plantilla resultante, mediante la compensación, en su caso, de las condiciones más beneﬁciosas que los trabajadores pudieran haber disfrutado en su anterior empleadora.

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nomía se pacte la aplicación de aquel convenio anterior, que operará por haberlo así dispuesto el contrato de trabajo y no por aplicación de la ley o el convenio colectivo; y que no deja de ser un verdadero mecanismo consensual de homogeneización de condiciones de trabajo. Por cierto, el TS no deja de recordar que la subsistencia de distintos estatutos en una misma organización productiva, resultado de la conﬂuencia de trabajadores de diversas plantillas, es una situación común en los supuestos de fusiones y escisiones societarias, y que ello no supone vulneración del principio de igualdad y no discriminación, puesto que no hay situaciones iguales comparables, ni trato dispar derivado de circunstancias personales o sociales distintas del propio proceso de cambio de estructura y titularidad de la empresa y la consiguiente diferente procedencia de los trabajadores. Una singular, y particularmente ilustrativa, manifestación de la aplicación estricta de la noción de sucesión de empresa por parte de nuestros tribunales es la relativa a la sucesión de parte de los trabajadores de una empresa en quiebra o liquidada, que constituidos como Sociedad Laboral desempeñan, por lo general con parte de los bienes de aquélla, la misma o parecida actividad, ocupando su lugar en el mercado, supuesto al que el TS no considera aplicable el mecanismo del art.44 ET, al no concurrir normalmente el requisito del traspaso de

un conjunto organizado de medios productivos.41 La STS de 25 de septiembre de 2008 (Rc. 2362/2007) reitera esa doctrina.42 En relación estrictamente con el alcance de la responsabilidad de las empresas cedente y cesionaria respecto de los efectos de un despido improcedente imputable a la segunda, se pronuncia la STS de 21 de diciembre de 2007 (Rc 2891/06), que reitera el criterio adoptado por la Sala en sus sentencias de 12 de julio y 19 de septiembre de 2007 (Rc 2336/06 y 2246/06). Se trataba de un trabajador que, habiendo prestado servicios para la anterior contratista de los servicios de mantenimiento de un centro hospitalario dependiente del Servicio Cántabro de Salud, no fue contratado por la ulterior adjudicataria –que sí asumió, en cambio, a buena parte de la anterior plantilla, subrogándose, por tanto, en la posición de la empresa saliente en virtud del criterio de la “sucesión de plantillas”–. Interpuesta demanda por despido, el mismo fue declarado improcedente, con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, y condena solidaria a las dos empresas. La entidad saliente es la que interpone el recurso de casación uniﬁcadora. La Sala aﬁrma que el supuesto no encaja en la previsión del art.44.3 ET, que alcanza únicamente a las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes en el momento de

Entre otras muchas, la STS de 25 de febrero de 2002 (rec.4293/2000), señala que no ha mediado verdadera transmisión, pues los trabajadores, que arrendaron unos bienes integrados en la masa de la quiebra, crearon dos nuevas empresas “sobre las cenizas de una empresa anterior quebrada”. Esta sentencia es un compendio de lo que aquí se intenta constatar, pues, por un lado, recoge la doctrina del TJCE sobre la noción de entidad económica dotada de continuidad, pero sin olvidar, al mismo tiempo, la trascendencia que le ha dado el propio TJCE al hecho de que el empresario nuevo se haga cargo o no de una parte esencial del personal [por todas STCE de 11 de marzo de 1997 (asunto Süzen - Zehnacker)]. Conviene no perder de vista que la referida sentencia contiene un voto particular, en el que se recalca el dato de la continuidad en la actividad y de la “entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales que permite la continuidad de la actividad empresarial” [con cita de la sentencia de la Sala de 15 de abril de 1999 (recurso 734/98)]. Por su parte, la STS de 11 de abril de 2001 (rec.1245/2000) se reﬁere a la imposibilidad del FOGASA de ejercitar sus derechos frente a la SAL. 42 También en la doctrina judicial se encuentra algún ejemplo de interés. Sobre uno reciente, vid. C. MARTÍNEZ MORENO, “La transmisión de empresas en crisis constituidas en Sociedades Laborales. A propósito de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 22 de julio de 2008 (AS 2008, 2952)”, Aranzadi Social nº2, 2009. ENERO 2010

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En efecto, el TS no ha dejado de constatar en sus muy clarificadoras sentencias de 15 de julio de 2003 (Rc 3442/01y 1878/02) que el art.44 ET, recogiendo la tradición histórica de nuestro ordenamiento laboral, y yendo en su tenor literal más lejos que la Directiva, prevé, junto a la continuidad de los contratos derivada del principio subrogatorio, otros efectos dispares, como la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario por las deudas del anterior titular, generadas con anterioridad a la transmisión, incluso de las referidas a la Seguridad Social. En esas dos sentencias, dictadas a propósito de supuestos a los que no resultaba aún de aplicación la redacción del precepto estatutario tras la modificación introducida por la Ley 12/2001, sostiene el Alto Tribunal que la responsabilidad del cesionario alcanza a las deudas pendientes del anterior titular de la empresa, incluso respecto de los trabajadores no cedidos, esto es, los no afectados por la subrogación, por haberse sus contratos extinguido con anterioridad a la misma. Se trataba en ese caso de una empresa concesionario de un aparcamiento de coches, dependiente del Ayuntamiento de Murcia, que despidió a un trabajador con el que llegó a un acuerdo en conciliación reconociendo la improcedencia del despido y ofreciendo la correspondiente indemnización. Instada la ejecución del acuerdo por el trabajador, y como consecuencia de la existencia de otras deudas de la concesionaria, la concesión administrativa fue sacada a subasta, adjudicándose a una nueva empresa, frente a la que aquél decide ampliar la ejecución. Al contemplar la Directiva únicamente el efecto de continuidad de los contratos, surge la duda de si el art.44 ET, interpretado a la luz de aquella norma, alcanza o no a los trabajadores a quienes no afecte la subrogación. Y el TS no duda en afirmar la responsabilidad de cedente y cesionario por las deudas de aquél pendientes

de liquidación, también en esos casos, respecto de los trabajadores no cedidos. Y tal afirmación se sustenta en la más rotunda de que el art.44 ET, aun conectado sistemática y finalistamente con la norma comunitaria, en absoluto constituye transposición de la misma, a la que tampoco contradice, puesto que la supera. Concluye la Sala Cuarta del TS aclarando que tras la promulgación de la Ley 12/2001, esa diversidad de efectos que en nuestro Derecho interno despliega el cambio del sujeto empleador por transmisión de la empresa –el de subrogación y continuidad de los contratos, la extensión de responsabilidades por las deudas laborales y el de control a través de los múltiples deberes informativos impuestos a ambos empresarios— ha quedado ya definitivamente ordenada y clarificada en el art.44 ET.

V. Valoración final sobre la dificultad del problema En otras ocasiones he puesto de manifiesto cierto desasosiego ante la complejidad de la labor interpretativa que exige el art.44 ET, aun contando con criterios jurisprudenciales firmes, consolidados y seguros. La aplicación de la doctrina sobre la “sucesión de plantillas” creo que sigue poniendo de manifiesto esa dificultad. Esta última se incrementa paulatinamente, a medida que en la práctica se enriquece el casuismo, y la realidad de la actividad empresarial se complica y hace más diversa. De ello se ha tratado de dar cuenta en la presente reseña, y la prueba es que tanto el TJCE como el TS español siguen encarando la necesidad de decidir si se aplica o no el patrón de garantías del art.44 ET y de la Directiva 2001/23/CE a nuevos supuestos. Como muestra, un botón. Una reciente sentencia del Tribunal comunitario de 12 de febrero de 2009, asunto Klarenberg (C-466/07) examina un interesante y curioso supuesto, en el ámbito de las nuevas tecnologías, de adquisición en virtud de un contrato de una serie de derechos ENERO 2010

la subrogación –cuya existencia no se cuestiona–, y que es la nueva concesionaria la única responsable.

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de propiedad industrial, clientela y proveedores por la matriz de un grupo empresarial y una de las empresas integrantes del mismo. La cuestión central sobre la que se pronuncia el TJCE es si, una vez que dichos elementos se disgregan en la estructura organizativa de las adquirentes, se puede entender de aplicación la Directiva 2001/23/CE. La solución es afirmativa, siempre que tales derechos mantengan la conexión funcional que permite dedicarlos a la realización de la actividad productiva anterior, aunque la solución final se deje en manos del juez interno. Parece, pues, de fácil pronóstico afirmar que el fenómeno de la sucesión de empresas seguirá siendo una cuestión que requiera la constante atención y seguimiento tanto de la doctrina43 como de los profesionales del Derecho.

La existencia de continuidad en el análisis crítico y tratamiento de estos asuntos parece de momento garantizada. Entre los últimos balances se puede ver A. MERINO SEGOVIA, “La transmisión de empresas en el ordenamiento laboral español: un marzo normativo insuﬁciente y deﬁciente”, Revista de Derecho Social nº 45, 2009, pp.71 y ss. ENERO 2010

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La estabilidad: un derecho fundamental del trabajador

1. Objetivo

Jorge Darío Cristaldo Montaner Profesor de la Universidad Nacional de Asunción del Paraguay

Sin perjuicio de mi declarada preferencia por la concepción iusnaturalista progresista (no conservadora) del Derecho, en esta oportunidad coincido con Norberto Bobbio, de que algunos derechos fundamentales no son realidades o categorías antropológicas eternas, situadas fuera del tiempo y del espacio, sino que son fenómenos históricos, y, por lo mismo, han de ser ubicados en los procesos históricos, y desde la historia ha de ser analizada su formación, así como su desarrollo y comportamiento empírico.

tros días, comparto con Fernando Valdés dal Ré, que: “Por encima y al margen de las intensas y no pacíficas querellas y polémicas que acompaña la práctica totalidad de las numerosas perspectivas desde que aquellos (derechos positivos) pueden analizarse (lingüística, teórica, dogmática, axiológica, histórica o sociológica, por citar las más significativas), los derechos de nuestro tiempo, los que los individuos reclaman ante y contra la sociedad y los poderes que la gobiernan, son los “derechos fundamentales”, aquellos que se perciben, se entienden y actúan como fundamento de todo un orden jurídico-político plasmado en textos y cartas constitucionales y en declaraciones y pactos internacionales”1. Me refiero a la Constitución como norma fundamental de garantía (versión americana), y a la Constitución como norma directiva fundamental a la que han de acomodarse en sus acciones, en nombre de la comunidad de valores que aquella encarna, todos los sujetos políticamente activos, sean públicos como privados (versión del liberalismo europeo)2.

En el lapso que corre desde la revolución francesa y la revolución industrial hasta nues-

Los derechos fundamentales, para el citado jurista español, en el lapso de tiempo que

La tesis que pretendo demostrar es que la estabilidad en el empleo es un derecho fundamental especíﬁco del trabajador en cuanto prestador de obras, servicios o entretenimientos, bajo subordinación o dependencia de un empleador del sector privado.

2. Los derechos fundamentales

Fernando Valdes dal Ré, XVII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2003, Libro de informes generales, p. 38. 2 Fioravante, M., (2000), “Los derechos fundamentales. Apuntes de Historia de las Constituciones”, 3a edición, Madrid (Ed. Trotta), pp. 97 y s.s. ENERO 2010

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transcurre desde finales del siglo XVIII hasta ahora, tienen un valor universal, entendida la nota de universalidad no solo ni tanto en un sentido subjetivo, que atiende a la titularidad de esos derechos, cuanto en su significado material, porque han experimentado una notable expansión en todo el planeta, sobre todo después de la caída del Muro de Berlín en 1989. “Lejos de configurarse como una categoría cerrada de una vez por todas, los derechos fundamentales han ido incorporando a su catálogo nuevos intereses, bienes y expectativas, como consecuencia de las sucesivas y no agotadas reivindicaciones y luchas individuales y sociales en los que ellos se integran, a fin de lograr mayores y más decentes espacios de igualdad, justicia y libertad3”. A los derechos fundamentales de la primera generación, se han ido agregando los de segunda, los de tercera, y los de cuarta generación. Entre los de la segunda generación se destacan los “derechos fundamentales del trabajador” o “derechos fundamentales laborales”4.

3. Concepto y propiedades del derecho fundamental Luigi Ferrajoli es el jurista que ha dado una noción formal o lógica de la categoría “derechos fundamentales”, no exenta de crítica, que sin embargo, utilizo para probar la tesis que sostengo sobre la naturaleza jurídica de la estabilidad laboral.

Dice Ferrajoli que son “aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, ciudadanos, o personas con capacidad de obrar” 5. Los rasgos estructurales del derecho fundamental son: 1) la forma universal de su imputación, en el sentido deóntico y no valorativo de la cuantificación universal, de la clase de sujetos que, como personas, ciudadanos, o capaces de obrar, son sus titulares. 2) su indisponibilidad tanto activa, pues son inalienables por su titular, como pasiva, ya que no son expropiables por otros sujetos, comenzando por el estado, ni por el empleador. 3) tienen su estatuto o se institucionalizan mediante reglas generales y abstractas; esto es, se confieren o reconocen en normas generales habitualmente de rango constitucional, que son normas téticas (y no hipotéticas6), ya que disponen de manera inmediata las situaciones jurídicamente expresadas en ellas. La definición formal de Ferrajoli no dice “cuales son” ni “cuales deberían ser” los derechos fundamentales; su objetivo solo es destacar “la forma o estructura lógica” de los derechos que con carácter estipulativos han de ser sancionados o reconocidos como fundamentales. La concurrencia de todas y cada una de esas tres propiedades mencionadas, actúa como requisito necesario de la tipificación de fundamentabilidad de un derecho laboral.

F. Valdes dal Ré, o.c, pp. 38-39. Del estado de derecho construido con los aportes ideológicos, políticos y jurídicos de ingleses, norteamericanos y franceses, especialmente a partir de fines del siglo XVIII, el paradigma ahora vigente es el de “estado social y democrático de derecho”. Las fuentes bibliográficas sobre la formación y evolución de los derechos fundamentales, cubren varios campos de la investigación (teoría del estado, filosofía política, filosofía jurídica, historia del derecho, dogmática jurídica, etc). 5 Para Ferrajoli “derecho subjetivo” es cualquier expectativa positiva (de prestación) o negativa (de no sufrir lesiones) adscripta a un sujeto por una norma jurídica. Status es la condición de un sujeto, prevista en una norma jurídica positiva, como presupuesto de idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas. (Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, 2001, p. 19). 6 Normas hipotéticas son aquellas “que no adscriben ni imponen inmediatamente nada, sino que simplemente predisponen situaciones jurídicas como efectos de los actos previstos por ellas”. (Ferrajoli, L., o.c, p. 34). 3

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No son derechos fundamentales aquellos que, aún estando sancionados en reglas generales y abstractas, vengan enunciadas, no en la constitución, sino en normas téticas sujetas al principio de jerarquía normativa inferior: leyes, decretos, convenios colectivos, reglamentos internos, etc. En la teoría de los derechos fundamentales, se entiende por derechos de la persona o derechos de la personalidad a aquellos que, o bien pertenecen a todas las personas en cuanto tales, incluso a los que no son ciudadanos ni trabajadores, o bien pertenecen a las personas en tanto capaces de obrar, independientemente de la ciudadanía. Los que se reconocen a la persona en cuanto tienen el status de persona humana, son derechos primarios o sustanciales. Por otra parte, son denominados derechos secundarios o formales, los derechos humanos adscriptos a los que tienen capacidad de obrar, porque no se adscriben al status de persona humana, sino al de trabajador. Los secundarios son derechos positivos que se sustancian en expectativas de prestaciones a cargo del sujeto pasivo: el estado; y, en su caso, el empleador7. Los derechos fundamentales secundarios de la persona del trabajador, también, aunque no siempre, ni en todas partes, son aquellos que se encuentran enunciados en normas supraordenadas: constitucionales y supralegales. Los derechos fundamentales del trabajador, reconocidos en la Ley Fundamental en consideración a su condición de personas humanas con capacidad de obrar, se consolidan en cuanto a su validez y eﬁcacia, en razón del principio de primacía de la Constitución como norma fundamental de garantía8.

La historia, y los hechos y actos relevantes del proceso de construcción de los derechos fundamentales del trabajador, es rica y apasionante, mas no corresponde exponer en esta obra. Finalmente, los derechos fundamentales del trabajador, en la constitución paraguaya (CP) están garantizados explícitamente por la recepción de dos principios generales del Derecho laboral: 1) el protectorio, tuitivo o de protección del trabajador; y, 2) el de irrenunciabilidad9. También se garantizan en la CP ciertos derechos laborales de la trabajadora embarazada y las licencias por paternidad (art. 89); derechos del menor trabajador (art. 90); preceptos relativos a jornada de trabajo y descansos (art. 91) y remuneraciones (art. 92); libertad sindical (art. 96); negociación colectiva (art. 97); huelga (art. 98), entre otros.

4. El trabajador como categoría constitucional La consideración de la categoría o status de “trabajador” como un sujeto jurídico, ético y político, titular de derechos fundamentales reconocidos en una constitución, es decir, en una norma de derecho iusfundamental, ha propiciado la revisión crítica de algunos postulados arraigados de la estructura positiva del derecho fundamental, que afecta a la relación jurídica que origina y a los efectos sobre el sistema normativo primario, donde están consagrados esos derechos fundamentales. En sus orígenes el derecho fundamental era entendido como un derecho subjetivo que atribuye al titular una facultas agendi o, en su caso, una potestas agendi; sus efectos se desarrollaban en un plano vertical, entendida la

Según F. Valdes dal Ré, los derechos fundamentales secundarios del trabajador se sustancian en un derecho de autonomía privada que, en el ámbito de la relación laboral, rara vez, si es que en alguna, se encuentra enunciado en normas supraordenadas a las demás. No comparto esta opinión desde la óptica del Derecho laboral paraguayo, como se verá más adelante. 8 F. V. dal Ré, o.c, p. 45. 9 El artículo 86 IIp CP preceptúa: “La ley protegerá el trabajo en todas sus formas, y los derechos que ella otorga son irrenunciables”. ENERO 2010

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verticalidad en un doble sentido: por una parte, la titularidad del derecho fundamental pertenece al ser humano, que la ejerce frente al estado; por otro lado, corresponde una obligación o una prohibición a cargo del estado y de sus órganos y agentes, en relación a los habitantes del país. La conﬁguración de los derechos fundamentales del trabajador como derechos públicos subjetivos que afectan en su ejercicio por el titular a los órganos legislativo, ejecutivo y judicial, tiene, además, efectos en un plano horizontal frente al empleador o empresario, que es la contraparte del trabajador en virtud de un contrato de trabajo o de una relación laboral dependiente; relación jurídica que no es de derecho público, pues corresponde al ámbito privado. En ese plano horizontal, al derecho subjetivo del trabajador corresponde una obligación o una prohibición a cargo del empleador.

5. Derechos fundamentales del trabajador10 La utilización de la ﬁgura del trabajador como una situación jurídica atributiva de unos derechos sancionados como fundamentales por los textos constitucionales, ha servido, por lo pronto, para corregir algunos de los rasgos originarios del pacto social fundante del estado moderno y, por lo mismo, para alterar las bases del propio estado11.

bién asignan expectativas de prestaciones cuya satisfacción pide el desarrollo de un programa sostenido de acciones y medidas políticas públicas y privadas, muda la tradicional morfología de los derechos fundamentales. En buena medida, la constitucionalización de los derechos laborales ha facilitado históricamente el tránsito de una noción monista de derechos fundamentales (derechos de libertad) a otra dualista (derechos de libertad/derechos de prestación), en la que terminará normalizándose una subcategoría de derechos fundamentales, los derechos sociales, constitutivos del núcleo esencial del Estado Social y Democrático de Derecho, consagrado por el artículo 1 de la constitución paraguaya de 1992. La conﬁguración por parte del constitucionalismo moderno de unos derechos laborales como derechos fundamentales, ha contribuído al cambio del paradigma o modelo de estado; esto es, a la transformación de las relaciones entre estado y sociedad, y de la función tipiﬁcadora de esas relaciones asignada a las constituciones. Estas ya no son sólo un pacto para la limitación del ejercicio del poder político; también son, y en parte nada desdeñable, un pacto para la predeterminación de un programa de acción política de promoción de la igualdad y del bienestar de todos los habitantes en cuanto ciudadanos, y también en cuanto trabajadores dependientes o subordinados.

6. Clasiﬁcación La consideración de los trabajadores como miembros de un grupo social políticamente activo a efectos constitucionales, no cambia la forma del pacto social; pero sí altera su estructura formal y sus contenidos materiales. La recepción por los textos constitucionales de unos derechos, los laborales, que no sólo atribuyen expectativas de omisión de interferencias por parte de los poderes públicos, sino que tam-

Se sigue el enfoque metodológico y el contenido doctrinario propuesto por Fernando Valdes dal Ré, en la o.c. F. Valdes dal Ré, o.c, p.38. ENERO 2010

Los derechos fundamentales del trabajador pueden clasificarse en dos especies: 1) los derechos generales (inespecíficos) que corresponden al trabajador dependiente en su condición de persona humana; y, 2) los derechos específicos que corresponden a la persona humana en cuanto es sujeto de una relación jurídica en calidad de trabajador dependiente.

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Obviamente, la estabilidad en el empleo no puede concebirse como un derecho fundamental del trabajador en su condición de persona humana. Es un derecho del trabajador única y exclusivamente porque pertenece a la categoría jurídica (formal y real) de trabajador según el Derecho laboral. El reconocimiento a favor de estos trabajadores, en cuanto sujetos de una relación jurídica privada, de derechos con jerarquía constitucional, ha conducido a replantear dogmáticamente la eﬁcacia de los derechos fundamentales; también ha contribuído mediante un diálogo constructivo, aunque polémico, a una reformulación dogmática de las posiciones jurídicas, activas y pasivas, de las partes del contrato de trabajo. En esta investigación, determinar el sujeto titular del derecho subjetivo denominado estabilidad laboral es un interrogante que reenvía, en rigor, a cada derecho positivo. En otras palabras, a cada texto constitucional; se trata de un criterio iuspositivista. El texto constitucional es el conjunto de normas jurídicas supra ordenadas a las demás; en los países de la región sudamericana son las constituciones formales, y, también, aquellas otras normas de rango supralegal, como son las declaraciones internacionales de derechos humanos, los tratados y convenios internacionales, y las normas emanadas de los órganos supranacionales creados en el proceso de integración regional, que se reconocen expresamente con jerarquía constitucional en el texto de algunas constituciones12.

7. Resistencia a los derechos fundamentales del trabajador En principio, la esencia de un derecho fundamental no debería alterarse en razón del lo-

cus (lugar) de su ejercicio, ni del sujeto frente al que se ejercen esos derechos. Sin embargo, desde ambas ópticas ha habido y sigue habiendo resistencias. Las vías de resistencia al reconocimiento, disfrute y tutela de los derechos del trabajador como derechos fundamentales provienen de distintos frentes jurídicos; unos son internos a la dogmática del derecho constitucional; otros son externos a ella, y proceden de la dogmática del contrato de trabajo13. Interesa destacar en este enfoque que los derechos fundamentales, constituyen instrumentos de emancipación del trabajador frente al poder del empleador, es decir, frente a los poderes privados del empresario. La demanda de protección de estos derechos fundamentales de índole o naturaleza social, generalmente depende más de factores meta jurídicos, que del propio sistema jurídico; “una situación del mercado de trabajo desfavorable para los intereses de los trabajadores, un movimiento sindical debilitado y fragmentado, unas políticas públicas de transferencia al mercado de los instrumentos de protección social, o una ruda aplicación política o una dura explotación ideológica de los valores del mercado (neoliberalismo), conforman un escenario en el que las reivindicaciones de los trabajadores se concentran en derredor de los intereses vitales que los derechos de libertad colectiva y los derechos de prestación tienden a satisfacer. Hay un nexo profundo entre desigualdades sociales y económicas y desigualdades jurídicas”14. De ahí que gran parte de las reivindicaciones de la lucha social, sindical y política, giren alrededor de los derechos fundamentales del trabajador, a veces con la denominación genérica de “derechos humanos”. La invocación del derecho fundamental o del derecho humano, como un parámetro de enjuiciamiento de la conducta de los poderes públicos y de los poderes privados,

Ver el artículo 75 inciso 22 de la constitución argentina (1994). F. Valdés dal Ré, o.c, p. 48. 14 F. Valdés dal Ré, o.c, p. 50. 12

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forma parte de los usos y hábitos lingüísticos de nuestra época en todos los lugares del planeta; y viene siendo utilizado por los organismos internacionales, por las asociaciones de trabajadores y hasta por algunas empresas transnacionales, con funciones de acreditación o desacreditación del comportamiento enjuiciado, especialmente en el ámbito de las relaciones económicas.

Ante la actual debilidad sindical, los trabajadores adquieren mayor conciencia de la necesidad de ejercer las facultades de las que son titulares frente al empleador, recurriendo con mayor asiduidad a las instancias estatales cuando sus derechos fundamentales le son negados o retaceados. Aquí la tarea de los abogados iuslaboralistas es insustituible.

Es que la radical asimetría de poderes que mantienen quienes actúan como sujetos activos y pasivos en ese universo de relaciones jurídicas interprivadas, constituye un campo especialmente abonado para canalizar los valores y principios que la cultura de los derechos fundamentales encarna15.

Otra causa importante que explica el creciente interés y atención por los derechos fundamentales del trabajador, es la revolución tecnológica o las denominadas nuevas tecnologías (NT), que giran en torno a la microelectrónica, la informática, las telecomunicaciones, la optoelectrónica, la biotecnología, etc.

8. Trascendencia de los derechos fundamentales del trabajador El auge de las reivindicaciones por los trabajadores de sus derechos fundamentales, lógicamente primero se manifiesta en una exigencia dirigida al empleador, a quien se le reclama, a veces la no interferencia en las libertades personales, y otras veces la adopción de medidas positivas que faciliten su goce y ejercicio; también es al legislador a quien se le requiere la adopción de mecanismos eficaces para garantizar las libertades y prestaciones económicas y sociales reconocidas jurídicamente, frente a eventuales agresiones del empleador o de las organizaciones empresariales. También se reclama a la magistratura judicial y a los funcionarios de la administración pública que respeten y hagan respetar el ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadores. El art. 99 CP preceptúa: “Del cumplimiento de las normas laborales. El cumplimiento de las normas laborales y el de la seguridad e higiene en el trabajo quedarán sujetos a la fiscalización de las autoridades creadas por la ley, la cual establecerá las sanciones en caso de su violación”.

Más en Europa y E.E.U.U, pero también en algunos países de América Latina más desarrollados, los derechos fundamentales del trabajador adquieren cada vez mayor relevancia debido al multiculturalismo como efecto de los procesos migratorios, y que han puesto en cuestión la ﬁgura y el rol del trabajador en esas sociedades, creándose situaciones de desigualdad de trato, de discriminación y de informalidad que atentan contra la efectividad de los derechos fundamentales, tantos primarios como secundarios.

9. Derechos fundamentales y constitución Avanzando en la línea argumental que pretende probar la tesis sostenida respecto a la naturaleza jurídica de la estabilidad laboral, aban-

F. Valdés dal Ré, o.c, p. 51. ENERO 2010

Las NT están modiﬁcando los modos tradicionales de producción y la morfología de las organizaciones empresariales, que crean intrincadas redes para optimizar sus recursos y mejorar su posición en un mercado cada vez más abierto y competitivo. Las NT plantean espinosos problemas al ordenamiento laboral, aunque no solo a él. También desaloja de sus empleos a miles de trabajadores cada día que pasa.

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donando ahora la óptica histórica y la teórica formal, se enfoca el tema desde una perspectiva estrictamente iuspositivista, tomando como único eje de tratamiento la ordenación de los derechos fundamentales en una constitución – la constitución paraguaya (CP)– o en algunas constituciones de países de la región. Para la teoría iuspositivista, los derechos fundamentales son aquellos derechos subjetivos, y solo aquellos, reconocidos en una concreta y determinada constitución, sea en un principio o sea en una formulación normativa constitucional; en otras palabras, “son una categoría dogmática del derecho constitucional”, en la medida en que de ello derive alguna consecuencia jurídica. Los derechos fundamentales son derechos constitucionales por cuanto, al haber sido conﬁgurados por el poder constituyente, preexisten y se sobreponen a todo poder constituido y, en concreto, al legislativo, que es el que tiene encomendada la tarea de completar la ordenación constitucional de aquellos derechos. Al legislador ordinario (Congreso o Poder Legislativo o Parlamento), que es un poder constituído, le corresponde desarrollar y completar la regulación constitucional de esos derechos, enunciados, las mas de las veces, mediante cláusulas normativas indeterminadas; y, por lo mismo, necesitadas de concreción; pero es ésta una intervención limitada y condicionada por la precedencia o preexistencia lógica; aunque no siempre cronológica, de los derechos objeto de normación, la cual no podrá desﬁgurarlos o desnaturalizarlos sin incurrir en el vicio de inconstitucionalidad. La propiedad de los derechos fundamentales consiste, así pues, en su resistencia frente a toda mediación legislativa que, so pretexto de consideraciones de “utilidad social o de interés general”, va mas allá de lo que la propia cons-

10. Delimitación y limitación del derecho fundamental El legislador ordinario, el poder constituido, no es en modo alguno el hacedor o creador de los derechos fundamentales; es esa una función que corresponde al poder constituyente; es decir, es una Convención Nacional Constituyente el órgano público que crea o reconoce o dá el rango a un derecho fundamental. El legislador ordinario en este caso ya no dispone de un poder normativo ilimitado; el suyo es un poder vinculado a la constitución. Y lo es por cuanto es ésta, la constitución, la que “preﬁgura” el derecho, correspondiendo a la ley su “conﬁguración”17. Discernir cuáles son

F. Valdés dal Ré, o.c, p. 57-58. Cfr. Cruz Villalón, P., “Formación y evolución de los derechos fundamentales”, U.1, Madrid, 1988, p. 242. ENERO 2010

titución ha configurado como límite de los límites a la mediación legislativa; esto es, por decirlo en términos empleados por numerosos textos constitucionales, que vulnere o desconozca el contenido esencial del derecho fundamental. Este es el modo de ser del derecho fundamental, que no otra cosa significa la atribución a estos derechos de la garantía del principio de primacía de la constitución; es decir, la sustracción de esta categoría de derechos al juego del principio de legalidad, que sí consiente y tolera, para la ordenación de los bienes e intereses regulados, ponderaciones de corte utilitario o pragmático. Marshall en el afamado caso Marbury vs. Madison, sostuvo que: “el legislador (no) puede modificar la Constitución mediante la legislación ordinaria”. Pero aún cuando las manifestaciones de esta propiedad son diversas en función de los ordenamientos positivos, las tres siguientes suelen desempeñar un papel relevante: a) el poder normativo sobre el derecho fundamental corresponde al legislador; b) este poder normativo se encuentra sujeto a unos límites infranqueables; y, c) está sometido a un control de constitucionalidad16.

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los márgenes de esa colaboración entre la ley y la constitución equivale, precisamente, a interrogarse sobre el objeto de la mediación legislativa; en deﬁnitiva, sobre el alcance de la vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. Dentro de la actividad del legislador de los derechos fundamentales, un autorizado sector de la doctrina constitucionalista diferencia dos funciones o cometidos, que han de reputarse distintos y, en un orden lógico (no necesariamente cronológico), sucesivos: la “delimitación” y la “limitación”. La primera, también denominada “concretización”18, consiste en la identiﬁcación por el legislador del supuesto de hecho de la norma iusfundamental, así como del contenido prima facie constitucionalmente protegido; esto es, en la determinación o selección, de la forma más amplia posible, del conjunto de facultades y situaciones jurídicas relacionadas con el derecho fundamental que se pretende delimitar. En la segunda, por el contrario, el legislador establece los límites o restricciones al derecho fundamental, inicialmente protegido por el texto constitucional. En la delimitación el legislador ordinario actúa sobre un supuesto de hecho y un contenido en cierto grado ya preestablecido por la constitución, por lo que su labor delimitadora consiste en “descubrir” cuál es el tipo constitucional del derecho fundamental, y cuáles son las facultades y poderes a él conexos. La actividad de delimitación del legislador ordinario no es una actividad constitutiva sino meramente declarativa. Una delimitación por la ley del derecho fundamental, omisiva o vulneradora de una facultad jurídica protegida inicialmente ex Constitutione, determinará un re-

proche de inconstitucionalidad o, en su caso, activará el canon hermenéutico que impone el principio de supremacía de la constitución. Nada impide al legislador, sin embargo, adicionar, mejorar o suplementar el ámbito de las facultades conexas al derecho fundamental. En tal hipótesis, tales facultades han de reputarse excluidas del contenido del derecho fundamental protegido; es decir, a la disposición del legislador que las reconoció. Por lo demás, esta tarea delimitadora no puede ejercerse de modo tal, que el ámbito del derecho se deje “como incierto” y, por lo mismo, “como impredecible” el sentido del pronunciamiento judicial19. Como la actividad de delimitación, también la de limitación tiene una eficacia meramente declarativa. En ambos casos, la razón de ser de esta eficacia es la misma: la vinculación del legislador al derecho fundamental. Pero mientras aquella primera se obtiene desde la propia norma iusfundamental que enuncia el derecho, esta segunda posee un sentido radicalmente relacional. La función legislativa de limitación de los derechos fundamentales puede justificarse y traer causa en la propia forma de ser de un texto constitucional. La constitución, integrada por normas iusfundamentales, es un complejo normativo20, en el que hay normas de derechos completas e incompletas; pero en la que también hay definición de bienes, valores y principios expresos o, en su caso, implícitos. Y es que una constitución no sólo es la norma suprema del ordenamiento; también es el “centro del ordenamiento jurídico, por donde pasan todos los hilos del Derecho”21. Este complejo cuerpo normativo ha de ser entendido conforme a un todo unitario, en el que ha de convivir y desplegar plena dispositividad el conjunto de derechos, bienes y valores constitucionalizados.

Usa esta terminología, por ejemplo Medina Guerrero M., “La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales”, Madrid, 1996, p. 23. 19 Cfr. Jiménez Campo J., “Derechos fundamentales. Concepto y garantías”, 1.999, Madrid, p.66. 20 Sobre la aplicación de este concepto a la constitución, vid Rubio Llorente F., “La forma del poder. Estudios sobre la constitución”, 1.997, Madrid, pp. 45 y s.s. 21 Cfr. Nieto A., 1983, p. 399. ENERO 2010

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Y debe hacerlo, adicionalmente, con arreglo a un principio de equivalencia entre todos ellos, lo que excluye la posibilidad de atribuir posiciones, “claudicantes o preferentes”22, a unos derechos respecto de otros. De ahí emerge el deber del legislador de resolver los conflictos reales o potenciales entre cada derecho fundamental y los restantes derechos, bienes y valores constitucionalizados, mediante el establecimiento de una serie de límites a través de los cuales, y sobre la base del contenido prima facie delimitado, se define el contenido del derecho definitivamente protegido23. La labor de “limitación” requiere, por parte del legislador, una ponderación de los intereses en juego, ponderación ésta, a su vez, que está sujeta a un control de constitucionalidad por la jurisdicción constitucional, mediante el recurso al canon de proporcionalidad; en toda su compleja estructura (adecuación, indispensabilidad y proporcionalidad en sentido estricto) o, de cierta manera desagrega, utilizando exclusivamente alguna de sus manifestaciones típicas24. En el ejercicio de esta función limitadora, destinada a armonizar sistemáticamente el conjunto de derechos, bienes y valores constitucionalmente relevantes, el legislador (ordinario) no actúa, como ya se ha señalado, con una eficacia constitutiva; no crea el límite sino que aflora aquellos límites que ya se encuentran, de manera expresa o implícita, en la propia constitución. Los textos constitucionales, sin embargo, rara vez proporcionan “una ordenación de los límites precisa y

cierta”, proporcionan, más bien “una ordenación marco”25 en la que ha de moverse el legislador. Este dispone ahora de unos márgenes de libertad de decisión política de los que carece cuando lleva a cabo la delimitación; esto es, de una capacidad de configuración que, no obstante y en determinados ordenamientos positivos, se halla sometida, a su vez, a una barrera infranqueable, verdadero coto vedado a la función limitadora. Me refiero al calificado como “contenido esencial”26, “límite de los límites de los derechos fundamentales”, en relación al cual el legislador no puede efectuar ponderación alguna entre el derecho fundamental en cuestión y los otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos27.

11. Garantía de integridad de los derechos fundamentales El art. VI, parágrafo 2, de la constitución federal de E.E.U.U conﬁrió al texto un doble atributo: 1) debía ser considerada como ley suprema; 2) debía resultar obligatoria para los jueces. La idea de la constitución como límite al poder legislativo es explícita, pero también la judicial review of legislation, esto es, la facultad de los jueces de velar por la integridad de la constitución, expulsando del ordenamiento jurídico aquellas leyes que la violasen o que atentasen contra ella. Fue el juez de la Corte Suprema John Marshall quien efectuó esa tarea en la sentencia Marbury vs. Madison, en la que por primera vez

Cfr. Jiménez Campo, “Peculiaridades jurídicas de la norma constitucional”, Madrid, 1.999, p. 58. Vid., por todos Alexy R., “Teoría de los derechos fundamentales”, Madrid, 2001, pp. 267 y s.s. 24 Sobre el juego del principio de proporcionalidad como técnica del control de la ponderación efectuada por el legislador, vid., por todos, Naranjo de la Cruz R., “Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe”, Madrid, 2000, pp. 97 y s.s. 25 Cfr. Medina Guerrero M., o.c, 1.996, p.91. 26 Por ejemplo: arts. 19.2 de la ley fundamental de Bonn, 53.1 de la constitución española, 18.3 de la constitución portuguesa, que alude a una “sustancia esencial”, y 31.3 c de la constitución polaca, que emplea la expresión, F. Valdés dal Ré, o.c, p. 61. 27 Sobre la noción y las distintas tesis de contenido esencial, vid, entre otros muchos, Prieto Sanchos, 1.990, p. 140 y s.s; Gavara de Cara, p. 95 y s.s; Medina Guerrero, 1.996, p. 145 y s.s; Aba Catoira, 1999, p. 180 y s.s; Naranjo de la Cruz, 2000, p. 129 y s.s y Alexy, 2001, p. 286 y s.s. (F. Valdés dal Ré, o.c, p 62). 22

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se anuló una ley federal sobre la base de este sencillo dilema “(…) es evidente que o los jueces preﬁeren la Constitución a las leyes que la contravienen, o el legislador puede modiﬁcar la Constitución mediante la legislación ordinaria”.

El canon de adecuación está construido sobre la relación medio/ﬁn apreciable, en un sentido técnico-jurídico y no axiológico, en cualquier limitación de un derecho fundamental Desde entonces el control constitucional jurisdiccional sobre el ordenamiento jurídico de los países, se constituyó en la institución de cierre del principio de supremacía constitucional; y, por esa razón, en una pieza maestra de la garantía y defensa de los derechos fundamentales. De entre todos los cánones utilizados por los tribunales que tienen jurisdicción para veriﬁcar la acomodación de las leyes a la constitución, incluidas las leyes que regulan la delimitación y la limitación de los derechos fundamentales, probablemente el más invocado es el denominado principio de proporcionalidad. La proporcionalidad es manejada para enjuiciar la aplicación e interpretación judicial de los derechos fundamentales, pero también como canon para enjuiciar el ajuste constitucional de la labor normativa del legislador en materia de derechos fundamentales; esto es, para discernir la corrección constitucional de la función de limitación – que no de la delimitación – del derecho fundamental llevada a cabo por el legislador constituido28.

12. Corolarios o cánones de la proporcionalidad 12.1. El principio de proporcionalidad enuncia tres cánones o máximas: adecuación, indispensabilidad y proporcionalidad en sentido estricto. El canon de adecuación, también denominado principio de ideoneidad o de utilidad, está construido sobre la relación medio/fin apreciable, en un sentido técnico-jurídico y no axiológico, en cualquier limitación de un derecho fundamental. La limitación será adecuada siempre que facilite o sea útil para la consecución del fin perseguido por el derecho fundamental, o para alcanzar el fin propuesto por éste. En el caso del derecho a la estabilidad específica o propia, la prohibición de despedir al trabajador estable impuesta por la ley al empleador, garantiza la permanencia del trabajador en el empleo29. 12.2. El canon de necesidad o indispensabilidad tiene un carácter relacional. La limitación será necesaria cuando se haya elegido, de entre las posibles medidas legislativas, aquella que resulte menos gravosa o más moderada; aquella que menor restricción cause en el derecho. En el caso del derecho a la estabilidad, está previsto que si el trabajador estable comete un hecho que es una causa legal de despido, no sea el empleador quien lo despida, sino que sea el juez laboral, en un proceso legalmente tramitado, quien decida si en el caso corresponde o no la terminación del contrato laboral. 12.3. El canon de proporcionalidad en sentido estricto implica un juicio valorativo de razonabilidad entre el sacrificio que

Según F. Valdés dal Ré, la proporcionalidad no es sino una concreción de la exigencia de respetar el contenido (núcleo) esencial del derecho fundamental, o.c, p 64. 29 La prohibición de despedir a un trabajador también se impone al empleador en el caso de la mujer embarazada. El art. 89 CP preceptúa: “La mujer no será despedida durante el embarazo y tampoco mientras duren los descansos por maternidad”. Aquí la delimitación del derecho fundamental se hace en la misma constitución. La prohibición legal de despedir impuesta al empleador es normal en el derecho laboral. El art. 63 inc. l del CT dispone: “Queda prohibido al empleador ejecutar cualquier acto que directa o indirectamente restrinja los derechos que este Código y las demás Leyes pertinentes otorgan a los trabajadores”. ENERO 2010

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la limitación depara y la relevancia de los bienes, derechos e intereses que se pretenda con ella proteger. “La limitación operada en el derecho fundamental ha de resultar razonable y proporcionada; debe haber un equilibrio y ponderación entre las ventajas y los perjuicios ocasionados por la medida restrictiva, apreciadas aquellas desde la perspectiva de la salvaguardia de los bienes constitucionales a los que sirve la limitación misma, y examinados estos otros, los perjuicios, desde la perspectiva del derecho fundamental cuyo contenido experimenta una restricción30. En el caso del trabajador estable, por ejemplo, la ley prescribe que terminará su contrato por causa de la extinción del establecimiento donde presta servicios; si esa extinción se produjo sin la concurrencia de fuerza mayor, el empleador abonará al trabajador estable una indemnización equivalente al doble de la que corresponde por despido injustiﬁcado, calculada según la antigüedad del trabajador (art. 98 CT). Pero si hubo fuerza mayor o caso fortuito en la extinción, el empleador abonará solamente el equivalente a tres sueldos, cualquiera sea la antigüedad del trabajador (art. 78 d y 79 CT). Existen otros campos fértiles para conﬂictos relacionados con la efectividad de un derecho fundamental del trabajador; uno de ellos, a veces más implacable que el propio estado, es el que se vincula con el poder del empleador o “poder empresarial”. El empleador de hecho detenta una fuerza que actúa de modo causal y que expresa el sometimiento real de unos seres humanos sobre otros, obligados a realizar una determinada conducta. En la confrontación de intereses entre el trabajador y el empleador, los derechos fundamentales están seriamente amenazados, dentro y fuera de la empresa; el poder empresarial es un freno natural muy efectivo del derecho a la estabilidad del trabajador en el empleo. Como dice Valdés dal Ré, “la

relación laboral ha actuado como el campo natural de la teoría y de la aplicación práctica de la denominada eficacia horizontal de los derechos fundamentales del trabajo hacia la esfera privada”31. El debate se centra en definir el tipo y el modo de esa eficacia, especialmente en caso de colisión de derechos fundamentales. Obviamente, este conflicto compete resolver a la jurisdicción constitucional; pero, antes, al legislador ordinario le corresponde un protagonismo esencial en la tarea de concretar efectivamente el derecho fundamental del trabajador, mediante la función de limitación, especialmente; siempre, repito, que no se afecte el núcleo o contenido esencial del derecho fundamental. Aquí es necesario aclarar nuevamente que la mediación legal no deviene en una condición necesaria para el reconocimiento mismo de esos derechos. Porque una configuración exclusivamente legal instala a este tipo de derechos a extramuros de las propiedades de la fundamentabilidad; entonces, el principio de legalidad desplaza, con todas sus consecuencias, al principio de supremacía de la constitución. Como sostiene Bockenforde, la realización de los derechos fundamentales del trabajador “no puede depender de una configuración infra constitucional suficiente del ordenamiento jurídico-privado”32. El carácter de orden público de las leyes que integran el derecho laboral emerge, precisamente, de que limitan derechos humanos del trabajador consagrados en la constitución. De ahí también la eficacia inmediata del derecho fundamental. El derecho fundamental es oponible, como derecho constitucional, frente a sujetos privados. Y lo es con independencia de que una ley haya procedido o no a delimitar y a limitar el contenido constitucionalmente protegido de ese derecho. Al tratarse de un

F. Valdés dal Ré, o.c, pp. 64-65. F. Valdés dal Ré, o.c, p. 69. 32 Bockenforde E.W (1993), “Escritos sobre derechos fundamentales”, Baden-Baden, p. 113. 30

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derecho fundamental, en el caso de no existir norma legal, el juez habría de ponderar en qué medida la conducta o comportamiento del empleador produjo una lesión en el patrimonio iusfundamental del trabajador, y en caso de constatar la existencia de la violación, amparar la pretensión del justiciable33.

13. Procedimiento En muchos países, la eficacia del derecho fundamental del trabajador se garantiza mediante mecanismos procesales específicos de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales; los trabajadores pueden recurrir, en ciertos casos concretos, a los medios sumarísimos y rápidos, establecidos para garantizar la tutela de sus derechos fundamentales en las relaciones interprivadas con su empleador. En Paraguay, el artículo 134 CP contempla la acción de amparo, como una de las garantías previstas para hacer efectivos los derechos consagrados en la constitución34.

Por razón de la subordinación del trabajador, al empleador se le reconoce unos poderes que, aún cuando tienen el carácter instrumental de garantía del cumplimiento, por el trabajador, de la prestación laboral debida, inciden en la esfera personal de éste, afectando sus derechos fundamentales, por la predecible colisión que se producirá con esos poderes empresariales, algunos de los cuales también podrían estar consagrados en la Constitución.

14. Colisión de derechos fundamentales en el ámbito de la relación laboral

El poder patronal de dirección o ius variandi, según algunos estaría fundado en el derecho de propiedad, garantizado por el artículo 109 CP, “dentro de los límites establecidos por la ley”. En su función ordenadora de la prestación laboral, el poder de dirección es un instrumento especialmente apropiado para, por acción u omisión, desconocer o lesionar los derechos fundamentales del trabajador, pues se trata de un poder de entornos o delimitación difusos, aunque dotado de una acentuada “legitimidad” para invocar el argumento organizativo de la empresa, en posición adversa a los derechos del trabajador, como se deduce del análisis de algunos fallos del fuero laboral y de la SC de la Corte Suprema de Justicia de Paraguay.

La subordinación o dependencia es un presupuesto constitutivo del vínculo jurídico entre empleador y trabajador. Ese vínculo conﬁere a las partes derechos y obligaciones recíprocas, así como prohibiciones expresas o implícitas, a la luz del paradigma de “trabajo decente” establecido por la OIT en 1998.

Generalmente, se invocan en esos casos las “necesidades” del empleador, las que terminan actuando como límites de los derechos del trabajador, en vez de ser los derechos fundamentales del trabajador los que limiten el derecho de propiedad y el poder de dirección del empleador.

F. Valdés dal Ré, o.c, p. 73. “Toda persona que por un acto u omisión, maniﬁestamente ilegitimo, de una autoridad o de un particular, se considere lesionada gravemente, o en peligro inminente de serlo en derechos o garantías consagrados en esta Constitución o en la ley, y que debido a la urgencia del caso no pudiera remediarse por la vía ordinaria, podrá promover amparo ante el magistrado competente. El procedimiento será breve, sumario, gratuito, y de acción popular para los casos previstos en la ley. El magistrado tendrá facultad para salvaguardar el derecho o garantía, o para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida”. A su vez, el art. 136 CP dispone: “Ningún magistrado judicial que tenga competencia podrá negarse a entender en las acciones o recursos previstos en los artículos anteriores; si lo hiciese injustiﬁcadamente, será enjuiciado y, en su caso, removido”. Y el artículo 45 CP expresa: “La falta de ley reglamentaria no podrá ser invocada para negar ni para menoscabar algún derecho o garantía”. 33

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15. Premisas metodológicas En la doctrina y la jurisprudencia se plantean al respecto dos premisas metodológicas, que en realidad, anticipan la solución. Conforme a la primera premisa, “la eficacia horizontal de los derechos constitucionales del trabajador no es absoluta sino limitada; esto es, plantea un problema de colisión con otros derechos, bienes y valores constitucionales debiendo, por consiguiente, resolverse con la ayuda de las técnicas propias de los conflictos entre normas iusfundamentales, señaladamente con el auxilio del test de la ponderación. El punto de partida de la segunda premisa se enuncia con criterios comparativos; los efectos de los derechos del trabajador no suscitan un problema de colisión entre derechos de igual rango sino de modulación o, mejor aún, de modelación, de manera que su ejercicio ha de resultar compatible con la autonomía privada”35. La primera premisa equivale a interrogarse sobre los límites del contenido de los derechos fundamentales del trabajador y del empleador. La colisión se sustancia en un problema de limitación y de integración sistemática (sistematización) de los respectivos derechos constitucionales, en el conjunto de normas (reglas y principios) iusfundamentales; esa limitación, como lo vimos, es función propia del legislador ordinario, por mandato expreso de la propia constitución, como se observa en el artículo 94 CP respecto a la estabilidad del trabajador y al derecho a indemnizaciones por despido injustificado. La segunda premisa metodológica sostiene que la cuestión acerca de la medida de la afectación entre los derechos del empleador y del trabajador, ha de abordarse con el utilaje dogmático propio de la función de delimitación; esto es, se recurre a los contenidos prima facie constitucionalmente protegidos por los res-

Por mi parte, junto con Valdés dal Ré, me reafirmo en la posición de que un derecho fundamental, en este caso, el de estabilidad específica o propia del trabajador, no puede experimentar variación alguna en su naturaleza, en función del sujeto frente a quien se pretende ejercer36. Desde la óptica del derecho laboral, de sus principios y formulaciones normativas, confirmando la primera premisa metodológica, el problema de colisión se resuelve mediante la limitación expresa que hace el código laboral de cada uno de los derechos aparentemente enfrentados. Y si se suscitare duda en la interpretación de esa normativa legal, el caso sometido a la decisión judicial constitucional, debe resolverse mediante la aplicación de los principios constitucionales receptados en el artículo 86 IIp CP: el tuitivo o protectorio y el de irrenunciabilidad. La solución del problema se logra mediante la aplicación de la regla “in dubio pro operario”, receptada en el artículo 7º CT, que prescribe: “si se suscitare duda sobre interpretación o aplicación de las normas de trabajo, prevalecerán las que sean más favorables al trabajador”. Conviene acotar que la jurisprudencia internacional, en relación con el poder disciplinario, en el que se incluye el despido como sanción, generalmente reconoce la eficacia horizontal de los derechos fundamentales del trabajador en cuanto persona humana; examina prima facie si el acto del empleador colisiona o no con un derecho fundamental (v.g la legítima defensa, extrayendo, en caso afirmativo, las circunstancias previstas en la ley,

Valdés dal Ré, o.c, p. 91. Valdés dal Ré, o.c, p. 92. ENERO 2010

pectivos derechos fundamentales. En el caso de nuestro estudio, se analizan el poder de dirección basado en el derecho de propiedad del empleador o empresario y el derecho a la estabilidad del trabajador, para establecer el núcleo esencial de cada derecho protegido por la constitución.

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de nulidad o resarcitorias). Pero es en el terreno de las facultades organizativas y de dirección en el que surge, en toda su complejidad, la problemática de la intensidad y extensión del ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador en cuanto tal, entre los que corresponde mencionar el de la estabilidad especíﬁca o propia. Es para estos casos donde las premisas metodológicas mencionadas, se enfrentan con soluciones dispares de la jurisprudencia, según sea la primera o la segunda premisa metodológica la que adopte en cada caso la magistratura jurisdiccional, competente en materia de control de constitucionalidad de los actos del empleador que afecten derechos fundamentales del trabajador.

16. La adaptabilidad de los derechos fundamentales del trabajador en el marco del contrato de trabajo Se trata de una última cuestión a dilucidar en relación ahora al derecho fundamental de la estabilidad laboral. Se dijo que la función de delimitación de un derecho fundamental se resuelve en una concreción prima facie del bien o valor constitucionalmente protegido, y que ello es función primaria del legislador constituyente “ayudado” o “complementado” por el legislador constituido. Sin embargo, ante la anomia normativa que se observa a veces en algunos regímenes jurídicos respecto a ciertos derechos fundamentales del trabajador, en caso de conﬂicto entre trabajadores y empleadores, los jueces y cortes constitucionales pretenden auto atribuirse indebidamente la función de delimitación. En estos casos, la alegación por el trabajador de un derecho fundamental (v.g estabilidad en el em-

pleo), no siempre es tratado como un problema de colisión entre derechos o bienes constitucionalmente reconocidos, sino que se sustancia con arreglo a los criterios derivados de normas infra constitucionales o asumidos contractualmente37. Analizando la jurisprudencia nacional y extranjera, se observa que muchas soluciones a los casos planteados se dan mediante argumentos infra constitucionales, entre los que se destacan la lógica contractual (estructura del contrato) y la lógica organizativa (facultad de organizar la empresa del empleador). Al empleador puede bastarle la mera invocación de una norma, incluso de rango ínﬁmo, o de una cláusula contractual individual o colectiva, que establezcan ciertas obligaciones a cargo del trabajador o le conﬁeran al empleador determinadas facultades de mando, para producir el efecto limitativo de un derecho fundamental del trabajador. Y ante una invocación semejante, los jueces, educados en una cultura privatista, tienden a resolver la situación controvertida, no con arreglo a las exigencias que impone el juicio de ponderación de derechos constitucionalmente enfrentados, sino, más sencillamente, conforme a las pautas y parámetros contractuales38, como son la buena fe contractual o la buena práctica comercial, la equidad39, o los derechos y obligaciones libremente asumidos por las partes o deducidos de las normas generales que rigen los contratos. En estos casos resulta que el derecho de organización del empleador no limita el derecho fundamental del trabajador, sino que lo delimita, expulsando de ese modo del ámbito constitucionalmente protegido, todas aquellas manifestaciones que requieren para su disfrute del cumplimiento de un deber positivo por parte del trabajador.

Valdés dal Ré, F, o.c, p. 94. Valdés dal Ré, F, o.c, p. 94. 39 El art. 7º del Código Procesal Laboral prescribe: “La interpretación, aplicación e integración de las normas de este Código se hará de acuerdo con la equidad, no solo al expresar los fundamentos de los fallos sino en la conducción general del procedimiento”. 37

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En el caso de la estabilidad, sobre el empleador pesa el deber negativo de abstenerse de despedirlo y el deber positivo de recurrir en todos los casos de terminación del contrato, a obtener previamente la decisión fundada del juez laboral. Todo ello por encima de, y a pesar de, el poder de dirección y de organización del empleador. Como ya se dijo, el ejercicio de un derecho fundamental del trabajador debe ser compatible con el resto de los derechos, bienes y valores constitucionalmente protegidos, compatibilidad que se garantiza mediante la imposición de unos límites a aquél ejercicio. De ahí la necesidad de una delimitación normativa precisa del derecho a la estabilidad, en cuanto a su intensidad y extensión, en relación a otros derechos constitucionales reconocidos al empleador.

17. ¿Colisión de derechos en el artículo 94 CP? El derecho fundamental de estabilidad del trabajador está allí delimitado por otro derecho también reconocido al trabajador: el derecho a la indemnización en caso de despido injustiﬁcado; ambos derechos están establecidos en el mismo texto de la constitución de 1992: el art. 94, que expresa: “De la estabilidad y de la indemnización. El derecho a la estabilidad del trabajador queda garantizado dentro de los límites que la ley establezca, así como su derecho a la indemnización en caso de despido injustiﬁcado”. El mismo texto constitucional parece consagrar, primero, la estabilidad y, a continuación, la inestabilidad del trabajador. La estabilidad está formalmente delimitada como el derecho del trabajador a permanecer en el empleo, con la consiguiente obligación patronal de dar el trabajo convenido40, y con la prohibición de despedir, dejando la terminación

del contrato a la decisión fundada del juez laboral, en los casos expresamente previstos por la ley, con o sin indemnización para el trabajador. Es la única y auténtica estabilidad laboral. El derecho a la indemnización, por su parte, se reconoce en la constitución para la hipótesis o presupuesto de hecho de un despido injustiﬁcado del trabajador que aún no goza del derecho a la estabilidad, en ejercicio de su poder de disciplina o de organización.

El derecho a la indemnización se reconoce en la constitución para la hipótesis o presupuesto de un despido injustificado del trabajador que aún no goza del derecho a la estabilidad, en ejercicio de su poder de disciplina o de organización El derecho a la estabilidad resulta así incompatible con el derecho a la indemnización por despido, porque mientras el primero implica una limitación muy acentuada del poder del empleador, a quien se le prohíbe terminar unilateralmente el contrato laboral con un trabajador estable, la indemnización supone el despido como ejercicio del poder que se le reconoce al empleador, a “organizar, dirigir y administrar el trabajo en sus establecimientos industriales, comerciales o en cualquier otro lugar” (art. 64 inciso a) CT). Aunque no existe ninguna norma jurídica – por lo menos en el derecho positivo paraguayo – que explícitamente reconozca al empleador el derecho a despedir injustificadamente al trabajador (no es entonces un acto jurídico: hecho humano, voluntario, lícito); se trata (el despido injustificado) de un hecho jurídico voluntario ilí-

Esta obligación está prescripta en el artículo 62 inciso b del CT: “dar ocupación efectiva a los trabajadores por ellos contratados”. ENERO 2010

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cito, pues genera la obligación de indemnizar al trabajador despedido, según el art. 94 CP, conforme con el artículo 82IIp CT, que expresa: “En caso de imputación de una justa causa de despido que no fuera judicialmente probada, el trabajador tendrá derecho además de las indemnizaciones de los artículos 91 y 92, a una indemnización complementaria… ” 41.

querimientos del mercado, de establecimiento de los medios de control y de reglas generales de conducta y disciplina, dictando las órdenes e instrucciones que corresponden en el ámbito de la empresa; pero, ese poder no tiene sustento en ninguna norma de la constitución paraguaya, como sí lo tiene en algún otro ordenamiento constitucional.

Lo claro y evidente, prima facie, es que el art. 94 constitucional mencionado, consagra dos derechos fundamentales del trabajador: 1) la estabilidad y 2) la indemnización en caso de despido injustiﬁcado. Ambos son derechos que no nacen de la ley ni de la relación contractual, sino que son previos y anteriores al contrato. El primero asegura la permanencia en el empleo dentro de la delimitación y de las limitaciones normativas; mientras el segundo permite la inestabilidad en el empleo, pues se reconoce implícitamente la legalidad del despido del trabajador, aunque no su legitimidad, conforme surge de la delimitación y de las limitaciones previstas en las formulaciones normativas infra constitucionales. También resulta evidente que ambos derechos fundamentales expresamente reconocidos en el artículo 94 CP: el de estabilidad y el de indemnización por despido injustiﬁcado, son superiores jerárquicamente al derecho a la libertad de organización del empleador, establecido en el artículo 64 inc. a) CT.

La pretensión de fundamentar ese poder del empleador como un corolario y consecuencia implícitos en el derecho de propiedad, que sí tiene reconocimiento en el artículo 109 constitucional, no parece un argumento admisible para el caso. Ocurre que no siempre el despido de un trabajador es decidido por el propietario sino por un representante del empleador; y, por otra parte, la propiedad de la empresa se aplica a los bienes patrimoniales y no se extiende sobre las personas que prestan servicios al empleador. El derecho de propiedad, como derecho real debe subordinarse a los derechos fundamentales de la persona y a los derechos fundamentales del trabajador.

El poder de organización del empleador, repito, se proyecta en el contrato de trabajo a través del ordenamiento establecido por el legislador constituido, a quien le corresponde delimitar y limitar las facultades inherentes a aquél, respecto a la adaptación del trabajo a los re-

Además, el modelo pluralista y democrático de relaciones laborales es incompatible con aquellas construcciones legales, doctrinales y jurisprudenciales, que tienen como efecto transformar el poder del empleador, convirtiéndolo de poder de en poder sobre, atribuyéndole así un plus valor o excedencia de poder exento de control42. O como dice Valdés dal Ré, “el régimen de libertades, derechos y principios constitucionales lleva inexorablemente asociado un sistema de límites a los poderes del empresario, de entre los cuales la primacía le corresponde, de manera indistinta, a los derechos fundamentales del trabajador”43.

No comparto el criterio de que la ley reconoce implícitamente al empleador el derecho potestativo de despedir al trabajador, fundado en el poder disciplinario que aquella le acuerda por el art. 64 a) del C.T. La causa eﬁciente para el ejercicio de ese derecho es la conducta o actitud del empleador no ajustada a la ley o al contrato. Véase las conclusiones oﬁciales del IPDT sobre despido, en “Legislación y Jurisprudencia del Trabajo”, Jorge Darío Cristaldo y Beatriz Cristaldo, Asunción, 2002, pp. 252/254. 42 Di Mayo, A., (1983), “Limitia il potere privato nell’esercizio dell’impresa”, Revista giuridica del Lavoro, pp. 380 y ss. 43 Valdés dal Ré, F., o.c, p. 99. ENERO 2010

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En el tema que nos ocupa, se configura así un conflicto más aparente que real, entre el derecho a la estabilidad y el derecho a la indemnización, ambos atribuidos al trabajador frente al empleador por el artículo 94 CP. A la luz de los criterios ya expuestos, resulta entonces que no se está en presencia de una colisión real, sino solo aparente, entre esos dos derechos fundamentales. Para demostrar esta conclusión se hace necesario, previamente, identificar correctamente el contenido esencial de ambos derechos fundamentales que se presentan en conflicto y ponderarlos conforme a los criterios de hermenéutica jurídica ya mencionados, y a otros que mencionamos ahora. En el caso de la estabilidad, el núcleo esencial del derecho está delimitado y, además, limitado, en el código laboral paraguayo, Ley Nº 213/93. Cuando es el legislador constituido quien realiza la delimitación del derecho fundamental, el intérprete se halla constreñido a respetar el principio de legalidad, sin perjuicio de que si existen dudas razonables sobre la constitucionalidad de la actividad legislativa, el órgano de control jurisdiccional ejerza los poderes que le corresponden en ese ámbito, a fin de logar la integración y ajuste adecuados entre ambos derechos en cuestión. Aplicando el criterio de ponderación, y especialmente el de equivalencia, en el caso se excluye cualquier tentativa de establecer una jerarquía entre el derecho a la estabilidad y el derecho a la indemnización (o indemnizaciones) por despido injustificado. Ambos están – en el derecho constitucional paraguayo -, en el mismo nivel de valoración jurídica, aún cuando

subjetivamente el intérprete pueda ser partidario de dar preferencia al uno sobre el otro44. En el derecho laboral paraguayo, los derechos a la estabilidad y a la indemnización tuvieron originalmente una fuente legal: el código laboral de 1961; recién con la constitución de 1967, y, luego, con la constitución de 1992, ambos derechos adquieren categoría de derechos fundamentales del trabajador. En el contexto del código laboral la delimitación de ambos derechos fundamentales, y la subsecuente limitación, es clara y precisa, pues se basa en un hecho o presupuesto fáctico fácilmente determinado o determinable, como es la antigüedad del trabajador en el empleo. Trabajador con derecho a la estabilidad (estable), es el que cumple diez años ininterrumpidos de servicios con el mismo empleador (art. 94 CT). El trabajador estable no puede ser despedido45. El trabajador con antigüedad menor a diez años, es considerado a prueba, en el lapso que va desde su incorporación al empleo y durante el período probatorio en la etapa inicial del contrato, cuya duración varía según las hipótesis previstas en la ley. El trabajador a prueba puede ser despedido, sin obligación patronal de indemnizar ni de preavisar (art. 60 CT). El trabajador efectivo es aquél que cumplió el período de prueba y sigue prestando servicios al empleador. El trabajador efectivo, en caso de despido injustiﬁcado, tiene derecho a las indemnizaciones legales y convencionales que correspondan. El trabajador efectivo es el titular del derecho fundamental a la indemnización previsto en el artículo 94 constitucional.

El que es partidario del empleador, dará preeminencia a la indemnización; por el contrario, el partidario del trabajador preferirá el derecho a la estabilidad. 45 Ramiro Barboza dice sobre el tema: “Conviene adelantar que el patrono directamente no está facultado a despedir, sino que debe suspender al trabajador e iniciar un juicio ante los Tribunales del Trabajo, donde justiﬁque la causal de despido alegada, y es (el juez) quien pone ﬁn a la relación de trabajo, disponiendo la resolución del contrato de trabajo. Cualquier otro procedimiento contrario ha motivado la nulidad del acto por parte de nuestros tribunales”, (“El Despido en el Derecho laboral paraguayo”, Asunción, Edit. Intercontinental, 2002, p. 414). ENERO 2010

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Esa delimitación efectuada por la ley al derecho a la estabilidad puede ser criticable desde enfoques diferentes; v.g. la excesiva antigüedad requerida para adquirirse el goce; el excesivo lapso de inestabilidad del trabajador efectivo; la posibilidad del despido arbitrario o incausado; el escaso monto o cuantía de las indemnizaciones por despido, etc, etc.46 Pero esa delimitación legal no puede ser cuestionada en el presupuesto fáctico como atentatoria al núcleo esencial del derecho, que es garantizar a los trabajadores – por lo menos a los trabajadores con determinada antigüedad en el empleo – a permanecer vinculados al empleador, mientras no se produzca alguna de las causas de terminación del derecho a la estabilidad previstas en la ley laboral; causa cuya existencia el empleador previamente debe probar fehacientemente ante el juez laboral, en el proceso correspondiente; y debe ser ese juez, al dictar sentencia, quien decida sobre la terminación del contrato laboral del trabajador estable.

18. Pautas para la actuación judicial Es en los casos en que el empleador alega el cese del vínculo laboral con el trabajador estable, donde el conflicto se manifiesta con mayor dureza; en esas hipótesis el empleador pretende sustituir la estabilidad por la indemnización; es decir, el empleador invoca el derecho de propiedad y el de libre organización empresarial, con la pretensión de recobrar su “derecho” de despedir, que no es propiamente tal en el derecho positivo paraguayo. En ese conflicto, el juicio de adecuación le permitirá al juez el reconocimiento al trabajador estable de la tutela solicitada, cuando la

conducta del empleador sea manifiestamente irracional, arbitraria o caprichosa; es decir, cuando resulte inútil o inefectiva para el fin perseguido. También deberá constatar si la restricción al derecho es estrictamente fundamental e imprescindible para salvaguardar la facultad que ha legitimado su adopción por el empleador. El saldo será negativo si la decisión del empleador fue la más gravosa de entre las posibles; o será positivo para el empleador el juicio de indispensabilidad, si la medida adoptada supuso el menor sacrificio para el derecho del trabajador. Finalmente, el juez habrá de averiguar si la limitación al derecho fundamental guarda una relación razonable y proporcionada con la relevancia del interés que el empleador ha tratado de proteger. En resumen, el juicio de ponderación ha de constatar que el acto empresarial impeditivo del derecho fundamental no traspase lo razonable, es necesario para lograr el fin perseguido y mantiene un principio de proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y el bien que se tutela47.

19. Otro abordaje hermenéutico del art. 94 CP Desde la óptica metodológica inspirada en el libro de Daniel Mendonca: “Análisis constitucional. Una introducción. Como hacer cosas con la Constitución”48, hipotéticamente se pueden hacer lecturas arbitrarias del texto del artículo 94 constitucional vigente. Algunas pueden expresar:

Ramiro Barboza dice que el período de pre estabilidad propia es de seis meses en Alemania, un año en México, tres años en Perú (antes) y diez años en Brasil. La razonabilidad de la duración del período adquisitivo de la estabilidad queda librada a la legislación de cada país. Y menciona que V.M Russomano –jurista brasileño- entiende que en su país “el único punto a considerar críticamente, es el plazo de vigencia contractual al que se condiciona la adquisición del derecho a la estabilidad”. (Ver o.c, p. 413). 47 Valdés dal Ré, F, o.c, p. 100 y 101. 48 Continental Editora, Asunción, 2008. ENERO 2010

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1. El trabajador no puede ser despedido; (pero), en caso de despido injustificado el trabajador debe ser indemnizado. 2. El derecho a la estabilidad está limitado por la ley; la ley permite el despido injustificado del trabajador. 3. Queda prohibido al empleador terminar el contrato por su voluntad unilateral; queda permitido al empleador terminar el contrato por su voluntad unilateral. 4. EL trabajador estable tiene derecho a permanecer en el empleo durante todo el tiempo que la ley le garantiza; el trabajador no estable (efectivo) tiene garantizada la inestabilidad en el empleo, pues puede ser despedido con indemnización en cualquier momento. Bastan los ejemplos mencionados, para que al observador que carece de conocimientos jurídicos, la lectura del artículo 94 CP le pueda impresionar, prima facie, como una formulación normativa confusa, antitética, contradictoria, dudosa, porque aparentemente ese texto expresaría dos proposiciones opuestas o contrarias. Es cierto que el articulo 94 CP contiene dos normas jurídicas, pero no es cierto que ellas sean antitéticas, confusas, dudosas o contradictorias. El método jurídico es la llave que permite hacer la luz en la oscuridad. El método jurídico permite al jurista partir del texto normativo a la interpretación, luego a la sistematización, para concluir finalmente en la aplicación de la norma a los casos corrientes de la vida.

19.1 Texto normativo En relación al texto, una constitución escrita supone que el órgano constituyente utiliza un lenguaje compartido con los órganos constituidos y con el pueblo. Las palabras no valen por su expresión literal o fonética sino por su contenido. “Para una teoría es necesario distinguir las normas de las formulaciones normativas: las formulaciones normativas son entidades lingüísticas, oraciones que expresan normas, en tanto las normas son el sentido o significado expresado por tales oraciones”49. Sin embargo, para otra concepción, “las normas no son significados de oraciones sino oraciones con un significado: las normas no son los significados asociados a ciertas expresiones lingüísticas, sino las expresiones lingüísticas más un significado definido y constante”50. Para cualquiera de estas teorías, ya no es correcto hablar de interpretación de una norma, pues solamente las formulaciones normativas, “textos”, “artículos”, “disposiciones” o “prescripciones” pueden ser interpretados; el producto o resultado de cada interpretación es una norma. Sin necesidad de recurrir a una reforma constitucional se produce también su cambio, mediante la “mutación constitucional”. Dice Mendonca: “En la mutación constitucional se produce un cambio constitucional sin que quede actualizada la transformación en el documento constitucional: el texto de la Constitución permanece intacto, pero varía el significado que se le atribuye, el código desde el que se lo lee, el modelo con el que se describe e interpreta; en otras palabras, la norma que se considera expresada en él”.51 Muchas palabras de textos jurídicos son imprecisas, ambiguas o pecan de vaguedad. De ahí la necesidad de la interpretación.

Mendonca, D, o.c. p. 46. Mendonca, D, o.c. p. 46. 51 Mendonca, D. o.c. p.51-57. 49

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19.2 Interpretación La necesidad de interpretación de un texto constitucional es algo casi normal y corriente, y siempre conveniente, pero dentro de los límites admitidos por la ciencia jurídica. Se trata de una cuestión importante, polémica y tendenciosa52. Detectar el significado o los significados de una expresión conduce a: descubrir el significado que le acuerda un grupo hablante o un sector de él, o descubrir el significado que efectivamente pretendió asignar a la expresión su emisor. Aún conociendo por las investigaciones de la ontología del lenguaje, que el significado de las palabras son convencionales; es decir, son asignados o estipulados en cada sociedad, y varían con el correr del tiempo. “Pero, una vez que han sido dados nombres a las cosas, es más conveniente guiarse en el proceso de comunicación por aquellos nombres ya asignados. Existen, pues, significados correctos en relación con determinadas convenciones, obviamente no inmutables”53. En el caso de la primera proposición del art. 94 CP: referida a estabilidad laboral, se entiende en el derecho laboral paraguayo que es “el derecho constitucional del trabajador estable a permanecer en el empleo hasta cuando quiera y pueda hacerlo, dentro de los límites establecidos por la ley”. Se trata de una definición estipulativa”54. A su vez, la segunda proposición del art. 94 CP: referida a indemnización por despido injustificado, se entiende en el Derecho laboral paraguayo como “el derecho del trabajador efectivo a percibir dicho beneficio en caso de terminación del contrato de trabajo por decisión unilateral del empleador, y en los demás casos establecidos por la ley”.

Aplicando los criterios interpretativos aportados por Daniel Mendonca, la palabra estabilidad o la frase “derecho a la estabilidad”, en el artículo 94 constitucional, con la definición estipulada, difícilmente puede ser atacada por ambigüedad, vaguedad, indeterminación, anomalía o alteración. Esta definición técnica de la estabilidad es el resultado de una investigación exhaustiva del contenido normativo del artículo 94 constitucional, que garantiza un derecho fundamental del trabajador estable, definido y delimitado por el legislador constituido. Pero, además, esa definición se confirma contrastándola con el otro derecho fundamental reconocido en la segunda parte del artículo 94 CP, que es el derecho a la indemnización por despido injustificado, que corresponde al trabajador efectivo, que es quien no goza del derecho a la estabilidad mencionado en la primera parte de ese texto constitucional. De no aceptarse la tesis sostenida en este estudio, se concluirá inexorablemente en una interpretación absurda, ilógica e incongruente del artículo 94 CP. Como sería, por ejemplo, sostener que en este texto existe una sola norma, según la cual la estabilidad sería un derecho del trabajador a permanecer en el empleo mientras el empleador no lo despida; pero que puede despedirlo, abonándole la indemnización correspondiente. De ello resulta que el texto constitucional consagraría como “derecho fundamental” del trabajador una facultad sin contenido especifico, pues no es razonable pretender que la indemnización garantiza la estabilidad en el empleo, cuando ocurre precisamente todo lo contrario; la indemnización garantiza la inestabilidad del trabajador, pues se deja en poder del empleador la decisión de terminar el vínculo contractual cuando le plazca, con la sola obligación de indemnizar. Sin duda, sería una interpretación absurda.

Mendonca, D, o.c. p. 62 Mendonca, D, o.c. p.74 54 Mendonca, D., o.c. p 74-77 52

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También es una argumentación no razonable (ilógica), porque contradice directamente los fines (bienes y valores) jurídicos que el constituyente se impuso preservar y garantizar en el texto del artículo 94, mediante dos normas con contenido diferente: 1) la estabilidad en el empleo como derecho del trabajador con una antigüedad de diez años en el mismo empleo; 2) las indemnizaciones para el trabajador con antigüedad menor a diez años injustamente despedido. El supuesto de hecho previsto en la primera proposición del artículo 94 CT es “cumplir (o haber cumplido) diez años de servicios ininterrumpidos con el mismo empleador”; la consecuencia de derecho en ese caso es la “adquisición de la estabilidad en el empleo”. El trabajador estable no puede ser despedido; es más: al empleador de un trabajador con estabilidad (especifica) se le prohíbe hacerlo, pues el articulo 95 CT prescribe que el trabajador que hubiese adquirido estabilidad, y a quien se imputan los hechos previstos en la Ley como causales de despido, quedará suspendido en el empleo durante la substanciación del juicio, y sólo podrá decidirse la terminación del contrato luego de comprobarse la imputación ante el Juez del Trabajo. Esta vía procesal que impide el despido55 del trabajador estable, y que solamente autoriza al juez laboral a decidir en una sentencia la continuación o no del vínculo con el trabajador suspendido, es la garantía a la que se refiere el artículo 94 CP para proteger el derecho a la estabilidad. La omisión del procedimiento legal configura un despido nulo, con los efectos previstos en el artículo 96 CT. Por su parte, al trabajador efectivo o inestable, despedido injustamente, se le garantiza el cobro de indemnizaciones, conforme a la segunda proposición del artículo 94 CP. Una tesis contraria a la sostenida, resulta incongruente en relación con los antecedentes

Si la estabilidad permitiera el despido injustiﬁcado del trabajador, ¿cómo se garantiza la permanencia en el empleo reconocido como un derecho fundamental del trabajador con antigüedad de diez años con el mismo empleador? Si la estabilidad sólo concediese derecho a indemnizaciones de montos superiores a los que corresponde al trabajador efectivo, ¿para qué previamente queda suspendido el contrato?, ¿para qué se requiere un proceso judicial y para qué se exige que sea el juez quien decida la desvinculación de ese trabajador? Por otra parte, si a pesar de la estabilidad, el empleador puede sustituir por su exclusiva voluntad, la reinstalación del trabajador ordenada por el juez, por el pago de indemnizaciones, ¿para qué exigir al estado su intervención mediante el juez del trabajo, y para qué obligar al empleador y al trabajador a participar en un proceso judicial que dura años, e implica gastos y molestias a las partes y al órgano judicial? Con la tesis “anti estabilidad” se perjudica al trabajador y se beneﬁcia al empleador, porque éste sabe que recién después de mucho tiem-

Despido es la terminación del contrato por voluntad unilateral del empleador. ENERO 2010

históricos de la estabilidad laboral en el derecho positivo paraguayo, y conduce a la existencia de antinomias en el texto del artículo 94 CP.

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po, será obligado a pagar la doble o triple indemnización, si no acepta la reinstalación del trabajador. En síntesis, ocurrirá en la práctica que el trabajador “estable”, optará por aceptar las indemnizaciones cuando es despedido arbitrariamente, o sin ninguna causa, antes que promover un juicio sobre nulidad de despido, cobro de salarios caídos y reintegro al empleo, como establece el articulo 96 CT. 19.3 Sistematización En el caso de la estabilidad, el proceso de sistematización permite afirmar que en el sistema normativo de Paraguay no existe ni incoherencia, ni lagunas, ni redundancia, que son consideradas defectos de un sistema, y que los juristas, cuando esos vicios existen, pueden corregir mediante los mecanismos de la ordenación, la integración y la reformulación. Para D. Mendonca existe incoherencia entre dos normas cuando éstas imputan efectos jurídicos incompatibles a las mismas circunstancias fácticas.56 La incoherencia también se da cuando ambas normas se refieren a la misma hipótesis o supuesto factico, y ellas establecen soluciones incompatibles para esos casos. En el caso del artículo 94 constitucional existen dos normas, pero no se da incoherencia, porque el supuesto de hecho de la estabilidad (especifica), en la primera norma es que el trabajador haya adquirido la antigüedad de diez años, mientras que el supuesto de hecho para reclamar indemnización por despido injustificado, previsto en la segunda norma, es que se trate de un trabajador efectivo; es decir, que su antigüedad sea menor a diez años en el mismo empleo. Las soluciones dadas por ambas normas no son incompatibles entre sí, sino complementarias; en efecto, el trabajador estable no puede ser despedido, y si lo fuere, ese despido será nulo; la consecuencia de dere-

Tampoco existe incompletitud o laguna en el texto del artículo 94 constitucional, ni en la delimitación ni en la limitación infra constitucional. La primera norma regula la situación jurídica del trabajador que adquiere la estabilidad al cumplir diez años de antigüedad; la segunda norma regula la situación jurídica del trabajador que aún no ha completado la antigüedad de diez años, pero ha superado el periodo de prueba. Cada caso tiene asignado un efecto jurídico diferente, que está claramente delimitado y limitado en el ordenamiento normativo constitucional e infra constitucional. Finalmente, tampoco se observa redundancia en el artículo 94 constitucional57. La primera norma tiene asignado un efecto jurídico propio, que es diferente al efecto asignado por la segunda norma; cada efecto de derecho corresponde o está previsto para circunstancias fácticas (supuestos de hecho) que son a su vez diferentes en ambos casos. Por tanto, no existe redundancia ni en el supuesto de hecho ni en el efecto de derecho.

20. Conclusiones 1.- El artículo 94 constitucional debe ser respetado en su inalterabilidad por todos los órganos del poder público, por los empleadores y por los trabajadores, en cuanto a los dos de-

Mendonca, D. o.c. p. 129. Mendonca, D., o.c. p.146. ENERO 2010

cho para el trabajador estable es la correlativa obligación patronal de darle trabajo, o de suspenderlo mientras no se pruebe judicialmente la existencia de una causa legal de terminación del contrato. Por su parte, la solución en el caso de la segunda norma es reconocer al trabajador efectivo injustamente despedido, el derecho a reclamar al empleador el pago de las indemnizaciones correspondientes. Si existen o no razones suﬁcientes para ese trato legal desigual, es un tema que escapa al objetivo de esta obra.

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rechos fundamentales que se reconocen al trabajador dependiente: a la estabilidad y a la indemnización por despido injustiﬁcado. La estabilidad otorga al trabajador una legítima y razonable expectativa a conservar su empleo, en la medida que cumpla sus obligaciones legales y contractuales, y no se den causas de terminación previstas en la ley. 2.- Será inconstitucional, por tanto, inaplicable, toda norma legal, administrativa o convencional, y nulo todo hecho o acto jurídico, que atente contra el derecho fundamental a la estabilidad del trabajador en el empleo, y contra el derecho fundamental a la indemnización en caso de despido arbitrario, incausado o injustiﬁcado del trabajador efectivo. 3.- Al control de constitucionalidad58 le corresponde comprobar si una norma, acto o hecho jurídico, se opone o contradice, o colisiona con, algunos de los dos derechos reconocidos en el artículo 94 CP, según el artículo 260 de la constitución. 4.- La sistematización de las normas relativas a los derechos a la estabilidad y a la indemnización, delimitados y limitados en el texto constitucional y en el código laboral, demuestra que no existe ni incoherencia, ni lagunas ni redundancia en ambas instituciones del derecho laboral paraguayo vigente.

Trabajo ganador en el concurso de ensayos convocado por el Centro de Estudios Constitucionales de Paraguay

“los juicios de constitucionalidad no son puro razonamiento lógico, confrontación de la norma y la situación por ella regida -el aspecto sociológico de realidad que pretende aprehender el deber ser, la normatividad- sino, a la postre, una valoración, una preferencia, una opción dominante entre las muchas que comprende el esquema de las leyes y demás actos jurídicos. La cuestión (en esos juicios) es ésta: entre la alternativa propuesta por la norma general o particular y las previstas en la Constitución hay correspondencia, reciprocidad, o es preciso imponer ésta o la otra por su mayor contenido de justicia. En ﬁn, la sentencia es una decisión valorativa anclada en la realidad y en la razón. No en el capricho del juez constitucional, quien solo debe aplicar la jerarquía constitucional de valores en ella establecida. Pero, siempre, desde el ángulo de la libertad y la igualdad. Se trata de moderar al poder, de controlarlo, para que no haga mal. No importa que sea poder público o poder privado. Todo el que tiene (detenta) está tentado a abusar de él. Luego hay que detenerlo. El derecho constitucional es su dique y el bastión de la desigualdad los seres humanos”. Luis Carlos Sáchica.”La Corte Constitucional y su Jurisdicción”, Ed. Tenis S.A., Bogotá, 1993, p. 9-10. ENERO 2010

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El puerto de Tarna, a 1.490 metros en la falda del pico del Abedular (1.813 m.), donde se encuentra la Fuente la Nalona, lugar de nacimiento del río Nalón.

ENERO 2010

Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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Graduados Sociales: ejemplo de tesón y esfuerzo en crear, desarrollar y consolidar una profesión

Sin embargo, como las leyes y las instituciones no surgen de la nada, sino que son consecuencia de la realidad histórica y social del tiempo en que van a ser aplicadas, conviene hacer un breve resumen de las circunstancias históricas que posibilitaron la promulgación de este Real Decreto y por ende el alumbramiento de nuestra profesión. Una vez situados en este contexto histórico, resulta casi chocante encontrar en la primera mitad de nuestro turbulento siglo XX un cúmulo de circunstancias tan favorables para la vida económica y el progreso y la paz social, a los cuales desde entonces nuestra profesión no ha dejado de contribuir. Dejando a un lado lo condenable de toda dictadura, que es la falta de libertades, de todos es conocida la ambiciosa política de obras públicas desarrollada por el Gobierno del general Primo de Rivera, y los importantes esfuerzos de su Gobierno por resolver los problemas laborales y sociales.

Baste citar la creación de las comisiones paritarias integradas por obreros y patronos y la colaboración con su régimen de destacados dirigentes sindicales, líderes políticos, incluso anarquistas y también cabezas visibles del PSOE, como Largo Caballero y otros, unidos todos ellos por su ansia de ir creando las condiciones necesarias para una profunda reforma de las condiciones de trabajo en España. Pues bien, en este contexto se produce la creación de la Escuela Social de Madrid, de la que deberían salir los profesionales, que no sólo con su cualiﬁcación técnica, sino también, lo que es igual de importante, con su sensibilidad social, irían creando las condiciones que harían posible la existencia de nuestra profesión tal como ahora la entendemos. Se ha dicho que la Justicia es el alma de las repúblicas, y con ella viven, se ilustran, se aumentan y conservan, del mismo modo que vienen a su ruina cuando prevalece la injusticia; y que la justicia es de absoluta necesidad en todo tiempo, en todo lugar y en todos los hombres. La justicia adquiere sus cotas más elevadas cuando se trata de la Justicia Social, y no hay profesión más excelsa que la de aquellos que colaboran a su aplicación. ENERO 2010

l 17 de agosto de 1925, por Real Decreto, se crea la Escuela Social de Madrid y ﬁja el plan de sus enseñanzas, fecha ésta que podemos considerar como el nacimiento de nuestra profesión.

