Revista Asturias Social 02 by Jose Luis Bigoles

El maestro Manuel Alonso Olea Germán Barreiro González Decano de la Facultad de Ciencias del Trabajo. Universidad de León

o es fácil glosar aquí en pocas palabras la biografía cientíﬁca del que con merecimiento bien puede decirse que es uno de los más grandes juristas de todos los tiempos, maestro de maestros y reconocido al día de hoy como el primer iuslaboralista del mundo. Menos lo es aún explicar su fuerte personalidad, sus cualidades de trabajador infatigable, investigador vigoroso, analista escrupuloso y exhaustivo, profesor espléndido, respetado y querido; personalidad en la que destacaba una profunda exigencia y honradez intelectual acompañada de una excepcional inteligencia y de una enorme y permanente generosidad de la que siempre nos hemos beneﬁciado.

Profesor Emérito en esta última y en la Universidad San Pablo-CEU. Amplió estudios en la Universidad de Columbia (Nueva York) y fue Asociado de Investigación en la Universidad de Berkeley (California). Profesor Honorario de varias Universidades extranjeras y –como ya dije– Profesor Extraordinario de Honor de la Escuela Social de Madrid.

Manuel ALONSO OLEA –cuyo maestro fue el insigne profesor y consumado jurista D. Jaime Guasp Delgado– se licenció y doctoró en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid.

Académico de número de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas de la que ha sido Secretario General y de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de la que ha sido Bibliotecario, Letrado Mayor del Consejo de Estado y Letrado del Instituto Nacional de Previsión, hoy Cuerpo de Letrados de la Seguridad Social.

Salvo una primera y muy fecunda labor profesional en la actividad privada, su vocación, que ya no abandonaría, fue siempre la de ser servidor del Estado: Ha sido titular de las Cátedras de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en las Facultades de Derecho de las Universidades de Sevilla, Murcia y Complutense de Madrid y

Ha participado en varias reuniones de la Asamblea General de Naciones Unidas (de cuya Comisión de Desarrollo Social fue miembro durante tres períodos) y en numerosas sesiones de la Conferencia de la Organización Internacional del Trabajo.

Durante 15 años, fue Presidente del Tribunal Central de Trabajo al desarrollo de cuya doctrina contribuyó de forma importante, sin imponer ideas ni conceptos, pero aportando su sabiduría y creando un clima de diálogo constructivo, de contraste de pareceres y de espíritu ENERO 2010

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Presidente de honor de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, de la que fue Académico fundador; asimismo miembro fundador de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Presidente de honor de la misma. Miembro del Comité Ejecutivo y Presidente Honorario de la Asociación Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Impulsor y presidente de honor de la Asociación Internacional de Expertos en Derecho de Trabajo y Escritores Laboralistas “Profesor Alonso Olea”. El profesor ALONSO OLEA ha asistido como delegado, ponente, miembro o presidente a numerosos Congresos, Encuentros, Jornadas y Seminarios sobre Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en los cinco continentes. Asimismo ha dado conferencias en muy numerosas Universidades Europeas y Americanas, y virtualmente en todas las de España. Miembro de los Consejos de Redacción de diversas Revistas jurídicas españolas y extranjeras, fue miembro asimismo del grupo que creó la Revista de Administración Pública; Secretario de la Revista de Política Social a lo largo de su existencia y Director desde su creación de la Revista Española de Derecho del

Trabajo; con él tuve la satisfacción de trabajar como Secretario en la elaboración de la mencionada Revista a lo largo de 23 años. Poseedor de numerosas condecoraciones españolas y extranjeras, entre otras, las Grandes Cruces de San Raimundo de Peñafort, de Isabel la Católica, del Mérito Civil y del Mérito Militar (esta última por la organización de los planes de formación profesional de los soldados); Medalla de Oro al Mérito del Trabajo, o la gran Orden al Mérito del Tribunal Superior de Trabajo de Brasil, en grado de Comendador. Ha sido galardonado con el doctorado honoris causa por la Universidad alemana de Gotinga, la peruana de San Martín, Lima, y las españolas, Carlos III de Madrid, Santiago de Compostela y por la de León. ALONSO OLEA ha formado o presidido en numerosas sesiones, tribunales de oposición de las diversas categorías docentes universitarias, de los Cuerpos de Inspectores Nacionales de Trabajo, Secretarios de Magistratura de Trabajo, Letrados de la Seguridad Social y Magistrados especialistas de los órdenes jurisdiccionales social y contencioso-administrativo. Su vocación principal y primera fue la de ser Profesor, hasta el punto de que gran parte de su labor científica e investigadora la puso al servicio de su tarea docente. Quienes tuvimos la oportunidad de asistir a sus clases convendrán conmigo en valorar su excepcional altura y su densidad conceptual unida a una extraordinaria claridad expositiva. No existía la improvisación irreflexiva. Sus clases respondían a unos esquemas previos, rigurosos y completos, pero lo suficientemente abiertos y dúctiles para permitir adaptaciones y cambios y un aprendizaje enriquecedor. Su magisterio queda puesto de relieve no sólo por sus cursos lectivos y los numerosísimos de doctorado impartidos durante casi 50 años de docencia, sino también porque a lo ENERO 2010

de trabajo colectivo posiblemente inédito hasta entonces en la justicia española, a la que sin duda su dirección dignificó y prestigió. No deja de ser significativo que ya entonces los jueces y tribunales de trabajo alcanzaran un grado de aceptación, eficacia y confianza notablemente mayor que los de otros órdenes jurisdiccionales que perdura en nuestros días. No obstante los profundos cambios experimentados por el ordenamiento jurídico-laboral y por la estructura misma de la jurisdicción social, la doctrina del Tribunal Central de Trabajo sentó conceptos, criterios y principios que han podido servir de valiosa premisa para la reelaboración postconstitucional de la jurisprudencia laboral.

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Puede decirse sin hipérbole que todos los estudiosos del Derecho del Trabajo pueden considerarse sus discípulos, ya directos –por fortuna en mi caso y en el de la Presidenta del Tribunal Constitucional doña Mª Emilia Casas Baamonde, con mucho y por méritos propios, la predilecta del Maestro– ya mediatos, pues con su generosidad y sabiduría ha sabido estimular y orientar el quehacer de todos. Tratar de explicar la obra científica del profesor Manuel ALONSO OLEA es tarea poco menos que imposible, hasta el punto de que, para su cabal conocimiento y comprensión, la doctrina española se ha preocupado, desde hace ya tres décadas, de recopilar su bibliografía de manera adecuada y sistemática publicándola en varias revistas jurídicas e incluso en monografías exclusivamente dedicadas a tal fin. Nadie como él ha podido acometer la elaboración de sus tan magníficos y exhaustivas obras generales: el “Derecho del Trabajo”, el “Derecho Procesal del Trabajo”; las “Instituciones de Seguridad Social” y la “Introducción al Derecho del Trabajo”. Las importantísimas monografías: “Pactos colectivos y contratos de grupo” (1995); “El despido” (1958) y la 1ª edición del “Derecho Procesal del Trabajo” (1969), entre otros estudios, sirvieron de base para la elaboración de su magistral “Derecho del Trabajo” que es, sin lugar a dudas, su obra principal integrando y armonizando como nadie el Derecho Individual y Colectivo del Trabajo. El mejor libro sobre la materia del que yo tengo conocimiento. Su primera edición data de 1971 siendo 25 las publicadas a fecha de hoy. En las primeras ocho ediciones comprendía también el Derecho Procesal

del Trabajo –cuyos precedentes más importantes son sus monografías sobre la “Extensión y límite de la jurisdicción de trabajo” (1959) y “La materia contencioso laboral” (1ª ed. 1959)–. El Derecho Procesal vuelve como obra separada en la edición de 1985 y en las sucesivas que suman 15. Su contribución en este campo ha sido decisiva y la inﬂuencia del maestro GUASP evidente a la vista de la excelente y cuidada sistemática que presenta.

Parte capital de su obra ha versado sobre la Seguridad Social. Diversos artículos y estudios sobre esta materia en la década de los 50 son los precedentes de una de sus obras más admiradas “Las Instituciones de Seguridad Social”. Parte capital de su obra ha versado sobre la Seguridad Social. Diversos artículos y estudios sobre esta materia publicados en la década de los 50 –entre los que cabe destacar los relativos al “Régimen Jurídico de la Seguridad Social” (1956) “Salarios y Seguridad Social” (desde 1953 hasta 1957); y “La responsabilidad por accidente de trabajo” (a partir de 1958)– son los precedentes de una de sus obras más admiradas, “Las Instituciones de Seguridad Social” cuya 1ª ed. se publicó en 1959, llegando a la 18ª edición. Formidable e indispensable complemento de su “Derecho del Trabajo” es la “Introducción al Derecho del Trabajo” cuya 1ª ed. data de 1963. En ella encontramos la historia, los fundamentos, las ideas y los fenómenos socioeconómicos y políticos que se hallan en el origen y la autonomía de la disciplina. De toda su producción cientíﬁca creo que la “Introducción” es la más querida y cuidada por él, y la ENERO 2010

largo de su vida académica ha dirigido, salvo error u omisión, cuarenta tesis doctorales, entre ellas, permítanme decirlo con legítimo orgullo, la mía; hasta veinte de estos doctorados corresponden a actuales Catedráticos o Profesores Titulares de Universidad.

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Todas ellas constituyen, en una consideración unitaria, un verdadero Tratado de Derecho del Trabajo que, al día de hoy, no tiene parangón en el mundo. Un libro en definitiva irrepetible, y no olvidemos que como él decía y decía bien: el mejor libro práctico es el buen libro teórico, reflejo de la realidad social en sus múltiples dimensiones, analizada desde el derecho positivo con generoso uso de doctrina legal y científica. He citado las obras del Maestro de uso y manejo más común de entre sus treinta y seis monografías escritas, a lo que cabe añadir sus centenares de artículos en revistas; trabajos y estudios en libros homenaje; introducciones y prólogos, estudios, comentarios y notas de jurisprudencia; ponencias y comunicaciones a congresos; crónicas, recensiones y noticias de libros. Todo ello forma una inmensa obra científica que supera los mil escritos en la que ALONSO OLEA ha estudiado e investigado virtualmente toda la disciplina. Una disciplina a la que, muy certeramente, ha sabido siempre otorgarle dimensión universal --penetrando así también en otros ordenamientos jurídicos como el alemán, el anglosajón o el francés-- y además relacionándola estrechamente con otros sectores del ordenamiento, lo que le ha llevado a tener siempre presente la Historia del Derecho, el Derecho Romano, Administrativo, Civil, Mercantil, Constitucional, Penal, Procesal ó Internacional, amén de la Economía y la Filosofía. También la Sociología cuyos conocimientos desarrolló con ocasión de su estancia en la Universidad de Co-