José Luis García Bigoles Presidente de la Asociación Internacional de Expertos en Derecho de Trabajo “Profesor Alonso Olea” y de Laboral 2000

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El avance imparable de los conocimientos cientíﬁcos y de la técnica puestos al servicio del ser humano, ha venido generando una serie de tareas cualiﬁcadas, de profesiones especiales, con gran incidencia en la vida social, que pronto generó la necesidad de crear unos instrumentos jurídicos. Desde tiempo inmemorial, las relaciones de trabajo han estado sometidas, como dice Vázquez Bonone1 a fuertes tensiones, resultando difícil el mantenimiento de un equilibrio estable, con tendencia a quebrarse en cualquier momento, y es en este marco de relaciones donde se desenvuelve el quehacer profesional del graduado social empeñado en colaborar en una más recta y justa aplicación de la Justicia Social, ya sea en el plano de la colaboración y asesoramiento, ya en la representación de ías partes ante los órganos jurisdiccionales propios de la Justicia Social. Largo ha sido el camino recorrido por la profesión de Graduado Social, desde aquella lejana fecha del año 1925 (R.D. de 17 de agosto de 1925, «Gaceta» del 20). en que se creó la primera Escuela Social, viendo como, paso a paso, se han ido ampliando sus atribuciones profesionales en el aspecto socio-laboral, hasta llegar a ser hoy un colaborador muy estimable ante la jurisdicción social, en pie de igualdad con otras profesiones como la de Abogado o Procurador. Aún cuando ya en la Ley de Jurados Mixtos de 16 de julio de 1935, antecedentes de las Magistraturas de Trabajo, hoy Juzgados de lo Social, establecía que el cargo de vicepresidente de los Jurados Mixtos recaería en funcionarios que fuesen doctores o licenciados en Derecho, profesores de Escuelas Sociales, abogados con más de cinco años de ejercicio profesional o Graduados de las Escuelas Sociales, cuando efectivamente empieza a adquirir relevancia la profesión, es a raíz de la publicación del Decreto del 22 de diciembre de 1950 (B.O.E. 26-1-51), por el que se regula la gestión de los Gradua-

La Orden de 21 de mayo de 1956, por la que se aprueba el Reglamento de los Colegios Oficiales de Graduados Sociales, incluye ya. entre las competencias específicas que les competen, las de representación de las empresas, particulares y trabajadores ante los organismos de conciliación sindical. Un paso más lo constituye el Decreto de 4 de julio de 1958, por el que se aprueba el Texto Refundido de Procedimiento Laboral, en cuyo art. 120 y con referencia al procedimiento que puede iniciarse de oficio como consecuencia de las certificaciones de las Actas de la Inspección de Trabajo, acuerdos de las Delegaciones de Trabajo y Comunicaciones de la Inspección Técnica de Previsión Social, siempre que afecten a más de diez productores, la Magistratura, por medio de la Delegación Provincial de Sindicatos, podrá solicitar de los interesados que designen un representante con el que se entenderán las sucesivas diligencias, y este representante deberá ser necesariamente Abogado, Procurador o Graduado Social, representación

VÁZQUEZ BONOME. Antonio: «La responsabilidad profesional del Graduado Social». Les Nova, Valladolid, 1990. ENERO 2010

dos Sociales y se declara su obligatoria inscripción en el Colegio respectivo, exponiéndose en dicha norma que “la existencia de estos núcleos de Graduados Sociales, de una parte, y de otra, la complejidad indudable de nuestra avanzada legislación de trabajo y seguros sociales, aconseja utilizar al máximo la posible colaboración de aquellos elementos de los que sólo beneﬁcios tangibles cabe esperar, fundamentalmente en la gestión y asesoramiento de los problemas de índole social, bien realizada en favor de los profesionales, bien al servicio de empresas y entidades, siquiera sea sobre la base ineludible de constituir previamente órganos adecuados de colegiación y de reglamentar la actuación profesional de cuantos los integran”. En el art. 2º del mencionado Decreto, después de hacer concreta referencia a las funciones propias de la profesión, excluye expresamente su actuación ante los órganos jurisdiccionales.

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Esta equiparación a los Abogados y Procuradores, a efectos de representación, que el apartado f) del artículo. 1° del Reglamento de los Colegios Oficiales de Graduados Sociales de 22 de octubre de 1964 atribuía a sus colegiados, y que reproduce el Reglamento de 28 de agosto de 1970, no ha sido siempre todo lo pacífica que hubiera sido de desear, habiendo sido impugnada en vía contencioso administrativo la representación que se permitía ostentar a los Graduados Sociales ante las Magistraturas de Trabajo: “en los casos en que expresamente lo autoricen las leyes”, hasta que de manera definitiva el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de julio de 1978, declaró ajustado a derecho el cuestionado apartado f) del art. 1° del Reglamento mencionado. Aunque el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo de 13 de julio de 1980, continúa en su art. 134 permitiendo conceder la representación en los procedimientos de oficio que afecten a más de diez trabajadores, además de a un Abogado o Procurador, a un Graduado Social, en la práctica diaria, y en las desaparecidas Magistraturas de Trabajo, y, ahora, en los Juzgados de lo Social, los Graduados Sociales, acuden en representación de trabajadores o empresarios en igualdad de condiciones que los otros profesionales, sobre todo a partir de que el art. 440.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que “en los Procedimientos Laborales y de Seguridad Social la representación podrá ser ostentada por Graduado Social colegiado”. La historia normativa de los Graduados Sociales dice Miguel Rodríguez Pinero -la repre-

sentación por Graduado Social en el proceso de trabajo-. La Ley. Revista Jurídica n.° 11, junio 1992, es un caso emblemático del uso inteligente de los intersticios creados por la norma legal para encontrar un «nicho» en el mercado de las profesiones, no siempre a costa del de otras profesiones, al responder también a exigencias del sistema de empresas que no venían siendo cubiertas por otras profesiones. La Ley de Procedimiento Laboral Vigente desaparece, aprobada por Real Decreto Legislativo 521/1990, de 27 de abril, admite expresamente, en su art. 18, la posibilidad de comparecencia de las partes por medio de Graduado Social colegiado en un plano de igualdad con el Procurador y el Abogado, pudiendo conferirse la representación mediante poder otorgado por comparecencia ante Secretario Judicial o por escritura pública, suprimiéndose en este texto la constante referencia que tradicionalmente se venía haciendo a la posibilidad de su intervención en los procedimientos de oficio, y manteniéndose, por el contrario, la posible designación como representante común, cuando sean demandados más de diez trabajadores (art. 19). Como tanto el art. 18 como el 19, hacen referencia a la necesaria colegiación del Graduado Social para poder desempeñar las funciones representativas que se le reconocen, quizás no esté de más en este momento aludir, aunque sólo sea de pasada, a la Sentencia del Tribunal Constitucional, dictada al resolver un recurso de amparo, n.° 35/1993, de 8 de febrero, de la Sala 1ª, que, reafirmando la doctrina ya mantenida en Sentencias 123/1987 y 89/1989, dice que la colegiación obligatoria como requisito exigido por la Ley para el ejercicio de la profesión no constituye una vulneración del derecho y principio de libertad asociativa, activa o pasiva, así como que la obligación de inscribirse los profesionales en el Colegio, y someterse a su disciplina no supone una limitación injustificada, y menos una supresión del derecho garantizado en el art. 22 de la Constitución Española y reconocido en el art. 11 ENERO 2010

que les es igualmente reconocida, y en los mismos términos, en el Texto de Procedimiento Laboral que se aprueba por Decreto Social de 21 de abril de 1966, y en el Decreto de 17 de agosto de 1973, por el que se aprueba el Texto Articulado segundo de la Ley 24/172, de 21 de junio, de Financiación y Perfeccionamiento de la Acción Protectora de la Seguridad Social.

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del Convenio Europeo de Derechos Humanos, porque la adscripción obligatoria no impide en modo alguno que los profesionales colegiados puedan asociarse o sindicarse en defensa de sus intereses, ya que no puede aﬁrmarse fundadamente que exista incompatibilidad o contradicción constitucional interna entre los art. 22,28 y 36 de la Constitución Española, siendo así que dicha colegiación no impone límite o restricción al derecho a asociarse o sindicarse, participando en la función de organizaciones sindicales o aﬁliándose a las ya existentes. Para Montero Aroca en «Comentario de la Ley de Procedimiento Laboral» -Editorial Cívitas S.A. Madrid 1993- la insistencia de los artículos en la «colegiación» aparte de repetir lo que dice el art. 440.3 de la LOPJ, tiene la explicación en la falta de tradición (para los Abogados esa precisión no es necesaria, porque sólo es Abogado quien está colegiado, art. 10 del Estatuto R.D. 2.090/1992) y en que el título que se expide por las Escuelas de Relaciones Laborales es el de «Graduado Social», por lo que hay que distinguir entre título académico y ejercicio profesional.

gestión ante las Administraciones Públicas, que tiene su máxima expresión en la actuación ante los organismos propios de la Seguridad Social e instituciones dependientes del Ministerio de Trabajo; la organización de empresas y Jefatura de Personal, y a cuya función específica igualmente se refiere el mencionado Reglamento en cuanto les atribuye competencias de orden a la organización, control, asesoramiento o mando en orden a la admisión, clasificación, acoplamiento, instrucción y retribución de personal; y la de intervención en los procesos de trabajo al estar facultados para comparecer en nombre de las empresas, de los trabajadores y de los particulares, ante los organismos de conciliación así como representarles en los casos que expresamente lo autoricen las leyes ante los Juzgados de lo Social. De entre todas estas funciones, indudablemente la de mayor trascendencia e importancia, es la que hemos mencionado en último lugar, y a ella hemos de referirnos con cierto detenimiento.

De lo hasta aquí expuesto claramente se deduce, cómo el Graduado Social, en su calidad de técnico en relaciones laborales, como dice Vázquez Bonone. ha visto ampliado el campo de su actuación con nuevas funciones, sucesivamente más especializadas con el transcurso del tiempo, y así lo ha entendido el legislador, que ha ido enriqueciendo sus atribuciones profesionales en el aspecto socio-laboral, hasta completar el variado elenco de actividades que tiene asignadas actualmente.

En bello párrafo. De Vega Ruiz2 señala, cómo la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1930, ya decía de los Abogados que no son únicamente las personas que con el título de Licenciado o Doctor se dedican a defender en juicio, por escrito o de palabra, los intereses y las causas de los litigantes, sino que son los consejeros de la familia, los juzgadores de los derechos controvertidos, los investigadores de las ciencias histórico-jurídicas y filosóficas, así como los apóstoles de la ciencia jurídica que dirigen a la humanidad y hacen a ésta desfilar a través de los siglos. Este mismo criterio puede ser aplicado en la actualidad a los Graduados Sociales.

De entre todas las funciones que tiene asignadas hoy el Graduado Social, y en lo que a este trabajo interesa, podemos destacar: la de asesoramiento socio laboral a que hace concreta referencia el art. 1° b) del vigente Reglamento de los Colegiados Oﬁciales de Graduados Sociales; la de

Como dice Lorca Navarrete3, la actuación de los Graduados Sociales en los Juzgados y Tribunales del orden social, no es una cuestión pacíﬁca, puesto que se plantea el problema de si es una representación técnica o una representación por poder.

DE LA VEGA RUI2, José Augusto: «Graduados Sociales y Jurisdicción Laboral». La Ley. R, Jurídica n.° 3. 1983. LOCAR NAVARRETE, Antonio M.: «Introducción al Derecho Procesal». Tecnos, Madrid 1991. ENERO 2010

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Como se desprende el art. 21.3 de la Ley de Procedimiento Laboral, las partes tienen el derecho en el proceso de valerse en el acto del juicio de Graduado Social, y ello comporta, como afirma Alvarez Sacristán4, una situación procesal que no está delimitada, existiendo el conflicto entre la actuación del Abogado, como exclusiva y excluyente en los Tribunales y la otra de «técnica representativa» de los Graduados Sociales. De este problema se ha hecho eco Rodríguez Pinero5 al afirmar que en nuestro ordenamiento son funciones sustancialmente distintas, la del Abogado que actúa en el juicio al lado de la parte, y la que asiste y defiende formulando las correspondientes alegaciones fácticas y jurídicas, que defiende oralmente o por escrito, según el acto o momento procesal correspondiente (art. 436 LOPJ) y la del Procurador que en juicio actúa en lugar de la parte, como su representante, realizando o recibiendo en nombre e interés de ia parte los actos y decisiones procesales (art. 438.1 LOPJ), En el proceso de trabajo esta dualidad de funciones no es tan radical, dado que normalmente el Abogado actúa como representante de la parte. Al mismo tiempo el Graduado Social, aunque formalmente sólo sea un representante, ha venido realizando, como uso y práctica, funciones de postulación o patrocinio de la parte, situándose no sólo “en vez” de la parte, sino también “al lado” de la parte. La Ley de Procedimiento Laboral, en el art. 21 al regular la obligada advertencia a la contraparte en los casos en que la postulación procesal se vaya a efectuar por profesionales, incluye a la representación por Graduado Social como uno de los supuestos en que la advertencia es perceptiva, lo que resulta de evidente congruencia con la especial preparación que el ordenamiento jurídico le reconoce en materias laborales y de Seguridad Social.

El Tribunal Supremo -Sala de lo Social- en Auto de fecha 11 de abril de 1973, por el que se resolvía un recurso de queja, declaró correcta la intervención de un Graduado Social que interpuso un recurso de casación que no le había sido admitido por el Juzgado de Instancia, criterio que como apunta Vázquez Bonome6, tuvo consagración posteriormente por vía legislativa en la Ley de Procedimiento Laboral de 1973, que permitía que este recurso pudiera ser preparado por mediación de las partes o de su Abogado o representante. El camino abierto ha tenido su continuación en las leyes de procedimiento laboral posteriores, recogiendo esta posibilidad de anuncio, referente al recurso de Suplicación en el art. 191 de la vigente Ley de 27 de abril de 1990, y en su art. 205, referente al recurso de casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. El problema suscitado en su día en algunos órganos judiciales, respecto del lugar que debían ocupar los Graduados Sociales en las Salas de Audiencia durante la celebración de la vista en los juicios orales, solución que en la práctica diaria ya había sido adoptada por muchos Juzgados de lo Social fue deﬁnitivamente resuelto por el informe del Consejo General del Poder Judicial de 13 de mayo de 1987, en el que se dice que “en sus actuaciones de representación ante los órganos del orden jurisdiccional social, los Graduados Sociales colegiados que representen a alguna de las partes deben de colocarse en estrados, en los mismos términos que cuando la referida función es desempeñada por un Procurador”. El Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España aprobado por Real Decreto 2.046/1982, de 30 de julio, en su art. 36.1, establece que el Procurador gozará de los honores, preferencias y consideraciones reconocidos por la Ley a la profesión, particularmente en cuanto se reﬁere al asiento en estrados, señalándose en el art. 187 de la

ALVAREZ SACRISTÁN, Isidoro: «El juicio oral en el proceso laboral». Editorial Montecorvo. Madrid 1993. RODRÍGUEZ PINERO, trabajo citado. 6 VÁZQUEZ BONOME, Antonio: obra citada. 4

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LOPJ que en audiencia pública, reuniones del Tribunal y actos solemnes judiciales, los Procuradores se sentarán en estrados a la misma altura que los Jueces, Magistrados, Fiscales, etc. En la actualidad, y haciendo uso de la autorización otorgada por el Pleno del Consejo General el 15 de diciembre de 1992, el Presidente del Consejo Genera! de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de España ha reglamentado el traje profesional a usar por los Graduados Sociales en todos aquellos actos oficiales que lo requiera, acordándose la obligatoriedad de su uso, y que consistirá, si se trata de mujeres, en un traje negro, sobre blusa blanca, con zapatos negros y, en su caso, corbata o lazo negro y medias en consonancia; si se trata de varones, traje, corbata, calcetines y zapatos negros, sobre camisa blanca, además, en ambos casos, se llevará en la solapa izquierda el emblema profesional. En los mencionados actos, los Graduados Sociales, deberán usar el traje talar que será negro, con esclavina posterior que tendrá forma triangular, llevará vueltas delanteras y en las mangas y aquellas concluirán en un recorte en forma de cuello, que se prolongará hasta abajo, con una anchura de ocho centímetros; la esclavina y las vueltas delanteras y de las mangas irán ribeteadas con cordoncillo verde hoja, que es el color característico de los Graduados Sociales. Haciendo abstracción a que el uso de la toga que pretendemos como Graduados Sociales, en un plano de igualdad con los demás profesionales que intervienen en el proceso, se limita al orden jurisdiccional laboral, para cuya intervención estamos en posesión de la titulación correspondiente, acreditativa de la preparación jurídica suficiente para hacer valer los intereses y defender las pretensiones de nuestros repre-

sentados, no puede desconocerse que mediante Real Decreto 1.429/1990, de 26 de octubre7 se aprobaron las directrices generales propias del título de diplomado en Relaciones Laborales título universitario, de carácter oficial y válido en todo el Territorio Nacional, y que como dice Sempere Navarro8, a partir del curso académico 1994-1995, habrán desaparecido, como tales, los estudios de Graduado Social, y se cursará la carrera de Diplomado en Relaciones Laborales, que viene a ser como la nueva versión de la misma, en la que necesariamente se han de cursar determinadas materias que se denominan troncales y que reafirmarán, aún más, nuestra especial cualificación profesional en materia propia del orden jurisdiccional laboral. Otra cuestión que aún está por dilucidar de manera definitiva, es la relativa a si el Graduado Social, en su actuación ante el órgano jurisdiccional laboral, puede hacer uso del beneficio denominado “jura de cuentas” o procedimiento de “cuenta jurada”. Aunque legalmente el procedimiento de los arts. 8 y 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, queda reducido subjetivamente a los Procuradores y Abogados, otras disposiciones legales lo han ampliado a los Registradores de la Propiedad, Notarios y Secretarios de la Administración de Justicia, aunque a estos últimos les haya sido prácticamente vedado el beneficio, al haber quedado suprimida su retribución con participación arancelaria. Para Maulo Fernández9 parece evidente que si este beneficio, que no duda en calificar de privilegio procesal para los profesionales indicados, es defendible porque desarrollan su actividad frente a los Tribunales, con ellos están ligados y a su control disciplinario se encuentran sometidos, de tal suerte que hemos de considerarlos como coadyuvadores de la obra de la justicia, y son partícipes de algún beneficio, y por ello tam-

Publicado, junto con las directrices de otras 54 Titulaciones en el B.O.E. de 20 de noviembre de 1990. SEMPERE NAVARRO, Antonio V.: «El Nuevo Plan de Estudios de los Graduados Sociales». Revista Técnico Laboral. Consejo General de los Colegios Oﬁciales de Graduados Sociales de España n.0 49/91. 9 MAÍLLO FERNANDEZ, Tomás: «El Graduado Social y la Jura cíe Cuentas en el Procedimiento Laboral»; Boletín Informanvo del Colegio Oﬁcial de Graduados Sociales de Asturias n.°4, junio 1991. 7

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bién les alcanzan los deberes y responsabilidades que los extraños a la actividad jurisdiccional no soportan, nada impide, que dada la equiparación de los Graduados Sociales a los Letrados, en cuanto a su intervención el proceso laboral, puedan aquellos hacer uso del indicado beneﬁcio, si bien, como no puede ser de otra manera, únicamente respecto de las actuaciones judiciales, no por la tramitación de expedientes administrativos ante las Entidades Gestoras y demás organismos de la Seguridad Social, aunque estas actuaciones tengan un carácter prejudicial y de presupuesto procedimental. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia del 23-XII1993, recurso Suplicación no 40/93 declaró la competencia de la jurisdicción laboral para entender de la jura de cuentas de los Graduados Sociales desde el momento que el art. 440.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que en los procedimientos laborales y de Seguridad Social la representación podrá ser ostentada por Graduado Social colegiado y siguiendo el criterio mantenido en su día por el extinto Tribunal Central de Trabajo en sentencia de 7VII-86, que estableció la competencia del orden jurisdiccional laboral para conocer la jura de cuentas de letrado igual criterio hay que mantener respecto a los Graduados Sociales, y en cuanto al fondo del asunto de acuerdo con el art. 8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede la jura de cuentas en actuaciones llevadas a cabo en la vía jurisdiccional. No queremos eludir el tema, aunque sea de régimen interno, referente a “La venia”10. Si bien es cierto que el art. 6 del Reglamento de los Colegios Oﬁciales de Graduados Sociales, aprobado por Orden de 28 de agosto de 1970, establece que “cuando un Graduado Social, al encargarse de la dirección de cualquier asunto profesional o después de iniciado el mismo, tuviera conocimiento de que antes había entendido otro compañero, deberá guardar hacia éste la oportu-

El ingreso de España en la Comunidad Europea abre nuevas y amplias perspectivas al Graduado Social. En virtud de los arts. 17 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y 37 y 58 del Reglamento de Procedimiento, los Estados y las Instituciones de la Comunidad han de estar representados por un agente designado para cada asunto, el cual podría estar asistido por un asesor o un abogado, en tanto que las demás partes han de estar representadas por un abogado. Las partes sólo pueden actuar con la asistencia de un agente, asesor o abogado. Puede comparecer ante el Tribunal de Justicia cualquier abogado autorizado para ejercer en cualquiera de los Estados miembros, sin ningún requisito adicional. Se asimilan a los Abo-

Informe al Presidente del Consejo Superior del Letrado Asesor Sr. Jiménez. ENERO 2010

na consideración, informándole de su decisión y solicitándole la oportuna venia”, añadiéndole en dicho precepto, que el incumplimiento de este requisito podrá constituir motivo de corrección disciplinaria, tal prescripción reglamentaria no ha sido objeto de desarrollo, creándose en la práctica problemas de no siempre fácil solución. Quizás, y en tanto no se adopte decisión reglamentaria que clariﬁque y complete el precepto anterior transcrito, pudiera ser de aplicación, por la vía analógica que autoriza el art. 4 del Código Civil, las disposiciones contenidas en el art. 33 del Estatuto General de la Abogacía, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1982 que, en síntesis, establece que. tras prohibir a los Abogados encargarse de la dirección de un asunto profesional encomendado anteriormente a otro compañero sin haber obtenido la venia como regla de consideración puedan éstos asumir la defensa del cliente sin que acredite éste haber satisfecho los honorarios del compañero que antes le defendía, sin perjuicio de que, en caso de urgencia o por cualquier causa grave, el Decano autorice la intervención del nuevo letrado en el asunto de que se trate, y que el incumplimiento de las anteriores normas será motivo de corrección disciplinaria.

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gados los profesores nacionales de aquellos Estados miembros cuya legislación les reconozca el derecho de actuar ante los Tribunales. Finalmente, hay que destacar que, en virtud del art. 104.2 del Reglamento de Procedimiento, en las cuestiones prejudiciales, el Tribunal tendrán en cuenta las normas de procedimiento sobre representación y comparecencia de las partes del litigio principal aplicables ante los órganos jurisdiccionales nacionales que les hayan planteado. Para Rodríguez Iglesias11, en estos procesos, las partes pueden ser asistidas por personas que no tengan la condición de abogado, si éstas pueden intervenir en el litigio principal, así como actuar directamente sin ningún tipo de representación si pueden hacerlo ante el órgano jurisdiccional que haya planteado la cuestión prejudicial. A los agentes, asesores y abogados que actúan ante el Tribunal les corresponde una serie de derechos y obligaciones recogidas en los arts. 32 a 36 del Reglamento de Procedimiento. Para Molina del Pozo12 estos derechos y obligaciones son extensibles a los profesores que gocen del derecho a litigar ante el Tribunal, es decir, aquellos profesores que sean súbditos de los Estados miembros cuya legislación les reconozca esta posibilidad. En conclusión, parece evidente que si el Graduado Social está facultado para intervenir ante los órganos de la jurisdicción social, representando a la parte y compareciendo en los pleitos propios de ese especializado orden jurisdiccional, nada obsta para que pueda intervenir ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad con las mismas facultades que el ordenamiento jurídico procesal español le reconoce.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad ha llegado incluso en el caso 39/1975, Coenen contra Sociaal Economische Raad, citado por Plender y Pérez Santos13, a afirmar que una persona lega, no jurista, podía defender ante el mismo un recurso prejudicial formulado para intervenir aún sin abogado ni representante. Las atribuciones o funciones de los Graduados Sociales se han visto reforzadas en virtud de la modificación operada en el Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, estableciéndose expresamente, en el modificado art. 76 del Estatuto de los Trabajadores, la posibilidad de ser designados arbitros en las reclamaciones en materia electoral para el nombramiento de representantes de los trabajadores, juntamente con licenciados en Derecho y otros titulados equivalentes. El nombramiento de estos árbitros se hace por cinco años, con posibilidad de renovación. “En los procedimientos laborales y de Seguridad Social la representación podrá ser ostentada por Graduado Social colegiado, al que serán de aplicación las obligaciones inherentes a su función, de acuerdo con lo dispuesto en su ordenamiento jurídico profesional y en el presente título, y especialmente lo dispuesto en los artículos 187, 437.2 y 442 de la presente Ley”. Estos artículos hacen mención, entre otros aspectos, al uso de la toga, aplicación del régimen disciplinario, y mantenimiento del secreto profesional. Gracias a la brillantísima labor desarrollada por el Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de España, y muy especial-

RODRÍGUEZ IGLESIAS, Gil Carlos: «El Derecho Comunitario Europeo y su aplicación judicial». Editorial Civitas, 1993. 12 MOLINA D8L POZO, Carlos Francisco: «Manual de Derecho de la Comunidad Europea». Editorial Tri-vium. Madrid 1990. 13 PLEDER RICHARD Y PÉREZ SANTOS. José: «Introducción al Derecho Comunilario Europeo*. Editorial Cívitas, Madrid, 1984. ENERO 2010

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Nuestro agradecimiento a cuantos nos han apoyado, y muy especialmente a D. Miguel Roca I Yunyent, tan sensible siempre a los problemas de los Graduados Sociales y cuyo apoyo, una vez más, resultó decisivo. Una vez finalizado esta trabajo tras muchos años de lucha en el Boletín Oficial del Estado del 4 de noviembre de 2009, se ha publicado que la reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, que los Graduados Sociales pueden anunciar, formalizar e interponer el Recurso de Suplicación. Lógicamente y aunque este es un gran logro por el que veníamos luchando durante muchí-

simos años, los Graduados Sociales somos tan inquietos que no nos vamos a parar ahí y desde ya vamos a tratar de que el Turno de Oficio se implante a nuestro colectivo y que podamos defender en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, o por lo menos en aquellas materias que antes eran propias de la Jurisdicción Social y que han sido arrebatadas a esta Jurisdicción y trasvasadas a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Como bien ha manifestado nuestro presidente, el gran luchador por dignificar la profesión de Graduado Social, D. Francisco Javier San Martín Rodríguez, en el número 18 de la Revista del Consejo General de Graduados Sociales “el objetivo de los Graduados Sociales no es simplemente el recurso de suplicación, nuestros objetivos van más allá, y se enmarcan el palabras que significan: evolución, adaptación y profesionalización” con las que yo me muestro completamente de acuerdo.

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mente por su Presidente, así como por el Presidente del Colegio Oﬁcial de Graduados Sociales de Barcelona, fue posible este importantísimo logro, votado casi por unanimidad por todos los grupos políticos presentes en el Cámara.

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Funciones de los Graduados Sociales ORDEN de 28 de agosto de 1970 («B. O.E.» del 24 de octubre) por la que se aprueba el Reglamento de los Colegios Oﬁciales de Graduados Sociales

Por consiguiente, corresponde a los Colegiados en ejercicio desempeñar, entre otras, las siguientes funciones: a) Intervenir profesionalmente, estudiando y emitiendo dictámenes e informes, en cuantas cuestiones sociales y laborales les sean sometidos, Asesorar, representar, formalizar documentos y gestionar en nombre de Organismos, Entidades, Empresas, trabajadores y particulares, en materia social, laboral, de Seguridad Social, empleo y migraciones. b) Realizar, cuando fueran nombrados colaboradores del Ministerio de Trabajo u otros Organismos, en la forma regulada por el artículo 6° del texto articulado de

la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, funciones relativas a las técnicas de investigación social, cooperando en las encuestas, estudios y dictámenes que, sobre materias sociológicas, pudieran encomendárseles. c) Desempeñar en Organismos Oficiales, Entidades y Empresas, con carácter permanente o transitorio, las funciones o cargos de carácter técnico social y laboral, tales como organización, control, asesoramiento o mando, en orden a la admisión, clasificación, acoplamiento, instrucción y retribución del personal; regímenes de trabajo, descanso, seguridad, economatos y comedores, indumentaría, previsión social, esparcimiento del personal y en general, sobre aplicación de la legislación social, sirviendo así, bien a la eficacia de las obras y actividades encaminadas a fortalecer las relaciones de la convivencia de cuantos participan en la Empresa y de aquellas obras destinadas a mejorar los métodos de trabajo y las condiciones de vida del trabajador y su familia. Dejando a salvo las competencias específicas que en materia de Seguridad e Higiene tienen atribuidas reglamentariamente los Cuerpos especializados en ello. ENERO 2010

Artículo 1°. A los Graduados Sociales, en su condición de técnicos en materias sociales y laborales, les corresponden las funciones de estudio, asesoramiento, representación y gestión, sin necesidad de apoderamiento especial, en los casos permitidos por la Ley de Procedimiento Administrativo, en todos cuantos asuntos laborales y sociales les fueran encomendados por o ante el Estado, Entidades Paraestatales, Corporaciones Locales, la Seguridad Social, la Organización Sindical, Entidades, Empresas y particulares.

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e) Verificar, sin menoscabo de las facultades inspectoras e interventoras de la Administración, mediante certificación o visado, los padrones, declaraciones, liquidaciones y demás documentos que hayan de formalizar las Empresas y los trabajadores a efectos de lo establecido en la legislación laboral y de Seguridad Social. f) Comparecer en nombre de las Empresas, de los trabajadores y de los particulares, ante los Organismos sindicales de conciliación, así como representarles en los casos que expresamente lo autoricen las Leyes, ante las Magistraturas de Trabajo. g) Ejercer función docente en las Escuelas Sociales, Seminarios de Estudios Sociales y en otros centros oficiales y particulares, así como en Empresas y sus Centros de Trabajo y Enseñanza Profesional, de disciplinas sociales y laborales.

clase de beneﬁcios económicos otorgados por la legislación socio-laboral, seguridad social, empleo y migraciones. I) Aceptar la designación de oﬁcio para todos aquellos cometidos que le son atribuidos al Graduado Social por el presente Reglamento. Dicha designación la realizará el respectivo Colegio por riguroso turno, establecido por la Junta de Gobierno. II) Cualesquiera otras funciones técnicas propias o exclusivas de su título análogas a las comprendidas en este artículo, así como las que le asignen las disposiciones legales vigentes o futuras.

h) También competerá a los Graduados Sociales las funciones técnicas en orden al estudio y formación de presupuestos familiares, niveles de empleo análisis de movimientos migratorios, niveles de ingresos personales y familiares, informes en convenios colectivos de trabajo, etc., así como cualquier otra intervención relacionada con los fenómenos sociológicos y de signiﬁcación laboral. i) Intervenir, cuando sea requerido para ello, como asesor laboral en los convenios colectivos sindicales, así como en las comisiones mixtas establecidas en los mismos. j) Actuar como Perito en materia social y laboral ante los Tribunales de Justicia, cuando fuese requerido para ello.

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k) Ejercer la Habilitación de las Empresas, trabajadores, sus familiares o derechohabientes, en orden a la percepción de toda

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Primera playa de la costa de Castropol, la playa de Peñarronda presenta un relativamente profundo y amplio arenal.

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Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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Entrevista

Ricardo Gabaldón Gabaldón Presidente del Colegio de Graduados Sociales de Valencia

“Tenemos un papel crucial”

También es importante mantener, y mejorar si cabe, la oferta formativa del Colegio de Valencia. En este sentido la consolidación de las Jornadas Valencianas de Relaciones Laborales nos parece un paso fundamental. Este año 2009 se verán reforzadas por la colaboración del Consejo General del Poder Judicial. Y seguimos teniendo el apoyo de la Universidad de Valencia, con la que seguimos intensiﬁcando nuestra relación. Además de ello seguiremos apostando por las nuevas tecnologías, mejorando y actualizando los servicios que facilita el Colegio desde su portal web. ENERO 2010

Terminas tu mandato como presidente del Colegio Valenciano y nuestras noticias son que te vuelves a presentar, ¿cuáles son tus tres primeros objetivos, si te eligen presidente? Nos hemos marcado muchos objetivos. Aún siendo mucho lo conseguido hasta el momento, siempre hay más trabajo por hacer. Es necesario seguir consolidando nuestras relaciones con las Instituciones Valencianas y la Administración Pública para alcanzar más acuerdos de colaboración que redunden en el beneﬁcio de los Graduados Sociales de Valencia.

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Hay otras gestiones importantes de las que, estoy convencido, fructificarán a corto plazo, ahora es necesario mantener la discreción oportuna para que culminen con éxito. En definitiva, se trata de conseguir que el Colegio continúe siendo para los compañeros un punto de referencia y apoyo en el desarrollo de la profesión. Valencia y Madrid, a nivel de colegios, siempre han tenido buena sintonía, recordemos a Blanca Bertomeu. Actualmente ¿qué relación existe?, ¿qué cosas está haciendo Madrid que te parecen interesantes para la profesión? La relación entre los Presidentes y miembros de Junta es de total cordialidad. Los colegios de Madrid y de Valencia son dos grandes Colegios que deben de cooperar y apoyarse mutuamente en beneficio de sus colegiados. Siempre que podemos así lo hacemos. De hecho, cuando Madrid firmó el acuerdo para la creación de las oficinas judiciales, enseguida lo puso a nuestra disposición para ver cómo lo podíamos enfocar desde Valencia. Asimismo, cuando el Colegio de Valencia firmó el Acuerdo de colaboración con la Conselleria de Justicia y Administraciones Públicas, nos pusimos de inmediato a la disposición del Colegio de Madrid para ver cómo se podría implantar allí. ¿Y cómo tienes previsto abordar la cuestión de las Oficinas Judiciales en tu Comunidad? Se trata de un proyecto muy importante en el que ya estamos trabajando para su posible implantación en la Comunidad Valenciana. Es de gran calado y su implantación no está exenta de dificultades y diferentes sensibilidades que

salvar, pero confío en que podamos llegar a un acuerdo lo antes posible para su implantación.

Si se ponen los medios pertinentes, se podrá superar la crisis y, para ello, hay que contar irremediablemente, si quieren tener éxito, con el asesoramiento de los verdaderos especialistas en las relaciones laborales: los Graduados Sociales En la Comunidad Valenciana estamos llevando el asunto con la discreción que merece, y pensando que puede ser un proyecto en el que colaboren, junto con el Colegio de Graduados Sociales de Valencia, más de una Conselleria. Vosotros fuisteis los primeros que implantasteis, desde el Colegio, el Sistema Red. Ya ha pasado tiempo como para hacer balance. ¿Se han cumplido las expectativas que inicialmente teníais? La Junta de Gobierno y los colegiados de Valencia en general, nos hemos sentido siempre muy orgullosos del Servicio Informático del Colegio. Se implantó en el año 1997, en los albores de Internet y en el inicio de las Tecnologías de la Información y Comunicación. Se ponía en servicio, también entonces, el Sistema Red. Con el Sistema Red nacía una nueva obligación para los colegiados y nosotros disponíamos ya de una gran infraestructura informática, que habíamos logrado a base de ayudas económicas, y de dos técnicos informáticos en plantilla. Conseguimos ser Red de Valor Añadido homologada por la Comisión de Mercado de Telecomunicaciones y competir con Telefónica, Fonocom y otros. De hecho somos el único Colegio Profesional homologado por este organismo ministerial hasta la actualidad. ENERO 2010

Todo ello dando continuidad a la política de gestión económica y contención del gasto que venimos llevando a cabo. En estos momentos, gracias a la labor del departamento administrativo, contable y de tesorería del Colegio, estaríamos en condiciones de pagar íntegramente la hipoteca de nuestra sede.

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Cuando entraste, otro de tus proyectos era estrechar lazos con las Universidades, crear puentes para que los recién licenciados puedan beneﬁciarse de los servicios del Colegio. ¿Cómo ha ido este proyecto? Como te decía antes, creo ﬁrmemente que ahora estamos más cerca que nunca de la Universidad. No sólo de la Institución en sí misma, sino de los alumnos, nuestros futuros colegiados. Las Facultades de Ciencias Sociales y Derecho forman parte, desde hace 2 años, del Comité organizador de las Jornadas Valencianas de Relaciones Laborales que realiza el Colegio y que están teniendo una gran respuesta por parte de los colegiados y de los estudiantes. Anualmente nos invitan en la Facultad para impartir dos cursos. Uno de ellos informa de las salidas profesionales. Se trata de orientar a los futuros compañeros sobre su profesión y las posibilidades de desarrollo. Se imparte a los estudiantes de primer y último curso. También impartimos un curso más práctico que versa sobre el Sistema Red, Delta y Contrata. De esta manera acercamos a los alumnos a las aplicaciones informáticas utilizadas en el día a día de la profesión. Realmente tenéis una oferta formativa muy fuerte y varias publicaciones. ¿Cómo se consigue todo esto? Gracias al gran esfuerzo del personal de nuestro Colegio. Además del Gerente, que dedica una parte importante de su tiempo a estos temas, contamos con una persona dedicada exclusivamente a toda la labor administrativa que este trabajo supone. Quiero destacar también la gran colaboración que recibimos de los diferentes organismos de la Administración, tanto Autonómica como Estatal, y sobre todo la gran respuesta que recibimos de nuestros colegiados.

Mi recomendación para los demás Colegios: hay que estar al día, innovar y, sobre todo, conocer las necesidades, presentes y futuras, de los Graduados Sociales Sabemos que el nivel informático de tu Colegio es extraordinario ¿qué aconsejarías a Madrid en este sentido? Ciertamente hemos conseguido ser uno de los Colegios Profesionales más avanzado en lo que se reﬁere a nuevas tecnologías. Esto se ha logrado gracias a la contratación de personal altamente cualiﬁcado, y a una fuerte inversión, tanto en software como en hardware. Además hay que mantener al día todos los servicios que se ofrecen por Internet, y esto requiere involucrar prácticamente a la totalidad de los empleados del Colegio. La Junta de Gobierno del Colegio es muy sensible a cualquier indicación y mejora que se nos traslada por los colegiados y empleados, y estamos permanentemente involucrados para que se lleven a cabo. El continuo avance de la sociedad de la información, nos ha impulsado a acometer nuevos proyectos que hacen que siempre estemos al día, adelantándonos incluso a las necesidades del colectivo. Por lo tanto, en esto se basa mi recomendación, tanto para el Colegio de Madrid como para los demás colegios, hay que estar al día, innovar y, sobre todo, conocer las necesidades, presentes y futuras, de los Graduados Sociales. ¿Cómo se está viviendo la crisis en los despachos valencianos? ¿Y qué les dirías a los graduados sociales que están empezando ahora mismo su andadura? ENERO 2010

Todo esto supone una gran satisfacción porque supone servir y ser útil para nuestros colegiados.

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Es cierto que la coyuntura económica determina la naturaleza de los servicios que prestamos a nuestros clientes. En este sentido, ahora, nuestra atención es requerida para resolver los contratos de trabajo; solicitar aplazamientos de pago de las cotizaciones de la Seguridad Social; estudiar y presentar Expedientes de Regulación de Empleo; deﬁnir estrategias para concretar acciones conjuntas con las Secciones Sindicales y Comités de Empresa, que les permitan diseñar nuevas políticas en las relaciones laborales y posibilite superar el momento económico que vivimos.

Colegio de Valencia, respecto a cuál debía ser mi proceder profesional como Graduado Social, sus palabras no pudieron ser más sabias y afortunadas: “No te preocupes de cobrar la minuta ni de buscar clientes a cualquier precio, limítate a estudiar los asuntos y hacer bien el trabajo que te encomienden tus clientes. El prestigio, los clientes y las minutas lo traerá el tiempo...”

El tejido económico valenciano está nutrido de emprendedores que son conscientes de las diﬁcultades del momento presente. Empiezan a ser conscientes de que su principal activo son sus recursos humanos El tejido económico valenciano está nutrido de emprendedores que son conscientes de las diﬁcultades del momento presente. Empiezan a ser conscientes de que el principal activo con el que cuentan las empresas son sus recursos humanos, y que en el siglo XXI no se deben adoptar decisiones precipitadas y meramente legalistas para salir de la crisis económica actual. Entienden que si se ponen los medios pertinentes y se consensúan con los representantes de los trabajadores las soluciones adecuadas, se podrá superar la crisis y, para ello, deben contar irremediablemente, si quieren tener éxito, con e asesoramiento de los verdaderos especialistas en las relaciones laborales, que noson otros que los Graduados Sociales.

Y, sobre todo, que amen la profesión, que miren el escudo colegial que llevamos y lean las palabras que lleva impresas, “Justicia Social” y que esas dos palabras vayan unidas siempre a su profesión. Que en el desarrollo diario de su trabajo, llenen de verdadero contenido esas palabras. De un contenido pleno y real, en aras a conseguir una mayor y mejor justicia. Publicado originalmente en el nº 58, correspondiente a febrero de 2009 de la revista El Gradudado, del Colegio Oﬁcial de Graduados Sociales de Madrid

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Siempre he referido a los compañeros que empiezan, el consejo que recibí cuándo yo empezaba. En una ocasión que pedí consejo a un compañero veterano, recién incorporado al

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Entrevista

José Manuel Fernández García Director General de Justicia del Gobierno del Principado de Asturias

“Debe valorarse que la creación de nuevos jueces requiere un periodo de selección y formación”

¿Cree que el incremento de un 17% de la plantilla judicial de Jueces será suficiente para desarrollar una Justicia moderna y eficaz? No deberíamos quedarnos en el mero porcentaje. Debe valorarse que la creación de nuevos Jueces, al igual que la de Secretarios Judiciales o Fiscales, no es inmediata, sino que requiere un periodo previo de selección y su posterior formación específica. Esa cifra servirá, desde luego, para mejorar la ratio juez/habitante, pero no significa, en absoluto, que después de este crecimiento excepcional, no siga aumentando el número de jueces. ¿Para cuándo la puesta en funcionamiento de la nueva Oficina Judicial?

A finales de este año se aprobarán las reformas procesales pendientes en el Congreso, y con toda probabilidad antes de fin de año estarán publicadas. Eso significa que, una vez superada la “vacatio legis”, empezará el despliegue de la oficina judicial, posiblemente a mediados del próximo año. El Plan de Modernización prevé que el despliegue finalice en el segundo semestre de 2012. ¿No cree que el año 2012 queda peligrosamente lejos para que todos los Juzgados estén interconectados, máxime ante la alarma social que determinados delitos han producido en los dos últimos años? Ya se han adoptado medidas y se siguen haciendo los trabajos necesarios para evitar los posibles problemas a los que se alude. Cuando hablamos del año 2012, nos referimos a la interoperabilidad de los distintos sistemas que coexisten en todo el territorio nacional. También en este caso se han comenzado los trabajos con la reciente suscripción entre el Ministerio y el Consejo General del Poder Judicial del Convenio EJIS. ¿Un Poder Judicial sólo para Cataluña y un Consejo del Poder Judicial autonómico catalán que contempla el Estatut no crearían graves conflictos y la aspiración a esos mismos objetivos de todas o algunas de las autonomías restantes? ENERO 2010

¿Qué le parecen las cifras del llamado “plan estratégico” respecto de las cuales el Ministro de Justicia pretende incrementar un 48% en el período 2010 -2012. Me parece que la cifra de 600 millones adicionales a su presupuesto que el Ministerio de Justicia ha puesto encima de la mesa con el Plan de Modernización, y que ya tienen concreción en el presupuesto del Estado ahora en tramitación, supone, además de un esfuerzo económico considerable, máxime en la situación económica en que nos encontramos, una apuesta clara del Ministerio por la tan solicitada “Modernización”.

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Hablando de Cataluña, he leído recientemente en la prensa nacional que en dicha comunidad se aplicará a partir de enero la castración química a los agresores sexuales reincidentes. ¿Le parece eﬁcaz esta medida? La medida, que no es una pena, es reversible y va dirigida exclusivamente a los internos que voluntariamente lo soliciten, no es una novedad, pues ya se aplica en otros países como Bélgica, Suiza, Suecia y Gran Bretaña en los que se han obtenido buenos resultados. De todos modos los fármacos inhibidores sexuales no pueden garantizar que desaparezca del todo el riesgo de reincidencia de los agresores sexuales. La Juez Decana de Oviedo advierte del riesgo de colapso en los Juzgados si no se ponen medios rápidamente. ¿Cree que con los actuales Juzgados se puede desatascar la Justicia asturiana?

En la Justicia existe una situación que no es nueva, sino que ya viene de muy atrás y de la que todos los implicados somos conscientes. La solución a un problema que viene de lejos no suele ser sencilla, y en el caso de la justicia aún menos, y va a requerir no solo un notable esfuerzo económico sino también la implicación positiva de todos los que de uno u oto modo tenemos relación con la Justicia. Precisamente, a través de medidas como el Plan de Modernización, lo que se pretende es solucionar de modo realista y evitar en el futuro los problemas ahora existentes. Lo que no siempre se puede pretender es que un largo problema tenga una solución inmediata. Así, del mismo modo que no se producen Jueces de forma automática, tampoco se modifica una aplicación de gestión judicial o se hace un edificio judicial de un día para otro. Hablando de colapsos. ¿Cómo está Asturias en relación con el resto de Juzgados en España? Asturias se encuentra por encima de la media en cuanto a funcionamiento, pendencia de asuntos y asuntos resueltos. Así lo ponen de manifiesto las últimas estadísticas del CGPJ, en especial las del año 2007. Hay que tener

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No es ese el contenido del Estatuto, pues ni el Consejo de Garantías Estatutarias es un Tribunal Constitucional, ni el Consejo de Justicia de Cataluña una suerte de Consejo General del Poder Judicial a la catalana. De todos modos, ambas ﬁguras serán objeto de examen por el Tribunal Constitucional, y habrá que estar a lo que diga sobre las mismas.

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¿No le parece que el fallo del Tribunal Constitucional sobre el Estatut se está alargando demasiado, creando preocupación y desconcierto en las Asociaciones de Jueces? Me parece que no se produce desconcierto alguno en la judicatura, cuyos miembros son perfectamente conocedores de los tiempos de resolución del Tribunal Constitucional. De haber desconcierto, se producirá en otros ámbitos. La racionalización en la gestión de los efectivos y los espacios donde se constituyen los Juzgados y Tribunales, ¿no cree que exigen una sede única en Oviedo, que vive la trashumancia por la ciudad? El Principado apuesta por una sede única en Oviedo, en realidad por dos, pues se considera necesario el mantenimiento del TSJ en su ubicación actual. Esta apuesta viene avalada por el Acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno con respecto a un futuro ediﬁcio judicial en la parcela de “El Vasco”.

¿Por qué un nuevo Palacio de Justicia en Gijón, cuando el anterior se ha levantado apenas hace una década? En Gijón existe el mismo problema de dispersión que en Oviedo, y las mismas disfunciones, y, con ello, la necesidad de un único edificio. Esta necesidad se agudiza, además, con el funcionamiento futuro de la Nueva Oficina Judicial. ¿Estamos ante una asignatura pendiente de la Justicia cuando las encuestas a los ciudadanos revelan su falta de confianza en la misma? Es cierta esa falta de confianza, pero también lo es que desde las tres partes implicadas: Gobierno del Estado, Comunidades Autónomas y Consejo General del Poder Judicial se están tomando medidas adecuadas para la mejora de la gestión de este servicio público esencial. Precisamente será la opinión de los ciudadanos la que dictamine, con una mejor valoración de la justicia, la efectividad de esas medidas. ¿Qué medidas adoptará para dinamizar nuestra Justicia y, en su caso, para evitar la judicialización de aquellos asuntos que deberían dilucidarse en otras sedes?

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en cuenta que en el año 2008 la huelga no ha afectado a todas las Comunidades Autónomas y las estadísticas son menos representativas de la situación real.

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Transcurridos ya varios años desde el traspaso de competencias, ¿podemos decir que hemos alcanzado la madurez en la gestión de la Justicia en Asturias? El traspaso de las competencias en materia de personal se ha producido este año, y la gestión de la nómina del personal de la Administración de Justicia no se ha empezado a realizar por el Principado de Asturias hasta el mes de julio, tal como resultaba de uno de los acuerdos complementarios del Decreto de transferencia. Llevamos, por tanto, escaso tiempo de gestión, a pesar de que los medios materiales se traspasaron en el año 2007. Es difícil, por ello, valorar si hemos alcanzado esa “madurez”. No obstante, hemos avanzado muchísimo en la mejora de los medios materiales, como demuestran el comienzo de las obras de nuevos edificios judiciales (Instituto de Medicina Legal, Palacio de Justicia de Gijón, sedes de Villaviciosa y Pravia,), la solución alcanzada para el futuro Palacio de Justicia en Oviedo, la renovación del parque informático de los órganos judiciales o la mejora en redes de comunicación o en servidores. ¿Teme una nueva huelga de Jueces o cree que se alcanzará un acuerdo negociando? Creo y deseo que no se produzca la huelga. ¿Qué nos dice del Turno de Oficio cuya gestión esta generando tanta controversia en otros lugares de nuestra geografía regional? En el turno de oficio el Principado de Asturias ha efectuado un notable esfuerzo económico con el nuevo Decreto vigente en la materia, que ha incrementado en más de un 30% las cuantías que se venían percibiendo por los Letrados. Esta normativa, que entró en vigor en

2008, no justifica, a nuestro juicio, nuevas reclamaciones dinerarias. Hay otro tema que me sorprende mucho y es el siguiente: sólo hay Juzgados de lo Social en Oviedo, Gijón, Avilés y Mieres, y hay núcleos de población relativamente grandes que están a unos ochenta, cien kilómetros del centro de Asturias; Llanes por un lado y Vegadeo por otro. ¿Se ha planteado la creación de nuevos Juzgados que cubran mejor el territorio? De momento, no. No se nos ha puesto de manifiesto esa necesidad, seguramente por la propia realidad de nuestro territorio y la concentración en el área central de Asturias de centros productivos. ¿Qué valoración hace tras su permanencia en el cargo de la Justicia asturiana? Aún no llega al año la permanencia en el puesto, pero la valoración es positiva. Desde su punto de vista, ¿cuáles son las mayores carencias que tiene nuestra estructura judicial?. Por el contrario, ¿cuáles las mayores ventajas? La carencias creo que ya las hemos visto en las preguntas contestadas hasta ahora. Por lo que se refiere a las ventajas, aparte de reiterar la buena posición en que se encuentra la Justicia en Asturias en relación con el resto del Estado, creo que nos favorece a la hora de la gestión nuestro volumen de órganos judiciales, su concentración en el área central y la profesionalidad del personal de los distintos cuerpos de la Administración de Justicia en Asturias. ¿Considera suficiente el nivel de financiación de la Justicia en Asturias? En los últimos años, se ha hecho un esfuerzo considerable que, esperamos tenga continuación en los próximos años, pese a la crisis económica. ¿Se ajusta el número de funcionarios a las necesidades de la Justicia asturiana? ENERO 2010

Pocas medidas en este sentido se pueden adoptar por el Principado de Asturias si tenemos en cuenta en donde recaen las potestades legislativas. Si que se prevén en el Plan de modernización, recientemente aprobado por el Consejo de Ministros, algunas medidas en este sentido.

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¿Cómo valora la oportunidad y el enclave del nuevo Palacio de Justicia de Oviedo? En ambos casos el juicio ha de ser positivo. Si su disposición es posible en los tiempos previstos respondería a las necesidades que nos va a plantear la Nueva Oﬁcina Judicial en Oviedo y solucionaría las disfunciones actualmente existentes derivadas de la dispersión de sedes. Por otro lado, su ubicación, céntrica y próxima a la sede del Tribunal Superior de Justicia, favorecerá el trabajo tanto de los propios órganos judiciales como de los distintos operadores jurídicos. ¿Está el Principado en condiciones de garantizar ﬁnanciación para la aplicación de las nuevas leyes que afectarán a la organización y funcionamiento de la Justicia?

Como ya he dicho, durante estos tres últimos años se ha venido realizando un enorme esfuerzo presupuestario en medios materiales, especialmente con la construcción de sedes y la mejora de las estructuras informáticas. El presupuesto elaborado para el próximo año por la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad continúa en la misma línea, de forma coincidente con los planteamientos del recientemente aprobado Plan de Modernización. ¿Cómo valora la Jurisdicción Social asturiana? La valoración ha de ser totalmente positiva, pese al incremento del volumen de litigios que se ha producido en los últimos meses, mantiene unas más que aceptables cifras de resolución y pendencia de asuntos. ¿Qué opina del colectivo de laboralistas, en especial de los Graduados Sociales y sus relaciones con la Justicia? También en este caso el juicio es positivo, tanto por la profesionalidad del colectivo como por las excelentes relaciones que mantenemos con su Colegio Profesional.

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En principio si. No obstante el incremento del volumen de asuntos en algunos órdenes jurisdiccionales requiere el incremento de órganos y funcionarios, que habrá de ser progresivo. Estas necesidades nos obligan también a recurrir frecuentemente al refuerzo de órganos judiciales.

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Entorno y acantilado del cabo de Peñas, con 119 metros de altura, que constituyen el punto más septentrional de la costa asturiana y lugar perfecto para conseguir las 41 millas de alcance de su faro.

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Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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La inspección de trabajo y seguridad social, entre el efecto de los cambios externos y la necesidad de cambios internos

Para una actuación administrativa en el ámbito laboral como la de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, estos cambios institucionales y jurídicos deben haber dejado su huella, al igual que los cambios en la regulación laboral, que sitúan el empleo como objetivo preferente, y que tienen su última expresión en el término ﬂexiguridad. La Inspección es un operador jurídico de las normas sociales, desarrolla su actividad en el campo de las relaciones laborales, y es también un órgano administrativo, implicado en la transformación de las Administraciones Públicas por el Estado de las Autonomías.

1. Una visión general de los cambios Rodríguez-Piñero señala que los cambios en el sistema jurídico-político y en el sistema socioeconómico, son los que más han trastocado la intervención administrativa en las relaciones

laborales, y han supuesto nuevos retos y desafíos a la Inspección. Así, hace referencia a cómo la evolución del Derecho del Trabajo ha supuesto un retroceso de la intervención administrativa, un nuevo objetivo prioritario, el empleo, y una intervención administrativa más abierta a considerar la operatividad de la empresa en el mercado de trabajo. En paralelo, se ha producido una reducción del papel de la legislación en favor de la autonomía colectiva, y un fortalecimiento de los poderes empresariales, condicionados en su ejercicio a la consulta o al acuerdo de la representación de los trabajadores, al margen de la Autoridad Laboral. Estos enfoques afectan a los objetivos de la Inspección, la cual, aun continuando su función de control de normas, debe acompañarla de mecanismos de difusión de la normativa, con actuaciones de recomendación y requerimiento. Junto a ello, habrá que valorar un nuevo papel de tutela de los sectores débiles del mercado de trabajo (condiciones de trabajo en las pequeñas empresas trabajo precario,...), y temas concretos como el acoso sexual y moral, la discriminación, o la problemática de la inmigración. Y Respecto de las competencias laborales de las Comunidades Autónomas, RodríguezPiñero pone de relieve los delicados equilibrios que requiere la concepción única e integral del Sistema de Inspección. ENERO 2010

os años de transformación de la regulación laboral que se iniciaron con las crisis del empleo posteriores a 1973 y continuaron por el impacto del cambio tecnológico y la globalización, fueron también para España años de consolidación del sistema democrático, con su lógica proyección en las relaciones laborales, en el Estado de Bienestar y en el desarrollo del Estado de las Autonomías.

Francisco González de Lena Ex-Secretario General del Ministerio de Trabajo e Inmigración Inspector de Trabajo y Seguridad Social

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Un ejemplo concreto de reducción de la intervención administrativa sería la supresión de las autorizaciones en movilidad geográfica o modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con lo que desaparecen informes como el de la Inspección. En los procedimientos de regulación de empleo, la autorización administrativa desaparece en los despidos que no alcanzan el umbral del despido colectivo o en las empresas sometidas a procedimientos concursales, aunque la Ley prevé un informe de la Autoridad Laboral al Juez que podría, a su vez, generar una solicitud de informe a la Inspección por aquélla. En los despidos colectivos se mantiene la autorización administrativa, y persiste el informe de la Inspección, aunque se reduce su discrecionalidad al subrayarse que este informe se refiere a las causas exclusivamente alegadas por el empresario, y no a otros aspectos que puedan valorarse en el expediente. De estos cambios legales no se deduce una reducción significativa de la actividad inspectora. Por el contrario, la evolución de la regulación, orientada a la flexiguridad, ha aportado un cierto reforzamiento de la actividad inspectora, que se podría relacionar con la seguridad como segundo término de conformación de este concepto. Cada reforma del Estatuto de los Trabajadores ha venido acompañada de nuevos tipos infractores o de la reformulación de las conductas incluibles en ellos. Se está produciendo un incremento cuantitativo y cualitativo de la actividad inspectora respecto de los usos abusivos de la flexibilidad empresarial, de la que serían ejemplos la vigilancia de los usos fraudulentos de la contratación temporal o de las contratas, así como la expansión de los sujetos de infracciones en la externalización de la actividad productiva, al unirse a la tradicional responsabilidad soli-

daria entre principal y contratista, las que se derivan de la normativa especíﬁca del sector de la construcción, incluyendo, por ejemplo, a los promotores. El desarrollo de las políticas activas de empleo, con uno de sus mecanismos típicos, el apoyo con fondos públicos de las contrataciones realizadas por los empresarios, también produce una extensión de las responsabilidades, consistente en sanciones accesorias de pérdida de las ayudas ya percibidas o potencialmente percibibles. La expansión de la normativa de prevención de riesgos laborales desde 1995 se ha traducido en expansión de la actividad inspectora, medida en datos estadísticos y expresada en la ampliación de los tipos infractores, así como en una considerable presencia en medios de comunicación y en los Acuerdos Sociales. También en este caso la ampliación de la acción inspectora se traduce en ampliación de los sujetos responsables, al incluir a sujetos no titulares de la relación laboral, como los promotores, los servicios de prevención, las entidades formativas o los entes homologadores. La LPRL aporta igualmente un cambio en las técnicas de actuación de la Inspección al establecer para los supuestos de constatación de infracciones, además de la apertura del procedimiento sancionador, el requerimiento para la adopción de medidas preventivas, dirigido a la cesación de los riesgos que la infracción produjo. Además, la ampliación de la acción inspectora rompe uno de sus límites tradicionales, el de las relaciones laborales, al incluir la vigilancia del cumplimiento de la normativa preventiva por las Administraciones Públicas respecto de los funcionarios. Hay también un cambio en las técnicas de actuación tradicionales, basadas en la dinámica comprobación de la infracción-propuesta de sanción, porque el resultado ﬁnal no es la sanción económica, si no el requerimiento para la adopción de medidas. ENERO 2010

2. Las nuevas orientaciones de la normativa laboral

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El marco jurídico de las relaciones laborales en España proporciona una fuerte capacidad reguladora al convenio colectivo, y en la práctica se ha producido un importante desarrollo en número de convenios y cobertura de los mismos, aunque no siempre con un pleno aprovechamiento efectivo de esta capacidad reguladora. En el plano jurídico esto no ha afectado a la Inspección porque la regulación convencional, concretamente las cláusulas normativas, es objeto de su vigilancia. Este control del cumplimiento del convenio parece una secuela de su carácter normativo, pero no hay que olvidar que los convenios, junto a su fase de elaboración, tienen también las de administración de lo pactado, y por ello, cuanto más intenso sea el papel de las Comisiones Paritarias, más posibilidades habrá de que éstas ocupen espacios de vigilancia, reduciendo el papel de la Inspección. Pero no es problemática la compatibilidad de la acción inspectora con una actuación más intensa de las comisiones paritarias. No es forzoso que la comprobación de infracciones por la Inspección se traduzca en procedimientos sancionadores, si no, por ejemplo, en una intervención más directa de la Comisión Paritaria para solventar la situación que se ha traducido en una posible infracción. En este sentido, la Inspección utilizaría sus características de capacidad de comprobación, con una visión imparcial y dotada de rigor técnicojurídico, mientras que la Comisión Paritaria potenciaría la capacidad de gestión colectiva de las relaciones laborales, por ejemplo, con técnicas de mediación. Otra manifestación especíﬁca de la competencia normativa de los agentes sociales serían los procedimientos autónomos de solución de conﬂictos. Valdés Dal Re pone de relieve el desarrollo de estos procedimientos y considera que los Acuerdos en esta materia, ni cierran el paso a la inclusión de los inspectores en las listas de mediadores, ni impulsan su concurso,

y que los inconvenientes de posibles interferencias entre intervención inspectora y actuación mediadora pueden quedar neutralizados porque la intervención de la Inspección queda sujeta al acuerdo de las partes. En todo caso, Valdés estima que la experiencia convencional ha llevado a cabo una reordenación de la intervención de la Inspección en los conﬂictos, reinstalando sus funciones en el campo de la prevención de éstos mediante la asistencia técnica a trabajadores y empresarios. Pero más allá del impacto en la Inspección de los cambios en la regulación, parece indudable que en un sistema de relaciones laborales basado en una distribución de funciones entre los agentes de este sistema, un mayor desarrollo del papel de uno de ellos ha de repercutir en los papeles de los demás. Pero esta repercusión no debe verse tanto en términos cuantitativos, de sumas que se compensan con restas, en juegos de suma cero, si no cualitativos, referidos a las técnicas concretas con las que se actúa. No es discutible la necesidad de una actuación pública de vigilancia del cumplimiento de las normas, entre otras razones porque así lo demandan los agentes sociales cuando hacen uso de su autonomía colectiva. Pero no es forzado hablar de control de cumplimiento de normas cuando nos referimos a las facultades de vigilancia de los representantes de los trabajadores. De esta acción representativa se puede derivar, tanto el inicio de la acción inspectora por medio de la denuncia, como la creación en el seno de la empresa de una dinámica de corrección de eventuales transgresiones. En función de las características de este control por los representantes de los trabajadores, la actuación de la Inspección podrá verse tanto reducida como incrementada y, en todo caso, esta actuación ya no podrá ser igual que si esta actividad representativa no existiese. Pero es forzoso señalar que esta acción representativa no se produce de manera uniforme en el conjunto de empresas o respecto de todos los trabajadores. Factores como la implantación sindical, el taENERO 2010

3. El desarrollo de la autonomía colectiva

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4. Inspección y Jurisdicción Social En el espacio institucional, la Inspección concurre con la Jurisdicción Social en la intervención pública para la correcta aplicación del Derecho Social. Esto no es algo nuevo de estos años, aunque sí guarda una cierta relación con el modelo constitucional de división de poderes. Para que esta concurrencia no se traduzca en colisión, sino en cooperación, es necesario delimitar los respectivos campos de actuación. Y la funcionalidad del sistema exige también vías de comunicación entre ambas instituciones. Una fórmula tradicional es la que expresa el principio “non bis in idem”, que neutraliza la actividad administrativa cuando se abre la vía penal. Y aquí habría que recordar la especiﬁcidad de la actividad inspectora, como actividad previa al procedimiento administrativo, ya que la plena aplicación del “non bis in idem” no se produce en la actividad de comprobación, sino en el procedimiento administrativo, ajeno ya a la actividad inspectora. Esta primera manifestación de las relaciones entre Inspección y Jurisdicción se hace particularmente visible en el terreno de la prevención de riesgos laborales. El Protocolo Marco de colaboración entre el Consejo General del Poder Judicial, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Trabajo y la Fiscalía General del Estado para la investigación de los delitos contra la vida, la salud y la integridad física de los trabajadores, es un instrumento jurídico/organizativo que se orienta a la doble ﬁnalidad de evitar concurrencia y facilitar cooperación. La pluralidad de sujetos institucionales que lo han suscrito da idea de la diversidad de sujetos que pueden concurrir

en el cumplimiento de la normativa preventiva, y también de la complejidad de las relaciones que para esta tarea pueden establecerse. Otra fórmula jurídica que expresa concurrencia y busca cooperación son los procedimientos de oﬁcio, desde el más tradicional del acta de infracción con estimación de perjuicios económicos, hasta los que se crearon de manera más sistemática con la Ley de Procedimiento Laboral, y que se han ido incrementando, con el último ejemplo de los derivados de la Ley de Igualdad. Estos procedimientos son una fórmula jurídicamente limpia de acotar el campo administrativo y el judicial, combinando la constatación de hechos, acompañada de una primera valoración jurídica, propia de la Inspección, con la potestad jurisdiccional de interpretación del Ordenamiento. Y estos procedimientos ponen una vez más de relieve que la actividad propia de la Inspección, aun siendo ésta un órgano administrativo, no tiene por qué derivar en todo caso hacia procedimientos administrativos, reforzando el perﬁl de la Inspección como servicio público con actividad proyectable en el terreno de distintos operadores jurídicos.

5. Los cambios en la Administración Laboral En la Administración Laboral el fenómeno más evidente producido en los últimos años ha sido la práctica desaparición de la estructura periférica del Ministerio de referencia tradicional de la Inspección, el Ministerio de Trabajo. Y ello no se debe a la reducción del intervencionismo administrativo, si no a la sustitución de esta actividad territorial del Ministerio por la Administración Laboral de las Comunidades Autónomas. La Inspección, aun permaneciendo orgánicamente vinculada al Ministerio de Trabajo, ha perdido su vinculación funcional con éste, en la mitad de su actividad: la laboral. Respecto de la otra mitad, la de Seguridad Social, la Administración que la gestiona no se ha visto afecENERO 2010

maño de las empresas o las propias modalidades contractuales inﬂuyen en esta intensidad. y esto lleva a un impacto desigual de la acción representativa de los trabajadores, siendo también desigual el efecto de la misma sobre la actividad de la Inspección.

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El desarrollo de la Administración de la Seguridad Social se reﬂeja en el porcentaje de actividad inspectora destinado al control de altas y recaudación, en la ampliación de funcionarios del Sistema, a través del Cuerpo de Subinspectores, y en la especialización de Inspectores. El incremento en complejidad de la Administración de la Seguridad Social, unida al desarrollo y soﬁsticación de los procedimientos

recaudatorios, ha llevado a un complejo y variable reparto de tareas entre la Inspección y los órganos recaudatorios de la Seguridad Social, en función de las características de la deuda objeto de reclamación. Por otro lado, el análisis del control de ingresos y gastos de la Seguridad Social muestra las conexiones entre el ámbito laboral y el de la Seguridad Social, en torno al empleo. Un aspecto de las políticas pasivas de empleo es el de las prestaciones por desempleo, residenciadas en el campo de la acción protectora del Sistema de Seguridad Social, y que pueden generar actividad inspectora, respecto de la recaudación de cuotas y respecto del correcto comportamiento de los beneﬁciarios de las prestaciones. Además, la conexión se produce porque una parte considerable del apoyo público a la contratación, la reducción de cargas de cotización, puede suponer para la actividad inspectora, que lo que comienza como conducta infractora en materia de empleo, puede derivar en liquidaciones de cuotas, y como responsabilidad accesoria, la pérdida de ayudas vigentes o el no acceso a las futuras.

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tada por la nueva distribución territorial de las competencias y ha adquirido un papel social y económico creciente, por los temas de los que se ocupa, aspectos básicos del Estado de Bienestar, y por su peso en las cuentas públicas, en términos de gasto y de gestión recaudatoria. Esto se ha traducido en el desarrollo de una importante maquinaria administrativa, en despliegue territorial de efectivos y en volumen presupuestario. Esta importancia presupuestaria lleva a la importancia del control de que los ingresos se produzcan regularmente y de que los gastos sean los jurídicamente correctos, un terreno en el que resulta importante la actuación de control de la Inspección.

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Tanto la experiencia práctica de funcionamiento del Sistema de Inspección como la consolidación institucional de las nuevas Administraciones Autonómicas, han puesto de relieve las dificultades para mantener una separación tan tajante entre la organización administrativa y la actividad inspectora. Así se fueron abriendo paso fórmulas de entrada de las CCAA en aspectos organizativos de la Inspección, con participación conjunta de la AGE y las Administraciones Autonómicas en la planificación de la actividad inspectora, e incluso, con lo que podría ser un esbozo de administración consorciada, con las Jefaturas Territoriales designadas conjuntamente por la AGE y cada una de las Administraciones Autonómicas. Y también se llegó a fórmulas legales que abrían la posibilidad de que la dependencia orgánica también se produjera respecto de las CCAA. Los Estatutos de Autonomía de segunda generación aparecidos a partir de 2006 optan por la dependencia orgánica respecto de la Comunidad Autónoma en la de los Inspectores que desarrollen funciones en el ámbito de las competencias materiales de aquélla. Pero tan significativo como este cambio lo es la consagración en el nivel estatutario de la cooperación entre Administraciones para el desarrollo eficaz de la función inspectora. Esta idea de eficacia tiene su último fundamento en la conexión entre te-

mas laborales y de Seguridad Social, y tiene su expresión funcional en que en la actividad inspectora se pueden dar múltiples supuestos en los que no cabe aislar aspectos laborales de los de Seguridad Social. La eﬁcacia de la acción inspectora se vería resentida por una actuación parcelada o concurrente de una pluralidad de inspectores derivada del sólo dato de su adscripción orgánica. Fórmulas de cooperación, que pueden llegar a sistemas de gestión consorciada entre AGE y CC.AA., superarían la cada vez más hueca distinción entre dependencia orgánica y funcional, al ser una fórmula de gestión eﬁciente de los recursos del Sistema, y un instrumento organizativo coherente con las conexiones entre ámbito laboral y de Seguridad Social. Por otro lado, las peculiaridades de la actividad inspectora, relacionadas con su actividad no plenamente integrada en los procedimientos administrativos, se ajustan perfectamente a fórmulas organizativas de este tipo.

6. Los efectos de los cambios en la actividad inspectora Las transformaciones de la regulación laboral, que pueden relacionarse con la noción de flexiguridad, no parecen producir, al menos en el terreno jurídico formal, un efecto importante para la Inspección. En todo caso, este impacto sería ambivalente. El efecto reductor de la actividad inspectora es escaso y, por el contrario, los nuevos desarrollos de la normativa preventiva, el interés de los interlocutores sociales por evitar los usos indebidos de la flexibilidad y el interés de las Administraciones por el control de los fondos públicos, llevan a incrementar la actividad inspectora. El desarrollo de la autonomía colectiva tampoco ha reducido el terreno jurídico de la actividad inspectora, e incluso lo ha reafirmado en terrenos que a priori podrían ser discutibles, como el control del cumplimiento de los convenios. Pero de hecho, el desarrollo de la autoENERO 2010

La distinción entre Seguridad Social y laboral marca también la división competencial entre Administración del Estado y Administración de las Comunidades Autónomas. El desarrollo de la Constitución Española y los Estatutos de Autonomía tuvo para la Inspección una primera traducción basada en la distinción entre dependencia orgánica, exclusiva de la AGE, y dependencia funcional respecto de esta Administración o de las Autonómicas. Y esta distinción muestra una especialidad de la Inspección, el no tratarse de una actividad o estructura administrativa inserta en un solo ámbito organizativo.

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La concurrencia de la actividad inspectora con la jurisdiccional, aun no siendo un fenómeno nuevo, sí ha planteado nuevas cuestiones, por ejemplo, por las demandas sociales de mayor eficacia en la aplicación de las normas preventivas por el conjunto de operadores jurídicos. Existen fórmulas de cooperación en la planificación de la actividad y de conexión en el desarrollo de los procedimientos que pueden evitar colisiones y disfunciones. En el terreno de la organización administrativa, el desarrollo de las competencias de ejecución de la legislación laboral ha tenido un fuerte impacto en la adscripción de los funcionarios del Sistema de Inspección. Se trata de un proceso no concluido, aunque se ha avanzado en sistemas de cooperación que serán la clave de desarrollos futuros en los que las fórmulas de gestión consorciada entre AGE y Comunidades Autónomas parecen inevitables. Esta inevitabilidad es resultado de valoraciones en el terreno de la eficiencia en la gestión de los recursos del Sistema, y también resultado de las conexiones entre los distintos ámbitos de las materias sociales, que llevan a la necesidad de coherencia en las actuaciones administrativas sobre ellos. Entre estos factores con incidencia en la actividad inspectora, unos cobran más impor-

tancia que otros, pero la imagen de conjunto es de cambio en el entorno sociolaboral y político administrativo, al que la Inspección debe ser sensible. La Inspección es un elemento de un sistema, el de aplicación de las normas laborales y la gestión de la Seguridad Social, que es complejo por la diversidad de materias que lo componen y de sujetos e Instituciones que en él conﬂuyen. Esta complejidad genera entrecruzamientos, en el terreno jurídico, en el de la dinámica de las relaciones laborales e incluso en el de la relación entre Poderes del Estado y Administraciones o poderes políticos dentro del Estado. No es exagerado hablar de que la Inspección se encuentra en una encrucijada, en el doble sentido de encontrarse en el cruce con los caminos de otros sujetos e instituciones que actúan en los terrenos en que también ella actúa y de encontrarse en una situación en la que puede que tengan que tomarse decisiones críticas respecto de su orientación futura. Para tomar estas decisiones es importante tener presentes las peculiaridades de su actuación y de su organización, que apartan a la Inspección de las técnicas de actuación o de las modalidades organizativas tradicionales o más usuales. Se trataría fundamentalmente de las características que identiﬁcarían a la Inspección como una especie de empresa de servicios, que puede actuar para una pluralidad de Administraciones, que puede cooperar con la Jurisdicción, e incluso interactuar con los interlocutores sociales, y que puede hacer todo ello con una variedad de técnicas. Y en todo caso, habría que tener presente la conexión entre las distintas materias sociales, que pivota fundamentalmente sobre el desarrollo de las relaciones laborales. Es una conexión que demanda coherencia en las distintas actuaciones públicas que sobre estas materias se produzcan, y para ello puede ser un elemento básico una actividad como la de la Inspección que, precisamente, se proyecta sobre este conjunto de materias. ENERO 2010

nomía colectiva, si no reducciones, sí produce modiﬁcaciones en el modo de actuar de la Inspección. En los ámbitos laborales en los que los representantes de los trabajadores aumentan su participación, el espacio de actuación de la Inspección se ve reducido. Pero la especialización de la Inspección en la actividad de comprobación, no resolutiva, favorecería una interacción ﬂexible con los agentes sociales que llevaría a relaciones de complementariedad más que de sustitución. Por otro lado, la mayor presencia de los interlocutores sociales en la elaboración y gestión de las normas lleva a que éstos deseen participar en la ordenación de la actividad inspectora.

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Regulación de empleo y competencia del orden social

También es notorio que la materia de regulación de empleo constituye uno de los ámbitos más conflictivos de la concurrencia de competencias del orden contencioso-administrativo y laboral. Se ha pasado por distintas conclusiones, propiciadas tanto por los dispares criterios mantenidos por la Sala de lo Social como por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, como por las soluciones, no siempre coincidentes, propiciadas por la antes mencionada Sala Especial de Conflictos de Competencia. Sin embargo, a efectos competenciales, lo determinante es la pretensión ejercitada, o sea, la actividad jurídica que se demanda del Poder Judicial para resolver el conflicto jurídico invocado como legitimador.

Por eso, cuando una demanda afirma combatir el despido de su autor, pero éste no prueba ni siquiera la existencia de vínculo laboral con el demandado, el conocimiento jurisdiccional se limita a comprobar que es así y se abstiene de emitir un juicio de fondo, declarando la incompetencia objetiva o de Jurisdicción (art. 9.1 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) y absolviendo en la instancia. Sin embargo, cuando la relación laboral existe y también su extinción, y el trabajador demanda contra ella alegando que constituye un despido improcedente o nulo, la verificación jurisdiccional no se vierte ya sobre todos estos datos objetivos y no litigiosos, que delimitan la competencia por razón de la materia [arts. 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 2 a) de la Ley de Procedimiento Laboral], sino sobre el título invocado por el demandante. Y, a tal efecto, basta la simple invocación del derecho subjetivo porque, si se comprueba su ineficacia, aunque ésta radique en la absoluta inexistencia de título jurídico, la respuesta judicial resulta obligada y ya no puede eludirse el juicio (art. 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). La absolución habrá de ser entonces libre. Por infundada o absurda que pueda parecer una demanda, si exhibe un objeto netamente laboral, como el despido, y se instala en el marco fáctico de una relación laboral verdadera extinENERO 2010

s patente la conﬂictividad competencial surgida entre el orden jurisdiccional contencioso-administrativo y el orden social respecto al conocimiento de asuntos no debidamente delimitados por los redactados de la LOPJ, apdos. 4 y 5 del art. 9; de la LJCA 1998, arts. 1, 2 y 3; y de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobada por RDLeg. 2/1995, de 7 de abril, arts. 2 y 3, que frecuentemente son resueltos mediante el correspondiente auto por la Sala Especial de Conﬂictos de Competencia del Tribunal Supremo, arts. 40 y ss. LOPJ.

Emilia Ruiz-Jarabo Quemada Magistrada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

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No se enuncia con ello ninguna aporía ni quiere decirse que debe fallarse una acción inexistente. Habitualmente los pleitos se pierden precisamente por falta de acción en sentido material. Si no ha existido despido, ello supondrá el fracaso de la demanda, pero no la incompetencia del Juzgado de lo Social. La forma que el demandante ha dado a su pretensión basta para merecer el pronunciamiento de fondo congruente con ella (art. 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Que ello es así lo evidencia una simple consideración práctica: el actor no puede pedirle a la Dirección General de Trabajo —ni a la Jurisdicción contencioso-administrativa— que califique como nulo o improcedente el acto extintivo empresarial, y que consiguientemente condenen al patrono conforme al art. 56 ET. Eso sólo lo pueden demandar ante esta jurisdicción. Tampoco puede pedir en dicha jurisdicción que condene a la empresa a pagar al trabajador una determinada cantidad. Remitir la solución de tal conflicto a la jurisdicción contencioso-administrativa supone no sólo un deficiente criterio procesal sino, fundamentalmente, la negación de un derecho fundamental que la Constitución reconoce a cada litigante, pues no hay jurisdicción alternativa para decidir este litigio —conforme a los arts. 1.2 LPL, y 9.5 LOPJ—. Además, la acción de despido está sometida a un plazo perentorio de caducidad que difícilmente podría entenderse interrumpido durante la incoación de un expediente administrativo cuyos efectos, de entenderse al trabajador no incluido en el expediente, le abocaría a una nueva demanda que no impediría la pérdida irreparable de parte del contenido indemnizatorio de su acción de condena (de los salarios de tramitación). El juez laboral es, así, el juez natural predeterminado

en la Ley, y debe decidir sobre la pretensión de justicia que formula el trabajador, invocando los derechos laborales que reconoce la Ley para los supuestos de nulidad o improcedencia del despido, reclamación de cantidad o de vulneración de derechos fundamentales, pues en otro caso, se infringiría el derecho a la tutela judicial efectiva, habida cuenta de que la atribución de estas cuestiones a la jurisdicción social tiene como fundamento la existencia de rápidos procesos que permiten hacer efectivas las consecuencias de las resoluciones administrativas en el ámbito de las relaciones laborales. No debe temerse la eventualidad de absurdos derivados de la colisión de disposiciones contrarias, pero dotadas ambas de la misma inquebrantable autoridad de cosa juzgada, porque las materias sometidas a una y otra jurisdicción no podrían nunca dar lugar a situaciones semejantes. La existencia o inexistencia de despido —al utilizarse para extinguir el contrato la autorización administrativa dotada por la ley de eﬁcacia a tal objeto— no sería en ningún caso contradictoria con un fallo contencioso administrativo que invalidase el acto de esta naturaleza por vicios de cualquier clase, ya que la sentencia restablecería los contratos por otro título distinto y dispondría las medidas de restauración adecuadas, según el Derecho positivo que la referida jurisdicción deba aplicar. Por otra parte, conviene recordar aquí dos votos particulares contenidos en dos sentencias: — Sentencia del Tribunal de Conﬂictos de Jurisdicción núm. 2/1988, de 26 diciembre. — STS, Sala Cuarta, de 23 de enero de 2006, rec. 1453/2004. El voto particular de la STS, Sala Cuarta, de 23 de enero de 2006, rec. 1453/2004, antes citado razona: “(...) la distribución competencial se complica cuando el contenido del acto administrativo ENERO 2010

guida por decisión del empresario contra el que se dirige, debe ser resuelta, aunque sea para negar su misma posibilidad lógica y para desentrañar el irreductible soﬁsma en que descansa.

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En este sentido puede recordarse también la doctrina del Auto de la Sala de Conﬂictos de Competencia de 8 de marzo de 1991, que, en un supuesto en el que se cuestionaba la cuantía de una prestación de prejubilación aprobada en acuerdo de regulación de empleo, consideró que para el conocimiento de esta pretensión era competente el orden social, argumentado que «deben diferenciarse dos clases de pretensiones: las tendentes a impugnar la conformidad a derecho de la resolución administrativa autorizante de la extinción de los contratos laborales, y aquellas otras derivadas de su cumplimiento o ejecución, sea entre la empresa y sus ex-trabajadores o entre éstos y los órganos gestores públicos de empleo o de la Seguridad Social... pues mientras las primeras han de ser conocidas por la jurisdicción contencioso-admi-

nistrativa, las segundas habrán de corresponder, ordinariamente, al conocimiento de la jurisdicción social (...)».

El proceso contenciosoadministrativo es un proceso en el que se sustancia un conflicto entre una Administración Pública y un administrato y que, por ello, es ajeno al conflicto entre un empresario y un trabajador Esta doctrina debe, sin embargo, matizarse distinguiendo entre el objeto de la pretensión y el fundamento de la misma. Hay pretensiones relacionadas con la regulación de empleo que, por su objeto, no pueden residenciarse en el orden contencioso-administrativo porque se dan en el marco de una relación entre empresario y trabajador que es ajena al ámbito de decisión de ese orden jurisdiccional, tal como éste se delimita en el art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los arts. 1 y 2 LJCA en relación con la impugnación de los actos, contratos y disposiciones administrativas. El proceso contencioso-administrativo es un proceso en el que se sustancia un conflicto entre una Administración Pública y un administrado y que, por ello, es ajeno al conflicto entre un empresario y un trabajador. De ahí que una pretensión que exige al empresario el abono de una cantidad en concepto de indemnización no pueda ser competencia del orden contencioso-administrativo. Lo que sucede es que la respuesta que haya de darse a esa pretensión puede estar condicionada por el juicio que se mantenga sobre la legalidad del acto administrativo de regulación de empleo o del acuerdo que se pacta en el expediente. El problema fue abordado con claridad en las Sentencias de 11 de abril de 1991 (caso Galerías), en las que se planteaba un probleENERO 2010

no se limita a la autorización de las extinciones del contrato de trabajo, sino que por imperativo del número 5 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores incorpora también las condiciones del acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores resultante del periodo de consultas. El contenido de este acuerdo es inseparable de la autorización de la extinción, porque, según establece el precepto citado, «la medida extintiva» se entiende autorizada «en los términos contemplados en el acuerdo». Así lo ha entendido la Sala cuando en las Sentencias de 27 de septiembre de 1989 y 21 de junio de 1994 excluyó, pese a lo dispuesto en el artículo 51.5.2.o del Estatuto de los Trabajadores, la competencia del orden social para conocer de la impugnación directa de los acuerdos adoptados en los expedientes de regulación de empleo cuando éstos han sido incorporados a la resolución administrativa, razonando que «no es posible entonces la impugnación del acuerdo en este orden jurisdiccional social, porque a través de la misma se está impugnando en realidad la resolución que lo homologa, y es claro que esa resolución, que pone ﬁn al expediente de regulación de empleo, únicamente puede ser impugnada en el orden jurisdiccional contenciosoadministrativo».

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Pero la Sala entendió que lo que se producía era una situación de prejudicialidad, al estar condicionada la decisión sobre la reclamación del beneficiario por la solución que se adoptase en orden a la legalidad de la autorización administrativa. Dijeron estas Sentencias que: «Tal situación de prejudicialidad es apreciable», pues «el pronunciamiento sobre la validez de la modificación aprobada por la autoridad administrativa es un presupuesto lógico previo para decidir sobre la pretensión ejercitada en la demanda y esa cuestión no ha sido resuelta todavía de forma definitiva por el orden contencioso-administrativo, pues, como se ha acreditado en el rollo de este recurso, la sentencia de la Sección 4.a de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 6 de febrero de 1989 ha sido recurrida en apelación ante la Sala 3.a de este Tribunal». La misma solución mantuvo la Sala en el caso ETNACAR (Sentencias de 20 de marzo de 1996, 21 de enero de 1997 y 8 de julio de 1997, entre otras), en el que entró a decidir — sin cuestionar su competencia— sobre reclamaciones individuales en relación con un acuerdo de regulación de empleo que preveía la devolución de parte de la indemnización abonada cuando los trabajadores cesados reingresasen

en RENFE. En realidad, la petición contra el descuento llevaba aparejada una impugnación del acuerdo de regulación de empleo. El acuerdo se inaplicó, al menos parcialmente, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1996, aunque luego se aceptó su validez, razonando que dicho acuerdo es una manifestación de la negociación colectiva que debía tener fuerza vinculante, conforme al art. 37 de la Constitución Española, y que no había vulnerado un mínimo de derecho necesario. Esta orientación doctrinal muestra que para ejercitar su competencia propia el orden social tiene que pronunciarse perjudicialmente sobre las decisiones adoptadas en los procedimientos de regulación de empleo. Esto resulta obligado por varias razones. La primera, porque no puede aﬁrmarse que para conocer de una pretensión que el trabajador dirige contra el empresario, reclamando una indemnización derivada de la extinción del contrato de trabajo, es competente el orden contencioso-administrativo, pues el empresario no es una Administración Pública y ésta en el expediente de regulación de empleo se limita simplemente a autorizar una extinción de los contratos de trabajo, remitiéndose en algunos supuestos a las condiciones pactadas en el acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores. El acto de autorización no convierte a la Administración en deudor de la indemnización y, por tanto, la reclamación de esta indemnización frente al empresario no puede ejercitarse ante el orden contencioso-administrativo, que forzosamente se declarará incompetente para conocer de una acción como la aquí ejercitada. Lo que se está diciendo es otra cosa: que para poder reclamar la indemnización frente al empresario ante el orden social, el trabajador tiene previamente que impugnar la resolución administrativa ante el orden contencioso-administrativo, en la medida en que se está impugnando un criterio de indemnización incluido en un acuerdo obtenido en el expediente de regulación de empleo. ENERO 2010

ma similar al que ahora se suscita en este recurso: la pretensión de abono de unos complementos de prestaciones a cargo de la empresa que habían quedado reducidos como consecuencia de la modificación de un plan de previsión de empresa autorizada por la Administración en expediente de modificación de condiciones de trabajo. Se alegaba allí que la modificación del plan de previsión había sido aprobada por la autoridad administrativa competente y la decisión de ésta sólo podía ser combatida ante la jurisdicción contencioso-administrativa, ya que la pretensión deducida por el beneficiario se fundaba en la improcedencia de la modificación autorizada por la Administración.