lumbia y de sus contactos con el Profesor Linz. Necesariamente he de citar aquí la traducción de la “Sociología del Trabajo” de T. Caplow en 1958 y el lúcido Prólogo a la misma, en donde pone de manifiesto la necesidad del jurista del conocimiento profundo de la realidad. Al mérito justamente señalado de ser el primer iuslaboralista del mundo, creo que con sobrada razón puede añadirse otro que no poco tiene que ver con el primero: el considerar al profesor Manuel Alonso Olea el padre del Derecho Español del Trabajo y de la Seguridad Social. A él se debe la construcción dogmática, la estructura y el propio sistema de la disciplina, detectando, caracterizando y definiendo todo aquello que le ha dado autonomía y sustantividad propias. En efecto, con una metodología original contribuyó de forma decisiva, como nadie, a elevar el Derecho del Trabajo al nivel científico y dogmático de otras ramas del Derecho. Atento siempre a la realidad social regulada --dicho con sus propias palabras--, “a las realidades socioeconómicas que se formalizan jurídicamente a través de las instituciones del Derecho del Trabajo”, supo poner orden y sistema en el material normativo disperso, fragmentado, desordenado y complejo existente a partir de la década de los 50 del siglo pasado. Con un esfuerzo más que notable de ordenación y de elaboración conceptual, consiguió hacer de la legislación del trabajo un Derecho del Trabajo como sistema orgánico y ordenado. A su sistematización se debe la configuración moderna del Derecho del Trabajo como disciplina jurídica autónoma, un Derecho del Trabajo sólido y firme, estructural, superador de cualquier coyuntura. Un Derecho del Trabajo que, por demás, integra elementos de Derecho Público y Derecho Privado, haciendo inútil y estéril la polémica sobre si debe adscribirse a uno o a otro. El Derecho del Trabajo --decía siempre en su primera lección de curso a sus alumnos-ENERO 2010

única de sus grandes obras que ha quedado redactada para la posteridad única y exclusivamente de su pluma. En las últimas ediciones de las otras mencionadas, don Manuel compartió autoría con sus discípulos: con Mª Emilia Casas Baamonde el “Derecho del Trabajo”; con José Luis Tortuero Plaza las “Instituciones de Seguridad Social” con su hija Rosa Mª Alonso García y con César Miñambres Puig el “Derecho Procesal del Trabajo”.

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Hubo una segunda y muy decisiva dimensión en la personalidad científica de Manuel Alonso Olea: la del intelectual preocupado por encontrar respuestas a los complejos problemas que la naturaleza del hombre plantea. Sus aportaciones sobre los arrendamientos romanos, la Revolución Industrial y la emergencia del Derecho del Trabajo; el elaborado sistema de las fuentes y la aplicación e interpretación de las normas temas estos muy queridos para él: “Las fuentes del Derecho. En especial del Derecho del Trabajo según la Constitución” (cuya 1a ed. data de 1981), fue una obra clave por el momento histórico y por el contenido; constituyó su discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. La lúcida construcción de la ajenidad en el trabajo y el contrato como eje central del Derecho del Trabajo; los contratos de trabajo atípicos; la extranjería; su insuperable visión del despido; su constante preocupación por el trabajo de la mujer; sus estudios sobre la empresa y los sistemas de participación; los Comentarios al Estatuto de los Trabajadores en los que tuve el honor de compartir autoría desde la 2a edición (1987); las profundas reflexiones sobre el sindicato español, británico y norteamericano, los convenios colectivos como ley de la profesión o industria y la huelga; la impecable concepción del accidente de trabajo una de sus líneas de investigación más fructíferas; su luminoso artículo publicado en 1960 sobre “Hecho y Derecho en la calificación de las incapacidades”; el paro

forzoso –aspecto singular de lo que él contempla como fenómeno más general del trabajo como bien escaso–, la protección a la vejez; la familia, el matrimonio y la viudedad; las prestaciones sanitarias de la Seguridad Social; las inestimables aportaciones sobre la jurisdicción y el proceso: de recordar en su esclarecedor estudio “Sobre el incidente de no readmisión” (1969); sus impresionantes Comentarios a la Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social que a partir del tomo IV correspondiente a 1986 compartió con sus discípulos y colaboradores; su lúcida visión de la Unión Europea y la política social o, en fin, de las relaciones de trabajo ante la crisis económica y el cambio tecnológico, no son sino un botón de muestra de su decisiva aportación a la ciencia del Derecho del Trabajo. Pero hubo una segunda y muy decisiva dimensión en la personalidad científica de Manuel ALONSO OLEA en la que tuvo destacada influencia ZUBIRI, al que también se le puede considerar su maestro: la del intelectual preocupado por encontrar respuestas a los complejos problemas que la naturaleza del hombre plantea. La pregunta sobre la justicia, sobre la libertad, sobre el bien y el mal, sobre la felicidad, el sentido del trabajo, el fin último del Derecho y su búsqueda, el origen y explicación de la sociedad y del Estado. Jurista universal y permanentemente actual y, al tiempo y en definitiva, pensador y humanista, ha sido autor de dos magníficas obras que no puedo dejar de citar aquí, “Alienación. Historia de una palabra” (1ª edición, 1973 y la 3a y última revisada y sustancialmente ampliada de 1988) y “De la Servidumbre al contrato de trabajo” (1ª edición, 1979 traducida al alemán y al portugués); además de ricos y numerosos estudios y reflexiones, y cito a modo de ejemplo sobre Adam Smith, Aristóteles, Cervantes, Darwin, Espinosa, Friedman, Hegel, Galbraith, Grocio, Hobbes, Juan Pablo II, Kant, Kelsen, Leibniz, Locke, Marcuse, Marx, Montesquieu, Ortega, Platón, Puffendorf, Rousseau, Sartre, SuaENERO 2010

es una disciplina que permite contemplar desde el trabajo libre por cuenta ajena todo el conjunto del ordenamiento jurídico, en su unidad orgánica y funcional.

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Si hay algo que le gustó especialmente al Maestro, creo que fue la lectura. Era un lector empedernido y raro era verle sin un libro en las manos. No es pues de extrañar que sus numerosísimos comentarios y recensiones a libros y artículos hayan sido de lo más variopinto, el Derecho, en sentido estricto, aparte. Cito a modo de ejemplo y por orden cronológico de publicación sobre los siguientes temas y materias: Abraham Lincoln (1955); el régimen de oposiciones y concursos de los funcionarios (1956); la nueva era de Franklin Rooselvet (1958); Rusia y el átomo (1959); no proliferación nuclear y misiles balísticos (1963); la Rusia de Kruschev (1965); el poder negro en América (1968); Vietnam (1968); McNamara y el militarismo (1968); historia de la banca (1968); sobre la libertad, la alegría y el juego (1974); la guerra fría y la “Ostpolitik” (1975); o el ﬁn del reino visigodo en Toledo (1975). Días antes de su fallecimiento, el 23 de febrero de 2003, trabajaba con normalidad: cumplió con sus deberes en las Reales Academias de Ciencias Morales y Políticas y de Jurispru-

dencia y Legislación hasta la semana misma de su muerte; en esos días elaboramos conjuntamente el último número de la Revista Española de Derecho del Trabajo para su publicación y despachaba asuntos docentes y de investigación con Mª Emilia Casas comentándole cuán ilusionado estaba en la elaboración de un estudio sobre el centenario de la creación del Instituto de Reformas Sociales. La personalidad del Maestro encuentra pleno reﬂejo en las palabras que su querido y admirado don Quijote –hasta ocho veces confesó que había releído la inmortal Novela– cuando el Ingenioso Hidalgo dijo a Sancho: “no es un hombre más que otro, si no hace más que otro” y asimismo en las palabras de Pessoa: “para ser grande, sé entero: nada tuyo exagera o excluye. Sé todo en cada cosa. Pon cuanto eres en lo mínimo que hagas. Así en cada lago la luna toda brilla, porque alta vive”. Olea, que devino un clásico ya en vida, ha hecho historia en el mundo jurídico y humanístico, ésa sobre la que él ha dejado dicho: “la historia, la verdadera historia del hombre, es la del hombre que trabaja”. Con el cariño, emoción y gratitud debida por sus enseñanzas y ejemplo de vida, Profesor Dr. Don Manuel ALONSO OLEA. ENERO 2010

rez, Toynbee, Vitoria o Weber. De resaltar quizá es la cita de Hegel por cuanto el ﬁlósofo alemán ha sido objeto de su atención preferente desde siempre en múltiples trabajos y ensayos.

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Reformas necesarias en el sistema de Seguridad Social español

Recordemos que nuestro actual sistema no es un sistema de capitalización, en el que el trabajador cotizante ingresa en su patrimonio el importe de sus cotizaciones durante su vida laboral para disfrutar de su pensión más adelante, sino un sistema de reparto en el que el gobierno destina el importe de las cotizaciones de

sus trabajadores activos a pagar las pensiones de los trabajadores ya retirados; es decir, que aunque la comparación sea dura, puede compararse a un esquema piramidal o Ponzi, que por cierto, es un invento español, aunque Doña Baldomera de Larra no haya tenido el reconocimiento que merece, que funciona a condición de que el flujo de las nuevas aportaciones no sea inferior a los reembolsos que haya que transferir a los partícipes. Y ello con la sutil diferencia de que en los sistemas piramidales se engaña a los ahorradores pero a fin de cuentas invierte el que quiere, mientras que con la promesa del pago de una futura pensión, el gobierno obliga a invertir en el mismo. ¿Qué salida existe para esta situación? Lo lógico es acometer reformas de calado que, aunque precisas, dañen los intereses a corto plazo de grupos sociales bien organizados, con las previsibles consecuencias para el gobierno que acometa dichas reformas –entre ellos, su propia derrota electoral– , de forma que tales reformas sólo podrán prosperar en circunstancias extremas. A mi juicio es irresponsable difundir entre los ciudadanos la esperanza de una pronta mejoría, que evitará acaso tensiones inmediatas, pero terminará socavando la confianza de los ciudadanos y agravando la crisis del sistema. Puede optarse por bastantes soluciones, aunque lo más lógico es acabar optando por una ENERO 2010