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Lo contrario sería llevar el ámbito de la jurisdicción administrativa tan lejos que supondría una interpretación del art. 3.3 de la Ley de Procedimiento Laboral claramente contraria al art. 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues la impugnación de un pacto entre empresarios y trabajadores alcanzado en un expediente de regulación de empleo es una controversia de la rama social del Derecho, dado que afecta a materia laboral y se rige por normas laborales. La intervención de la Administración cuando hay acuerdo es meramente instrumental y en orden a un control judicial que ha de realizarse además por el orden social. Hay una percepción errónea de la complejidad de las actuaciones que tienen lugar en el marco del expediente de regulación de empleo, a lo que sin duda contribuye la escasa fortuna de la ordenación legal. Pero hay que insistir en que en la regulación de empleo tienen lugar dos procesos.

Uno es el proceso de negociación entre el empresario y los representantes de los trabajadores, que puede terminar con acuerdo o sin él, y el otro es un procedimiento administrativo que conduce a una decisión de la Administración sobre la autorización de la extinción de los contratos de trabajo, con la particularidad de que esa decisión administrativa sólo se produce si no ha habido acuerdo en la negociación. Pues bien, si en el proceso de negociación hay acuerdo, la decisión del expediente no corresponde a la Administración, sino a las propias partes negociadoras, aunque la defectuosa redacción del párrafo primero del art. 51.5 del Estatuto de los Trabajadores pueda inducir a error. En realidad la Administración no autoriza con poderes propios la extinción, sino que simplemente recoge en su resolución el acuerdo de las partes, como pone de relieve la redacción del propio artículo cuando se reﬁere al silencio (la medida, dice, «se entenderá autorizada en los términos contemplados en el acuerdo»). Pero si hay resolución expresa, sucede lo mismo: la Administración tiene que reproducir los términos del acuerdo. Sólo puede negarse a ello si ejercita la acción del párrafo segundo del precepto citado en caso de apreciar «fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo», y obsérvese que tampoco en este caso puede tomar esta decisión por sí misma, sino que tiene que impugnar el acuerdo ante el orden social. La Administración, según el artículo 51.5 del Estatuto de los Trabajadores, sólo realiza un control limitado sobre el acuerdo alcanzado y no de forma directa, sino mediante el ejercicio de una acción de impugnación ante el orden social. No es coherente sostener que si el acuerdo lo impugna la Administración es el orden social el competente, pero si lo impugna un trabajador la competencia corresponde al orden contencioso-administrativo”. La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo mantiene que cuando la pretensión del trabajador se reﬁere o afecta al conENERO 2010

Pero entonces entramos en la segunda razón, porque no se trata ya de un problema de jurisdicción, sino de prejudicialidad y, aun en la hipótesis de aceptar la competencia del orden contencioso-administrativo sobre tal cuestión, se estaría vulnerando la regla sobre la prejudicialidad no devolutiva que se contiene tanto en el art. 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como en el art. 4 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues lo que es no devolutivo se convierte en devolutivo, obligando al trabajador a seguir dos procesos para satisfacer su pretensión cuando la Ley le permite sustanciarla en un solo proceso. Hay además una tercera razón y es que el orden contencioso-administrativo tampoco sería competente para conocer de la cuestión que se ha caliﬁcado como prejudicial, porque el acto administrativo se limita a autorizar el cese que ha de acordarse luego por el empresario, y aquí no se impugna esa autorización, sino las condiciones acordadas para la regulación de empleo, que, por las partes que intervienen y por su contenido, constituyen un acuerdo laboral, como reconoce el propio art. 51.5.2.o del Estatuto de los Trabajadores cuando residencia su impugnación de oﬁcio ante el orden social.

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Uno de los problemas para determinar la jurisdicción competente se centra en si la autoridad laboral ha aprobado o no el listado de trabajadores afectados. Así, cabe distinguir los casos contemplados en las Sentencias del Tribunal Supremo en las que se recoge en los hechos probados que la resolución administrativa expresamente aprueba la extinción de las relaciones laborales de los trabajadores cuyas listas se adjuntan. En las sentencias que a continuación se indican consta: — STS, Sala de lo Social, de 15 de junio de 2006, rec. 5405/2004: “(...) La citada resolución de la Dirección General de Trabajo, en su punto primero indicaba textualmente: «AUTORIZAR a la empresa ‘Proyectos e Informes (Inypsa)’, la extinción de las relaciones laborales de 46 trabajadores de su plantilla, cuya lista se adjunta a esta resolución en la forma y términos expuestos en la ‘Propuesta Deﬁnitiva’ del expediente que, asimismo se acompaña»”.

— STS, Sala Cuarta, de 21 de enero de 1997, rec. 1063/1996: “(...) La resolución del Director General de Trabajo en la que se expresa que «de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 EDL 1980/3059 en relación con el artículo 51.5 del ET, EDL 1980/3059, procede homologar el pacto de regulación de empleo alcanzado con fecha 23-7-92 y ratiﬁcado el 24-7-92 entre la Empresa Nacional de Transportes de Viajeros por Carretera y sus representación legal laboral para la autorización de la extinción de las relaciones laborales de 64 trabajadores afectados por el expediente, en los términos y condiciones que se expresan en su texto y ello teniendo en cuenta que no se aprecia vicio alguno del negocio jurídico ni abuso del derecho en la consecución de dicho acuerdo». Por ello, la Dirección General acuerda: 1.º Homologar el pacto de regulación de empleo celebrado en fecha 23-7-92 entre la Empresa Nacional de Transportes de Viajeros por Carretera y su representación legal laboral y en su consecuencia autorizar a dicha empresa a extinguir las relaciones laborales de 64 trabajadores de su plantilla cuya lista se adjunta a esta resolución (...)”.

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tenido de la resolución administrativa, la competencia corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

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Sobre la cuestión en litigio se ha pronunciado la Sala de lo Social del TS en numerosas sentencias; entre ellas las de 17 de marzo y 5 de junio de 1999, y 20 y 28 de julio de 1999. Las citadas sentencias de unificación de doctrina han asignado la competencia controvertida a la jurisdicción social. Las razones para mantener esta decisión, contenidas en las Sentencias citadas, se pueden resumir como sigue: 1) el acto de despido consecuente a la autorización administrativa de un proyecto de despido colectivo es siempre un acto distinto de tal autorización; 2) dicho acto o declaración de voluntad del empresario puede y debe ser separado, a efectos de impugnación jurisdiccional, de la autorización administrativa antecedente, si el objeto de la impugnación es la aplicación de los criterios o preceptos establecidos para la identificación de los trabajadores afectados, y siempre y cuando, como sucede en la legislación actualmente en vigor, en la autorización administrativa no se hayan indicado los nombres de los trabajadores afectados; y 3) establecida la posibilidad de impugnación separada en los supuestos señalados, el orden jurisdiccional que debe conocer del asunto es el social, al corresponder a él las controversias relativas a la extinción de los contratos de trabajo en que son partes empresarios y trabajadores. La concordancia de esta doctrina jurisprudencial con los precedentes de la Sala de conflictos de competencia y de las propias Salas Tercera y Cuarta del Tribunal Supremo se exponen con detalle en nuestras Sentencias de 17 de marzo y 5 de junio pasados.

Debe entenderse que si la Administración se limita, mediante su resolución, a homologar el acuerdo extintivo sin integrar en su resolución la determinación de las personas que deban ser afectadas por la extinción de la relación laboral, la jurisdicción competente para conocer de los concretos despidos individuales ha de ser la jurisdicción laboral. En tal caso, la intervención de la Administración se constriñe a constatar el cumplimiento de los requisitos formales derivados de la tramitación del expediente, la legitimación negocial de las partes ﬁrmantes, la no concurrencia de ningún vicio de nulidad y la concurrencia de las causas justiﬁcativas o habilitantes del despido colectivo. Pero la Administración no interviene en la determinación del trabajador o trabajadores concretamente afectados, ni ha ejercido control alguno respecto a la precisión del despido de determinados trabajadores. Por ello, se considera que cuando no hay una individualización previa de los trabajadores concretamente afectados, la impugnación de los ulteriores despidos que puedan producirse como consecuencia del expediente de regulación de empleo se deben plantear ante la jurisdicción social por las siguientes razones: 1.º) La resolución administrativa no autoriza el despido de personas concretas, sino el de un número determinado de trabajadores, a seleccionar por la empresa. 2.º) La determinación o selección por parte de la empresa se produce después de producida la resolución administrativa y, por consiguiente, fuera del control de la misma. 3.º) La resolución administrativa se limita a autorizar una extinción colectiva de relaciones laborales, sin que exista un examen por parte de la Administración de la concurrencia de las causas que posibilite vincularla a la determinación individual de los afectados, que se realiza con posterioridad. ENERO 2010

De los supuestos en los que en la Resolución Administrativa no aparece aprobada por la Autoridad Laboral la lista de trabajadores afectados, y tampoco expresa los criterios o pautas objetivas para llevar a cabo esa especiﬁcación, tan sólo se autoriza la extinción de un número determinado de trabajadores en la forma, términos y condiciones acordadas y diﬁere para un momento posterior la aportación por la empresa de la relación de trabajadores afectados.

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Como sostiene ÁNGEL BLASCO PELLICER, el criterio de delimitación competencial así formulado puede resultar clariﬁcador en bastantes ocasiones, pero no resulta convincente por varias razones: En primer lugar, porque supone dejar en manos del empresario o, en su caso, de los ﬁrmantes del acuerdo, el orden jurisdiccional competente que sólo la Ley Orgánica del Poder Judicial regula. En segundo lugar, la autoridad laboral, cuando hay acuerdo, se limita a autorizar la ex-

tinción colectiva de relaciones laborales, sin que exista un examen por parte de la Administración de la concurrencia de las causas que posibilite vincularla a la determinación individual de los afectados, que se realiza con posterioridad. Y en tercer lugar, la autorización administrativa no extingue los contratos, sino que se limita a autorizar al empresario para poder rescindirlos, resultando necesaria una decisión empresarial posterior de proceder a los despidos, y esta situación es predicable tanto en el supuesto de que la lista sea aprobada por la autoridad laboral como cuando no se aprueba la lista. En cualquier caso, tras la modiﬁcación introducida por el RD 43/1996 de 19 de enero, no se requiere que la empresa aporte lista de trabajadores afectados. Por ello, actualmente las resoluciones administrativas, por lo general, no autorizan la extinción de los contratos cuya lista se adjunta. En conclusión, la competencia para conocer de las pretensiones de los trabajadores frente a la empresa debe atribuirse a la jurisdicción social, con fundamento en el art. 1 de la Ley de Procedimiento Laboral y en el art. 24 CE, por ser la jurisdicción competente para conocer de las cuestiones litigiosas que se promuevan dentro de la rama social del derecho y ante la existencia de rápidos procesos que permiten hacer efectivas las consecuencia de las resoluciones administrativas en el ámbito de las relaciones laborales.

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Por todo ello, en Sentencia de 4 de febrero de 2002 (TS, Sala Tercera), ha concretado su actual doctrina señalando que “la individualización de los puestos de trabajo que deben ser objeto de despido constituye una de las opciones a que puede acogerse la empresa y aceptar la autoridad laboral al aprobar el expediente de regulación, por entender que está en relación con la consecución de los ﬁnes de viabilidad de la empresa perseguidos mediante el mismo. En este supuesto, si dicha individualización debe afectar a unos u otros trabajadores... debe ser objeto de discusión ante la jurisdicción contencioso-administrativa. En caso de que no se considere necesaria la individualización de los puestos de trabajo afectados, las cuestiones relativas a la concreta determinación de los trabajadores objeto de despido... debe ser objeto de discusión ante la jurisdicción social”.

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La Ley de Igualdad LO 3/07; de la lucha contra la discriminación al derecho desigual. Conciliación personal, familiar y laboral: sus aspectos de Seguridad Social ¿Igualdad de género?

1.- Introducción evolutiva, normativa y jurisprudencial del principio de igualdad de género. 2.- Protección del riesgo durante el embarazo. 3.- Protección de la maternidad. 4.- Protección de la paternidad. 5.- Riesgo durante la lactancia natural. 6.- Protección familiar 7.- Medidas relacionadas con el desempleo.

1.- Introducción evolutiva, normativa y jurisprudencial del principio de igualdad de género. En el objetivo universal y principio básico de los derechos humanos de alcanzar la igualdad entre mujeres y hombres en los diferentes órdenes personales, familiares y laborales, resulta novedoso constatar el impacto de la promulgada, y en vigor (desde el 24 de marzo de 2007, salvo para la función pública que es desde el 11-06 según la DT6a), L.O. 3/07 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que tras la profusa difusión política y venta anticipada como uno de los logros o mayores avances sociales, nos descubren referentes efectivos de un proceso de transformación que recoge un amplísimo catálogo de enunciados y propuestas cuyo contenido laboral y de Seguridad Social debemos abordar con el parámetro de la ﬁnalidad de lograr la satisfacción del principio de igualdad, de trato y de oportunidades, a propósito del llamado género (vulgarmente conocido por sexo). Se preconiza desde una práctica de transversabilidad (estrategia del mainstreaming que se cita en la Conferencia Mundial de la Mujer en Beijing de 1995) una búsqueda de la igualdad efectiva entre sexos como imperativo de equidad o justicia social y sostenibilidad de desarroENERO 2010

ÍNDICE

Juan Carlos Benito-Butrón Ochoa Magistrado del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Sala Social Profesor Asociado de la UPBV/EHU

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ciales y Culturales; las Conferencias Mundiales celebradas al menos desde 1975, y por supuesto el ordenamiento de la Unión Europea reforzado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que desde las antiguas Directivas 75/1117/CEE, 76/207/ CEE y 79/7/CEE, completadas por las Directivas 86/378/CEE, modiﬁcada por la 97/97/CEE y 86/613/CEE, desarrollaban el anterior art. 119 del Tratado que tras la reforma de Ámsterdam ha tenido una producción legislativa complementando acciones enfocadas a la temática cuales se recogen en la Directiva 92/85 de seguridad y salud de la trabajadora embarazada, Directiva 94/34 de permiso parental, Directiva 97/80 de carga de la prueba en casos de discriminación por razón de sexo o la Directiva 97/81 relativa al acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial).

Por otro lado, como antesala jurídica, no me puedo resistir a citar, respecto del principio de igualdad de género, las exigencias de nuestro ordenamiento en los preceptos constitucionales, art. 14 y la cláusula transformadora del art. 9.2, que permiten una interpretación in extenso del principio de igualdad no sólo genérico o formal sino de prohibición de conductas discriminatorias (incluida la citada por razón de sexo), que constituyen un principio informador del ordenamiento jurídico que se integra y observa en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, y cuyo desarrollo últimamente ha abordado la Ley 62/03, precursora del estudio de la prohibición de la discriminación y de las acciones positivas, que introdujo en el ordenamiento español el concepto de discriminación indirecta y las connotaciones propias del ordenamiento y la jurisprudencia comunitaria que desde antiguo viene estudiándose (piénsese que en la OIT desde el Convenio número 3 de 1919, recomendación número 12 de 1921, el Convenio 103 y la recomendación número 95 de 1952, se ha ocupado de la protección de la mujer en el trabajo; como así lo haría la ONU en sus Pactos Internacionales sobre Derechos Civiles y Políticos y Derechos Económicos, So-

Y es que el ordenamiento comunitario presenta una máxima de importancia respecto de la igualdad por razón de género, como una seña de identidad que recoge una nueva concepción de la igualdad entre las mujeres y los hombres, que se plasma en la Directiva 2002/73 de 23 de septiembre (también en la Directiva 2004/113/ CE), que obliga a los estados miembros a tener en cuenta de manera activa el objetivo de la igualdad entre hombres y mujeres al elaborar y aplicar disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, así como las políticas y actividades negociadas en el ámbito laboral de aplicación y en todos los ámbitos jurídicos (de ahí que por otro lado nuestra L.O. 3/07, que comentamos, establece en su DF4a que incorpora a nuestro ordenamiento esta regulación comunitaria). Por otro lado, no debe olvidarse el basamento jurídico, aún sin eﬁcacia constitutiva, de la no nata Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que en sus arts. 21 y 23 proporcionan los rudimentos jurídicos en orden a la adopción de medidas comunitarias destinadas a garantizar la aplicación del principio de igualdad de género. Igualmente el Consejo Europeo celebrado en Bruselas el 23 y 24 de marzo del 2006, interesó los compromisos de ENERO 2010

llo económico–social que en modo alguno viene patrocinado o concedido por las disposiciones legales, sino que debe corresponderse con un enfoque multidisciplinar y vital que trasciende el ámbito social, económico, cultural o político desde el prisma personal, familiar y laboral, para reconocer un derecho a la conciliación, corresponsabilidad y asunción de obligaciones de forma equilibrada entre mujeres y hombres, postergando cualesquiera conductas discriminatorias (directas o indirectas) y regulando consecuencias de indemnidad y protección jurisdiccional efectiva en el ámbito de las modiﬁcaciones legales concretas que vamos a abordar en lo que afecta al conjunto de prestaciones de Seguridad Social, DT18a (en concreto: riesgo durante el embarazo, maternidad, paternidad, riesgo durante la lactancia natural y otras prestaciones familiares, además del desempleo).

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Por último, no podemos dejar de mencionar nuestra jurisprudencia constitucional, que ha reinterpretado profusamente el principio genérico de igualdad (STC 75/83, 128/87, 166/88, 145/91, 17/2003), cuya constante sanción y prohibición de las conductas discriminatorias enlazan con las referidas a razón de género o sexo (STC 3/07) y que recogiendo la jurisprudencia del TJCE sobre discriminación directa

por razón de sexo, ha aplicado nuestro art. 14 de la Constitución como mandato antidiscriminatorio, que comprende no sólo la discriminación directa (tratamiento jurídico diferenciado y desfavorable) sino también la indirecta (tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio que por determinadas y diversas condiciones, provoca un impacto adverso para uno de los géneros). Y que en lo que aquí nos interesa, en materia propia de la incidencia en aspectos de Seguridad Social, supuso la STC 253/04 de 22 de diciembre, que declaró la nulidad de la Disposición Adicional 7a de la Ley General de Seguridad Social (en la redacción anterior al R.D.Ley 15/98), en cuanto restringía el acceso a las prestaciones de Seguridad Social en las contrataciones a tiempo parcial al no computar cada día de trabajo como día trabajado y efectuar una conversión horaria de los períodos trabajados en una restricción que, aparentemente neutral, tenía una mayor incidencia en el sexo femenino, tal cual se constata en la representación estadística de los trabajos a tiempo parcial. En el mismo sentido, debe recordarse la Providencia del TC de 13 de febrero de 2006 que admitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 763/07 planteada por la Sala de lo Social del TSJ Murcia en relación con la Disposición Adicional 7a de la LGSS en la redacción dada por el RDLey 15/98. Destacar finalmente las STC 20/01 de protección específica de la maternidad (neonato y familia) y la 92/08 sobre despido nulo de la trabajadora embarazada aún sin conocimiento empresarial Y es que la nueva L.O. 3/07 no sólo formula prohibiciones de discriminación sino también acciones positivas en los ámbitos sociolaborales, de los que daremos completa cuenta respecto a la Seguridad Social, pero que ya preliminarmente debe recordarse que de conformidad con la posición jurisprudencial del TJCE esas acciones positivas han de ser temporales y dirigidas a corregir una situación preexistente con adecuación a la finalidad perseguida y proporción, cumpliéndose el principio de igualdad de trato (asuntos Kalanke, 17 de octubre de 1995, MarENERO 2010

políticas de fomento dentro del denominado Pacto Europeo por la Igualdad de Género que recogía diferentes medidas cuyo objetivo incide en la reducción de las diferencias por razón de género en el empleo y los sistemas de protección social (recordar que la LO 30/03 obligó a los llamados “estudios de género” en la elaboración de las normas). En el mismo sentido ha de citarse la Directiva 2006/54 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio, que implica una armonización y refundición de las anteriores disposiciones comunitarias citadas, con una puesta al día que derogará la mayoría de las directivas citadas, disponiendo una vigencia a partir del 15 de agosto del 2009 y que actualiza los pronunciamientos de la jurisprudencia del TJCE y los avances producidos en la realidad europea en estos últimos años. Esta última Directiva, manteniendo las deﬁniciones contenidas en las disposiciones comunitarias anteriores sobre discriminación directa o indirecta, hace mención a los regímenes profesionales de Seguridad Social, respecto de los cuales establece que no puede ejercerse ninguna clase de discriminación directa ni indirecta por razón de sexo, en especial en lo relativo a su ámbito de aplicación, a la obligación de cotizar y el cálculo de las cotizaciones o el cálculo de las prestaciones, incluidos los aumentos originados por el cónyuge u otra persona a cargo o las condiciones de duración y mantenimiento del derecho a las prestaciones. Lo que, por otro lado, no hace sino mantener la doctrina jurisprudencial habida entre otras en la Sentencia 17 de mayo de 1990, asunto Barber, y en las sentencias de 28 de agosto de 1994, asunto Bestuur, o de 12 de agosto del 2002, asunto Pirkko.

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Antes de analizar los aspectos especíﬁcos de Seguridad Social, es de justicia recordar que además, en el ámbito de las Comunidades Autónomas, sin ánimo de exaustividad, han existido algún tipo de regulación de medidas de conciliación de la vida familiar y laboral, como es el caso de Catalunya, que aprobó la Ley 6/02 de 25 de julio relativa a la conciliación del trabajo con la vida familiar del personal al servicio de las administraciones públicas, sustituida por la Ley 8/06 de 5 de julio donde se regulan excedencias, permiso y reducciones de jornada. La Navarra Ley Foral 33/02. La Valenciana 9/03. La Gallega 7/04 Del mismo modo la Ley 1/07 de 7 de marzo de medidas de apoyo a las familias de la comunidad de Castilla y León (en vigor desde el 14 de junio de 2007 y bajo el prisma exclusi-

vo de protección a la familia, aborda también el favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los responsables familiares). Y en nuestro ámbito autonómico vasco, la Ley 4/05 de 18 de febrero, el Decreto 118/07 de 17 de julio regula las medidas de conciliación de la vida laboral y familiar, sustituyendo a los anteriores Decretos 177/02 y 329/03 en el llamado II Plan Interinstitucional de Apoyo a las Familias como programa subvencional para excedencias laborales y reducciones de jornada para el cuidado de familiares dependientes, que recoge ayudas a la excedencia y reducción de jornada para el cuidado de hijos o familiares, así como para la sustitución y contratación de personas trabajadoras para ese cuidado, que por razones obvias de temática y destino, no podemos explayar, pero que pueden apremiar su utilización al verse respaldados por otras ventajas que aquí se advertirán para las consecuencias laborables y de seguridad social.

2.- Protección del riesgo durante el embarazo. Es de recordar que la prestación de protección de riesgo durante el embarazo fue introducida en el Capítulo IV ter por el art. 14 de la ya antigua Ley 39/99 de 5 de noviembre de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, con un desarrollo reglamentario que se encuentra expreso en el ya derogado R.D. 1251/01 de 16 de noviembre y superado por el RD 295/09 de 6 de marzo (DDÚnica), manteniendo una sistemática y una estructura tradicional en el ordenamiento jurídico de las prestaciones económicas de Seguridad Social, que siempre ha partido de la regulación prevista en la normativa vigente para la situación de incapacidad temporal, con necesarias particularidades de adaptación, que regula con detalle el procedimiento y actuaciones precisas para el reconocimiento del derecho al subsidio, la normativa reglamentaria citada y que ahora, tras la vigencia y reforma mediante la disposición adicional décimo octava de la L.O. 3/07, supone el retoque de los arts. 134 y ENERO 2010

shall, 11 de noviembre del 97, Badeck 28 de marzo del 2000, y últimamente caso Briheche de 30 de septiembre de 2004, donde se recuerda la compatibilidad de las acciones positivas con el principio de igualdad de trato, exigiendo sin embargo la exclusión de toda clase de preferencia automática favor de las mujeres, de modo que las acciones sean proporcionales en orden a garantizar un equilibrio entre los beneﬁcios que se pretenden alcanzar con la eliminación de la situación discriminatoria real. Pudiéndose señalar que se produce una subordinación del derecho individual a no ser discriminado a la consecuencia de la igualdad real entre los grupos, justiﬁcando el objetivo de compensar a las mujeres o a los grupos menos representados. En suma, el concepto de acción positiva ha dado entrada a tratamientos favorables a diferentes colectivos, y especialmente a las mujeres, en una interpretación radicalmente distinta del principio de igualdad por razón de sexo, partiendo de constataciones de realidades sociales que traslucen desventajas, en general para la mujer, por lo que en tanto la realidad social siga de ese modo se valorará un trato diferencial como antidiscriminatorio y plausible (STC 128/87 a la que han seguido entre otras 253/88, 144/89, 176/89, 142/90, 158/90, 58/91, 216/91, 18/92, 229/92, 109/93 o 16/95).

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Como es bien sabido la percepción de la trabajadora embarazada, al margen de antecedentes históricos propios en la regulación de la OIT y del Derecho Comunitario (Directiva 92/85 de 19 de octubre), parte de un bien jurídico protegido que no es sólo la integridad física de la mujer trabajadora, sino que en función del embarazo y posible maternidad y/o lactancia de un hijo, éste se convierte en sujeto protegido como derecho a la salud del feto o del recién nacido a través de la propia salud de la madre. De ahí que a la consecuencia propia del ordenamiento jurídico laboral referente a la suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, del art. 48 pfo. 5o ET, también retocado por la Disposición Adicional 11a de esta L.O. 3/07, se une la prestación de la Seguridad Social por riesgo durante el embarazo, que se corresponde con dicha suspensión contractual, con la finalidad de otorgar una renta de sustitución del salario dejado de percibir por la trabajadora. Por ello, aún cuando la actual reforma mediante LO 3/07 no modifica ese objeto de la prestación (protección de la salud de la trabajadora embarazada y del feto, STC 20/01) ni el hecho causante referente a la suspensión contractual cuando no haya sido posible la eliminación de los factores de riesgo que pudieran influir negativamente (art. 26 en relación al 16 y 31 de la Ley 31/05 de prevención de riesgos laborales) mediante la adopción de medidas preventivas (incluso antes de que el empresario tenga conocimiento de la situación de embarazo, a través de los servicios de prevención) como riesgo simplemente potencial, con posibilidad de que existiendo tales riesgos y trabajadora embarazada se adopten medidas necesarias de evitación de exposición con adaptación de condiciones o tiempo de trabajo que puede conllevar cierta movilidad a un puesto de trabajo diferente y compatible (incluso a puesto no correspondiente a su grupo

profesional o categoría equivalente) más allá de la movilidad funcional. Y por último al devengo prestacional ante la imposibilidad del traslado a puesto de trabajo compatible. Y es que aunque el hecho de trabajar durante el embarazo no suponga la asunción automática de un riesgo para la salud de la madre o del feto, o al menos no diferente ni superior al que asume cualquier embarazada desempleada, y sin perjuicio de los predicables riesgos propios potenciales e intrínsecos, no es menos cierto que tal especial estado físico de “buenaesperanza” permite hablar de cierta vulnerabilidad a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que pueden ser ineludibles en el ámbito laboral. En suma, el objetivo es que la mujer trabajadora embarazada no incremente su riesgo propio común (DA 2a y 3a del RD 295/09 certificado médico de existencia de riesgo durante el embarazo y guías determinación de riesgos) por ocasión o consecuencia de la actividad laboral, donde no se requiere que se actualice un daño efectivo sino basta con que se objetive un riesgo específico para el embarazo, de ahí que no sea invocable un riesgo genérico que puede tener cualquier actividad, incluso la no laboral, para justificar la protección, pero del mismo modo tampoco puede ser rechazable el ámbito prestacional por falta de diagnóstico de patología concreta. Ciertamente, el mayor peligro puede ser el previsible deslizamiento hacia esta prestación, ahora adjetivada y añadida (como luego veremos), de situaciones que tuvieran encaje como enfermedad común, pero que supondrán la alegación de situaciones genéricas de riesgo que siendo propias de la vida ordinaria, y no de la laboral, podrán consolidarse como causas, ya por invocación de antecedentes extrapolables o por consideraciones jurisprudenciales aplicables en interpretación defensiva, provocando que la intensidad de la protección permita calificar, por ejemplo la bipedestación prolongada o la adopción de posturas inestables, el ruido u otras consideraciones, como imposibilidades y riesgos contraproducentes, dada la naturaleza individual del estado biológico de la trabajadora. ENERO 2010

135 que curiosamente conforman un nuevo capítulo IV quater, pues el anterior capítulo IV ter lo integra la novedosa prestación de paternidad que posteriormente abordaremos.

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tos o condiciones de trabajo que puedan inﬂuir negativamente y el riesgo para la seguridad y la salud o su posible repercusión, delimitando claramente las situaciones de riesgo o patologías que no estando relacionadas directamente con esos agentes, procedimientos o condiciones del puesto de trabajo que se desempeña, no tengan la preferencia de esta prestación económica y que en todo caso serán situaciones determinantes de la incapacidad temporal común con régimen jurídico diferenciado.

Por lo tanto, se mantiene la regulación de la situación protegida que según el art. 134 LGSS se corresponde con el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado en los términos previstos en el art. 26.3 de la LPRL, dicho cambio de puesto no resulta técnica u objetivamente posible o no puede razonablemente exigirse por motivos justiﬁcados. Pero piénsese que dicha situación ha debido ser certiﬁcada por los servicios médicos de la entidad gestora o de la colaboradora, además del servicio de salud, con evaluación de los procedimien-

La verdadera modificación legislativa es la referida a la naturaleza de la prestación, pues de ser considerada una pauta que partía de la normativa propia de la incapacidad temporal por contingencia común (a pesar de la crítica doctrinal), de acuerdo con la nueva especificación que contiene el apartado 2o del art. 134 LGSS, la prestación de riesgo durante el embarazo pasa a tener la naturaleza de contingencia profesional. Quiere con ello decirse que tal calificación de su origen como profesional, además de como luego veremos el traslado de su gestión a las Mutuas, introduce en su régimen jurídico una pauta que exigirá un desarrollo reglamentario de adapta-

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Con todo, las modificaciones más reseñables en la regulación de la situación de riesgo durante el embarazo en el régimen jurídico prestacional de la Seguridad Social, afectan tanto a su configuración o naturaleza jurídica como a la cuantía, y sobre todo a la gestión de la misma, con vigencia según el apartado 2o de la Disposición Transitoria 7a de estas modificaciones incorporadas únicamente a las suspensiones contractuales que se produzcan a partir del 24 de marzo de 2007.

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Además, no sólo la prestación económica tiene origen profesional, sino que en lo que se refiere a su gestión y pago deja de ser un coto exclusivo de la entidad gestora para permitir la intervención (con anterioridad sólo lo hacían para las certificaciones previas de situaciones de riesgo pues ahora tendrá la asesoría de la obligación empresarial de traslado a otro puesto de trabajo compatible con su estado) de las entidades colaboradoras o mutuas, cuyas facultades de gestión se ven ampliadas en la concertación de la cobertura de dichos riesgos profesionales o en su caso de los comunes si son trabajadoras autónomas. Quizá la temática más delicada y trascendente era la referida a las beneficiarias de la prestación, pues además de todas las trabajadoras por

cuenta ajena incluidas en el ámbito de aplicación del sistema de Seguridad Social, se extenderá a las trabajadoras por cuenta propia incluidas en los regímenes especiales del mar, agrario y trabajadoras autónomas en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente (véase el apartado 4 de la Disposición Adicional 8a en la redacción dada por el apartado 20 de la Disposición Adicional 18a de esta L.O. 3/07). Surgiendo inicialmente la duda de si podía extenderse la protección de una prestación económica en los términos y condiciones de la incapacidad temporal de contingencia profesional a aquellas de las trabajadoras que en su ámbito de cobertura como tal colectivo, o bien no mantengan la incapacidad temporal por ser de cobertura voluntaria, o la mantenga exclusivamente por contingencias comunes (hoy superada tras la vigencia de ese RD 295/09 que da contestación expresa a su inclusión). Y es que no debe olvidarse que si la Disposición Adicional 34a de la LGSS permitía la opción a los trabajadores por cuenta propia incorporados al RETA de la cobertura profesional, y del mismo modo para las trabajadoras agrarias por cuenta propia el apartado 2o de la Disposición Adicional 11a permitía la exclusión de su ámbito de la acción protectora de IT, resultaba dudoso si debía extender su protección este subsidio y naturaleza profesional a aquellos que expresamente han excluido de dicha cobertura. Del mismo modo, resulta perplejo (hoy ya superado por la cita del RD 295/09) observar que la no mención del régimen especial de empleadas de hogar podría provocar que su desprotección en la contingencia profesional permitiese denegar esta pauta prestacional de cuyo origen como riesgo durante el embarazo daba cuenta y acceso el anterior art. 16 pfo. 1, apartado 2o del RD. 1251/01 cuando se trabajaba para un cabeza de familia con exclusividad (no discontinuo), lo que conduciría a una aparente reformatio in peius con supresión de prestaciones reconocidas previamente que podía devenir no ya sólo incompatible con la normativa vigente sino contraria a la pauta de homogeneidad y paulatina expansión y extensión al resto de los regímenes especiales que preconizaban entre otros los acuerdos desENERO 2010

ción a sus específicas particularidades, retocando el derogado R.D. 1251/01 antes citado, hoy RD 295/09, con aplicación no sólo del principio de alta de pleno derecho y automaticidad de las prestaciones ante incumplimientos empresariales con anticipo prestacional de la entidad responsable, sino también la no exigencia de carencia genérica ni específica, a diferencia de la acreditación del período mínimo de cotización de 180 días dentro de los 5 años anteriores que se pedía. Y que además ahora de reflejo la cuantía del subsidio pasa del 75% al 100% atendiendo a la consideración de base reguladora de las contingencias profesionales y no de las comunes, por lo que se incrementa la intensidad protectora en consonancia con la nueva naturaleza y sin perjuicio de cálculos en supuestos específicos (trabajadoras contratadas para la formación, en las que la base reguladora sea el 100% de la base mínima; trabajadoras contratadas a tiempo parcial donde la base reguladora atenderá a las bases de cotización de los últimos 3 meses anteriores según el número de días naturales comprendidos y trabajados; sectores de artistas y toreros cuya base reguladora será el resultado de dividir por 365 las cotizaciones anuales o por medios de cotización previos al hecho causante; y otras situaciones de pluriempleo y pluriactividad muy detalladas).

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En el supuesto de trabajadoras por cuenta propia se precisa que la interesada se encuentre al corriente del pago de sus obligaciones para con la Seguridad Social según la D.A. 39 LGSS, y sin perjuicio de la invitación al pago que puede y debe realizarse en los términos art 28 del D. 2930/70 con los matices incorporados por el art. 20 L. 52/03 respecto de ese requerimiento, invitación y pago en plazo. El reconocimiento de la prestación se condiciona al resultado de la evaluación de los riesgos del puesto de trabajo para el estado biológico especíﬁco de la trabajadora embarazada, siendo de aplicación la doctrina judicial de la subsidiariedad que mantiene esta prestación respecto de las medidas anteriores o como última ratio legis. Pero el acuerdo suspensivo entre la trabajadora y su empresario no elude ni relativiza la conexión entre la actividad laboral y el riesgo para la salud de la madre o del feto, por lo que subsiste la obligación de cotizar (art. 106.4 LGSS) siendo las cuotas ingresadas durante el disfrute de la prestación computables a efectos carenciales para el resto de las prestaciones del sistema (art. 124.3 LGSS), donde la base de cotización equi-

valente será la que se venía cotizando antes de la suspensión de la actividad, aplicando el tipo de cotización contenido en el cuadro 2 de la tarifa de primas de cotización por contingencia profesional a efectos de la cotización por tales contingencias (según la D.A. 4a Ley 42/06), y sin perjuicio de la aportación a cargo de la trabajadora, que deberá detraerse por la entidad gestora o colaboradora en el momento de hacer efectiva la prestación a la interesada, y con la correspondiente deducción del importe de dicha cuantía de aportación para su ingreso en la TGSS. Aquí ha de reseñarse que en el ámbito de la cotización y recaudación de la seguridad social, la D.A. 15a L.O. 3/07 mantiene la bonificación del 100% de las cotizaciones empresariales, incluidas las profesionales en los contratos de interinidad suscritos con desempleados para la sustitución de la trabajadora, extendiéndose tal bonificación para la sustitución a trabajadoras autónomas, socias trabajadoras o socias trabajadoras de las cooperativas que suspendan su actividad como consecuencia de la aparición de la situación de riesgo durante el embarazo. Del mismo modo, se mantienen las bonificaciones de las aportaciones empresariales reguladas en la D.A. 2a de la Ley 12/01 de 9 de junio, correspondientes a las propias trabajadoras (beneficio que se amplía a las trabajadoras por cuenta propia), socias trabajadoras o socias trabajadoras de cooperativas sustituidas durante dichos periodos de riesgo durante el embarazo, alcanzando tales aportaciones también el 100% de las mismas, incluidas las profesionales. Sólo la extinción del contrato durante el disfrute de esta prestación conllevará el cese de la obligación de cotizar, no considerándose situación asimilada al alta el periodo de disfrute desde tal extinción contractual, pues el art. 125 LGSS expresamente distingue este supuesto del de las vacaciones no disfrutadas, con lo que se evitará la problemática en relación a la responsabilidad del abono de la prestación que ha dado lugar a supuestos de incapacidad temporal nacida los días posteriores a la extinción contractual imputable a vacaciones no disfrutadas. ENERO 2010

de el Pacto de Toledo (1994) y posteriores desarrollos en los años 97, 2001 y últimamente en el 2006-2007 según los Acuerdos de Medidas en Materia de Seguridad Social, que hablan de una convergencia progresiva en la extensión y cobertura prestacional y también de obligaciones. Tal es así que alguna doctrina (Panizo Robles) entendió claramente que debía optarse por una inclusión expresa al hablar de protección de todas las mujeres embarazadas que se encuentren en una situación de riesgo en los términos y condiciones de la IT de contingencia profesional y sin perjuicio de las particularidades que se puedan establecer para esos regímenes especiales, máxime cuando la evolución del sistema de Seguridad Social y su progresión no admiten una irregresividad. Por ello ese RD 295/09 soluciona expresamente la duda comentada en sus arts 32.1.p2 para cuenta ajena y en el art. 41.1.p2 para cuenta propia.

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La gestión de esta prestación por riesgo durante el embarazo parte de la certificación facultativa del médico adscrito al INSS o en su caso a la entidad colaboradora que certifica la existencia del riesgo en la continuación de la realización del trabajo y sin perjuicio del informe del médico del sistema de salud que atiende a la trabajadora (DA2a RD 295/09). Por ello, para las trabajadoras por cuenta ajena y para las trabajadoras por cuenta propia que hayan optado por la cobertura profesional, la gestión y control de la prestación corresponderá a la entidad gestora o a la entidad colaboradora que dé tal cobertura. Sin embargo, las trabajadoras por cuenta propia con cobertura voluntaria de mejora de la prestación de IT, pero sin contingencia profesional, tendrán como gestor y controlador a la entidad gestora o a la entidad colaboradora en función de cuál sea la entidad que gestione la incapacidad temporal. Por último, respecto de las trabajadoras por cuenta propia que no tengan cobertura de incapacidad temporal y por ende tampoco profesional y también las trabajadoras incluidas en el régimen especial de empleadas de hogar, la gestión corresponderá únicamente al INSS. El art. 135.p 2o LGSS, siguiendo el 48.5 ET y el 26.3 Ley 31/95, prevé que la prestación de riesgo durante el embarazo nazca el día que se inicia la suspensión del contrato de trabajo, se abone durante el periodo necesario para tal protección y finalice el día anterior a aquél en que se inicia la suspensión del contrato de trabajo por maternidad o en el de reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo

anterior o a otro compatible con su estado de salud, y sin perjuicio de otras causas de extinción que reglamentariamente el art. 18.4 R.D. 1251/01 permitía para supuestos de denegación, anulación o suspensión de conformidad con lo establecido para el subsidio de IT en el art. 132.1 LGSS en casos de fraude o de realización de cualquier trabajo o actividad por cuenta ajena o propia incompatible con su estado. Finalmente, hacer aportación de dos comentarios críticos que se corresponden con esta opción legislativa del cambio de naturaleza jurídica prestacional hacia la contingencia profesional e incremente cuantitativo en la intensidad de la protección, que provocará el desplazamiento desde el subsidio común de incapacidad temporal previo a la prestación de maternidad, que se otorgaba hasta ahora atendiendo a las exigencias documentales y la cuantiﬁcación del 75%, hacia un incremento estadístico de este subsidio por riesgo durante el embarazo, donde además la opción por parte de la prestación de Seguridad Social supondrá un ahorro total para el empresario generador del riesgo que no viene obligado a retribuir a la trabajadora embarazada, ni asume el pago de la prestación, ni siquiera si recurre al incentivo de la cotización de las cuotas empresariales para cotizaciones por el interinaje o sustitución mientras dure la suspensión contractual derivada del riesgo, aún cuando tenga que mantener la obligación de cotizar de esa trabajadora embarazada detrayendo como hemos visto su cuota obrera. Y en segundo lugar, descubrir que las nuevas facultades de gestión de prestaciones eminentemente públicas recaen en una proporción mayoritaria, como bien se sabe en el ámbito del trabajador por cuenta propia, hacia las entidades colaboradoras cuya naturaleza jurídica mixta de colaboración y exclusividad con las entidades públicas en la gestión tuvo una pauta originaria de procedencia profesional que se ve ampliada de nuevo en su ámbito de actuación más allá de la recogida desde al año 1995 según la D.A. 11a de la LGSS y las leyes 13/96 y 66/97 que permitieron la derivaENERO 2010

Somos partidarios de que cualquier tipo de incumplimiento empresarial de las obligaciones preventivas deba permitir el recargo por falta de medidas de seguridad e higiene del art. 123 LGSS, aún cuando quede limitado al supuesto de verdaderos accidentes de trabajo y enfermedad profesional, puesto que su inobservancia no sería congruente con la condición y naturaleza del origen profesional y la intensidad de la protección que persigue la reforma legislativa. (Véase el problema en la STSJPV 8-5-07 R. 511/07

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3. Protección de la maternidad. El sistema de Seguridad Social español tan sólo a partir de la Ley 42/94, que procedió en menos de tres meses a reformar el RDL 1/94 de 20 de junio, que suponía la refundición de la normativa básica de Seguridad Social que se hacía esperar más de 30 años, introdujo las figuras propias y situaciones características de riesgo durante el embarazo, maternidad y lactancia, como contingencias propias y separadas de la incapacidad laboral transitoria, posteriormente incapacidad temporal por contingencia común, que había caracterizado la regulación de esta protección tan característica y específica de la mujer trabajadora, no sólo por cuestiones sanitarias sino también de prestación económica y de suspensión contractual. Por ello se introdujo un nuevo capítulo IV bis con una redacción de articulados que iban del 133 bis al quinquies en peculiar nomenclatura. Posteriormente, la Ley 39/99 introdujo unas exigencias comunitarias (Directiva 92/85 y 96/34) como acciones positivas de transposición, desarrolladas posteriormente en el ya derogado RD 1251/01 de 16 de noviembre, superado por el RD 295/09 de 6 de marzo. Y es ahora la L.O. 3/07 la que efectúa una ampliación de la protección de la mujer trabajadora mejorando los supuestos de suspensión contractual (acogimiento de menores permanente, simple o provisional) ampliando su duración, flexibilizando los requisitos de acceso e

incorporando incluso una versión asistencial o no contributiva (que no universal). Aparentemente, la suspensión del contrato de trabajo en razón de la maternidad trae sus consecuencias respecto de la prestación de Seguridad Social y tiene como objetivo básico mejorar la protección del recién nacido y fomentar la coparticipación en el cuidado del menor en connivencia con el otro progenitor (antes de la Ley 13/05 de modificación del matrimonio, terminología típica de padre y madre). Con lo que la redacción del art. 48 ET y el art. 30 de la Ley 30/84 (después superado por la Ley 7/07 de 12 de abril estatuto básico del empleado público en su art. 49) permiten conexionar los supuestos de la duración de tal prestación económica de seguridad social al relacionarlos con el actual capítulo IV bis que mantendrá 2 secciones desde los arts. 133 bis a 133 septies. Así, la primera modificación significativa se refiere a los supuestos que dan acceso a la prestación de maternidad como situación protegida, donde no ya sólo la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente, dan acceso sino que ahora se amplían las posibilidades al acogimiento simple de conformidad con el Código Civil o las leyes autonómicas, siempre y cuando su duración no sea inferior al año, e incluso aunque tal acogimiento simple sea provisional. De ahí que la suspensión contractual por maternidad y acceso a la prestación va a tener lugar por nacimiento del hijo, adopción de un menor de seis años (o de más edad en el ámbito de la función pública, siempre que sea inferior a 18 años), acogimiento de un menor de 6 años (también hasta 18 años en la función pública), cualquiera que sea la modalidad de acogimiento, familiar, preadoptivo o permanente o simple, y aunque sea provisional (curiosamente el carácter provisional del acogimiento no aparece recogido de forma expresa en la normativa de función pública; véase el actual art. 49.b de la Ley 7/07 que deroga el art. 30.3 de la Ley 30/84). En adopción o acogimiento se amplía la edad del adoptado o acoENERO 2010

ción y gestión de contingencias comunes y que ahora abundan con las prestaciones de riesgo durante el embarazo y como luego veremos, de riesgo durante la lactancia natural, donde además la gestión de dichas Mutuas se entrecruzará con la actuación de la prevención de riesgos laborales a través de las sociedades de prevención en los términos regulados en el RD 688/05 de 10 de junio y sin perjuicio de la segregación de los servicios de prevención ajenos de las Mutuas.

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limitado a esa edad del adoptado o acogido de seis años, como ya hemos comentado y que incluso en los supuestos de adopción internacional con necesidad de desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado los funcionarios tienen derecho a disfrutar además de un permiso retribuido de hasta dos meses de duración, cuando en el ámbito laboral general sólo se admite el inicio del permiso y suspensión contractual de hasta 4 semanas previas a la fecha de la resolución de adopción internacional (administrativa o judicial). Luego el período de suspensión contractual y devengo prestacional con carácter general, es de 16 semanas ampliables en los casos de nacimiento, adopción o acogimiento múltiples en dos semanas adicionales por cada hijo, con la nueva regulación en los supuestos de discapacidad del nacido o de la persona menor o acogida que se ampliará en otras dos semanas, con un disfrute para supuestos de progenitores que trabajan, a opción, de forma sucesiva o simultánea, pero ininterrumpida. Recordar que la Eurocámara ha propuesto en la primavera de 2009 ampliar a 20 semanas tal periodo.

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gido cuando se trate de discapacitados, y hasta la mayoría de edad, o en supuestos de que por circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales diﬁcultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes. Se da muestra de la primacía del bien jurídico protegido, cual es el menor acogido, sobre cualesquiera otra consideraciones jurídicas. Piénsese que el art. 173 bis del Código Civil permite formalizar un acogimiento familiar preadoptivo en supuestos de necesidad o conveniencia de establecimiento de un período de adaptación del menor que debe ser lo más breve posible y no superior al plazo de un año. Por lo que delimitar el acogimiento familiar simple con un carácter transitorio menor (inferior al año) por entender que la situación del menor va a mejorar y ser reinsertado en su propia familia original o poder adoptar otras medidas de protección de carácter distinto y estable, provocarán que al no tener la duración mínima del año, ese acogimiento simple no pueda ser protegido por el sistema de Seguridad Social. Mencionar que en el ámbito de la función pública la adopción o el acogimiento no está

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Mención especíﬁca ha de hacerse a los supuestos en los que cuando la madre no puede acudir al trabajo por encontrarse en situación de IT y ha existido una opción a favor del padre (o del otro progenitor) en orden a tomar parte del periodo de descanso (art-8 .6 RD 295/09. Ahora se supera la opción de dejar sin efecto esa cesión de la madre al padre, permitiendo que éste mantenga el uso del periodo de suspensión por maternidad inicialmente cedido, aún cuando no pueda reincorporarse la madre por cuanto se mantenga en situación de incapacidad temporal. Nuevamente el objeto de protección demostrado es el interés del hijo y se evitan consideraciones administrativistas que impedían el disfrute paterno de la prestación

de maternidad cuando por razones sanitarias la madre no podía atender al cuidado del hijo, que preconizaba un talante y responsabilidad que prioritaria y exclusivamente mantenía una mentalidad de carga femenina y cuasi heroica con advertencias de desconﬁanza en que la excusa de maternidad servía para acceder también a la incapacidad temporal duplicando las prestaciones por un mismo hecho causante a favor de ambos progenitores. Es más, bajo el mismo desideratum de cuidado del nacido, adoptado o acogido, aún en el caso de que la madre trabajadora (no a la no trabajadora) no tenga derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones, el otro progenitor sí tiene derecho a suspender su contrato por el periodo que le corresponda en su caso a la madre, siendo incluso compatible con la propia suspensión por paternidad que en prestación novedosa veremos posteriormente (nueva redacción del art. 48.4 ET, que solventa los problemas y supuestos habidos por ejemplo en el caso del mutualismo de la abogacía, recordar STSJPV 28-12-00 y 20-1101 Recs. 1479/00 y 201/01). También supone una modiﬁcación a tener en cuenta los supuestos de partos prematuros y neonatos hospitalizados pues si bien el periodo de suspensión se computaba anteriormente a partir de la fecha del alta hospitalaria, excluyéndose las primeras seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria contractual de la madre, en el periodo intermedio de reanudación laboral tan sólo se preveía la reducción de la jornada del art. 37.4 bis ET con la posibilidad de ausentarse una hora diaria retribuida o alternativamente reducir la jornada hasta un máximo de 2 horas al día con disminución proporcional retributiva (y sin perjuicio de la obligación de efectuar al preaviso al empresario con 15 días de antelación a la fecha de reincorporación a su jornada ordinaria, según el pfo. 6o del art. 37 ET) . Ahora se amplían las posibilidades al añadir el supuesto de ampliación del periodo de suspensión cuando la hospitalización del nacido lo ENERO 2010

La nueva normativa sale al paso de corregir supuestos indeseados cuales eran el caso de fallecimiento de la madre, pues se amplía para el otro progenitor el derecho a la suspensión a todo el periodo legal con independencia de que la madre trabajase o no y no sólo el descanso obligatorio de las 6 semanas como se recogía con anterioridad, pues incluso había criterios administrativos (véase la Resolución de 21 de abril de 2004) que permitían hacer uso al otro progenitor de la totalidad del periodo correspondiente o de la parte que restaba, computando desde la fecha del parto y sin descontar la parte que podía haber disfrutado la madre por decisión propia de adelanto con anterioridad al parto (que como bien se sabe podía ser de anticipo de hasta 10 semanas). Igualmente amplía la cobertura protectora en el caso del fallecimiento del hijo, sin reducir la posibilidad de suspensión y prestación a los exclusivos días que faltasen para completar el periodo obligatorio. Por lo que de una normativa previa que tan sólo permitía a la madre mantener 6 semanas el descanso, se pasa a la actual que no reduce su duración máxima, salvo que la propia madre solicite su reincorporación al puesto de trabajo. Por lo que el art. 7 RD 1251/01 y sus distinciones para el fallecimiento del hijo y su condición de feto–aborto, quedan superadas, en el actual art 8.4 RD 295/09.

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La nueva regulación mantiene las reglas de distribución o cesión entre ambos progenitores (sin perjuicio de los máximos básicos u ordinarios que son 16 semanas y sin perjuicio de la limitación de descanso obligatorio materno de 6 semanas postparto), admitiendo ahora el disfrute en régimen de parcialidad no ya sólo para las trabajadoras por cuenta ajena mediante acuerdo previo con el empresario en los términos que reglamentariamente se establezcan (D.A. 1a R.D. 1251/01), sino que además esas situaciones de protección se extienden a las trabajadoras por cuenta propia conforme a las previsiones de la D.A. 11a bis de la LGSS que a su vez es retocada por la actual D.A. 18a de esta L.O. 3/07 con la novedad de que a estas trabajadoras por cuenta propia también les puede ser de aplicación la prestación eco-

nómica en régimen de jornada parcial, si bien su disfrute, requisitos y términos se difiere al desarrollo reglamentario. Ni que decir tiene, y así lo afirma el art. 48.4 ET que incorpora la D.A. 11a L.O. 3/07, que la trabajadora que tenga suspendido el contrato por maternidad, se ha de beneficiar de cualquier tipo de mejora de las condiciones de trabajo a las que hubiera podido tener derecho durante tal suspensión (lo mismo en paternidad y lactancia). Piénsese que aún cuando tal advertencia no se recogió en la reforma de conciliación del año 99, la normativa comunitaria y la doctrina jurisprudencial (STJCE 30 abril 98, caso Boyle y STJCE 16 febrero 2006, cuestión prejudicial del Juzgado de lo Social no 30 de Madrid sobre acceso a la función pública y maternidad, en proceso de selección), permiten advertir que el disfrute del permiso de maternidad no puede implicar ningún trato desfavorable en los derechos laborales y de seguridad social, por lo que computará como servicio efectivo a todos los efectos, en igualdad de condiciones con los trabajadores que hubiesen estado prestando servicios. Además, la nueva regulación modifica la prestación contributiva por maternidad pues manteniendo la cuantificación de la prestación económica en el 100% de la base reguladora (base de cotización del mes anterior a la situación de maternidad y sin perjuicio de los contratos a tiempo parcial en los que la base reguladora diaria será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas el año anterior al inicio de descanso dividido entre 365, según la D.A. 7a LGSS), según la D.A. 18a L.O. 3/07. Del mismo modo se mantienen los supuestos de pérdida (aunque no trata las ausencias, abandono de familia, separación...) o suspensión del derecho al subsidio por maternidad, pues el art. 133 quinquies LGSS habla de denegación, anulación o suspensión cuando el beneficiario ha actuado fraudulentamente o cuando ha trabajado por cuenta propia o ajena durante los periodos de descanso (no dice “simple actividad” a diferencia del riesgo duENERO 2010

sea por un periodo superior a 7 días, en tantos días como el nacido se encuentre hospitalizado y con un máximo de 13 semanas adicionales, y sin perjuicio de la regulación o condicionamiento reglamentario. De ahí que en supuestos de prematuros y hospitalizados, además de las 6 semanas inmediatamente obligatorias de descanso tras el parto para la madre, si se mantiene la hospitalización, podrá la madre reincorporarse (o el otro progenitor) con ausencia de una hora al día retribuida o reducción de hasta 2 horas con minoración proporcional, entendiendo que cuando se ha dado de alta al prematuro hospitalizado y salga de la institución sanitaria cerrada, nuevamente se podrá suspender la actividad laboral o reanudar el periodo que pudiera quedar de hasta las 16 semanas. Y alternativamente cabrá la posibilidad de suspender la actividad laboral hasta esas 16 semanas añadiendo en el caso de que el menor hospitalizado esté más de 7 días desde el parto, tantos días con un máximo de hasta 13 semanas, por lo que la duración máxima podría llegar hasta 29 semanas, incluso se acrecen en supuestos de discapacidad o partos múltiples. Las cuales, agotadas y en supuesto de que el menor continuara hospitalizado, abrirían de nuevo las posibilidades de ausencia horaria o reducción de jornada de se art. 37.4 bis ET.

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Otra de las novedades interesantes es la modiﬁcación del periodo de carencia exigible, pues de necesitar una situación de alta o asimilada con exigencia de 180 días cotizados en los últimos 5 años, y antiguamente aﬁliación necesaria (siendo computables los denominados días cuotas), ahora se reduce tal periodo de cotización previo exigible en función de la edad de la madre o del progenitor, de modo que para los menores de 21 años no se exige periodo de cotización previa, entre 21 y 26 se peticionan 90 días en los últimos 7 años o al menos 180 días en toda la vida laboral, y para los mayores de 26 años el periodo de carencia será de 180 días en los últimos 7 años o 360 días cotiza-

dos en la vida laboral (curiosamente el proyecto aprobado por el Congreso sólo partía de la edad del beneficiario predicado de la madre, olvidando la posibilidad de cualquier otro progenitor, con lo que decaía el principio de reparto equilibrado de las responsabilidades familiares que incluso proclama el art. 44 L.O. 3/07). En los puntos de conexión de exigencia de la edad requiere precisar en la maternidad biológica y para la madre que deberá ser la edad habida en el momento del inicio del descanso, pero al objeto de verificar la acreditación del periodo mínimo de cotización se observará la edad en el momento del parto. Y en los casos de adopción internacional la edad será la del momento de inicio del descanso, tomándose como referente para la cotización el momento de la resolución a efectos de verificar la misma, según art. 133 ter apartado 2o LGSS. Habrá que recordar que para la acreditación de los periodos de carencia en los supuestos de trabajadores contratados a tiempo parcial, el número de horas trabajadas se divide por 5, equivalente diario al cómputo de 1826 horas anuales (D.A. 7a LGSS). El resto de requisitos (algunos desaparecidos desde el año 94 como la exigencia de afiliación previa) referidos a la situación de alta o asimilada no impiden a los trabajadores por cuenta ajena el principio de responsabilidad empresarial, automaticidad de las prestaciones y anticipo (art. 125.3 LGSS), recordándose que en supuesto de trabajadores por cuenta propia es requisito imprescindible la situación de estar al corriente en el pago de las cuotas (apartado 3o de la D.A. 11a bis que recoge ahora la D.A. 18a), si bien ante la existencia de una deuda la entidad gestora debe invitar al interesado para que se ponga al corriente según las previsiones de la D.A. 39a LGSS. Y lo mismo para aquellos trabajadores por cuenta ajena que son responsables ellos mismos del ingreso de las cotizaciones, cuales ocurre en los representantes de comercio, artistas y taurinos. Otra de las medidas novedosas que pretenden corregir las consecuencias negativas que ENERO 2010

rante el embarazo que sí dice “simple actividad”). Ahora el mantenimiento de la obligación de cotizar a la Seguridad Social en estos casos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad permite que la D.A. 15a de la L.O. 3/07 mantenga la bonificación del 100% de las cotizaciones empresariales, incluidas las profesionales, en los contratos de interinidad suscritos con desempleados para sustituir a los trabajadores que tengan suspendido ese contrato en los periodos de descanso por maternidad, bonificación que se extiende también a trabajadores autónomos para sustituir a trabajadoras autónomas, socios trabajadores o socios de trabajo de las sociedades cooperativas que hayan suspendido su actividad durante los periodos de descanso por maternidad. Por ello se mantienen las bonificaciones de las aportaciones empresariales que se regulaban en la Ley 12/01 y en el RDLey 11/98, siendo la novedad la extensión que se realiza a los trabajadores por cuenta propia que son sustituidos durante ese periodo de descanso por maternidad, donde las aportaciones también alcanzan el 100% incluidas las profesionales (bonificación que es aplicable cuando existe coincidencia en el tiempo de la suspensión del contrato o de la actividad y el contrato de interinidad del sustituto, por lo que si no se agota el periodo de descanso las bonificaciones también se extinguen en el momento de la reincorporación al trabajo).

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ción del posterior devengo del desempleo que se consumía, a diferencia de lo que ocurre en maternidad, que no consumía pero que ahora tampoco impide la cotización. En sentido inverso, cuando el trabajador está percibiendo desempleo y pasa a la situación de maternidad, se le suspenderá el percibo de la prestación por desempleo, percibiendo la prestación por maternidad, siendo novedoso que tan sólo se interrumpe el periodo de desempleo contributivo, por lo que extinguida la maternidad se reanudará el percibo de la prestación por desempleo no consumida en la duración que le restaba, sin reducción alguna, en una especie de paréntesis que no afecta negativamente al derecho al desempleo y existiendo también en este supuesto el mantenimiento de la obligación de cotizar a cargo de la gestora, que como muy bien nos recuerda la nueva redacción de la D.A. 11a ter LGSS, la gestión de las prestaciones económicas por maternidad y paternidad se corresponderá directa y exclusivamente a la entidad gestora correspondiente, con lo que también en este caso de cotización desaparece la encomienda de gestión para con el SPEE, pues el nuevo redactado del art. 222. pfo 3o LGSS hace que se perciba la correspondiente prestación de la entidad gestora INSS. Por último, quizá las novedades más significativas se ciernen en la nueva denominada “prestación asistencial por maternidad” que aún cuando tiene una naturaleza y consideración de prestación no contributiva a los efectos de su financiación (art. 133 septies en relación al 86 LGSS), por cuanto se cubre con las aportaciones del Estado al presupuesto de la Seguridad Social, no tendrá el carácter de universal pues no cualquier alumbramiento en maternidad biológica, que es la única protegida, dará acceso a tal devengo prestacional, ya que el art. 133 sexies LGSS en una nueva sección 2a que se intitula “supuesto especial”, recoge como beneficiarias a las trabajadoras por cuenta ajena en caso de parto, que reúnan el resto de requisitos, salvo el periodo mínimo de cotización. ENERO 2010

provocan las situaciones de maternidad en relación al desempleo contributivo ya sea éste previo o posterior por extinción del contrato de trabajo sobrevenido, hace que se supere la regulación anterior que provocaba un devengo restringido cuando la maternidad tenía lugar durante el desempleo contributivo, ya que se reducía la duración del mismo en el tiempo que consumía la maternidad e igualmente si durante el disfrute del descanso por maternidad se extinguía el contrato se mantenía la prestación de maternidad pero sin obligación de cotizar desde el mismo momento de tal extinción contractual sobrevenida que provocaba las previsibles lagunas de cotización con efectos futuribles negativos. De ahí que la actual reforma de los arts. 124 y 222 LGSS y regulando la concatenación entre las prestaciones de maternidad y desempleo (igual que hace para la paternidad), prevea el mantenimiento de la regulación cuando estando en situación de maternidad se extingue el contrato de trabajo, naciendo la posibilidad de desempleo, pues se seguirá percibiendo la prestación de maternidad hasta que se extinga la misma, pasando entonces a la situación legal de desempleo (si se tiene derecho según causas del art. 208 LGSS), percibiendo en ese momento la prestación contributiva. Por ello el art. 124 incorpora un párrafo 6o LGSS previendo que el periodo de descanso por maternidad que subsista tras la extinción del contrato de trabajo se considera efectivamente cotizado a los efectos de pensiones y prestaciones económicas por maternidad y paternidad, ﬁcción del mantenimiento efectivo de cotización (por cuanto físicamente no existe) asimilando a las reformas ya introducidas en supuestos de excedencia por cuidado de hijo o familiares o violencia de género. Piénsese que aquella ausencia de la obligación de cotizar con los efectos negativos no concurría en los supuestos de incapacidad temporal previa al desempleo, pues cuando estando en situación de IT se extinguía el contrato de trabajo, se mantenía la cotización por parte del servicio público de empleo, siendo que tal “ventaja” se compensaba con la reducción de la cuantía del subsidio y una dura-

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La cuantía de esta prestación es el 100% del IPREM vigente en cada momento (para el año 2007 la prestación será equivalente a 499,20 euros mensuales) recordando que en el proyecto remitido a Cortes, la prestación equivalía al 80%, tal cual se reﬂeja en los subsidios asistenciales de desempleo siendo a través de enmienda del grupo socialista cuando alcanza el 100%. La única excepción viene predicada para supuestos en que la base reguladora calculada conforme al art. 133 cuater (base reguladora de la IT de contingencias comunes) o en los contratos a tiempo parcial según la D.A. 7a fuese de cuantía inferior, en cuyo caso se abonará ésta. Con lo que se está previendo que como la prestación por maternidad asistencial viene a compensar la renta temporalmente perdida como consecuencia de la suspensión del contrato, tal compensación no puede llegar al extremo de que sea mayor que el salario o ingreso que se venía percibiendo antes del parto. La duración de esta prestación asistencial por maternidad será de 42 días naturales a contar desde el parto, con lo que coincide con el des-

canso obligatorio por maternidad de 6 semanas. Sin perjuicio de que ésta tenga derecho a suspender su actividad durante 16 semanas o las que le correspondan en función de las circunstancias del nacido o del número de los mismos, siendo que en tal periodo de suspensión contractual permanece la obligación de cotizar en los términos señalados, donde para el supuesto de no haber retribución más allá de las 6 semanas y hasta las 16, la entidad gestora descontará a la trabajadora la cuota obrera en función de la base mínima de cotización aplicable. Resulta curioso advertir que el devengo de la prestación asistencial pone en juego el disfrute por parte del otro progenitor de la suspensión de la actividad y correspondiente prestación de Seguridad Social, pues si éste progenitor percibe la prestación reuniendo los requisitos se calcula en función de la base de cotización propia, cuando esa madre que estaba realizando una actividad, se encontraba encuadrada en un régimen de Seguridad Social que contemplaba la prestación por maternidad a la que la madre no puede acceder como prestación contributiva y sólo como asistencial. Pero cuando la madre ejerce una actividad con un mecanismo de protección que no contemple el derecho a las prestaciones de maternidad, el progenitor podría suspender el contrato de trabajo o la actividad por el periodo completo de 16 semanas o el que le corresponda según las circunstancias, percibiendo en dicho periodo la prestación económica en función de su base de cotización (ejemplo de mutualidad de la abogacía). Como añadido a las medidas asistenciales de protección de la maternidad, la nueva D.A. 44a considera como periodo de cotización efectivo a los efectos de futuras prestaciones por jubilación e incapacidad permanente, (curiosamente nada dice de muerte y supervivencia), un total de 112 días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de 14 días más por cada hijo a partir del segundo, si el parto fuera múltiple. Con la salvedad de que si en función de la actividad desarrollada por la madre en el ENERO 2010

Por lo mismo, tal prestación asistencial viene conexionada con la exigencia de una actividad previa, y también será de aplicación a las trabajadoras por cuenta propia según las previsiones de la D.A. 11a bis (piénsese que si tal prestación asistencial sólo se hubiese limitado a las trabajadoras por cuenta ajena el parecer de su naturaleza se acercaría al carácter indemnizatorio como limitación laboral impuesta de obligación de suspender la actividad durante un periodo mínimo de 6 semanas con pérdida salarial, advirtiendo paradójicamente para las trabajadoras por cuenta propia el mismo ánimo de protección, ofrecería una renta compensatoria, además de que sobre las mismas no pesa la obligación de descanso que poco o nada tiene que ver con el restablecimiento de la salud de la madre) perﬁlando la ﬁnalidad de protección y potenciación de las medidas de conciliación y no sólo la compensación indemnizatoria que alguna doctrina había querido visualizar.

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4. Protección de la paternidad. La gran novedad en esta materia es la nueva situación de suspensión del contrato de trabajo por paternidad y la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social que sustituye el salario suspendido. Se convierte en la certera panacea que pretende lustrosamente favorecer la conciliación de la vida familiar y laboral en términos de efectiva igualdad, para con ello intentar remediar una situación previa en la que participación de las mujeres en las responsabilidades familiares era la habitual y mayoritaria. Piénsese que este objetivo de mayor participación de los padres (progenitores) en el cuidado de sus menores propicia la verdadera conciliación de las responsabilidades familiares y laborales desde la perspectiva de la igualdad de género. No puede olvidarse que ya la Resolución europea del Consejo de Ministros y Asuntos Sociales de 29 de junio del 2000 relativa a la participación equilibrada de hombres y mujeres (véase el orden) en la actividad profesional y en la vida familiar, exigía a los estados miembros la necesidad de evaluar las posibilidades de que en sus ordenamientos jurídicos se reconociese a los hombres trabajadores un

derecho individual e intransferible al permiso de paternidad (aunque allí no se hablaba de progenitores, sino sólo de hombres trabajadores) y sin perjuicio de las formas en el orden de concesión de este derecho, que debe determinar la competencia de cada Estado. Así, la Directiva 2006/54 en su art. 16 establece que corresponde a los Estados reconocer esos derechos especíﬁcos al permiso de paternidad, tomando las medidas necesarias para proteger la consecuencia del ejercicio de tales derechos, garantizando su reintegro al puesto de trabajo así como las mejoras habidas durante su ausencia. De ahí que la legislación española, a la búsqueda de la corresponsabilidad, establezca esta nueva causa de suspensión contractual y novedosa acción protectora de la Seguridad Social mediante la reforma de los arts. 45. d) y 48 bis ET, con retoque del anterior art. 30. 3 Ley 30/84, hoy art. 49 Ley 7/07, DA6a Ley 2/08, y también en el ámbito de la administración judicial en el art. 373 LOPJ. Y es que la nueva prestación económica tiene como ﬁnalidad establecer una renta que sustituye el salario dejado de percibir durante la suspensión de la actividad laboral, que también, según el apartado 1o de la D.T. 7a L.O. 3/07, es de aplicación únicamente a las suspensiones contractuales que se produzcan a partir del 24 de marzo de 2007. En esa nueva regulación que pretende favorecer la conciliación personal, familiar y laboral, se ha utilizado como término de equiparación e igualdad para con la prestación de maternidad ya comentada. De modo y manera que el nuevo capítulo IV ter en los arts. 133 octies, nonies y decies LGSS, recoge como situación protegida en el ámbito de la prestación de maternidad los mismos que para la maternidad, es decir, el nacimiento, adopción o acogimiento familiar, tanto sea permanente, preadoptivo o simple y aún cuando tenga la consideración de provisional (también aquí el carácter provisional no aparece en la regulación del ámbito de la función pública). Todo ello con las mismas circunstancias y exigencias del Código Civil o leyes autonómicas en relación a los supuestos de suspensión contractual. ENERO 2010

momento del parto se hubiera cotizado durante la totalidad de esas 16 semanas o durante el tiempo que corresponda, no existe tal añadido. Piénsese que tal medida de añadido, periodos de cotización ﬁcticio es un común denominador dentro de los sistemas de Seguridad Social de los países europeos. Por ejemplo el francés reconoce periodos de cotización a la mujer en razón del nacimiento de hijos, siendo de destacar la última regulación habida en Alemania para la prestación de jubilación, en el que se exige una acreditación de 45 años cotizados, y cabe la reducción en 10 años por cada hijo nacido cuando la trabajadora se jubila a los 65 años (olvidando, en ﬂagrante irregularidad, el mismo derecho para el padre o progenitor, todo hay que decirlo). Resulta dudoso si será de aplicación al SOVI (STSJPV 10-6-08 R. 986/08 con VP, y en contra STSJ Aragón 27-5-08)

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Por lo tanto, se trata de un derecho que para el caso de parto le corresponde de forma exclusiva al otro progenitor (sea hombre o mujer, compatible con la cesión de maternidad) y que en los casos de adopción o acogimiento corresponde sólo a uno de esos progenitores a elección de los interesados, si bien cuando

el descanso por maternidad haya sido ya disfrutado por uno de esos progenitores, el derecho a la suspensión por paternidad sólo podrá ser ejercido por el otro. Debe recordarse que la suspensión del contrato de trabajo tiene una duración de 13 días que en los supuestos de parto, adopción o acogimientos múltiples se amplía en 2 días adicionales por cada nacido, adoptado o acogido a partir del segundo, y que es independiente del permiso que prevé el art. 37.3 ET por nacimiento de hijo, que es de 2 días sin perjuicio de mejora por convenio colectivo o de normativa de función pública (que en art 49 Ley 7/07 habla de 15 días más los cuatro de permiso) y lo recogido para familias numerosas y discapacitados. La prestación económica por paternidad consiste en el subsidio idéntico al de maternidad que se regula en la forma establecida en el art. 133 quater LGSS, por lo tanto un impor-

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El art. 133 nonies LGSS especifica los beneficiarios del subsidio por paternidad como trabajadores por cuenta ajena (también cuenta propia) que reúnan la condición general del art. 124.1 LGSS (alta y asimilada), especificando que el periodo mínimo de cotización será de 180 días dentro de los 7 años inmediatamente anteriores a la fecha de iniciación de dicha suspensión o alternativamente de 360 días cotizados a lo largo de su vida laboral, sin acreditar otras condiciones que reglamentariamente se determinan en pauta indiferenciada de lo que ocurre con la maternidad.

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te equivalente al 100% de la base reguladora que es la base de cotización del mes anterior en la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes sin perjuicio de las contrataciones a tiempo parcial según la D.A. 7a LGSS. Y al igual que se hace para la prestación de maternidad el art. 133 decies LGSS especifica que podrá ser denegada, anulada o suspendida por las mismas causas establecidas para la maternidad. En suma, se ha ampliado el ámbito de la acción protectora de la Seguridad Social, con un catálogo que incorpora la paternidad (art. 38.1 LGSS) en la que se mantiene la obligación de cotizar durante tal periodo de suspensión contractual según art. 106.4 LGSS y donde las cuotas satisfechas durante tal prestación de paternidad surten efecto para el cómputo de los periodos de cotización exigibles a efectos de las correspondientes prestaciones, según art. 124.3 LGSS, como por ejemplo se especifica en la reforma del art. 172.1 b) LGSS para el acceso a las prestaciones de muerte y supervivencia. Igualmente existen las bonificaciones a la cotización a las aportaciones empresariales tanto para las personas que pasan a la situación de suspensión como para las personas que sustituyen mediante contrato de interinidad, en los mismos términos que para la suspensión del contrato por maternidad ya hemos visto. El devengo prestacional coincide con los términos de la suspensión contractual que puede llevarse a cabo en el periodo comprendido desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo previsto legal, convencional o judicialmente (art. 37.3 ET) o desde la resolución judicial que constituye la adopción o la decisión administrativa o judicial del acogimiento, y hasta que finaliza la suspensión del contrato regulada por maternidad o inmediatamente después de la finalización de dicha suspensión

ciado y distinto a la limitación de la parcialidad en la suspensión del contrato por maternidad, que no existe. Siendo coincidente con ella que se requiere previo acuerdo entre el empresario y el trabajador de conformidad con el desarrollo reglamentario, debiendo comunicar el trabajador al empresario con la debida antelación al ejercicio de este derecho en los términos establecidos en su caso en los convenios colectivos, de ahí la exigencia de la plasmación y detalle de la negociación colectiva en estas pautas de desarrollo. Ni qué decir tiene que en el supuesto de suspensión del contrato de trabajo por paternidad, la regulación detallada de los derechos que se mantiene y se han referido en maternidad, son de aplicación por cuanto cualquier tipo de mejora en las condiciones de trabajo que tenga lugar durante la suspensión del contrato por paternidad y devengo prestacional deberá acceder y acrecer al beneﬁciario. Por supuesto, los trabajadores autónomos pueden acogerse al permiso de paternidad durante el mismo tiempo que los trabajadores asalariados, e incluso también en régimen de jornada parcial, y debe recordarse que la D.T. 9a L.O. 3/07 prevé que el Gobierno de forma paulatina y gradual amplíe la duración de la suspensión del contrato de trabajo, y por lo tanto de la prestación económica de la Seguridad Social de paternidad, hasta alcanzar el objetivo de 4 semanas a los 6 años de la entrada en vigor (2013), en un aparente y futurible ámbito de deslegalización para la duración y devengo condicionado que no tiene etapas transitoria ni escalones progresivos de ampliación. Aunque, todo hay que decirlo en esta primavera de 2009 ha sido proyectado con efectos más cercanos (se dice 2011).

5. Riesgo durante la lactancia natural. Históricamente la última regulación de acomodación y conciliación de la vida familiar, cual fue la ley 39/99, sólo posibilitó que la trabajaENERO 2010

Por supuesto, la suspensión contractual y el devengo prestacional podrá serlo en régimen de jornada completo o en régimen de jornada parcial con un mínimo del 50% que es diferen-

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Por ello, la actual L.O. 3/07 (y ya el RD 295/09) completa la protección de la situación de embarazo, maternidad y paternidad con la de la lactancia, especiﬁcando que lo es de lactancia natural, de manera tajante, impidiendo cualquier otro tipo de duda interpretativa, pues la acomodación del ordenamiento en regulación expresa caracteriza dicha lactancia como natural (aún cuando existe alguna corriente doctrinal propiciadora de dar por comprendi-

da de igual modo la lactancia artiﬁcial, NúñezCortés Contreras, con un cúmulo de razonamientos nada desdeñables, piénsese que no sólo estamos hablando del bien del lactante sino también de la mujer trabajadora y el otro posible progenitor...). Con todo, la actual regulación aplicada al supuesto de riesgo durante la lactancia natural es similar a la habida para el riesgo durante el embarazo, con la suspensión contractual y respuesta protectora a través del sistema de Seguridad Social que sustituye la percepción salarial temporalmente. Por ello, en la tantas veces citada D.A. 18a.10 LO 3/07se añade un nuevo capítulo IV quinquies intitulado “riesgo durante la lactancia natural” con dos arts., 135 bis y ter LGSS, que recogen la situación protegida y la prestación económica, incorporando el apartado quinto en el art. 48 ET, 45. 1 d) e igualmente la modiﬁcación del apartado 4 del art. 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/95. Así se establece el derecho de la trabajadora a la suspensión contractual cuando no haya posibilidad de traslado compatible con su estado o con el del menor lactante y se presente riesgo para la madre o el menor. De lo que se deriva una situación similar a lo que ocurría en materia de riesgo durante el embarazo que existen unas obligaciones del empresario y unos derechos de la trabajadora que recaen inicialmente en la necesidad de adaptar las condiciones del puesto de trabajo o del tiempo de la misma para posibilitar que desaparezca la situación de riesgo, y se acoge de forma similar al periodo propio de reducción de la jornada por lactancia que regula el art. 37.4 ET en un plazo de nueve meses de cumplimiento de edad del menor lactante (a diferencia de lo que ocurre en el ámbito de la función pública, donde la reducción de la jornada puede alcanzar hasta la edad de 12 meses del menor, aún cuando ahora en el ordenamiento prestacional se haga mención a los nueve meses y no a doce). Y es que la prestación de riesgo durante la lactancia natural supone una nueva prestación ENERO 2010

dora en situación de embarazo y maternidad, cuando su puesto de trabajo presentaba riesgos para su salud o el feto ,en los términos ya expuestos, siguiendo la Directiva Europea 92/85, se diesen los mecanismos estudiados, habiendo modificado por ello también la ley 31/95. Pero aquella transposición comunitaria no extendió la protección (que también se preveía) como situación de riesgo durante la lactancia (no especificaba natural) para casos en que las trabajadoras desempeñasen un puesto de trabajo que resultara perjudicial y/o la del menor lactante y no existiese posibilidad objetiva o técnica de traslado a puesto compatible, previendo la normativa comunitaria el derecho a cesar en tal puesto con cargo a la propia empresa o al sistema de protección social. Por ello la regulación española sólo posibilitó el derecho al traslado a un puesto de trabajo compatible pero no contempló la eventualidad de que no pudiendo el empresarial ni técnica ni objetivamente proceder a tal cambio, la trabajadora se viese obligada a abandonar su puesto de trabajo con las consecuencias inherentes, al no estar prevista la suspensión laboral, o finalmente como ha ocurrido en la mayoría de los casos, el cese de la lactancia natural del menor con utilización de la artificial tantas veces criticada por costosa y perjudicial médicamente (aunque hay posturas de todos los tintes y calados). En suma, la solución legal era insatisfactoria, incompatible, contradictoria y poco cohonestable con los principios de corresponsabilidad y conciliación de la vida personal, familiar y laboral en pro de una igualdad efectiva que se preconiza.

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Y es que el hecho causante de la prestación se asienta sobre una evaluación adicional de riesgos que identiﬁca factores de un en-

torno laboral de influencia negativa en la lactancia que exige una respuesta empresarial específica para cada trabajadora, donde pueden producirse riesgos para el estado biológico de dicha trabajadora y de su hijo lactante, que pueden aparecer en situaciones dispares, cuales son las evidencias en la excreción de tóxicos por la leche materna (pesticidas, plomo, manganeso, mercurio, citostáticos...), la inhibición o disminución de la secreción láctea por exposiciones a ruidos, estrés o cargas mentales extremas, que hacen que el nacimiento de la prestación económica sólo surja cuando se objetive una negativa incidencia del entorno laboral en la lactancia natural, lo cual aparentemente debería requerir la previa incorporación de la trabajadora al puesto al objeto de que médicamente se pueda constatar tal supuesto de hecho previsible (con estudio del servicio de prevención y corrección) máxime cuando la trabajadora se presenta en una situación distinta a la que tenía cuando abandonó el trabajo por riesgo durante el embarazo o durante la maternidad, y sin perjuicio de entender que en la práctica nuevamente existirá una concatenación o sucesión ininterrumpida de suspensiones de contrato y cambio de prestaciones desde el riesgo durante el embarazo, la maternidad y riesgo durante la lactancia natural, que no está del todo previsto para esta última prestación. Y es que parece que en la prestación económica de riesgo durante la lactancia natural se debe evidenciar algún tipo de daño objetivo diferente al riesgo genérico que había en la prestación de riesgo durante la situación de embarazo. Dentro de la dinámica prestacional, hay que recordar que al igual que ocurre con el resto de prestaciones específicas y novedosas, el art. 106.4 LGSS, mantiene la obligación de cotizar a la Seguridad Social durante tal situación de riesgo durante la lactancia natural y a la empresa el ingreso de las aportaciones a cargo, deduciendo las de la trabajadora, con base de cotización tenida con anterioridad a la suspensión (con la especificidad de los trabajos a tiemENERO 2010

económica que incorpora al elenco de las recogidas en el art. 38.1 c) LGSS, cuya finalidad no es otra sino la de eludir las incidencias negativas que puede tener el entorno laboral para aquellas trabajadoras que han optado por la alimentación natural al recién nacido con leche materna, pues el objeto de protección es tanto la salud de la madre como la del recién nacido y existen explayados beneficios médicos y sociales de esta forma de alimentación en los primeros meses de vida, pues se entiende que queda constatado que el abandono de la lactancia natural y el paso a la alimentación mixta o artificial no trae beneficios equiparables a su mantenimiento. Piénsese que en ningún momento existe referencia alguna al trabajador progenitor padre, máxime cuando existiría posibilidad técnica de alimentación con leche materna o al menos una lactancia mixta con corresponsabilidad y conciliación personal, familiar y laboral, de la que no debe ser olvidado el progenitor padre, máxime cuando la equiparación y la igualdad efectiva son el desideratum buscado. Sin embargo, la normativa es tajante, se está refiriendo sólo a la mujer trabajadora con una retahíla de obligaciones que recaen en la empresa, de adaptación y otras, y una consideración de influencia negativa que obliga nuevamente a previa consulta con los representantes de los trabajadores para determinar el empresario la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgo y la obligación inicial de traslado o movilidad a puesto de trabajo compatible que nuevamente habrá de ser certificado por los servicios médicos de la entidad gestora o colaboradora, con el informe médico del servicio de salud que asista a tal trabajadora. Tal es así que si dicho traslado no es compatible o factible, recae el derecho de suspender el contrato, accediendo a las prestaciones de Seguridad Social si se reúnen los requisitos establecidos, situación pareja a lo que ocurría en la prestación de riesgo durante el embarazo.

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La prestación económica tiene lógicamente identidad en la situación de riesgo durante el embarazo, pues la situación protegida lo es en referencia al periodo de suspensión contractual cuando la mujer trabajadora debe cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con tal situación, tal cual se recoge en pfo. 4o art. 26 Ley Prevención de Riesgos Laborales, y dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible o pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. De ahí que las beneficiarias lo sean las trabajadoras por cuenta ajena y también las trabajadoras por cuenta propia que estando afiliadas y en alta, sin perjuicio del principio de automaticidad y de alta de pleno derecho, tenga dicha circunstancia, y sin que sea exigible un periodo de carencia previo. Pues a pesar de que específica o expresamente no se defiende la naturaleza profesional de esta prestación, se propicia en los términos indicados en la referencia a la prestación de riesgo durante el embarazo que recoge el art. 135. ter LGG, al hablar de la prestación económica y remitirse a la de riesgo durante el embarazo, lo cual permite su asimilación como

contingencia profesional eximiendo de exigencia de periodo de cotización. Además, tal prestación económica lo es en términos y condiciones de la prevista por riesgos durante el embarazo, por lo tanto del 100% de la correspondiente base de cotización por IT derivada de las contingencia profesionales, teniendo el dies a quo desde el día siguiente al de la baja y duración hasta el momento en que se produzca el cese en dicha situación protegida, salvo que con anterioridad al mismo se haya producido alguna causa de extinción de la prestación que nuevamente permitirá la aplicación analógica de las suspensiones, anulaciones o denegaciones en las situaciones de riesgo durante el embarazo por fraude, realización de trabajo o actividad con posterioridad a esta suspensión. Detallando como causa de extinción el cumplimiento de los 9 meses del menor lactante, así como la reincorporación de la trabajadora a su lugar de trabajo, debiendo añadir a la misma no sólo la extinción del contrato de trabajo sino incluso el fallecimiento de la beneﬁciaria. Aquí deben pautarse dos situaciones de extinción dudosas, cuales son el posible cambio al modo y manera de la alimentación de lactancia natural a la artiﬁcial, que será difícilmente controlable, y en su caso el fallecimiento del menor lactante con la repercusión que puedan producirse. Finalmente detallar que a pesar de no recoger el art. 135 ter LGSS expresa y tajantemente la derivación de que las facultades de gestión y pago de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural corresponden tanto a la entidad gestora como a la entidad colaboradora que da cobertura a los riesgos profesionales (sin perjuicio de corrección de errores no relacionada o conocida) la solución por semejanza a lo ocurrido en la prestación por riesgo durante el embarazo y a la consideración y naturaleza de esta prestación hacen que nuevamente las facultades de gestión de la entidad gestora y de la entidad colaboradora lo sean en función de con quién la empresa en relación a sus trabajadores, o en su caso los trabajadores por cuenta propia, hayan concertado la cobertura de los riesgos profesionales. Surge aquí nuevamente un ámbito de discusión en la ENERO 2010

po parcial referente a los 3 meses anteriores al hecho causante en función de la prestación entre los días de trabajo correspondientes a ese periodo), siendo también de aplicación las boniﬁcaciones del 100% que recoge la D.A. 15a de la L.O. 3/99 tanto para la trabajadora sustituida como para los sustitutos en los contratos de interinidad, y no sólo para las trabajadoras por cuenta ajena sino también para las autónomas, socias trabajadoras o socias de trabajo de sociedades cooperativas, son las boniﬁcaciones respecto a las aportaciones empresariales a las que ya hemos hecho alusión con la regulación del R.D.Ley 11/98, Ley 12/01 que alcanzan el 100% tanto de las contingencias comunes como de las profesionales. Por supuesto, las cuotas o cotizaciones correspondientes a la situación de riesgo durante la lactancia natural son computables a los efectos de los distintos periodos previos de cotización exigidos para el derecho a las prestaciones como se recoge en el pfo. 3o del art. 124 LGSS.

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lucha intestina propia entre la entidad gestora y la colaboradora, que exigirá el desarrollo de la norma para articular esa participación de la mutua en la gestión y especialmente para el reconocimiento del derecho y el control de los extremos que conﬁguran la situación protegida, pues no en vano la especiﬁcación de la naturaleza, grado, duración de las exposiciones, cobertura de las medidas preventivas o fracaso de éstas, deberán realizarse con una capacidad de discrepancia que especialmente en el contenido de la documentación médica acreditativa de las condiciones del puesto de trabajo y su carácter perjudicial, requieren los informes del servicio de prevención y mecanismo de control que pauten el verdadero deslinde entre las prestaciones propias, con diferenciación de las comunes y profesionales, y entre ellas las expuestas.

cedencia forzosa. La evolución normativa desde la Ley 3/89 que situó la excedencia por cuidado de hijo fuera del margen de la excedencia voluntaria y dotada del principio de reserva de puesto de trabajo configurándola como situación asimilada al alta, con añadidura por la Ley 26/90 de prestaciones no contributivas de consideración del primer año de reserva de puesto de trabajo como cotizado a los efectos de seguridad social, que posteriormente sería ampliado por Ley 52/03 a 15 o 18 meses en supuestos de familias numerosas (Ley 40/03) derogando el R.D.Ley 1/00 de 14 de enero, y con desarrollo actual por R.D. 1335/05 de 11 de noviembre por el que se regulan las prestaciones familiares de la Seguridad Social, trae ahora reforma específica en la nueva L.O. 3/07 con modificación en materia propia de Seguridad Social del art. 180 LGSS regulador de la prestación familiar de naturaleza no económica.

6. Protección familiar

Debe recordarse que la excedencia por cuidado de hijos surgió ya en las antiguas reglamentaciones de trabajo, en las que se denominaba excedencia por alumbramiento, cuya regulación legal como excedencia se produjo por el Decreto 2310/70 de 20 de agosto sobre derechos laborales de la mujer como excedencia voluntaria, que posteriormente sufrió la gran evolución de extender su titularidad a los hombres e introducirse con efectos propios de la ex-

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Siguiendo el amplio objetivo de conciliar la vida personal, laboral y familiar, la legislación ha contemplado la posibilidad de que la actividad laboral sea suspendida cuando el trabajador o trabajadora tenga que dedicarse temporalmente al cuidado de un hijo menor u otro familiar. Para ello, la ﬁgura jurídica del “permiso parental” encuentra acomodo en el art. 46.3 ET que ahora también es retocado por la L.O. 3/07 y que en lo que se reﬁere a la incidencia en la Seguridad Social, constituye el retoque que se hace de la prestación no económica y contributiva, cual es la excedencia por cuidado de hijos o de familiares con el contenido y efecto que comentaremos.

Esta modificación supone, a los efectos de las situaciones protegidas, ampliar (en concreto duplicar) el periodo de ocupación efectiva que se corresponde con el disfrute de la excedencia por cuidado de hijo o menor, pasando a 2 años cuando con anterioridad sólo el primer año de excedencia con reserva de puesto de trabajo así se configuraba y sólo por posteriormente se amplió para las familias numerosas a 15 o 18 meses, siendo el caso que también ahora se amplía el periodo considerado como efectivamente cotizado en los supuestos de familias numerosas a 30 meses para las de categoría general y 36 para las de categoría especial (curiosamente en el ámbito de la función pública todo el periodo de excedencia de 3 años se computará a los efectos de los derechos pasivos). Para el supuesto de la excedencia por cuidado de familiar hasta el 2o por consanguinidad o afinidad, el periodo de cotización efectiva se limita al primer año de excedencia, por lo tanto manteniéndose tal como estaba con anterioridad (nuevamente en el ámbito de la función pública esta excedencia alcanza hasta los 3 años y computa todo el periodo a los efectos de los derechos pasivos).

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Dichas cotizaciones ficticias exigen una determinación de las bases de cotización para esos periodos, calculándose en función del promedio de las bases de cotización correspondientes a los 6 meses anteriores a la excedencia según el art. 180 pfo.4o LGSS que prevé incluso para los supuestos de que esa excedencia venga precedida de un periodo de reducción de jornada por cuidado de menor o discapacitado, que las cotizaciones efectuadas en ese periodo de reducción se computen hasta incrementarlas como si fueran del 100% en la cuantía que hubiera correspondido, o sin reducción. Del mismo modo, otro beneficio no económico en el ámbito de las prestaciones familiares supone la extensión también a los periodos de reducción de jornada en razón de cuidado de menor o de personas con discapacidad propios del pfo. 5o del art. 37 ET computando incrementadas al 100% de la cuantía que hubiese correspondido si hubiese mantenido la cotización sin reducción de jornada. Este beneficio se extiende a los dos primeros años de reducción en el caso de menores y al primer año de reducción en los demás supuestos de otros familiares y por supuesto se produce a partir de las prestaciones causadas el 24 de marzo de 2007, entrada en vigor de la L.O. 3/07. Se trata de una consideración novedosa entender cotizados periodos de excedencia que se corresponden desde periodos de reducción de jornada a los que se eleva .

Los beneficiarios de esta prestación no económica son trabajadores por cuenta ajena que interrumpen su actividad en razón del cuidado del hijo menor o familiar, por lo que quedan excluidos los trabajadores por cuenta propia, agrarios o autónomos o del mar, así como los empleados de hogar, a los que no es de aplicación personal la excedencia recogida en el art. 46 ET. Por ello, para acceder a la prestación se requiere la solicitud de la excedencia laboral que sólo se permitirá con las exigencias específicas del nuevo art. 46.3 ET, por lo tanto con una antigüedad al menos de un año salvo convenio colectivo que lo mejore, y por un plazo no menor de 4 meses ni mayor de 5 años (antes 2 años límite inferior, 5 superior). Por ello los trabajadores con contratos de duración determinada no podrán ver ampliada la misma como consecuencia de la petición de excedencia que quedará limitada en el tiempo a la propia duración del contrato. El nacimiento o adopción de nuevos hijos o el acogimiento o exigencia de nuevos familiares, dará derecho a un nuevo periodo de excedencia y se iniciará de nuevo el cómputo de la ficción de la cotización efectiva para cada disfrute de excedencia laboral que puedan dar lugar los sucesivos hijos menores u otros familiares. Los efectos del periodo de cotización efectiva por los periodos de excedencia por cuidado de menor o familiares, y también los supuestos de reducción de jornada por esos familiares o menores acogidos son respectivamente de dos primeros años o un año (salvo familias numerosas). No alcanza tal cotización a la totalidad de las prestaciones ya que quedan excluidas las de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y desempleo, estando al resto de acceso de prestaciones a situación de alta o asimilada. Por lo tanto, tal cotización efectiva o ficticia, permitirá completar los requisitos de acceso, periodos de carencia, bases reguladoras y cuantificaciones, así como porcentajes de prestaciones, entendiendo que su cálculo al no devengar salarios ENERO 2010

En ambas situaciones protegidas la cotización en ese periodo de excedencia surte efectos para las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad. Esta modiﬁcación habida en lo que es la prestación de paternidad y la de maternidad, incluida expresamente a partir de la Ley 52/03 y jurisprudencialmente con anterioridad (STS 15.12.2003), por cuanto se discutía la aplicación de esa cotización ﬁcticia en los periodos de excedencia para el acceso a las prestaciones por maternidad (también por desempleo, que queda excluido expresamente en la ley citada 52/03).

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La aplicación de este beneﬁcio no económico puede ser solicitada en cualquier momento, incluso permitiendo el acceso y revisión de cuantía de prestaciones ya reconocidas o nuevas prestaciones futuras que pudieran haber sido denegadas con anterioridad, y su gestión corresponde a la entidad gestora INSS con la participación esencial de la TGSS a la que deben comunicar las empresas en un plazo de 15 días siguientes al inicio y ﬁnalización del disfrute de esos periodos de excedencia con una baja condiciona al derecho de reserva del puesto de trabajo. La omisión de la comunicación por la empresarial puede ser objeto de sanción de conformidad con la LISOS. La Ley 35/07 de 15-11 (reforma arts 181 y ss LGSS) establece una prestación económica de pago único de la SS por nacimiento o adopción (R. 12-12-07), matizando la habida para el 3o hijo (ahora familias numerosas Ley 40/03, monoparentales y madres discapacitadas, art 185 LGSs), incrementando los límites o umbrales económicos de percepción y las cuantías de asignación (1000 y 2500€). Y nuevamente en la primavera de 2009 surgen ideas de proyecto de ampliar tales prestaciones en el tiempo. La Ley 40/07 de 4-12 retoca el art 181.2.a LGSS (aunque nada dice en su EdM) compatibilizando los ingresos hasta el SMI anual de aquellos hijos con las prestaciones familiares. La Ley 51/07 de PGE para 2008 (con su RD 1764/07 de revalorización)actualiza cuantía de prestaciones y límites económicos.

La Ley 2/08 de PGE para 2009 (con su RD 2127/08 de revalorización) también actualiza cuantía de prestaciones y límites económicos.

7.- Medidas relacionadas con el desempleo. Además de los efectos ya indicados en las situaciones de riesgo durante el embarazo, maternidad, paternidad y riesgo durante la lactancia natural, y además de las reformas propias en la protección familiar, en lo que se refiere a las prestaciones por desempleo, la L.O. 3/07 regula los efectos de las reducciones de jornada originadas por tales motivos, así como por la excedencia por cuidado de determinados familiares, que se contemplan en el art. 37 ET apartados 4 bis, 5 y 7, cuales son respectivamente: la reducción de jornada por nacimientos de prematuros u hospitalización de los menores tras el parto que alcanza hasta 2 horas por días; la reducción de jornada por cuidado de un menor de 8 años o familiar por consanguinidad o afinidad hasta el 2o que no pueda valerse por sí mismo y no realice actividad retribuida que la reducción se sitúa entre 1/8 y 1⁄2; y por último la reducción de jornada en los casos de violencia de género. Piénsese que en estos supuestos la persona que reduce la jornada ve reducida igualmente en la misma proporción los salarios y por ello las bases de cotización, por lo que antes de las reformas comentadas que exigían supuestos de suscripción de convenio especial que se regulaba en la Orden de 13 de octubre de 2003 retocada por la de 12 de marzo de 2004 esa reducción de jornada con pauta y finalidad básica de facilitar la conciliación de la vida personal y laboral con las obligaciones familiares tendía un efecto negativo sobre las futuras prestaciones sociales y por ello, tal cual se hacía en la reforma del 124.6 LGSS, ahora se añade un nuevo apartado 5o en el art. 211 LGSS para el cálculo de las prestaciones por desempleo desde una reducción de jornada (ya que la O de 7-9-07 omite por innecesario el convenio especial). Pues si con anterioridad a efectos del cálculo de la prestación se tomaba en cuenta el salario cotizado durante ENERO 2010

se efectúa mediante la ﬁcción de que la base de cotización en orden al cálculo de las futuras prestaciones lo es el promedio de las bases de cotización realmente efectuadas por el interesado en los 6 meses inmediatamente anteriores al inicio del periodo de excedencia y si no llegase a ese cómputo de 6 mensualidades, la base media correspondiente al periodo inmediatamente anterior al inicio de tal excedencia que pueda acreditarse.

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Da muestra la reforma de una constatación y evidencia de la feminización del trabajo a tiempo parcial, con la consiguiente minorización de la protección dispensada, pues esa mayor incidencia para con las mujeres permite ahora la modiﬁcación de la cuantía del subsidio por desempleo cuando la pérdida del empleo anterior lo haya sido de uno realizado a tiempo parcial. Por lo mismo, ahora el subsidio asistencial de desempleo se percibirá en su integridad con independencia del número de horas que se trabajase en el empleo perdido (derechos al subsidio por desempleo que nazcan a partir del 24 de marzo de 2007, como muy bien nos recuerda la ultimísima STSJPV 49-07 Rec 1704/07).

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la situación de reducción de jornada, ahora en esos casos de reducción por las situaciones que hemos mencionado, para el cálculo de la base reguladora se tendrá en cuenta la base de cotización computada como incrementadas hasta el 100% de la cuantía que hubiese correspondido si se hubiese mantenido sin reducción el trabajo anterior. Y además, si el desempleo se produce estando el trabajador en reducción de jornada, las cuantías máximas y mínimas del importe de desempleo se aplican en función de las horas trabajadas antes de la reducción de la jornada. Con todo, el Auto del TC 30/09 de 27 de enero (con VP varios) ha inadmitido la CI del TSJCat sobre el art 211.1 en cálculo de las BR de las prestaciones por los periodos trabajados a jornada reducida.

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Hulla y Tierra. Una historia de Asturias a través del carbón

Aunque ya existían explotaciones más tradicionales con anterioridad, el verdadero desarrollo de la minería en Asturias comienza en la primera mitad del siglo XIX. Es la época en la que desde el Gobierno se trata de promover la explotación de la hulla y en la que los inversores extranjeros comienzan a apostar por la actividad extractiva y metalúrgica en Asturias. De hecho, en 1836, de los puertos asturianos salían ya por mar cerca de 13.000 toneladas de carbón. Las cuencas de los ríos Nalón y Caudal, que después supondrían la mayor concentración de la actividad minera asturiana, tenían posibilidades extractivas, pero en su contra jugaban sus malas comunicaciones para dar salida al mineral. El aprovechamiento de las reservas hulleras de ambas cuencas vino ligado a importantes actuaciones en infraestructuras,

nuevas carreteras y nuevos trazados ferroviarios. De forma pararela tuvo lugar la instalación de siderúrgicas en estos mismos territorios –la de Duro en el Nalón y la de Fábrica de Mieres en el Caudal-, que contribuyeron a mejorar las comunicaciones y a estabilizar el consumo interno de carbón. A principios del siglo XX, el panorama extractivo estaba dividido entre La Hullera Española, Fábrica de Mieres, Duro Felguera, Hulleras de Turón, Unión Hullera y otras empresas de menor envergadura. Tras los buenos años para el sector que supuso la paralización de la producción en las minas inglesas durante la Primera Guerra Mundial y el momento crítico vivido durante la Guerra Civil, la minería asturiana alcanzó en los años 40 y 50 su mejor época. De hecho, en 1959 se producían al año en la región más de siete millones y medio de toneladas de carbón. En la década de los 60, la crisis generada por las importantes pérdidas económicas en el sector hizo que los empresarios solicitasen al Gobierno que nacionalizara sus compañías. Así se crea, en 1967, Hulleras del Norte Sociedad Anónima (HUNOSA), con la entrada del Instituto Nacional de Industria (INI) en el sector. Sin embargo, las pérdidas no se redujeron y 12 años después, en 1979, el déﬁcit acumulado superaba los 65.000 millones de peseENERO 2010

a historia de Asturias está ligada indiscutiblemente a la minería del carbón. Los castilletes y las plazas de la madera, los poblados obreros y los ferrocarriles hulleros son los testigos mudos de la evolución económica y social de esta región. La hulla, ese carbón negro, pétreo y compacto, de alto poder caloríﬁco, marcó la vida del territorio asturiano y supuso, junto a la siderurgia, el pilar básico de su proceso de industrialización.

Luis María García García Alcalde de Mieres

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tas. Y ya en los años 80, cuando la situación internacional se había complicado al introducirse en el mercado internacional otros países con precios más competitivos, HUNOSA y el Gobierno acordaron iniciar un proceso para reducir el peso de la minería en Asturias: en una década, la plantilla de Hunosa pasó de los 22.000 a los 18.000 trabajadores, una crisis que coincidió con la que se produjo en los sectores navales y siderúrgicos. Pese al proceso de reducción de plantilla, a principios de la década de los 90 del pasado siglo la minería suponía aún en Asturias más del 21% de los puestos de trabajo. En este panorama es donde encajan las ayudas que desde Europa llegan para la reconversión del sector. Hoy día, la actividad minera en Asturias es casi residual, pero en los territorios mineros se vive un importante proceso de reactivación, en el que se mira al futuro con proyectos y modelos de negocio alternativos. Las comarcas mineras

han cambiado su estética y aunque mantienen y ponen en valor algunos de los elementos de este pasado reciente que conforma ya su patrimonio industrial, en sus polígonos industriales se asientan empresas de otros sectores y se impulsan actuaciones urbanísticas y de comunicaciones orientadas a mejorar la calidad de vida de sus vecinos.

Las cuencas de los ríos Caudal y Nalón, que después supondrían la mayor concentración de la actividad minera asturiana, tenían posibilidades extractivas, pero en su contra jugaban sus malas comunicaciones para dar salida al mineral

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Tren de personal del Grupo Urbiés.

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Y remontándonos de nuevo a los inicios de la industrialización, es necesario destacar que la minería en Asturias definió la fuerza histórica del movimiento obrero en esta región. Las primeras huelgas de trabajadores se remontan a finales del siglo XIX y culminan en 1890 en un paro general con el que los mineros reivindicaban la reducción de las jornadas de 12 horas y un incremento salarial. Luego vendrían otras muchas movilizaciones, como la huelgona de 1901, que duró dos meses. Un papel de especial peso jugó el Sindicato Obrero Minero de Asturias (SOMA), fundado por Manuel Llaneza en 1910 y que nueve años después aglutinaba a cerca del 85% de los mineros asturianos. Los mineros tuvieron especial protagonismo en la revolución del 34, y muchos sufrieron la represión durante la Guerra Civil y la posguerra. La importancia del movimiento obrero no mermó en las décadas siguientes, ni siquiera tras la llegada de la democracia, cuando las cifras continuaban hablando por sí solas: en los años 80, el nivel de afiliación sindical en Asturias era del 30% (una cifra superior a la media española) y en el sector minero alcanzaba el 60%. La influencia de la mina está plasmada además en los entramados urbanos de las ciudades

y villas de los territorios mineros. Las explotaciones, las fábricas, los ferrocarriles, transformaron un paisaje que hasta entonces era rural. Destaca, por ejemplo, una nueva ﬁgura residencial, el poblado minero, vinculado a la política de proteccionismo de algunas de las empresas mineras, que en aquel momento, a ﬁnales del siglo XIX, suponían una mejora en las condiciones de vida de los obreros, pero también la posibilidad para el empresario de ejercer un mayor control sobre sus subordinados. Muestra de este paternalismo obrero es el poblado de Bustiello, auspiciado por el Marqués de Comillas y la Sociedad Hullera Española. Luego vendrían, en la mitad del pasado siglo, las promociones estatales de viviendas que aún hoy son características de muchas villas asturianas, ocupadas por los numerosos obreros llegados del entorno rural cercano, pero también de otras zonas de España. Muchos de los pozos y otras construcciones ligadas al proceso de extracción del carbón han sido objeto, tras el cese de su actividad, de actuaciones museísticas y de recuperación como elementos muy reseñables de nuestro patrimonio industrial y que suponen un elemento de interés para la atracción de visitantes. Artículo publicado en la Revista IusTime nº 26

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Grupo de mineros.

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Atravesada por el ramal bajo del Camino Real del puerto de la Mesa, la braña de El Collado conserva sus teitos, cabañas ganaderas dotadas de cubierta de piorno o escoba.

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Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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La Sindicatura rinde cuentas La importancia de aﬁanzar el anclaje del órgano de control externo en el andamiaje institucional de la comunidad autónoma

La pregunta la soltó a bocajarro hace un par de meses un niño de diez años a una persona en tránsito profesional hacia la Sindicatura de Cuentas. La anécdota no tendría mayor valor si no ocurriera que la misma cuestión venga siendo reiterada –con distintos interlocutores y en diferentes términos– por relevantes protagonistas de la vida política, sindical e institucional asturiana. En el fondo, en todos los casos anidaba la misma inquietud: ¿para qué sirve, a qué se dedica la Sindicatura de Cuentas? Llegó, así, a darse una situación paradójica: mientras las noticias vinculadas a los informes de la Sindicatura y las interpretaciones anejas alcanzaban un notable estrépito mediático, el conocimiento real de sus funciones era, y sigue siendo, bastante superﬁcial. Y es bastante probable que ambas situaciones guarden cierta proporcionalidad: esto es, que a mayor desconocimiento, mayor fragor. Todas las instituciones padecen el mismo problema. Y, lógicamente, cuanto más compleja sea la labor de un órgano –y la de la Sindicatura lo es– menos comprensible resultará. Todo eso forma parte del orden natural de las cosas. Pero el caso es que la presencia del órgano de control externo (un ocex, en la jerga propia) no es un suceso imprevisto en el entramado insti-

tucional asturiano. Durante bastantes años se habló de su incorporación al Estatuto, hasta que fue incluida en la reforma que culminó en 1999. Aquel proceso dio mucho que hablar, sin que la creación de la Sindicatura fuese, ni de lejos, uno de los asuntos de controversia. No suscitó escandalera política ni alboroto técnico alguno. Tal parecía que tan calmos antecedentes eran un preludio de la vocación discreta que se le supone al ocex. La redacción del artículo 35.ter del Estatuto pasó sin mayor pena ni gloria. Por tan silencioso camino siguió la elaboración de la ley que regula la creación de la Sindicatura (Ley 3/2003, de 24 de marzo). Entre otras razones, porque había bastantes espejos en los que mirarse. No sólo el Tribunal de Cuentas, sino también los órganos de control constituidos en otras comunidades. De hecho, la lista de ocex autonómicos en funcionamiento es ya bastante larga: Andalucía, Baleares, Canarias, Castilla y León, Castilla-La Mancha, Cataluña, Galicia, Madrid, Navarra, Valencia y País Vasco, junto con Asturias.

Independencia funcional e imparcialidad En Asturias, el legislador eligió una estructura mixta –que combina cuatro órganos: el Consejo (formado por los tres síndicos), los SíndiENERO 2010

“Papá, ¿a qué sindicato es el que vas a trabajar?”.

Avelino Viejo Fernández Síndico Mayor de la Sindicatura de Cuenta del Principado de Asturias

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La Sindicatura de Cuentas, pues, no depende del Ejecutivo. Aunque parezca de Perogrullo, procede recalcarlo. El control de los caudales públicos tiene una tradición de siglos. Sobre los matices de cómo y hasta dónde conviene afinar la relación de los ocex con el parlamento hay bastante discutido, pero la independencia del Gobierno es una constante que va de suyo: “Recordemos que el control de cuentas afecta, sobre todo, a la gestión que la Administración realiza de los fondos públicos. Por eso, únicamente puede resultar eficaz si es externo a la misma e independiente de ella. Con esta afirmación no se pretende poner en duda que los controles internos de la Administración sean útiles y, por tanto, necesarios. Se quiere subrayar que este otro tipo de controles no son, en absoluto, suficientes. Como ha demostrado la experiencia histórica, ningún poder es capaz de limitarse a sí mismo, por lo que difícilmente establecerá controles suficientes para verificar el cumplimiento de dicha limitación” (Biglino Campos, 2008). Pero sí depende de los políticos, cabría objetar. El razonamiento sería el siguiente: si los síndicos son nombrados por el parlamento, entonces dependen de la mayoría existente en cada momento. Éste es otro asunto que ha consumido abundante letra y, seguramente, continuará haciéndolo. En líneas generales, admite ciertas observaciones. No tiene sentido democrático alguno cuestionar una elección parlamentaria.

Otra cuestión es que, en la práctica, la negociación previa a los nombramientos derive hacia la “lottizzazione”: el reparto en función de la cuota de poder parlamentario de los partidos en cada momento. Para evitar perversiones mayores existen varias salvaguardas: la exigencia de mayoría reforzada, cuyo objetivo teórico es favorecer la búsqueda de consenso; la amplitud del mandato de los síndicos, superior al de la legislatura; y los requisitos de formación y experiencia establecidos para la designación de los propios síndicos. Además, existen normas y reglas que subrayan la necesaria imparcialidad –incluida la apariencia de imparcialidad– de síndicos y auditores. Pero todo será insuﬁciente si a la legitimidad de origen no se añade la de ejercicio: “un órgano de control externo será un órgano técnico, con independencia del procedimiento de designación de sus miembros, si fundamenta su actuación en criterios técnicos, objetivos y no de discrecionalidad o de oportunidad” (Durán Alba, 2008).

Una necesidad incómoda Cosa bien distinta es la utilización instrumental de los informes que elabore la Sindicatura. Éste ya es otro cantar. Que un partido aproveche en su favor determinadas constataciones o recomendaciones forma parte del juego democrático; tanto como que los medios elijan los datos o afirmaciones que consideren más relevantes. La importancia de esta faceta es relativa, y dependerá de muchos factores: de que se aprecie o no responsabilidad contable, de la insistencia de los medios, de la coyuntura política y, también, del grado de encaje de los auditados. Porque a la Sindicatura se le debe poner el listón técnico todo lo elevado que se quiera, se le ha de exigir solvencia, profesionalidad, imparcialidad y discreción, pero no se le puede reclamar que sea cómodo ni, mucho menos, inoperante. Al órgano fiscalizador le corresponde, por definición, fiscalizar, y esa labor suele conllevar molestias: “Soy consciente de que no se puede pedir, salvo con eleENERO 2010

cos, el Síndico Mayor y la Secretaría General– un procedimiento de designación, unas labores y una duración del mandato (seis años) similares a los de otras comunidades. Tampoco aquí hubo concesiones a la extravagancia. Como sucede con el Tribunal de Cuentas respecto a las Cortes, la Sindicatura es un órgano dependiente del parlamento, pero con independencia funcional. Los síndicos son elegidos por la Junta con el voto de, al menos, tres quintas partes de los diputados de la Cámara. También el parlamento nombra directamente, y con el mismo requisito de mayoría reforzada, al Síndico Mayor.

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Pero, vuelta al principio, ¿todo eso puede sorprender a alguien que esté avezado en este tipo de cuestiones? El cometido de la Sindicatura estuvo claro desde el inicio, y sobre su alcance no hubo mayores tensiones. Cuando se redactó la Constitución y se dispuso la creación del Tribunal de Cuentas (artículos 136 y 153.d), las Cortes no contaron con que el desarrollo del Estado autonómico conllevaría la creación de organismos autonómicos similares. Pero pronto esa puerta quedó abierta con la Ley de Financiación de las Comunidades Autónomas (1980) y, con más amplitud, con la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (1988). En cualquier caso, con el Tribunal de Cuentas ya se establecía un sistema de doble control del sector público: el interno –con el que cuenta la propia Admi-

nistración, a través de la Intervención General, y con las auditorías que solicite– y el externo, encomendado al Tribunal de Cuentas. Son varios los rasgos diferenciales de la tarea del Tribunal de Cuentas –aplicables también a los ocex–, pero hay tres adjetivos que acompañan habitualmente a la definición de su función fiscalizadora: es externa, permanente y consuntiva (ex post), lo cual “ratifica su desvinculación de la responsabilidad de la gestión para situar al Tribunal de Cuentas en el entorno parlamentario, fuera del ámbito de la Administración y del poder Ejecutivo, responsable último de la organización y gestión realizada y examinada” (Cuñado Ausín, 2006). La inexistencia de la Sindicatura no presupone ineficiencia ni ilegalidad en el empleo de los caudales públicos; su actuación, en cambio, refuerza los controles preexistentes y debe servir, con sus recomendaciones, de guía a la mejora del sector público. Este planteamiento cobra mayor fuerza si se tiene en cuenta las complejas fórmulas de expansión del sector público ingeniadas durante los últimos años a consecuencia del objetivo de estabilidad presupuestaria. Y todavía está por ver cuál será la repercusión de la crisis económica sobre el ya complejo diseño del sector público.

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vadas dosis de ingenuidad, que el fiscalizado observe con simpatía al fiscalizador. Es más, la actividad fiscalizadora puede tener consecuencias, no sólo de índole política para el responsable inmediato del ente sometido al escrutinio del órgano de control externo, sino de otra naturaleza para los propios gestores de los fondos públicos desde el momento en el que la inobservancia de la norma jurídica traiga como consecuencia la responsabilidad contable” (Durán Alba, íbidem).

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En esencia, la Sindicatura asume las funciones del Tribunal de Cuentas, pero en el ámbito autonómico y en el de las corporaciones locales que forman parte de la comunidad autónoma. Al ocex le corresponde fiscalizar la actividad económico-financiera del sector público –y, de forma obligatoria, la Cuenta General del Principado–, el asesoramiento a la Junta General y a los ayuntamientos, y el ejercicio de las competencias que le sean delegadas por el Tribunal de Cuentas (cfr. artículo 4 de la Ley del Principado 3/2003, de 24 de marzo). En ocasiones, al describir las competencias de la Sindicatura, suele quedar relegada a un segundo plano la capacidad fiscalizadora de los ayuntamientos que, en el caso de Asturias, equivalen, en números redondos, a un tercio del sector público regional. Por lo tanto, no sobra el subrayado: cuando se habla de contribuir a la mejora de la gestión pública –con todos los añadidos de legalidad, eficacia y eficiencia– el objetivo también abarca las 78 corporaciones locales del Principado. Pero hay que tener en cuenta que el control político de los ayuntamientos corresponde a sus plenos, no a las Cortes ni a los parlamentos autonómicos. “El control externo debe perder aquí, si es que la ha podido mantener hasta el presente, toda connotación como instrumento de control político y ésta es la orientación que debe enfatizarse en todas las fases y elementos del procedimiento del sector local” (Navas Vázquez, 2009). Aunque haya diferentes interpretaciones sobre este punto, el Tribunal de Cuentas se reserva una única función exclusiva: la jurisdiccional. Hay un párrafo de una sentencia del Tribunal Constitucional que se ha convertido en una cita clásica en este punto: “el Tribunal de Cuentas es supremo, pero no único, cuando fiscaliza, y único, pero no supremo, cuando enjuicia la responsabilidad contable” (STC 18/1991, de 31 de enero). Por lo tanto, en el supuesto de que la Sindicatura advirtiese un ilícito contable, no le correspondería iniciar diligencias, sino comu-

nicarlo al Tribunal de Cuentas. De hecho, todos los informes de la Sindicatura se remiten al “supremo órgano ﬁscalizador”, y la ﬁscalía del Tribunal puede decidir la apertura de diligencias.

La vigilancia del cumplimiento de la legalidad es sólo una parte muy específica del cometido de la Sindicatura de Cuentas Y, ¿para qué sirven las auditorías de la Sindicatura? ¿Para andar a la caza de posibles irregularidades, como si fuese una brigada policial? Ésa, aunque sea la más difundida, es una visión muy chata de sus tareas. La vigilancia del cumplimiento de la legalidad es sólo una parte muy específica de su cometido. Su misión pasa también por averiguar hasta qué punto se han alcanzado los objetivos propuestos (eficacia) y en qué medida ha existido una adecuada correlación de medios y fines (eficiencia). En el grado en el que la Sindicatura ayude a la consecución de estos fines, y exponga las recomendaciones pertinentes para alcanzarlos, estará mejorando la gestión pública. Es muy importante que los gestores de los entes públicos asuman la conveniencia de facilitar esta labor, sin pertrecharse en cautelas innecesarias. La transparencia es un valor añadido de la Administración democrática, del mismo modo que la eficiencia ecológica multiplica el acierto de la gestión pública o el uso adecuado de las nuevas tecnologías es ya indispensable para la relación con los ciudadanos. A la necesaria cooperación entre la Sindicatura y los gestores ayudará, sin duda, la formación de una conciencia social que sirva tanto como instrumento de control de los auditores (para su exigencia profesional) como herramienta de presión sobre los auditados para que entiendan que la cooperación es el mejor camino común. Puede haber problemas y roces iniciales, pero no queda otra senda. ENERO 2010

Cuenta General y ayuntamientos

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Existen otras dos cuestiones recurrentes relacionadas con la Sindicatura de Cuen-

tas: la necesidad de su existencia y la posible concurrencia de funciones con el Tribunal de Cuentas. El segundo asunto ha sido bastante analizado, y también abordado por el Constitucional en algunas sentencias, varias de ellas relacionadas con la fiscalización de las corporaciones locales (por ejemplo, la STC 187/1988, de 17 de octubre y la 18/1991, de 31 de octubre). A trazo grueso, puede concluirse que el ámbito preferente de actuación, que no único, del Tribunal de Cuentas es el sector público estatal, y que la adecuada cooperación con los ocex redundará a favor de una mejor y más amplia labor fiscalizadora. En cuanto a la primera cuestión, y ya decidida su puesta en marcha por el legislador, parece razonable pensar que el funcionamiento de la Sindicatura de Cuentas permitirá fiscalizar con más inmediatez el sector público regional y realizar informes específicos, más pegados al terreno, que deben contribuir a la mejora de la gestión pública.

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La creciente importancia del Tribunal de Cuentas Europeo evidencia bien a las claras cuál es el rumbo. Con la Sindicatura, como con la creación de la Agencia estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios –aunque éste sea un órgano interno, adscrito al Ejecutivo-, se trata de avanzar hacia un nuevo y más amplio concepto de la rendición de cuentas que fortalezca la calidad democrática: “Mientras la rendición de cuentas se circunscriba a unos cuantos aspectos de procedimiento y a las citas electorales, nuestra democracia se verá seriamente dañada y la res pública reducida al juego político-institucional y la captura por los diversos grupos de interés. En todo caso, si un sistema de gobierno basado en valores democráticos no puede responsabilizarse y explicar sus decisiones y acciones... entonces las virtudes de la supuesta eﬁcacia de los poderes públicos son pura quimera” (Jiménez Hernández, 2009).

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El control externo de la actividad económicoﬁnanciera del sector público autonómico

Se debe evitar duplicidad de actuaciones fiscalizadoras, pero a su vez no deben producirse espacios públicos exentos a la labor fiscalizadora, ello podría producirse si se dan actuaciones fiscalizadoras en sentido positivo o negativo que carezcan de la adecuada coordinación. Con carácter anual se han de realizar las fiscalizaciones correspondientes a la Cuenta General del Principado y al sector público autonómico; para realizar adecuadamente ambas fiscalizaciones es preciso delimitar con dicho carácter anual los ámbitos subjetivos de ambas fiscalizaciones. El ámbito subjetivo del sector público lo constituyen la Administración del Principado de Asturias y sus organismos, así como los diversos entes, entidades, empresas y fundaciones públicas, las entidades locales situadas en territorio asturiano y la Universidad. Los criterios enunciados en la Ley 3/2003, de 24 de marzo, al definir el ámbito de actuación de la Sindica-

tura, por lo que al sector público autonómico se refiere, hacen alusión a la participación mayoritaria o dominio efectivo, directo o indirecto del Principado, independientemente de que se rijan por el derecho público o privado. Se trata, pues, de acotar con acierto la delimitación del perímetro o el ámbito subjetivo, si se prefiere, del sector público autonómico por lo que a sus entes, entidades, fundaciones o empresas se refiere. Dicho en otros términos, determinar si en todos los supuestos, o sólo en algunos y en qué casos, son los entes, entidades y fundaciones susceptibles de ser fiscalizados por la Sindicatura de Cuentas, por el Tribunal de Cuentas o por el contrario se sustraen al control externo público. Varias, y nada sencillas, son las cuestiones que hemos de analizar desde el punto de vista legal, jurisprudencial y doctrinal. La Ley reguladora de la Sindicatura de Cuentas en su artículo 2 letra a), determina que el sector público autonómico está integrado por: - La Administración del Principado de Asturias y sus organismos, entes, entidades, fundaciones y empresas públicas, con participación mayoritaria o dominio efectivo, directo o indirecto, del PrinciENERO 2010

La Sindicatura de Cuentas de Asturias de acuerdo con su ley reguladora, Ley 3/2003, de 24 de marzo, modificada por la Ley 3/2006, debe controlar y fiscalizar la actividad económico-financiera del sector público autonómico, sin perjuicio de las competencias que correspondan al Tribunal de Cuentas.

Mercedes Fernández González Síndica de Cuentas del Principado de Asturias

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Éste es por tanto nuestro principal marco de referencia legal, y partiendo de aquí debemos interpretar y acotar adecuadamente qué hay que entender por participación mayoritaria o dominio efectivo directo o indirecto. En primer término hemos de señalar una obviedad, y es que si la Ley hubiese querido o podido establecer el criterio de participación inferior o superior al 50% de las acciones como criterio frontera, lo hubiese establecido; pero la Ley optó por introducir el criterio más amplio de la “participación mayoritaria o dominio efectivo directo o indirecto”; es este concepto, pues, el de referencia básica de nuestra tarea interpretativa. El sector público autonómico lo constituyen tanto la Administración del Principado de Asturias y sus organismos, entes, entidades, fundaciones y empresas, como las Entidades locales y sus organismos, entes, entidades, fundaciones y empresas públicas, así como la Universidad; quiere ello decir que se puede y se debe adicionar las diferentes participaciones tanto del sector local como autonómico. En todo caso, la importancia de delimitar el perímetro del sector público exige una posición clara y nítida del Consejo de la Sindicatura de Cuentas, un acuerdo expreso, como expreso debe ser el acuerdo en su caso de modiﬁcación, de producirse variaciones. Para mayor precisión y claridad en los trabajos anuales a desarrollar, se debería, a mi juicio, establecer con carácter previo al acuerdo anual del Plan Anual de Fiscalizaciones, otro acuerdo en el que se determine el ámbito subjetivo de las referidas ﬁscalizaciones. La titularidad del capital puede encontrarse dispersa y ser la suma del Principado y de los Ayuntamientos la posición no sólo dominante sino mayoritaria (minoría mayoritaria). De acuerdo con lo establecido en la Resolución de 30 de septiembre de 1997, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de

Cuentas, entre otros aspectos señala: “La presencia efectiva del sector público en una organización empresarial no puede quedar condicionada a una variación porcentual mínima, superior o inferior al 50%, en la titularidad de las acciones de la sociedad. En consecuencia no sería solamente la titularidad pública superior al 50%, sino también el control público de la actividad lo que determinaría el carácter público de la empresa (...) La aplicación automática de la participación superior al 50%, sin atender a otros criterios, implica el no sometimiento al control del Tribunal de Cuentas de manifestaciones significativas de la actuación económico-financiera del sector público”. La participación mayoritaria no tiene necesariamente que referirse a la superación del 50% de las acciones; una entidad, un gobierno pueden implicar ser la posición mayoritaria dentro de un determinado paquete accionarial y no superar el 50% del capital social. Merecen especial atención las aportaciones presupuestarias públicas, igualmente mayoritarias, que condicionan el funcionamiento del ente, sociedad o fundación hasta tal punto que no resultan prescindibles dichas aportaciones económicas para el desarrollo de su actividad. Resulta, a mi juicio, imprescindible diferenciar a dichos efectos dos momentos; de un lado, la aportación dineraria y por tanto accionarial en el momento de la constitución de la entidad, y de otro las posteriores aportaciones presupuestarias, que nada tienen que ver con los porcentajes iniciales establecidos en la correspondiente Escritura de Constitución y que, en definitiva, garantizan el funcionamiento ordinario. Si desde los órganos de control externo se acepta como bueno e inamovible el criterio de la inicial aportación de capital para excluir dichas entidades de las fiscalizaciones estaríamos desatendiendo un amplísimo ámbito presupuestario y otorgaríamos carta de naturaleza a la huida de la fiscalización. La sede social, así como la adscripción patrimonial de la misma, constituye otro elemento ENERO 2010

pado, independientemente de que se rijan por el derecho público o privado....”.

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Como se observa no se especifica porcentaje alguno respecto a la calificación de “capital público”, sino que el simple hecho de poseer capital público activa la Ley de Incompatibilidades de los Altos Cargos, salvo las excepciones reseñadas La Ley del Principado de Asturias 4/1995, de 6 de abril, de Incompatibilidades, Actividades y Bienes de los Altos Cargos, constituye otro argumento adicional al determinar en su artículo 5.1.c) compatible la representación por parte de los altos cargos en órganos colegiados directivos o consejo de administración de organismos o empresas con capital público, no pudiendo pertenecer a más de dos consejos de dichos organismos o empresas, salvo acuerdo del Consejo de Gobierno. Como se observa no se especifica porcentaje alguno respecto a la calificación de “capital público”, sino que el simple hecho de poseer capital público activa la Ley de Incompatibilidades de los Altos Cargos, salvo las excepciones reseñadas. Inicialmente nos habíamos referido a la necesidad de coordinación en las tareas fiscalizadoras a efectos tanto de evitar duplicidades

como espacios exentos en relación a la labor desarrollada por el Tribunal de Cuentas y la Sindicatura de Cuentas como órgano autonómico de control externo. En la actualidad existe el Inventario de Entes del Sector Público Estatal (INVESPE) y es de acuerdo con dicho inventario, con sus altas y sus bajas anuales, donde se conforman en términos generales el sector público del Estado. Forman parte del mismo: -

Las Agencias Estatales. Los Consorcios del Sector Público Estatal. Las Entidades Públicas Empresariales. Las Entidades Gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social. Los Fondos carentes de personalidad jurídica Las Fundaciones del Sector Público Estatal Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales. Los Organismos Autónomos Estatales. Otras Entidades Estatales de Derecho Público. Las Sociedades Mercantiles Estatales y asimiladas.

Dicho inventario presenta como principal utilidad la de control y fiscalización adecuada del gasto público, siendo condición previa necesaria la definición y acotación del sector público estatal. Podemos deducir con cierto grado de solvencia que todos aquellos entes reseñados en el INVESPE serán controlados y fiscalizados por el Tribunal de Cuentas; por tanto aquellos entes allí catalogados no deberán ser catalogados para su fiscalización por parte de los OCEX, ejemplo claro de la no duplicidad en las actuaciones fiscalizadoras. No obstante podrían darse situaciones de doble adscripción que sería preciso resolver para conseguir una mayor eficiencia en la labor fiscalizadora, evitando tanto las citadas duplicidades como también las zonas exentas consecuencia del fenómeno contrario. ENERO 2010

más a tener en cuenta. Si cualquier fundación, ente, entidad y empresa puede tener la posibilidad de adscribir para sí un ediﬁcio cuya titularidad sea pública y establecer en él su sede social a efectos societarios o fundacionales, ningún argumento habría que oponer, pero teniendo en cuenta que la realidad no es así, parece que estamos ante otro elemento más que nos inclina a incluir en el ámbito subjetivo del sector público aquellos entes que establecen la sede de sus órganos de gobierno en ediﬁcios que forman parte del patrimonio del Principado.

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Constituye por tanto una importante y definitiva tarea la definición del ámbito sujetivo del sector público, excediendo con mucho de una simple tarea burocrática y administrativa. Efectivamente dicha determinación no tiene carácter estático, pero no conviene confundir el “dinamismo” con absoluto descontrol, exento de normas y protocolos. A mi juicio, y teniendo en cuenta que todos los trabajos de la Sindicatura de Cuentas se circunscriben al ámbito anual, tanto las fiscalizaciones a realizar por mandato legal como las fiscalizaciones especiales al tomar como base el Programa de Fiscalizaciones, que se aprobará en el último trimestre de cada año, determina digo, que sea con carácter anual, la definición del ámbito subjetivo del sector público autonómico, y ello marcará las posibles altas y bajas de nuestro registro especial, produciéndose, en su caso, las modificaciones si a ello hubiera lugar, solicitándose las clarificaciones oportunas consecuencia de la solicitud de exclusión. Deberá establecerse una actuación ordenada, comunicada y con la cooperación institucional que requiere. La decisión documentada va mucho más allá de la simple lectura de las escrituras de constitución, criterio a tener en cuenta, pero reducirlo sólo a esto es una simplificación exenta de los criterios más esenciales de contraste y análisis, tendentes a determinar el dominio efectivo indirecto, entre otros. Iniciada una fiscalización sin que se hayan producido variaciones respecto al ejercicio anterior no es ni siquiera defendible la exclusión de

una determinada entidad, que lejos de evidenciar un ejercicio de rigor constituye un claro ejemplo de descontrol y de ausencia de la necesaria independencia en la realización de los trabajos. En esta tarea de definición del sector público autonómico presenta interés la relación con el concepto ”poderes adjudicadores” y la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas acerca de las reglas de contratación pública, sobre todo si tenemos en cuenta que serán objeto de fiscalización sólo los contratos celebrados por entes, entidades, empresas o fundaciones que formen parte del ámbito del sector público autonómico y quedando por tanto fuera de fiscalización todos los contratos suscritos por fundaciones o empresas que no formen parte del ámbito subjetivo del sector público autonómico. En este sentido, podríamos resumir la doctrina en el siguiente sentido: para ser calificado de organismo de Derecho público una entidad debe cumplir tres requisitos acumulativos: a) Que se trate de organismo creado para satisfacer necesidades de interés general que no tenga carácter mercantil. b) Que esté dotado de personalidad jurídica, y c) Que en el ejercicio de su actividad dependa estrechamente del Estado o de entes territoriales o de otros organismos de derecho público (Sentencia de 15 de enero de 1998, Mannes-mann Anlagenbau Austria y otros). El concepto utilizado por el Tribunal de Justicia es un concepto amplio. La existencia o ausencia de necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil ha de apreciarse teniendo en cuenta todos los elementos jurídicos y fácticos, tales como las circunstancias que hayan rodeado la creación del organismo y las condiciones en que ejerza su actividad, incluidas la falta de competencia en el mercado, la falta de ánimo de lucro como objetivo principal, la no asunción de riesgos derivados de dicha actividad, así como la eventual financiación pública de la actividad de que se trate. Si el organismo opera en condiciones normales de mercaENERO 2010

La coordinación de los OCEX en sus actividades respecto a las labores fiscalizadoras del Tribunal de Cuentas se desarrollará mediante el establecimiento de criterios y técnicas comunes de fiscalización que garanticen la mayor eficacia en los resultados y eviten la duplicidad en las actuaciones fiscalizadoras (artículo 29.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, reguladora del Tribunal de Cuentas).

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El ejercicio de la función fiscalizadora incluye, entre otros aspectos, los referidos a la fiscalización de los contratos, pero para llevar a cabo dicha fiscalización deberán ser celebrados por los “distintos integrantes del sector público autonómico”. Todo ello quedaría fuera del ámbito de fiscalización si se determina que determinados entes, entidades, fundaciones y empresas no forman parte del sector público autonómico. Tiene mucho interés para nosotros la definición jurisprudencial dada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo sobre los fondos públicos, y en este sentido se establece lo siguiente: “son fondos públicos no sólo los del Estado y los de las Administraciones Públicas, sino también los de los Entes públicos y los de cualquier entidad pública, cuyo patrimonio o funcionamiento viene fiscalizado públicamente por la finalidad general y la función pública que cumple, por la procedencia de los bienes de que se nutre y por su incorporación a las actividades encuadradas en el sector público”. Se opta, como se aprecia, por un concepto amplio del sector público. Son varios los ejemplos que podemos exhibir en orden a optar por un concepto amplio del denominado sector público, en nuestro caso autonómico. Estaríamos, a mi juicio, ante una importante ficción jurídica, con la finalidad de eludir el control de determinadas sociedades, si la única frontera la constituyera el poseer o no un 1% más o menos dentro de la participación accionarial. Dejaríamos exentos de control cuantiosas cantidades de fondos públicos. Por otra parte, entendemos que el concepto control o dominio puede ser de naturaleza

diversa, pero también de naturaleza financiera, siendo esta influencia muy determinante, y no sólo la presencia numérica de unos u otros en los diversos órganos de gobierno de las empresas, entes, entidades. En suma, en los términos exactos de nuestra Ley nos encontraríamos ante un dominio efectivo, o si se prefiere ante una influencia dominante cuando estos entes se sostienen por aportaciones públicas.

El ejercicio de la función fiscalizadora incluye, entre otros aspectos, los referidos a la fiscalización de los contratos, pero para llevar a cabo dicha fiscalización deberán ser celebrados por los “distintos integrantes del sector público autonómico” En definitiva, ni es una tarea sencilla, ni compete al ámbito de las tareas administrativas en el seno de un órgano de control externo, ya que excede con mucho de esa esfera de decisiones, y ha de ser el Consejo de la Sindicatura, quien para que sus actuaciones se realicen con total independencia funcional debe determinar y hacerlo con reflexión y acierto; los sujetos son susceptibles de ser fiscalizados por este órgano de control externo que depende de la Junta General del Principado de Asturias, pero dicha dependencia no debe suponerle perder ni un ápice de independencia. En todo caso, la eterna tensión entre fiscalizadores y fiscalizados debe llevar, a mi juicio, a una determinación amplia del sector público desde el prisma del OCEX; y por supuesto, siempre una acreditada y documentada demostración de poseer naturaleza privada debe llevar a los socios privados a demostrar su exclusión del sector público, y por ende de las labores de control y fiscalización. ENERO 2010

do, tiene ánimo de lucro y soporta las pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad, es poco probable que las necesidades que pretende satisfacer no tengan carácter industrial o mercantil.

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Transparencia y partidos políticos Antonio Arias Rodríguez Síndico de Cuentas del Principado de Asturias

Diversas Instituciones nacionales e internacionales vienen pidiendo a los partidos políticos españoles una mayor transparencia en su gestión a través de una contabilidad que refleje fielmente la realidad económico-financiera. Esta demanda de transparencia afecta tanto a sus operaciones económicas electorales como a los vínculos con sus fundaciones. En principio, debemos señalar que el 26 Mayo pasado la Comisión Mixta Congreso-Senado-Tribunal de Cuentas pidió el establecimiento de un régimen sancionador que penalice la vulneración de la Ley de Financiación de los Partidos Políticos, tanto por las formaciones políticas como por los contratistas y donantes que las financien. La citada resolución surge tras el análisis del informe de la institución fiscalizadora sobre las elecciones municipales de 2007 y el correspondiente debate con el Presidente del Tribunal de Cuentas, Manuel Núñez Pérez. Se constataba que más de la mitad de los partidos que acudie-

ron a esos comicios locales, con posterioridad a su celebración no rindieron cuentas sobre su contabilidad electoral, lo que les invalida para recibir subvenciones. En concreto, la ley obligaba a presentar esa contabilidad a 1.656 formaciones, de las que 890 no cumplieron, a pesar de su oportuno requerimiento. En su mayoría se trataba de formaciones de pequeña implantación que, generalmente, sólo concurrieron en un municipio.

Más sanciones Nuestro Parlamento entiende que, en caso de que los partidos reciban aportaciones de personas físicas por encima del límite establecido en la ley, se les aplique una reducción de la subvención electoral “no inferior a 10 veces la cantidad excedida”. Asimismo, entendían Sus Señorías que si un partido utiliza recursos que no han sido fehacientemente justiﬁcados o acomete gastos no autorizados debe reducírsele la subvención al menos por esa misma cuantía no justiﬁcada, más una penalización por igual cantidad. Para cerrar el círculo infractor el Parlamento pide un castigo para los proveedores de los partidos que no faciliten la información sobre sus contratos al Tribunal de Cuentas. Para ellos, y también para los donantes opacos, nada sería ENERO 2010

na característica de nuestro actual Régimen parlamentario es el sistema mixto de ﬁnanciación de los partidos políticos, con preponderancia de las subvenciones públicas, que sólo llega a quienes logran representación en cada competición electoral.

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Otro problema, ciertamente delicado, es el asunto de las deudas contraídas con las entidades de crédito, ya vencidas, pero pendientes de pago, algunas durante mucho tiempo. Aquí la Comisión recoge las propuestas relativas al último informe del Tribunal de Cuentas sobre la contabilidad ordinaria de los partidos, referido al ejercicio 2005. En ellas se insta a las formaciones políticas a que registren en sus estados ﬁnancieros las obligaciones que pudieran derivarse de dichas operaciones.

Para todo ello sería deseable que el Tribunal de Cuentas presentase, previa consulta con los grupos parlamentarios, un Plan especíﬁco de cuentas de los partidos políticos, tal y como prevé su propia Ley de Financiación.

Fundaciones En la actualidad, tras la reforma de la Ley Orgánica 8/2007 de 4 de julio, sobre ﬁnanciación de los partidos políticos, hay normas especíﬁcas para las aportaciones privadas a las Fundaciones y Asociaciones vinculadas orgánicamente a las distintas formaciones, sometiéndolas a las mismas condiciones que las donaciones a los partidos pero elevando el límite a 150.000 € por persona y año y exigiendo escritura pública cuando superen los 120.000 € y procedan de personas jurídicas. Un aspecto a considerar en el futuro es la relación entre los partidos y sus fundaciones, que ha sido criticada por la Sindicatura de Cataluña¡ en recientes informes. El año pasado comparecía ante el Parlamento de Cataluña

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mejor que inhabilitar a esas empresas para contratar con la Administración, sin perjuicio de un régimen sancionador específico (multas) para quien además facilite información fraudulenta. Por todo ello, la Comisión Mixta aprobó una interesante resolución para que se regulen las consecuencias jurídicas a las que tendrán que hacer frente las formaciones que no rindan cuentas de su participación electoral, así como los mecanismos de “formación, información y flexibilización” para que aquellos partidos de ámbito local remitan al órgano fiscalizador toda la información necesaria.

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El concepto de fundación vinculada a un partido es algo que, en palabras de la Sindicatura catalana, “no está definido ni en la normativa que regula los partidos políticos y su financiación, ni en la normativa aplicable a las fundaciones” (apartado 3.1 del informe). En definitiva, recomienda que se definan y delimiten los supuestos de vinculación entre fundaciones privadas y partidos políticos, así como que se establezcan mecanismos para su control. En los resultados de los últimos Informes y comparecencias parlamentarias, el Tribunal de Cuentas y los órganos de control de las diversas CCAA vienen pidiendo una mayor transparencia en las relaciones que la mayoría de los partidos políticos mantienen con fundaciones. Así, se destacan las referidas a su constitución, a la concesión de préstamos o subvenciones de funcionamiento, a la adquisición de inmuebles por parte de la fundación y la posterior cesión de uso al partido, al ingreso en la fundación de las aportaciones realizadas por los cargos públicos y a la prestación de aval por parte del partido en operaciones de deuda suscritas por la fundación. En la documentación contable correspondiente al ejercicio 2005 el Tribunal de Cuentas de España detectó entregas de fondos desde Partidos a Fundaciones por un total de 1,9 millones de euros. Sin embargo, no rige la prohibición de aceptar donaciones de empresas privadas que presten servicios o realicen obras para las Administraciones Públicas, lo que ha sido censurado por la doctrina más académica.

El Greco Recientemente, el Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO), dependiente del Consejo de Europa, ha aprobado un interesante documento relativo a España que se centra en la criminalización de la corrupción y la transparencia en la financiación de los partidos políticos. Tras la visita que los expertos del GRECO realizaron a España el año pasado, este organismo realiza múltiples recomendaciones, algunas coincidentes con la resolución de las Cortes Generales. Así, se pide la garantía de que los préstamos concedidos a los partidos políticos ”no se utilicen para esquivar la reglamentación aplicable” a la propia financiación. En su opinión se necesita un sistema de sanción que asegure la disciplina financiera de los partidos, reforzando su sistema de control interno. Para ello solicita “definir claramente” las infracciones a las disposiciones relativas a su financiación así como poner en marcha sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias de estas infracciones. Además se aconseja definir un formato común para la contabilidad y los informes de los partidos, tanto a nivel nacional como local, reforzar el sistema de auditoría interna y dotar de mayores medios al Tribunal de Cuentas. El informe de 58 páginas reconoce los esfuerzos desarrollados con la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre la financiación de los partidos políticos. A lo largo del primer semestre de 2011 el GRECO tiene previsto evaluar la puesta en marcha de las recomendaciones realizadas. En definitiva, nuestra democracia cuenta con un entramado institucional donde los partidos políticos articulan las demandas de los grupos mayoritarios y minoritarios de la sociedad. La transparencia de sus aspectos financieros y su fiscalización efectiva son herramientas indispensables dentro de un sistema realmente democrático, maduro y responsable. ENERO 2010

su Síndico Mayor, Joan Colom, presentando un informe sobre subvenciones a fundaciones vinculadas a las formaciones políticas catalanas. En total: un millón de euros entre seis fundaciones, contando sólo subvenciones superiores a 10.000 €, en su mayoría sin concurrencia.

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El Consejo Económico y Social del Principado de Asturias

El Consejo se rige actualmente por la Ley 2/2001, de 27 de marzo, del Consejo Económico y Social (modificada parcialmente por la Ley 15/2002, de 27 de diciembre y por la Ley 6/2003, de 30 de diciembre, ambas leyes de acompañamiento a los presupuestos generales) y por el Reglamento de Organización y Funcionamiento, aprobado por Decreto 139/2002, de 31 de octubre. Con esta normativa se viene a dar a este órgano consultivo un nuevo marco regulador, coherente con una más adecuada configuración organizativa y funcional del Consejo y una mejor inserción del mismo en el conjunto institucional de la Comunidad Autónoma, inspirada en los principios y directrices que informan, tanto a nivel regional como a nivel estatal y europeo, el tratamiento legal de los Consejos Económicos y Sociales. El Consejo Económico y Social se configura como un ente público del Principado de Asturias de carácter consultivo para la Comunidad Autó-

noma en materia socioeconómica y laboral. Es un órgano de participación, estudio, deliberación, asesoramiento y propuesta en las materias antes mencionadas. Está dotado de personalidad jurídica propia, gozando de plena independencia y autonomía funcional para el cumplimiento de sus ﬁnes y objetivos. Se relaciona con el Consejo de Gobierno a través de la Consejería competente en materia de trabajo y empleo. La organización interna del Consejo se estructura en tres órganos colegiados: el Pleno, la Comisión Permanente y las Comisiones de Trabajo; y tres órganos unipersonales: el Presidente, los Vicepresidentes y el Secretario General. El Pleno es el órgano supremo de decisión y formación de la voluntad del Consejo Económico y Social. Está integrado por veinticuatro miembros, bajo la dirección del Presidente y asistido por el Secretario General. Los miembros del Pleno se distribuyen de la siguiente forma: ocho Consejeros, que forman el Grupo Primero, designados por las organizaciones sindicales más representativas de la Comunidad Autónoma, según establece la legislación vigente; ocho Consejeros, que forman el Grupo Segundo, designados por los órganos competentes de las organizaciones empresariales intersectoriales de ámbito territorial en toda la Comunidad Autónoma, en proporción a la representatividad ENERO 2010

El Consejo Económico y Social se crea por la Ley 10/1988, de 31 de diciembre, del Principado de Asturias, en cumplimiento del mandato constitucional que encomienda a los poderes públicos la tarea de facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

Nicolás Álvarez Álvarez Presidente del Consejo Económico y Social del Principado de Asturias

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institucional que ostenten, según se establece en la legislación vigente; y, por último, ocho Consejeros que forman el Grupo Tercero, según la siguiente distribución: cuatro designados por el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, dos por la Federación Asturiana de Concejos, uno por la Junta de Gobierno de la Universidad de Oviedo y uno por la Fundación para el Fomento de la Economía Social.

rías cualiﬁcadas y un ﬁable procedimiento de designación, asume la representación del Consejo, vela por el cumplimiento de sus acuerdos y administra convocatorias y órdenes del día.

Los miembros del Pleno del Consejo Económico y Social, tanto titulares como suplentes, son nombrados y cesados por decreto del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, siendo su mandato, incluido su Presidente, de cuatro años, renovable por períodos de igual duración.

Finalmente, la Secretaría General presta la asistencia técnica y administrativa necesaria para el funcionamiento del Consejo, debiendo contar, en beneﬁcio del desempeño de sus funciones, con el respaldo de una mayoría reforzada del Pleno.

La Comisión Permanente es el órgano ejecutivo del Consejo Económico y Social. Asume una función instructora y preparatoria de los trabajos del Pleno además de aquellas otras funciones que el Pleno mismo pueda delegarle. Está integrada por el Presidente, dos representantes de cada uno de los grupos que componen el Pleno nombrados por éste, y por el Secretario General.

En el ámbito de las funciones del Consejo Económico y Social, la Ley diferencia, por un lado, aquellas funciones en las que la intervención del Consejo es preceptiva, aunque no vinculante, entre las que destaca la participación del Consejo en la tramitación de las normas que regulen materias socioeconómicas y laborales que sean competencia de la Comunidad Autónoma; y, por otro lado, aquellas funciones que abarcan un denso haz de actuaciones, de diferente naturaleza, que permiten en conjunto disponer del criterio del Consejo en asuntos de la mayor signiﬁcación para la realidad económica, social y laboral regional.

En cuanto a los órganos unipersonales, la Presidencia, cuya estabilidad se refuerza con mayo-

Respecto de las primeras destaca la emisión de dictámenes, entendiendo como tales los pareceres del Consejo Económico y Social sobre los anteproyectos de Ley y Proyectos de Decreto que regulen materias socioeconómicas y laborales que sean competencia de la Comunidad Autónoma y que le habrán de ser remitidos con carácter preceptivo, aunque, como decíamos, no son vinculantes. Asimismo, la Ley atribuye al Consejo la obligación de elaborar anualmente, dentro del primer semestre de cada año, un informe sobre la situación económica y social del Principado de Asturias y la elaboración de la memoria anual de actividades. ENERO 2010

Por último en relación con los órganos colegiados del Consejo, las Comisiones de Trabajo constituyen un instrumento complementario de colaboración con la Comisión Permanente. De acuerdo con la Ley reguladora del Consejo Económico y Social del Principado de Asturias existen tres Comisiones de Trabajo de carácter permanente: Presupuestos, Análisis Económico y Social, y Desarrollo Regional y Medio Ambiente; sin perjuicio de que el Pleno pueda decidir la creación de otras comisiones, con carácter permanente o para cuestiones concretas, sobre aquellas materias que considere oportunas. En este sentido, la Comisión Permanente acordó, por delegación del Pleno, la creación de la Comisión de Trabajo de Sanidad, respetándose en todas ellas los mismos criterios de proporcionalidad.

Las Vicepresidencias, tantas como grupos integran el Consejo, aseguran la cobertura de la Presidencia en casos de enfermedad, vacante y ausencia del titular del cargo.

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En este orden de cosas cabría destacar las Jornadas, recientemente celebradas, sobre El papel del sector público en tiempos de crisis, de cuyo desarrollo se hace eco la Revista Asturias Social, en este mismo número. Por otra parte y por acuerdo del Pleno se elabora, con carácter anual, un Informe sobre la Situación Medioambiental de Asturias y se acordó la realización de dos trabajos, uno so-

bre la sanidad en Asturias y otro sobre envejecimiento de la población en Asturias. Consecuencias económicas e impacto sobre el gasto publico, que están en fase de elaboración. Para la consecución de estos ﬁnes el Consejo esta dotado del correspondiente presupuesto, a través de consignaciones especíﬁcas en los Presupuestos Generales del Principado de Asturias y de la adecuada plantilla. Finalmente quiero resaltar que el Consejo Económico y Social es un órgano plural, dada su composición, con la participación de representaciones con distintas posiciones ante los temas que se plantean, pero que todas ellas están dispuestas a superarla para, tras largas discusiones, alcanzar el consenso, tanto en los dictámenes, como en el resto de materias que se tratan.

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Por lo que se reﬁere a las segundas el Consejo Económico y Social también elabora, de oﬁcio o a instancia de parte, informes o estudios en cualquier clase de asuntos de carácter económico, social y laboral. La decisión de acometer la elaboración de un informe o estudio por propia iniciativa se adopta por el Pleno a instancia del Presidente, de la Comisión Permanente o de ocho consejeros.

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La inspección de trabajo en España Raimundo Aragón Bombín Director General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de España

El maestro Luis Enrique DE LA VILLA, catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, tituló su conferencia magistral en los actos centrales conmemorativo del Centenario de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con el sugerente título «El discreto nacimiento de la Inspección de Trabajo en la España reformista del principios del siglo XX». Para acercarnos a los inicios de la Inspección de Trabajo en España de creer al profesor DE LA VILLA, debemos acompañar a un viajero que desde Madrid a León, en un vagón de segunda clase, realiza un, a su vez, prestigioso profesor. Se trata seguramente de un frío y nublado día de ﬁnales de marzo de 1902, cuando Adolfo González Posada regresa a su ciudad con gran confusión y dudas sobre la viabilidad de la encomienda realizada por el Ministro Canalejas: crear una unidad administrativa permanente encargada de dar a luz con el mayor rigor técnico y acuerdo social y político que sean posibles la legislación social que España necesita, con la precisión de que se haga cumplir y no se quede en mera declaración de principios. Esta precisión no resulta gratuita ni fuera de lugar, ya que Posada conoce bien el desprecio social de las leyes obreras, lo que se traducía en

la práctica inaplicación de las escasas leyes sociales existentes, como lo prueba la insólita petición de la Sociedad Protectora de los Niños dirigida al Gobierno solicitando que se volviese a publicar en la «Gaceta» la Ley de 4 de julio de 1983, que prohibía el trabajo en las lubricas de niños menores de 10 anos, dada su absoluto desconocimiento e incumplimiento. Los informes de los primeros inspectores de trabajo y seguridad, resultado de las visitas, realizadas en 1907 informan que ni la referida Ley ni la posterior de 13 de marzo de 1900 sobre trabajo de mujeres y niños, hubiesen entrado alguna vez en vigor. Él panorama social que se ofrece al viajero en su largo trayecto por la llanura castellana, las tierras de León y los valles asturianos, mueve a la desolación. De los casi diecinueve millones de habitantes con que cuenta España, más de diez son analfabetos y menos de cuatro tienen algún grado de intervención en la vida pública. Después de medio siglo de lucha obrera, menos de la mitad de los trabajadores, una proporción mucho más reducida en el sector agrícola, practica militancia sindical alguna y los que lo hacen optan por el ideal revolucionario, con el convencimiento de que sólo la acción directa y no 3a conﬁanza en los poderes públicos y las leyes pueden liberarles de la explotación ENERO 2010

1. Una mirada a la historia

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La esperanza de vida no superaba los 41 años. La población activa, compuesta por algo más de siete millones de personas, de los que cinco millones y medio eran varones, de los que dos tercios de dedicaban a tareas agrícolas. La dureza de las condiciones de vida, impulsaron la emigración a ultramar, especialmente América del Sur y Cuba, donde se trasladan cerca de dos millones de personas, con saldos migratorios anuales que llegan a alcanzar las 100 personas. Joaquín Costa, como paladín de la corriente reformista, expone su diagnóstico: «El régimen liberal ha hecho bancarrota... ¿y sabéis por qué? Porque esa libertad no se cuidaron más que de escribirla en la “Gaceta”, creyendo que a eso se reducía todo; porque no se cuidaron de afianzarla dándole cuerpo y raíz en el cerebro y en el estómago. Esto lo vieron claramente los hombres de Estado de 1873, preocupándose tanto de la reforma: política como de la reforma social, cuando todavía podía ser razón de que fructificase pacífica y evolutivamente, sin los grandes trastornos y conmoción que ahora nos amenazan». El proyecto de Instituto de Trabajo, preconizado por Canalejas, es víctima de las convulsiones políticas y parlamentarias. No obstante, el gobierno conservador, liderado por Silvela, consigue de forma rápida y sorpresiva la aprobación de la Ley de 23 de abril de 1903, de creación de] Instituto de Reformas Sociales, aunque será Maura quien designe al equipo encargado de ponerlo en marcha, ofreciendo la presidencia a Gumersindo de Azcárate, la presidencia, a Fosada la Sección Primera, encarga de legislación y jurisprudencia; a Marvá, la Sección Segunda, encargada de inspección y ejecución de la legislación y Buylla, la Tercera, de estadística y de informaciones generales. Gumersindo de Azcárate refleja el sentir general al afirma que «la repetición de las huelgas y

la multiplicación de las sociedades de resistencia han dado lugar a que todos reconozcan la necesidad de hacer algo, y de ahí la publicación de algunas leyes de las llamadas sociales u obreras». Desde el Instituto de Reformas Sociales se impulsaron no solamente diversas normas sociales: Ley de Accidentes de Trabajo (30 de enero de 1900), Ley de Condiciones de trabajo de las mujeres y de los niños (13 de marzo de 1900); Ley de Descanso dominical (3 de marzo de 1904), Ley de Emigración (21 de diciembre de 1907), sino también Instituciones Ley de Organización por el Estado de un Instituto Nacional de Previsión (27 de febrero de 1908) y el Servicio de la Inspección del Trabajo (Real Decreto de 1 de marzo de 1906). Las intenciones de los creadores, reﬂejadas en la exposición de motivos del Reglamento («La Inspección del Trabajo es, según unánime opinión, el órgano indispensable para la aplicación de las leyes tutelares del obrero, sin el cual cuanto se legisle será estéril...», chocan con la realidad no sólo del escaso número de efectivos, sino con la dispersión de colectivos que llevaban a cabo «tareas inspectoras», en razón tanto de las materias (emigración), como organismos (juntas locales y provinciales de Reformas Sociales). Habrían de pasar muchos años, producirse muchos conﬂictos, entre ellos la Semana Trágica de Barcelona (1909) ,o el «trienio bolchevique» (1917-1919), publicarse nuevas normas: ley de 19 de mayo de 1908 de Tribunales Industriales, de 17 de abril de 1909 de huelgas y coaliciones, de 27 de febrero de 1912, «de la silla», de 11 de julio de 1912, prohibición de trabajo nocturno de mujeres en talleres y fábricas, hasta que el 8 de mayo de 1920, se crea el Ministerio de Trabajo, y en esa década se publican tres Reales Decretos Leyes sobre Código de Trabajo (23 de agosto de 1926), de Organización Corporativa Nacional (26 de noviembre de 1926) y de Seguro de Maternidad (22 de marzo de 1929), junto a la Ley de 10 de enero de 1922, de Accidentes de Trabajo. ENERO 2010

y la pobreza, que azota a más de cinco millones de personas que sufren de forma crónica el subdesarrollo e incluso el hambre.

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Esta situación de dispersión y parcialidad en las actuaciones, junto con una carencia crónica de medios humanos y materiales, se mantiene hasta los años 30, en que como consecuencia tanto de los Acuerdos de la V Conferencia Internacional de] Trabajo (Ginebra 1923) como los nuevos planteamientos políticos y sociales que se reflejan en la Constitución de la II República, definida como «república democrática de trabajadores de toda ciase», y cuyo artículo ] 5 establece que: «la ejecución de las leyes sociales será inspeccionada por el Gobierno». Con aprobación del Reglamento de la Inspección de Trabajo de 23 de junio de 1932 se configura la Inspección, dentro de la estructura del Ministerio de Trabajo, como un Servicio Central y una estructura periférica compuesta por inspectores provinciales y auxiliares. Por primera vez las vacantes de inspecciones provinciales se cubren por oposición; para los inspectores auxiliares se concede preferencia a los obreros y empleados. El Reglamento regula el sistema de concursos para cubrir las vacantes y los ascensos se realizan en base a factores objetivos y no por libre designación. Se cubren 52 plazas de inspectores provinciales, entre ellos una mujer, y 162 inspectores auxiliares, entre ellas varias mujeres.

En 1935 se refleja el cambio de orientación política, refundiendo los cuerpos de inspectores provinciales y delegados de trabajo y los nombramientos se producen por libre designación. Durante el largo periodo de la Dictadura se producen dos hechos importante para el transcurso de la Inspección: la Ley de 15 de diciembre de 1939, que crea el Cuerpo Nacional de la Inspección de Trabajo, uniendo todas las inspecciones existente en materia social (Trabajo, Seguros Sociales y Emigración), configurando al cuerpo resultante como el único con atribuciones en materia social, de forma que la aparición de nuevos cuerpos sectoriales de inspección, como la Inspección Técnica de Previsión Social (Ley de 4 de mayo de 1948) se integra en el Cuerpo Nacional de la Inspección (Ley 228/1963). En total se nombran 64 inspectores y 160 subinspectores, depurándose y apartándose del servicio a aquellos funcionarios considerados «poco afectos con el Régimen»; también se considera inadecuados para la mujer el puesto de inspector provincial, por lo que prácticamente se extingue la presencia femenina entre el colectivo. El segundo elemento importante consiste en la publicación de la Ley 39/1962, de 21 de julio, con el objetivo de adaptar la normativa reguladora a la nueva realidad social y a las disposiciones del Convenio 81 de la OIT, ratificado por España en 1960. Al seguir las prescripciones de la OIT, la Ley del 62 contiene una regulación sistemática y coherentes del sistema de la inspección, estableciendo los ámbitos de actuación, las funciones y competencias a desarrollar y los derechos y deberes de los funcionarios. Su estructura, con una Jefatura Central y su vinculación a la Subsecretaría, junto con la potenciación de los aspectos técnicos constituyen un precedente próximo de la situación actual. Asimismo se permite de nuevo el acceso de la mujer a la función inspectora. ENERO 2010

La Inspección de Trabajo, encargada de la vigilancia y el control del cumplimiento de la normativa laboral, convive durante todo esta etapa con inspecciones sectoriales: en materia de seguros sociales, se Crea en 1919 una inspección encargada de veriﬁcar el pago de la cuota patronal del seguro del retiro obrero (R. 11 de marzo de 1939), inspección de previsión encarga de vigilar el ingreso de las cuotas del Seguro de maternidad (RD Leg de 22 de marzo de “1929) y del seguro de accidentes (D. de 31 de enero de 1933). La Inspección de Emigración se encarga de vigilar el reclutamiento de emigrantes y las condiciones del transporte.

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La Ley 42/1997, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, pretende adaptar el marco regulador de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a las previsiones constitucionales, estableciendo las bases de colaboración entre la Administración General del Estado y las de las Comunidades Autónomas. La Ley confirma los principios tradicionales del sistema de la Inspección -unidad de función y unidad de acto- define los ámbitos de actuación -trabajo, empleo, migraciones, seguridad social, seguridad e higiene en el trabajo-, define el status de los efectivos de la Inspección, sus funciones y competencias, sus facultades, sus obligaciones y derechos. Lista las formas de actuación -rogada, planificada, por propia iniciativa, establece la composición del colectivo inspectores, subinspectores y personal de apoyo, así como los órganos de dirección del sístema- Dirección General, Directores Territoriales y Jefes de Inspección. Finalmente regula, si bien de forma muy somera, los órganos y mecanismos de coordinación con las Comunidades Autónomas: Conferencia Sectorial y Comisiones Territoriales. Esta cuestión, que representaba la verdadera innovación, quedó posteriormente desdibujada en las normas de desarrollo; en particular, en el Reglamento de Organización y Función amiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (en adelante, ROFIT), aprobado por RD 138/2000, de 4 de febrero.

La conmemoración del primer centenario de la Inspección nos brindó la oportunidad no sólo de recordar el pasado, sino sobre todo de analizar el presente y reﬂexionar sobre el futuro, haciendo frente a aquellos retos que la Inspección tiene planteados para ser capaz de dar una respuesta satisfactoria a los mismos.

2. Los retos del futuro Tres son los principales retos a los que, en mi opinión, se enfrenta la Inspección de Trabajo y Seguridad en nuestro país, y de cuya respuesta depende no sólo su continuidad en la misión y funciones que ha venido desarrollando desde su creación, sino incluso su pervivencia institucional en la forma en que fue concebida y ha desempeñado sus cometidos a lo largo de su historia. Estos retos pueden enunciarse en los siguientes términos: - Eﬁcacia e impacto social. - Adaptación y perfeccionamiento del modelo. - Adecuación de su estructura y organización territorial a la conﬁguración organizativa derivada de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía. ENERO 2010

La Constitución Española de 1978 representa una reforma radical del modelo español de relaciones laborales, la distancia que existe entre un modelo autoritario y un modelo democrático, en el que los derechos de los agentes sociales -autonomía colectiva, derecho de sindicación, de huelga, solución extrajudicial de conﬂictos, diálogo social- ocupan un papel esencial. Por otra parte, la conﬁguración política y administrativa del Estado, con una fuerte descentralización en la ejecución de la normativa social, hace que la intervención de las Autoridades Autonómicas sea cada vez mayor.

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La Inspección de Trabajo surgió como una institución básica para la defensa de los derechos de los trabajadores. El artículo 21 del Reglamento de su creación, aprobado por el RD de 1 de marzo de 1906 lo recoge de forma expresa: «La misión de los Inspectores ha de tener un carácter preventivo, tanto como represivo. La legislación se dirige a proteger al obrero, pero sin causar vejaciones a la industria, y los Inspectores habrán de inspirarse en este concepto, sin desposeer de la autoridad que es aneja e indispensable el cumplimiento de sus deberes. En sus visitas escucharán las quejas y reclamaciones que por todos se les hagan, haciéndoles comprender el espíritu de las leyes y reglamentos». Las cautelas con que se expresa la necesidad de que la misión inspectora no cause «vejaciones a la industria» es reﬂejo de la polémica existente en aquellos momentos en los que los patronos se oponían a su creación por entender que la medida obedecía a razones recaudatorias y su resultado sería «la ruina de las industrias”.

la confrontación como se produce el progreso social y económico. Esta situación ha afectado de distinta manera a las funciones básicas de la inspección de Trabajo, y su impacto ha puesto en cuestión alguna de las sustanciales. La Ley 42/1997, de 14 de noviembre. Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, al relacionar en su artículo 3, los cometidos de la función inspectora, los agrupa en los apartados siguientes: 1. De vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y contenido normativo de los convenios colectivos. 2. Asistencia técnica, consistente básicamente facilitar información de carácter técnico tanto a empresas y trabajadores como en los procedimientos administrativos o judiciales en que se solicite. 3. Intervención en los conﬂictos colectivos de trabajo bajo las modalidades de arbitraje, conciliación y mediación.

En estos momentos no solamente no se cuestiona la necesidad de la intervención pública como garantía para asegurar el cumplimiento y control de la normativa social, la protección de los más débiles y desfavorecidos y la intervención en las situaciones de tensión y mediación en los conﬂictos derivados de las relaciones laborales, sino que el desarrollo de tal misión aspira a ser compartido por los agentes sociales.

La formulación contenida en la Ley Ordenadora representa una formulación brillante y con amplio desarrollo de las tres funciones que, desde sus orígenes, han sido atribuidas de forma constante a la Inspección de Trabajo:

Este giro, que puede ser caliﬁcado como copernicano respecto a la situación existente hace cien años, es resultado de la actuación de unas organizaciones sindicales y patronales fuertes y de la conciencia de que es a través de la negociación y no

- asistencia técnica en forma de facilitación de Información y emisión de informes: función asesora.

- vigilancia y exigencia del cumplimiento del ordenamiento jurídico laboral y de seguridad social: función de control.

- intervención en los conﬂictos colectivos: función conciliadora. ENERO 2010

1. Eﬁcacia e impacto social

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Sin embargo, esta tendencia es relativamente reciente, ya que no debemos remontarnos más allá de finales de los años 70, es decir al final de la Dictadura, para comprobar que una gran parte de la actividad inspectora, y ciertamente la de mayor repercusión e impacto social, consistía en la función de mediación para encauzar y resolver las tensiones y conflictos existentes. Cierto es que existía una profunda contraposición entre la formalidad y la realidad. La organización sindical vertical carecía de arraigo e influencia y los sindicatos reales carecían de reconocimiento y posibilidad de actuación formal, por lo que recurso a vías alternativas resultaba inevitable.

gociación colectiva a materias cada vez más alejadas de la mera regulación salarial, sino estableciendo formas de autorregulación y auto resolución de los .conflictos sobre la base de que una solución impuesta desde fuera, por alguien ajeno al conflicto, por elevada que sea su cualificación, puede de forma coyuntural resolver una situación de tensión, pero, en modo alguno, poner fin de forma definitiva a las causas que originaron el conflicto. Esta dimensión mediadora, tan enraizada en la tradición inspectora española, que constituye uno de los elementos definidores de la Inspección tal y como la concibió el general Marvá hace un siglo: «La Inspección de Trabajo está diseñada para combinar conjuntamente ideas de tolerancia y firmeza, equilibrio y moderación, de tal manera que la acción inspectora es como la acción de un tornillo que penetra de una manera lenta y continua en d trozo de madera que ha de sujetar», ha ido perdiendo relevancia.

Por otra, el reconocimiento de los derechos individuales ha encontrado acomodo preferente en sede judicial.

Naturalmente el desarrollo de estas tareas no solamente exige la preparación técnica y la independencia de los intereses de las partes, sino una disposición y unas habilidades especiales que superan los requerimientos exigidos en las pruebas de ingreso. «Las condiciones de moralidad, celo y energía son tan esenciales e inﬂuyen de manera directa en los resultados de Inspección... El procedimiento para elegir los inspectores entre los que aspiren a dichos cargos no puede ser el de exámenes ni concursos, reveladores, sin duda de conocimientos y títulos, pero no de otras cualidades cuya existencia es indispensable» señalaba la Real Orden de 25 de septiembre de 2006, dictada en desarrollo del Reglamento.

Además las organizaciones sindicales y empresariales, en ejercicio de su autonomía, han ido ensanchando no solamente los ámbitos de la regulación convencional, extendiendo la ne-

En consecuencia, continuando la tradición es preciso que los Inspectores y Subinspectores desarrollen su actividad de una forma rígida y burocrática sino facilitando el cumplimiento del

La Inspección de Trabajo estuvo a la altura de las circunstancias y logró el reconocimiento y aprecio social de los interlocutores sociales. La situación ciertamente ha cambiado. Por una parte, las organizaciones sindicales han desarrollado sus potencialidades y cuentan con los recursos humanos y organizativos necesarios para no tener que depender de, la tutela administrativa a la hora de defender los derechos de los trabajadores, tanto de forma individual como colectiva.

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En la actual coyuntura, en la que, tanto en el plano normativo como especialmente el social, se han producido variaciones sustantivas, se ha abierto paso una tendencia, no solamente con base doctrinal sino con incidencia en la práctica, que conduce a un paulatino abandono de alguna de estas funciones, especialmente, la de mediación e intervención en la polución de los conﬂictos colectivos de trabajo.

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A pesar de que como parece claro no existen en la actualidad las acuciantes demandas que motivaron la creación de la Inspección del Trabajo, continúan existiendo situaciones que justiﬁcan y demandan la función inspectora. Por tanto no resulta extraño que en los últimos meses de la actuación de la Inspección esté presente en los más acuciantes temas de la agenda política en el ámbito laboral y, en concreto, en relación con las cuestiones siguientes: - La situación de los trabajadores extranjeros (condiciones de los inmigrantes). - La precariedad laboral (calidad en el empleo). - La seguridad y salud en el trabajo (siniestralidad laboral).

A) Área de inmigración Cuando aún queda un número significativo de emigrantes españoles, entendido en su sentido estricto de quienes emigraron y aún no han podido o querido retornar, y todavía perviven los últimos restos de los movimientos migratorios temporales hacia Suiza o Francia, el mercado de trabajo español requiere de forma creciente la afluencia de mano de obra extranjera. A pesar de las dificultades y la lentitud con que se ha desarrollado una política migratoria propia de la Unión Europea, excesivamente sesgada en los aspectos de Interior, bajo la conside-

ración de que el flujo de trabajadores extranjeros en situación irregular no representa sino una manifestación más de los diferentes tráficos ilícitos, el enfoque dominante de la política española de inmigración se centra en estos momentos en el ámbito laboral y, de forma más amplia, en su dimensión social, comprendiendo la integración de los inmigrantes y de sus familias. Las nuevas vías abiertas por el nuevo Reglamento de la Ley de Extranjería están llamadas a ejercer un cambio sustantivo en la actuación inspectora en materia de trabajo de extranjeros. Frente a una actuación de control, centrada principal cuando no exclusivamente en la verificación de la existencia de la autorización administrativa para trabajar, con criterios tan rígidamente formalistas que incluso han provocado la corrección jurisdiccional, y cuya verificación o bien resultaba superflua, cuando el trabajador extranjero contaba con el correspondiente permiso, o bien resultaba particularmente dañina para la víctima de la situación existente -el trabajador en situación irregular- que veía como la actuación de la Inspección no mejoraba en nada su situación en España, ya que las únicas alternativas eran una situación de irregularidad acrecentada o una propuesta de expulsión con frecuencia de difícil viabilidad. En cambio una actuación inspectora orientada a verificar no el mero control documental sino que las condiciones de empleo, incluida la cotización a la Seguridad Social, de los trabajadores extranjeros son equiparables a las de los trabajadores españoles no solamente combatirá eficazmente el principal atractivo para su utilización, al equipar los costes de su ocupación además del importe de las sanciones sino que se facilitará la colaboración de éstos y se dará el sentido de defensa del débil y lucha contra la desigualdad y la discriminación que constituye la esencia y justificación de la actuación inspectora. B) Calidad en d empleo El elevado índice de temporalidad que aqueja al mercado de trabajo español constituENERO 2010

espíritu de las Leyes» y suavizando las tensiones y conﬂictos que la relación laboral provoca, si bien manteniendo uno de los rasgos esenciales que, en opinión del General Marvá, debían caracterizar a los miembros de la Inspección del Trabajo: «La neutralidad es la mayor fuerza del Inspector, porque colocado entre patronos y obreros, como entre dos topes, sería cogido por ellos si, abandonando la línea neutra, se inclinara a uno u otro lado».