ncluso aunque la crisis económica por la que ahora atravesamos jamás se hubiese producido, las proyecciones demográficas hacen inviable a largo plazo nuestro actual sistema de seguridad social. No hay más que echar un vistazo a nuestra pirámide poblacional y a las estadísticas del INE para certificar que en los últimos dieciséis años el porcentaje de españoles menores de dieciséis años de edad se ha reducido a la mitad, que la proyección de pensionistas previstos para los próximos veinte años va a aumentar al doble, y que la esperanza de vida en nuestra sociedad, afortunadamente, no hace más que aumentar. Es decir, que sin contar en la ecuación con la inmigración, que se deja para otro artículo, si cada vez hay menos trabajadores activos, y cada vez más pensionistas y estos últimos cada vez viven más, es evidente que el sistema de seguridad social va a pasar por unas tensiones que hacen inviable su configuración actual, y va a ser necesaria una profunda transformación del mismo para su supervivencia.

José María Bigoles Martín Abogado, Presidente de la Asociación Española contra el Acoso Laboral y Vicepresidente de Laboral 2000

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solución mixta, sentando consensuadamente las bases de la reforma, y aplicándola progresivamente, para hacerla menos indolora. La tendencia de los países de nuestro entorno económico, que inevitablemente seguiremos, pasa en primer lugar por disminuir las obligaciones a cargo del sistema, reduciendo las condiciones de acceso a las prestaciones; por ejemplo, elevando el límite de edad para acceder a las prestaciones, exigiendo un mayor número de años de cotización para tener derecho a una pensión de régimen contributivo, y, en ﬁn, reduciendo la tasa de sustitución respecto al último salario percibido, lo que implica que las pensiones serán sensiblemente menores en el futuro. En España, por parte de la Secretaría General de la Seguridad Social, se está insistiendo en reformar el sistema para calcular la pensión de jubilación, no sobre los últimos años cotizados, como actualmente, sino sobre toda la vida laboral del trabajador, lo que evidentemente, supondrá una reducción de las prestaciones, independientemente de la consecución de otros objetivos deseables como el aumento de la tasa de empleo, políticas de fomento de la natalidad eﬁcaces, y un incremento sustancial de la productividad. Pero lo que parece inevitable es que sea necesario aumentar la edad de jubilación, salvo para profesiones penosas, y hacer depender la cuantía de la prestación de la esperanza de vida existente en el momento de la jubilación del trabajador.

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Poco hay que decir del tan cacareado fondo de reserva, pues a día de hoy su importe no alcanza para pagar un año las pensiones, y además puede ser víctima de las necesidades de liquidez de nuestros políticos. Si a ello unimos que en España no existe cultura de ahorro privado para la jubilación, y que la mayoría de los partícipes de este ahorro son personas con ingresos y rentas elevadas, llegamos a la conclusión de que, a diferencia que en los países de nuestro entorno económico, no existe un colchón

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Entonces, el futuro del sistema ha de pasar por una profunda transformación, de momento en manos del llamado Pacto de Toledo, pero no soy optimista acerca de una solución dialogada entre los agentes sociales, ya que es muy difícil renunciar a derechos que se presumen adquiridos. Sin embargo la tendencia anteriormente expuesta se va plasmando en reformas legislativas como la producida mediante la Ley 40/2.007, en la que, tan sólo por citar los ejemplos más llamativos, se diﬁculta el acceso a la jubilación parcial, se recorta el importe de las pensiones de incapacidad permanente para las carreras cortas de cotización, se establecen límites a la protección por incapacidad temporal, y se exige a los cónyuges separados o divorciados que pretendan lucrar pensión de viudedad el requisito de percibir pensión compensatoria. Hay que señalar, además, que parece deﬁnitivamente cerrado el debate acerca de garantizar las pensiones públicas utilizando para

ello parte de la recaudación de los impuestos corrientes. Recuérdese que con anterioridad a la constatación de la actual crisis económica se lanzó a la opinión pública mediante artículos en determinados medios de comunicación la posibilidad de reducir el importe de las cotizaciones sociales para generar más empleo (y por consiguiente, más cotizantes), y compensar esa caída en la recaudación con un porcentaje del IVA, cuya cuantía evidentemente se aumentaría. A mi entender, esa propuesta ya llevaba implícito el reconocimiento de que el sistema de Seguridad Social no era autosuficiente, y este reconocimiento, insisto, era anterior en el tiempo a la crisis económica que actualmente padecemos, y que ha obligado a incrementar los impuestos en los que se basaba dicha propuesta con el único fin de soportar los gastos corrientes del estado, por esa razón considero definitivamente olvidada dicha propuesta. En resumen, nos conviene a todos que los integrantes del Pacto de Toledo pongan en marcha las reformas urgentes y necesarias, –que no serán indoloras y exigirán sacrificios a toda la sociedad–, para el mantenimiento del sistema, pues en sus espaldas recae la responsabilidad de garantizar las pensiones de las generaciones futuras, ya que en procesos a largo plazo como el que nos ocupa, cuanto antes se hagan las reformas que se necesiten, mejor para todos.