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Los remedios para abordar esta cuestión incluyen medidas de distinto corte, entre las que la actuación de la Inspección de Trabajo no está llamada a ocupar el lugar principal pero que en modo alguno puede estar ausente. Además de los claros supuestos de vulneración de las normas legales o Convencionales en la formalización de los contratos y la utilización abusiva de contratos temporales para suplir las limitaciones temporales del período de prueba o de contratos formativos, defender la inhibición de la Inspección de Trabajo en su tarea no sólo de verificación de la realidad sino apreciación de su corrección jurídica, remitiéndose de forma mecánica a la intervención de la jurisdicción social, representa en mi opinión una renuncia injustificada a un cometido básico de la función inspectora. La precariedad laboral no es, por otra parte, una característica específica de determinadas actividades ligadas a la introducción de nuevas tecnologías o servicios, por más que en algunos de ellos el uso masivo de modalidades contractuales temporales constituya una de sus señas de identidad, sino que, bajo modalidades diversas, afecta a algunos de los sectores de mayor raigambre y predicamento social, incluidos los relacionados con el ejercicio de la abogacía, los medios de comunicación social o la investigación y la docencia, y que reaccionan con todos los medios disponibles, en ocasiones de gran influencia e impacto social, cuando se produce la actuación inspectora. La Inspección de Trabajo no puede, en mi opinión, quedar al margen de las actuaciones que se establezcan para combatir la temporalidad fraudulenta e injustificada en la contratación, sin perjuicio, naturalmente, de que sus decisiones estén sujetas a un control jurisdiccional en el momento y forma legalmente establecidos. Por otra parte, existen experiencias de gran

interés en las que se demuestra que la actuación inspectora, sin necesidad de recurrir a la facultad de propuesta de sanción, sino que el mero ejercicio de vigilancia, asesoramiento y persuasión resulta suﬁciente para contrarrestar los efectos de tendencias muy enraizadas en las empresas españolas y en sus asesores y gestores. Los altos índices de siniestralidad, que, a pesar del cambio de tendencia, aún persisten en nuestro mercado laboral, hacen que la misión de la Inspección de Trabajo en este campo esté llamada a tener una relevancia especial. No deben confundirse los papeles y atribuir a la Inspección la misión básica de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores; el garante de las mismas y el primer obligado a prestarlas, como establece con absoluta claridad la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, es el empresario, por cuanto es el responsable de la actividad origen del riesgo. Pero la seguridad y salud de los trabajadores además de un obligación contractual es un deber público, y entre los diferentes agentes públicos la Inspección, de Trabajo y Seguridad Social está llamada a desempeñar el amplio abanico de funciones que describe la indicada Ley de Prevención de Riesgos Laborales: información, atesoramiento, control, exigencia de cumplimiento, propuesta de sanción, paralización de la actividad en supuestos de riesgo grave e inminente. Esta intervención de la Inspección del Trabajo en materia preventiva, a pesar de que estuvo presente desde sus orígenes, tanto por razones normativas como por la formación de los primeros inspectores, a pesar de los problemas que plantea a los modelos generalistas, como el español, está llamada a ocupar un papel predominante en la actuación. De hecho, tanto en la Estrategia Europea como en la Española de Seguridad y Salud en el Trabajo la Inspección está llamada a desempeñar un papel relevante, siendo responsable directa del desarrollo de varios programas de actuación. ENERO 2010

ye probablemente uno de los factores que más inﬂuencia tienen en la conﬁguración del modo de vida de las últimas generaciones.

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2. Perfeccionamiento del modelo El modelo español de Inspección de Trabajo y Seguridad Social constituye el paradigma de modelo global, organizándose sus actuaciones «con sujeción a los principios de concepción única e integral del sistema». Este modelo no solamente diﬁere radicalmente de los sistemas de Inspección propios de los países nórdicos y de inspiración anglosajona, sino que su esquema competencial resulta más amplio y completo que el del resto de los países latinos del Sur del Europa. La falta de correspondencia de este modelo en la mayor parte de países miembros de la Unión Europea determina que el acervo comunitario en materia de Inspección de Trabajo se limite a las cuestiones relacionadas con la Seguridad y Salud en el Trabajo. Es cierto, sin embargo, que las tendencias dentro de la Unión tienden progresivamente a un enfoque «holístico» en materia preventiva laboral, de forma que no

se limite a una mera consideración de los riesgos de naturaleza física, química o biológica, sino que de forma progresiva se toman en consideración los factores que tienen incidencia en las condiciones psicosociales de los trabajadores o de colectivos específicos de ellos. En esta línea de confluencia se llega a un punto de encuentro para que la Inspección de Trabajo se ocupe del trabajo de menores, mujeres, en particular en situación de embarazo o parto, trabajadores discapacitados o contratados de forma temporal partiendo de premisas diferentes; desde la perspectiva de la Inspección de Trabajo española porque constituye una de sus tradiciones más antiguas: la vigilancia de la normativa de protección de determinados colectivos, no sólo específicamente desde el punto de vista preventivo sino desde un enfoque global, los especiales requerimientos que se derivan de sus circunstancias personales; desde la perspectiva comunitaria porque las exigencias de unos niveles de seguridad y salud análogos implican la adopción en relación con estos colectivos de medidas específicas. Asimismo, y en relación con el régimen de jornada o descansos, la Inspección de Trabajo española ha velado por el cumplimiento, desde su promulgación, de la normativa relativa a las condiciones de trabajo; la normativa comunitaria, por su parte, ha ido paulatinamente ocupándose de estas cuestiones sobre la base de que determinadas modalidades de la organización de trabajo, tales como trabajo a turnos, durante la noche o bajo la modalidad de trabajo a rendimiento, tienen incidencia en los riesgos de naturaleza psicosocial, en particular, el riesgo de «stress». En todo caso, esta aproximación global debe evitar que se produzcan situaciones en que, ante la posibilidad de aplicar un doble enfoque, se opte por aquel que presente menos dificultad en su verificación y, sobre todo otorgue un nivel de protección menor a los trabajadores. ENERO 2010

En pocas ocasiones la agenda política habrá incluido, como en estos momentos, tantas materias en las que la actuación la Inspección de Trabajo resulte tan relevante. Ciertamente para poder afrontar con garantías los retos planteados es necesario-dar respuesta a las carencias en medios humanos -número de efectivos- y materiales -instalaciones y aplicaciones informáticas-. Ciertamente la respuesta del Gobierno a las demandas sociales ha sido espectacular; no solamente se han incrementando de forma constante la oferta pública de empleo para la Inspección sino que se ha establecido como objetivo duplicar en el plazo de ocho años los efectivos existentes en el año 2004. Para ello resulta imprescindible explorar nuevas vías de acceso y crear y consolidar la Escuela de Inspección, desarrollando todas las habilidades y destrezas necesarias para el ejercicio de la función inspectora y no sólo reclutando a quienes acrediten un conocimiento memorístico de la materia.

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En el ámbito de la Unión Europea los proyectos normativos sobre la libre prestación de servicios han suscitado entre otras muchas cuestiones la necesidad de contar no solamente con una base de exigencias normativas mínimas sino la articulación de procedimientos eﬁcaces de veriﬁcación y control de las mismas. Cuestión distinta es la constituida por la actuación de la Inspección del Trabajo en materia de Seguridad Social. Esta competencia, enraizada con los propios orígenes de la normativa laboral y de los órganos de inspección en España, constituye una de las señas de identidad de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social española, según acredita su propia denominación, y solamente ha sido seguida por las Inspecciones de Trabajo de los países iberoamericanos que se inspiran en el modelo español. La dimensión protectora constituye el anverso de la prevención. La historia preventiva de nuestro país pone de relieve de forma evidente que en los períodos en que la protección y la prevención de los trabajadores frente a los riesgos laborales se han llevado a cabo de

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La actuación de la Inspección en el ámbito cíe las relaciones laborales ha provocado recientemente el interés desde ámbitos completamente alejados de nuestro entorno. En un mundo de economía globalizada, en el que los productos y los servicios se generan en países con sistemas económicos y sociales muy diferentes, tales como los denominados «países asiáticos emergentes», las exigencias, procedentes de organizaciones gubernamentales, empresariales y, principalmente, sindicales, o de los propios consumidores, están provocando la implantación de normas laborales análogas a las existentes en los países occidentales, recogidas en los convenios ínternacionales que estos países por propia iniciativa o por presiones de terceros vienen dé ratiﬁcar. Esta equiparación es, sin embargo, meramente formal y sin trascendencia práctica, si no se cuenta con un elemento de vigilancia y control de la aplicación de las exigencias normativas. De ahí que la extensión de la competencia inspectora a las condiciones laborales se observe como una eﬁcaz medida de protección y cautela ante los riesgos de globalización.

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Ciertamente la función recaudatoria de los recursos de la Seguridad Social constituye, en abstracto, una función no esencialmente diferente de la recaudación de cualquier otro tipo de recursos que las Haciendas Públicas gestionan para hacer frente a los compromisos de gastos; pero, cuando desde la perspectiva general se desciende a la situación concreta, el control de que la cotización se ha efectuado de forma correcta no está enfocado hacia la garantía del equilibrio financiero del sistema sino a garantizar al trabajo el nivel de protección, determinado por la cuantía o la duración de las prestaciones, que corresponde al trabajador, especialmente en situación de necesidad y, en particular, sí ésta, deriva de un siniestro de origen profesional. Este enfoque merece realmente el calificativo de «holístico», y resultan evidentes sus ventajas; tanto para la eficacia de un sistema global como para los administrados, al poderse abordar en una actuación única y por un mismo funcionario las distintas implicaciones que se derivan de un mismo hecho. La aplicación del modelo presenta evidentes problemas que no pueden ser pasados por alto. Las objeciones que de forma más clara pueden plantearse son de dos clases: - ¿es realista pensar que cada uno de los Inspectores, o al menos, la inmensa mayoría de ellos, cuenta con tal caudal de conocimientos en todas las materias a las que se extiende la misión inspectora de forma que pueda no solamente controlar y verificar el cumplimiento de la normativa de aplicación sino informar y asesorar a empresarios y trabajadores sobre la forma más adecuada y eficaz de cumplir los deberes impuestos por la normativa?

- la segunda cuestión que se suscita se fundamenta sobre la posibilidad, dado el régimen de funcionamiento de la Inspección y la carga de trabajo que soporta, de la viabilidad de que en cada actuación inspectora se lleve a cabo una comprobación exhaustiva, tanto desde el punto de vista extensivo como intensivo, de forma que no puedan derivarse responsabilidades, incluso en el ámbito penal, por haber incumplido «el deber de cuidado exigible». Sin embargo, de entre todas las alternativas posibles, la medida más eficaz para el mantenimiento del modelo consiste en afirmar que los principios de «unidad de función y de acto» y «concepción única e integral del sistema», proclamados, respectivamente, en los Artículos 6.2 y 15.1 de la Ley Ordenadora, han de predicarse y resultan exigibles al sistema en su conjunto y no a la actuación individual de cada uno de los Inspectores. Además en la medida en que la actuación de la Inspección se lleve a cabo en la forma y con determinados procedimientos no solamente resultará más eficaz sino menos insegura, desde el punto de vista de exigencia de responsabilidades, para los Inspectores y Subinspectores intervinientes. Entre las medidas que pueden señalarse para incrementar la seguridad y la eficacia merecen, en mi opinión, destacarse las siguientes, de acuerdo con el planteamiento explicitado en el Artículo 19.1 de la Ley Ordenadora: - planificación y programación de las actuaciones. -

trabajo en equipo.

- implantación de procedimientos formalizados. ENERO 2010

forma coordinada e incluso conjunta por unas mismas entidades los progresos experimentados en ambos campos han sido mayores.

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En la medida en que la actuación de la Inspección obedezca esencialmente a actuaciones planificadas, en las que se han determinado previamente los parámetros de referencia y los objetivos a conseguir y la actuación inspectora esté orientada no solamente a verificar la situación existente en un momento determinado, reaccionando básicamente mediante la formulación de una propuesta de sanción, sino verificando a través de verificaciones sucesivas que las irregularidades detectadas han sido objeto de corrección o subsanación, la conducta de los Inspectores estará no solamente menos expuesta al riesgo de exigencia de responsabilidades imprevistas sino que alcanzará el objetivo básico de su actuación, que consiste en el cumplimiento de la normativa, corrigiendo las deficiencias y restableciendo el derecho lesionado. Ya se ha señalado que una de las cuestiones más importantes, planteadas entre los responsables de la Unión Europea, con independencia del modelo de inspección, consiste en determinar la eficacia de la actuación inspectora, con objeto de conseguir la equiparación de trato, ya que una vez más surge la cuestión de que, siendo necesario, resulta insuficiente la existencia de una misma normativa, como sucede en el ámbito de la prevención de riesgos laborales, si no se aplica sobre la base de principios y criterios comunes y niveles de exigencia análogos, ya que, en caso contrario, no solamente no se garantiza el mismo nivel de protección para «tos trabajadores europeos» sino que se impide la aplicación del principio básico de “la libre competencia». Dentro de un esquema de funcionamiento, en el que, como se ha dicho, la realización de la totalidad de las competencias solamente puede atribuirse al siste-

ma en su conjunto, adquiere una especial relevancia la planificación» y «programación» de la actuación inspectora, de forma que las actuaciones individuales de cada uno de los efectivos que integran el sistema se enmarquen dentro de la actuación global y se dirijan a la consecución de los objetivos asignados al conjunto. Ciertamente, como servicio público que es Articulo 1.2 de la Ley Ordenadora-, la Inspección de Trabajo no puede dejar de atender las reclamaciones o denuncias que se le presenten o las peticiones de informe o aseguramiento que le demanden las autoridades laborales o los Tribunales de Justicia, pero supondría renunciar a tener iniciativa propia y orientar su actividad con vistas a la obtención, de unos objetivos previamente determinados, de ahí que la actuación por propia iniciativa del Inspector o Subinspector solamente resulta de recibo cuando se enmarca dentro de un contexto previamente determinado -sector de actividad o zona geográfica concretos- en situaciones en las que se carece o no resulta necesario determinar de forma concreta y pormenoriza las empresas o centros de trabajo a inspeccionar. La aparente contradicción entre la actuación de origen individual -actuación rogada- y la actuación de origen general -actuación planificadatiene un cauce de solución cuando la planificación de la actuación inspectora es el resultado no de un proceso interno del propio sistema, ni siquiera de las distintas Administraciones Públicas -estatal o autonómica-sino de los procedimientos de colaboración que la Inspección de Trabajo debe fomentar con las organizaciones de empleadores y trabajadores; de acuerdo con lo previsto en el artículo 5 b) del Convenio 81 de la OIT. Resulta evidente que, en la medida en que organizaciones sindicales y patronales, colaboren con el sistema de la Inspección en la determinación de los planes de actuación, las denuncias individuales están llamadas a relevancia tanto en cuanto a su número como a su entidad, y la actuación inspectora saldrá ganando no solamente en eficacia sino en eficiencia. ENERO 2010

A) Planiﬁcación y programación de las actuaciones

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La concepción tradicional de la Inspección ha puesto el énfasis en la «autonomía técnica y funcional», reconocida expresamente en el Artículo 6.1 de la Ley Ordenadora, sobre la base de la situación jurídica y condiciones de servicio consagra el Artículo 6 del Convenio 81 de la OIT: «estabilidad en el empleo» e independencia de «los cambios de gobierno y de cualquier inﬂuencia exterior indebida», lo que ha contribuido a exacerbar pautas de conducta marcadamente individualistas y la pérdida casi total de «candencia corporativa».

Cuando la actuación se lleva a cabo de forma planificada, y el programa de actuación tiene alcance general, la actuación inspectora ha de ajustarse a unos parámetros normalizados. Sin embargo, entre las principales innovaciones que establece el ROFIT, en la línea de favorecer la actuación planificada y la especialización funcional, figuran los «equipos de inspección», que se definen Artículo 56.1- como «la estructura básica de la acción inspectora en cuyo seno se desarrollan los principios de especialización y de unidad de función y de acto». Esta unidad, cuya constitución ha de responder a diversos criterios, tanto geográficos como sectoriales, es capaz dg desarrollar la totalidad de las competencias asignadas, ha de estar integrado por inspectores y subinspectores especializados en las distintas áreas funcionales. Los equipos de inspección, a los que el ROFIT dota de una gran autonomía de

funcionamiento hasta el punto de poder contar con personal de apoyo específico, no han producido, sin embargo, los resultados esperados. La falta de definición en cuanto a su estructura y funcionamiento, la promoción a la Jefatura por criterios distintos a los operativos ha frustrado una propuesta que se señaló muy novedosa y eficaz para compaginar los principios de especialización y actuación integral. C) Implantación de procedimientos formalizados Cuando la actuación se lleva a cabo de forma planificada, y el programa de actuación tiene alcance general, la actuación inspectora ha de ajustarse a unos parámetros normalizados, o por utilizar una expresión que no induzca a error, «formalizados», mediante la utilización de los denominados «protocolos» o «guías de actuación», técnicamente «los criterios operativos comunes» que, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 3.7 de la Ley Ordenadora corresponde establecer a la Autoridad Central de la Inspección. Las ventajas derivadas de la utilización de tales protocolos pueden considerarse desde una triple perspectiva: - en primer lugar, como una garantía para dotar de «consistencia» al sistema, de forma, que ante supuestos semejantes la reacción sea análoga. Un sistema consistente permite, por otra parte, comparar y valorar con mucha mayor facilidad las actuaciones y los resultados; - en segundo lugar, mejora la seguridad jurídica de los administrados, ya que la reacción jurídica es consecuente con la situación existente, con independencia del inspector individual que lleve a cabo la actuación. ENERO 2010

B) Trabajo en equipo

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Ya se ha señalado que la existencia de un modelo generalista no está reñida sino que ha de complementarse con una cierta especialización funcional individual. Dicha especialización, prevista en el Artículo 19 de la Ley Ordenadora implica determinados exigencias relacionadas con la estructura y la formación de los recursos humanos del sistema. Para que pueda llevarse a cabo una actuación planificada y programada no solamente es necesario que los objetivos sean indicados de forma dura sino que se disponga de una estructura adecuada en cada una de las Inspecciones Territoriales o Provincias para hacer posible y eficaz la programación establecida. La actual estructura de la Inspección con una configuración excesivamente plana hace muy difícil que los requerimientos derivados de una actividad planificada puedan llevarse a la práctica. Esta carencia tiene su reflejo en las dificultades para articular una verdadera «carrera profesional», ya que las posibilidades de promoción se ven sensiblemente limitadas. Una última cuestión a abordar consiste en la selección de las actuaciones a llevar a cabo. Dada la limitación de efectivos humanos, tanto de carácter técnico corno de apoyo, de que dispone la Inspección en relación con las tarcas encomendadas es absolutamente imprescindible seleccionar aquellas que tengan mayor incidencia y efecto social. Son las denominadas «acciones de efecto multiplicador», es decir,

cuando la actuación de la Inspección no se dirige a verificar y corregir el incumplimiento o deficiencia existente en una empresa o centro de trabajo concreto sino que se trata de una carencia que se repite de forma constante en muchas empresas, al tratarse de una deficiencia o fallo inducido por una entidad o equipo de trabajo que se halla presente en muchas empresas. La detección de esta situación y la planificación de actuaciones que incidan sobre aquellas entidades o procedimientos que se hallan generalizados entre las empresas dan como resultado que una sola actuación surta efectos en decenas o cientos de centros de trabajo.

3. Adecuación a la distribución competencial El convenio 81 de la QIT ha constituido tradicionalmente una de las referencias y salvaguardias esenciales para el sistema de la Inspección de Trabajo en España. No obstante, la generalidad con que están redactadas las exigencias organizativas- -Artículo 4. 1 «Siempre que sea compatible con la práctica administrativa del Miembro, la inspección del trabajo deberá estar bajo la vigilancia y control de una autoridad central” hace que la estructura organizativa del sistema de la Inspección de Trabajo se acomode en cada país a su propia organización político administrativa. La Constitución Republicana de 1931 establecía que correspondía al Estado la «legislación (social), y podrá corresponderá las regiones autónomas la ejecución». Este esquema constituye un evidente precedente de la situación actual, en la que de acuerdo con el Artículo 141.1.7º de la Constitución de 1978 se atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de «Legislación Laboral, sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las Comunidades Autónomas». ENERO 2010

- ﬁnalmente, los «protocolos» pueden servir para que los administrados pueden realizar sus propias veriﬁcaciones, de forma que pueda, incrementarse por propia iniciativa el nivel de cumplimiento de la normativa.

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Esta previsión no ha sido recogida de forma explícita en la Constitución actual, sin embargo, de las previsiones normativas no se deriva que tal deber no exista sino que debe acomodarse a las peculiaridades del Estado autonómico. La Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social establece como principio general que «la Administración general del Estado y las de las Comunidades Autónomas que hayan recibido el traspaso de los servicios del Estado en materia de ejecución de la legislación laboral, en el ámbito de sus respectivas competencias, organizarán el ejercicio de las actuaciones inspectoras con sujeción a los principios de concepción única e integral del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social». Esta aﬁrmación tan rotunda que se ve reforzada por el establecimiento de los principios generales de colaboración, coordinación y cooperación recíproca entre la Administración General del Estado y las de las Comunidades Autónomas mediante la creación de la Conferencia Sectorial de Asuntos Laborales y las Comisiones Territoriales de la Inspección, sufre una quiebra, cuando al regular, mediante su remisión al contenido de los Acuerdos bilaterales, la composición, régimen de funcionamiento y cometidos de las Comisiones Territoriales, se establece en el nº 3 del Artículo 17 de la Ley Ordenadora la previsión de «la adscripción orgánica de funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a la Administración Autonómica.

Esta previsión está siendo objeto de desarrollo en las negociaciones con Cataluña en cumplimiento de su Estatuto de Autonomía, habiéndose llegado a un acuerdo sobre los principios esenciales de la Inspección, estando pendientes de concreción las formas y mecanismos, de colaboración y cooperación. La compatibilidad de la especialización funcional (área de seguridad social, de seguridad y salud y cualquier otra que pueda establecerse en el futuro) con la aﬁrmación de los principios de unidad de función y de acto es resultado de la situación normativa en la que tanto en el área de contratación, como de segundad social o de seguridad y salud laborales los aspectos cuya competencia está atribuida a las Comunidades Autónomas como a la Administración General del Estado o a la de la Seguridad Social se entrecruzan y solapan, de forma que, de producirse una rígida adscripción funcional, se produciría inevitablemente la intervención parcial y sucesiva de varios funcionarios para completar una única actuación. Por este motivo, el planteamiento de la transferencia de funcionarios de acuerdo con el planteamiento general acordado en los Estatutos de Autonomía para las transferencias clásicas no resulta aceptable ni para las Administraciones, ni para los agentes sociales ni de utilidad para los propios administrados. Por otra parte hay que reconocer que el actual sistema de Organización administrativa de la Inspección provoca insatisfacción y quejas por parte de los responsables autonómicos por distintos motivos, siendo el más importante, la ausencia de mecanismos de dirección y programación de la actuación inspectora. Con independencia de las deﬁciencias en el funcionamiento de los órganos establecidos en la Ley Ordenadora -Acuerdos bilaterales y Comisiones Territoriales- o el funcionamiento regular de la Comisión de Trabajo para la Inspección de Trabajo y Seguridad Social-, la revisión ENERO 2010

Sin embargo, la Constitución del 31 concluía las previsiones de distribución competencial con la siguiente disposición: «La ejecución de las leyes sociales será inspeccionada por el Gobierno de la República para garantizar su estricto cumplimiento y el de los tratados internacionales que afecten a la materia».

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debería alcanzar a los propios principios inspiradores, pasando de los planos de colaboración, coordinación y cooperación a los de la codirección y participación en la gestión del sistema. Este planteamiento probablemente conllevaría una modiﬁcación de las previsiones normativas contenidas en la Ley Ordenadora, en una doble orientación. Por una parte, debería establecerse por el Estado la legislación básica sobre el estatuto jurídico de Inspectores y Subinspectores, que debería abarcar los aspectos siguientes: - oferta pública de empleo en relación con los colectivos de Inspectores y Subinspectores. - regulación general de la carrera profesional: ingreso, situaciones administrativas, niveles y grados, régimen retributivo general. - régimen de promoción interna.

- los criterios de selección y la participación en los Tribunales de ingreso. - los planes y programas de formación así como el establecimiento de requerimientos especiales (especialización). - participación en la retribución. - criterios operativos. - determinación en los planes y programas de actuación e intervención en los planes de alcance general o en las modiﬁcaciones o revisiones que pudieran introducirse en los planes inicialmente aprobados. Este planteamiento conlleva la revisión de la concepción y, en su caso, reconﬁguración de algunos de los órganos de gestión previstos en la Ley Ordenadora, y, en concreto, de la Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de control de la ejecución normativa, previstos constitucionalmente.

- formación: acceso y valoración.

- determinación de plantillas mínimas. - régimen, disciplinario, al menos, en las faltas que conlleven la separación del servicio o la pérdida de la condición de miembro del Sistema. Por otra, desarrollando las previsiones de la Ley Ordenadora de forma automática y generalizada, sin necesidad de remitirlo al resultado de las negociaciones sobre el contenido de los acuerdos bilaterales de colaboración, la Administración Autonómica, de acuerdo con la Autoridad Central de la Inspección; sería competente para: - la determinación de efectivos y los criterios para distribución territorial.

4. Conclusiones Las consideraciones anteriores ponen de relieve que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social representa en España una institución social venerable, no sólo por haber conmemorado ya su primer Centenario, sino por ser un reﬂejo ﬁel y un testigo directo de los avatares político, social y normativos de nuestra historia. Esta mirada sobre el pasado representa un estímulo para afrontar el futuro y abordar de la forma más adecuada los retos que tiene planteados. ENERO 2010

- regulación de la movilidad geográﬁca: concursos y comisiones de servicio.

Por otra parte, las últimas novedades en materia normativa, tales como la Ley sobre Igualdad efectiva entre mujeres y hombre, la Ley de Subcontratación en el sector de la construcción o el Nuevo Estatuto del Trabajador Autónoma plantean nuevos retos para el ejercicio de la función inspectora.

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- El hecho de que en la mayor parte de los temas que figuran en la agenda política en materia laboral la intervención de la Inspección sea trascendente constituye una gran oportunidad para demostrar la eficacia de su actuación. - La actuación inspectora no puede limitarse a “una aplicación mecanicista de las normas, sino, de acuerdo con sus orígenes, ha de interpretar y aplicar «el espíritu de las Leyes». - Como operador jurídico, la actuación de la Inspección no puede limitarse a verificar la situación existente, sino que ha de formular una valoración jurídica. - Es necesario establecer un mecanismo formal y permanente de colaboración con las organizaciones sindicales y patronales, de forma que la planificación de la actuación inspectora tenga en cuenta sus propuestas y comentarios. - El modelo español de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a pesar de algunos problemas prácticos, ofrece importantes ventajas, derivadas tanto de su carácter «holístico» como de reforzar la consistencia entre los aspectos preventivos y los protectores. - Los principios de unidad de función y actuación resultan de aplicación al funcionamiento del sistema en su conjunto mientras que en la actuación individua ha de primar la especialización funcional. - Planificación, procedimientos normalizados y trabajo en equipo constituyen los principios inspiradores del procedimiento de actuación de la Inspección que configura la Ley Ordenadora.

- Aunque la Ley Ordenadora de la Inspección constituye un marco adaptado a las previsiones constitucionales, alguna de sus prescripciones como la remisión a los convenios bilaterales deja abiertas cuestiones sobre las que deberían establecerse fórmulas de colaboración estables. - Los principios de colaboración, coordinación y cooperación recíproca entre la Administración Central y Autonómica deberían completarse y profundizarse con los de codirección y cogobernanza. - La configuración como Ente para la Cooperación Interterritorial, bajo la tutela del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, puede ser una fórmula jurídica adecuada. - La modificación de la actual estructura y su paso a otra que permitiese una mayor intervención de las Comunidades Autónomas exigiría una adaptación de la estructura y funcionamiento de la Autoridad Central de la Inspección. - También sería conveniente modificar la estructura organizativa básica de la Inspección, tanto en cuanto a la estructura de las Direcciones Territoriales como en relación con el funcionamiento de las Inspecciones Provinciales con objeto de dar una respuesta adecuada al ejercicio de las distintas competencias y a la configuración territorial del Estado. - Es necesario potenciar los cauces y órganos de cooperación y colaboración con las Comunidades Autónomas. Texto publicado por Aranzadi Thomson Reuters de la conferencia presentada en el I Congreso Iberoamericano del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social celebrado en León y organizado por el Consejo General de Colegios de Graduados Sociales de España ENERO 2010

Algunas de las propuestas para abordarlos con garantías, pueden formularse en los términos siguientes:

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l fundamento de cualquier Estado de Bienestar se liga a cuatro grandes necesidades de protección: el relacionado con las pensiones que atienden situaciones de vejez e invalidez; el vinculado con las prestaciones sanitarias; el que procure aliviar las realidades derivadas del desempleo; ﬁnalmente, todo lo que se relaciona con la ayuda familiar.

La idea elemental, derivada de un keynesianismo vulgar, es que, en último caso, sea el Sector Público el que ﬁnancie, incluso aumentando el volumen de su deuda pública, algo tan fundamental como son estos cuatro sectores para mantener la paz social y la actividad económica. También y de modo curiosamente simultáneo, cunde un escepticismo creciente sobre el Estado de Bienestar como derivación conjunta de Keynes, de Beveridge, y del espíritu creado en Gran Bretaña a lo largo de la II Guerra Mundial. Un motivo fue el que se deriva del ensayo de Julian Le Gran y Robert E. Goodin, Not only the Poor: the middle classes and the Welfare State (Allen & Unwin, 1987), en el que se puede leer esta frase: “Los ricos pueden sacar más provecho que los pobres de los servicios, supuestamente «universales» del Estado de Bienestar”. Simultáneamente porque era el momento en que se evidenciaba un fuerte crecimiento de nuestra economía que nos convertía en uno de los países ricos de la economía mundial, surgió

Juan Velarde Fuertes Economista. Consejero del Tribunal de Cuentas

un fuerte talante que recogía muy bien José Serrano Pérez en su ensayo El Estado de Bienestar en la España de los noventa (UAM, 1991): “En definitiva, parece que el Estado de Bienestar ya no está de moda ni lo va a estar en un futuro próximo, y que, ante la falta de confianza en el Estado para cubrir ciertas necesidades sociales y la lógica resistencia a cualquier aumento de la presión fiscal para financiar el gasto social, la idea de privatización de ciertos servicios sociales puede seguir ganando adeptos, incluso entre los propios poderes públicos que así encuentran una vía de alivio frente a la presión de las demandas sociales”. Todo esto se complica porque al llegar, desde 2007, el golpe de la crisis económica actual, en ocho ámbitos surgieron problemas que afectaban al conjunto del Estado de Bienestar. El primero, a causa de la caída en los porcentajes de cobertura de las prestaciones del Sistema de la Seguridad Social a través de los llamados recursos propios del sistema, debido precisamente a la depresión económica creciente, o sea, a causa del descenso en la recaudación de las denominadas cotizaciones sociales. Agréguese que la crisis, en el caso concreto de España, se manifiesta acompañada de un enorme déficit del comercio exterior. Los últimos datos que se tienen, correspondientes al mes de mayo de 2009, indican que en los doce meses ENERO 2010

Actuales retos para nuestro Estado de bienestar

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En segundo lugar, el déficit del Sector Público, tal como están planteadas las cosas, alcanzará este año, según todos los análisis, alrededor de la cifra del 10% del PIB. Tal cosa, erosionaría de tal modo la cotización de nuestra Deuda Pública –lo que equivale a subir los tipos de interés que la crisis española se agravaría automáticamente. Por otro lado, se pondría en peligro nuestra permanencia en la Eurozona, con la convicción complementaria de que la salida de ella significaría una catástrofe para nuestra economía, que políticamente podría resultar intolerable. En tercer lugar, el Estado de Bienestar tuvo mucho de utopía relacionada con la famosa “marcha hacia el socialismo”, como reza el artículo de Schumpeter así titulado, publicado en 1950 en The American Economic Review. Pero todo ha cambiado. En un lúcido ensayo aparecido en 1981, de Salvador Giner, publicado en un volumen titulado Las utopías del mundo occidental, se llega a decir: “El socialismo tradicional, preso de sus hábitos, atado a su compromiso histórico con la burguesía (privada, pública o del Estado), temeroso de perder posiciones en el avance general hacia la tecnoburocracia y el corporativismo, no suele mostrar el arrojo con que en otro momento había asaltado los bastiones de la vieja sociedad”. Esta tesis de Giner parece acertada; es evidente que en España nadie piensa en asaltar el Palacio de Invierno, o en reproducir la revolución de 1934; ya nadie interesante, incluso en estos momentos, defiende la socialización de la Banca y de las industrias básicas. Si esto sucede con las grandes ideas– fuerza que pusieron a veces en vilo a la Humanidad recordemos, desde la Comuna de París

hasta las medidas estatiﬁcadoras de Mitterrand pasando por la toma del poder de los bolcheviques en 1917, o las medidas radicales adoptadas en China por Mao , ¿qué va a suceder con otras, menos vibrantes quizás, pero que habían movido a muchos, como la supresión de los impuestos regresivos –recordemos que lo son los que privan los carburantes y el tabaco , el pleno empleo o la presencia de una providencia estatal “desde la cuna hasta el sepulcro”? En cuarto lugar, porque en todas partes –en el ámbito de la OCDE, a partir del Informe McCracken de 1977 se procura que se aplique al Sector Público, cada vez más semejante a un pesado Leviatán, enseñanzas como las derivadas de los mensajes de la Mont Pèlerin Society, sean éstas de la Escuela Austriaca o de la de Chicago, sean las de Popper, Mises, Dahrendorf o las de Buchanan, con lo que se alzaprima el papel de la iniciativa privada, lo que nada tiene que ver con la ﬁlosofía básica del Estado de Bienestar. En el quinto de estos planteamientos, late que todo el panorama impositivo-contributivo relacionado con el Estado de Bienestar exige un replanteamiento técnico para no perturbar la salida de la crisis, y esto, en el caso de España, desde el IRPF al IVA, a, por supuesto, ese impuesto sobre el volumen de salarios que constituye la base de las cotizaciones sociales, una herencia del sistema de capitalización que pervive en el de reparto, seguramente por comodidad de los mecanismos de recaudación. Desde luego, en sexto lugar no es posible olvidar que el envejecimiento de la población en la inmensa mayor parte de –sino en todos los pueblos que disfrutan del Estado de Bienestar, plantea unas cargas sobre la población activa que cada día se rechazan con mayor vehemencia. El aumento de de la esperanza de vida, trastoca cálculos sobre la duración media de los pagos por pensiones; añádase que desde el punto de vista de la asistencia sanitaria, un viejo es muchísimo más caro que el resto de la población atendida. ENERO 2010

que concluyen en esa fecha, ese saldo negativo alcanzaba los 117.200 millones de euros, los mayores del mundo tras Estados Unidos y Gran Bretaña. Pero las cotizaciones sociales españolas, al ser más altas que las de otros países, disminuyen la competitividad de nuestras empresas, con lo que el déﬁcit se agravaría en caso de no aliviar esa carga.

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En octavo lugar, la caída de la natalidad en toda la Unión Europea, y desde luego con enorme fuerza en España, se vincula, sin necesidad de acudir a los planteamientos de Gary Becker, a la escasez de ayudas a la familia. Pero, ¿cómo incrementarlas cuando ha de frenarse el gasto público, so pena de experimentar graves colapsos ﬁnancieros? Todo lo dicho hasta aquí se refiere a otro ámbito que afecta al conjunto del mundo industrial, o si se prefiere, al mundo rico, dentro del cual se encuentra España. Pero es que en nuestro país se encuentra esto agudizado. Ya en 1996, el profesor Barea, al frente de un equipo, preparó para la Fundación BBVA un informe titulado Pensiones y prestaciones por desempleo, muy bien documentado, sobre el riesgo que se corría, si no se aceptaba que conducían a una crisis del sistema, datos demográficos, de evolución del PIB –y no se era tan pesimista como para prever los descensos actuales–, y de marcha de niveles de salarios, aparte de todo lo que se deriva del propio mecanismo financiador del sistema de reparto. En parte notable la trampa en que se encuentra metido nuestro Estado de Bienestar se debe a que ha abandonado, desde la crisis de los años 70 del siglo XX, toda política familiarista. España, desde entonces, a velas desplegadas, aceptó un conjunto de medidas antifamiliares con reper-

cusiones inmediatas en la natalidad –ahora mismo se deciden ampliar las que facilitan el aborto-, con lo que se altera la pirámide demográfica española, que, automáticamente, dificultará aun más el sistema de reparto. El premio Nobel de Economía, Phelps, señaló a Capital, en mayo de 2007, que esto perturbaba la función de producción, por perderse capital humano incluso magnífico –más de un Mozart o de un Einsten deja de existir– con lo que se traduciría en un problema general, que en el caso de España sería aun más fuerte. La frase exacta fue que este “problema demográfico afectará muy pronto de manera tangible a los europeos, lo que frenará de manera adicional el dinamismo y las innovaciones”. Y si existe una sociedad que las precisa para mejorar su competitividad, por los datos del comercio exterior indicados más arriba, esa sociedad es España.

La existencia de este Estado de Bienestar “debe ser considerado como un valor y un elemento constitutivo de la sociedad europea”. Pero no se espera que se vaya –al menos en mucho tiempo y más en período de crisis– más allá de estas palabras Añadamos la crisis creciente del Sistema Nacional de Salud español, como consecuencia del impacto de seis factores: el encarecimiento ya señalado a causa del envejecimiento; del alud de inmigrantes, que nos convierte, en proporción a la población total –un 10’36% el 1 de enero de 2007 en el primer país europeo por ese porcentaje siendo Alemania quien ocupa el segundo lugar, con el 8’81%; del encarecimiento derivado de la existencia de diecisiete realidades de compra y de organizaENERO 2010

Existe un séptimo planteamiento. A pesar de multitud de declaraciones enfáticas, la Unión Europea va a descuidar ésta, más allá de todo lo imaginable, los intentos, no ya de homogeneizar, sino ni siquiera de coordinar las realidades nacionales que en ella existen en relación con el Estado de Bienestar. Por supuesto que, repito, enfáticamente ha declarado que la existencia de este Estado de Bienestar “debe ser considerado como un valor y un elemento constitutivo de la sociedad europea”. Pero no se espera que se vaya –al menos durante mucho tiempo y más en periodo de crisis– más allá de estas palabras.

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Todo lo complica el creciente desempleo que exige, para no crear realidades desesperadas, que aumenten los desembolsos en este sentido. Los enlaces en relación con el desempleo son evidentes. Si, por lo dicho, es evidente que una financiación de las pensiones tal como está planteada, al disminuir la competitividad, aumenta, por fuerza el número de parados, a no ser que disminuyan los salarios –lo que no se produce o que aumente la productividad total de los factores, lo que tampoco se percibe. El estudio de los profesores Juan José Rubio y Rafael Flores, Las consecuencias económicas de la negociación de las perspectivas financieras 2007-2013 de la Unión Europea para las Comunidades Autonómicas españolas, tras un muy correcto trabajo científico, lleva a la conclusión de que a finales de 2009, existirán 4.691.000 parados, lo que supone una tasa de desempleo de 20’26%. Esto motiva que se acerque a 1 la probabilidad de que los desempleados lleguen a los 5 millones en 2010. Las consecuencias de esto para el desbarajuste del Estado de Bienestar español, no son para contadas. Eso es lo que explica que el Gobernador del Banco de España, Miguel Fernández Ordóñez, haya planteado el 15 de abril de 2009, en su Comparecencia ante la Comisión no permanente de seguimiento y evaluación de los acuerdos del Pacto de Toledo, la necesidad

de alterar, de inmediato, el sistema de pensiones, frente a cualquier tentación inmovilista. Para eso mostró en esa comparecencia nada menos que siete modelos de cambio implantados en el actual contorno internacional en el que estamos insertos. Alemania ha retrasado la edad de jubilación; Francia, Austria, Finlandia, Polonia, Portugal y Grecia han ampliado “significativamente el número de años de cotización para el cálculo de la base reguladora”; algunos países han “procedido a reducir la tasa de sustitución de las pensiones”; cerca de “la mitad de los países de la OCDE” han ligado la pensión recibida a la esperanza de vida”; en “muchos países han dejado de tomar como referencia los crecimientos salariales... y se podía considerar que las compensaciones (fueron) la desviación de la inflación prevista sobre la observada”, en línea con lo adoptado para los incrementos complementarios salariales en el Pacto de La Moncloa; finalmente, como sucede “en Suecia y en otros países de Europa Central y del Este... el modelo sigue siendo de reparto, pero se constituye una cuota virtual para cada individuo donde se recogen las aportaciones individuales de cada cotizante y los rendimientos ficticios que estas aportaciones generan a lo largo de la vida laboral”. Y esto, además de señalar Miguel Fernández Ordóñez la conveniencia, para mejorar la competitividad y el empleo, de que “las cotizaciones sociales dejen de cubrir la parte de los complementos a mínimos que actualmente financian, así como destinar todo el excedente de la Seguridad Social... al fondo de reserva”. El camino para superar los retos planteados a nuestro Estado de Bienestar está por ahí. No, por supuesto, como se intenta, al señalarlo en declaraciones de ciertos dirigentes políticos, por el de la petrificación de lo actual. Y si no se hace así, el riesgo que corre toda nuestra economía, pasa a ser enorme.

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ción, frente a la anterior unidad del Sistema, a causa de las transferencias a las autonomías, como probó Rodríguez Vigil de forma incontestable; de los previsibles mayores precios de los nuevos medicamentos y tratamientos para combatir la enfermedad y el dolor; de los progresos de la medicina predictiva, como nos explica José María Segovia de Arana; ﬁnalmente, debido al diferencial de salarios que percibe una excelente clase sanitaria española respecto a unos más altos en el exterior, lo que provoca una emigración que ni de lejos tiene la compensación en calidad de los inmigrantes que les sustituyen.

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La constante acción de la lluvia, el mar y la composicion calcárea de la costa oriental de Asturias dan lugar a curiosas estructuras rocosas en forma de acantilados, puentes de roca y bufones a lo largo del litoral llanisco.

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Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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Una discriminación que produce graves perjuicios a gran número de trabajadores

José Luis García Bigoles Presidente de la Asociación Internacional de Expertos en Derecho de Trabajo “Profesor Alonso Olea” y de Laboral 2000

La indemnización de un mes de salario por muerte, jubilación o incapacidad permanente del empresario

Sin embargo, este debate se ciñe a grandes magnitudes. Se habla desde empresas con gran número de trabajadores y desde centrales sindicales que también parecen ignorar, por razones que desconozco, lo pequeño. Y, con estos planteamientos, se deja a un lado, o se obvia, un gran volumen de la realidad labora! y social española: la pequeña empresa. Se trata de empresas personales que, podríamos decir, constituyen la base de buena parte de nuestra actividad económica y a las que pertenecen un importantísimo número de trabajadores, pues, los autónomos, en muchos casos, no sólo crean trabajo para sí mismos, sino que contratan a

otras personas para cubrir adecuadamente su mercado y su actividad. Y, tradicionalmente, en este país se ha mantenido a estos empresarios y a sus trabajadores en el olvido, no ya sólo en cuanto a medidas ﬁscales de apoyo, ayudas oﬁciales para el desarrollo de la actividad, etc., sino, también, desde el punto de vista de la reglamentación legal de sus derechos sociales y laborales. Y ese olvido alcanza matices auténticamente sorprendentes, y hasta posiblemente inconstitucionales, en algunos supuestos, aunque, por su gravedad, me gustaría referirme sólo a uno de ellos: la indefensión en la que se encuentran los trabajadores cuando uno de estos empresarios individuales fallece, se jubila o entra en una incapacidad laboral permanente y, por lo tanto, cesa la actividad en su empresa. Cuando una compañía con entidad jurídica presenta un expediente de regulación de empleo, sus trabajadores tienen derecho a percibir una compensación de 20 días de salario por año trabajado. Y en caso de que la empresa no pueda hacer frente a este abono, existe un Fondo de Garantía Salarial que cubre dicha contingencia una vez declarada la insolvencia de la misma. En el caso de las empresas personales todo este mecanismo protector del trabajador no existe. Legalmente, cuando el empreENERO 2010

uchas son las críticas que, desde prácticamente todos los sectores, se dirigen hacia la actual situación del mercado laboral en nuestro país. Unos, defienden una mayor flexibilidad del mismo; otros, principalmente los sindicatos obreros, buscan mantener, e incluso reforzar, las medidas de protección establecidas por la ley. Es un debate que va parejo a la marcha del sistema económico y que, a buen seguro, tendrá en los próximos meses nuevos argumentos y nuevos avances hasta establecer un sistema laboral y social acorde con los tiempos que nos ha tocado vivir y, por supuesto, con la situación geográfica y económica que tenemos, y de la que difícilmente podremos aislarnos en materia laboral.

José María Bigoles Martín Abogado, Presidente de la Asociación Española contra el Acoso Laboral y Vicepresidente de Laboral 2000

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sario fallece, se jubila o alcanza una incapacidad permanente que le impide continuar con la actividad, los trabajadores únicamente tienen derecho a percibir 30 días de salario. Igual da que lleven trabajando un año que treinta: su compensación es un mes de sueldo en cómputo global anual1. El agravio es tan evidente que resulta increíble que ni sindicatos ni poderes con capacidad de decisión en esta materia hayan tomado cartas en el asunto para resolverlo. En deﬁnitiva, es un hecho que lleva a pensar que en nuestro país, en pleno siglo XXI, todavía hay trabajadores de primera y trabajadores de segunda categoría, lo que no concuerda muy bien con una sociedad que se dice desarrollada y justa. Y la injusticia de este vacío legal se puede agravar en muchos casos en los que, aprovechando los resquicios que la reglamentación vi-

gente permite, muchos de estos empresarios cesan su actividad con excelentes negocios, mientras sus trabajadores quedan en una situación absolutamente desamparada. Y, en este sentido, por nuestra labor profesional, hemos conocido casos de empresarios autónomos que vendieron sus locales con grandes plusvalías, sin que en ningún caso ello haya supuesto una mejora de las condiciones de despido de sus trabajadores, que percibieron, como ya queda reseñado, sólo un mes de sueldo. La jurisprudencia ha desarrollado una meritoria labor para paliar el problema, limitando las posibilidades de abuso de derecho en este campo por parte del empleador o la práctica antisocial del mismo. Así, existen ya gran número de sentencias2 que limitan esta posibilidad de extinción de la relación laboral siendo muy estrictas en la exigencia de que no debe quedar ningún continuador del negocio y, tam-

Art. 81 de la Ley de Contrato de Trabajo, de 26 de enero y 31 de marzo de 1944. Ley 16/1976, de 8 de abril de 1976, de Relaciones Laborales Art. 76.4 de! Estatuto de los Trabajadores, Ley 8/1980, de 10 de marzo (BOE de 14 de marzo de 1980). Art, 49.7 del Estatuto de los Trabajadores, según reforma Ley 11/1994. de 19 mayo (BOE de 23 mayo, 1994). 1

Tribunal Central de Trabajo. 19 de enero de 1978. Tribunal Central de Trabajo. 20 de abril de 1978 Tribunal Centra! de Trabajo. 24 de mayo de 1978 Tribunal Supremo. 2 de mayo de 1983 Tribunal Supremo. 17 de mayo de 1983 Tribunal Supremo. 20 de mayo de 1983 Tribunal Supremo. 4 de mayo de 1984 Tribunal Supremo. 11 de junio de 1985 Tribunal Constitucional Sentencia 37/1986 de 20 de marzo Tribuna! Supremo. 6 de mayo de 1987 Tribunal Supremo. 26 de mayo de 1987 Tribunal Supremo, 26 de febrero de 1988 Tribunal Supremo. 19 de mayo de 1988 Tribunal Supremo, 31 de mayo de 1988 Tribunal Supremo. 14 de julio de 1988 Tribunal Supremo. 28 de noviembre de 1988 T.S.L Castilla y León, 24 de enero de 1995 (RD 1000/94. Sentencia n.° 5/95) T.S.J. Aragón. 15 de febrero de 1995 ( Ro 1064/94, Sentencia no 111/95) T.S.J. Cantabria. 27 de marzo de 1995 (Recurso n.° 274/95) Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2000 - RJ/2000/4252 Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2001 - RJ/2001/2523 T.S.J. de Castilla y León de 1 de Junio de 2004 - AS/2004/2065 T.S.J. de las Islas Canarias. 6 de febrero de 2007 - AS/2007/1898 ENERO 2010

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Sin embargo, los tribunales únicamente pueden aplicar la legalidad vigente. Y aún cuando lo hagan, como es el caso, con la máxima sensibilidad y exigencia para proteger los derechos de los trabajadores, no pueden cubrir el vacío al que estos están condenados por los legisladores, que no han contemplado su situación y sus problemas con la misma visión protectora que aplicaron para el resto de los trabajadores.

bería ser contemplado como si se tratara de un expediente de regulación de empleo, correspondiéndoles, por tanto, a los trabajadores afectados la indemnización señalada para tales supuestos.

Este tema es un exponente de la escasa atención que se presta en este país a la pequeña empresa, pese a la creciente importancia que ésta tiene en la actividad económica y en la generación de empleo

Personalmente, me sorprende que los sindicatos hayan permitido esta situación de manifiesta injusticia. Creo que este tema no ha sido negociado con la suficiente contundencia pese a lo evidente que resultaría cualquier reclamación para subsanar tal agravio, máxime cuando la cotización es la misma para los trabajadores que prestan sus servicios en empresas con entidad jurídica que para empresarios individuales. No se nos oculta que estas empresas tienen un bajo índice de afiliación sindical y quizás a ello se deba que los problemas de estos trabajadores no hayan sido resueltos por los agentes involucrados en el desarrollo y en la regulación del mercado laboral.

Evidentemente, este tema es un exponente de la escasa atención que se presta en este país a la pequeña empresa, pese a la creciente importancia que ésta tiene en la actividad económica y en la generación de empleo. Y ésta es una situación que debe cambiar en el futuro para facilitar su desarrollo, su continuidad y su trascendencia en el mercado laboral y, en lo que respecta a la problemática reseñada en este articulo, para impedir que se lesionen de forma tan grave los derechos sociales de los trabajadores.

Pero ni el incomprensible silencio de los agentes implicados en el desarrollo y regulación del mercado laboral, ni el olvido de los legisladores, pueden hacer que esta situación se prolongue. Es una cuestión de constitucionalidad y de justicia que esta situación se vea resuelta legalmente. Y sólo hay una vía para hacerlo: reconocer una igualdad de derechos plena de los trabajadores de empresas de carácter personal con los de compañías con entidad jurídica. Una igualdad de derechos en todos los terrenos y, especíﬁcamente, en el que se reﬁere al cese de la actividad, que de-

Romaind Rolland decía que «nada está hecho mientras quede algo por hacer», Y siguiendo tan clara sentencia, bien podemos decir que nuestra reglamentación sobre los derechos sociales de los trabajadores estará inconclusa mientras que no se extienda a los cientos de miles de españoles que desempeñan su actividad en las pequeñas empresas los mismos derechos de que gozan los trabajadores de las grandes empresas. Y ésa es una asignatura pendiente que ningún Estado democrático puede permitirse y que ninguna organización sindical obrera debería tolerar. ENERO 2010

bién, de que en el mismo local donde se desarrollaba la actividad empresarial no se continúe con la misma actividad. Ello, sin duda, ha supuesto un freno para evitar que el agravio alcance matices de auténtica indefensión para los trabajadores afectados.

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Una primera aproximación a la reforma de la Ley de Procedimiento Laboral para la implantación de la oﬁcina judicial, operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre

Asistimos actualmente a un periodo de cambios signiﬁcativos que afectan a nuestra labor diaria en la jurisdicción social, que requerirán de un esfuerzo por parte de todos hasta que consigamos la adaptación de nuestro sistema judicial a la realidad social. En un informe elaborado por el Consejo General del Poder Judicial, sobre la evolución de la jurisdicción social a la vista de la Estadística Judicial, en febrero de 2007, analizando los datos obtenidos durante once años, desde 1995 a 2005, se declara que la jurisdicción social es la que muestra una mayor estabilidad en relación al número de asuntos ingresados y su distribución entre los distintos tipos de órganos que la componen. De este modo, mientras que, en el conjunto de los órganos judiciales, el incremento de asuntos desde el año 1995 al 2005, ha supuesto el 46,6 %, en la jurisdicción social el incremento ha sido del 6,6 %. En esta línea, ha decrecido el número de asuntos ingresados en el orden social en relación con el total de asuntos ingresados en el conjunto de los órganos judiciales, pasando de representar un 6,06 % en 1995, al 4,44 % en el año 2005. Sin embargo, en el año 2007 se produce un crecimiento notable en el número de asuntos ingresados en la jurisdicción social, que se incrementan, - tras un cierto periodo de estabilidad en el trienio 2005 a 2007, ambos

inclusive, en los que el número de asuntos ingresados anualmente osciló entre 322.000 y 326.000 asuntos -, a 349.862 en el año 2008, número que ha crecido también considerablemente en este año 2009. Los datos se extraen del documento elaborado por el Consejo General del Poder Judicial en el año 2008, denominado “La justicia dato a dato”. La doctrina científica ya había puesto de manifiesto, -antes de que se hubiese llegado a esta alarmante situación-, la actual crisis del Derecho del Trabajo, ante las denominadas zonas grises de las relaciones laborales, derivadas de la falta de adaptación de la legislación a la nueva realidad laboral. Efectivamente, estamos asistiendo a un profundo cambio de esta rama del Derecho. El empleador generalmente adopta la forma societaria y, además, su ámbito de actuación no coincide con los límites geográficos de un país. La descentralización productiva incide notoriamente en la organización del trabajo y, la aparición de otras formas de prestación de servicios, tales como el trabajo a domicilio o el teletrabajo, implican la flexibilización de las condiciones de trabajo. Por otro lado, el sistema público de protección de la Seguridad Social, está cambiando sus principios inspiradores, de forma tal, que se está potenciando el papel de las modalidades ENERO 2010

Introducción

Ana María Orellana Cano Magistrada Especialista de lo Social. Presidente de la Sección 1ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía

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La gravedad de la actual situación de crisis económica que atravesamos, unida a la modificación del Derecho del Trabajo y el cambio en la Seguridad Social, está generando un incremento de la litigiosidad que debe afrontarse con el incentivo de las medidas de evitación del proceso vigentes junto a la adopción de nuevos mecanismos o reformas procesales, que ayuden a solventar este acuciante problema. El acto de conciliación y la reclamación previa en vía administrativa, contemplados en la Ley de Procedimiento Laboral, tienen un gran arraigo como medios de solución de conflictos. Además, el legislador laboral reguló una conciliación judicial, - que a partir del 4 de mayo de 2010 compete al Secretario Judicial -, previa al acto del juicio. Junto a estos medios, se han implantado otros sistemas de solución extrajudicial de los conflictos laborales que están equiparados al acto de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación. Ante esta situación actual de la jurisdicción social, se están adoptando medidas que incidirán en su funcionamiento, debiendo resaltarse de una manera especial la que parece ya inminente implantación de la nueva Oficina Judicial y la reciente reforma de la Ley de Procedimiento Laboral operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial y por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la misma, por la que se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial. Centraré mi exposición en el análisis de estos los aspectos más relevantes de las recientes reformas operadas en la materia.

I. La implantación de la nueva oficina judicial En el cumplimiento del Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia, suscrito el 28 de mayo de 2001, entre los partidos mayoritarios de nuestro país, se abordó la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por la Ley Orgánica 19/2003, de 29 de diciembre, que establece un nuevo modelo de Oficina Judicial, con el objetivo de racionalizar y actualizar los medios personales y materiales para una mejor y más rápida Administración de Justicia. El artículo 435 de la Ley Orgánica del Poder Judicial define la Oficina Judicial como la organización de carácter instrumental que sirve de soporte y apoyo a la actividad jurisdiccional de Jueces y Tribunales. La Oficina Judicial comprende dos tipos de unidades: 1. La Unidad Procesal de Apoyo Directo, es la que asiste directamente a los Jueces y Magistrados en el ejercicio de sus funciones, realizando las actuaciones necesarias para el exacto y eficaz cumplimiento de las resoluciones que dicten. Contará con un Secretario Judicial, que podrá formar parte de varias Unidades de Apoyo Directo y, con el personal estrictamente necesario para auxiliar y apoyar al Juez o Magistrado. 2. El Servicio Común Procesal es el que asume las albores centralizadas de gestión y apoyo en las actuaciones derivadas de la aplicación e las leyes procesales, sin estar integrado en un órgano judicial concreto. Al frente del mismo se encuentra un Secretario Judicial y, está dividido en secciones y, ésta, a su vez, en equipos. En un principio, este modelo de oficina judicial se preveía que entraría en funcionamiento en dos fases, una en el año 2006, con una experiencia piloto previa en once partidos judiciales y 244 órganos judiciales y, otra a finales del año 2007 o principios del 2008. Sin embargo, ENERO 2010

privadas de protección, mediante los compromisos por pensiones y, se está pasando de un sistema contributivo a la consideración de las prestaciones como rentas de sustitución. Un claro ejemplo de ello lo constituye el nuevo régimen de la pensión de viudedad contenido en la reforma de la Ley General de la Seguridad Social operada en diciembre de 2007.

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II. La reforma de la ley de procedimiento laboral operada por la ley 13/2009, de 3 de noviembre Como ya se ha indicado anteriormente, la Ley 13/2009 de 3 de noviembre de reforma de la legislación procesal para la implantación de la Oficina Judicial modifica en su artículo Décimo la Ley de Procedimiento Laboral, introduciendo importantes cambios. Este es el objetivo principal de la reforma, pero también, como se expone en el Preámbulo, se persiguen otros objetivos complementarios: 1 El reforzamiento de las garantías del justiciable, para lo que se introduce la grabación de las vistas con carácter generalizado. 2. El fomento de las buenas prácticas procesales, para lo que, de un lado, se han introducido mecanismos para facilitar la acumulación de acciones, de procesos, de recursos y de ejecuciones, cuando diversos procedimientos tienen el mismo objeto. Y, de otro lado, se implanta una nueva regulación de los señalamientos de toda clase de vistas, mediante la denominada “agenda programada de señalamientos”. 3. La introducción de mejoras procesales en las leyes de procedimiento, tales como la unificación de la terminología de las resoluciones y de los recursos, así como la conversión en euros de los importes que aparecían todavía en pesetas.

4. La modernización tecnológica de la Administración de Justicia, introduciéndose en la Ley de Enjuiciamiento Civil, - de aplicación supletoria en la fase declarativa del proceso laboral y de aplicación directa en la ejecución, con las peculiaridades previstas en la Ley de Procedimiento Laboral -, de la posibilidad de que la publicidad en los boletines oﬁciales, sea sustituida, en los términos que reglamentariamente se determinen, por la utilización de medios telemáticos, informáticos o electrónicos; así como permitir que, bajo la dirección del Secretario Judicial, se puedan practicar pujas electrónicas en las subastas, siempre que se cuente con los medios técnicos para ello. A continuación, llevaré a cabo un examen de las reformas más importantes producidas por esta Ley 13/2009, de 3 de noviembre en la Ley de Procedimiento Laboral, siguiendo la sistemática acogida en nuestra legislación adjetiva procesal.

III. La competencia La Ley 13/2009 introduce una decisiva modiﬁcación del régimen de la competencia territorial en el artículo 5.1 de la Ley de Procedimiento Laboral. De esta forma, según el texto de la Ley de Procedimiento Laboral vigente, el órgano judicial que se estime incompetente para conocer de la demanda por razón de la materia o de la función, dictará Auto declarando la incompetencia objetiva o funcional, previniendo al demandante ante quién y cómo puede hacer uso de su derecho. En la reforma, que entrará en vigor el 4 de mayo de 2010, se incluye en este precepto la competencia territorial. Por consiguiente, si antes, la falta de competencia territorial para el conocimiento de la causa, sólo podía apreciarla el órgano judicial a instancia de parte, tras la reforma, la falta de competencia territorial será apreciable de oﬁcio, al igual que la falta de competencia objetiva o funcional. ENERO 2010

estas previsiones no se han cumplido y el 22 de abril de 2007, se hizo público por el Gobierno que sólo en tres partidos judiciales iniciaría la experiencia piloto; concretamente, en Ciudad Real, Burgos y Murcia. Sin embargo, tras la reciente reforma de la legislación procesal, de 3 de noviembre de 2009 parece inminente la implantación de este nuevo sistema de trabajo.

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IV. La representación y la defensa procesal de las partes. El fondo de garantía salarial En esta materia, la reforma afecta a las siguientes cuestiones: 1. Con carácter general, el artículo 18 de la Ley de Procedimiento Laboral dispone que las partes pueden comparecer por sí mismas, o representadas por procurador, graduado social colegiado o cualquier persona que se encuentre en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. Pues bien, la reforma suprime la colegiación respecto del graduado social y sólo se refiere al graduado social. 2. En el artículo 19.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, el nombramiento de representante común cuando sean más de diez actores, se realiza ante el Secretario Judicial y no en presencia judicial, como se exigía anteriormente. 3. De conformidad con el artículo 20 de la Ley de Procedimiento Laboral, los Sindicatos pueden actuar en el proceso en nombre e interés de los trabajadores afiliados, siempre que se lo hayan comunicado al interesado y el trabajador haya autorizado al sindicato para ejercitar la acción. Se entiende que lo autoriza si no manifiesta su voluntad en contrario. Pues bien, antes de la reforma en cualquier fase del proceso, el trabajador podía expresar en presencia judicial que no le había comu-

nicado nada el Sindicato arpa el ejercicio de la acción o bien, que le había negado la autorización. Esta facultad la sigue teniendo el trabajador en la reforma, pero tales alegatos debe realizarlos no en presencia judicial sino ante la Oficina Judicial. 4. La reforma más importante que afecta al colectivo de los graduados Sociales es que en el recurso de suplicación pueden ostentar la representación técnica de los litigantes, los graduados sociales colegiados. En este sentido, el artículo 21.1 de la Ley de Procedimiento Laboral dispone que “La defensa por abogado tendrá carácter facultativo en la instancia. En el recurso de suplicación los litigantes habrán de estar defendidos por abogado o representados técnicamente por graduado social colegiado. En el recurso de casación será preceptiva la defensa de abogado. Cuando la defensa sea facultativa, con excepción de lo previsto en el artículo siguiente, podrá utilizarla sin embargo cualquiera de los litigantes, en cuyo caso será de su cuenta el pago de los honorarios o derechos respectivos, con las excepciones fijadas en el artículo 2.d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita”. 5. Por último, en relación con el FOGASA, la Ley 13/2009 reforma el artículo 23.2 en el sentido de que será el Secretario judicial y no el Juez el que cite al FOGASA como parte en los supuestos de empresas en concurso, o ya declaradas insolventes o desaparecidas. Y, concretamente en el artículo 24.2, la subrogación del Fondo en el lugar de los trabajadores para satisfacer sus créditos, se lleva a cabo por decreto del Secretario judicial y no por Auto del juez, por lo que dispone el artículo 24.2 citado que “Despachada ejecución, el Secretario judicial dictará decreto haciendo constar la subrogación producida, que se notificará a los trabajadores afectados o a sus representantes, a quienes, ENERO 2010

El segundo aspecto que modiﬁca la Ley 13/2009, en sede de competencia, es la desaparición de la diferencia ya obsoleta entre las excepciones perentorias y dilatorias. Y así, al regular las cuestiones de competencia en el artículo 14 de la Ley de Procedimiento Laboral, dispone que las declinatorias se propondrán como excepciones y no como establece el texto vigente, como excepciones perentorias.

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V. La acumulación de acciones, procesos, recursos y ejecuciones En relación con la acumulación de acciones, la reforma afecta a los siguientes aspectos: 1. El artículo 27.1 de la Ley de Procedimiento Laboral establece, con carácter general que el actor podrá acumular en su demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque procedan de diferentes títulos. Pues bien, la reforma adiciona una exigencia más, a saber, que cabe la acumulación de acciones “siempre que todas ellas puedan tramitarse ante el mismo Juzgado o Tribunal”. Y añade también en el artículo 27.2 que en los mismos términos podrá el demandado reconvenir. Por último, el artículo 27.3 dispone como novedad que “También podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno o varios actores tengan contra uno o varios demandados, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir. Se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos”. 2. En el artículo 27.4 reformado se contemplan las materias en las que no cabe la acumulación de acciones que son las mismas que se regulaban en el artículo 27.2 que disponía que: “No obstante, y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos

32 y 33 de esta Ley, no podrán acumularse a otras en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido, las de extinción del contrato de trabajo de los artículos 50 y 52 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, las que versen sobre materia electoral, , las de impugnación de convenios colectivos, las de impugnación de estatutos de los sindicatos y las de tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales”. Tampoco eran acumulables los procesos de Seguridad Social. Y además añade la reforma las siguientes: las de movilidad geográfica, las de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a los que se refiere el artículo 138 bis. Señala también el nuevo artículo 27.4 que lo anterior se entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar, en los anteriores juicios, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales conforme a los artículos 180 y 181 de esta Ley. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, cuando para la referida acción de extinción del contrato de trabajo del artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores se invoque la falta de pago del salario pactado contemplada en la letra b) del apartado 1 de aquel precepto, la reclamación salarial podrá acumularse a la acción solicitando la extinción indemnizada del vínculo. 3. De acuerdo con el artículo 28.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, tras la reforma, será el Secretario judicial el que debe examinar las demandas con acumulación de acciones para determinar si concurren los requisitos exigidos para su admisión, requiriendo al demandante para que, en el plazo de cuatro días subsane el defecto, eligiendo la acción que pretende mantener. En caso de que no lo hiciera, ENERO 2010

por si pudieren conservar créditos derivados del propio título frente a la empresa ejecutada por la parte no satisfecha por el Fondo, se les ofrecerá la posibilidad de constituirse como ejecutantes en el plazo de quince días. Las cantidades obtenidas se abonarán prorrateadas entre el Fondo y los trabajadores en proporción a los importes de sus respectivos créditos”.

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4. Las demandas sometidas a plazo de caducidad, a tenor del artículo 28.2 reformado, - ya que el anterior texto se refiere sólo al despido -, a la que indebidamente se hubiera acumulado otra acción, aunque el actor no opte, se seguirá la tramitación del juicio por aquella y el Juez o Tribunal tendrá por no formulada la otra acción acumulada, advirtiéndose al demandante de su derecho a ejercitarla por separado. Si se hubiera, indebidamente, acumulado una acción por despido y otra u otras acciones sometidas igualmente a plazo de caducidad, aunque el actor no opte, se seguirá la tramitación del juicio por despido y el Juez o Tribunal tendrá por no formulada la otra u otras acciones acumuladas, advirtiéndose al demandante de su derecho a ejercitarlas por separado. En cuanto a la acumulación de procesos, ha de indicarse que la reforma le da esa denominación a lo que se conocía con el nombre de acumulación de autos. Lo que antes de la reforma se contemplaba como una facultad de acumulación de autos, ahora se prevé con carácter imperativo, ya que los artículos 29 y 30 utilizan el verbo “se acordará” en lugar de “se podrá acordar”. Los supuestos son los mismos, a saber se acumularan, de oficio o a instancia de parte, las demandas contra un mismo demandado, aunque los actores sean distintos, si se ejercitan en ellas las mismas acciones, ya se tramiten ante el mismo Juzgado de lo Social o ante varios. Se adiciona en la reforma como novedad que, en ambos casos, “el Secretario judicial dará traslado, por plazo común de tres días, a todos los que sean parte en los procesos de cuya acumulación se trate, a fin de que formulen alegaciones acerca de aquélla. Transcurrido el plazo, el Juzgado o Tribunal dictará auto decidiendo la acumulación, de cumplirse los

requisitos legales”. Y se añade el artículo 30 bis que dispone que: 1. Se acordará también la acumulación de procesos que pendan en el mismo o distinto Juzgado o Tribunal cuando entre los objetos de los procesos cuya acumulación se pretende exista tal conexión que, de seguirse por separado, pudieran dictarse sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes. 2. En estos casos, el Secretario judicial dará audiencia, por plazo común de tres días, a todos los que sean parte en los procesos de cuya acumulación se trate, a ﬁn de que formulen alegaciones. 3. El Juez o Tribunal resolverá decidiendo la acumulación, de cumplirse los requisitos legales. Contra este auto no cabrá otro recurso que el de reposición”. En la acumulación de recursos se observa también que la reforma introduce este carácter imperativo de la acumulación. Por último, en relación con la acumulación de ejecuciones, ha de destacarse que todas las decisiones al respecto las adopta el Secretario judicial por Decreto y que, de acuerdo con el artículo 38.1 reformado “Los procesos de ejecución se acumularán al primero en que se ordenó el despacho de la ejecución. Si dicha orden es de la misma fecha se acumularán atendiendo a la antigüedad del título, y en último caso se estará a la fecha de presentación de la demanda”.

VI. Las actuaciones procesales Toda la regulación referida a los actos judiciales se extiende a las resoluciones de los Secretarios judiciales, quienes podrán también habilitar días y horas inhábiles para la práctica de los actos de su competencia. ENERO 2010

o si se mantuviera la circunstancia de no acumulabilidad entre las acciones, dará cuenta al Tribunal para que éste, en su caso, acuerde el archivo de la demanda.

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Pero la reforma más relevante es la que afecta al artículo 45 de la Ley de Procedimiento Laboral que permitía la presentación en el Juzgado de Guardia de los escritos en el último día de plazo, siempre que se comunicara por el medio más rápido posible al Juzgado de lo Social al día siguiente. Los órganos judiciales veníamos aplicando el artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la reforma lleva a cabo la consagración legislativa de esta doctrina judicial. De este modo, establece el artículo 45 de la Ley de Procedimiento Laboral tras la reforma que: 1. Cuando la presentación de un escrito esté sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en el servicio común procesal creado a tal efecto o, de no existir éste, en la sede del órgano judicial. 2. En ningún caso se admitirá la presentación de escritos en el Juzgado que preste el servicio de guardia.» Por último, se ha de destacar que el artículo 48.1 de la Ley de Procedimiento Laboral dispone que los autos sólo se entregarán a las partes cuando la ley expresamente lo disponga y por plazo señalado. Ahora bien, qué ocurre si

la parte a la que se le han entregado los autos, no los devuelve. El artículo 48.2 de la Ley de Procedimiento Laboral es reformado por la Ley 13/2009 y señala que “Si transcurrido el plazo concedido para su examen no fueren devueltos los autos, por el Secretario judicial mediante decreto se impondrá al responsable multa de veinte a doscientos euros diarios, salvo que la entrega se hubiere efectuado por testimonio. Pasados dos días sin que los mismos hayan sido devueltos, el Secretario judicial ordenará su recogida; si al intentarlo no le fueran entregados en el acto, dará cuenta al Juez para que disponga lo que proceda por el retraso en la devolución”. Se incrementa, por tanto, el importe de la multa, que antes era de 12 a 120 €.

VII. Las resoluciones de los órganos judiciales y de los secretarios judiciales En la presente materia, los actos de los Jueces y Tribunales, siguen siendo las providencias, los Autos y las Sentencias. La reforma afecta a los actos de los Secretarios judiciales, debiendo destacarse que desaparecen las propuestas de resolución. A tenor del artículo 49.2 reformado los Secretarios judiciales resolverán por medio de diligencias y decretos.

VIII. Los actos de comunicación De conformidad con el artículo 55 de la Ley de Procedimiento Laboral reformado Las citaciones, notiﬁcaciones, emplazamientos y requerimientos se harán en el local de la Oﬁcina judicial, si allí comparecieren por propia iniciativa los interesados y, en otro caso, en el domicilio señalado a estos efectos. Y según el artículo 57.1 reformado “Si los actos de comunicación no pudieran efectuarse en la forma indicada se practicarán mediante entrega de la copia de la resolución o de cédula al destinatario; si no fuese hallado se entregará aquélla al pariente más cercano o familiar o emENERO 2010

El artículo 43.4 dispone que es inhábil el mes de agosto, salvo para las modalidades procesales previstas en la norma anterior a la reforma, a saber, de despido, extinción del contrato de trabajo de los artículos 50 y 52 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, vacaciones, materia electoral, conflictos colectivos, impugnación de convenios colectivos y tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales. Y a estas adiciona las modalidades procesales de movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a que se refiere el artículo 138 bis y las acciones laborales de protección frente a la violencia de género.

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IX. Los medios de evitación del proceso De conformidad con el artículo 63 de la Ley de Procedimiento Laboral, el intento de conciliación es un requisito previo para la tramitación del proceso laboral y puede realizarse ante el servicio administrativo correspondiente o ante el órgano que asuma estas funciones, constituido mediante los acuerdos interprofesionales o los Convenios Colectivos, a tenor del artículo 83 del Estatuto de los Trabajadores. La conciliación como trámite previo a la vía judicial nace como una reacción frente a la justicia absoluta del Rey en el Antiguo Régimen. Por esta razón, se recogió, como un logro, en los artículos 282 a 284 de la Constitución Española de 1812. Sin embargo, a pesar de esta consagración constitucional, no fue operativa debido a su coexistencia con normas procesales excesivamente formalistas. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 reguló la conciliación en el ámbito de la jurisdicción civil como un acto preparatorio del juicio y, siguiendo la línea de esta norma, la Ley de Procedimiento Laboral de 17 de agosto de 1973 y la de 13 de agosto de 1980, recogieron la conciliación con esta misma consideración. Consiguientemente, no incidía en la disminución de la litigiosidad laboral. A estos efectos, la Organización Internacional del Trabajo, en un informe difundido en el año 1985, sobre la “Situación sindical y las Relaciones Laborales en España”, puso de maniﬁesto la excesiva judicialización de los conﬂictos laborales en nuestro país. Fue la Ley de Procedimiento Laboral de 27 de abril de 1990 la que reconoce la conciliación otorgándole un carácter extraprocesal y extraprocedimental, como un medio de evitación del procedimiento, al igual que se recoge en la actual Ley de Procedimiento Laboral.

Tanto en la reforma del artículo 64 de la Ley de Procedimiento Laboral como en la del artículo 70, referidos respectivamente a la conciliación previa y a la reclamación previa en vía administrativa, se exceptúan de estos requisitos las modalidades que se contemplaban en las normas en la redacción anterior a la reforma, es decir, los que versen sobre Seguridad Social, los relativos al disfrute de vacaciones y a materia electoral, los iniciados de oficio, los de impugnación de convenios colectivos, los de impugnación de los estatutos de los sindicatos o de su modificación y los de tutela de los derechos fundamentales. Y se adicionan a estas excepciones los de movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, los de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a los que se refiere el artículo 138 bis y también se exceptúa el ejercicio de las acciones laborales derivadas de los derechos establecidos en la HYPERLINK “javascript:Redirection(‘LE0000208192_20080101. HTML’);” \o “enlace” Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

X. El proceso ordinario 1. La admisión de la demanda La competencia ya no es del órgano judicial, sino del Secretario. Por ello, de conformidad con el artículo 81 reformado de la Ley de Procedimiento Laboral será el Secretario judicial el que advertirá a la parte de los defectos u omisiones de carácter formal en que haya incurrido al redactar la demanda, a fin de que los subsane dentro del plazo de cuatro días. Asimismo, si a la demanda no se acompañara certificación del acto de conciliación previa, el Secretario judicial advertirá al demandante que ha de acreditar la celebración o el intento del expresado acto en el plazo de quince días, contados a partir del día siguiente a la recepción de la notificación. Una vez realizada la subsanación, será el Secretario judicial el que admitirá la demanENERO 2010

pleado, mayores de catorce años, que se hallaren en el domicilio y, en su defecto, al portero o conserje de la ﬁnca”. Téngase en cuenta que se rebaja la edad de 16 a 14 años.

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2. La conciliación previa ante el secretario judiciaL El artículo 84.1 de la Ley de Procedimiento Laboral anterior a la reforma establecía que el órgano judicial, constituido en audiencia pública, intentará la conciliación, advirtiendo a las partes de los derechos y obligaciones que pudieran corresponderles. La conciliación judicial tiene dos límites. El primero se refiere a la propia forma de intentarla, ya que el órgano judicial no podrá prejuzgar el contenido de la eventual sentencia. Y el segundo límite viene referido al acuerdo que se adopte en la conciliación, ya que no se aprobará si el órgano judicial apreciara la existencia de lesión grave para alguna de las partes, fraude de ley o abuso del derecho. La avenencia entre las partes puede ser aprobada por el órgano judicial en cualquier momento antes de dictar la sentencia. Se hará efectiva por el trámite de ejecución de sentencias. La acción para impugnar la avenencia caduca a los quince días de la fecha del acuerdo y se ejercitará ante el mismo órgano ante quien se adoptó. La naturaleza jurídica de la conciliación judicial ha sido discutida por la doctrina, que no mantiene un criterio unánime. Como ya declaró la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, de 16 de noviembre de 1992, no es un contrato de transacción. Un sector doctrinal representado, entre otros, por el profesor Valdés Dal Ré, considera que es un acto procesal. Sin embargo, el profesor Montero Aroca sostiene que no es un acto procesal porque falta el elemento definidor del proceso, a saber, la decisión judicial, por lo que afirma

que es una actividad procesal encuadrada en la jurisdicción voluntaria. La conciliación judicial es una fase de obligado cumplimiento, de forma tal que su omisión, es causa de la nulidad de actuaciones. Ahora bien, no intentará el órgano judicial la conciliación en aquellos procesos en los que no cabe la transacción o avenencia y en los que se haya interpuesto reclamación previa en vía administrativa. No obstante, la reforma de la Ley 13/2009 termina con la conciliación judicial y traslada la competencia al Secretario judicial. Y así, a tenor del artículo 84 reformado, el Secretario judicial intentará la conciliación, llevando a cabo la labor mediadora que le es propia, y advertirá a las partes de los derechos y obligaciones que pudieran corresponderles. Si las partes alcanzan la avenencia, dictará decreto aprobándola y acordando, además, el archivo de las actuaciones. Si el Secretario judicial estima que lo acordado constituye una lesión grave para alguna de las partes, o supone un fraude de ley o un abuso de derecho, no aprobará en el decreto el acuerdo, advirtiendo a las partes que deben comparecer a presencia judicial para la celebración del acto del juicio. En caso de no haber avenencia ante el Secretario judicial y procederse a la celebración del juicio, la aprobación del acuerdo que pudieran alcanzar las partes, corresponderá al Juez o Tribunal y, sólo cabrá nueva intervención del Secretario judicial aprobando, un acuerdo entre las partes, si el acto del juicio se llegase a suspender por cualquier causa. La eﬁcacia ejecutiva del acuerdo no se modiﬁca y, por lo tanto, se llevará a efecto por los trámites de la ejecución de sentencias. La acción para impugnar la validez de la avenencia se ejercitará ante el mismo Juzgado o Tribunal al que hubiera correspondido la demanda, sometida a un plazo de caducidad de quince días desde la fecha de su celebración. Para los posibles perjudicados el plazo contará desde que conocieran el acuerdo. ENERO 2010

da. Ahora bien, el Secretario judicial es el competente para la admisión de la demanda, pero no para la inadmisión de la misma. Ya que de acuerdo con el artículo 81.3 del citado texto adjetivo laboral, si las partes no subsanan el defecto u omisión, el Secretario dará cuenta al Tribunal para que por el mismo se resuelva sobre su admisión.

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3. El juicio oral. Formalidades Una de las reformas más relevantes llevada a cabo por la Ley 13/2009 se refiere a la grabación de las vistas de los Juzgados de lo Social. Y así, el artículo 89 reformado establece que el desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. El Secretario judicial deberá custodiar el documento electrónico que sirva de soporte a la grabación y, las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales. El Secretario judicial podrá garantizar la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la ley ofrezca tales garantías y, en este caso, no se requerirá la presencia en la sala del Secretario judicial salvo que lo hubieran solicitado las partes, al menos dos días antes de la celebración de la vista, o que excepcionalmente lo considere necesario el Secretario judicial, atendiendo a la complejidad del asunto, al número y naturaleza de las pruebas a practicar, al número de intervinientes, a la posibilidad de que se produzcan incidencias que no pudieran registrarse, o a la concurrencia de otras circunstancias igualmente excepcionales que lo justifiquen; en cuyo caso, el Secretario judicial extenderá un acta del juicio sucinta. Cuando el acto del juicio se grabe, el acta correspondiente se extenderá por procedimientos informáticos, sin que pueda ser manuscrita.

4.1 La proposición de la prueba que precise de una diligencia de citación o de requerimiento (artículo 90.2 De la ley de procedimiento laboral) La reforma del artículo 90.2 de la Ley de Procedimiento Laboral incrementa de tres a diez los días de antelación a la fecha del juicio, en los que se podrá solicitar aquellas pruebas que se practicaran en el acto del juicio, pero que precisen de una diligencia de citación o de requerimiento. En el supuesto de pruebas que propuestas por las partes, se van a practicarse en el acto del juicio, pero que precisan de unas diligencias previas de citación o requerimiento, el artículo 90.2 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que la proposición deberá hacerse, al menos, con 10 días de antelación a la fecha del juicio. Aun cuando la Ley de Procedimiento Laboral no dispone nada al respecto, de conformidad con el artículo 284 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, deberá de consignarse en la proposición de la prueba el domicilio de la persona o personas que hayan de ser citadas o requeridas por el Juzgado. Cabría planteare si debe acreditarse la dificultad de conseguir que comparezca al juicio esta persona que ha de ser citada o requerida o no es necesaria esta justificación. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación para la unificación doctrina, de 19 de junio de 1993 exige sólo que la parte que solicita la citación o el requerimiento no tenga la certeza de la comparecencia voluntaria de la persona en cuestión, para llevar a cabo la práctica de la prueba.

4. La prueba en el proceso laboral Es interesante en relación con la interpretación del artículo 90.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, resaltar la cuestión que resuelve la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de noviembre de 2008. La parte actora solicitó el 15 de junio de 2007, como prueba anticipada, que se requiriera a las empresas codemandadas, que formaban un grupo de empresas, para la presenENERO 2010

En este epígrafe analizaré una serie de problemas prácticos que se han suscitado con determinados medios de prueba, concretamente, los que han sido objeto de reforma por la Ley 13/2009 y la incidencia de ésta en la solución a las controversias señaladas, no sin antes examinar la proposición de la prueba que precise una diligencia de citación o requerimiento.

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tes de presentar la demanda, según el propio tenor del artículo 77.1 del texto adjetivo laboral. Las empresas presentaron las cuentas en el acto del juicio, que es lo que regula el artículo 90.2 de la Ley de Procedimiento Laboral. La Sentencia que se examina desestima el motivo de recurso, porque no considera que se haya infringido el artículo 90.2 indicado. 4.2 El interrogatorio de las partes La prueba de interrogatorio de las partes ha sustituido a la anteriormente denominada prueba de confesión, a partir de la Ley de Enjuiciamiento Civil y esta terminología ha sido recogida en la reforma de la Ley 13/2009, en el artículo 91 de la Ley de Procedimiento Laboral. Consiste en la respuesta de un de la partes a las preguntas de la otra sobre el objeto de controversia en el litigio. Con base en el principio de que nadie puede declarar contra sí mismo, se ha suprimido que tenga que prestarse juramento o promesa de decir verdad antes de iniciarse el interrogatorio, Y, en esta línea, las declaraciones del interrogado que le perjudiquen, pueden tenerse como ciertas. El artículo 91.1 de la Ley de Procedimiento Laboral no permite la aportación de pliego de preguntas y exige que las preguntas del interrogatorio de las partes se hagan verbalmente. 1. La ficta confessio A tenor del artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, si el llamado a confesar no comparece sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, es decir, respondiera con evasivas, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse, de acuerdo con el artículo 91.1 reformado “como ciertos, en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte”. ENERO 2010

tación de las cuentas correspondientes a los años 2005 y 2006, al objeto de poder examinarlas por expertos contables con anterioridad a la celebración del juicio prevista para el 5 de julio de 2007. Sin embargo, las empresas no las aportaron, a pesar de ser requeridas, hasta la vista oral. En el acto del juicio, la parte atora solicitó la suspensión, a lo que no se accedió por el Juzgador. En el recurso de suplicación formulado, se solicita, con base en el artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral, la nulidad de las actuaciones por la infracción del artículo 90.1 y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral, invocando que se le había causado una grave indefensión pues se le impidió comparecer a juicio con la preparación y la prueba necesaria para acreditar su pretensión. La reseñada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid examina la diferencia entre la proposición de prueba anticipada y el supuesto previsto en el artículo 90.2 de la Ley de Procedimiento Laboral. De este modo, ha de tenerse en cuenta que el artículo 90.2 indicado no regula la práctica anticipada de la prueba, sino la proposición anticipada de una prueba que se va a practicar no anticipadamente, sino en el acto del juicio, pero que para su práctica se necesita realizar una diligencia de citación o de requerimiento. En el supuesto que se analiza, la parte actora, al solicitar que se requiriera a las empresas del grupo que aportaran las cuentas, con anterioridad al juicio, para que se le permitiera analizarla con un experto, lo que pretendía no era la proposición anticipada y la diligencia de requerimiento para la práctica en el acto del juicio del artículo 90.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, sino que, en rigor, lo que pretendía era el examen de libros y cuentas de la parte demandada, con el asesoramiento de un experto. El problema radica en que esta posibilidad la contempla el artículo 77.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, pero no como prueba anticipada sino como diligencia preliminar en sentido técnico procesal, lo que inadecuadamente, como quedó reseñado, denomina la ley “actos preparatorios”. Y, consiguientemente, de las que pudo solicitar la parte actora an-

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2. El interrogatorio de las personas jurídicas El interrogado ha de ser una de las partes litigantes, por lo que se plantea el problema respecto de las personas jurídicas, estableciendo el artículo 309.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el declarante debe formar parte integrante de la persona jurídica. Pero también cabe la práctica de la prueba de interrogatorio frente al interviniente principal, el interviniente adhesivo litisconsorcial o el titular del derecho en cuya virtud se acciona o el sujeto, no parte, de la relación jurídica controvertida. No se podrá practicar esta prueba en el interviniente adhesivo simple. De conformidad con el artículo 91.3 reformado de la Ley de Procedimiento Laboral, la confesión de las personas jurídicas privadas se practicará por quien legalmente las represente y tenga facultades para responder al interrogatorio, antes ponía para absolver posiciones. Con anterioridad a la Ley de Enjuiciamiento Civil, se permitía en el proceso laboral que absolviera posiciones en la prueba de confesión, el Abogado o Graduado Social que representaba a la

parte en juicio, si tenía poder especial para absolver posiciones. Tras la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, esta posibilidad no cabe, ya que como se ha indicado el artículo 309 exige que el declarante pertenezca a la estructura orgánica de la persona jurídica. Así lo declaró la Sentencia de la Sala de lo Social de las Islas Baleares de 22 de mayo de 2003, ya citada anteriormente, que desestimó la nulidad de actuaciones solicitada por la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, por haberse originado a la parte indefensión, al no admitir la prueba de confesión del Abogado que representaba a la sociedad demandada en juicio. Declara la Sentencia reseñada que no podía ser sujeto del interrogatorio porque no formaba parte integrante de la sociedad. 3. El interrogatorio en la persona de un tercero La prueba de interrogatorio en la persona de un tercero está permitida en el artículo 91.4 de la Ley de Procedimiento Laboral que dispone que, en el caso en que la confesión no se reﬁera a hechos personales, se admitirá el interrogatorio a un tercero que conozca personalmente los hechos, si la parte así lo solicita y acepta la responsabilidad de la declaración. Por lo tanto, no se admitirá la prueba de interrogatorio en la persona de un tercero si el mismo versa sobre hechos personales que sólo conoce la parte. En este sentido, se ha de resaltar la Sentencia de la Sala de lo Social de Valencia de 31 de octubre de 2000. En la instancia se solicitó la práctica de la prueba de la entonces confesión en la persona de la empresa demandada, que fue admitida, siendo citada a juicio, al que no compareció. En dicho acto se practicó la prueba en el representante legal. La Sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la demanda y la parte actora recurrió en suplicación, solicitando la nulidad de las actuaciones por la infracción del artículo 91.4 de la Ley de Procedimiento Laboral, y la vulneración del derecho de defensa. Se accedió por la Sentencia de la Sala indicada a la nulidad, estimándose el recurso de suplicación, ENERO 2010

A estos efectos, es interesante resaltar la Sentencia de la Sala de lo Social de las Islas Baleares de 22 de mayo de 2003. En esta Sentencia se plantea un problema relativo a la aplicación de la ﬁcta confessio. En el escrito de demanda, la parte actora solicitó que se citara judicialmente al representante legal de la empresa demandada para practicar la prueba de confesión en el juicio. Ello fue admitido por el Juzgado de lo Social, pero llegado el acto del juicio, no se había realizado la citación del representante legal y no compareció. En la sentencia del Juzgado de lo Social se aplica la ﬁcta confessio y la Sala del Tribunal Superior de Justicia declara la nulidad de la actuaciones, considerando que se había producido indefensión, ya que debió citarse judicialmente al representante legal de la empresa, como se había admitido y, además, con el apercibimiento de que se le tendría por confeso de no comparecer.

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El principio de oralidad que rige el proceso laboral tiene una manifestación en el artículo 92.1 de la Ley de Procedimiento Laboral que regula la prueba testiﬁcal y establece que no se admitirán escritos de preguntas y repreguntas para la prueba de interrogatorio de testigos, antes de la reforma denominada prueba testiﬁcal. La denominación es la única reforma al respecto, pero no obstante, convienen destacar algunos problemas prácticos que suscita este medio de prueba.

4. La práctica de la prueba de interrogatorio de las partes.

1. La limitación del número de testigos por el órgano judicial

En la práctica de la prueba de interrogatorio de las partes se siguen las siguientes pautas:

Las amplias facultades del órgano judicial en el proceso laboral, tienen un reflejo en el propio artículo 92.1 citado que dispone que cuando el número de testigos fuese excesivo y, a criterio del órgano judicial, sus manifestaciones pudieran constituir inútil reiteración del testimonio sobre hechos suficientemente esclarecidos, aquél podrá limitarlos discrecionalmente. Tienen que concurrir dos circunstancias para que se pueda ejercitar por el órgano judicial esta facultad. En primer lugar, que el número de testigos propuestos por la parte sea excesivo. El legislador utiliza un término genérico, que deberá ser ponderado por el juzgador. Y, en segundo lugar, que sus manifestaciones pudieran constituir una inútil reiteración del testimonio sobre hechos suficientemente esclarecidos. De este modo, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 28 de octubre de 2008, consideró que no producía indefensión para la parte la limitación en el número de testigos, acordada por la juzgadora de instancia. La parte había propuesto en el acto del juicio, cinco testigos para deponer sobre los mismos hechos y, por el órgano judicial, se limitó el número a dos. La parte que propuso la prueba no formuló la oportuna protesta, lo que ya era causa para no estimar el motivo del recurso de suplicación por el que solicitaba la nulidad de las actuaciones por infrac-

1. Las preguntas deben formularse oralmente y con claridad y precisión. 2. El órgano judicial decide sobre su admisión y la otra parte puede impugnarlas. Si no se admiten, se hará constar en el acta la resolución denegatoria con su fundamento y, la parte podrá formular la oportuna protesta a efectos de suplicación. 3. Las respuestas deberán ser aﬁrmativas o negativas y se pueden dar explicaciones. No se podrá consultar ningún borrador, pero sí algún documento sobre el que se le pregunte. 4. Respondidas las preguntas realizadas por la parte que propuso la prueba, podrá responder también a las preguntas de las otras partes y a las de su propio Abogado o Graduado Social. Y el órgano judicial podrá hacer las preguntas que estime convenientes para el esclarecimiento de los hechos. 5. Cuando no hay Abogado o Graduado Social se admite el interrogatorio cruzado o careo.

4.3 El interrogatorio de testigos

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declarando que se admitirá la prueba de confesión por un tercero siempre y cuando ésta no se refiera a hechos personales, y resulta que las preguntas que iban a dirigirse a la demandada radicaban en cuestiones que solo podían ser objeto de respuesta por la misma, pues varias de aquellas se centraban en el reconocimiento de diversas firmas que aparecían en documentos que figuran en autos, así como sobre la autoría de la letra manuscrita existente en distintos documentos obrantes en los mismos, lo que solo puede ser objeto de contestación por la persona física a la que van destinadas.

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En la misma línea, pero llegando a la conclusión contraria, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de diciembre de 2007 estimó el motivo por el que se solicitaba la nulidad de las actuaciones, al amparo del artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral, al considerar que se le había ocasionado a la parte indefensión con la limitación acordada por el órgano judicial del número de testigos. En el escrito de demanda, mediante otrosí, se interesó, como medio de prueba, entre otros, la testifical de las personas relacionadas. El Juzgado accedió a la pretensión realizada y tras citar a los testigos relacionados, solo cuatro de ellos acudieron al acto de la vista. En tales circunstancias, se requirió a la Letrada del demandante para que eligiera uno de dichos testigos, sin perjuicio de que a la vista de su declaración, se acordara la práctica de la restante prueba testifical. Después de la declaración del primer testigo se rechazó el resto, formulándose la oportuna protesta. Pues bien, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia reseñada declara que es necesario tener en cuenta la especial naturaleza de la cuestión sometida a debate, es decir, la determinación de la existencia o no de relación laboral existente entre las partes. La falta de contrato de trabajo, la falta de reconocimiento de la parte demandada de dicho extremo y el hecho de que la documental aportada no resulte concluyente, dan a la prueba testifical solicitada una especial relevancia. Por lo tanto, el Juzgado al no permitir, sin un razonamiento suficiente que lo justifique, la práctica de la testifical de los otros tres testigos comparecidos en el acto de la vista, ocasionó indefensión a la parte, ya que, se rebasó lo que constituye un legítimo ejercicio de la facultad que otorga al Juez laboral el artículo 92.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, a la hora de limitar el número de testigos, pues no concurrían

los requisitos exigidos en la norma para ejercitar esta facultad. Como puede observarse, en esta Sentencia, el número de testigos que no se consideró excesivo era el de cuatro. 2. La imposibilidad de tachas de los testigos en el proceso laboral. La figura del testigo perito. El artículo 92.2 de la Ley de Procedimiento Laboral dispone que los testigos no podrán ser tachados, y que únicamente, en la fase de conclusiones, las partes podrán hacer las observaciones que consideren oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones. La aplicación de esta imposibilidad de tachar a los testigos, plantea dudas respecto de la figura del testigo perito. Si bien existía esta figura en el Derecho Comparado, la introducción en España se realiza como novedad en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por ello, no aparece contemplada en la Ley de Procedimiento Laboral. El caso típico es el del detective privado, que siempre ha sido configurado por la jurisprudencia como una prueba testifical impropia, pero que a partir de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe incluirse en la institución del testigo perito, regulada en el artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El problema que plantea, en el proceso laboral, su naturaleza jurídica dual se suscita en relación a la tacha, pues, de acuerdo con el artículo 92.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en la prueba testifical no hay tacha de testigos y, sin embargo, en la prueba pericial, se admite tanto la recusación como la tacha del perito. Considero, como ya reseñé, que incluso en la prueba pericial la admisión de la tacha del perito, produce problemas de aplicación práctica, que podrían solucionarse aplicando el régimen del artículo 92.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, a saber, que se valore, en conclusiones, por las partes, las circunstancias que concurren en el testigo o en el perito o en el testigo perito, a los efectos de valorar la prueba el órgano judicial. ENERO 2010

ción del artículo 24 de la Constitución, pero, es que además, debidamente en el fundamento de la sentencia, se motivó que la limitación se acordó porque iban a contestar a las mismas preguntas.

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La presentación de testimonios documentados o de documentos que contienen manifestaciones de una tercera persona no constituyen prueba documental en sentido técnico, ni prueba testifical, ya que no se ha practicado la prueba testifical de acuerdo con las normas previstas legalmente, por lo que deben inadmitirse como prueba documental y como prueba testifical. 4. La práctica de la prueba testifical La prueba testifical se practica en el acto del juicio, con las excepciones que ya se han analizado en el presente trabajo. La parte que pretenda valerse de este medio de prueba podrá solicitar la citación a juicio del testigo por el órgano judicial con, al menos tres días de antelación, de acuerdo con el artículo 90.2 de la Ley de Procedimiento Laboral. La utilización de este cauce puede tener consecuencias i interesantes, ya que, de un lado, si solicitada la citación judicial del testigo con antelación, éste no comparece a juicio y ha sido debidamente citado, puede constituir una causa justificada de suspensión del juicio. Y, de otro lado, si solicitada la citación judicial del testigo, el órgano judicial no accediese a la misma y el testigo no compareciese al acto del juicio, y éste se celebrara, puede considerarse infringido el derecho a la tutela judicial efectiva por la Sala de suplicación. Este fue el criterio mantenido por la Sentencia de la Sala de lo Social el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de julio de 2006. Para la práctica de la prueba testifical han de aplicarse las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El testigo, en el acto del juicio deberá prestar juramento o promesa de decir verdad. El órgano judicial le advierte de las penas del delito de falso testimonio y, a continuación, le pregunta sobre las generales de la ley, es decir, profesión, relación de parentesco con las partes, de amistad, de enemistad… Y, después de lo anterior, ya comienza el interrogatorio sobre las pre-

guntas específicas del litigio, que se harán oralmente, comenzando por las de la parte demandante, salvo que se acuerde invertir el orden. El órgano judicial declarará la pertinencia de cada pregunta y no admitirá las que sean inútiles, impertinentes o no guarden relación con el objeto del pleito, así como las que no se refieran a conocimientos propios de un testigo, salvo en el caso del testigo perito. Frente a la inadmisión de alguna pregunta, la parte puede formular protesta que deberá constar en el acta del juicio. Una vez que el testigo conteste a las preguntas de una parte, deberá contestar a las de la otra parte y el órgano judicial podrá hacer las que estime convenientes. Puede acordarse también por el órgano judicial, a instancia de parte, un careo entre los testigos o entre un testigo y una de las partes que ya haya declarado, si hubiesen existido contradicciones. 4.4 El dictamen de peritos La prueba pericial consiste en la aportación al proceso de conocimientos científicos, artísticos o prácticos a través del dictamen de una persona que tiene esos conocimientos. Viene regulada en los artículos 93 y 95 de la Ley de Procedimiento Laboral y en los artículos 335 a 352 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta prueba se puede proponer en el acto del juicio o, con anterioridad al mismo, desde el escrito de demanda. La otra parte podrá solicitar la recusación y la tacha del perito. El problema se plantea, precisamente en relación con el trámite, pues la Ley de Procedimiento Laboral no indica nada al respecto y la aplicación de las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil es difícil en el proceso laboral, por lo que necesitan una adaptación a este procedimiento. En cuanto a la recusación, las causas son las mismas que para la recusación en el orden civil. La admisión del trámite de la recusación del perito en el proceso laboral, se extrae del tenor del artículo 89.1 c) párrafo cuarto, que establece que deberá documentarse en el acta del juicio la resolución del Juez o Tribunal en torno a las ENERO 2010

3. Los testimonios documentados

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a) La asistencia pericial gratuita En relación con la prueba pericial, cabe plantearse una cuestión que presenta problemas en la práctica. En el artículo 2 d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita se establece que “En los términos y con el alcance previstos en esta ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita: d) En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneﬁciarios del sistema de Seguridad Social, tanto para la defensa en juicio como para el ejercicio de acciones para la efectividad de los derechos laborales en los procedimientos concursales. Asimismo, el derecho a la asistencia jurídica gratuita se reconoce a los trabajadores y beneﬁciarios de la Seguridad Social para los litigios que sobre esta materia se sustancien ante el orden contencioso-administrativo”. La redacción de la norma puede originar problemas interpretativos. Concretamente, la alusión a la “defensa en juicio” referida al orden jurisdiccional social, ha llevado a un sector doctrinal a

afirmar que es un límite al contenido del derecho a la asistencia jurídica gratuita, por lo que en este orden jurisdiccional sólo comprendería la asistencia o defensa en el proceso, pero que no se extendería a los restantes contenidos del derecho contemplados en el artículo 6 de la Ley 1/1996. A los efectos que nos ocupan, respecto de la prueba pericial, ha resaltarse el tenor literal del artículo 6.6 de esta ley, que establece que el derecho a la asistencia jurídica gratuita comprende la “Asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas. Excepcionalmente y cuando por inexistencia de técnicos en la materia de que se trate, no fuere posible la asistencia pericial de peritos dependientes de los órganos jurisdiccionales o de las Administraciones públicas, ésta se llevará a cabo, si el Juez o el Tribunal lo estima pertinente, en resolución motivada, a cargo de peritos designados de acuerdo a lo que se establece en las leyes procesales, entre los técnicos privados que correspondan”. Según esta tesis, los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social, en el orden social, aunque gocen del beneficio de justicia gratuita, no tendrían derecho a la asistencia pericial gratuita del artículo 6.6. En mi opinión, del tenor literal del artículo 2 de la Ley 1/1996 se extrae que el contenido del derecho a la asistencia jurídica gratuita del que gozan los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social, en su actuación en el orden social, en materia concursal y en el orden contencioso administrativo se extiende a todos los aspectos regulados en el artículo 6 de la norma y, por lo tanto, que gozan también de este derecho a la asistencia pericial gratuita. Obsérvese que el artículo 2 de la ley 1/1996 contempla el derecho a la asistencia gratuita “en los términos y con el alcance previstos en esta ley”. Pues bien, en el primer párrafo del artículo 6, se configura la asistencia pericial gratuita como un derecho, si se presta por personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, donde pueden encuadrarse los Médicos Forenses. Por ENERO 2010

recusaciones de los peritos propuestos. Ahora bien, tanto la recusación como las tachas de los peritos deberán hacerse valer en el acto del juicio y, por lo tanto, el problema se suscita en orden a la prueba de la veracidad de la causa, ya que, por un lado, como la otra parte desconoce hasta ese momento la identidad del perito, no puede preparase la prueba al efecto y, además, la parte que lo propone, al desconocer la causa de la recusación o de la tacha, tampoco podrá acreditar probablemente que no concurre la causa alegada. Estas diﬁcultades han llevado a un sector doctrinal a aﬁrmar que debe aplicarse el régimen previsto para las tachas de los testigos en el artículo 92.2 de la Ley de Procedimiento Laboral que dispone que “los testigos no podrán ser tachados, y únicamente en conclusiones, las partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones”.

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b) La intervención del Médico Forense y el beneficio de justicia gratuita En el proceso laboral, se suscita en relación con la admisión de la prueba pericial, la polémica relativa a la intervención del Médico Forense en los procedimientos sobre Incapacidad, donde es de especial relevancia la situación de los litigantes que tienen reconocido el beneficio de justicia gratuita. El artículo 93.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, que no ha sido reformado, dispone que “el órgano judicial, de oficio o a petición de parte, podrá requerir la intervención de un médico forense, en los casos en que sea necesario su informe”. Una cuestión que se suscita, con relativa frecuencia, en los procesos laborales en relación con la prueba pericial, es la relativa a la intervención como perito del Médico Forense, sobre todo, en los procesos de Incapacidad Permanente. No se suele admitir en la práctica, esta prueba, por los Jueces y Tribunales del orden social. Como se ha reseñado, su intervención puede ser acordada por el órgano judicial, de oficio o a instancia de parte. Ahora bien, en relación con la admisión de la prueba pericial del Médico Forense, en los supuestos de liti-

gantes con el beneficio de justicia gratuita, cabría plantearse si la admisión de esta prueba cuando la proponga la parte que tiene reconocido este beneficio, es preceptiva. El carácter obligatorio de la admisión de la prueba, en estos casos, es defendido por un sector de la doctrina. Yo, personalmente discrepo y considero que esta afirmación debe ser matizada, pues de acuerdo con el artículo 6.6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, el derecho a la asistencia jurídica gratuita comprende la asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas y, excepcionalmente, cuando ello no fuera posible, si el Juez o el Tribunal lo estima pertinente, en resolución motivada, por técnicos privados. Por lo tanto, si bien en el primer párrafo, se configura la asistencia pericial gratuita como un derecho, si se presta por personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, donde pueden encuadrarse los Médicos Forenses, no obstante, la parte que litiga con la asistencia jurídica gratuita no debe solicitar la intervención del Médico Forense sino la práctica de la prueba pericial gratuita, que se llevará a cabo por el técnico que corresponda. Si solicita la intervención del Médico Forense, será de aplicación el artículo 93.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, que constituye una facultad del órgano judicial. Como declara la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación para la unificación doctrina, de 29 de mayo de 2007, aunque no entra en el fondo de la controversia, porque aprecia que no existe contradicción -, en la interpretación del artículo 6.6 de la Ley de Asistencia Gratuita, han de tenerse en cuenta dos precisiones. En primer lugar, que esta norma no prevé la designación de un Médico Forense sino la del perito que resulte adecuado y no necesariamente de aquella condición. Y, en segundo lugar, que el derecho a la prueba pericial gratuita no nace ope legis, sino que debe solicitarse a la Comisión de Asistencia Jurídica ENERO 2010

el contrario, para el nombramiento de técnicos privados, que constituye la excepción regulada en esta norma, se faculta al Juez para resolver su procedencia o no. Y, en este caso, además, ha de tenerse en cuenta que cuando el Organismo encargado de autorizar el pago de los honorarios al técnico privado, - que será la Gerencia Territorial del Ministerio de Justicia -, no lo autorice por falta de disposición presupuestaria, el órgano judicial, no admitirá la prueba, quedando expedita la vía al afectado para formular una demanda contra el Estado por defectuoso funcionamiento de la Administración, como declaró la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valladolid de 14 de enero de 2003.

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A estos efectos, me parece interesante resaltar la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 29 de septiembre de 2008. La parte actora propuso, en el escrito de demanda, la prueba pericial del Médico Forense, para que emitiera informe en el que se determinara el cuadro clínico que presenta la interesada y su grado de minusvalía, con petición expresa que el perito fuera citado al acto del juicio a fin de que pudiera aclarar o ampliar dicho informe. Ejercitaba la acción de declaración de Incapacidad Permanente y litigaba con el beneficio de justicia gratuita. Por Auto del Juzgado de lo Social se admitió esta prueba, pero se denegó la citación del perito “por ahora”. El Médico Forense designado para la diligencia elaboró un dictamen que se incorporó a las actuaciones. Llegada la fecha del juicio, el Juzgador decidió, a petición de todas las partes litigantes, suspender su celebración “a fin de citar al médico forense para que compareciera para informar como perito”. La citación del perito se efectuó pero el perito, sin embargo, se limitó a enviar otra vez el mismo informe escrito que antes, que se recibió en el Juzgado; pero no compareció al acto del juicio. La actora pidió que el juicio se suspendiera a fin de que el forense fuera citado de nuevo. El Juzgador denegó la solicitud y ordenó la continuación del acto, razón por la que la parte proponente de la prueba formuló protesta expresa. Tampoco acordó la intervención del perito forense como diligencia para mejor proveer. El derecho de la parte a la práctica de la prueba pericial, comporta que el dictamen emitido previamente por escrito se aclare por su autor en el acto del juicio. Así lo previene el artículo 346 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando establece que del dictamen “se dará traslado a las partes por si consideran necesa-

rio que el perito concurra al juicio o a la vista a los efectos de que aporte las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas”. En el caso de autos, la actora hizo uso de esta facultad procesal y, el Juzgado accedió inicialmente a su petición. Conviene resaltar el carácter trascendental que revestía dicho informe en el presente litigio por ser posiblemente la única pericial al alcance de la actora, quien litigaba, como se ha indicado, con el beneﬁcio de justicia gratuita. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia que se examina declara la nulidad de las actuaciones para que se practique esta prueba en la forma solicitada, pues considera que la celebración del juicio en ausencia del forense, que constaba adecuadamente citado, no sólo conculca el artículo 346 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, “sino que lesiona de manera positiva el derecho de defensa de la actora, quien ha visto desestimada su pretensión de que se la declare en situación de incapacidad permanente habiéndose dejado de practicar en su plenitud por causas ajenas a su actuación un medio de prueba lícito, pertinente, útil y judicialmente admitido como tal”. Criterio contrario es el mantenido por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de octubre de 2008. En este procedimiento, la parte actora propuso, en el escrito de demanda, la práctica de la prueba pericial del Médico Forense. No se admitió por el Juzgado de lo Social. En el acto del juicio, se propuso de nuevo la prueba, que no fue admitida, formulándose la oportuna protesta. Se recurre en suplicación, la sentencia desestimatoria de la demanda y se invoca por la parte recurrente la nulidad de las actuaciones por la infracción del artículo 24 de la Constitución, al no haberse admitido la prueba pericial del Médico forense, teniendo reconocida la actora el beneﬁcio de justicia gratuita y, por la infracción del artículo 93.2 de la Ley de Procedimiento Laboral. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña desestima el recurso de suplicación declara que no se ha producido inENERO 2010

el reconocimiento expreso de la prueba pericial. Esta doctrina jurisprudencial se recoge también en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 2 de diciembre de 2008.

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c El cotejo de letras No viene regulado expresamente en la Ley de Procedimiento Laboral, por lo que habrá que acudir a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de carácter supletorio. Un problema que se plantea en orden a la admisión de esta prueba deriva de lo previsto en el artículo 349.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone que el cotejo de letras se practicará por perito designado por el Tribunal de acuerdo con los artículos 341 y 342. Estos preceptos se reﬁeren a los peritos de designación judicial y, precisamente, el artículo 93.1 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que no se aplicarán al proceso laboral las normas sobre insaculación de peritos. Un sector de la doctrina, considera de aplicación el artículo 90.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y mantienen que deberá solicitar la parte del órgano judicial, en el proceso laboral, la designación del perito calígrafo, con al menos tres días de an-

telación al acto del juicio. Con independencia de que, en el supuesto de que deba ser citado o requerido el perito, se utilice el cauce del artículo 90.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, al igual que en cualquier otra prueba, no comparto esta opinión. La cuestión se centra en determinar si cabe en el procedimiento laboral, el cotejo de letras. A mi juicio, la respuesta debe ser aﬁrmativa y permite dos soluciones, que no se excluyen ente sí. Por un lado, creo que se puede admitir la prueba de cotejo de letras a practicar por un perito designado por la parte y, considero que debe someterse a las reglas generales de admisión de la pruebas, ya que los medios de prueba de los que pueden valerse las partes constituyen un numerus apertus y, por lo tanto, no es obstáculo a la admisión en el orden social, la exigencia de una designación judicial del perito que no se aplica en el proceso laboral. Y, por otro lado, también podrá practicarse, si el Juez o Tribunal lo estima conveniente, mediante la prueba de dictamen de expertos del artículo 95.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, en el acto del juicio o como diligencia para mejor proveer. d) Los dictámenes periciales instrumentales La Ley de Procedimiento Laboral no regula los dictámenes periciales sobre otros medios de prueba o instrumentales, pero deben admitirse a tenor del artículo 352 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria, cuando sean necesarios para conocer su contenido o realizar una mejor valoración. Los más relevantes en el proceso laboral son los dictámenes instrumentales en relación con los medios mecánicos de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, regulados en el artículo 382.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. También pueden admitirse los dictámenes periciales instrumentales en relación con la prueba documental contable por la que se pretenda acreditar la situación de crisis, en los supuestos de despidos por causas económicas o despido objetivo. ENERO 2010

defensión, de conformidad con la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación para la unificación doctrina, de 7 de febrero de 2007, ya que si el actor se quería beneficiar de una asistencia pericial gratuita debió atenerse a lo previsto en el artículo 6.6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, en el que no se prevé la designación de un Médico Forense sino la del Perito que resulte adecuado y no necesariamente de aquella condición. Por otro lado, afirma que para que el órgano judicial pueda admitir la prueba es preciso que se determine por la parte que la propone, el objeto de la misma, a tenor del artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, la parte no lo ha concretado. Y, por último declara el Tribunal Superior, con acierto que el artículo 93.2 de la Ley de Procedimiento Laboral atribuye una facultad al Juez, no una obligación de decretar esta diligencia cuando lo considere necesario, por lo que está situado fuera del derecho a la prueba que integra el derecho a la tutela judicial efecto del artículo 24 de la Constitución.

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1º. Los dictámenes de expertos El artículo 95.1 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que “Podrá el Juez o Tribunal, si lo estima procedente, oír el dictamen de una o varias personas expertas en la cuestión objeto del pleito, en el momento del acto del juicio o, terminado éste, para mejor proveer”. La reforma de este precepto sustituye la referencia a las diligencias para mejor proveer, por las diligencias finales. Esta figura de la prueba de los dictámenes o informes de expertos fue creada en 1938 y ha tenido escasa aplicación práctica. Actúan como un medio auxiliar del Juez o Tribunal. Puede practicarse de oficio o a instancia de parte. El experto será oído en el acto del juicio o, bien, como facultad del órgano judicial, en las diligencias para mejor proveer. El objeto del dictamen consistirá en cuestiones de hecho o usos profesionales. Se trata de una prueba pericial especial. 2º. El informe de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo De conformidad con el artículo 95.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, que no se ha reformado, “Cuando en un proceso se discuta sobre la interpretación de un convenio colectivo, el órgano judicial podrá oír o recabar informe de la comisión paritaria del mismo”. Parece que el dictamen de la Comisión Paritaria versará sobre la interpretación del Convenio Colectivo. Por lo tanto, se tratará de una mera opinión que, en modo alguno, será vinculante para el órgano judicial. Debe destacarse que no es una prueba pericial, pues no cabe la prueba pericial sobre el derecho, excepto re-

specto de la costumbre y la prueba del Derecho Extranjero. Y, por otro lado, ha de indicarse en cuanto a la práctica, que aunque la norma se refiere a que podrá ser oída, es difícil que el dictamen se lleve a cabo por toda la Comisión Paritaria en el acto del juicio, por lo que lo habitual será que se recabe el informe escrito. Cabría plantearse si pueden decretarse para su práctica diligencias para mejor proveer y, la dificultad de la admisión de esta posibilidad, deriva de la naturaleza jurídica de la institución, ya que como se ha indicado, al ser un dictamen sobre derecho, no puede considerarse prueba pericial, por lo que sólo, con valor de prueba documental, se podrá recabar el informe escrito mediante diligencia para mejor proveer, ya que éstas se refieren a las pruebas strictu sensu. 3º. El dictamen de los Organismos públicos en los supuestos de discriminación El artículo 95.3, tras la reforma de la Ley de Procedimiento Laboral permite, cuando en el proceso se haya suscitado una cuestión de discriminación por razón de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, al Juez o Tribunal recabar el dictamen de los organismos públicos competentes. Antes de la Ley 13/2009, la norma se refería sólo a la discriminación por razón de sexo. No puede considerarse prueba en sentido técnico procesal, pues los datos que pueden proporcionar estos dictámenes difícilmente servirán para acreditar la certeza de hechos concretos debatidos en el proceso. Por esta razón es poco utilizada. En este sentido, el Auto de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de septiembre de 2003, acordó el planteamiento de cuestión de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional para determinar si el ENERO 2010

e) Otras instituciones aﬁnes a la prueba pericial

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La práctica de la prueba pericial propuesta por el litigante que goza del beneﬁcio de justicia gratuita plantea peculiaridades, ya que la solicitud de la designación de perito debe hacerla la parte actora en el escrito de demanda y, la parte demandada, en su caso, en el periodo que se extiende desde que se le notiﬁca la demanda hasta el acto del juicio. A continuación, el Juez o tribunal designan al perito entre el personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales o, en su defecto, entre los funcionarios, organismos o servicios dependientes de las Administraciones Públicas. Sólo se citará a las partes para juicio cuando el perito haya emitido el dictamen pericial. Y se podrá suspender el juicio, si la citación se ha llevado a cabo con anterioridad. Del dictamen se le dará traslado a las partes. Considero que es de aplicación supletoria el artículo 346 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por lo tanto, a tenor del mismo, las partes podrán solicitar que el perito concurra al juicio para que aporte las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas. Y el Tribunal podrá acordar, en todo caso, mediante providencia, que considera necesaria la presencia del perito en el juicio o la vista para comprender y valorar mejor el dictamen realizado.

5. La prueba documental El artículo 94.1 de la Ley de Procedimiento Laboral exige que se de traslado de la prueba documental que se presente en el acto del juicio, a las partes, para su examen. Si no se produce en el acto del juicio, el traslado de la prueba documental, la parte a la que no se le ha dado traslado, deberá formular la oportuna protesta, a efectos de poder solicitar la nulidad de actuaciones en el recurso de suplicación, pues si no consta la protesta, no se podrá acordar ésta por la Sala de lo Social que conozca del recurso. En este sentido, se ha pronunciado la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 20 de octubre de 2006. Una vez examinadas, en el propio acto del juicio, podrán las partes impugnarla. La impugnación del documento se puede hacer de dos formas: 1. Si se alega la falsedad ideal del documento, es decir, la falta de correspondencia ente el contenido y la realidad, lo que se conoce también con el nombre de falsedad ideológica, habrá que acudir a otras pruebas para acreditar la veracidad. 2. Si se invoca la falsedad material del documento, es decir, la manipulación del documento como tal, se está imputando la comisión de un delito de los tipiﬁcados en el artículo 393 del Código Penal, respecto de la falsedad en documento público, oﬁcial o mercantil o, en el artículo 396 del citado texto legal, si el documento es privado. Son delitos dolosos y el elemento objetivo del tipo de injusto consiste en la presentación en juicio, a sabiendas, de documentos falsos. El artículo 86.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, ha sido reformado por la Ley 13/2009 y establece lo siguiente: “En el supuesto de que fuese alegada por una de las partes la falsedad de un documento que puENERO 2010

inciso inicial de la letra a) de la regla 2ª del apartado 1 de la disposición adicional 7ª de la Ley General de la Seguridad Social era contrario a lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución. Y, expresamente declara que para la comprobación estadística de la discriminación por razón de sexo, se acudía a la Encuesta de Población Activa extraída de la página webb del Instituto Nacional de Estadística, lo que hacía innecesario acudir al mecanismo establecido en el artículo 95.3 de la Ley de Procedimiento Laboral.

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Sigue sin resolverse expresamente en la Ley de Procedimiento Laboral la situación que puede producirse cuando otorgado por el órgano judicial a la parte que impugna el documento por falsedad, el plazo para que acredite la interposición de la querella penal, transcurre este plazo de 8 días y no se presenta la acreditación de la querella. Evidentemente, la suspensión se alza, queda sin efecto y el órgano judicial debe dictar sentencia. La cuestión radica en la valoración del documento impugnado por falsedad y, más concretamente, si pude el juzgador tenerlo como falso. Este tema ha sido resuelto por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 31 de octubre de 2007, en el sentido de considerar que se trata de una cuestión prejudicial penal devolutiva que no puede ser resuelta por el juzgador de lo social, por lo que, si no se presenta la que-

rella, queda sin efecto la impugnación del documento y el órgano judicial laboral tiene que partir de que el documento no es falso. Y así, declara esta Sala que el artículo 86.2 de la Ley Procedimiento Laboral impide al Juzgador resolver la cuestión prejudicial penal de la falsedad documental, con una prohibición que es absoluta y sin matices y que obliga a la parte a acudir a la vía penal para que el Juez penal decida si el documento es o no falso. Y aﬁrma que además, el artículo 86.3 de la Ley de Procedimiento Laboral respecto de las demás cuestiones prejudiciales que el Juez de lo Social si puede y debe resolver, porque son cuestiones perjudiciales no devolutivas, establece el mecanismo del recurso de revisión para el caso en el que en la jurisdicción penal se dicte sentencia absolutoria, sin que contemple la posibilidad de la revisión para la falsedad documental porque el legislador da por supuesto que esta, en ningún caso, la podrá resolver el Juez de lo Social y, por lo tanto, no podrá existir una sentencia contradictoria con la penal y revisable. Y así establece el artículo 86.3 de la Ley de Procedimiento Laboral que “Si cualquier otra cuestión prejudicial penal diera lugar a sentencia absolutoria por inexistencia del hecho o por no haber participado el sujeto en el mismo, quedará abierta contra la sentencia dictada por el Juez o Sala de lo Social la vía del recurso de revisión regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Según la Sentencia que se examina, con ello, el legislador quiere dejar claro que sólo respecto de las cuestiones prejudiciales no devolutivas que el Juez Laboral resuelve cabe la posible revisión; y no cabe con la devolutiva y suspensiva de la falsedad documental por ser de imposible solución por el Juez Social. El criterio de esta Sala de Valencia es, por las razones expuestas, el de entender que el Juez de instancia no tiene la posibilidad de fundar la ilegitimidad o ineﬁcacia del documento en su falsedad, porque tal pronunciamiento en el orden social implica una cuestión prejudicial devolutiva y suspensión cuya solución está residenciada por expreso mandato legal en orden penal; y si la parte no interpone la querella la conclusión obligada ha de ser que ENERO 2010

eda ser de notoria inﬂuencia en el pleito, porque no pueda prescindirse de la resolución de la causa criminal para la debida decisión o condicione directamente el contenido de ésta, continuará el acto de juicio hasta el ﬁnal, y en el caso de que el Juez o Tribunal considere que el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto, acordará la suspensión de las actuaciones posteriores y concederá un plazo de ocho días al interesado para que aporte el documento que acredite haber presentado la querella. La suspensión durará hasta que se dicte sentencia o auto de sobreseimiento en la causa criminal, hecho que deberá ser puesto en conocimiento del Juez o Tribunal por cualquiera de las partes”. Y añade en el artículo 86.3 reformado que “Si cualquier otra cuestión prejudicial penal diera lugar a sentencia absolutoria por inexistencia del hecho o por no haber participado el sujeto en el mismo, quedará abierta contra la sentencia dictada por el Juez o Sala de lo Social la vía de la revisión regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

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6. Las diligencias finales El artículo 88 tras la reforma sustituye las diligencias para mejor proveer por las diligencias finales. Sin embargo, la regulación se limita al cambio de nomenclatura y no se acoge el régimen de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta norma queda redactada así: 1. Terminado el juicio, y dentro del plazo para dictar sentencia, el Juez o Tribunal podrá acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, como diligencias finales, con intervención de las partes. En la misma providencia se fijará el plazo dentro del que haya de practicarse la prueba, durante el cual se pondrá de manifiesto a las partes el resultado de las diligencias a fin de que las mismas puedan alegar por escrito cuanto estimen conveniente acerca de su alcance o importancia. Transcurrido ese plazo sin haberse podido llevar a efecto, el órgano judicial dictará un nuevo proveído, fijando otro plazo para la ejecución del acuerdo, librando las comunicaciones oportunas. Si dentro de éste tampoco se hubiera podido practicar la prueba, el Juez o Tribunal, previa audiencia de las partes, acordará que los autos queden definitivamente conclusos para sentencia. 2. Si la diligencia consiste en el interrogatorio de parte o en pedir algún documento a una parte y ésta no comparece o no lo presenta sin causa justificada en el plazo que

se haya fijado, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada”. Como puede observarse, la norma adjetiva laboral, las contempla con una gran amplitud, frente al régimen procesal civil, que establece límites precisos, para garantizar el principio de igualdad de partes en el proceso. No puede olvidarse que, mediante estos mecanismos, el órgano judicial puede acordar, con suspensión del plazo para dictar sentencia, la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, con la preceptiva audiencia a las partes de los resultados de las mismas. En lo que al procedimiento probatorio se refiere, se aplicarán las reglas examinadas para cada medio de prueba. De acuerdo con el artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, as diligencias Finales sólo podrán acordarse a instancia de parte y, la práctica de actuaciones de prueba se regirá por las siguientes reglas: 1. No se practicarán como diligencias finales las pruebas que hubieran podido proponer en tiempo y forma por las partes. 2. Se podrán acordar cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas. 3. También se admitirán y practicarán las pruebas pertinentes y útiles, que se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia. http://laleydigital.laley.es/img/sp.gif Y, además, sólo excepcionalmente, el tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo las pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer ENERO 2010

carece de fundamento la imputación falsaria; o lo que es lo mismo que la parte retira de facto la tacha y al ser cierta su ﬁrma, el documento debe desplegar este toda su eﬁcacia como documento no falso. En este mismo sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria de 21 mayo 2004 y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 5 de diciembre de 2002.

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Al existir regulación concreta en la Ley de Procedimiento Laboral de las diligencias para mejor proveer, no se pueden aplicar estas normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil con carácter supletorio, ya que no existe ninguna laguna legal que integrar por este mecanismo. 7. La sentencia y la multa por temeridad En el régimen de la sentencia no se ha introducido ninguna modificación por la reforma, que, por el contrario, sí ha abordado el tema de la multa por temeridad, que se puede imponer en la sentencia, aunque se ha limitado la Ley 13/2009 a sustituir el importe en pesetas por euros. Y así, establece el artículo 97.3 reformado de la Ley de Procedimiento Laboral que “La sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con notoria temeridad una sanción pecuniaria cuya cuantía máxima, en la instancia, no excederá de seiscientos euros. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados”. En mi opinión y aunque la relevancia es escasa, ya que no se suele utilizar esta norma ni imponer la llamada multa por temeridad, considero que debieron también incluirse los honorarios de los Graduados Sociales, pues no existe razón alguna para no equipararlos a los de los letrados. Se modifica el artículo 100 de la Ley de Procedimiento Laboral en la Ley 13/2009, desapareciendo así la controversia suscitada entre algunos órganos judiciales del orden social y los Secretarios. Con el tenor anterior del artículo 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, parece que cabía entender que la comunicación a las partes de los recursos que podían formular frente a la sentencia, como debía hacerse al notificar la sentencia, era una competencia pro-

pia del secretario. Lo cierto es que era habitual que se concretara en la propia sentencia, en el llamado pie de recurso. Sin embargo, tras la reforma, se zanja la controversia y debe ser el órgano judicial en la sentencia el que haga saber a las partes los recursos que caben frente a la misma. El artículo 100 de la Ley de Procedimiento Laboral reformado establece que “En el texto de la sentencia se indicará si la misma es o no ﬁrme y, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo y requisitos para ello, así como los depósitos y las consignaciones que sean necesarios y forma de efectuarlos”.

XI. Las modalidades procesales especiales. Especial referencia a los despidos nulos por causas objetivas La reforma llevada a cabo por la Ley 13/2009 en las distintas modalidades procesales de la Ley de Procedimiento Laboral se centra en la atribución de competencias al Secretario judicial en la admisión a trámite de la demanda, requiriendo a las partes para que subsanen los defectos que hubiese apreciado y, sólo para el caso en que son se subsanen, o se trate de defectos no subsanables, es decir, cuando el Secretario considere que procede la inadmisión, resolverá el órgano judicial sobre la inadmisión. Será también el Secretario judicial el que cite de comparecencia a las partes. Ahora bien, la reforma sí tiene una especial relevancia en la redacción que otorga al artículo 122 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el despido nulo por causas objetivas. El artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores contiene las causas de la extinción del contrato por razones objetivas y el artículo 53 regula la forma y los efectos. En la materia que nos ocupa, debemos centrar nuestra atención en el párrafo cuarto de este último precepto, modiﬁcado por la Ley de Igualdad -, que establece, con carácter genérico, que cuando el empresario no cumpliese los requisitos estableciENERO 2010

que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos. En este caso, en el auto en que se acuerde la práctica de las diligencias habrán de expresarse detalladamente aquellas circunstancias y motivos.

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1. La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, - y, añade la Ley de Igualdad, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, paternidad -, adopción o acogimiento, preadoptivo, permanente o simple, aunque sean provisionales, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período. 2. La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha del inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a). Ha de entenderse que el legislador se refiere a la suspensión por maternidad, por riesgo durante el embarazo, o por enfermedades causadas por el embarazo. Y la de los trabajadores que hayan solicitado el permiso por lactancia de un hijo menor de nueve meses, el permiso en los casos de nacimientos de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, el permiso por guarda legal de un menor o para el cuidado de familiares, - a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores -, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia para cuidado de hijos o de

familiares, prevista en el apartado 3 del artículo 46 del mismo. También adiciona la Ley de Igualdad a estos supuestos, el de la trabajadora víctima de violencia de género, por el ejercicio de sus derechos de reducción o de reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográﬁca, de cambio de centro de trabajo o de suspensión del contrato, en los términos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores. 3. Y la Ley de Igualdad incluye como supuesto novedoso de nulidad, la decisión extintiva del contrato de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo, al ﬁnalizar los periodos de suspensión de contrato por maternidad, paternidad, adopción o acogimiento, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. El artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, en su último párrafo dispone que, lo establecido en estos supuestos, será de aplicación salvo que, deba declararse la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y a la excedencia, indicados. De análogo tenor a este precepto y también referido a la extinción del contrato por causas objetivas, era el artículo 122.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que se habían introducido la mismas reformas por la Ley de Igualdad. No obstante, se observaba en la sistemática de este precepto una diferencia con importantes consecuencias. Y así, el artículo 122.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, no comienza con la declaración genérica contenida en el primer párrafo del artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, sino que el precepto tenía dos partes claramente diferenciadas. En la primera, empezaba diciendo que la decisión extintiva será nula cuando: ENERO 2010

dos en el apartado 1 de este artículo o cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oﬁcio. Y después de esta declaración, en el mismo párrafo cuarto, añade que será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:

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2. No se hubiese puesto a disposición del trabajador la indemnización correspondiente, salvo en aquellos supuestos en los que tal requisito no viniera legalmente exigido. 3. Resulte discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. 4. Se haya efectuado en fraude de ley eludiendo las normas establecidas por los despidos colectivos, en los casos a que se reﬁere el último párrafo del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores. Si se comparaba esta norma con el párrafo primero del artículo 53.4, se podía concluir que el artículo 122.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, lo desarrollaba y, en este sentido, consideraba como causas de nulidad de la decisión extintiva, el incumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores, que va reseñando, en lugar de hacer una remisión genérica a los mismos, como la realiza el legislador en el párrafo primero del artículo 53.4 y, se añadía, en el apartado tercero de la primera parte del artículo 122.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, como causa de nulidad de la decisión extintiva, cuando resulte discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, como una causa más. En esta línea argumental, se ha de resaltar que se apreciaba en el mismo artículo 122.2 de la Ley de Procedimiento Laboral una segunda parte que comenzaba aﬁrmando que “será también nula la decisión extintiva”, en los supuestos que reseña, que coinciden con los tres contemplados en el artículo 54.3 y que se han indicado anteriormente.

Toda la referencia a la sistemática del artículo 122.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, se ha llevado a cabo, para determinar si, de acuerdo con el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, puede afirmarse que los tres supuestos que contempla en su segundo apartado, son especies del género contenido en la declaración del apartado primero, lo que supondría que, en estos casos, la decisión extintiva es nula porque encierra motivos discriminatorios o viola los derechos fundamentales. O bien, si, por el contrario, los supuestos que contempla, -relacionados todos con la protección de la familia -, son casos de despidos “objetivos”, - lo que es distinto de la decisión extintiva por causas objetivas, en el sentido utilizado -, en los que el trabajador despedido tiene el contrato blindado, de forma tal, que sin tener que acreditar los famosos “indicios discriminatorios”, merecerían la calificación de despidos nulos. La sistemática utilizada por el legislador en el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores permite la primera conclusión, a saber, que en los supuestos del párrafo segundo, la decisión extintiva será nula, en tanto en cuanto se aprecie discriminación o violación de derechos fundamentales. Sin embargo, el tratamiento de la nulidad de la extinción en el artículo 122.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, no permitía llegar a esta conclusión, puesto que los configuraba como decisiones extintivas independientes del móvil. Por estas razones, considero que los casos de nulidad de la extinción referidos a los trabajadores que se encuentren con el contrato de trabajo suspendido por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo o durante la lactancia natural, o por adopción o acogimiento, o por enfermedades derivadas del embarazo, parto o lactancia, o disfrutando de permisos o excedencias familiares, así como la trabajadora embarazada e, incluso, los que se hayan reincorporado a su puesto de trabajo, después del permiso de maternidad, de paternidad o de adopción o acogimiento, siempre que el menor por el se tuvo derecho a los mismos no haya cumplido los nueve ENERO 2010

1. No se hubieren cumplido las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de causa.

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Ahora bien, esta tesis queda avalada además por la reforma del artículo 122.2 de la Ley de Procedimiento Laboral operada por la Ley 13/2009 que ya no distingue en el precepto dos partes sino que incluye todos los supuestos como decisión extintiva que será nula. Y así, establece el artículo 122.2 reformado que la decisión extintiva será nula cuando: a) No se hubieren cumplido las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de causa. b) No se hubiese puesto a disposición del trabajador la indemnización correspondiente, salvo en aquellos supuestos en los que tal requisito no viniera legalmente exigido. c) Resulte discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. d) Se haya efectuado en fraude de ley eludiendo las normas establecidas por los despidos colectivos, en los casos a que se reﬁere el último párrafo del artículo 51.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. e) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por

maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período. f) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra e), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores. g) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. Lo establecido en las letras e), f) y g) será de aplicación, evidentemente, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados. ENERO 2010

meses, son casos de blindaje del contrato y, por lo tanto, la extinción será siempre nula, salvo, claro, que se acredite que no tuvo relación con estas situaciones, según se dispone en el último párrafo de estos preceptos que se analizan. Este criterio se encontraba avalado, además, por la dicción literal de las normas, al utilizarse, en el segundo apartado para referirse a estos supuestos, el adverbio “también”. Según lo anterior, estaríamos en presencia de unas medidas de acción positiva, previstas en favor de los trabajadores o, de las denominadas por la Directiva 2006/54, acciones aﬁrmativas, según su artículo 14.2.

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Los recursos constituyen una de las materias que más se ha visto afectada por la reforma, sobre todo, en lo concerniente a la representación técnica atribuida al Graduado Social para intervenir en el recurso de suplicación, lo que constituye un logro del colectivo digno de felicitación, tras tantos años de lucha para conseguirlo. La reforma suprime definitivamente el recurso de súplica y permite el recurso de reposición también frente a las resoluciones del Secretario judicial, así como establece el recurso de revisión directa de las mismas ante el órgano judicial. 1. El recurso de reposición El artículo 184 de la Ley de Procedimiento Laboral tras la reforma contempla las resoluciones recurribles y adiciona a las Providencias y Autos de los órganos judiciales, que cabe recurso de reposición frente a las diligencias de ordenación y decretos no definitivos ante el Secretario judicial que dictó la resolución recurrida, excepto en los casos en que la Ley prevea recurso directo de revisión. No habrá lugar al recurso de reposición contra las providencias, autos, diligencias de ordenación y decretos que se dicten en los procesos de conflictos colectivos y en los de impugnación de convenios colectivos. El trámite se regula en el artículo 185 reformado que dispone que el recurso de reposición deberá interponerse en el plazo de cinco días, expresándose la infracción en que la resolución hubiera incurrido a juicio del recurrente. Si no se cumplieran estos requisitos se inadmitirá. La forma que deberá adoptar la resolución de inadmisión varía según que el recurso de reposición se hubiese interpuesto contra Providencias y Autos, en cuyo caso se inadmitirá la reposición por incumplimiento de las formalidades legales, por Providencia que no será recurrible. Y, cuando el recurso de reposición se hubiera interpuesto fr-

ente a las diligencias de ordenación y decretos, la inadmisión adoptará la forma de decreto directamente recurrible en revisión. El recurso de reposición se admite a trámite por el Secretario judicial, que concederá a las demás partes personadas un plazo común de cinco días para impugnarlo, si lo estiman conveniente. Transcurrido el plazo de impugnación, háyanse o no presentado escritos, el Juez o Tribunal si se tratara de reposición interpuesta frente a providencias o autos, o el Secretario judicial si hubiera sido formulada frente a diligencias de ordenación o decretos, resolverán sin más trámites mediante auto o decreto, respectivamente, en un plazo de cinco días. Contra el auto resolutorio del recurso de reposición no se dará nuevo recurso, salvo en los supuestos expresamente establecidos en la Ley de Procedimiento Laboral. http://laleydigital.laley.es/img/ sp.gif” \* MERGEFORMATINET 2. El recurso directo de revisión Se contempla en el artículo 186 reformado que establece que contra el decreto resolutivo de la reposición no se dará recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión al recurrir, si fuere procedente, la resolución deﬁnitiva. Ahora bien cabrá recurso directo de revisión contra los decretos por los que se ponga ﬁn al procedimiento o impidan su continuación. Este recurso carecerá de efectos suspensivos sin que, en ningún caso, proceda actuar en sentido contrario a lo que se hubiese resuelto. También podrá formularse el recurso directo de revisión contra los decretos en aquellos casos en que expresamente se prevea. El plazo de interposición es de cinco días mediante escrito en el que deberá citarse la infracción en que la resolución hubiera incurrido. Cumplidos los anteriores requisitos, el Secretario judicial, mediante diligencia de ordenación, admitirá el recurso, concediendo a las demás partes personadas un plazo común de cinco días para impugnarlo si lo estiman conveniente. Si no se cumplieran los requisitos de admisibilidad del recurso, el Juez o Tribunal lo ENERO 2010

XII. Los recursos

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3. El recurso de queja Sigue remitiéndose el artículo 187 de la Ley de Procedimiento Laboral al trámite previsto para el recurso de queja en la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero suprime la referencia al recurso de queja “ante el Tribunal Supremo”. 4. El recurso de suplicación La principal cuestión de la reforma de la Ley de Procedimiento Laboral operada por la Ley 13/2009, es la intervención del Graduado Social colegiado en el recurso de suplicación. Dada esta novedad, se hará un estudio un poco más exhaustivo de este recurso. En relación con las resoluciones recurribles, se modiﬁca el artículo 189.1 de la Ley de Procedimiento Laboral en los siguientes aspectos: 1. Se sustituyen los procesos sobre la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute de los permisos por lactancia y la reducción de jornada por motivos familiares, como excluidos del recurso de suplicación, en todo caso, por la concreción horaria y determinación del período de disfrute en permisos por los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a los que se reﬁere el artículo 138 bis. 2. Se sustituye en el acceso por razón de la cuantía el límite de 300.000 pesetas por 1.800 €.

3. Se sustituye el grado de invalidez permanente, por la expresión grado de incapacidad permanente, en el reconocimiento del derecho al acceso del recurso de suplicación en los procesos que versen sobre el reconocimiento o denegación del derecho a obtener prestaciones de Seguridad Social. 4. Y en las resoluciones recurribles distintas de las sentencia, las que contempla el artículo 189.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, se incluye que cabe recurso de suplicación también contra los Autos que decidan el recurso de revisión interpuesto contra los decretos del Secretario judicial. Y así establece este artículo 189.2 reformado que cabe el recurso de suplicación frente a “Los autos que decidan el recurso de reposición interpuesto contra los que en ejecución de sentencia dicten los Juzgados de lo Social y el recurso de revisión interpuesto contra los decretos del Secretario judicial siempre que la sentencia ejecutoria hubiere sido recurrible en suplicación, cuando resuelvan puntos sustanciales no controvertidos en el pleito, no decididos en la sentencia o que contradigan lo ejecutoriado”. Analizaré a continuación este precepto, ya que en sede de resoluciones recurribles es el que ha planteado más problemas prácticos, que pueden resultar de interés. Del artículo 189.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, se extraen los siguientes requisitos o presupuestos de acceso al recurso de suplicación, necesarios para que se admita el mismo: A) Autos dictados en la ejecución. Son susceptibles del recurso de suplicación, por lo tanto, los Autos dictados en la fase ejecutiva. Al respecto, cabe plantearse dos cuestiones. En primer lugar, si es acertado o no mantener la posibilidad de un recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria en la fase ENERO 2010

inadmitirá mediante providencia. Transcurrido el plazo para impugnación, háyanse presentado o no escritos, el Juez o Tribunal resolverá sin más trámites, mediante auto, en un plazo de cinco días. Contra las resoluciones sobre admisión o inadmisión no cabrá recurso alguno. Contra el auto dictado resolviendo el recurso de revisión únicamente cabrá recurso de suplicación o de casación cuando así expresamente se prevea en la ley adjetiva laboral.

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Y, en segundo lugar, cabe cuestionarse si en el artículo 189.2 de la Ley de Procedimiento Laboral han de encuadrarse sólo los Autos que resuelvan el recurso de reposición en el seno de la ejecución definitiva o también los que se dicten en ejecución provisional. En principio, el artículo 189.2 de la Ley de Procedimiento Laboral se refiere a los Autos que se dicten en ejecución de sentencia. El Tribunal Supremo ha declarado que el recurso de suplicación frente a los Autos que se dicten en ejecución sólo cabe respecto de la ejecución definitiva y no de la ejecución provisional. En un asunto de Seguridad Social, se ha pronunciado en este sentido, en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2002. En el caso que resuelve esta Sentencia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social había ejercitado la acción prevista en el artículo 145.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicitando el reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas por el beneficiario demandado. El Juzgado de lo Social dictó Sentencia estimatoria de la demanda, condenando al beneficiario al reintegro. El condenado recurrió esta Sentencia del Juzgado de lo Social en suplicación. Pendiente de resolución este recurso de suplicación, la Entidad Gestora instó la ejecución a tenor del artículo 145.4 de la Ley de Procedimiento Laboral, que establece que la sentencia que declare la revisión del acto impugnado será inmediatamente ejecutiva. Por el Juzgado de lo Social se dictó un Auto, que fue recurrido en reposición, desestimándose este recurso por

el Auto que se recurrió en suplicación. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana estimó el recurso de suplicación, declarando que la ejecución prevista en este artículo 145.4 de la Ley de Procedimiento Laboral, se refería a las prestaciones posteriores a la Sentencia que declaró el derecho al reintegro, pero no a las ya percibidas. Frente a esta Sentencia se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de oficio y, sin pronunciarse sobre el fondo del asunto, examina si el Auto resolutorio del recurso de reposición formulado frente al Auto dictado por el Juzgado de lo Social, resolviendo sobre la extensión del artículo 145.4 de la Ley de Procedimiento Laboral, era susceptible de recurso de suplicación. Se trata de una cuestión que puede ser abordada por el Tribunal de oficio al afectar al orden público procesal, pues la admisión indebida de un recurso de suplicación no vulnera sólo las normas que regulan el recurso, sino también las normas sobre competencia funcional. En esta línea analiza la naturaleza de la ejecución solicitada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social al amparo del artículo 145.4 de la Ley de Procedimiento Laboral. El Libro IV de la Ley de Procedimiento Laboral se dedica a la ejecución de las sentencias, destinándose el Título I a la ejecución definitiva y el Título II a la ejecución provisional. El Auto del Juzgado de lo Social que se recurrió en suplicación no era encuadrable en ninguno de los supuestos de ejecución provisional contemplados en los artículos 287 a 303 del texto adjetivo laboral. Sin embargo, declara la Sentencia del Tribunal Supremo que, atendiendo a las circunstancias del caso, ha de tenerse en cuenta que la Sentencia del Juzgado de lo Social que estimó la demanda formulada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se encontraba recurrida en suplicación, por lo que cuando la Entidad Gestora, de acuerdo con el artículo 145.4 de la Ley de Procedimiento Laboral, insta la ejecución, se trata de una ejecución provisional, en tanto que la Sentencia que sirve de título ejecutivo no es firme, sino que se encuentra ENERO 2010

de ejecución o, si hubiese sido deseable de lege ferenda el establecimiento para esta fase de un recurso de naturaleza ordinaria, similar al de apelación, sobre todo, teniéndose en cuenta que en la comparecencia del artículo 236 de la Ley de Procedimiento Laboral, el órgano judicial puede valorar la prueba que se practique. El profesor Montero Aroca considera que hubiese sido deseable la admisión de un recurso de naturaleza ordinaria en esta fase. Lo cierto es que ninguna reforma se ha producido en relación con esta materia.

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B) Que la sentencia que se ejecuta fuera también recurrible en suplicación. Otros títulos ejecutivos. El precepto exige que la sentencia que se ejecuta hubiese sido también recurrible en suplicación. Basta que hubiese sido susceptible de recurso, aunque no se hubiese interpuesto. Ahora bien, podríamos plantearnos si cabe recurso de suplicación cuando el título ejecutivo sea distinto de la sentencia. Respecto de la conciliación judicial, como de acuerdo con el artículo 84.4 de la Ley de Procedimiento Laboral, se ejecutará por los trámites establecidos para las sentencias, se ha admitido con carácter general el recurso de suplicación frente a los Autos que resuelven el recurso de reposición en el seno de la ejecución de la conciliación judicial. Mayores problemas se han suscitado respecto a la admisibilidad del recurso de suplicación en la ejecución de las conciliaciones extrajudiciales (administrativas o celebradas ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación o, las celebradas ante el Organismo competente de la correspondiente Comunidad Autónoma). Para la doctrina tradicional que se expuso anterior-

mente, como el objetivo del recurso de suplicación respecto de los Autos resolutorios del recurso de reposición interpuesto frente a los Autos dictados en ejecución, era preservar la cosa juzgada y, dado que ésta sólo es predicable de las sentencias firmes, sólo se admitía como título ejecutivo a estos efectos, la sentencia firme y, como se ha indicado, la conciliación judicial. Sin embargo, la teoría aperturista permite el recurso de suplicación frente a los Autos que se dicten en el seno de la ejecución de cualquier título con fuerza ejecutiva a tenor de la Ley de Procedimiento Laboral. El artículo 55 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1980 no le reconocía a las conciliaciones extrajudiciales, fuerza ejecutiva, sino que las consideraba meramente títulos que llevaban aparejada ejecución, por lo que no se admitía el recurso de suplicación en la ejecución de las mismas. Sin embargo, la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 y la actual, en el artículo 68, les reconoce fuerza ejecutiva. Con este panorama legislativo, la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo mantuvo que no cabía el recurso de suplicación respecto de los Autos resolutorios del recurso de reposición, dictados por los Juzgados de lo Social en la ejecución de conciliaciones extrajudiciales, hasta la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, de de 16 de marzo de 1995 (Recurso 2969/1994), que cambió el criterio, declarando que en estos casos también cabía el recurso de suplicación. No obstante, esta cuestión tiene poca incidencia en los procesos de Seguridad Social.

C) Previo recurso de reposición o de revisión frente a los decretos de los Secretarios judiciales. Es preceptivo que se haya formulado con carácter previo el recurso de reposición, ya que el recurso de suplicación se interpone contra el Auto que resuelve el recurso de reposición. La interposición del recurso de suplicación frente al Auto dictado en ejecución sin que se ENERO 2010

pendiente de resolución del recurso de suplicación. Y, en este sentido, concluye que el Auto recurrido no era susceptible de recurso de suplicación, ya que como indica el artículo 302 de la Ley de Procedimiento Laboral, frente a las resoluciones dictadas en ejecución provisional sólo proceden los recursos de reposición o de súplica, pero no el de suplicación. Por consiguiente, a haberse admitido por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se infringieron estas normas, por lo que la Sentencia del Tribunal Supremo decretó la nulidad de las actuaciones. Éste es el criterio que ha seguido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras en las Sentencias de 3 de junio de 1991 (Recurso 1426/90), de 23 de julio de 1991 (Recurso 279/91), de 26 de julio de 1993 (Recurso 2108/91), de 24 de julio de 1999 (Recurso 1859/98) y en el Auto de 15 de diciembre de 2005 (Recurso 3932/2004).

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1. Cuando en la notificación del Auto dictado en la ejecución se ha dado cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que, al notificarse la resolución a las partes, se indicará si la misma es o no firme y, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello. En este caso, consiguientemente, al notificarse el Auto dictado en la ejecución, se le hizo saber a la parte que frente al mismo se podía interponer recurso de reposición ante el Juzgado de lo Social, en el plazo de cinco días, de acuerdo con el artículo 452 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria, ante la ausencia de disposición al respecto en la Ley de Procedimiento Laboral. Pues bien, si a pesar de ello, la parte interpone el recurso de suplicación sin previo recurso de reposición, la consecuencia jurídica será la inadmisión del recurso de suplicación, por faltar un presupuesto de acceso al recurso o un requisito de procedibilidad, de carácter insubsanable, como declaró la Sentencia del Tribunal Constitucional 176/1990, de 12 de noviembre. 2. Si al notificarse el Auto dictado en la ejecución, no se le ha indicado a la parte que frente al mismo podía interponer recurso de reposición, bien porque no se le haya realizado ninguna indicación sobre el recurso, o bien, porque erróneamente, se le haya hecho saber que cabía el recurso de suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia correspondiente, si se formula el recurso de suplicación, deberá decretar la nulidad de las actuaciones, retrotrayéndolas hasta el momento de la notificación del Auto para que se de cumplimiento a lo previsto en el artí-

culo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues se trata de una infracción normativa que produce indefensión a la parte interesada. En este sentido, se ha pronunciado la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, de 5 de marzo de 2008 (Recurso 369/2007). D) Los Autos deben resolver puntos sustanciales Estos Autos para que puedan ser recurridos en suplicación, deben resolver puntos sustanciales. Concretamente, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, de 28 de febrero de 2008 (Recurso 1217/2007) declara la nulidad de las actuaciones por la falta de competencia funcional de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia que admitió el recurso de suplicación frente al Auto resolutorio del recurso de reposición dictado en ejecución de sentencia, sobre los honorarios del Letrado de la Seguridad Social, al considerar que esta cuestión no constituye un punto sustancial. Y así afirma el Alto Tribunal que la cuestión relativa a los honorarios de Letrado en la fase de ejecución de sentencia sólo afecta a los derechos económicos de un profesional del Derecho, y a su retribución como consecuencia de la actividad profesional desarrollada, lo que es “accesorio” respecto del fondo litigioso, no afectando por tanto, como exige el propio artículo 189.2 de la Ley de Procedimiento Laboral a “puntos sustanciales” del pleito. En el mismo sentido, se ha pronunciado la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, de 3 de junio de 2008 (recurso 3051/2006). La apreciación de la resolución de puntos sustanciales como presupuesto de acceso al recurso de suplicación, se examina también en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal ENERO 2010

haya formulado previamente el recurso de reposición puede dar lugar a dos supuestos, con consecuencias diferentes, como se expondrá:

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tal ejecución el reintegro de las cantidades que dicho organismo anticipó, o si, por el contrario, tal reintegro exige el planteamiento de una nueva demanda. Considera el Tribunal Supremo, en primer lugar, que esta cuestión es de indiscutible relevancia, y por consiguiente encaja plenamente en la condición de “sustancial” que exige el artículo 189.2 de la Ley de Procedimiento Laboral. En segundo lugar, que la decisión adoptada por el Auto recurrido podría contravenir lo ejecutoriado, al impedir a una de las partes del proceso obtener el reintegro que la ejecutoria le reconoce. En tercer lugar, que lo que realmente estima el Auto recurrido es la inadecuación del procedimiento, por lo que cabe el recurso de suplicación de conformidad con el artículo 189.1 d) de la Ley de Procedimiento Laboral. Y, por último, que dado que la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia estimó la incompetencia de jurisdicción, cabe el recurso de suplicación frente al Auto en virtud del artículo 189.1 e) y del artículo 189.4 de la Ley de Procedimiento Laboral. Pues bien, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina, de 18 de noviembre de 2000 estima el recurso de casación y decreta la nulidad de las actuaciones, retrotrayéndolas al momento inmediatamente anterior al Auto recurrido en suplicación, para que partiendo de la competencia del orden social y de la adecuación de la ejecución para solicitar la Seguridad Social el reintegro de lo anticipado, resuelva sobre el fondo. Respetuosamente discrepo de la solución adoptada por esta Sentencia del Tribunal Supremo en relación con la admisión del recurso de suplicación frente al Auto resolutorio del recurso de reposición dictado en ejecución de la sentencia, ya que no se ha tenido en cuenta que la Sentencia del Juzgado de lo Social no fue recurrible en suplicación por razón de la cuantía y, precisamente, el artículo 189.2 de la Ley de Procedimiento Laboral exige que la sentencia ejecutoria hubiese sido recurrible en suplicación. Por lo tanto, considero que no cabía ENERO 2010

Supremo de 18 de noviembre de 2000. En este supuesto, el Juzgado de lo Social dictó Sentencia por la que estimó la demanda de los actores, condenado a la empresa como responsable del pago de las diferencias de las prestaciones por Incapacidad Temporal y, al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a anticipar ese importe, sin perjuicio de su acción de reintegro contra la empresa. Frente a esta Sentencia se interpuso recurso de suplicación, que no fue admitido por razón de la cuantía. La Seguridad Social anticipó el importe de la condena y el Juzgado de lo Social, a instancia de los actores, archivó las actuaciones. La Seguridad Social instó la ejecución para que la empresa le reintegrara de los anticipos que había realizado. El Juzgado de lo Social dictó providencia, en la que dispuso que no había lugar a despachar la ejecución solicitada, ya que para el reintegro debía interponer la Seguridad Social la correspondiente demanda, no siendo adecuado el trámite de la ejecución sino el del procedimiento ordinario. Esta Providencia fue recurrida en reposición, desestimándose el recurso por Auto. Frente a éste se interpuso el recurso de suplicación y la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia estimó de oﬁcio la incompetencia de jurisdicción, al considerar que se trataba de un tema de gestión recaudatoria, cuya competencia correspondía a la jurisdicción contencioso administrativa. Contra esta Sentencia de la Sala de lo Social se interpuso el recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina, en el que se dictó la Sentencia de 18 de noviembre de 2000, que ahora se analiza. En la misma, declara el Alto Tribunal que cabe el recurso de suplicación frente al Auto resolutorio del recurso de reposición entablado en la ejecución de la sentencia, ya que se resuelve un punto sustancial no controvertido en el pleito (es decir, en la fase declarativa), cual es la cuestión relativa a esclarecer si la Tesorería General de la Seguridad Social, que ha anticipado el pago de las diferencias económicas de autos, puede instar la ejecución de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, para obtener a través de

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Siguiendo con el examen de los presupuestos de admisibilidad del recurso de suplicación, el artículo 189.2 de la Ley de Procedimiento Laboral exige que los puntos sustanciales que se decidan en el Auto resolutorio del recurso de reposición, sean encuadrables en alguno de los siguientes supuestos: a) No controvertidos en el pleito La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, de 4 de julio de 2002 (Recurso 4246/2001) declara que constituye un punto sustancial no controvertido en el pleito, la decisión en la ejecución sobre el transcurso del plazo de prescripción para instarla, de conformidad con el artículo 241 de la Ley de Procedimiento Laboral. En este caso, en la sentencia que se ejecuta, el beneficiario de una pensión de jubilación es condenado al reintegro a la Seguridad Social, de lo indebidamente percibido por este concepto. Instada la ejecución por la Seguridad Social, se despacha por el Auto del Juzgado de lo Social, que fue recurrido en reposición, desestimándose este recurso por el Auto que se recurrió en suplicación. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso de suplicación y confirmó el Auto recurrido y, consiguientemente, consid-

eró que no había prescrito la acción ejecutiva. El beneficiario recurrió esta Sentencia en casación y el Tribunal Supremo declaró la prescripción de la acción ejecutiva ya que había transcurrido más de un año cuando se instó la ejecución de la sentencia por la Seguridad Social y, el plazo para solicitar la ejecución de la sentencia que condena al beneficiario al reintegro de prestaciones indebidas es igual que el establecido para la ejecución de entregas de sumas de dinero, es decir, el de un año, del artículo 241.2 de la Ley de Procedimiento Laboral. Y, a los efectos que nos interesan, el Alto Tribunal resuelve como cuestión previa, que cabía el recurso de suplicación frente al Auto resolutorio del recurso de reposición dictado en ejecución de sentencia, al tratarse de un punto sustancial no controvertido en el pleito. En esta Sentencia, el Tribunal Supremo identifica los casos en los que se resuelve un punto sustancial no controvertido en el pleito con los que no se han decidido en la sentencia. b) No decididos en la sentencia Algún sector de la doctrina, se ha planteado si este supuesto de acceso al recurso de suplicación en la fase ejecutiva es independiente del anterior o está íntimamente relacionado con él, pues considera que si se trata de un punto sustancial no controvertido en el pleito, no habrá sido decidido en la sentencia y que, en el caso en el que sea un punto sustancial controvertido en el pleito, pero no decidido en la sentencia, estaremos en presencia de una sentencia incongruente, al no haber decidido todas las cuestiones debatidas en el litigio. Lo cierto es que si comparamos el artículo 189.2 de la Ley de Procedimiento Laboral con el artículo 1695 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en la redacción anterior a la reforma de 1984, respecto de la casación civil, la admitía para los Autos dictados en ejecución que resolvieran puntos sustanciales “no controvertidos en el pleito ni decididos en la sentencia”. Tras la indicada reforma de 1984 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el artículo 1692, ENERO 2010

el recurso de suplicación frente al Auto. Y ello, aun cuando se hubiese estimado por el mismo una inadecuación de procedimiento y por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia la incompetencia de jurisdicción, pues el artículo 189.1 d) y e) de la Ley de Procedimiento Laboral se reﬁere a las Sentencias recurribles en suplicación y no a los Autos, por lo que no son de aplicación estos apartados; y, el artículo 189.4 del citado texto legal permite el recurso de suplicación de los Autos resolutorios del recurso de reposición, que declaren la incompetencia de jurisdicción en el trámite de admisión de la demanda y no en ejecución. Por lo tanto, los indicados preceptos no son de aplicación al caso que se ha analizado.

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c) Que contradigan lo ejecutoriado Por supuesto, son los órganos judiciales los que deben apreciar y valorar la concurrencia de esta circunstancia, pero se debe tener en cuenta que la interpretación del artículo 189.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, como ya se ha venido exponiendo, plantea numerosos problemas en la práctica. Es interesante resaltar la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2007. La cuestión que se debate en esta Sentencia es la de si cabe o no en fase de ejecución de sentencia, deducir de lo que le corresponde percibir a un beneﬁciario de la Seguridad Social en concepto de la incapacidad permanente total reconocida en la resolución judicial que se ejecuta, otras cantidades cobradas por Incapacidad Temporal en fechas posteriores a la inicial de efectos de la Incapacidad Permanente Total, que la Entidad Gestora considera incompatibles con la prestación a cuyo pago ha sido condenada, pero que no fueron alegadas ni discutidas en la fase declarativa. En la Sentencia del Juzgado de lo Social se declaró al actor afecto de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común, descontándosele de la prestación el periodo de tiempo durante el que estuvo prestando servicios por cuenta ajena y la Seguridad Social, al dar cumplimiento a la misma, procedió a descontar de los atrasos de la pensión reconocida al trabajador, además de los periodos de actividad profesional que había autorizado la sentencia, el correspondiente a aquel en que el trabajador percibió subsidio de incapacidad temporal. El beneﬁciario instó la ejecución y el Juzgado de lo Social dic-

tó Auto considerando debidamente cumplida la Sentencia, que fue recurrido en reposición, desestimándose este recurso por el Auto que se recurrió en suplicación. La Sal de lo Social del Tribunal Superior de Justicia dictó Sentencia desestimando el recurso de suplicación y, por lo tanto, considerando adecuada la compensación practicada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. El beneficiario recurrió esta Sentencia en suplicación y el Tribunal Supremo considera, con carácter previo, que cabe el recurso de suplicación frente al Auto resolutorio del recurso de reposición dictado en ejecución de sentencia, porque resuelve un punto sustancial que contradice lo ejecutoriado. Y así, estima el recurso de casación, porque el Instituto Nacional de la Seguridad Social pudo y debió solicitar en el juicio que se descontaran las prestaciones percibidas por el beneficiario, en el caso de que se le reconociera la Incapacidad Permanente Total con anterioridad, ya que no podía percibir éstas y las de Incapacidad Permanente Total. Sin embargo, como no lo hizo, según el Tribunal Supremo, ha de estarse al fallo de la sentencia que se ejecuta y, por lo tanto, el Instituto Nacional de la Seguridad Social no puede descontar lo percibido por Incapacidad Temporal y debe abonar las prestaciones de Incapacidad Permanente Total con efectos desde la fecha indicada en la sentencia, descontando sólo el periodo de tiempo durante el que el beneficiario estuvo prestando servicios por cuenta ajena, cuestión que fue debidamente planteada y resuelta en la sentencia. Como puede observarse, el Tribunal Supremo lleva a cabo una interpretación estricta respecto del cumplimiento de lo ejecutoriado y, por ello, afirma que por imperativo de lo establecido en los artículos 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 239.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, las sentencia firmes “se ejecutarán en sus propios términos”, lo que impide su rectificación, aunque sean erróneas o contrarias a las normas legales, salvo por el cauce de la interposición de los pertinentes recursos que contra las mismas se puedan entablar. Por lo que si la parte perjudicada las acepta al no formular recursos y adquieren firENERO 2010

se recoge este supuesto como independiente al sustituir la conjunción “ni” por “no”, con lo que quedaba con una redacción similar a la del actual artículo 189.2 de la Ley de Procedimiento Laboral. Sin embargo, en la práctica es difícil diferenciar ambos supuestos. De hecho, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2002, examinada en el epígrafe anterior, los identiﬁca.

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Pues bien, una vez anunciado el recurso de suplicación, de conformidad con el artículo 193.1 tras la reforma de la Ley de Procedimiento Laboral operada por la Ley 13/2009, “Si la resolución fuera recurrible en suplicación y la parte hubiera anunciado el recurso en tiempo y forma y cumplido las demás prevenciones establecidas en esta Ley, el Secretario judicial tendrá por anunciado el recurso y acordará poner los autos a disposición del letrado o graduado social colegiado designado para que en el plazo de una audiencia se haga cargo de aquellos e interponga el recurso en el de los diez días siguientes al del vencimiento de dicha audiencia. Este plazo correrá cualquiera que sea el momento en que el letrado o el graduado social colegiado recogiera los autos puestos a su disposición”. El trámite de admisión del recurso de suplicación corresponde al Secretario judicial, que será el que, en su caso, acuerde dar traslado a las partes para la subsanación de los defectos subsanables. El artículo 227 de la Ley de Procedimiento Laboral es reformado por la Ley 13/2009, en relación con el importe del depósito necesario para recurrir, que no se modiﬁca en su importe sino que se limita a transformar las pesetas en €. Respecto del nombramiento del Letrado o Graduado Social por la parte para recurrir en suplicación, el artículo 229 de la Ley de Procedimiento Laboral reformado establece que se

hará ante el Juzgado en el momento de anunciarlo. La designación se podrá hacer por comparecencia o por escrito. En este caso, y de no acompañarse poder notarial, no habrá necesidad de ratificarse. Si no hubiere designación expresa de representante, se entenderá que el letrado o el graduado social colegiado lleva también la representación de su defendido. Cuando el recurrente no hiciere designación expresa de letrado o de graduado social colegiado, si es un trabajador o un empresario que goce del derecho de asistencia jurídica gratuita se le nombrará letrado de oficio por el Juzgado en el día siguiente a aquel en que concluya el plazo para anunciar el recurso. Y, por su parte, en relación con las costas, se reforma el artículo 233.1 que dispone que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita. Las costas incluirán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, sin que dichos honorarios puedan superar la cantidad de seiscientos euros en recurso de suplicación, y de novecientos euros en recurso de casación. 5. El recurso de casación La Ley 13/2009 reforma el artículo 204 de la Ley de Procedimiento Laboral que regula las resoluciones recurribles en casación ordinaria, incluyendo, por un lado, los Autos que decidan el recurso de revisión frente a los decretos dictados por los Secretarios judiciales en ejecución de sentencia; y, por otro, sustituyendo la referencia al recurso de súplica por el recurso de reposición, permitiendo por tanto, el recurso de casación de “los autos que resuelvan el recurso de reposición interpuesto contra la resolución en que la Sala, acto seguido a la presentación de la demanda, se declare incompetente por razón de la materia.» De conformidad con el artículo 210 de la Ley de Procedimiento Laboral, reformado, no ENERO 2010

meza, no puede pretender que en la ejecución de sentencia se rectifiquen esos errores que se han producido. Por lo tanto, como puede observarse, en el supuesto en el que se acceda a la suplicación por haberse resuelto un punto sustancial que contradiga lo ejecutoriado, el objetivo que se persigue es preservar la cosa juzgada y no controlar la legalidad de lo decidido, que es la finalidad perseguida en los otros dos supuestos analizados anteriormente, pues en este caso, se produce incluso un doble pago por la Entidad Gestora y, un enriquecimiento injusto por el beneficiario.

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6. El recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina Siguiendo las líneas generales de la reforma, se atribuye en esta materia al Secretario judicial la competencia para admitir el recurso, así como para requerir a las partes para al subsanación. También en el artículo 223.3 se transforma a € el importe de la mulata por temeridad, que ascenderá a 900 €, como máximo. 7. La revisión de las sentencias A partir de la entrada en vigor de la Ley 13/2009, el recurso de revisión deja de denominarse recurso, para pasar a ser la revisión de la sentencia.

XIII. Los depósitos para recurrir en la Ley Orgánica 1/2009 La Disposición Adicional Décimo Quinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, modiﬁcada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, que de acuerdo con su Disposición Final entró en vigor el 5 de noviembre de 2009, que fue el día siguiente al de su publicación en el BOE, establece la necesidad de realizar un depósito necesario para entablar los siguientes recursos: - Recurso de queja, 30 €. - Recurso de audiencia al rebelde, 50 €. - Recurso de reposición frente a las resoluciones del órgano judicial o del Secretario judicial, 25 €, salvo para el recurso de reposición previo al de queja. Se trata de un defecto subsanable en el plazo de dos días. Están exentos el Estado, las Comunidades autónomas, las Corporaciones Locales y los Organismos autónomos dependientes de ellos.

XIV. La ejecución laboral La ejecución laboral se atribuye al Secretario judicial, siendo muy amplias las facultades que se contemplan en la Ley de Procedimiento Laboral tras la reforma. Como novedad, se incluye en el artículo 236 de la Ley de Procedimiento Laboral, que las cuestiones incidentales que puedan plantearse en ejecución pueden ser resueltas por el Secretario mediante decreto. Ahora bien, cuando la comparecencia se realice ante el órgano judicial cabe el registro en soporte apto para la grabación y reproducción. Y así dispone el artículo 236 de la Ley de Procedimiento Laboral reformado que las cuestiones incidentales que se promuevan en ejecución se sustanciarán citando de comparecencia, en el plazo de cinco días, a las partes, que podrán alegar y probar cuanto a su derecho convenga, concluyendo por auto o, en su caso, por decreto que habrán de dictarse en el plazo de tres días. Cuando la comparecencia se celebre ante el Magistrado, se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen.

XV. El plan de modernización de la justicia social El Consejo General del Poder Judicial está trabajando en la elaboración de una serie de medidas para agilizar la justicia social. Estas propuestas se fundamentan en las aportaciones realizadas por los Presidentes de Tribunales Superiores de Justicia, canalizadas a través de su Grupo de Modernización con el que se han mantenido varias reuniones; así como en las elaboradas por los Decanos, tanto por su Comisión de Modernización (compuesta por los Decanos Exclusivos) como por su Comisión de Seguimiento, que se están plasmando en un documento del Consejo General del Poder Judicial sobre propuestas a corto plazo de agilización de la Justicia en el orden social. A las mismas, se adicionaran algunas medidas que personalmente considero importantes para obtener esta ﬁnalidad. Distinguiré las que afectan ENERO 2010

se permite la intervención del Graduado Social en el recurso de casación.

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al procedimiento tramitado en única instancia, generalmente ante los Juzgados de lo Social y, las que inciden en el recurso de suplicación. 3.1 Medidas a adoptar en la fase de única instancia ante los Juzgados de lo Social Son las siguientes: 1. Incrementar el importe de la denominada multa por temeridad del artículo 97.3 de la Ley de Procedimiento Laboral. De acuerdo con esta norma, la sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con notoria temeridad una sanción pecuniaria y, cuando el condenado fuera el empresario deberá abonar también los honorarios de los abogados. Esta norma ha sido modiﬁcada por la Ley 13/2009, pero sólo transformando las 100.000 pesetas en 600 €. Llama la atención que en la reforma no se haya incluido en el precepto una referencia también a los honorarios de los Graduados Sociales. A mi juicio, la elevación de la cuantía de esta clase de sanción por temeridad dada su escasa utilización por los órganos judiciales, carecería de relevancia en orden a la agilización de la justicia social. Ahora bien, la inclusión de los honorarios de los graduados sociales colegiados me parece necesaria y coherente con la nueva redacción del artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral.

3.2 Medidas que afectan al recurso de suplicación ante las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia Las más relevantes son las siguientes: 1. En relación con las resoluciones recurribles: 1.1 La elevación de la cuantía para el acceso al recurso de suplicación a 3.000 €. 1.2 No serán recurribles en suplicación las sentencias que recaigan en los procesos de impugnación de altas médicas. 1.3 No serán recurribles en suplicación las sentencias que conﬁrmen la resolución administrativa que deniegue la declaración de incapacidad permanente o la revisión del grado reconocido. 2. La elevación de la cuantía del depósito para recurrir. 3. La elevación del tope máximo de los honorarios de los Letrados y de los Graduados Sociales colegiados en las costas en suplicación.

2. La implantación de la postulación preceptiva también en la instancia. 3. La limitación del beneﬁcio de justicia gratuita en el orden social, trasladando el régimen de la jurisdicción civil a este orden jurisdiccional. A pesar del efecto disuasorio que pudiera tener la medida, considero que es complicado.

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4. La imposición de costas también en la instancia.

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BOLETÍN DE INFORMACIÓN ESTADÍSTICA del Consejo General del Poder Judicial, número 6, febrero de 2007. SOLÉ PUIG, ASCENSIÓ: “Algunas notas sobre la litigiosidad laboral y social a través de la experiencia en los Juzgados Sociales de la ciudad de Barcelona”, Revista Electrónica de Geografía y Ciencias Sociales de la Universidad de Barcelona, volumen VI, número 119, 1 de agosto de 2002.

MONTERO AROCA, JUAN: “Sugerencias interpretativas en algunos aspectos dudosos de la regulación del recurso de suplicación”, Cuadernos de Derecho Judicial, nº 14, 1993, página 210. MONTERO AROCA, JUAN:”Derecho jurisdiccional”, 1989. Tomo II, página 530.

SEMPERE NAVARRO, ANTONIO V.:”Los temas sociolaborales y el cincuentenario de las Comunidades Europeas”, Actualidad Jurídica Aranzadi nº 724/2007, página 1. ORTIZ BERENGUER, ÁNGELES: “El Secretario Judicial. Unidad de Apoyo Directo”. Estudios de Derecho Judicial “La oﬁcina judicial”, nº 105, 2006, página 148. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO: “Situación sindical y Relaciones Laborales en España”. 1985, páginas 99 y siguientes. PERDIGUERO BAUTISTA, EDUARDO: “Mediación, conciliación y arbitraje en el Derecho Laboral”, Cuadernos de Derecho Judicial, nº 27, Madrid, 1995, página 256. FRANCIS LEFEBVRE: MEMENTO PRÁCTICO. PROCEDIMIENTO LABORAL 2009-2010, página 478. FRANCIS LEFEBVRE: MEMENTO PRÁCTICO. PROCEDIMIENTO LABORAL 2009-2010, página 478.

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DURÉNDEZ SÁEZ, IGNACIO: “La prueba pericial”, en la obra colectiva “La incidencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el procedimiento laboral”, coordinada por Bartolomé Ríos Salmerón y Antonio V. Sempere Navarro, página 272, Valladolid, 2001.

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Entrevista

Alberto Zurrón Abogado y escritor

La síntesis de dos pasiones

¿Quién es Alberto Zurrón? Como dijo Gloria Fuertes, un Sancho que siempre se aquijota y un Quijote que a veces se ensancha. Pero al margen de los escudos y las lanzas, sólo un abogado que hace literatura fuera de estrados.

tura difícil por su densidad, pero logré mi objetivo de que el lector salga a respirar tras cada línea; casi le diría que son líneas de ﬂotación, y el lector está en batalla permanente con la historia. Unas veces ofende tanta belleza, otras tanta maldad.

Usted ya se está consolidando como una de las voces literarias más prometedoras de la región. ¿Qué tiene que decir a esta sentencia? Que es recurrible y hasta revocable. Escribo y publico desde hace unos veinte años, y la condición de escritor no es un título registral susceptible de mantenerse mientras se paga unas tasas: la condición de su permanencia pasa por un esfuerzo tan sólo solidario con la fatiga y con el riesgo a publicar con resultados poco exitosos, pero publicar, aﬁlar el destino en la brecha. El escritor es un ser que arriesga sin papeles en un estrado con miles de personas por público.