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privado para la mayoría de la población, lo que signiﬁca que prácticamente la totalidad de la misma dependa totalmente en su vejez de la pensión del estado, y habrá que ver si en un futuro esta pensión es digna y suﬁciente para las generaciones que actualmente soportan las pensiones de sus padres y abuelos.

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Laborales por la puerta falsa de las sociedad de capital público: ¿Fijos, indeﬁnidos, interinos?

Así, el Ordenamiento laboral combate el fraude del empresario, sea o no Administración Pública, para garantizar el principio de estabilidad en el empleo, y el Ordenamiento administrativo rechaza la consolidación como empleado público, de hecho y sin procedimiento reglamentario, para garantizar los principios de igualdad de los ciudadanos y objetividad en el acceso a los puestos de trabajo del sector público. En efecto, el Estatuto de los Trabajadores y la legislación laboral se asientan sobre el principio tuitivo del trabajador, sin distingos por la condición pública del patrono, y en consecuencia la prestación de servicios temporales mediante contratos encadenados o con un contrato temporal pero alejado de las estrictas condiciones legales ( p.ej. contrato de obra o servicio determinado cuyo objeto real son prestaciones genéricas e indeﬁnidas), lleva a que los Tribunales del orden social reaccionen frente a tales desafueros protegiendo al trabajador afectado.

2. Así, desde la perspectiva de la jurisdicción social, en una primera etapa (1983-1991) se consideraba que el principio constitucional de mérito y capacidad en el acceso al empleo público (derivado del art.103 CE) impedía que so pretexto de errores o malas prácticas administrativas un trabajador se consolidase como fijo en la Administración pública. Ni siquiera la Administración podía optar entre la readmisión del trabajador o el despido en caso de improcedencia. El exponente de esta corriente es la Sentencia de la Sala de lo Social del TS de 9 de Octubre de 1985 y ulterior de 15 de Junio de 1989. En una segunda etapa (1992-1995), más proteccionista, se consideró que la legislación laboral debía proteger al trabajador sin el obstáculo de las reglas del mérito y la capacidad, y, por tanto, la relación irregular con la Administración debería, al igual que un empresario particular, convertirse en relación laboral indefinida. Tal doctrina se refleja en la Sentencia de la Sala de lo Social del TS de 18 de Marzo de 1991. En una tercera etapa (1996-2009), se buscó una tercera salida, que consistía en declarar la relación laboral como indefinida pero no fija, en el sentido de que el trabajador de la Administración podía y debía continuar trabajando para la Administración pero se extinguiría tan pronto se cubriese la vacante con arreglo a los ENERO 2010

1. Así como el acceso a la condición de personal funcionario está fuertemente reglado y bajo el principio estatutario, cuando se trata de personal laboral el principio de tutela de la estabilidad del trabajador lleva a propiciar situaciones incompatibles con la puerta constitucional del mérito y capacidad.

José Ramón Chaves García Magistrado especialista de lo contencioso-administrativo

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procedimientos reglamentarios de mérito y capacidad. Con ello, la cobertura de plaza por el procedimiento reglamentario se constituye en causa de extinción del contrato de trabajo. Esta curiosa figura (“indefinido pero no fijo”) llevó a bautizar doctrinalmente a los afectados como “indeterinos” ( mezcla de indefinido e interino). Como hitos de esta línea jurisprudencial se sitúan las Sentencias de la Sala Social del TS de 7 de Octubre de 1996 y 20 de Enero de 1998.

del “personal laboral indefinido pero no fijo”, compartiendo el cauce con el “personal laboral indefinido y fijo” Y lo más frecuente, dejar la plaza servida por el trabajador «indeterino» indefinidamente por la vía de hecho, en la confianza de que nadie ejerce pretensiones contra la inactividad de la Administración a la hora de cubrir las plazas incluidas como vacantes en la RPT (aunque atendidas por este curioso hibrido del “indefinido pero no fijo”).

Esta última sentencia reacciona de forma imaginativa frente a las pretensiones de «usucapión» de la condición de trabajador fijo: «El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla (...) sino que, por el contrario, –el organismo afectado– está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato».

La cuarta etapa jurisprudencial la abre la recientísima Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de Abril de 2009 (rec.773/2007) que aborda la interesante cuestión de la situación de los trabajadores irregulares en las sociedades públicas, campo en que es sabido abundan las corruptelas y accesos laborales bajo criterios “digitales”, “de hecho” o de “clientelismo”. La llamada “huida del Derecho Administrativo” al crear Empresas públicas se convirtió en algunos casos patológicos en cómodo “refugio del Derecho Laboral para compadres sorteando oposiciones”. En este caso, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo declara valientemente idéntica consecuencia que para las Administraciones Públicas. Los trabajadores que acceden en condiciones fraudulentas o irregulares a tales sociedades públicas no son trabajadores fijos, sino que les corresponde esa sutileza de “indefinidos pero no fijos”. 4. Oigamos tan valiosa Sentencia: “Resta por examinar si la doctrina sentada por esta Sala, a partir de la sentencia de 20 de enero de 1998, recurso 317/97, referente a los efectos de la contratación irregular por parte de las Administraciones Públicas, ha de ser interpretada dando un sentido estricto al término “Administración pública” o cabe una interpretación que tenga en cuenta primordialmente su finalidad. A este respecto resulta revelador el razonamiento contenido en la sentencia de Sala General de 20 de enero de 1998, recurso 317/97: “...Hay que partir del artículo 19 de la Ley 30/1984 , que establece que las AdminisENERO 2010

3. El sistema vigente resulta poco satisfactorio en la práctica, ya que estos «indeterinos» quedan a expensas de la voluntad política en la decisión de cuándo y cómo se convoca la cobertura de ese puesto de trabajo servido por ellos, bajo la regla de la concurrencia, el mérito y la capacidad. Así, en unos casos, los menos, podrá amortizarse la plaza a través de la Relación de Puestos de Trabajo ( figura con encaje en el despido por causas objetivas ligadas a la organización). En otros podrá procederse a su cobertura con convocatoria pública (normalmente pactando previamente con los sindicatos un concurso-oposición para consolidar a la persona indefinida pero no fija). Esta línea se ha visto facilitada por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de Febrero de 2007 (rec.1234/2002) que considera legal el establecimiento de un turno exclusivo y excluyente en las convocatorias selectivas para la “funcionarización”

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Tomando en consideración que la sociedad estatal recurrente pertenece al sector público, que en la selección de su personal se aplican los mismos criterios que a las Administraciones Públicas, pues ha de contratarse mediante oferta pública de empleo, en la que se ofertarán las plazas que legalmente se establezcan, necesariamente ha de aplicarse en dicha selección los principios constitucionales de igualdad, mérito y capa-

cidad, así como el de publicidad, por lo que la contratación irregular de su personal no puede conducir a la adquisición de fijeza, sino que su relación laboral tendrá el carácter de indefinida, aplicándosele la doctrina de esta Sala plasmada en la sentencia de 20 de enero de 1998, recurso 317/1998 y todas las que han seguido.” 5. Por tanto, dado que la Administración se sirve con generosidad de la técnica de las sociedades mercantiles de capital público (sociedades estatales,autonómicas, locales e incluso institucionales), estamos ante una nueva vía en que la fuerza de los principios de publicidad y concurrencia, a partir de esta doctrina jurisprudencial social, provocará que todos aquéllos que ronroneaban aliviados al colarse por la “gatera” de la contratación laboral irregular, en la confianza de la usucapión de un puesto con cargo a las arcas públicas, se verán ahora sometidos a la espada de Damocles de que su estabilidad caducará cuando alguien por procedimientos de publicidad, mérito y capacidad obtenga dicha plaza. 6. La siguiente cuestión radica en determinar qué sucede con las Fundaciones de titularidad pública, donde el problema del “entrarás pero no saldrás” laboral es especialmente acuciante, y que probablemente, en un ejercicio de pronóstico judicial, será el próximo hito jurisprudencial (aunque los razonamientos del Tribunal Supremo resultan aplicables, mutatis mutandis, igualmente a las Fundaciones públicas). 7. En todo caso, habrá que estar muy atento a los desarrollos del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/07, ya que el mismo impone en su Disposición Adicional Primera los principios de concurrencia, publicidad, mérito y capacidad a todas las entidades del sector público estatal, autonómico y local, si bien deja en manos de la legislación de desarrollo el establecimiento de los cauces de acceso, integración o reconversión de categorías laborales en funcionarios y viceversa. O sea, echémonos a temblar. ENERO 2010

traciones Públicas seleccionarán su personal, ya sea funcionario, ya sea laboral, de acuerdo con la oferta pública mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso-oposición libre en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad. Este precepto, que se caliﬁca en el artículo 1.3 de la citada Ley como una de las bases del régimen estatutario de la función pública, resulta aplicable, por tanto, a todas las Administraciones, y contiene un mandato cuyo carácter imperativo no puede desconocerse. Se impone en él la aplicación al personal laboral de los criterios de selección tradicionales en la función pública y ello tiene una indudable trascendencia en orden al sistema de garantías que el propio precepto menciona y que enlazan con las previsiones constitucionales sobre la igualdad de los ciudadanos en el acceso a la función pública (artículos 14 y 23 de la Constitución), entendida aquélla en sentido amplio - como empleo público - y en la aplicación para dicho acceso de los principios de mérito y capacidad (artículo 103.3 de la Constitución). Estas disposiciones sitúan a las Administraciones Públicas en una posición especial en materia de contratación laboral, en la medida en que las irregularidades de los contratos temporales, no pueden dar lugar a la adquisición de la ﬁjeza, pues con ello se vulnerarían las normas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público.