¿Es fácil compatibilizar la devoción y la obligación? Si se reﬁere a la creación literaria y a la recreación jurídica he de contestar que sí. Para escribir algo con una veta de talento se requiere mucha concentración y mucha independencia mental, lo que es irreconciliable con una profesión tan absorbente y preocupante como la de abogado, en la que vives arañando hasta el aire que respiras. Por fortuna logro esa abstracción tres cuartos de hora al día, a primera hora de la mañana, y eso me permite cultivar las palabras además del sentido de la disciplina.

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A juzgar por el éxito que está teniendo su primera novela no habrá quien le recurra esa sentencia. Esa novela de la que habla trata sobre las tribulaciones de un juez a un paso de la jubilación y su estrechísima relación con el dictador dominicano Rafael Trujillo en los dantescos meses que precedieron su muerte en 1961. Es de lec-

Hablando de cultivar, usted ha cultivado prácticamente todos los géneros literarios? ¿Qué le falta? El teatro, pero no quiero beber por el momento de semejante cáliz. No me siento cómodo en sus corsés remisos a la descripción y a la reﬂexión introspectiva. Empecé con el género de poesía, que nunca he abandonado, seguí con el periodismo como columnista en El Comercio durante tres años, me lancé al ensayo y

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¿Entonces qué hace un escritor litigando sobre censos enﬁtéuticos y no enseñando declinaciones en la Universidad? Pues mire, lo mío no era ni lo uno ni lo otro, sino la psicología. Pero el acceso en los años 80 en Oviedo era difícil, creo recordar que por entonces había que irse a León, y abandonar esta tierra era innegociable. Me desquité escribiendo hace tres años un ensayo sobre el complejo de inferioridad y su aplicación a la fabricación de personalidades geniales por mecanismos neuróticos de compensación y sobrecompensación. Fueron cuatro años de investigación y un maremagnum de aprendizajes que me valieron el respeto entre algunos círculos de psicología de Latinoamérica. ¿Sabe que es lectura obligatoria en la asignatura de psicoterapia en la facultad de psicología de Montevideo? Es curioso. Recuerdo que me lo presentaron en la Biblioteca Nacional de Uruguay y cuando entré por videoconferencia a la una de la madrugada lo primero que pregunté fue si Benedetti estaba entre el público. ¿A quién celebra haber conocido en sus periplos literarios? A dos gladiadores de las letras como son Torrente Ballester y José Luis Sampedro. Al primero tuve la fortuna de frecuentarle en su domicilio de Salamanca. Hablábamos de Rilke, de poesía, de sus años en la universidad. Le llevaba bombones del Peñalba. Eran su debilidad. Yo tenía tan sólo 26 años y me consideraba un ser privilegiado. Él hacía como Sócrates, apenas me miraba, tan sólo me pedía que abriera mis libros y le leyera. La medida del valor le llegaba por el oído. A Sampedro llegué por mi admiración como lector. Pronto conectamos por

nuestra común devoción por el tercer mundo y la poesía de Rilke y después fueron cayendo uno tras otros doce años de correspondencia epistolar. Un año me invitó a su casa de Madrid. Tenía el salón lleno de búhos; su fetichismo le obliga a coleccionarlos por centenares. Le llegan de todo el mundo. Me regaló uno que le había mandado una admiradora italiana y lo tengo de pisapapeles en el despacho. ¿El Código Civil o Cien años de soledad? Cualquiera de los dos es una buena almohada para la noche. Pero con el Código Civil llegas mejor a la parte alta de las estanterías. Lo que quiero decir es que no son comparables; el primero regula la vida de las personas, el segundo la vida de las almas. No conozco una obra más politeísta que “Cien años de soledad”: cuando llegas a su final te dan ganas de creer en los dioses, en todos los dioses. Háganos un juicio sumarísimo de los jueces como autoridad institucional. No hay mucha diferencia entre el sillón que ocupan y la silla de los directores de cine. Aquéllos se limitan a dirigir las vistas como éstos los rodajes; dan órdenes, se enfadan, gritan “corten”, miran el reloj con fruición y al final pegan los fundamentos de derecho en sus sentencias como si fueran los fotogramas más valiosos. El concepto de “superioridad” tiene una etimología que la carga el diablo, y a veces es conveniente distinguir entre potestas y auctoritas, entre autoridad y autoritarismo. Por fortuna la mayoría de ellos interpretan bien la distinción, e incluso algunos están dotados de una paciencia envidiable. ¿Cómo ve el futuro de su profesión? Comprobé desalentado que la reciente Ley de Economía Sostenible no había dedicado una sección a mi gremio. Los recursos naturales se agotan, pero la judicialización y la conflictividad de la sociedad se mantiene. Esto para nosotros es una buena noticia pero nos pone en la picota de la opinión pública; para ella somos bichos que vivimos de la exasperación de los deENERO 2010

ahora recalo en la novela a mis cuarenta años, supongo que el momento ideal para dominar las claves complejas de este género. Sin duda lo que se espera de un escritor es que progrese como un salmón por el río hasta generar una obra novelística, pero eso es injusto para con los otros géneros porque cimentan su caliﬁcación como “géneros menores”.

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más. El crecimiento exponencial del gremio es también alarmante, se intenta poner coto al acceso profesional pero este acceso sigue siendo un coladero. Deberíamos copiar de los sistemas inglés, francés o alemán, más restrictivos con al preparación del profesional en aras de la tutela de los derechos del justiciable. ¿Calentamiento global? Más bien calenturas particulares, con nombres y apellidos. Las cifras del problemas son dispares, las iniciativas de los antisistema se quedan en papel mojado, hay falsiﬁcación de datos, expectativas de cambio a 40 años que llevados a un calendario de pared resulta un plazo desolador, los foros internacionales que se organizan adolecen de tibieza y ahora al parecer la mitad de los delegados de la cumbre de Copenaghe están más pendientes del sexo gra-

tis que ofrecen las prostitutas de la capital que de ofrecer alternativas verosímiles. No sé adónde vamos a parar. ¿Entonces la poesía no es un arma cargada de futuro? Melancólica mentira. Me quedo más bien con el opúsculo que Heidegger tituló “Para qué los poetas”. Era una diatriba contra su inoperancia en tiempos de crisis. Con esto quiero decir que la poesía, o sea, el trasfondo metafórico o lírico de la realidad, es un artiﬁcio recreativo, un purgante espiritual (lo que ya es bastante), nunca un ﬁlo direccional para cortar los nudos como hizo Alejandro con la espada. Cuando se desnuda la poesía de su ropaje legendario se muere de hipotermia. Dejémosla clavada en las páginas de los libros como una cruz en el horizonte, eso sí.

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El escritor y abogado D. Alberto Zurrón y D. José Luis García Bigoles, Presidente de la Asociación Internacional de Expertos en Derecho de Trabajo “Profesor Alonso Olea” y de Laboral 2000, en un momento de la entrevista.

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Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa Adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su nonagésima séptima reunión, Ginebra, 10 de junio de 2008

La Organización Internacional del Trabajo adoptó por unanimidad la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa el 10 de junio de 2008. Esta es la tercera declaración de principios y políticas de gran alcance adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo desde la Constitución de la OIT en 1919. Es heredera de la Declaración de Filadelﬁ a, de 1944, y de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, de 1998. La Declaración de 2008 expresa la visión contemporánea del mandato de la OIT en la era de la globalización. Esta Declaración señera es una decidida reaﬁrmación de los valores de la OIT. Es el resultado de consultas tripartitas que se iniciaron tras el lanzamiento del Informe de la Comisión Mundial sobre la Dimensión Social de la Globalización. Con la adopción de este texto los representantes de los gobiernos y de las organizaciones de empleadores y de trabajadores de 182 Estados Miembros subrayaron la contribución clave de nuestra Organización tripartita al progreso y la justicia social en el contexto de la globalización. Se comprometieron a unir sus esfuerzos para reforzar la capacidad de la OIT en el avance hacia dichas metas a través de

la Agenda de Trabajo Decente. La Declaración institucionaliza el concepto de Trabajo Decente desarrollado por la OIT desde 1999, y lo sitúa en el centro de las políticas de la Organización para alcanzar sus objetivos constitucionales. Esta Declaración surge en un momento político crucial, que refleja el amplio consenso acerca de la necesidad de una fuerte dimensión social en la globalización, que permita conseguir mejores resultados y que éstos se repartan de manera más equitativa entre todos. La Declaración constituye una brújula para la promoción de una globalización equitativa basada en el Trabajo Decente, así como una herramienta práctica para acelerar el progreso en la aplicación de la Agenda de Trabajo Decente a nivel de país. Asimismo, refleja una perspectiva productiva que destaca la importancia de las empresas sostenibles para la creación de más empleo y oportunidades de ingresos para todos. La Agenda de la OIT ha recibido un amplio respaldo internacional, a los más altos niveles políticos, regionales y mundial, culminando con la Cumbre Mundial de las Naciones Unidas de 2005. En aquella ocasión los Jefes de Estado y de Gobierno hicieron la siguiente declaración: «Apoyamos firmemente una globalización justa y resolvemos que los objetivos del empleo pleno y productivo y el trabajo decente para toENERO 2010

Prefacio

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La Declaración expresa la universalidad de la Agenda de Trabajo Decente: todos los Miembros de la Organización deben propiciar políticas basadas en los objetivos estratégicos, a saber, el empleo, la protección social, el diálogo social y los derechos en el trabajo. Al mismo tiempo, hace hincapié en la importancia de un enfoque holístico e integrado al reconocer que esos objetivos son «inseparables, están interrelacionados y se refuerzan mutuamente», garantizando la función de las normas internacionales del trabajo como medio útil para alcanzar todos esos objetivos. La Declaración pide a la OIT que brinde asistencia a sus Miembros en sus esfuerzos para su aplicación, atendiendo a las necesidades y circunstancias nacionales. Al respecto, plantea un desafío a la Conferencia Internacional del Trabajo, al Consejo de Administración y a la Oficina Internacional del Trabajo, al señalar que «la Organización debería revisar y adaptar sus prácticas institucionales para mejorar la gobernanza y desarrollar la capacidad a fin de utilizar de la mejor manera posible sus recursos humanos y financieros y la ventaja única que representan su estructura tripartita y su sistema normativo». Por consiguiente, la Organización y sus Miembros deben movilizar todos los medios de acción disponibles, tanto a nivel nacional como internacional, con el fin de promover los objetivos de la Declaración y llevar a la práctica sus compromisos de la manera más eficaz y eficiente. La Declaración presenta a los líderes y a los encargados de tomar decisiones un enfoque equilibrado que conecta con la gente y con soluciones productivas locales, y al mismo tiem-

po ofrece una plataforma común para la gobernanza a nivel internacional. Contribuye a la coherencia de las políticas en pro del desarrollo sostenible en el ámbito de las políticas nacionales, entre organizaciones internacionales y en la cooperación para el desarrollo, combinando los objetivos sociales, económicos y ambientales. En ese sentido, destaca que las organizaciones internacionales y regionales cuyos mandatos abarcan ámbitos conexos pueden desempeñar un importante papel en la aplicación del enfoque integrado requerido, invitándolas a promover el trabajo decente. También afirma que, en vista de que la política comercial y la política de los mercados financieros repercuten en el empleo, la función de la OIT es evaluar esos efectos con miras a que el empleo pase a ser un elemento fundamental de las políticas económicas. La Declaración reclama también el establecimiento de nuevas asociaciones con entidades no estatales y actores económicos tales como las empresas multinacionales y los sindicatos que actúen a nivel sectorial a escala mundial, a fin de mejorar la eficacia de los programas y actividades operacionales de la OIT. La Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa es una renovada afirmación de fe en la OIT. Se basa en los valores y principios recogidos en la Constitución de la OIT, y los refuerza para hacer frente a los desafíos del siglo xxi. Es reflejo de una OIT que confía en la relevancia de su visión y de su mandato, y que además se compromete plenamente a asumir sus responsabilidades contemporáneas. La Declaración surge en un momento de gran incertidumbre en el mundo del trabajo, en que continúan situaciones de abusos de los derechos laborales y aumentan las preocupaciones acerca del curso de la globalización y la necesidad de que las organizaciones internacionales aúnen mejor su labor en estos campos. Subraya, sobre todo, la singular ventaja comparativa de la OIT y su legitimidad basada en el tripartismo y en la rica experiencia práctica complementaria de sus Miembros – gobiernos, empleadores y trabajadores– para ENERO 2010

dos, en particular las mujeres y los jóvenes, serán una meta fundamental de nuestras políticas nacionales e internacionales y nuestras estrategias nacionales de desarrollo». Esa declaración también toma como fundamento los compromisos de la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Social de 1995.

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La Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa marca la renovación más importante de la Organización desde la adopción de la Declaración de Filadelfi a. Provee una oportunidad y una responsabilidad históricas para reforzar la capacidad de la OIT. Aunando esfuerzos entre todos los que comparten las aspiraciones de la Declaración podemos forjar una convergencia eficaz de las políticas nacionales e internacionales que conduzcan a una globalización equitativa y a un mayor acceso al trabajo decente para hombres y mujeres en todo el mundo. Todos podemos unirnos para hacerlo realidad y avanzar así hacia un mayor respeto por la dignidad humana y hacia la prosperidad mundial, con el fin de satisfacer las necesidades y esperanzas de los pueblos, las familias y las comunidades en todo el mundo. Juan Somavia Director General

Declaracion de la oit sobre la justicia social para una globalizacion equitativa La Conferencia Internacional del Trabajo, congregada en Ginebra con motivo de su nonagésima séptima reunión, Considerando que el contexto actual de la globalización, caracterizado por la difusión de nuevas tecnologías, los flujos de ideas, el intercambio de bienes y servicios, el incremento de los flujos de capital y financieros, la internacionalización del mundo de los negocios y de sus procesos y del diálogo, así como de la circulación de personas, especialmente de trabajadoras y trabajadores, está modificando profundamente el mundo del trabajo: – por una parte, el proceso de cooperación e integración económicas ha ayudado a que algunos países se benefi cien de altas tasas de crecimiento económico y creación de empleo, incorporen a muchos pobres de las zonas rurales en la economía urbana moderna, progresen respecto de sus objetivos de desarrollo y fomenten la innovación en la elaboración de productos y la circulación de ideas; – por otra parte, la integración económica mundial ha llevado a muchos países y sectores a enfrentar grandes desafíos en lo relativo a la desigualdad de ingresos, los altos niveles de desempleo y pobreza persistentes, la vulnerabilidad de las economías ante las crisis externas y el aumento tanto del trabajo no protegido como de la economía informal, que influyen en la relación de trabajo y la protección que ésta puede ofrecer; Reconociendo que, en estas circunstancias, es aún más necesario conseguir mejores resultados y que éstos se repartan de manera equitativa entre todos a fin de responder a la aspiración universal de justicia social, alcanzar el pleno empleo, asegurar la sostenibilidad de soENERO 2010

abordar las políticas económicas y sociales que afectan a la vida de la gente. Asimismo, recuerda la solidez de larga data de su método de trabajo basado en el diálogo social como base para la creación de consenso, lo que representa una luz de esperanza en un mundo en que el diálogo se ha hecho tan difícil.

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Convencida de que la Organización Internacional del Trabajo ha de desempeñar un papel clave para contribuir a la promoción y al logro del progreso y de la justicia social en un entorno en constante evolución: • sobre la base del mandato contenido en la Constitución de la OIT, incluida la Declaración de Filadelfia (1944), que sigue siendo plenamente pertinente en el siglo XXI y debería inspirar la política de sus Miembros, y que, entre otros fines, objetivos y principios: - afirma que el trabajo no es una mercancía y que la pobreza, en cualquier lugar, constituye un peligro para la prosperidad de todos; - reconoce que la OIT tiene la obligación solemne de fomentar entre las naciones del mundo programas que permitan lograr los objetivos del pleno empleo y la elevación del nivel de vida, un salario mínimo vital y la extensión de las medidas de seguridad social para garantizar ingresos básicos a quienes los necesiten, junto con todos los demás objetivos establecidos en la Declaración de Filadelfia; - encomienda a la OIT la responsabilidad de examinar y considerar todas las políticas económicas y financieras internacionales, teniendo en cuenta el objetivo fundamental de la justicia social; y • recogiendo y reafirmando la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento (1998), en virtud de la cual los Miembros reconocen, en el cumplimiento del mandato de la Organización, la importancia y el signifi cado especiales de

los derechos fundamentales, es decir: la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio, la abolición efectiva del trabajo infantil y la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación; Alentada por el reconocimiento de la comunidad internacional respecto del trabajo decente como una respuesta eﬁcaz a los desafíos de la globalización, tomando en consideración: – los resultados de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social celebrada en Copenhague en 1995; – el amplio apoyo, expresado reiteradamente en los planos mundial y regional, en favor del concepto del trabajo decente formulado por la OIT; y – el respaldo expresado por los Jefes de Estado y de Gobierno en la Cumbre Mundial 2005 de las Naciones Unidas a una globalización equitativa y a los objetivos del empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todos, como metas prioritarias de sus políticas nacionales e internacionales en la materia; Convencida de que en un contexto mundial de interdependencia y complejidad crecientes, así como de internacionalización de la producción: – los valores fundamentales de libertad, dignidad humana, justicia social, seguridad y no discriminación son esenciales para un desarrollo y una eﬁcacia sostenibles en materia económica y social; – el diálogo social y la práctica del tripartismo entre los gobiernos y las organizaciones representativas de trabajadores y de empleadores tanto en el plano nacional como en ENERO 2010

ciedades abiertas y de la economía mundial, lograr la cohesión social y luchar contra la pobreza y las desigualdades crecientes;

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– la importancia de la relación de trabajo debería reconocerse como un medio para ofrecer protección jurídica a los trabajadores;

– prestar asistencia a los mandantes para satisfacer las necesidades que han señalado en el plano nacional sobre la base de una discusión plenamente tripartita, mediante el suministro de información de calidad, la prestación de asesoramiento y la aplicación de programas técnicos que les ayuden a responder a esas necesidades en el contexto de los objetivos constitucionales de la OIT; y

– las empresas productivas, rentables y sostenibles, junto con una economía social sólida y un sector público viable, son fundamentales para un desarrollo económico y oportunidades de empleo sostenibles; y

– promover la política normativa de la OIT como piedra angular de sus actividades realzando su pertinencia para el mundo del trabajo, y garantizar la función de las normas como medio útil para alcanzar los objetivos constitucionales de la Organización,

– la Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social (1977) revisada, que aborda la creciente función de esos actores en la consecución de los objetivos de la Organización, es especialmente pertinente;

Por consiguiente, adopta, con fecha diez de junio de dos mil ocho, la presente Declaración.

Reconociendo que los desafíos actuales requieren que la Organización intensifique sus esfuerzos y movilice todos sus medios de acción para promover sus objetivos constitucionales, y que, para lograr que dichos esfuerzos sean efi caces y fortalecer la capacidad de la OIT para apoyar los esfuerzos desplegados por los Miembros a fin de alcanzar los objetivos de la OIT en el contexto de la globalización, ésta debe:

A. En el contexto de cambios acelerados, los compromisos y esfuerzos de los Miembros y de la Organización para poner en práctica el mandato constitucional de la OIT, en particular mediante las normas internacionales del trabajo, y para situar el empleo pleno y productivo y el trabajo decente como elemento central de las políticas económicas y sociales, deberían basarse en los cuatro objetivos estratégicos de la OIT de igual importancia, a través de los cuales se plasma el Programa de Trabajo Decente y que pueden resumirse como sigue:

– velar por la coherencia y la colaboración al abordar la elaboración de un enfoque global e integrado, en consonancia con el Programa de Trabajo Decente y los cuatro objetivos estratégicos de la OIT, basándose en las sinergias existentes entre ellos; – adaptar sus prácticas institucionales y su gobernanza para aumentar la eﬁcacia y la eﬁ ciencia, respetando plenamente al mismo tiempo el marco y los procedimientos constitucionales existentes;

I. Alcance y principios La Conferencia reconoce y declara que:

i) promover el empleo creando un entorno institucional y económico sostenible en cuyo marco: – las personas puedan adquirir y actualizar las capacidades y competencias que necesitan para poder trabajar de manera productiva en aras de su propia realización personal y el bienestar común; ENERO 2010

el internacional resultan ahora aún más pertinentes para lograr soluciones y fortalecer la cohesión social y el Estado de derecho, entre otros medios, mediante las normas internacionales del trabajo;

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– todas las empresas, tanto públicas como privadas, sean sostenibles para hacer posible el crecimiento y la generación de mayores oportunidades y perspectivas de empleo e ingresos para todos; y – la sociedad pueda conseguir sus objetivos de desarrollo económico y de progreso social, así como alcanzar un buen nivel de vida; ii) adoptar y ampliar medidas de protección social – seguridad social y protección de los trabajadores – que sean sostenibles y estén adaptadas a las circunstancias nacionales, con inclusión de: – la ampliación de la seguridad social a todas las personas, incluidas medidas para proporcionar ingresos básicos a quienes necesiten esa protección, y la adaptación de su alcance y cobertura para responder a las nuevas necesidades e incertidumbres generadas por la rapidez de los cambios tecnológicos, sociales, demográﬁcos y económicos; – condiciones de trabajo saludables y seguras; y – medidas en materia de salarios y ganancias y de horas y otras condiciones de trabajo, destinadas a garantizar a todos una justa distribución de los frutos del progreso y un salario mínimo vital para todos los que tengan empleo y necesiten esa clase 1 de protección*; iii) promover el diálogo social y el tripartismo como los métodos más apropiados para: – adaptar la aplicación de los objetivos estratégicos a las necesidades y circunstancias de cada país;

– traducir el desarrollo económico en progreso social y el progreso social en desarrollo económico; – facilitar la creación de consenso respecto de las políticas nacionales e internacionales que inciden en las estrategias y programas en materia de empleo y trabajo decente; y – fomentar la eﬁcacia de la legislación y las instituciones laborales, en particular respecto del reconocimiento de la relación de trabajo, la promoción de buenas relaciones laborales y el establecimiento de sistemas eﬁcaces de inspección del trabajo; y iv)

respetar, promover y aplicar los principios y derechos fundamentales en el trabajo, que revisten particular importancia, no sólo como derechos sino también como condiciones propicias, necesarias para la plena realización de todos los objetivos estratégicos, teniendo en cuenta:

– que la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva son particularmente importantes para permitir el logro de esos cuatro objetivos estratégicos; y – que la violación de los principios y derechos fundamentales en el trabajo no puede invocarse ni utilizarse de modo alguno como ventaja comparativa legítima y que las normas del trabajo no deberían utilizarse con ﬁnes comerciales proteccionistas. B. Los cuatro objetivos estratégicos son inseparables, están interrelacionados y se refuerzan mutuamente. La falta de promoción de cual-

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* Nota del editor: En la redacción de este texto se dio prioridad en cada idioma a la concordancia con la versión oﬁcial correspondiente del artículo III, d) de la Declaración de Filadelﬁa, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en 1944.

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C. La forma en que los Miembros alcancen los objetivos estratégicos es una cuestión que ha de determinar cada Miembro de conformidad con las obligaciones internacionales que haya asumido y con los principios y derechos fundamentales en el trabajo, teniendo debidamente en cuenta entre otras cosas: i) las condiciones y las circunstancias nacionales, así como las necesidades y las prioridades expresadas por las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores; ii) la interdependencia, la solidaridad y la cooperación entre todos los Miembros de la OIT, que son más pertinentes que nunca en el contexto de una economía globalizada; y iii) los principios y las disposiciones de las normas internacionales de trabajo.

II. Método de aplicación La Conferencia reconoce asimismo que, en una economía globalizada: A. La puesta en práctica de la Parte I de la presente Declaración requiere que la OIT apoye de manera eficaz los esfuerzos de sus Miembros. Con tal finalidad, la Organización debería revisar y adaptar sus prácticas institucionales para mejorar la gobernanza y desarrollar la capacidad a fin de utilizar de la mejor manera posible sus recursos humanos y financieros y la

ventaja única que representan su estructura tripartita y su sistema normativo, con miras a: i) comprender mejor las necesidades de sus Miembros con respecto a cada uno de los objetivos estratégicos, así como las actividades llevadas a cabo por la OIT para responder a las mismas, en el marco de un punto recurrente del orden del día de la Conferencia, a efectos de: – determinar de qué manera la OIT puede responder más eficazmente a dichas necesidades mediante la utilización coordinada de todos sus medios de acción; – determinar los recursos necesarios para responder a esas necesidades y, si procede, atraer recursos adicionales; y – guiar al Consejo de Administración y a la Oficina en el cumplimiento de sus responsabilidades; ii) reforzar y coordinar su cooperación técnica y sus conocimientos especializados a fin de: – apoyar los esfuerzos desplegados individualmente por los Miembros para avanzar sobre una base tripartita con miras a la consecución de todos los objetivos estratégicos, así como prestar asistencia al respecto, mediante programas por país en pro del trabajo decente, cuando proceda, y en el marco del sistema de las Naciones Unidas; y – fomentar, siempre que sea necesario, la capacidad institucional de los Estados Miembros, así como de las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores para propiciar una política social pertinente y coherente y un desarrollo sostenible; iii) promover la comprensión y el intercambio de conocimientos acerca de las sinerENERO 2010

quiera de ellos menoscabaría el logro de los demás. Para obtener un máximo de impacto, los esfuerzos encaminados a promoverlos deberían formar parte de una estrategia global e integrada de la OIT en pro del trabajo decente. La igualdad de género y la no discriminación deben considerarse cuestiones transversales en el marco de los objetivos estratégicos antes mencionados.

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iv) proporcionar asistencia, cuando la soliciten, a los Miembros que deseen promover conjuntamente los objetivos estratégicos en el marco de acuerdos bilaterales o multilaterales, siempre y cuando sean compatibles con sus obligaciones respecto de la OIT; y v) establecer nuevas alianzas con entidades no estatales y actores económicos, tales como las empresas multinacionales y los sindicatos que actúen a nivel sectorial a escala mundial a fin de mejorar la eficacia de los programas y actividades operacionales de la OIT, lograr que les presten su apoyo de manera apropiada y promover por cualquier otro medio adecuado los objetivos estratégicos de la OIT. Ello se hará en consulta con las organizaciones nacionales e internacionales representativas de trabajadores y de empleadores. B. Al mismo tiempo, los Miembros tienen la responsabilidad fundamental de contribuir, mediante su política económica y social, a lograr la formulación de una estrategia global e integrada para poner en práctica los objetivos estratégicos que incluya el Programa de Trabajo Decente, esbozados en la Parte I de la presente Declaración. La aplicación del Programa de Trabajo Decente en el plano nacional dependerá de las necesidades y prioridades de los países e incumbirá a los Estados Miembros determinar, en consulta con las organizaciones representativas de trabajadores y de empleadores, la forma en que darán cumplimiento a dicha responsabilidad. A tal fin, podrían considerar, entre otras medidas:

i) la adopción de una estrategia nacional y/ o regional en pro del trabajo decente que establezca una serie de prioridades para la consecución integrada de los objetivos estratégicos; ii) el establecimiento de indicadores o estadísticas apropiados, de ser necesario con la ayuda de la OIT, para verificar y evaluar los progresos realizados; iii) el examen de su situación por lo que respecta a la ratificación o aplicación de instrumentos de la OIT con miras a lograr una cobertura cada vez más amplia de todos los objetivos estratégicos, haciendo especial hincapié en los instrumentos clasificados como normas fundamentales del trabajo así como en los que se consideran más importantes desde el punto de vista de la gobernanza, referentes al tripartismo, a la política de empleo y a la inspección del trabajo; iv) la adopción de medidas apropiadas para coordinar de forma adecuada las posturas expresadas en nombre del Estado Miembro en cuestión en los foros internacionales pertinentes y toda medida que puedan tomar a la luz de la presente Declaración; v) la promoción de empresas sostenibles; vi) de ser pertinente, intercambiar buenas prácticas nacionales o regionales en relación con la aplicación satisfactoria de iniciativas nacionales y/o regionales que incluyan un elemento de trabajo decente; y vii)la prestación, sobre una base bilateral, regional o multilateral, y en la medida en que lo permitan sus recursos, de un apoyo apropiado a los esfuerzos desplegados por otros Miembros a fin de poner en práctica los principios y objetivos a los que se hace referencia en la presente Declaración. ENERO 2010

gias existentes entre los objetivos estratégicos mediante el análisis empírico y la discusión tripartita de experiencias concretas, con la cooperación voluntaria de los países interesados, para ayudar a los Miembros a tomar decisiones respecto de las oportunidades y los desafíos que plantea la globalización;

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C.Otras organizaciones internacionales y regionales cuyos mandatos abarcan ámbitos conexos tienen un papel importante que desempeñar en la puesta en práctica del enfoque integrado. La OIT debería invitarles a promover el trabajo decente, teniendo presente que cada organismo mantendrá pleno control respecto de su mandato. Dado que la política comercial y la política de los mercados ﬁnancieros repercuten en el empleo, la función de la OIT es evaluar esos efectos con miras a que el empleo pase a ser un elemento fundamental de las políticas económicas.

Anexo Seguimiento de la declaracion I. Objetivo general y ámbito de aplicación A. La ﬁnalidad de este seguimiento es determinar los medios por los cuales la Organización habrá de apoyar los esfuerzos desplegados por sus Miembros para hacer efectivo su compromiso de alcanzar los cuatro objetivos estratégicos que revisten importancia para poner en práctica el mandato constitucional de la Organización.

III. Disposiciones ﬁnales

B. Incumbirá al Consejo de Administración y al Director General de la Oﬁcina Internacional del Trabajo establecer modalidades apropiadas para aplicar sin demora la Parte II de la presente Declaración. C. Cuando el Consejo de Administración lo estime oportuno, y con arreglo a las modalidades que se han de establecer, las repercusiones de la presente Declaración, y en particular las medidas adoptadas para promover su aplicación, serán objeto de examen por la Conferencia Internacional del Trabajo con miras a evaluar qué medidas convendría adoptar.

B. En el marco de este seguimiento se procura hacer el mejor uso posible de todos los medios de acción disponibles en virtud de la Constitución de la OIT para cumplir su mandato. Algunas de las medidas destinadas a prestar asistencia a los Miembros podrían entrañar cierta adaptación de las modalidades de aplicación existentes con arreglo al artículo 19, párrafos 5, e) y 6, d) de la Constitución de la OIT sin incrementar las obligaciones de presentación de informes de los Estados Miembros. II. Acción por parte de la Organización para prestar asistencia a sus Miembros Administración, recursos y relaciones exteriores A. El Director General tomará las medidas necesarias, incluida la formulación de propuestas ante el Consejo de Administración, cuando proceda, para prever los medios a través de los cuales la Organización asistirá a sus Miembros en los esfuerzos que desplieguen en virtud de la presente Declaración. Esas medidas incluirán la revisión y la adaptación de las prácticas institucionales y la gobernanza de la OIT según se indica en la Declaración, y deberían tener en cuenta la necesidad de velar por:

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A. El Director General de la Oﬁcina Internacional del Trabajo velará por que la presente Declaración se comunique a todos los Miembros y, por conducto de los mismos, a las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, a las organizaciones internacionales competentes en ámbitos conexos en los planos internacional y regional, y a toda otra entidad que el Consejo de Administración pueda determinar. Los gobiernos, así como las organizaciones de empleadores y de trabajadores en el ámbito nacional, deberán dar a conocer la Declaración en todos los foros pertinentes en los que participen o estén representados, y difundirla de otro modo entre las entidades que puedan estar interesadas.

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i) la coherencia, la coordinación y la colaboración en la Oficina Internacional del Trabajo a efectos de su buen funcionamiento; ii) el desarrollo y el mantenimiento de la capacidad operacional y en materia de políticas; iii) la eficiencia y la eficacia respecto de la utilización de los recursos, los procesos de gestión y las estructuras institucionales; iv) la idoneidad de las competencias y la base de conocimientos, y la eficacia de las estructuras de gobernanza. v) la promoción de alianzas eficaces en el marco del sistema multilateral y de las Naciones Unidas para reforzar los programas y actividades operacionales de la OIT o promover de todas las formas posibles sus objetivos; y vi) la elaboración, actualización y promoción de la lista de normas que revistan mayor importancia en relación con la gobernanza1. Comprender la situación y las necesidades de los Miembros y responder a las mismas B. La Organización establecerá un sistema de discusiones recurrentes por la Conferencia Internacional del Trabajo basado en las modalidades acordadas por el Consejo de Administración, sin duplicar los mecanismos de control de la OIT, a fin de: i) comprender mejor las diversas situaciones y necesidades de sus Miembros con respecto a cada uno de los objetivos estratégicos y responder con mayor efi cacia a las mismas, utilizando para ello todos los medios de acción de que dispone, con inclusión de la labor normativa, la co-

operación técnica, y la capacidad técnica y de investigación de la Oﬁcina, y ajustar sus prioridades y programas de acción en consecuencia; y ii) evaluar los resultados de las actividades de la OIT con objeto de respaldar las decisiones relativas al programa y el presupuesto así como otras decisiones de gobernanza. Asistencia técnica y servicios de asesoramiento C. Previa solicitud de los gobiernos y de las organizaciones representativas de trabajadores y de empleadores, la Organización proporcionará toda la asistencia apropiada que prevea su mandato para apoyar los esfuerzos de los Miembros con miras a avanzar hacia la consecución de los objetivos estratégicos mediante una estrategia nacional y/o regional integrada y coherente; esto incluye: i) reforzar y coordinar sus actividades de cooperación técnica en el marco de programas por país en pro del trabajo decente y en el del sistema de las Naciones Unidas; ii) proporcionar conocimientos técnicos y asistencia de carácter general, que cada Miembro podrá solicitar a efectos de la adopción de una estrategia nacional, y explorar alianzas innovadoras para la puesta en práctica; iii) elaborar herramientas apropiadas para evaluar eﬁcazmente los progresos realizados y las repercusiones que otros factores y políticas puedan tener en los esfuerzos de los Miembros; y

El Convenio sobre la inspección del trabajo, 1947 (núm. 81), el Convenio sobre la política del empleo, 1964 (núm. 122), el Convenio sobre la inspección del trabajo (agricultura), 1969 (núm. 129), y el Convenio sobre la consulta tripartita (normas internacionales del trabajo), 1976 (núm. 144), así como las normas que se indiquen en futuras listas actualizadas. ENERO 2010

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Investigación y recopilación e intercambio de información D. La Organización adoptará medidas apropiadas para ampliar su capacidad de análisis, su base de conocimientos empíricos y la comprensión de la forma en que los objetivos estratégicos interactúan entre sí y contribuyen al progreso social, a la sostenibilidad de las empresas, al desarrollo sostenible y a la erradicación de la pobreza en la economía mundial. Esas medidas podrían incluir el intercambio tripartito de experiencias y buenas prácticas en los planos internacional, regional y nacional, en el marco de: i) estudios realizados sobre una base ad hoc con la colaboración voluntaria de los gobiernos y de las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores de los países interesados; o ii) cualquier otro tipo de mecanismos comunes, como los exámenes inter pares, que los Miembros interesados deseen establecer o en los que deseen participar voluntariamente. III. Evaluación por la Conferencia A. Las repercusiones de la Declaración, en particular la medida en que haya contribuido a promover, entre los Miembros, los ﬁnes y objetivos de la Organización con miras a la consecución integrada de sus objetivos estratégicos, serán objeto de evaluación por la Conferencia, evaluación que podrá repetirse cada cierto tiempo, en el marco de un punto inscrito en su orden del día. B. La Oﬁcina preparará un informe que habrá de examinar la Conferencia a efectos de

evaluar las repercusiones de la Declaración; dicho informe contendrá información sobre: i) las iniciativas o medidas tomadas en virtud de la presente Declaración, información que podrán proporcionar los mandantes tripartitos a través de los servicios de la OIT, en particular en las regiones, o proceder de cualquier otra fuente ﬁdedigna; ii) las medidas tomadas por el Consejo de Administración y la Oﬁcina para hacer un seguimiento de las cuestiones pertinentes relativas a la gobernanza, la capacidad y la base de conocimientos en relación con la consecución de los objetivos estratégicos, con inclusión de los programas y las actividades de la OIT y sus consecuencias; y iii) las posibles repercusiones de la Declaración en relación con otras organizaciones internacionales interesadas. C. Las organizaciones multilaterales interesadas tendrán la posibilidad de participar en la evaluación de las repercusiones y en la discusión correspondiente. Otras entidades interesadas podrán asistir a la discusión y participar en la misma por invitación del Consejo de Administración. D. A la luz de su evaluación, la Conferencia extraerá conclusiones en cuanto a la conveniencia de efectuar nuevas evaluaciones o a la oportunidad de adoptar cualquier otro tipo de medidas apropiadas. El texto anterior es el texto de la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa debidamente adoptada por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo en el curso de su nonagésima séptima reunión, celebrada en Ginebra y cuya clausura se declaró el 13 de junio de 2008. ENERO 2010

iv) tener en cuenta las necesidades especiales y las capacidades de los países en desarrollo y de las organizaciones representativas de trabajadores y de empleadores, incluso mediante la movilización de recursos.

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EN FE DE LO CUAL lo hemos ﬁrmado este decimotercer día de junio de 2008: El Presidente de la Conferencia, EDWIN SALAMIN JAEN

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El Director General de la Oﬁcina Internacional del Trabajo, JUAN SOMAVIA

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Los convenios colectivos como fuente de la relación laboral: más apuntes para un debate recurrente

Desde su redacción original, del año 1980, el artículo 3.1.b) del Estatuto de los Trabajadores dispone que los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan, entre otras fuentes, «por los convenios colectivos». Es claro que con esta breve referencia se atribuye al convenio colectivo, de manera formal y expresa, la condición de fuente de regulación de la relación laboral, al menos en lo que se refiere a la creación de «derechos y obligaciones» en ese contexto. Pero tal afirmación, a poco que se reflexione, apenas sirve para dar cuenta cabal del alcance real de un pasaje que, como el que se acaba de exponer, está plagado de incógnitas y problemas interpretativos, pese a su aparente sencillez (o precisamente por ello: por su extremada simplicidad). Acierta el precepto, seguramente, en su concisión y contundencia, pero son muchas las cuestiones, dudas o dificultades que con una formulación tan escueta se abren al intérprete a lahora de acotar su significado real o su proyección efectiva, algunas de ellas, por cierto, ligadas al espinoso tema de la eficacia jurídica de las reglas de origen convencional. Ante todo, cabe plantearse si con esa referencia se ha querido «consagrar» en el sistema de fuentes de la relación laboral un determi-

nado tipo de convenio colectivo, o si, por el contrario, no se ha hecho más que una alusión general a la negociación colectiva como fuente de creación de reglas para el contrato de trabajo, con independencia del formato que éstas adopten (convenio colectivo propiamente dicho, convenio informal, acuerdo de empresa, etc.). También cabe cuestionarse si estamos ante una mera cláusula de estilo o si se trata más bien de una declaración capaz de condicionar o cuando menos anunciar la naturaleza jurídica del convenio colectivo, particularmente en lo que se refiere a su eficacia, a su manera de obligar o, en fin, a la manera de ejercer su «fuerza vinculante», si se quiere ver desde esta otra perspectiva. Cabe preguntarse, en fin, si tan sólo supone ese precepto una pura y simple toma de conciencia acerca del fenómeno de la negociación colectiva y de su importancia para la regulación de las relaciones de trabajo, o si, en cambio, nos puede servir asimismo para perfilar la posición jurídica del convenio en nuestro sistema de fuentes, no ya en su eventual contraste con normas legales o reglamentarias, sino también, y sobre todo, en su inevitable relación con el propio contrato de trabajo. Lógicamente, para afrontar ese tipo de cuestiones no es posible limitar las reflexiones a lo que formalmente se desprende del citado pasaje legal. Por lo pronto, han de tenerse en ENERO 2010

Planteamiento

Joaquín García Murcia Catedrático de Derecho del Trabajo. Universidad de Oviedo

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cuenta también las restantes menciones que el propio artículo 3 ET hace a los convenios colectivos, menciones que son de distinto alcance y tenor literal, pero que se dirigen sobre todo a esa última cuestión, esto es, a precisar el rango jerárquico del convenio colectivo en el sistema de fuentes de la relación laboral, y a proporcionar criterios para la solución de eventuales problemas de conflicto o concurrencia con otras fuentes laborales. Son, en concreto, las siguientes: la atribución a las condiciones de trabajo establecidas en «convenio colectivo» de carácter mínimo e imperativo respecto de la autonomía de la voluntad expresada en el contrato de trabajo (párrafo 1, letra c); la inclusión de las «normas laborales pactadas» entre las que se ven afectadas por el principio de jerarquía y el ámbito de aplicación de los principios de norma mínima y de norma más favorable (párrafo 3); la atribución a los usos y costumbres de carácter subsidiario y supletorio respecto de las «disposiciones convencionales» (párrafo 4), y la extensión del principio de irrenunciabilidad a «los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo» (párrafo 5). Han de barajarse, asimismo, todas aquellas alusiones al convenio colectivo que se encuentran a lo largo de nuestra legislación laboral, que presentan a su vez diversa fisonomía y sentido muy variado. Por supuesto, la parte más gruesa de este otro acervo de regulación legal sobre el convenio colectivo se encuentra dentro del Título III del ET, en el que se dan indicaciones muy precisas sobre la elaboración, el contenido y, sobre todo, la eficacia jurídica y personal del convenio «estatutario». Otro grupo interesante de previsiones se encuentra disperso a lo largo del propio ET, unas veces para atribuir al convenio colectivo funciones específicas o concretas posibilidades de acción, otras para preservarlo frente a determinados actos o incidentes de

carácter laboral o empresarial, y otras, en fin, para tomar nota de la existencia de convenios o acuerdos de carácter particular, distintos del convenio colectivo típico u ordinario. Finalmente, otras muchas menciones al convenio colectivo pueden consultarse en los restantes segmentos de la legislación laboral, desde la ley de libertad sindical a la regulación legal de la huelga, desde la ley de infracciones y sanciones a la ley de procedimiento laboral, desde las normas de empleo a la ley de prevención de riesgos laborales, normalmente para encomendarle algunas tareas, abrirle mayores espacios de juego o garantizar su virtualidad y eficacia. Muy particular es, en todo caso, la referencia al convenio colectivo del art. 1 de esa última disposición legal –la Ley 31/1995–, que reitera su condición de fuente de regulación en esa materia y que llega a calificarlo, directamente, de «norma convencional». Tampoco puede faltar en este contexto, desde luego, alguna consideración específica acerca del artículo 37.1 de la Constitución, que, como es sabido, encarga al legislador la tarea de garantizar tanto el derecho «a la negociación colectiva» como la «fuerza vinculante de los convenios», y que, según el parecer general de la doctrina, supone la aceptación formal por parte del Estado de una fuente de regulación que por definición actúa extramuros de sus poderes o instancias normativas1. El artículo 37.1 CE no resuelve por sí mismo ninguna de aquellas cuestiones, pero es el que otorga, a la postre, el respaldo definitivo a la autonomía colectiva, que no es sólo poder de autoorganización de quienes son parte en el sistema de relaciones laborales (faceta ésta que se corresponde más bien con la libertad sindical), sino también poder de autorregulación conforme a los intereses propios de los

Vid., aun cuando se trate de perspectivas diversas, pertenecientes asimismo a momentos históricos muy diferentes, F. VALDÉS DAL-RÉ, «La negociación colectiva en la Constitución», RPS, núm.121 (1979), pp.469 ss., y M.R. ALARCÓN CARACUEL, «La autonomía colectiva: concepto, legitimación para negociar y eﬁcacia de los acuerdos», AAVV, La reforma de la negociación colectiva (dir. ALARCÓN/DEL REY), Marcial Pons, Madrid, 1995, pp.51 y ss. ENERO 2010

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correspondientes grupos profesionales. En esta segunda faceta, esto es, en su dimensión normativa o reguladora, qué duda cabe de que la autonomía colectiva presenta respecto a los poderes del Estado peculiaridades muy apreciables, que trascienden a la configuración y a la naturaleza del convenio y que, por ello mismo, también deberán ser aquí objeto de alguna reflexión especial. Para este tipo de balance puede resultar de interés, finalmente, acercarse a las posibles raíces de la norma vigente dentro de nuestra legislación laboral histórica. Carente el Código de Trabajo de 1926 de una descripción propiamente dicha de las fuentes, los primeros antecedentes de aquella cláusula estatutaria hay que buscarlos, naturalmente, en la Ley de Contrato de Trabajo de 1931, pese a su notable distancia –formal, temporal y de fondo– respecto de la legislación actual. Es esta disposición legal, en cualquier caso, la que por primera vez en nuestro país ofrecía un cuadro pretendidamente completo de las fuentes de regulación del contrato de trabajo (arts. 9 a 12, a los que habían de agregarse, seguramente, las referencias de los arts. 59 a 62 a los contratos de grupo), y, sobre todo, la que en primer término trataba de precisar con carácter general el papel de las reglas convencionales dentro de dicho sistema, haciéndose cargo de sus variedades o manifestaciones (bases de trabajo, acuerdos y pactos colectivos, acuerdos de grupo), del campo de juego reservado a cada una de ellas, de sus relaciones internas y de su respectiva posición en la correspondiente escala jerárquica, junto a las disposiciones legales y reglamentarias2. Un valor más relativo hay que atribuir, desde este punto de vista, a la Ley de Contrato de Trabajo

de 1944, que en algunos de sus pasajes (dentro de su art. 9, concretamente) presentaba ya un semblante muy similar al que hoy en día nos ofrece el artículo 3 ET, pero que venía lastrado en el fondo por la falta de referencias al pacto o convenio colectivo, que tan sólo empieza a aﬂorar, como es suﬁcientemente sabido, a partir de los años cincuenta del siglo pasado y que no llega a conseguir una mención expresa en el cuadro de fuentes hasta la reforma introducida por la Ley de Relaciones Laborales de 1976 (que en su art. 5 aludía ya a las normas «pactadas»)3.

¿Negociación colectiva o convenio colectivo? Tal vez la primera cuestión que deba plantearse a propósito del artículo 3.1.b) ET sea, como hemos dicho, la relativa a si se refiere ese precepto a un determinado tipo de convenio colectivo o si, por el contrario, entraña una alusión general al resultado típico de la negociación colectiva, en cualquiera de sus modalidades posibles. Cabe plantearse, visto el problema desde otra perspectiva, si el artículo 3.1.b) ET se refiere al convenio colectivo como figura específica y deslindable de otros posibles acuerdos o pactos de alcance colectivo, o si quiere hacer referencia más bien a la negociación colectiva en su condición de fuente de producción de reglas para el contrato de trabajo; en el primer caso, la referencia legal no podría estar dirigida más que al convenio colectivo regulado por el propio Estatuto, mientras que en el segundo podría valer para cualquier regla de origen convencional. Obviamente, no hay una respuesta segura, dentro del ordenamiento vigente, para este primer dilema interpretativo, o, por decirlo

Vid. A. GALLART FOLCH, Las convenciones colectivas de condiciones de trabajo, Comares, Granada, 2000 (reimpresión e introducción a cargo de J.L. MONEREO PÉREZ), pp. 229 ss., y A. MARTÍN VALVERDE, «La formación del Derecho del Trabajo en España», AA.VV., La legislación social en la historia de España (de la Revolución liberal a 1936), Congreso de los Diputados, Madrid, 1987, pp. LXXVIII ss. 3 Por medio se sitúa, como también se sabe, la posible virtualidad del contrato de grupo para la regulación colectiva de condiciones de trabajo (M. ALONSO OLEA, Pactos colectivos y contratos de grupo, que hoy en día se puede consultar en la reimpresión de Comares, Granada, año 2000), y la incesante aﬂoración de pactos o convenios impropios (J. MARTÍNEZ GIRÓN, Los pactos de procedimiento en la negociación colectiva, IELSS, Madrid, 1985). ENERO 2010

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mejor: caben perfectamente distintas opciones interpretativas en el entramado de esa enigmática cláusula legal, máxime cuando de ningún otro pasaje de su mismo rango y condición pueden extraerse pistas claras o determinantes para perfilar su alcance o contenido. Con todo, hay datos de cierto relieve como para pensar que el artículo 3.1.b) ET tiene desde este punto de vista un alcance general u omnicomprensivo. Hay datos para pensar, para decirlo de manera más clara, que en aquel precepto legal se ha querido consagrar, mediante una fórmula escueta y concentrada, el pluralismo social (en este caso profesional) como fuente de producción de reglas laborales, en sus distintas vertientes o posibilidades, aun cuando carezcan de mención expresa4. Por lo pronto, y dejando al margen ahora el problema particular de las fuentes de carácter internacional (que, dicho sea de paso, constituyen una de las grandes ausencias en ese precepto legal, explicable pero tal vez no muy justificada a la altura de nuestro tiempo), el artículo 3.1 ET parece estar describiendo, más que tipos concretos de regulación, las cuatro grandes fuentes de producción de reglas laborales: la fuente estatal (disposiciones legales y reglamentarias del Estado), las fuentes convencionales (los convenios colectivos), la fuente contractual (la «voluntad de las partes», que lógicamente ha de expresarse en el contrato de trabajo), y la fuente consuetudinaria (los usos y costumbres locales y profesionales). No se puede asegurar, naturalmente, que haya sido ésa la opción del legislador, y no hay razones definitivas para llegar a una conclusión tan abierta en la interpretación del precepto, pero no deja de sorprender esa curiosa mezcla de planos y perspectivas a la hora de trazar sus componentes (en unos casos, fuentes de producción; en otros, fuentes de regulación), que sin duda avala una interpretación de contornos abiertos y generales.

Por otra parte, resulta extremadamente difícil en la actualidad atribuir al tenor literal del artículo 3.1.b) ET un alcance limitado o reductivo, siendo así que la categoría «convenio colectivo» cada vez está más lejos de identificarse con un concreto producto de la negociación colectiva. Lo que en otros tiempos –bastante remotos, en todo caso– pudo ser una figura única o con un semblante muy uniforme, con el paso de los años se ha convertido más bien en un género capaz de albergar muy distintas especies, desde la que trata de actuar como compendio de reglas para un determinado sector o ámbito profesional (el convenio por antonomasia), más o menos flexible, hasta el mero acuerdo de empresa de carácter ocasional y con fines limitados, pasando por un sinfín de figuras intermedias o singulares. Mucho más cuando el legislador, tratando de crear cauces selectos o privilegiados de negociación, y tal vez de manera imprevista o en un clamoroso error de cálculo, no ha hecho más que generar espacios a favor de la «negociación alternativa», que ya son prácticamente irrecuperables para la negociación ordinaria, sin perjuicio de que ésta siga ejerciendo a la postre una especie de control sobre el conjunto del sistema. Espacios que, por lo demás, parecen deberse también a la preocupación que muestra el texto constitucional por la actividad con fines de autorregulación (derecho a «la negociación colectiva») y no tanto por el resultado de la misma (el convenio, aunque para éste se exija en particular la pertinente «fuerza vinculante»). Hay que decir, incluso, que todas estas variedades de negociación, o buena parte de ellas al menos, han ido pasando progresivamente a los correspondientes registros legales, que no sólo se vienen haciendo cargo del convenio colectivo tipo u ordinario (el que proporciona aquella regulación pretendidamente completa de las correspondientes relaciones de trabajo), sino también de otras muchas clases de acuer-

Vid. J.L. MONEREO PÉREZ y N. MORENO VIDA, en AAVV, Comentario al Estatuto de los Trabajadores, Comares, Granada, 1998, p. 102. ENERO 2010

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do o pacto colectivo que desde hace ya bastante tiempo no han dejado de acompañarle. Bastante tradición tiene entre nosotros la mención a los acuerdos de paz o a los acuerdos de adhesión a un convenio en vigor, por no hablar ya de las vetas ininterrumpidas de negociación atípica o informal. Más reciente es, aunque en todo caso ya plenamente asentada, la acogida de otras figuras aparentemente más novedosas, como el convenio extraestatutario o el acuerdo de empresa, que cuentan ya con suficiente presencia (¿«tipificación»?) dentro de nuestro ordenamiento laboral, aunque sea de manera dispersa o asistemática, y tal vez aún con cierta timidez o contención por parte del legislador. ¿Forman parte todos ellos, por consiguiente, del espacio aludido por el artículo 3.1.b) ET, o, por el contrario, tiene algún sentido distinguir entre unas formas y otras de negociación colectiva a estos efectos? El hecho de que el artículo 3.1.b) ET, pese a las frecuentes ocasiones de reforma de que se ha dispuesto en los últimos tiempos, siga sin proporcionar pistas claras al respecto, ¿es una opción deliberada o un simple descuido del legislador? Situados a la altura de 1980, ningún inconveniente habría, seguramente, para sostener que la referencia del artículo 3.1.b) ET iba dirigida en concreto al convenio colectivo más típico de nuestro sistema, esto es, al convenio que hemos dado en llamar, quizá de forma simplista, convenio «estatutario». En buena medida, porque ése es el tipo de convenio colectivo que desde el primer momento fue objeto de atención por parte del propio legislador, que, queriendo dar cumplimiento al correspondiente mandato constitucional, le dedicó como sabemos un título completo dentro del mismo

Estatuto de los Trabajadores; una vez desarrollado legalmente el derecho constitucional a la negociación colectiva (art.37.1 CE), nada hacía pensar, desde luego, que pudieran existir otros convenios colectivos al margen de ese sistema formal, ni menos aún que pudieran actuar como fuente en relación de paridad con los convenios estatutarios. Ésa fue, en efecto, la tesis mayoritaria en la doctrina del momento, que entendió por lo general que la referencia del artículo 3.1.b) ET a los «convenios colectivos» (como también, por cierto, la que después hace el art.3.3 ET a las «normas laborales pactadas») debía reconducirse a los convenios colectivos previstos y regulados por el ET, por constituir el cauce de negociación «tipo» y más característico dentro de nuestro sistema (e incluso, al decir de algunos, el único cauce viable)5; eran, por lo demás, los únicos convenios dotados de forma expresa de naturaleza o fuerza normativa, y, por consiguiente, del carácter de fuente del Derecho en sentido estricto (o valor «cuasi legal», como a veces se dijera)6. Hoy en día, sin embargo, esa manera de ver las cosas debe ser al menos repensada. Por lo pronto, ninguna línea de conexión cerrada o exclusiva cabe apreciar entre el pasaje del artículo 3.1.b) ET y los artículos 82 y siguientes del propio ET, pues son preceptos que pertenecen a Títulos distintos aun dentro de una misma disposición legal y que cumplen cometidos bien diferenciados; tampoco la hay, a decir verdad, entre el artículo 37.1 CE y la concreta regulación del Título III del ET, que puede ser, como sin duda lo es, desarrollo de aquel derecho constitucional, pero que no agota las posibilidades de la autonomía colectiva, como la experiencia ha venido poniendo de relieve (y como la pro-

Para hacerse cargo de las diferencias interpretativas surgidas en nuestra doctrina desde los primeros momentos pueden consultarse las aportaciones de T. SALA FRANCO, Los convenios colectivos extraestatutarios, IES, Madrid, 1981, y A. MONTOYA MELGAR, «¿Convenios colectivos al margen del Estatuto de los Trabajadores?», Aedipe, septiembre, 1982. Un balance más cercano a nuestros días en J.J. FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, «Los convenios colectivos extraestatutarios», AAVV, La eﬁcacia de los convenios colectivos (XIII Congreso nacional de Derecho del Trabajo y Seguridad Social), MTAS, Madrid, 2003, pp. 737 ss. 6 Vid. M. ALONSO OLEA, Las fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo según la Constitución, Civitas, Madrid, 1982, pp. 121-123. ENERO 2010

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pia jurisprudencia constitucional ha llegado a aceptar). Por otra parte, el artículo 3.1.b) ET, frente a lo que en ocasiones se ha sobreentendido, no prejuzga la naturaleza o eﬁcacia del convenio colectivo, pues tan sólo lo contempla en su dimensión de fuente de regulación, algo que es propio tanto del convenio que mediante el apoyo legal pertinente alcance fuerza normativa, como del que, a falta de ese sostén, se limite a jugar como simple fuente de derechos y obligaciones para el contrato de trabajo. Cabe decir, incluso, que poco importa que el convenio o acuerdo colectivo se proyecte o no de manera directa (de «manera normativa», si cabe la expresión) sobre los correspondientes contratos de trabajo, pues aunque sólo tuviera carácter contractual, no dejaría de operar como instrumento regulador de las relaciones de trabajo, o, si se preﬁere así, como instrumento del que en mayor o menor medida tendrían que depender los derechos y obligaciones «concernientes a la relación laboral», por utilizar los términos exactos del artículo 3.1.b) ET. ¿Tiene sentido hoy en día negar esa función a pactos colectivos que según el mismo legislador están llamados a ocuparse de determinados aspectos de la relación de trabajo, como tantas veces ocurre ya con los acuerdos de empresa? ¿Tiene sentido excluir del sistema de fuentes de la relación laboral convenios que están produciendo efectos reales en el correspondiente ámbito profesional, como viene sucediendo desde hace más de veinte años con los convenios extraestatutarios, acogidos ya por el propio legislador a determinados efectos? ¿Tiene sentido, para decirlo de una forma más general, dar la espalda a la variedad y pluralidad que cada vez con más fuerza van mostrando las reglas que nacen del proceso de negociación colectiva, aunque muchas veces no sean más que apoyos

o complementos de un convenio estatutario? Si bien se mira, no vale la pena, en los momentos actuales, imputar tales deficiencias al artículo 3.1.b) ET, aun a sabiendas, como hemos dicho, de que su caldo de cultivo (que era sin duda el de los convenios «normativos», a la vista de nuestra tradición legal) presentaba caracteres muy distintos al actual sistema de relaciones laborales, y de que su natural e inicial inclinación tenía mucho que ver, con toda seguridad, con aquel convenio tipo de fuerza normativa y eficacia general7. Lo único, tal vez, que cabe reprochar ahora a ese precepto legal es su excesiva simpleza para un momento histórico en que la realidad de las relaciones laborales (la «realidad social» de nuestro tiempo), mucho más compleja y abierta de lo que en los años de su concepción podía imaginarse, parece demandar más energía y, al mismo tiempo, mayor flexibilidad8. Este defecto, en todo caso,es fácilmente subsanable mediante una reinterpretación del precepto a la luz del nuevo contexto laboral y social, para reparar en lo posible su falta de adaptación formal a unos cambios que también han afectado, aun de modo implícito, prácticamente al conjunto del sistema de fuentes9. La operación, por lo demás, no resulta especialmente complicada: el hecho de que el precepto optara en su momento por aquella referencia general al «convenio colectivo» –y no por tipos concretos de convención colectiva, a diferencia de lo que hacía, por ejemplo, el art. 9 de la LCT de 1931– puede ser también una notable ventaja desde este punto de vista, pues facilita sin duda esa interpretación extensiva y más actualizada. Volviendo a nuestras palabras iniciales, y sin perjuicio de las precisiones o matices que se hagan con posterioridad, lo que parece estar escondido en esa

El inﬂujo procede, cuando menos, de la Ley de Convenios Colectivos de 1958, rotundamente inclinada hacia el convenio colectivo de dimensión normativa y eﬁcacia general. Vid. M. ALONSO OLEA, Las fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo según la Constitución, Civitas, Madrid, 1982, p. 122. 8 Vid. M.R. ALARCÓN CARACUEL, «La aplicación del Derecho del Trabajo (en torno al artículo 3)», AAVV (dir. M. ALONSO OLEA), El Estatuto de los Trabajadores veinte años después, Tomo I, Cvitas, Madrid, 2000, pp. 232-233. 9 Vid. J. RIVERO LAMAS, «Poderes, libertades y derechos en el contrato de trabajo», REDT, núm. 80 (1997), p. 970. ENERO 2010

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escueta reseña legal es el poder de regulación característico de la autonomía colectiva (que es la verdadera fuente de creación de las reglas convencionales o pactadas) y no tanto un determinado tipo de convenio colectivo.

La naturaleza esquiva y la peculiar manera de regir del convenio colectivo De cualquier modo, la reflexión sobre el tipo de convenio colectivo que actúa o puede actuar como fuente de la relación laboral inevitablemente se da de bruces con un problema añadido, que no es otro que el relativo a la naturaleza jurídica y a la manera de regir de la convención colectiva. Nada se descubre, ni en el terreno de los hechos ni en el de las declaraciones dogmáticas, si se toma como obligado punto de partida, incluso como si fuera un axioma, la doble dimensión del acuerdo o convenio colectivo, que nace necesariamente de un proceso de negociación o contratación entre las partes contendientes (no cabe hablar de convenio colectivo cuando nace de una estructura pública o corporativa, al menos en puridad de términos), y que busca, por definición, proyectar sus efectos sobre las relaciones de trabajo comprendidas en su ámbito de aplicación, más allá, por lo tanto, de la estricta relación entre los sujetos firmantes10. Aunque el convenio pueda servir también para ordenar esa otra relación de «superestructura» (por ejemplo, a través de las llamadas cláusulas obligacionales), no cabe duda de que perdería toda su razón de

ser, y hasta su misma esencia, si no estuviera encaminado, a fin de cuentas, a proporcionar reglas para los contratos de trabajo existentes en su ámbito11 (al margen ahora de las dificultades que entraña conseguir tal objetivo, como enseguida vamos a ver). Por mucho que la frase se haya gastado por el paso del tiempo, sigue siendo absolutamente cierto aquello de que el convenio tiene cuerpo de contrato y alma de ley12; dimensión contractual y dimensión reguladora (¿normativa?) son, en efecto, dos caras consustanciales al convenio colectivo13. El problema, por ello mismo, tal vez no radique tanto en su naturaleza (en tanto que pieza jurídica) como en su eficacia (esto es, en su manera de producir efectos), aunque ambas cualidades caminen de la mano como regla general. En verdad, es difícil negar aquella doble dimensión del convenio colectivo, en la que a fin de cuentas se resume su naturaleza jurídica, que no puede ni debe reducirse ni a su formato contractual ni a su sempiterna vocación normativa14; bien mirado, tampoco es una cuestión que requiera ahora mayores disquisiciones, por su claridad y evidencia. Más complicado resulta, sin embargo, construir una buena senda de tipo jurídico para lograr que ese doble destino del convenio (la relación entre los sujetos firmantes por un lado, la relación individual de trabajo por otro) se alcance de modo real y efectivo, y sobre todo que el segundo de esos planos (el de los contratos de trabajo, para ser más claros) pueda recibir las reglas pertinentes. En el primero de ellos, al convenio le basta para llegar a

Vid. A. JACOBS, «La autonomía colectiva», B. HEPPLE (comp.), La formación del derecho del trabajo en Europa (traducción de J. RODRÍGUEZ DE LA BORBOLLA), Ministerio de Trabajo, Madrid, 1994, pp. 285 ss.; F. DURÁN LÓPEZ, «Negociación colectiva y sistema de relaciones laborales», Revista de Economía y Sociología del trabajo, núm. 18 (1992), pp. 8 ss., y M. ALONSO OLEA y M.E. CASAS BAAMONDE, Derecho del Trabajo, Universidad Complutense, 2005, p. 877. 11 Vid. M.F. FERNÁNDEZ LÓPEZ, «El convenio colectivo como fuente del Derecho tras la reforma de la legislación laboral», Actualidad Laboral, núm. 7 (1995), p. 110. 12 CARNELUTTI, Teoria del regolamento collettivo dei rapporti di lavoro (Cedam, Padova, 1927). 13 Vid. M. ALONSO OLEA, «Introducción: origen, desenvolvimiento y signiﬁcado actual del convenio colectivo», Quince lecciones sobre convenios colectivos, Universidad de Madrid, 1976, pp. 16 ss. 14 Vid. S. DEL REY GUANTER, Negociación colectiva y paz laboral, IELSS, Madrid, 1984, pp. 39 ss., y J. GARCÍA MURCIA, «Contenido normativo y obligacional de los convenios colectivos laborales», AL, núms. 23 y 24 (1988). ENERO 2010

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buen puerto con el conocido instrumental del mundo de las obligaciones y contratos (en el que se contienen, como es sabido, desde las acciones por incumplimiento hasta las pertinentes cláusulas penales, por citar tan sólo parte de esa maquinaria), al que habría que sumar, en este terreno más concreto, los mecanismos de presión y exigencia propios del sistema de relaciones laborales (acciones de huelga o conﬂicto, implantación de medios autónomos para la solución de eventuales problemas, etc.). En el segundo, en cambio, las cosas son bien distintas, pues se trata, ni más ni menos, que de llevar una serie de compromisos alcanzados en el plano de una relación colectiva al ámbito, en principio distante o cuando menos separable, de los contratos individuales de trabajo15. Conseguir ese objetivo no es nada sencillo, en efecto. Condición esencial para alcanzar ese resultado es que las cláusulas del convenio colectivo estén acompañadas de algún instrumento que asegure su respeto o seguimiento en el seno de los correspondientes contratos de trabajo, lo cual supone que el convenio debe disponer no sólo de la fuerza vinculante propia de los negocios bilaterales (que normalmente queda ceñida a las partes ﬁrmantes, como es natural), sino también de una fuerza adicional que le permita extender sus efectos a la «población» comprendida en su ámbito funcional y territorial de aplicación (como «ley de la profesión», por utilizar la conocida metáfora, o, simplemente, como regulación de obligada

referencia). Los caminos para llegar hasta ese punto, que nunca han sido fáciles ni han estado del todo expeditos, han variado a lo largo de la historia, condicionados casi siempre por la tradición y por las pautas legales de cada país16. Dejando al margen ahora la posibilidad, siempre abierta, de que el convenio sea incorporado formalmente al contenido del contrato (esto es, asumido expresamente por el trabajador y el empresario afectados), cabe hablar en síntesis de dos grandes procedimientos a ese respecto: por un lado, el uso de técnicas de derecho común (como el mandato, la representación voluntaria o la estipulación a favor de tercero), que habrán de sostenerse a la postre sobre el vínculo de adhesión o aﬁliación del individuo a la organización o representación profesional participante en la mesa de negociaciones; por otro, la intervención directa de la ley, que puede actuar a su vez de muy diversas maneras y en fases muy distintas del proceso negociador, pero que al ﬁn y al cabo habrá de contener, para cumplir esa tarea, alguna previsión de la que se desprenda sin ningún género de dudas la imperatividad o vinculabilidad del convenio respecto de los contratos de trabajo17. Como es fácil de comprender, este último cauce es el más recomendable por razones de seguridad jurídica, al menos en los sistemas acostumbrados al Derecho positivo o de formato legal, que, en efecto, ya iniciaron ese camino en las primeras décadas del siglo XX (como es fácil de comprobar en Alemania, Francia o

Vid. O. KAHN-FREUND, Trabajo y Derecho (traducción de J.M. GALIANA MORENO), MTSS, Madrid, 1988,pp. 219 ss. 16 Vid. O. KAHN-FREUND, Trabajo y Derecho (traducción de J.M. GALIANA), MT, Madrid, 1987, pp. 219 ss. Reflexiones sobre posibles opciones legales y tendencias normativas también pueden encontrarse en M. CORREA CARRASCO, La negociación colectiva como fuente del Derecho del Trabajo, Universidad Carlos III/BOE, Madrid, 1997, pp. 149 ss. 17 La principal obra de referencia para encontrar la raíz de estas distintas construcciones doctrinales sigue siendo la de H. SINZHEIMER, Der Korporative Arbeitsnormenvertrag. Eine Privatrechtliche Untersuchung, Duncker und Humblot, Berlin, 1977 (reimpresión). Una exposición de esta interesante historia doctrinal puede rastrearse en A. GALLART FOLCH, Las convenciones colectivas de trabajo, Comares, Granada, 2000 (reimpresión de la obra original de 1932, con introducción de MONEREO PÉREZ), p. 63 ss., y en G. VARDARO, Contrattazione collettiva e sistema giuridico, Jovene Editore, Napoli, 1984, pp. 21 ss. Entre nosostros, F. VALDÉS DAL-RÉ, Configuración y eficacia de los convenios colectivos extraestatutarios, Acarl, Madrid, 1988, pp. 56 ss., y M. CORREA CARRASCO, La negociación colectiva como fuente del Derecho del Trabajo, Universidad Carlos III/BOE, Madrid, 1997, pp. 87 ss. ENERO 2010

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España18). Puestos en ese plano, a la ley corresponden, básicamente, dos grandes tareas: de un lado, la plasmación más o menos directa de ese carácter imperativo e inderogable del convenio (el reconocimiento, a la postre, de su «fuerza vinculante» en el correspondiente ámbito profesional); de otro, la dotación a los interesados de mecanismos suficientes para reaccionar ante posibles actos de incumplimiento, siempre con el respaldo último del arsenal coercitivo del Estado. De lo que se trata, en definitiva, es de garantizar que el convenio colectivo tenga auténtica eficacia en el correspondiente ámbito funcional y territorial de aplicación, que no otra cosa significa que llevar su fuerza vinculante más allá de la estricta relación entre las partes firmantes, para que pueda extender sus efectos, en consecuencia, sobre las relaciones individuales de trabajo19. De esta forma, y con uno u otro procedimiento, se intenta dotar al convenio colectivo de unos efectos similares a los que son propios de las normas estatales, que no dejan de ser el punto de referencia a este respecto, por su carácter automático, imperativo e indisponible para sus destinatarios. Actuar en ese sentido no es nada extraño al ordenamiento español, que desde muy pronto optó por favorecer la eficacia del convenio colectivo en el correspondiente ámbito profe-

sional. Al menos desde la época de la segunda república20, y con el paréntesis que supuso la primera parte del régimen franquista, la fuerza imperativa e inderogable del convenio colectivo ha sido una constante entre nosotros, aun con fórmulas no del todo coincidentes. El problema estriba en que, en los momentos actuales (no así en otros momentos, como los años de vigencia de la LCT de 1931, dicho sea de paso), tales efectos se han predicado sin ningún asomo de duda del convenio colectivo tipo o preferente, esto es, del convenio colectivo que hoy en día llamamos convenio estatutario, dejando de lado otras posibles modalidades de convención colectiva. Para esa clase «privilegiada» de convenio, la legislación actual dispone, por ejemplo, que obliga «a todos los trabajadores y empresarios incluidos en su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia» (art. 82.3 ET), de lo que se desprenden con claridad tales efectos21, mucho más cuando ese tipo de convenio es en buena medida deudor del que se venía negociando al amparo del marco legal anterior (la Ley de convenios colectivos de 1958), al que doctrina y jurisprudencia inconcusa venían atribuyendo naturaleza normativa y eﬁcacia directa sobre las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito22. Falta, sin embargo, una declaración en ese mismo sentido para el resto de convenios o acuerdos colectivos, espe-

Una ya histórica investigación y descripción de esas variadas experiencias puede consultarse en A. GALLART FOLCH, Las convenciones colectivas de condiciones de trabajo, cit., pp. 37 ss. Anotaciones más recientes pueden encontrarse en F. VALDÉS DAL-RÉ, Eficacia jurídica del convenio colectivo: un intento de reconstrucción histórico-sistemática y comparada, RL, núms. 21 y 22 (2004). Para el sistema británico, muy diferente del nuestro como es sabido, J.R. CARBY-HALL, «The concept of direct incorporation in Great Britain», Estudios de Historia del derecho Europeo (homenaje al P.G. Martínez Díez), Universidad Complutense, Madrid, 1994. Para otros ejemplos de sistemas comparados, S. DEL REY GUANTER, Naturaleza jurídica del convenio colectivo, derecho de huelga y paz laboral en el ordenamiento jurídico italiano, IELSS, Madrid, 1984, y Ordenamiento jurídico, negociación colectiva y arbitraje en los Estados Unidos, IELSS, Madrid, 1985. 19 Vid. G. PROSPERETTI, Líefficacia dei contratti collettivinel pluralismo sindacale, FRANCO ANGELI, Milano, 1989, pp. 21 ss. En la doctrina española, F. VALDÉS DALRÉ, Configuración y eficacia de los convenios colectivos extraestatutarios, Acarl, Madrid, 1988, pp. 56 ss. 20 Vid. A. MARTÍN VALVERDE, «La formación del Derecho del Trabajo en España», AA.VV., Legislación social en la historia de España. De la revolución liberal a 1936, Congreso de los Diputados, Madrid, 1987, pp. LXXXI ss. 21 Vid. I. ALBIOL et alteri, El Estatuto de los Trabajadores. Comentarios a la Ley 8/1980, de 10 de marzo, Edersa, Madrid, 1981, pp. 553 ss. 22 Vid. M. ALONSO OLEA y G. BARREIRO GONZÁLEZ, Estatuto de los Trabajadores. Texto, comentarios y jurisprudencia, Civitas, Madrid, 1995, p. 45, y G. DIÉGUEZ CUERVO, Lecciones de Derecho del Trabajo, Pons, Madrid, 1995, p. 165. ENERO 2010

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cialmente para los que han dado en llamarse convenios «extraestatutarios», sobre los que, inevitablemente, siguen pesando las consabidas dificultades, elevadas en su momento a una intensa polémica doctrinal, acompañada siempre de una muy cautelosa y a veces un tanto apodíctica intervención jurisprudencial23. La jurisprudencia, concretamente, se ha mostrado partidaria de dar a esos otros convenios la calificación de «acuerdos de derecho común», sujetos a las reglas generales de las obligaciones y contratos y provistos en exclusiva de fuerza contractual, bien es cierto que con frecuentes altibajos o disfunciones, por la colosal dificultad de tratar como si fuera un contrato algo que tan sólo puede explicarse desde una atalaya superior, dada la inevitable afloración de problemas tan típicos como la manera de trasladarse al contrato de trabajo, la valoración de eventuales condiciones más beneficiosas o la articulación con otros posibles convenios del mismo ámbito24. Tesitura, por cierto, de la que no ha podido escapar ni el mismo legislador, que aún anda debatiéndose entre la opción meramente contractual (como se aprecia en el art. 41.2 ET, a propósito de la modificación de condiciones de trabajo, y puede que también en el art. 161.1 LPL, a propósito de la impugnación jurisdiccional del convenio), o la asimilación al convenio típico (como parece aceptarse en el art. 151.1 LPL, a propósito del proceso de

conflicto colectivo, o incluso en el art. 163.1 LPL, de nuevo a propósito de la impugnación jurisdiccional)25. Otro tanto podría decirse, seguramente, de los acuerdos de empresa y, en general, de los acuerdos ocasionales o de función especial (acuerdos de paz, acuerdos de solución de conflictos colectivos, acuerdos en fase de conciliación o mediación, etc.), que pese a ser asimilados como regla general al convenio colectivo ordinario, tanto en el plano de su eficacia jurídica como en el de su interpretación o revisión jurisdiccional, no dejan de suscitar dudas o problemas de acomodación a ese modelo de referencia26. A la postre, con esas declaraciones jurisprudenciales o con esas asistemáticas previsiones legales se puede dar respuesta a cuestiones muy concretas o particulares, pero de ninguna forma queda resuelto el gran problema de fondo, relativo como hemos dicho a la manera de regir de nuestra convención colectiva, más allá de lo que dispone expresamente la ley para el puro convenio estatutario. Desde luego, como dijimos al principio, ningún acuerdo colectivo tiene sentido si no es para producir efectos en su correspondiente ámbito funcional y territorial (siempre con el importante matiz de que, desde el punto de vista personal, tales efectos pueden ser «generales» o «limitados», en función del alcance subjetivo del correspondiente vínculo representativo). Pero también es claro que, entre nosotros al me-

Vid., por ejemplo, TS 3 mayo 1996 (A.4371) y 14 diciembre 1996 (A.9462); en general, J. GARCÍA MURCIA, «Criterios jurisprudenciales sobre la naturaleza y la eficacia de los pactos colectivos atípicos», AL, núms. 23 y 24 (1992), pp. 403 ss. Para una síntesis de las distintas posiciones doctrinales, y una decidida argumentación en favor de su eficacia real, F. VALDÉS DAL-RÉ, Configuración y eficacia jurídica de los convenios colectivos extraestatutarios, Acarl, Madrid, 1988, especialmente pp. 49 ss. y 86 ss. Otras posiciones interpretativas en R.Y. QUINTANILLA NAVARRO, Los convenios colectivos irregulares, CES, Madrid, pp. 57 ss., y J.J. FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, «Los convenios colectivos extraestatutarios», cit., pp. 765 ss. 24 Vid. M. APILLUELO MARTÍN, «Los convenios colectivos extraestatutarios y los acuerdos colectivos y plurales de empresa. Algunas precisiones de la jurisprudencia y la nueva LET de 1994», AL., núm. 9 (1995), pp. 140 ss., y GOERLICH PESET, «Los pactos informales de empresa», AA.VV., Manifestaciones de la autonomía colectiva, Acarl, Madrid, 1989, pp. 81 ss. 25 Hay que reconocer, de todas formas, que ninguno de estos pasajes legales es del todo claro a la hora de referirse a estos convenios no estatutarios: el art. 41.2 ET habla de «acuerdo o pacto colectivo»; el art. 151.1 LPL de «convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia» (fórmula que también aparece en el art. 163.1 LPL), y el art. 161 LPL de «convenio colectivo de los regulados en el Título III» del Estatuto de los Trabajadores. 26 Vid. J. GARCÍA MURCIA, «Los acuerdos de empresa», Temas Laborales, núm. 76 (monográfico), 2004, pp. 102 ss. ENERO 2010

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nos, una afirmación de tal calibre no se acepta sin más consideraciones, como lo es, asimismo, que tampoco es de recibo que cualquier apariencia de acuerdo colectivo produzca irremediablemente efectos entre sus potenciales destinatarios, pues alguna clase de vínculo formal (algún «poder de representación», en definitiva) tiene que existir entre firmantes y destinatarios para que eso pueda ocurrir. Sigamos buscando, pues, algún soporte más tangible o convincente, para lo que resulta conveniente, antes que nada, asomarse de nuevo al texto constitucional.

La «fuerza vinculante» del convenio colectivo a la luz del texto constitucional El artículo 37. 1 CE dispone, como es sabido, que «la ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios». De este precepto, desde luego, pueden extraerse algunos principios rectores de nuestro sistema de negociación colectiva, entre los que pueden destacarse ahora la consagración al más alto nivel de la autonomía colectiva en su dimensión reguladora (tras consagrarse la dimensión organizativa u orgánica en el art. 28.1 del propio texto constitucional)27, y el reconocimiento formal, por parte del Estado, de la negociación colectiva como fuente de producción de reglas o normas laborales28. A partir de ahí, sin embargo, el sentido y alcance de ese precepto constitucional han quedado afectados por una especie de nebulosa en la que ha resultado extremadamente complicado avanzar con paso

firme en busca de la más apropiada solución interpretativa. El problema se agravó al procederse a la regulación legal de la negociación colectiva (con el Título III del Estatuto de los Trabajadores) y al introducirse, en ese otro plano de la legislación ordinaria, reglas sobre la naturaleza jurídica y la eficacia del convenio colectivo, que naturalmente tan sólo podían ser aplicadas a un determinado tipo de convenio (esto es, al convenio elaborado a través del procedimiento de negociación establecido por el propio legislador) pero que iban a jugar ya como inevitable punto de referencia para el resto de acuerdos y convenios colectivos. Ya sabemos que el convenio «estatutario» rige como norma (y con efectos generales, para más señas), quedando despejadas así las posibles dudas sobre su eficacia jurídica; pero sigue en pie esa misma cuestión en relación con aquellas otras modalidades de convención colectiva. En esa situación, las interpretaciones posibles del artículo 37.1 CE podían transitar por dos derroteros, si es que se admite cierta simplificación. Cabía la opción de entender que toda la potencia y virtualidad posibles de ese precepto constitucional habían quedado reconducidas, por decirlo así, al cauce dispuesto por el Título III del ET, de modo y manera que sólo podría llegarse al convenio colectivo a través de ese procedimiento legal y que sólo el convenio resultante del mismo podría alcanzar la pertinente fuerza vinculante, que le depararía además la condición de fuente del Derecho en su sentido más pleno, como fuente de regulación con eficacia normativa29. Con ello entroncaba, desde luego la interpretación que desde muy pronto se ha-

Vid. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y S. DEL REY GUANTER, «El nuevo papel de la negociación colectiva y de la ley», Las relaciones laborales y la reorganización del sistema productivo (coord. de F. DURÁN), Córdoba, 1983, p. 28; I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, Ley y autonomía colectiva, MT, Madrid, 1987, pp. 119 ss., y M. CORREA CARRASCO, La negociación colectiva como fuente del Derecho del Trabajo, Universidad Carlos III/BOE, Madrid, 1997, pp. 222 ss. 28 Vid. entre otros, J.A. SAGARDOY BENGOECHEA, La eficacia de los convenios colectivos y su contenido en el Estatuto de los Trabajadores, IES, Madrid, 1981, p. 16; y C. PALOMEQUE LÓPEZ y M. ALVAREZ DE LA ROSA, Derecho del Trabajo, Ceura, Madrid, 2006, p. 175. 29 Vid. M. ALONSO OLEA, Las fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo según la Constitución, Civitas, Madrid, 1982, pp. 121-123, A. MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 2006, p. 165, y J.M. GALIANA MORENO, «La eficacia de los convenios colectivos en el Derecho español del trabajo», AAVV, La eficacia de los convenios colectivos, cit. , pp. 47 ss. ENERO 2010

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bía empezado a dar al pasaje constitucional en el que se aludía a la «fuerza vinculante» de los convenios, que según el parecer mayoritario en la doctrina –y dejando de lado ahora otras posibles maneras de entenderla, más alejadas de nuestro objetivo más inmediato30– quería dar a entender que elconvenio colectivo producía, no sólo los efectos propios de los contratos y obligaciones entre las partes ﬁrmantes (en los términos, si se quiere, del artículo 1091 del Código Civil)31, sino también, y sobre todo, la eﬁcacia típica de una norma respecto de los contratos de trabajo, de tal manera que el convenio encerraba una especial fuerza o manera de obligar equivalente, en su dinámica, a la fuerza desplegada por la norma estatal. Se quería decir, a la postre, que los efectos del convenio colectivo desbordaban el marco propio de su origen contractual para convertirse en una regulación de carácter abstracto y alcanzar dimensión normativa32. Hay que recordar, en todo caso, que para la mayor parte de los defensores de esta tesis interpretativa las garantías dimanantes del artículo 37.1 CE (entre ellas, y en lugar destacado, la «fuerza vinculante» del convenio) tan sólo podían ser aplicadas al convenio colectivo resultante del marco legal estatutario33. En cambio, para otro sector doctrinal –que

probablemente haya llegado a ser mayoritario con el paso del tiempo– había que llegar a la conclusión de que el desarrollo legal del artículo 37.1 CE no agotaba las modalidades posibles de negociación colectiva, ni siquiera los tipos de negociación (y de convenio colectivo) que podían tener amparo en aquel precepto constitucional. Bajo esta conclusión latía la premisa, claro está, de que ese precepto constitucional entrañaba el reconocimiento directo e inmediato del derecho a la negociación colectiva, de tal manera que permitía el ejercicio de ese derecho sin necesidad de intermediación de la ley, e incluso al margen del desarrollo legal que eventualmente tuviera lugar; por ello mismo, el derecho constitucional a la negociación colectiva entrañaba también la atribución de fuerza vinculante a todo convenio colectivo, como una cualidad preestablecida o de carácter previo a cualquier intervención legal de desarrollo del derecho34. Siendo así, el convenio colectivo resultante de aquel marco legal tan sólo podía ser una de las modalidades posibles de acuerdo colectivo y, por lo tanto, una, entre otras muchas, de las que podían buscar amparo en aquel derecho constitucional (bien es verdad que con el apoyo expreso de la ley, a diferencia de otras)35. Si desde la interpretación anterior, las restantes modalidades de convenio colectivo, de

Como, por ejemplo, las que se defendieron a propósito de su confrontación con el derecho de huelga, a cuyo efecto se discutía si la ﬁrma del convenio colectivo entrañaba o no un «deber de paz inmanente» para las partes contratantes. Vid., con posturas diferentes, G. BARREIRO GONZÁLEZ, «La disponibilidad del derecho de huelga», RPS, núm. 121 (1979), pp. 87-88, y F. VALDÉS DAL-RÉ, «La negociación colectiva en la Constitución», RPS, núm. 121 (1979), p. 496. 31 Vid. M. ALONSO OLEA, Las fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo según la Constitución, Civitas, Madrid, 1982, pp. 125-126. 32 Vid. entre otros muchos, A. MARTÍN VALVERDE, «El ordenamiento laboral en la jurispridencia del Tribunal Constitucional», RPS, núm. 137 (1983), p. 160; M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y S. DEL REY GUANTER, «El nuevo papel de la negociación colectiva y de la ley», AA.VV., Las relaciones laborales y la reorganización del sistema productivo (coord. de F. DURÁN), Córdoba, 1983, pp. 28- 30; L.E. DE LA VILLA, G. GARCÍA BECEDAS e I. GARCÍA-PERROTE, Instituciones de Derecho del Trabajo, Ceura, Madrid, 1991, p. 30; A. OJEDA AVILÉS, Derecho Sindical, Tecnos, Madrid, 2003, p. 683; M.C. PALOMEQUE LÓPEZ, Derecho Sindical Español, Tecnos, Madrid, 1994, pp. 372-373, y T. SALA FRANCO e I. ALBIOL MONTESINOS, Derecho Sindical, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 379. 33 Vid., por ejemplo, F. DURÁN LÓPEZ, «Estatuto de los Trabajadores y negociación colectiva», Relaciones Laborales, núm. 15/16 (1990), pp. 22 ss. 34 Vid. M. CORREA CARRASCO, La negociación colectiva como fuente del Derecho del Trabajo, Universidad Carlos III/BOE, Madrid, 1997, pp. 254 ss., y F. VALDÉS DAL-RÉ, «Eﬁcacia jurídica de los convenios colectivos: la perspectiva constitucional», RL, núm. 22 (2005). 35 Vid. por ejemplo, M.C. PALOMEQUE LÓPEZ, Derecho Sindical español, Tecnos, Madrid, 1994, pp. 370 ss. ENERO 2010

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admitirse su existencia, tan sólo podían aspirar a un estatus de contrato36, con esta interpretación alternativa todo convenio, precisamente por ese amparo constitucional generalizado, era merecedor de esa efectividad o fuerza vinculante (incluso como fuerza normativa), algo que no dependería tanto de la conﬁguración formal del convenio (estatutario o no) como del papel institucionalmente atribuido a las representaciones profesionales encargadas de su negociación. Vista la cuestión con un poco más de distancia (pasado el cuarto de siglo de vigencia de ese nuevo sistema normativo), y a la luz de una realidad sociolaboral notablemente transformada respecto de aquellos años iniciales de rodaje, tal vez haya de hacerse una lectura más serena y desapasionada de un precepto que, como todos los de su estirpe (constitucional), no puede tener más valor que el de implantar unas reglas que sean capaces, al mismo tiempo, de preservar unos principios básicos para la organización social y de proporcionar al legislador, y a los poderes públicos y ciudadanos en general, el mayor margen posible para la puesta en práctica de los criterios dominantes o preferentes de cada momento. Desde esta perspectiva, parece claro que el artículo 37.1 CE tan sólo pretende que la negociación colectiva cuente en todo momento con las debidas garantías37, esto es: que la negociación colectiva se mantenga en todo caso como técnica de ordenación y gestión del sistema de relaciones laborales, sin posibilidad de supresión por parte del legislador;

que las fuentes de naturaleza pública o estatal no agoten la regulación de la cuestión laboral, para que la negociación cuente siempre con el oportuno y suficiente «espacio vital», y que los acuerdos y convenios que se alcancen mediante el proceso negociador tengan garantizada su virtualidad (su eficacia o «fuerza vinculante», que no necesariamente es fuerza normativa38) en el correspondiente ámbito territorial y funcional. A la postre, la virtualidad del artículo 37.1 CE se concentra en la promoción efectiva de la negociación colectiva como institución necesaria para la regulación y gestión del sistema de relaciones laborales39. Cómo ha de cumplir esos fines, por qué cauces o procedimientos, o con qué tipo de instrumental, son cuestiones que se dejan deliberadamente en manos del legislador ordinario. En el plano de la pura especulación, es fácil llegar a la conclusión, incluso, de que el cumplimiento de tales exigencias constitucionales no exige necesariamente una intervención legal directa. Todo depende, más bien, de la conformación real o las tradiciones del sistema, pues es evidente que en países de nula o escasa intervención legal la negociación colectiva y la fuerza vinculante del convenio (en el sentido de efectividad o eficacia práctica, al menos) están absolutamente preservadas, mientras que ha habido casos en la historia en los que la más ambiciosa intervención legal no ha sido capaz de garantizar, ni siquiera respetar, las esencias de la autonomía colectiva. En el nuestro, es explicable, como ya dejamos ver, que la Constitu-

Vid. M. ALONSO OLEA, Las fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo según la Constitución, Civitas, Madrid, 1982, pp. 121 a 123; E. BORRAJO DACRUZ, Introducción al Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 2002, p. 343. 37 Vid. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y S. DEL REY GUANTER, «El nuevo papel de la negociación colectiva y de la ley», AA.VV., Las relaciones laborales y la reorganización del sistema productivo (coord. F. DURÁN), Córdoba, 1983, p. 29. 38 Vid. E. BORRAJO DACRUZ, Introducción al Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 2002, p. 343; M.R. ALARCÓN CARACUEL, «La autonomía colectiva: concepto, legitimación para negociar y eﬁcacia de los acuerdos», AAVV (dir. ALARCÓN/DEL REY), La reforma de la negociación colectiva, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 63, y M.F. FERNÁNDEZ LÓPEZ, Guía de negociación para negociadores, Carl, Sevilla, 2006, p. 13. 39 F. VALDÉS DAL-RÉ, «El modelo español de negociación colectiva», RL, núm. 9 (2006). Similar idea, aunque desde la perspectiva constitucional, en M. RODRÍGUEZ PIÑERO BRAVO-FERRER, «La protección internacional de la negociación colectiva», RL, núm. 18 (2006). ENERO 2010

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ción apele de forma expresa al legislador, por la sencilla razón, seguramente, de que nunca ha habido ánimo verdadero ni suficiente habitualidad en nuestras pautas de conducta como para hacer valer la negociación, y los efectos de la misma, por la simple vía de los hechos, de la aceptación voluntaria o del «compromiso entre caballeros», ni siquiera por la simple existencia de aquel mandato constitucional. De ahí, en definitiva, que necesitemos por lo general una suerte de reconocimiento o espaldarazo legal para que la negociación constituya realmente una fuente de regulación operativa y para que el convenio alcance los efectos deseados, en especial para que despliegue su consustancial «fuerza vinculante», al margen ahora de cómo se instrumente o configure desde el punto de vista de las categorías jurídicas al uso40. Bien mirado, tal espaldarazo puede estar concentrado en el artículo 3.1.b) ET, en cuanto proporciona al convenio colectivo la condición de fuente de la relación laboral. Con ello puede que sea suficiente, al menos en posición de principio. La función contractual del convenio colectivo, naturalmente, no necesita de ningún apoyo específico, pues siempre tiene a su lado el correspondiente arsenal de las obligaciones y contratos, en el que ya se garantiza que lo pactado tiene «fuerza de ley entre las partes contratantes», que deberá cumplirse, en consecuencia, a tenor de lo previsto en el correspondiente contrato (Art. 1091 CC). La función reguladora (la que a veces se conoce como función «normativa») es en cambio algo más problemática, y difícilmente se resuelve, como ya dijimos, con las cláusulas típicas del Derecho común; es, por lo tanto, la que precisa de algún resorte legal más especializado, que en nuestro país puede estar sintetizado, así pues, en aquel precepto estatutario, desde el momento en que hace subir al convenio al cuadro de honor de las fuentes de la relación laboral, dotándolo, por este sencillo procedimiento, de fuerza vinculan-

te no sólo entre las partes firmantes (que ya la tiene por su condición de contrato), sino también en el seno de la correspondiente relación laboral. Estas consideraciones generales pueden valer, pues no se alcanza a ver en ello contraindicación o inconveniente alguno, para cualquier acuerdo o convenio colectivo, siempre, claro está, que tenga aquella vocación «reguladora»: el pacto colectivo que se limite a actuar como compromiso inter partes (con exclusivo contenido «obligacional», si se quiere) no merece, por supuesto, amparo alguno de carácter especial (como el que depara el artículo 3.1.b) ET), entre otras cosas porque no lo necesita para cumplir esa específica función, al quedarse en el mero plano de los sujetos firmantes. Nótese que con la preservación de ese efecto regulador (de fuente de regulación de la relación laboral, dicho con más precisión), se está preservando al mismo tiempo la propia negociación colectiva (tanto su espacio como su posible alcance material), dando cumplimiento pleno, de ese modo, al mandato del artículo 37.1 CE. Cosa distinta es, desde luego, el despliegue de esos «efectos reguladores» (de esa «fuerza vinculante») por parte de la convención colectiva. En este otro plano, la ley también puede jugar un papel importante, aunque ya de muy distinto signo. En puridad de términos no sería necesaria esta otra intervención legal, pero de nuevo ha de recordarse que nos encontramos en un sistema (el español, el continental en términos generales) en el que el respaldo «oficial» parece ser moneda corriente y, al parecer de buena parte de la sociedad, hasta imprescindible. En cualquier caso, la ley puede elegir entre diversas opciones y puede utilizar distintos instrumentos para hacerlas operativas. Una de ellas es, lógicamente, la atribución al convenio colectivo de fuerza normativa expresa, que puede ir unida o no (aunque normalmente lo irá) a la asignación de eficacia general, opciones éstas que fueron, precisamente,

M.F. FERNÁNDEZ LÓPEZ, «El convenio colectivo como fuente del Derecho tras la reforma de la legislación laboral», Actualidad Laboral, núm. 7, 1995, p. 109. ENERO 2010

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Un cauce, por otra parte, que ha provocado al mismo tiempo todo un debate acerca del resto de acuerdos y convenios colectivos, como ya hemos visto con reiteración. Estas otras modalidades de pacto colectivo también gozan, como acabamos de afirmar, de la condición de fuente de regulación de la relación laboral, pues negarles dicho atributo es como negar la realidad de las cosas. Pero no gozan, en cambio, de esas atribuciones especiales que la ley concede al convenio estatutario (salvo cuando el propio legislador se las extiende, que no es nada insólito, por cierto). Por consiguiente, su eficacia (de nuevo, su fuerza vinculante) en el ámbito de la relación laboral ha de discurrir por otros senderos, y ha de exigirse, llegado el caso, con otros fundamentos. Por lo pronto, tan sólo podrá exigirse si se trata realmente de una manifestación de la «negociación colectiva laboral» (por la calidad de los sujetos negociadores y por el alcance material de lo convenido), pues sólo a ésta afecta la fuerza vinculante garantizada por el artículo 37.1 CE. En segundo lugar, sólo podrá entrar en juego si existe algún «punto de conexión» (en forma de representación, en cualquiera de las modalidades posibles) entre quienes firman el convenio y quienes se encuentran en su ámbito funcional y territorial de aplicación. Finalmente, sólo podrá valer respecto de quienes manten-

gan algún vínculo de adhesión o aﬁliación con las representaciones profesionales negociadoras del convenio (que también podrá ser negociado, obviamente, por un empresario o por quien le represente a esos efectos).

El despliegue de efectos por parte del convenio colectivo: la representación como clave del sistema Que la condición de fuente de derechos y obligaciones en el contexto de la relación laboral pertenece a todo convenio colectivo, al margen de su ámbito, función, cauce de elaboración o concreta denominación es, así pues, una afirmación que encaja perfectamente en el diseño formal de nuestro sistema de negociación colectiva: la generalidad con que se pronuncia la Constitución al reconocer ese derecho y exigir a la ley que garantice debidamente la fuerza vinculante del convenio colectivo debe ser predicada también del artículo 3.1.b) ET, que estaría referido a todo producto de la negociación colectiva. Esa dimensión general es comprensiva, desde luego, de los convenios estatutarios, pero también lo debe ser de los acuerdos y convenios colectivos que se celebren al margen del Título III del ET, siempre, lógicamente, que no se limiten al establecimiento de compromisos u obligaciones entre las partes firmantes, ya que en tal caso ellos mismos renunciarían a proyectarse sobre el ámbito de las relaciones individuales de trabajo. Dejando al margen este otro tipo de pactos, que por definición quedan fuera de nuestro objeto de estudio (con independencia de que también sean emanación del derecho a la negociación colectiva, o incluso del derecho a la libertad sindical), lo cierto es que la vinculación del artículo 3.1.b) ET al sistema general trazado por el artículo 37.1 CE tampoco resuelve el problema de fondo, que se sitúa más bien, como es fácil de imaginar, en el terreno de la producción de efectos por parte del convenio. ¿Cómo puede o debe llegar al ámbito de la relación laboral lo acordado en ese otro plano colectivo? ENERO 2010

las elegidas por el legislador del Estatuto de los Trabajadores (Art. 82.3), como es sobradamente conocido. Podría hablarse mucho de las razones que condujeron en su momento a esa concreta opción legal (y que siguen sustentándola en la actualidad), pero tal vez importe más en este momento poner de relieve que su contrapartida tuvo que ser, inevitablemente, la conﬁguración de un cauce de negociación colectiva muy selecto y exigente, en el que no todos los interesados podían estar presentes; un cauce que se asienta, a ﬁn de cuentas, en el principio mayoritario (aunque sea a través de otras técnicas complementarias, como la representatividad), y que no por casualidad guarda cierto paralelismo con el procedimiento de elaboración de las normas legales.

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Naturalmente, en el contexto de la negociación colectiva (como en tantos otros ámbitos de la realidad social) puede hablarse en hipótesis de distintos tipos de representación, cuyo uso efectivo por parte de un determinado sistema legal suele depender de circunstancias variadas, especialmente de su tradición, de su evolución histórica o del grado de incidencia de la ley

en el ámbito de las relaciones de trabajo. Básicamente, cabe hablar, en todo caso, de una representación voluntaria, que suele mantenerse intramuros de la correspondiente relación privada, y de una representación ex lege, que normalmente adquiere una dimensión institucional o cuasi pública, en la medida en que trata de atender intereses que se consideran de relieve público. El sistema español, ya sea por su particular proceso de formación, ya sea por su acreditada querencia hacia los moldes corporativos y los soportes de tipo público, ha mostrado una clara preferencia por ese segundo tipo de representación, y buena prueba de ello es el proceso de negociación colectiva expresamente regulado por la legislación actual, esto es, el proceso que da lugar a los llamados convenios colectivos estatutarios, que se asienta claramente sobre los soportes de la representación legal o institucional. Tal representación, desde luego, adopta por lo general unos tonos un tanto oscurecidos, entre otras cosas porque se asienta sobre fórmulas mediatas o indirectas, que utilizan por lo general la pantalla de la representatividad y que, además, varían parcialmente en función del ámbito del convenio, del papel que el convenio pretende desempeñar, o incluso del lado de que se trate en la correspondiente mesa negociadora (empresarios o trabajadores). Si damos un repaso al artículo 87 ET (siempre en conjunción con otros preceptos estatutarios, como el art. 88 ET y, en alguna medida, los arts. 83 y 84 ET) podemos comprobar, en efecto, que las condiciones de legitimación para negociar este tipo de convenios se formulan de manera distinta para los convenios de empresa que para los de ámbito supraempresarial, al mismo tiempo que se introducen algunas reglas particulares para la negociación de ciertos tipos convencionales, como los convenios franja (art. 87.1 ET), los acuerdos interprofesionales y los acuerdos sobre materias concretas (art. 83.2 y 3 ET), o, en ﬁn, los convenios que podríamos llamar «concurrentes» (art. 84 ET). En todos esos casos, no obstante, la negociación colecENERO 2010

La respuesta a este dilema se ha buscado, como es suficientemente sabido, a través de diferentes caminos, de variadas instituciones y de múltiples operaciones interpretativas (como tendremos oportunidad de reiterar), aunque no parece haber encontrado aún un sostén definitivo. Tal vez, por ello mismo, valga la pena volver al instituto de la representación (a la representación de intereses, si se quiere), puesto que en definitiva estamos hablando de actividades promovidas o gestionadas por representaciones profesionales en interés de sus miembros o representados. Desde este particular punto de vista, y como punto de partida, habría que decir que los efectos propios de la regulación alcanzada en el plano colectivo tan sólo podrán desplegarse sobre aquellos trabajadores y empresarios respecto de los que se acredite o pudiera acreditarse una relación de representación (una vinculación fehaciente o «bastante», si se quiere ver así) con quienes negocian el correspondiente acuerdo o convenio colectivo; condición necesaria para la aplicación del convenio será, por consiguiente, el estar representado en la pertinente mesa de negociaciones. Sobre esta idea inicial podrán introducirse todas las precisiones, modulaciones, salvedades o incluso extensiones que se estimen necesarias (por el propio legislador o por el intérprete de la norma); también podrá valorarse dicha representación desde distintos esquemas o categorías jurídicas. Pero siempre habrá que arrancar de algún vínculo de representación, como por lo demás se desprende, con más o menos nitidez, de los pasajes legales que de forma explícita, y aunque sea con un radio de acción parcial o incompleto, se pronuncian sobre la naturaleza y eficacia del convenio colectivo.

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tiva (la negociación «estatutaria», se reitera) tiene su más firme basamento en la representación conferida por la ley a los sujetos negociadores (si dejamos a un lado, obviamente, la hipótesis del empresario que negocia su propio convenio de empresa, en la que por definición sobra esta clase de utillaje). Tal representación se define y valora, a fin de cuentas, a partir de dos indicadores de base, de los que se extrae el correspondiente grado de representatividad: el voto de los trabajadores por el lado del «banco social», y el número de afiliados (con algún matiz añadido) por el lado de los empresarios (lo cual, por cierto, introduce una especie de cuña desde los moldes propios de la representación voluntaria). Con este punto de partida, la representación se va construyendo en fases sucesivas, mediante la exigencia inicial de un cierto nivel de representatividad, aplicable a las organizaciones interesadas en concurrir a la negociación (que actúa como presupuesto de legitimación para negociar), y la imposición añadida del requisito de mayoría para la válida constitución de la correspondiente comisión negociadora (mayoría que se da por alcanzada, lógicamente, cuando la negociación la asume un sujeto que por su carácter unitario, como el comité de empresa, o por haber recibido un mandato del conjunto de los trabajadores afectados, como puede ocurrir con una o varias organizaciones sindicales «de franja», ya ostenta la representación legal del conjunto de los trabajadores comprendidos en la pertinente unidad negociadora). Puesta en marcha esta compleja estructura, el voto mayoritario para la toma de acuerdos válidos actúa como cláusula de cierre del sistema, garantizando a la postre que el resultado de la negociación se sostenga, a través de toda esa

maquinaria, sobre una representación que alcanza al conjunto de los sujetos afectados (trabajadores y empresarios) y que se caracteriza, no sólo por su distanciamiento de la técnica de apoderamiento típica de las relaciones privadas, sino también por sus especiales efectos. Ciertamente, todo ese conjunto de exigencias y operaciones legales (que se completan con otra buena serie de trámites de tipo formal y procedimental, como la publicación oficial y el registro del convenio) se justifica por la consabida pretensión del legislador de dar vida a una convención colectiva capaz de desempe ñar con solvencia el papel de «ley de la profesión»41. A nadie se le escapa, por decirlo de otro modo, que el objetivo último de este sistema legal no es otro que la configuración expresa del convenio colectivo como auténtica norma sectorial, con la eficacia general que suele acompañar a los productos estrictamente normativos, e incluso con la condición de fuente del Derecho42. Al ser norma sin discusión alguna (el art. 82.3 ET es suficientemente explícito en ese sentido, por lo que no es necesario echar mano a estos efectos de los habituales criterios de auxilio interpretativo, ni siquiera de los antecedentes legislativos), es claro que tal convenio colectivo deja caer sus efectos de manera automática, imperativa e inderogable sobre la «población» afectada, sin que resulte necesario un acto formal de incorporación de esas reglas pactadas al contrato de trabajo, y sin que su puesta en marcha efectiva dependa de la voluntad de trabajadores o empresarios; tampoco tiene aquí trascendencia alguna la vinculación formal de esos sujetos (a través de la afiliación, por ejemplo) a las organizaciones firmantes, en tanto que la ley ha optado por prescindir de raíz de los mecanismos típicos de

Vid. M. ALONSO OLEA, Las fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo según la Constitución, Civitas, Madrid, pp. 121 ss. 42 Vid. M. ALONSO OLEA, Las fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo según la Constitución, Civitas, Madrid, 1982, pp. 121-123; E. BORRAJO DACRUZ, Introducción al Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 2002, p. 315, y A. MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 2006, p. 164. Con una opinión parcialmente distinta respecto de esa última cualidad, L.E. DE LA VILLA GIL, G. GARCÍA BECEDAS e I. GARCÍAPERROTE, Instituciones de Derecho del Trabajo, Ceura, Madrid, 1991, p.183. ENERO 2010

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la representación voluntaria. La eﬁcacia o manera de regir de estos convenios es patente: aunque sometidos a los «mínimos de derecho necesario» (legales o reglamentarios, dicho sea de paso), según dispone el artículo 3.3 ET, no pueden ser objeto de disposición por parte del trabajador (salvo en lo que declare disponible el propio convenio), conforme al artículo 3.5 ET43, y tampoco pueden serlo a través de pacto en contrato de trabajo (como cabe deducir del art. 3.1.c) ET). Podrá discutirse, desde el punto de vista de la «política del derecho» (o en sede de lege ferenda), si la opción normativa es la mejor o la más conveniente44, pero no parece que puedan deducirse conclusiones distintas a partir de una redacción legal tan clara y decidida45. Idéntica naturaleza cabe atribuir a todos aquellos acuerdos colectivos que, aun no coincidiendo exactamente con el convenio colectivo estatutario, nazcan de un proceso de negociación en el que se utilice aquel mismo sistema de representación (siempre que, como tantas veces se ha dicho, tengan ánimo o carácter regulador). Tal es el caso, señaladamente, de los acuerdos de empresa que se negocien entre la dirección de la empresa y una instancia que, por virtud de la ley, ostente la representación mayoritaria de la correspondiente plantilla,

como ocurre por definición con la representación unitaria (que habrá de decidir por mayoría para que sus decisiones sean vinculantes) y como puede ocurrir también con la representación sindical (que habrá de ser mayoritaria e, igualmente, decidir por mayoría)46. Tal puede ser el caso, asimismo, de los acuerdos de paz (art. 8.2 DLRT), de los acuerdos que ponen fin a un contencioso sobre aplicación o interpretación con carácter general del convenio colectivo (art. 91 ET), o de los acuerdos alcanzados en fase de conciliación previa al proceso de conflicto colectivo (art. 154.2 LPL), siempre que las partes firmantes acrediten la representación propia del convenio colectivo ordinario, como viene exigiendo la jurisprudencia (y como exige la ley expresamente en ese último supuesto). Si se alcanzan en esas condiciones, y si se dedican efectivamente a la regulación de algún aspecto concerniente a la relación laboral, son acuerdos colectivos que se benefician también del respaldo atribuido por los distintos pasajes del artículo 3 ET: fuente de regulación del contrato de trabajo, fuerza normativa y carácter indisponible. De hecho, el propio legislador ha optado por su asimilación al convenio colectivo en el plano de su «eficacia», al mismo tiempo que les exige (cabe exigirles en todo caso, y no sólo en el referido en el art. 91 ET) la «tramitación» propia del convenio colectivo.

Sobre la controvertida y difícil interpretación de este pasaje legal, TS 6 de febrero de 2000. Vid. J.A. SAGARDOY BENGOECHEA, J.M. DEL VALLE VILLAR, J.L. GIL Y GIL, Prontuario de Derecho del Trabajo, Thomson/Civitas, Madrid, 2006, p.104. 44 Vid. F. DURÁN LÓPEZ, Una visión liberal de las relaciones laborales, Universidad de Córdoba, 2006, especialmente pp. 131 a 145. 45 Sobre el concepto de norma, en general, F. DE CASTRO Y BRAVO, Derecho Civil de España, Civitas, 1984 (reimpresión), pp. 347 ss., y J.A. GARCÍA-TREVIJANO FOS, Tratado de Derecho Administrativo, I, Edersa, 1973, pp. 203 ss. En la doctrina laboralista, y con referencia específica al convenio colectivo, M. ALONSO OLEA, Las fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo según la Constitución, Civitas, Madrid, pp. 121 ss. También, aunque desde ópticas distintas, T. SALA FRANCO, Los convenios colectivos extraestatutarios, IES, Madrid, 1981, pp. 12 ss.; y F. VALDÉS DAL-RÉ, Configuración y eficacia de los convenios colectivos extraestatutarios, Acarl, Madrid, 1988, pp. 82 ss. 46 Vid. J. GARCÍA MURCIA, Los acuerdos de empresa, CES, Madrid, 1998, pp. 182 ss. En todo caso, la aproximación doctrinal a la figura, muy abundante a estas alturas, ha dado lugar a posturas interpretativas muy diversas: J. GORELLI HERNÁNDEZ, Los acuerdos de empresa como fuente del ordenamiento laboral, Civitas, Madrid, 1999; F. ELORZA GUERRERO, Los acuerdos de empresa en el Estatuto de los Trabajadores, CES, Madrid, 2000; R.Y. QUINTANILLA NAVARRO, Los acuerdos de empresa: naturaleza, función y contenido, Civitas, Madrid, 2003, y M. GARCÍA JIMÉNEZ, Los acuerdos colectivos de empresa. Naturaleza y régimen jurídico, Comares, Granada, 2006. ENERO 2010

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La singular eﬁcacia de los convenios no estatutarios en su condición de fuente de regulación de la relación laboral Diferente es, sin embargo, la situación de los convenios informales o «impropios», esto es, de los convenios que se alcanzan a través de un proceso de negociación colectiva que, pudiendo estar amparado en el artículo 37.1 CE, ni se ajusta a las exigencias del Título III del ET (ya sea de forma deliberada, ya sea por simple dejación o incumplimiento) ni cuenta con aval directo por parte del legislador en cuanto a sus efectos sobre los contratos de trabajo, a diferencia de aquellos otros; distinta es la situación, en particular, de los convenios colectivos resultantes de la negociación «extraestatutaria», como lo es la de todos los restantes pactos o acuerdos colectivos que, con independencia de su función o morfología, dejen de reunir las notas «estatutarias». Ya dijimos que, aun tratándose de una cuestión controvertida en la doctrina47, no parece existir inconveniente alguno para atribuir a todos estos convenios la condición de fuente de la relación laboral, en tanto que también crean derechos y obligaciones, o reglas sin más, para el contrato de trabajo; no hay razones deﬁnitivas, por decirlo de otro modo, ni para negarles su cobijo en el derecho reconocido artículo 37.1 CE ni para excluirles de la cláusula legal que con carácter general se ha encargado de garantizar la virtualidad (fuerza vinculante, podríamos decir) del convenio en el terreno de la relación laboral, que, según se ha tratado de explicar, no es otra que la incluida en el artículo 3.1.b) ET. Pero ya dijimos también que es cuestionable la manera en que tales pactos o acuerdos colectivos

pueden desplegar sus efectos en este concreto terreno, habida cuenta que no gozan del apoyo que ha prestado el legislador a los convenios «típicos» o a los que expresamente ha tipificado. Ni vale a estos efectos el artículo 82.3 ET, que por definición se refiere a los convenios estatutarios48, ni valen tampoco todas aquellas declaraciones legales que aluden a las «normas pactadas» o«normas convencionales» (como el art. 3.3 ET o el art. 1 LPRL), puesto que no son cláusulas atributivas de eficacia, sino, sencillamente, declarativas de una naturaleza jurídica que ha tenido que ser adquirida previamente a través de otros procedimientos. Como es sabido, buena parte de los intentos doctrinales de despejar la naturaleza jurídica y la manera de regir de los convenios «no estatutarios» ha girado en torno al artículo 37.1 CE y, particularmente, en torno a su exigencia de «fuerza vinculante» para las reglas procedentes de la negociación colectiva. Al decir de algunos sectores doctrinales, de esta cláusula constitucional puede derivar no sólo la exigencia de tutela y de un espacio vital para el convenio colectivo, sino también, directamente, el efecto automático, imperativo e inderogable típico de las normas, con el argumento de que, con independencia de que se le dote o no de naturaleza estrictamente normativa, es esencial al convenio (a todo convenio, estatutario o no) su proyección inmediata sobre los contratos de trabajo49. También se ha dicho, para tratar de salvar las evidentes diferencias de trato entre uno y otro tipo de convenio colectivo por parte del sistema legal, que los convenios no tipificados por la legislación estatutaria, aun cuando no alcancen esa disputada dimensión normativa ni puedan aspirar a su inserción formal en el cua-

Vid. R. MARTÍNEZ EMPERADOR, «Los convenios colectivos estatutarios: contenido, caliﬁcación y régimen jurídico», AA.VV., El contenido de los convenios colectivos, Ministerio de Trabajo, Madrid, 1990, pp. 69 ss. y J.J.FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, «Los convenios colectivos extraestatutarios», cit., pp. 765 ss. 48 Aun cuando haya permitido alguna otra opción interpretativa favorable a la extensión de sus efectos normativos más allá de ese estricto ámbito: F. VALDÉS DAL-RÉ, «La eﬁcacia jurídica de los convenios colectivos: perspectiva legal», RL, núm. 24 (2005), p. 7. 49 Vid. L.E. DE LA VILLA GIL, G. GARCÍA BECEDAS e I. GARCÍA-PERROTE, Instituciones de Derecho del Trabajo, Ceura, Madrid, 1991, p. 183, y J. VIDA SORIA, J.L. MONEREO PÉREZ y C. MOLINA NAVARRETE, Manual de Derecho del Trabajo, Comares, Granada, 2006, p. 195. ENERO 2010

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dro de fuentes del Derecho, gozan de una «eficacia real» que va más allá desde luego de la eficacia contractual u «obligacional» propia de los negocios privados y que les permite, al igual que sucede con las normas, irradiar sus efectos sobre la relación laboral sin necesidad de trámites adicionales50. Se trata, ciertamente, de aportaciones –todas ellas, y en particular esta última, por su mayor depuración y profundización en el problema– que han contribuido a comprender la figura del convenio colectivo no estatutario, y que sin duda han facilitado su inserción dentro de nuestro peculiar sistema de fuentes convencionales. Pero tal vez hayan exprimido en exceso el alcance y el sentido de aquella cláusula constitucional de la que en definitiva han arrancado. No parece, en efecto, que de una fórmula tan general como la del artículo 37.1 CE pueda extraerse una conclusión tan cerrada y precisa: ni el derecho constitucional a la negociación colectiva prejuzga los efectos del convenio, ni la fuerza vinculante de la que habla ese precepto tiene por qué coincidir, como ya dijimos, con unos efectos (automático, imperativo e inderogable) que no dejan de ser los típicos del instrumental normativo, aunque traten de sustentarse en otro tipo de categorías o pilares jurídicos. Así las cosas, puede que sea conveniente volver al origen del convenio y, en particular, a los vínculos de representación de las partes firmantes respecto de quienes son sus potenciales

destinatarios, cuestiones que se sitúan desde luego más allá de lo que el texto constitucional por sí solo puede resolver. Pues bien, en ausencia de aquel sustrato básico de la representación institucional, y a falta también de indicaciones legales en sentido contrario, es claro que la negociación no estatutaria se desenvuelve por los cauces típicos de la representación voluntaria o privada, de modo que los efectos del convenio tan sólo podrán irradiar a los contratos de trabajo en los términos de la representación otorgada, es decir, con el alcance funcional y subjetivo que de ésta se derive. Qué duda cabe de que el expediente más nítido o determinante para producir efectos más allá del estrecho círculo de las partes del convenio sería el apoderamiento expreso del trabajador al sindicato (o, en su caso, del empresario a la correspondiente asociación empresarial) para que negocie en su nombre, pero también hay que admitir que no siempre es necesario un procedimiento tan formal para llegar a ese mismo resultado. La relación representativa que ha de existir para que lo convenido en el plano colectivo pueda llegar a los contratos de trabajo también puede desprenderse de los correspondientes vínculos de aﬁliación (sindical o empresarial), que entrañan por sí mismos una especie de transmisión de poder del individuo a la organización para que lleve a cabo las actividades que le son propias en interés de sus miembros, entre otras la de negociación colectiva51. Siendo así,

La mayor teorización de ese concepto en la doctrina española corresponde sin duda a F. VALDÉS DAL-RÉ, primero en sus estudios iniciales sobre la negociación colectiva en España («El modelo español de negociación colectiva de condiciones de trabajo», AA.VV., La negociación colectiva en las pequeñas y medianas empresas, IMPI, Madrid, 1982, pp. 27 ss.), y más tarde, con algunos variantes, en su ensayo monográfico sobre los convenios colectivos extraestatutarios (Configuración y eficacia de los convenios colectivos extraestatutarios, Acarl, Madrid, 1988), así como en sucesivas colaboraciones de revista: «Eficacia jurídica de los convenios colectivos: la perspectiva constitucional» y «La eficacia jurídica de los convenios colectivos: la perspectiva legal», RL, núms. 23 y 24 (2005). El concepto, por otra parte, es conocido sobre todo en la doctrina italiana (G. VARDARO, Contrattazione collettiva e sistema giuridico, Jovene, Napoli, 1984, pp. 24 ss., y G. PROSPERETTI, Líefficacia dei contratti collettivi nel pluraismo sindacale, FRANCO ANGELI, Milano, 1989, pp. 42 ss.), y ha sido barajado también por parte de la doctrina española (I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, Ley y autonomía colectiva, MT, Madrid, 1987, p. 138). 51 Con fórmulas variadas, y también con importantes matices, varios preceptos legales cuentan a la postre con este apoderamiento implícito del trabajador al sindicato: art. 5 LOLS a propósito de la responsabilidad del sindicato, art. 14 LOLS a propósito de la tutela jurisdiccional de la libertad sindical, o art. 20 LPL a propósito de la representación en juicio. Quizá el número 2 de este art. 20 LPL sea el más significativo a estos efectos, en cuanto que presume la representación salvo declaración en contrario por parte del trabajador afiliado. ENERO 2010

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Tal irradiación, obviamente, se llevará a cabo en condiciones bien distintas de la que se produce con ocasión de los convenios estatutarios o asimilados. Por lo pronto, su extensión subjetiva será variable, pues dependerá, en un primer momento cuando menos, del monto de afiliación existente en el correspondiente ámbito profesional. Si atendemos a la pauta habitual en nuestro sistema de relaciones laborales, tendremos que concluir que el convenio tendrá normalmente una irrradiación parcial o limitada («eficacia limitada», como suele decirse), aunque no deba descartarse nunca la hipótesis de una irradiación completa o general (que sería distinta, en todo caso, de la eficacia general propia del convenio estatutario, como se han encargado de hacer ver los tribunales). Esta generalización de efectos, obviamente, podría alcanzarse o bien por un «pleno» de afiliación (que no es hipótesis del todo descartable, pues puede darse en algún sector profesional, lógicamente), o bien a través de adhesiones individuales o colectivas al convenio, práctica que no es desconocida entre nosotros y que entrañaría, si bien se mira, una incorporación formal del convenio al contrato (que es, obviamente, otro procedimiento útil para conseguir estos resultados); cabe admitir, incluso, la extensión voluntaria del convenio por decisión de la empresa, siempre que no hubiese rechazo por parte de los interesados. Hay que decir, por otro lado, que la irradiación de efectos de este tipo de convenios colectivos requiere como regla general que ambas partes del contrato de trabajo (trabajador y empresario) acrediten la pertinente vinculación con los sujetos firmantes,

sin perjuicio de que una exclusiva vinculación del empresario pudiera ser, llegado el caso, fundamento bastante para la aplicación del convenio, siempre que no hubiera oposición expresa por parte del trabajador afectado, como hemos dicho. Por supuesto, en los convenios de empresa o ámbito inferior la exigencia de vinculación tan sólo puede plantearse por el lado del personal de la plantilla, no del empresario. Pero también difiere la intensidad o potencia de la irradiación del convenio extraestatutario respecto de lo que sucede en el convenio ordinario. Es evidente, como ya dijimos, que los convenios estatutarios tienen efectos automáticos, imperativos e inderogables para los contratos de trabajo, entre otras razones por su condición normativa. No puede ocurrir lo mismo, sin embargo, con los convenios negociados al margen de aquellos esquemas de representación legal utilizados por el Estatuto de los Trabajadores. En estos casos, la irradiación de efectos es mucho más precaria o endeble, no sólo porque depende de la existencia de un vínculo de representación de tipo privado, sino también porque queda en manos, en última instancia, de la voluntad del trabajador. Aun a sabiendas de que en la hipótesis más normal el trabajador no hará cuestión del convenio firmado por sus representantes (en tanto que le reportará ventajas, como es de imaginar), no cabe desconocer que el vínculo de representación es en definitiva disponible, por lo que también lo podrán ser los efectos que se desprendan del mismo. Dicho con otras palabras: lo mismo que el trabajador puede abandonar su condición de afiliado en cualquier momento, también puede oponerse en cualquier momento a ser representado por el sindicato en la mesa de negociaciones (como puede oponerse a seguir una huelga), sin perjuicio de que ello le pueda acarrear sanciones u otra consecuencias negativas (incluida la suspensión o extinción de militancia) en el interior de dicha organización, y sin perjuicio, también, de que el propio convenio pueda establecer mecanismos para evitar huidas anticipadas de su radio de acción. Uno de estos mecanismos (junto a la ratificación en referéndum, por ejemplo) puede ser desde luego la inENERO 2010

el convenio (el «no estatutario», pues para el que lo es rigen las correspondientes precisiones legales) irradiará sus efectos, al menos en línea de principio, hacia los contratos de trabajo de quienes cuenten con ese tipo de vinculación, no ya porque goce de aquel efecto automático, imperativo e inderogable que se suele predicar de las normas, sino, sencillamente, porque ésa es la consecuencia natural del poder conferido a las partes ﬁrmantes.

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corporación expresa del convenio al contrato de trabajo por decisión conjunta de trabajador y empresario, algo que, por cierto, no tiene ni lugar ni sentido en el convenio estatutario, precisamente porque en éste la representación (y la fuerza de obligar del convenio) viene impuesta por la ley. En deﬁnitiva: si el trabajador mantiene su vínculo de representación y no pone reparo alguno a la negociación, el convenio entrará a formar parte de su sistema de fuentes, aun sin la incorporación formal de sus reglas a su contrato de trabajo; en tales casos, por decirlo de otro modo, las reglas del convenio pasarán a integrar el correspondiente «patrimonio contractual», incluso de forma automática. Integrado el convenio en ese sistema de fuentes, es claro que no queda espacio para el desmarque o «descuelgue» de tipo unilateral, por ser contrario a las propias reglas del contrato. Por lo que se reﬁere al empresario en particular –y al margen ahora de los especiales poderes de «variación» que le atribuye el art. 41.2 ET–, la eventual disponibilidad del convenio queda limitada también por la acción de una serie de principios y derechos, típicos del ordenamiento laboral, que persiguen en general la tutela y compensación del trabajador en su relación de trabajo y que amparan, en particular, lo acordado en convenio colectivo, también en convenio no estatutario. El más importante de ellos es desde luego el propio derecho a la libertad sindical, que cierra el paso a cualquier operación empresarial que se encamine, directa o subrepticiamente, a dejar sin efecto lo pactado con el sindicato; también puede resultar de interés a estos efectos el derecho a la negociación colectiva reconocido expresamente al trabajador (y no al empresario, por cierto), que pese a no tener un contenido

muy preciso, puede y debe servir de refuerzo de la posición adquirida por el trabajador frente a posibles incumplimientos del empresario52. De tratarse de un convenio de empresa, hay que tener en cuenta, además, que estaríamos ante un compromiso directo del propio empresario, exigible tanto por la representación profesional que lo firma en nombre de los trabajadores como por estos mismos sujetos. También el empresario (o la asociación empresarial, en su caso), obviamente, podrá exigir a la «contraparte» el respeto de los pactos, y evitar a la postre una eventual «huida» del convenio por parte de los trabajadores afectados; pero tal exigencia actúa, como es fácil de advertir, en un plano distinto, donde no contienden las partes del contrato de trabajo, sino las partes de una relación colectiva que discurre por derroteros notablemente diferenciados, tanto en lo que se refiere a la irradiación de lo pactado como en lo que tiene que ver con su exigencia. El problema reside, más bien, en el grado de imperatividad o indisponibilidad de estas reglas para el propio contrato de trabajo. ¿Hasta qué punto juegan aquí, por decirlo de manera más clara, los límites que se desprenden de los artículos 3.1.c) y 3.5 ET? Naturalmente, estos preceptos legales tienen todo su sentido, y su más completa explicación, cuando se refieren al convenio estatutario, precisamente porque su eficacia normativa cierra el paso a todo pacto o transacción en la que se pongan en riesgo sus prescripciones; no en vano, ha sido habitual en nuestra doctrina una especie de correlación entre fuente del Derecho, carácter normativo y fuerza imperativa e indisponible para el contrato de trabajo53. El problema se presenta, incluso como una especie de aporía, en relación

Ciertamente, la inclusión de la «negociación colectiva» en una tabla de derechos básicos del trabajador (art. 4.1.c ET) es un tanto sorprendente, pues cabe plantearse qué sentido o alcance real puede tener en ese plano un derecho que por definición no puede ejercitarse más que de modo colectivo (a diferencia de la libertad sindical o la huelga, que entrañan también importantes decisiones o actos individuales). Pero tal vez una de sus virtualidades pueda ser precisamente ésta: la de blindar, en beneficio o provecho del trabajador, lo pactado colectivamente, para dejarlo a resguardo de posibles incumplimientos o dejaciones del empresario. 53 Vid. M. ALONSO OLEA, Las fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo según la Constitución, Civitas, Madrid, 1982, pp. 121-122, y F. VALDÉS DAL-RÉ, Configuración y eficacia de los convenios colectivos extraestatutarios, Acarl, Madrid, 1988, pp. 82 ss. ENERO 2010

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con los convenios no estatutarios. ¿son indisponibles también para el contrato de trabajo? Desde luego, si se acepta su inclusión en el artículo 3.1.b) ET, no hay por menos que aceptar también su imperatividad para «la voluntad de las partes» de la que habla el artículo 3.1.c) ET, pues en ningún caso podrá establecer en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a los «convenios colectivos antes expresados»; del mismo modo, habrá que aceptar que «los derechos reconocidos como indisponibles» por esta clase de convenios colectivos también están sujetos a la consabida prohibición de renuncia, a tenor del artículo 3.5 ET. Claro está, todo ello habrá de conjugarse con la «singular eficacia» de estos convenios, en los términos que ya hemos tenido oportunidad de exponer: la vinculación inicial al convenio no viene impuesta por la ley, sino por la relación de representación (privada o voluntaria) entre el sindicato y el correspondiente trabajador. En fin, las notas y características singulares del convenio colectivo no estatutario condicionan también su articulación con el resto de fuentes de la relación laboral y, en la medida consiguiente, la aplicación de todos aquellos pasajes legales que aludan, con una u otra fórmula, a «normas» pactadas o convencionales (como el artículo 3.3 ET, que quizá sea la más significativa)54. Al faltarle el sustrato normativo, el convenio no estatutario no podrá en ningún caso entrar en contradicción con las normas existentes en el correspondiente ámbito funcional y territorial, sean de la clase que sean: estatales (legales o reglamentarias) o pactadas (con independencia de que adopten la forma del convenio típico o la de acuerdo o pacto colectivo de contenido monográfico o de función especial, siempre que sea normativo). Difícil-

mente podrá hablarse aquí, por ello mismo, de concurrencia de convenios en sentido estricto (es decir, como concurrencia entre normas divergentes o contradictorias), ya que la eventual existencia de una norma convencional (el convenio estatutario, para más señas) actuará como barrera infranqueable, en su ámbito de referencia, para todo convenio que carezca de esa dimensión normativa, que tan sólo podrá proceder o bien a una mejora de las correspondientes condiciones de trabajo, o bien a la cobertura de espacios no transitados, en términos similares a como puede hacerlo el propio contrato de trabajo55. Sí podrá sobreponerse el convenio no estatutario, en cambio, a los usos y costumbres del lugar y la profesión, pues no tendría sentido que siendo éstos disponibles para la autonomía de la voluntad expresada en el contrato de trabajo, salvo los consabidos casos de remisión o recepción expresa (Art. 3.4 ET), no lo fueran para los acuerdos resultantes de la negociación colectiva.

Resumen La fórmula empleada por el artículo 3.1.b) del Estatuto de los Trabajadores para incluir los convenios colectivos en el cuadro de fuentes de la relación laboral es sencilla y contundente, pero al mismo tiempo imprecisa y problemática. Es claro que se reﬁere a los convenios llamados «estatutarios», pero no resulta tan fácil de decidir si también alcanza a otros posibles productos de la negociación colectiva, como los acuerdos de empresa o los convenios «extraestatutarios», por citar algunos ejemplos. Todos ellos, desde luego, están amparados por el artículo 37.1 de la Constitución, cuyo principal objeto no es otro que preservar la actividadnegociadora frente al legislador, exigiendo a tal

Al que habría que agregar otros preceptos de la legislación laboral. El más claro tal vez sea el Art. 1 LPLR, en cuanto se reﬁere a las normas «convencionales». Un poco más confuso parece, sin embargo, el Art. 5 LISOS, que alude tan sólo a las «cláusulas normativas» de los convenios colectivos, noción ésa que no se corresponde exactamente con la de «convenio normativo», como es sabido. 55 Se trata, no obstante, de una cuestión disputada en la doctrina y sin una respuesta jurisprudencial consolidada. Vid. J.J. FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, Los convenios colectivos extraestatutarios», cit., pp. 811 ss. ENERO 2010

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efecto un adecuado terreno de juego, no sólo para que pueda desenvolverse, sino también para que pueda producir los efectos que le son propios, aunque sin prejuzgar el camino más apropiado para ello. Pues bien, partiendo de esos presupuestos básicos, nuestro legislador ha optado (en el art. 3.1.b ET, precisamente) por atribuir la condición general de fuente de la relación laboral a todo acuerdo o convenio colectivo capaz de desarrollar esa labor reguladora respecto de los contratos de trabajo (al margen de que se ajusten o no a las reglas y exigencias estatutarias), pero ha reservado la condición especíﬁca de fuente de carácter normativo para los convenios o acuerdos colectivos que sean fruto de un proceso de negociación sustentado sobre el principio de representación legal mayoritaria (como se desprende del art. 82.3 ET), que por ello mismo gozan de forma expresa y directa del efecto automático, imperativo e indisponible propio de las normas. A falta de este refuerzo legal, los restantes acuerdos y convenios colectivos tan sólo podrán llegar al contrato de trabajo por los cauces típicos de la representación voluntaria, de los que también puede surgir, no obstante, la obligación de respeto que impone el art. 3 ET para la autonomía de la voluntad, o para el propio trabajador, en sus párrafos 1.c y 5). No son fuente de la relación laboral, por lo demás, aquellos acuerdos o convenios colectivos que no entrañen más que compromisos u obligaciones entre las partes ﬁrmantes, que tendrán amparo en el artículo 37.1 CE, como toda manifestación de la negociación colectiva, pero no en el artículo 3.1.b) ET, por prescindir de esa vocación o aspiración reguladora respecto del contrato de trabajo.

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Publicado en la Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración nº 68

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La reducción de las cotizaciones sociales: una reforma necesaria

Los costes sociales, como componente fundamental de los costes laborales, tienen una incidencia directa en el desarrollo del empleo y la competitividad de las empresas, conformando una auténtica “imposición sobre el trabajo”, pues se grava de forma directa el trabajo creado y los salarios satisfechos por las empresas. Resulta evidente el cuidado con el que se han de analizar los gravámenes sobre el empleo al objeto de comprobar si desarrollan una función recaudadora sin arrastrar disfunciones que puedan colapsar el mercado de trabajo. Este análisis debe extremarse en un país como España, con una reducida población activa y alto desempleo, y aún redoblarse en unos momentos como los actuales en los que la creación de empleo, cuando no su mero mantenimiento, constituye una prioridad absoluta. No constituye una novedad la necesidad de desmontar el aparente automatismo entre tipos y recaudación: pretender obtener una mayor recaudación con unos mayores tipos de

imposición desemboca, en la práctica, en una disuasión a la contratación y, al fin y al a postre, una menor actividad y recaudación. España se encuentra de forma sistemática entre los países europeos con menor tasa de ocupación y con mayores cargas sociales a cargo del empleador. No es una coincidencia. Es cierto que las políticas de dinamización del mercado de trabajo se han concentrado en los últimos años en una serie de bonificaciones en las cuotas sociales que han contribuido a favorecer la entrada en el mercado laboral de los colectivos más desfavorecidos, pese a lo restrictivo de su regulación. Sin embargo, y junto a dichos aspectos relativamente favorables, se ha producido en paralelo un fenómeno de desequilibrio en perjuicio de aquellas empresas que mantienen a lo largo del tiempo plantillas estables, que no pueden beneficiarse de las bonificaciones selectivas a la contratación, así como aquellos colectivos de trabajadores, la mayoría, no incluidos en el elenco de bonificables. Es necesario abordar la reducción de una forma general, superando la política de incentivación selectiva y parcial sobre nuevas contrataciones. ENERO 2010

a cuantía de las cotizaciones sociales abonadas por los empresarios es una cuestión que de forma recurrente está en el centro del debate en el marco de las necesarias reformas del mercado laboral.

Severino García Vigón Presidente de Federación Asturiana de Empresarios

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Breve análisis comparado de los costes sociales Una simple mirada comparativa con los países de nuestro entorno nos permite comprobar como las empresas españolas son la que soportan las cotizaciones más altas. Veámoslo desde tres puntos de vista. A. Los Tipos en la cotización social Si tenemos en cuenta únicamente el tipo satisfecho por el empresario, se comprueba cómo los españoles son, tras los franceses, los que contribuyen con unas tipos más elevados. Un elemento muy característico es el gran diferencial entre los diversos países. Francia (39 %), España (35,5 %), Italia (35 %) o Bélgica (30,1 %) mantienen tipos de cotización empresarial especialmente elevados, mientras coexisten con otros como Alemania (20,5 %), o Reino Unido (11,9%), con unos tipos de cotización substancialmente más reducidos.1 Por otro lado, si analizamos la diferencia entre la cuota satisfecha por la empresa y la cuota satisfecha por el trabajador, se constata cómo España es el país con un mayor porcentaje de cotizaciones a cargo del empresario, con un 85%; seguida de Finlandia con un 78% y muy lejos de países como Alemania donde el empresario aporta el 50% de las cotizaciones sociales y el restante 50% es satisfecho por el trabajador. B. Participación en el total del gasto en protección social Tradicionalmente se viene sosteniendo la escasa aportación en España a la protec-

ción social. Usualmente, no se analiza la composición de dicha participación, obviando que el empleo, en general, y muy singularmente las cotizaciones sociales a cargo del empresario, son los que sostienen en una proporción mucho mayor que en el resto de los países de la Unión Europea dicho gasto. Si atendemos al último dato disponible, en el año 20062, la participación de las cotizaciones empresariales españolas en la financiación del gasto total de protección social es una de las más altas en el entorno europeo, situándose 10 puntos porcentuales por encima de la media de los países de la Unión Europea (tanto de los 15 como los 25). Así, las cotizaciones empresariales de los empresarios españoles financiaron el 48% del gasto en protección social (un 38 % en la Unión Europea), seguidos de lejos con un 34 % por el Estado (38 % en la UE), y el 15 % de las personas protegidas (21 % en la UE). Las cotizaciones empresariales financian una parte esencial de nuestro sistema social, mucho más allá de lo que es la media comunitaria, con el sinsentido que representa gravar de forma especialmente intensa el elemento que más contribuye a minimizar la necesidad de protección social: el empleo. C. Participación de las cotizaciones sociales empresariales en el PIB Un tercer indicador para percibir la situación de las cotizaciones sociales empresariales en España en comparación con

Juan Antonio Martínez Azuar y Alicia Martínez Serrano. Las cotizaciones a la Seguridad Social en los países de la Unión Europea. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Número 34. 2002. Actualización de tipos según la información suministrada por la Comisión Europea. 2 Fuente: Eurostat. European social statistics: social protection. Statistics in focus 40/2009. ENERO 2010

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otros países es el cálculo del porcentaje que suponen las cotizaciones sociales satisfechas por los empresarios en relación con el Producto Interior Bruto. Las cotizaciones satisfechas por los empresarios suponen el 8,9 % del PIB, más de un punto y medio superior a la media de los países de la Unión Europea (7,2 %)3. La equiparación a la media europea, con una rebaja en las cotizaciones empresariales en 1,5 puntos del Producto Interior Bruto, más de 16.500 millones de euros, permitiría reducir en cinco puntos las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social.

lidad de dicho crecimiento se ha cuantiﬁcado en un 8 % más de empleo en caso de rebaja de las cotizaciones sociales en 5 puntos porcentuales4, perdiendo incertidumbre dicha hipótesis si las reducciones no tienen un carácter meramente temporal. Son muchos los trabajos y estudios que prevén fuentes de ﬁnanciación alternativos, analizando los efectos sobre el mercado de trabajo en función de subidas de impuestos (singularmente el Impuesto sobre el valor añadido) para compensar la pérdida recaudatoria que suele asumirse por el descenso de las cotizaciones, con resultados en los que resulta estimulada la actividad económica en términos de renta y disminución del desempleo5.

Reducción de las cotizaciones sociales: exigibilidad y viabilidad ﬁnanciera. Los organismos internacionales independientes, singularmente la OCDE desde su Estrategia para el Empleo de 1994, vienen recomendando políticas de reducción de costes laborales no salariales, en particular, la reducción de los impuestos sobre el trabajo en general, en la medida que la situación presupuestaria lo permita, o bien mediante una traslación de la carga ﬁscal desde el factor trabajo hacia otros conceptos. Estas recomendaciones se basan en el temor fundado de que los impuestos sobre el trabajo limiten la oferta del mismo, diminuyan su productividad, y actúen de manera disuasoria sobre la creación de empleo. A decir de los estudios en la materia, una reducción en las cotizaciones sociales tendría un indudable efecto sobre el empleo. La potencia-

Fuente: Eurostat. Taxation trends in the European Unión. Junio 2009. Andrew Benito e Ignacio Hernando: Labour demand, ﬂexible contracts and ﬁnancial factors: new evidence from Spain. Banco de España. 2002. 5 Antonio Gómez Gómez-Plana. Revista de economía. Información Comercial Española. Incidencia de las cotizaciones sociales en el mercado de trabajo español. Núm 837. 2007. 3

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Conviene recordar en este punto que el Pacto de Toledo, en su recomendación 8, hace suyas las recomendaciones contenidas en el “Libro Blanco de Delors” relativas a la reducción de las cotizaciones sociales como elemento dinamizador del empleo, obviamente siempre condicionada al mantenimiento del equilibrio ﬁnanciero del sistema contributivo y que no suponga diﬁcultades adicionales al equilibrio de las cuentas públicas. En todo caso, lo que es evidente es que no sólo debe descansar en un alto tipo de co-

tización empresarial el equilibrio del sistema contributivo y de las cuentas públicas. No debemos suplir con inacción las diﬁcultades de ajustar las cuentas como se realiza en otros países europeos que no tienen tales tipos de cotización. Que es posible lo podemos comprobar observando alguno de los países más prósperos de Europa. En la medida que nuestras cotizaciones sociales sean superiores a las de nuestros competidores, se convierten en un obstáculo directo a la competitividad. La rebaja de la ﬁscalidad del factor trabajo cobra especial relevancia en una coyuntura como la actual en la que la creación de empleo constituye una exigencia prioritaria, sin olvidar que la sostenibilidad y viabilidad futura de nuestro Sistema de Seguridad Social debe apoyarse no en unas elevadas cotizaciones, sino en la creación y mantenimiento del empleo.

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Pero más allá del consenso doctrinal, o la práctica que en los últimos años han realizado países como Bélgica, Grecia, Irlanda u Holanda, reduciendo los impuestos que gravan el trabajo, singularmente de las rentas más bajas, nuestros representantes políticos también han admitido los efectos beneﬁciosos de tal reducción.

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El cambio de modelo productivo como respuesta a la crisis económica

Diferentes fuentes coinciden en subrayar 2009 como el peor año de la recesión económica que estamos viviendo. Las proyecciones de la Comisión Europea cifran la caída del PIB de la Unión Europea en el 4%, un descenso del empleo del 2,6% y una subida de la tasa de desempleo hasta el 9,4%. Para 2010, el PIB logrará estabilizarse en Europa (caída del 0,1%), mientras el empleo descenderá un 1,4%. En España, también 2009 se erige como el año más difícil de la recesión. Las proyecciones oﬁciales indican para el ejercicio un descenso del PIB del 3,6%, junto a una reducción del empleo del 5,9% y un incremento de la tasa de paro hasta rozar el 18%. Coinciden las previsiones en fechar el inicio de la fase de recuperación económica en 2010, año en el que se espera que frene la destrucción de empleo (con

una tasa del -1,7%), gracias al mejor comportamiento del PIB (-0,3%). Por supuesto, que se produzca este escenario de recuperación económica en nuestro país dependerá de la evolución de determinados factores; principalmente de la recuperación de la economía europea y mundial - para lo que es necesario una coordinación europea e internacional-, y de la eﬁcacia de las políticas que se están aplicando por parte del gobierno, así como del funcionamiento de los instrumentos que están a su alcance. Tanto en Europa, como sobre todo en España, nos preocupa, en este escenario, la recuperación del empleo, pues las previsiones indican para 2010 tasas de paro aún superiores a las actuales: 11% en la UE y del 18,9% en España. Desde el inicio de la recesión económica, muchas son las medidas que el Gobierno español ha ido poniendo en marcha para hacer frente a la situación. Todas ellas se encuentran contenidas en el denominado Plan E, y están agrupadas en torno a cinco ejes: - El impulso del empleo constituye el eje principal del Plan. Contempla diversas medidas, entre ellas: el Fondo de Inversión Local, principal instrumento de creación de empleo que está dotado con 8.000 milloENERO 2010

a economía mundial pasa por una recesión económica desconocida, producto de una crisis ﬁnanciera internacional que se ha trasladado a la economía real con la llegada de cifras negativas de producción, y que ha tenido sus peores consecuencias sobre el mercado de trabajo, con un fuerte aumento del paro. Una situación que en España se agrava por la debilidad del modelo productivo, basado en la construcción de vivienda residencial y en servicios de bajo valor añadido.

Cándido Méndez Rodríguez Secretario General de UGT

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- Otra serie de medidas están encaminadas a mejorar la situación económica de las familias y suavizar su posible pérdida de renta, especialmente en los hogares con miembros en desempleo. Destacan, las relativas a la moratoria de las cuotas hipotecarias, la deducción de 400 € en el IRPF, la creación de la tarifa eléctrica reducida, ampliación de los plazos de los préstamos hipotecarios sin coste alguno durante dos años, etc... En este eje podríamos incluir también las medidas relacionadas con el incremento de las pensiones mínimas y del salario mínimo, el apoyo a la Ley de Dependencia y el incremento de las partidas destinadas al pago de las prestaciones por desempleo. - Un tercer eje trata de estimular la actividad de las empresas, especialmente de las PYMEs, a través de medidas fiscales, como es la reducción del impuesto de sociedades para empresas de menos de 25 trabajadores en determinados supuestos, y de la inyección de liquidez con créditos concedidos por el Instituto de Crédito Oficial. - El cuarto eje ofrece apoyo al sector financiero con el fin de recuperar su liqui-

dez para garantizar el crédito a familias y empresas, mediante un Fondo de Adquisición de Activos y avales a nuevas emisiones de deuda. Para garantizar la estabilidad del sistema financiero, se ha puesto en marcha el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. - Por último, el Plan E se completa con una ambiciosa agenda de reformas para la modernización de la economía, con las que se pretende mejorar la productividad de sectores fundamentales como el transporte, la energía, las telecomunicaciones, los servicios y la administración, para lograr de este modo recuperar un crecimiento duradero. Todas estas medidas están en la línea del Plan Europeo de Recuperación Económica y son similares a las adoptadas por gobiernos de nuestro entorno (Francia, Alemania). A grandes rasgos, hasta ahora, están funcionando y se están obteniendo resultados. En términos de empleo, se puede observar que el número de desempleados inscritos en las oficinas de empleo sí está descendiendo, en gran parte por las políticas públicas puestas en marcha, y sobre todo por las medidas implementadas a través del Fondo de Inversión Local. Se puede afirmar que las medidas marchan en la dirección correcta, aunque en algunos casos aún es pronto para reconocer sus efectos y, de cualquier modo, es necesario seguir adoptando nuevos impulsos. Para UGT, de cara al futuro próximo, las políticas puestas en marcha para afrontar los graves problemas del mercado de trabajo deben intensificarse y, sobre todo, consolidarse para asegurar su éxito. Mantenimiento del estímulo público La mejor opción para invertir la tendencia contractiva de la economía y crear empleo es establecer actuaciones que estimulen la demanda interna a través del consumo. ENERO 2010

nes de €; el Fondo especial del Estado para el estímulo de la economía y el empleo, con 3.000 millones de €; el Plan Integral de Automoción; el Plan 2000 E para la renovación de automóviles; ayudas a la competitividad de sectores estratégicos; el Plan Extraordinario de Medidas de Orientación, Formación Profesional e Inserción Laboral; boniﬁcaciones y ayudas para la contratación de desempleados; impulso a la contratación a tiempo parcial; eliminación del periodo de espera para acceder al subsidio por desempleo; la elevación de la capitalización de las prestaciones por desempleo para fomentar el trabajo autónomo, y las medidas para mejorar el tratamiento de los Expedientes de Regulación de Empleo.

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Fortalecimiento de la protección social El empleo y la protección social deben estar siempre presentes en el sistema económico, al margen de la fase del ciclo en la que nos encontremos. En etapas de recesión, además, debe fortalecerse el impulso a la creación de empleo y a la protección de los desempleados. El sistema de protección social, mediante sus prestaciones, debe procurar ingresos para los hogares y las personas que agotan la prestación correspondiente, que pierden su empleo, que no han trabajado el tiempo suﬁciente o bien que no pueden hacerlo por diversas razones (prestación por desempleo, pensiones contributivas y no contributivas, incapacidad,...). Impulso de las políticas activas del mercado de trabajo Las medidas anticrisis no pueden dejar al margen las políticas activas de empleo. Hay que conseguir una mayor integración de éstas, en primer lugar reorientando la actuación de los Servicios Públicos de Empleo. Es prioritaria su modernización y coordinación para ganar eﬁcacia en la intermediación y recolocación de las personas desempleadas, en especial de los grupos más desfavorecidos.

También es necesario mantener un sistema de orientación que permita la construcción de itinerarios profesionales para mejorar la situación de las personas desempleadas y la relación entre oferta y demanda de empleo. En este sentido y teniendo en cuenta la necesidad de apostar por sectores estratégicos, se hace necesaria la introducción de un Programa de Formación, que permita adecuar ya las necesidades formativas al nuevo modelo productivo, apostando por los sectores más innovadores y competitivos y que aporten mayor valor añadido. UGT señala la importancia de plantear un Programa de Empleo y Formación para dar trabajo temporal, como medio de transferir recursos a las personas que han agotado o no han alcanzado a los subsidios contributivos o rentas de inserción, a la vez que se realiza un trabajo productivo y se da formación a los trabajadores. Al mismo tiempo se pueden impulsar las Escuelas Taller, las Casas de Oﬁcios y los Talleres de Empleo, como medio de formación dirigida tanto a las necesidades locales como a los sectores ligados a la renovación del modelo productivo. Por último, hay que fomentar las iniciativas de economía social y de autoempleo, que pueden servir para dinamizar el tejido empresarial, que, en épocas de crisis como la actual, actúan de estímulo para la creación de empleo y permiten nuevas vías de salida para los trabajadores asalariados que han perdido su puesto de trabajo. Mejora de la capacidad adquisitiva de los trabajadores Por otra parte, para reactivar la demanda a través del consumo, es necesario que se realicen mejoras salariales, tanto en el sector público como en el privado. Esto requiere que la negociación colectiva desarrolle las políticas destinadas a mejorar la capacidad adquisitiva de los salarios, así como el establecimiento de los salarios mínimos garantizados. Por su parte, el salario mínimo interprofesional debe ir aumentando hasta conseguir alcanzar el 60% del salario medio, tal y como establece la Carta Social Europea. Además, hay ENERO 2010

En el ámbito de las políticas públicas, es necesario seguir utilizando, tanto como sea posible, la política ﬁscal expansiva, mediante inversión pública destinada a mantener las rentas de los sectores sociales más afectados por el cambio de coyuntura y las personas en paro, mejorando las infraestructuras y servicios sociales (sanidad, educación, políticas activas de empleo, Ley de Dependencia,...) y las inversiones en infraestructuras que aumenten el capital físico y tecnológico y que sirvan de palanca para estimular la inversión privada. Así, desde el lado público, este esfuerzo inversor debe impulsar la iniciativa privada para lograr un efecto expansivo de la producción y el empleo.

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Transformación del modelo productivo UGT apuesta de forma decidida por las políticas de oferta para lograr la transformación del modelo productivo. Las inversiones públicas y privadas en educación, formación, I+D+i, TICs, en calidad, medio ambiente y ahorro energético y en una política tecnológica e industrial adecuada a las necesidades económicas actuales, permitirá lograr un modelo productivo sostenible basado en un incremento de la productividad, una mejora de la competitividad y más y mejores empleos. En este sentido, habría que impulsar las políticas de oferta hacia sectores donde somos relativamente competitivos, como el sector turístico, el energético y el medioambiental. En esta línea se encuentra el compromiso del gobierno de promulgar una Ley para la Economía Sostenible, dotándola de un Fondo de 20.000 millones de €. Para UGT, el despegue de la economía “verde”, a través de este futuro Fondo de Financiación para la Economía Sostenible y de la nueva dotación del Fondo de Inversión Local destinado a obras medioambientales, de dependencia y tecnológicas, favorecerá el cambio del modelo productivo español. En este esfuerzo inversor, para lograr un verdadero cambio en nuestro modelo productivo, deben participar sector público y empresas. UGT considera necesario un incremento de la productividad y competitividad de la economía española, mediante la canalización de las ganancias de las empresas hacia el sistema productivo y los trabajadores. Para que el modelo de crecimiento español sea sostenible, los pasados resultados empresariales, muy por encima de las rentas de los trabajadores, deben derivarse hacia el cambio del modelo productivo.

Frente a un programa de máximos demandado por la patronal CEOE y una ofensiva desreguladora, procedente de diferentes instituciones, que pretende disminuir los derechos de los trabajadores, UGT apuesta por la unidad de acción sindical y el Diálogo Social. Este es el mejor instrumento que tenemos para luchar contra la crisis y protegernos de futuros desajustes, pues además de ofrecer resultados a corto plazo, permite la estabilidad a medio y largo plazo. Las líneas de actuación expuestas son la alternativa de UGT para hacer frente al momento económico actual, descartando por completo otras medidas demandadas por las empresas como son la reforma del mercado laboral, la congelación de los salarios o los recortes en las prestaciones sociales; medidas que en la coyuntura actual, provocarían una caída de la renta de las familias, mayor endeudamiento, más desconﬁanza y menor consumo, alimentando la fase recesiva del ciclo económico al no estimular la demanda y potenciar el actual modelo productivo de competencia vía costes. La aplicación de las medidas señaladas por UGT permitirá ir abandonando el actual modelo de crecimiento económico de nuestro país, basado en bajos costes laborales y de producción y en actividades de escaso valor añadido, y que limita la recuperación en las fases recesivas del ciclo económico. UGT apuesta decididamente por un modelo productivo cimentado, por un lado, en la calidad del empleo, la igualdad, la formación del capital humano, la productividad y unos salarios dignos; y, por otro lado, en un sector empresarial que busque competir en calidad, diseño e innovación y sepa incorporar nuevas tecnologías y métodos de organización socialmente responsables con los trabajadores y con el medioambiente. Sólo de esta forma el modelo español de crecimiento será productivo y podrá competir y sobrevivir en el largo plazo. ENERO 2010

que evitar cualquier medida tendente a ﬂexibilizar más el mercado de trabajo o a reducir el gasto en protección social o en protección por desempleo. Pues, al coste social que supone estas medidas, se añade su ineﬁcacia para estimular el crecimiento económico y la demanda de consumo.

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Reﬂexiones en torno a la actual crisis y la importancia del diálogo social

Ignacio Fernández Toxo Secretario General de CCOO

stamos ante la primera gran crisis ﬁnanciera y económica de la globalización. La recesión y la incertidumbre sobre el futuro siguen siendo los factores dominantes en la economía mundial.

- Un gobierno democrático del mundo, también de lo económico y lo social.

La crisis está generando mayores penalidades y sufrimientos a los trabajadores y trabajadoras, especialmente en aquellas áreas geográﬁcas donde no existen sistemas de protección social o son muy insuﬁcientes. La OIT estima que pueden destruirse más de 50 millones de empleos.

- La universalización de los Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo y del Trabajo Decente.

Ante esta realidad de crisis global, la actividad principal de las internacionales sindicales durante los próximos años estará orientada a enfrentar la crisis y sus consecuencias sobre el empleo y los derechos de los trabajadores y las trabajadoras, al tiempo que plantea un modo de salir de aquélla reactivando la economía mundial, que implique un cambio del modelo de crecimiento y el fin del modelo neoliberal de globalización. En este sentido, la CSI, a la que pertenece CCOO, está proponiendo: - Una regulación normativa del sistema financiero internacional y la creación de órganos multilaterales de supervisión y control. - La reforma de las instituciones financieras y económicas internacionales.

- La liberalización comercial respetando los principios de un comercio justo.

- La construcción de un nuevo modelo económico basado en los principios del desarrollo sostenible y en la eliminación de la pobreza. Nueva economía baja en emisiones de carbono y creadora de “empleos verdes”. Negociación de la transición hacia ella y de los impactos en el empleo. En Europa la crisis global conﬂuye con una profunda crisis política. La UE aparece ante la ciudadanía carente de impulso, debilitada frente a otras áreas del mundo, con riesgos serios de renacionalización de la iniciativa política; hechos que, además de restar eﬁcacia a la acción en cada uno de los países, están logrando un incremento del euroescepticismo, con un creciente desapego de la población, que se ha manifestado en forma de una altísima abstención en las recientes elecciones al Parlamento Europeo. ENERO 2010

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La ampliación de la UE, mal digerida en lo político; el embarrancamiento del proyecto de Constitución Europea; el clima de inseguridad que la globalización sin reglas ha producido en sectores numerosos de la ciudadanía europea y que se proyecta contra las instituciones de la UE; la insensibilidad social que maniﬁestan y los intentos de recortar derechos laborales, a través de iniciativas legislativas o de sentencias del Tribunal de Justicia Europeo (TJCE); la falta de liderazgo –personal y colectivo– de unos partidos políticos europeos desprovistos de fuerza, coherencia y proyección; el continuo abordaje, por parte de responsables políticos y medios de comunicación, de los grandes temas europeos en clave de las miopes políticas nacionales..., son los motivos, con algunas otras razones, que han sumido a la UE en un estado de aguda debilidad política y de gran distanciamiento entre sus instituciones y la población.

pública en el conjunto de la Unión, que garantice derechos sociales y laborales homogéneos, es decir, derechos de ciudadanía europea en los distintos países, y que huya de las tentaciones nacionalistas, que no suponen ninguna solución económica y que únicamente contribuyen a alimentar reacciones xenófobas.

El que esto ocurra en un momento de profunda crisis, pero también de esperanzas de cambio, es particularmente lamentable no sólo para la UE, sino para el resto del mundo, que debería tener a Europa como modelo de integración económica, social y política.

En este contexto de crisis económica global y estancamiento político Europeo, España, que no está al margen del escenario económico internacional, vive su propia crisis fruto del agotamiento de un modelo de crecimiento que ha explotado por demasiado tiempo ventajas competitivas asociadas casi exclusivamente a los costes del trabajo.

La UE debe dotarse de una mayor consistencia, coherencia política y protagonismo. Urge un nuevo impulso a la integración política, que genere nuevos mecanismos de intervención

La caída de la actividad económica está teniendo consecuencias dramáticas en el empleo; la tasa de paro se ha situado por encima del 17% de la población activa, con más de cuatro millones de desempleados, y el diferencial entre el paro registrado y la EPA apuntan a un importante crecimiento de la economía sumergida, así como al crecimiento de una nueva bolsa de inmigrantes en situación de irregularidad, sobrevenida como consecuencia directa de la permanencia en el desempleo de una franja creciente de los mismos. El crecimiento del desempleo en España tiene como origen la incapacidad de la economía para absorber el crecimiento de la población activa y la destrucción de puestos de trabajo. ENEERO 2010

El movimiento sindical europeo, agrupado en torno a la Confederación Europea de Sindicatos (CES), viene luchando por revertir esta tendencia. Se comprometió con el proyecto de Constitución Europea, presionó para frenar las directivas de tiempo de trabajo y de servicios y promueve un “Pacto social europeo” que permita afrontar la crisis también en el marco de la Unión Europea, sobre el restablecimiento del derecho del trabajo frente a la prevalencia de la regulación mercantil, sobre la protección y la cohesión social, frente a aquéllos que apuestan por el debilitamiento del Estado del Bienestar que ha sido seña de identidad del modelo social europeo.

El crecimiento del desempleo en España tiene como origen la incapacidad de la economía para absorber el crecimiento de la población activa y la destrucción de puestos de trabajo

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La altísima proporción de trabajadores temporales sobre el total de asalariados, cuyos costes de despido son prácticamente nulos, ya que la mayor parte de los despidos se hace a la finalización de los contratos, está detrás de esta fuerte caída del empleo, un millón trescientos mil trabajadores menos que hace un año. Estamos, por tanto, sufriendo un ajuste pasivo de la crisis, lo que evidenciaría la escasa eficacia –dada la magnitud del problema– de las medidas puestas en marcha por el Gobierno para hacerle frente, pero también las enormes debilidades del modelo de crecimiento desarrollado en nuestro país en los últimos años, basado en la especulación inmobiliaria y en la especialización productiva en sectores con bajos niveles de innovación y productividad, bajos salarios y alta precariedad. Esta realidad, que bien se puede calificar de emergencia, es lo que lleva a CCOO y UGT a proponer un “Acuerdo por el empleo y la protección social”. Las alternativas sindicales que encierran la propuesta citada persiguen un doble objetivo:

En primer lugar, intervenir para hacer frente a la actual coyuntura de crisis: protegiendo más y mejor a quienes más la sufren, reactivando la economía para evitar que se siga destruyendo empleo y reformando nuestro sistema financiero para garantizar el flujo de crédito a las familias y empresas. La primera preocupación deben ser las personas. Particularmente las que están perdiendo el empleo o no pueden acceder a él. La caída de la actividad económica está suponiendo una gran destrucción de empleo. Una parte significativa son jóvenes, mujeres e inmigrantes que tenían contratos temporales, caracterizados por bajos salarios e insuficiente tiempo de cotización como para acumular derechos de protección por desempleo, lo que está provocando que muchas personas y familias tengan escasas expectativas de garantizar unas mínimas condiciones de vida. El riesgo de incremento de la exclusión social es evidente y para evitarlo tenemos que: ampliar y mejorar la protección por desempleo; adoptar mejoras en la Renta Activa de Inserción; conseguir una mayor integración de las políticas activas de empleo; reorientar la actuación de los Servicios Públicos de Empleo y mejorar su funcionamiento; reformar la legislación concursal.

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El proceso de destrucción, que comenzó en la construcción residencial y los servicios vinculados a la misma, se ha extendido por el conjunto de los sectores de la economía, incluida la industria.

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En paralelo, proponemos actuar con visión estratégica para cambiar el patrón de crecimiento que ha seguido la economía española hasta la fecha y que es responsable, en gran medida, de la situación por la que atravesamos: debemos apostar por una base industrial sólida que invierta en I+D+i, por mejorar el sistema educativo y vincularlo más y mejor al sistema productivo, y por consolidar y ampliar nuestro sistema de protección social. Simultáneamente hay que actuar para evitar que el desempleo siga creciendo e, incluso, para que se generen nuevos puestos de trabajo, y ello sólo es posible si intervenimos para reanimar la actividad económica. Actuar en este sentido requiere una decidida iniciativa pública (inversión directa en infraestructuras y sectores económicos, garantías para que fluya el crédito...) a fin de que se generen las condiciones en las cuales el sector privado encuentre los estímulos y garantías suficientes para mantener las actuales iniciativas empresariales o iniciar nuevos proyectos. Para ello proponemos: acometer nuevos programas de inversión pública, tanto en lo que se refiere a la dotación de infraestructuras físicas como tecnológicas, que apuesten por la anticipación de obra pública prevista en el marco del Plan Estratégico de Infraestructuras y Transporte (PEIT), que vertebren el territorio y establezcan una red transversal de comunicaciones; adoptar medidas encaminadas al aumento del parque de viviendas en alquiler, mediante una acción concertada del conjunto de Administraciones Públicas y el sector privado; abordar un plan de rehabilitación urbana y de vivienda residencial, con especial atención al aumento de la eficiencia energética; acelerar la construcción de los centros educativos y sanitarios públicos; desarrollar la aplicación de Ley de Dependencia. La propuesta de “Acuerdo” se compone, también, de una serie de alternativas llamadas a favorecer el necesario cambio de modelo de cre-

cimiento -es lo que se podría denominar “medidas estratégicas”- cuyos resultados seguramente no serán visibles más que en el medio y largo plazo, pero que hay que acometer sin tardanza si de la crisis queremos salir con una economía más reforzada y más cohesionados socialmente.

Una base industrial sólida que invierta en I+D+i El excesivo protagonismo del sector de la construcción y de los servicios en el desarrollo económico de estos últimos lustros ha generado un gran crecimiento de la economía y del empleo, pero, como se ha demostrado, las bases en las que se ha sustentado eran frágiles, hasta tal punto que la situación desde la que España aborda los retos de la competitividad no es la óptima. Nuestro país se sitúa en una posición rezagada con respecto a los principales líderes tecnológicos y del conocimiento europeo y mundial, ya que se encuentra dentro de un amplio grupo de países que han basado su ventaja competitiva en sus menores costes laborales, más que en factores de calidad y cualiﬁcación. La presente crisis nos obliga a cambiar el patrón de crecimiento para que éste se fundamente sobre bases sólidas, y para que, junto a una mayor prosperidad general, se consiga mayor cohesión social y haga que nuestra economía sea menos vulnerable a los cambios de ciclo. Para ello es indispensable: desarrollar la sociedad de la información; ordenar y priorizar las inversiones públicas en I+D+i en toda la actividad productiva e incrementar el gasto privado en esta materia; dotarse de una Ley de Ciencia avanzada; realizar un plan industrial que afronte el diseño industrial y la calidad de los bienes y servicios; reactivar el fomento de una política sectorial activa que apoye el desarrollo de la industria, los servicios de valor añadido, el turismo y la construcción productiva y no especulativa; crear un marco regulador de la política energética que asegure el abastecimiento, la ENEERO 2010

Reactivar la economía

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Mejorar el sistema educativo y vincularlo más y mejor al sistema productivo. Mejorar la Formación Profesional (FP) La cualificación de los trabajadores y trabajadoras es una de las claves fundamentales para el cambio de patrón de crecimiento. La formación de la fuerza laboral, junto a los necesarios cambios tecnológicos y de la organización del trabajo, son las bases para incrementar la productividad y la competitividad que necesita nuestro aparato productivo. Desde las reformas educativas implementadas en los años noventa nuestro país ha superado una brecha histórica con los países de nuestro entorno en lo que a extensión de la escolarización obligatoria y a la universalización de la oferta se refiere; pero este avance, sin duda decisivo, no ha venido acompañado de los niveles de excelencia necesarios medidos tanto por el nivel de abandono escolar como por el número de estudiantes que superan con éxito la enseñanza secundaria superior. Por otra parte, la Formación Profesional de grado medio, pese a las sucesivas reformas, sigue apareciendo ante la sociedad como refugio del fracaso escolar, lo que incide en la carencia de profesionales suficientemente cualificados para satisfacer las demandas del mercado de trabajo en el marco de otro modelo productivo. Por su parte, la formación continua de los trabajadores y trabajadoras también ha experimentado un alto nivel de desarrollo desde que opera en España, pero, en términos comparativos, tampoco ha llegado a las cotas que nos permitan homologarnos a los países de nuestro entorno. Al mismo tiempo, hay que reconocer que nuestra Universidad esta viviendo un tránsito

hacia el Espacio Europeo de Educación Superior cuando menos controvertido, que demanda de un debate abierto a la sociedad.

Desde las reformas educativas implementadas en los años noventa, nuestro país ha superado una brecha histórica con los países de nuestro entorno en lo que a extensión de la escolarización obligatoria y a la universalización de la oferta se refiere Todo ello nos lleva a proponer: incrementar las plazas públicas de educación infantil para niños y niñas menores de tres años; poner en marcha medidas para atajar el alto nivel de abandono escolar; garantizar la orientación en las etapas clave para que nuestros jóvenes puedan decidir con criterio los estudios a seguir; mejorar los resultados del alumnado en las materias de ciencias a lo largo de todo su desarrollo curricular; extender programas de aprendizaje de idiomas y nuevas tecnologías; potenciar los Programas de Cualificación Profesional Inicial, asegurando una oferta suficiente y articulándola con los ciclos de FP de grado medio; diversificar la oferta de ciclos de grado medio de Formación Profesional; desarrollar la regulación de los certificados de profesionalidad, adaptándolos, junto a los títulos de la FP reglada, al Sistema Nacional de Cualificaciones; impulsar una red pública de centros integrados de FP y desarrollar la red de centros de referencia nacional; promover el reconocimiento de la cualificación y la formación en la negociación colectiva; favorecer la formación de los trabajadores y trabajadoras con más dificultades para encontrar empleo; vincular la universidad española al Espacio Europeo de Enseñanza Superior con solvencia, potenciando su faceta investigadora y mejorando la financiación pública. ENEERO 2010

reducción de emisiones de gases de efecto invernadero (GEI), la eﬁciencia y el ahorro energético, todo ello en un marco tarifario estable, transparente y asequible.

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Cambiar el patrón de crecimiento es la apuesta estratégica para tener una economía más sana y, por tanto, menos vulnerable; pero para CCOO es, al mismo tiempo, el medio para que la riqueza generada se distribuya más equitativamente favoreciendo la cohesión social y, en ese sentido, el medio más adecuado de evitar el riesgo de exclusión social y de acabar con las bolsas de pobreza. Ampliar los sistemas públicos que conforman el denominado Estado del Bienestar, además de jugar un poderoso papel anticíclico, es una garantía de que el crecimiento viene acompañado de mayor justicia social. Los poderes públicos también deben manifestar su compromiso con el mantenimiento y crecimiento del empleo y con la recuperación económica, ampliando y mejorando la cobertura, equidad y calidad de los sistemas públicos de bienestar. En este sentido, deben promover la suﬁciencia y calidad del empleo en estos sectores y revisar la lógica mercantilista que se está instalando en la provisión de los servicios públicos. Es por ello que, junto a la importancia que le damos a la mejora del Sistema Educativo y al Sistema Nacional de Salud, destaquemos nuestra decidida apuesta por el desarrollo y aplicación con los mayores estándares de calidad de la Ley de Atención a la Dependencia y a promover la permanente mejora de nuestro sistema público de pensiones. La Ley de Atención a las Personas con Dependencia se construyó desde el diálogo social en la pasada legislatura. Hasta entonces no disponíamos ni del reconocimiento del derecho de estas personas a ser atendidas dignamente ni de la red de servicios necesaria para ello. Su puesta en marcha se ha demostrado compleja y en no pocas ocasiones caótica, dada la diferente implicación de las CCAA en su desarrollo y aplicación. Consideramos que ha llegado el momento de subsanar estas disfunciones, y para ello proponemos: asegurar el cumplimien-

to de los criterios de calidad en el empleo para la acreditación de las empresas; mejorar la financiación a las CCAA de la prestación de servicios, mediante la creación de un fondo de excelencia; urgir la puesta a disposición de los servicios de proximidad, como la ayuda a domicilio o los centros de día con el imprescindible protagonismo de las Administraciones locales; garantizar el despliegue del catálogo de servicios dentro de la red pública de servicios sociales de cada comunidad autónoma; e implementar las medidas formativas necesarias para garantizar la cualificación profesional de aquellas personas que se dediquen a estas tareas. En España, a lo largo de estos últimos años y tras sucesivas reformas, contamos con un sólido sistema público de pensiones que se expresa, entre otras cuestiones, en el superávit con el que cuenta en la actualidad y en la cifra que ha alcanzado el Fondo de Reserva (58.000 millones). Este sistema tiene algunos retos de futuro: pagar más pensiones durante más tiempo y de mayor cuantía en un contexto de baja natalidad y, en la actual coyuntura, de destrucción de empleo. Para mejorar el sistema de pensiones públicas, y a expensas de lo que en su momento se pueda plantear tras conocer las deliberaciones de las fuerzas políticas reunidas en torno al denominado Pacto de Toledo, que aborda la sostenibilidad del conjunto del sistema, proponemos: la integración de los Regímenes Especiales en el General de la Seguridad Social (Régimen Especial Agrario y Régimen Especial de Empleados de Hogar); la jubilación anticipada por realización de trabajos penosos, tóxicos o peligrosos; la jubilación flexible y el estudio de la jubilación anticipada y parcial de los empleados públicos; alcanzar una estructura de población más equilibrada; la modificación de la estructura del sistema de pensiones complementarias. Volcar todos los esfuerzos de la sociedad para enfrentar la crisis, sus efectos más negativos en términos de destrucción de empleo y de tejido productivo, y establecer las bases de un ENEERO 2010

Consolidar y ampliar la protección social

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En consecuencia, éstos deben ser sus principales protagonistas y el marco para llevar a cabo esta negociación no puede ser otro que el del diálogo social. Construir el “Acuerdo” requiere también reestablecer el nivel de interlocución directo entre sindicatos y empresarios, para lo cual sería necesario recuperar la lógica del acuerdo y abordar la reforma de la estructura de la negociación colectiva. En un Estado fuertemente descentralizado como el español, las CCAA, que en estos años han asumido importantes competencias en todos los órdenes, deberán asumir un papel activo. El Gobierno central deberá coordinar las medidas que éstas ya están adoptando con las que se puedan acordar en el ámbito nacional. El “Acuerdo” que proponemos deberá contemplar los compromisos concretos sobre las medidas urgentes que deben implementarse de

forma inmediata (protección a los desempleados y desempleadas, reactivación económica, revisión del sistema financiero) y aquellas cuestiones más estratégicas (política industrial, I+D+i, mejora educativa y de la formación profesional, consolidación del sistema de protección social) que se abordarán posteriormente con objetivos, método y calendario previamente determinados. CCOO es plenamente consciente de que tras alcanzar un “Acuerdo” como el que proponemos hay que garantizar su aplicación, y para ello es indispensable contar con suficientes recursos económicos, aun sabiendo que éstos no son ilimitados. Por tanto, así se debe plantear cuando menos: flexibilizar, aunque sea temporalmente, los márgenes de endeudamiento y revisar la política fiscal aplicada hasta la fecha. Las mayores necesidades de gasto público que demanda la actual crisis económica deben ser cubiertas, en primer lugar, por nuevos ingresos fiscales, lo que requiere una vuelta atrás en el proceso de desfiscalización de las rentas altas experimentado por la hacienda pública en el último decenio. Es decir, una subida de los tipos máximos del IRPF y el restablecimiento del impuesto del patrimonio, o un nuevo impuesto sobre grandes fortunas, así como reactivar la lucha contra el fraude fiscal.

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nuevo patrón de crecimiento que garantice mayor riqueza y un mejor reparto de la misma asegurando la cohesión social, requieren de una negociación y compromiso sincero en el que se impliquen con capacidad de liderazgo el Gobierno, la patronal y los sindicatos.

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