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El reto de la implantación de la nueva oﬁcina judicial

En la consideración de su importancia es necesario referirse en primer término a la misma como una de las iniciativas impulsada por el Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia suscrito el día 28 de mayo de 2001 y que fija entre sus objetivos que: “La Justicia actúe con rapidez, eficacia, y calidad, con métodos más modernos y procedimientos menos complicados. Que cumpla satisfactoriamente su función constitucional de garantizar en tiempo razonable los derechos de los ciudadanos y de proporcionar seguridad jurídica, al actuar con pautas de comportamiento y decisión previsibles. Que actúe como poder independiente, unitario e integrado, con una estructura vertebrada, regida por una coherencia institucional que le permita desarrollar más eficazmente sus funciones constitucionales”. Como también se puso de manifiesto en la Exposición de motivos de la Ley 1/2000, de 7

de enero, de Enjuiciamiento Civil, de estos objetivos son varios los que atañen directamente a la reforma organizativa de la Administración de Justicia; así, la rapidez, eficacia y calidad, la modernización de los métodos de trabajo y la simplificación de los procedimientos, están en relación directa con sus más importantes aspectos organizativos. Asimismo, debe recordarse lo afirmado por el Consejo General del Poder Judicial en su “Libro Blanco de la Justicia”, donde se decía que: “la configuración actual de la Oficina Judicial no satisface a nadie: ni a los jueces, ni a los secretarios, ni a los abogados, ni a los procuradores, ni a las Administraciones Públicas con competencia en materia de administración de la Administración de Justicia, ni a los funcionarios que realizan su trabajo en ellas ni, lo que es más importante, a los ciudadanos que diariamente acuden a los Juzgados y Tribunales a los que se refiere uno de los aspectos fundamentales de la Administración de Justicia: el prestacional”. Todo ello refleja una situación necesariamente abocada a la exigencia de cambios estructurales y organizativos muy importantes a los efectos de construir la Justicia del siglo XXI, a los que debe sumarse una adecuada dotación de medios materiales y humanos que termine con la situación actualmente existente, que no ha sabido superar el transcurso del tiempo, habiendo quedado obsoleta e ineficaz, pese al trabajo ingente que desarrollan cotidianamente los ENERO 2010

a Reforma de la Oﬁcina Judicial constituye uno de los mayores y más ambiciosos retos que va a afrontar la Administración de Justicia en España, pues como está sucediendo en las demás Administraciones Públicas es necesario dotarla de la modernidad y eﬁcacia que reclama la sociedad y que demandan los ciudadanos para la adecuada tutela de sus intereses ante los Jueces y Tribunales.

Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa Presidente del Consejo General de Procuradores de España

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Hoy por hoy es una opinión comunmente admitida, y así tiene su reflejo en los trabajos parlamentarios que se están llevando a cabo en la actualidad, que la reforma estructural de los Juzgados y Tribunales es algo ciertamente urgente que no admite más dilación. Entre las causas que han motivado este desfase histórico y que pueden contribuir a explicar la situación actualmente existente y, consecuentemente con ello, justificar la importancia y el alcance que ha de tener la reforma en curso, pueden destacarse, como lo ha puesto de manifiesto algún documento ad hoc de la propia Administración de Justicia, entre otras muchas, las siguientes: - La ausencia de un modelo organizativo basado en criterios de racionalización del trabajo, tanto de los procedimientos que penden ante un mismo Juzgado como del conjunto de procedimientos tramitados ante Juzgados de la misma clase. - La preponderancia del procedimiento judicial como factor determinante de la organización el trabajo y de la Secretaría del Juzgado como unidad de organización, autónoma y autosuficiente, de modo que el concepto de oficina aislada, y por tanto autosuficiente, propio de una sociedad rural mal comunicada, ha pervivido hasta la entrada del siglo XXI, así es que, salvo los tímidos avances de los Servicios Comunes, a efectos de notificaciones, embargos, etc., la Secretaría de cada órgano judicial actúa como una célula organizativa aislada y estanca. Por otra parte, la organización dentro de cada Ofici-

na Judicial suele ser rígida, siendo común que la organización responda a fases del procedimiento que presentan rigideces incompatibles con la necesaria flexibilización que debe existir en su funcionamiento, por lo que las disfunciones originadas por diversas causas (vacantes, bajas, ineficiencias, etc.) afectan rápidamente al curso de la tramitación y al conjunto de la organización. - La inadecuada delimitación de funciones de los distintos Cuerpos al servicio a la Administración de Justicia que integran las Oficinas Judiciales, que no se han adaptado a modos de trabajo basados en las nuevas tecnologías, así como la ausencia de una distribución de responsabilidades y de incentivos entre los distintos funcionarios que integran la Oficina Judicial. - La deficiente, cuando no inexistente, utilización de las capacidades del Secretario Judicial en las tareas de impulso y ordenación del proceso propiciada, entre otros factores, por la dispersión de sus funciones. - La concentración de las funciones decisorias de todas las incidencias del proceso en el Juez o en el Tribunal, lo que ocupa una parte considerable del tiempo de trabajo de los Jueces y Magistrados en aspectos accesorios del proceso, restando dedicación a los aspectos más relevantes, tales como la celebración de vistas y de las comparecencias orales que requieran su intervención, así como el dictado de las sentencias y resoluciones finales. Ante estas deficiencias en su funcionamiento existentes en el funcionamiento de la Oficina Judicial, los colectivos comprometidos con la Administración de Justicia, y entre ellos el Consejo General de los Procuradores, han tenido y tienen una participación activa ante el Consejo General del Poder Judicial, el Ministerio de Justicia, los órganos competentes de las ComuENERO 2010

Jueces y Tribunales, los Secretarios Judiciales, los demás funcionarios y los profesionales que colaboran tenazmente con total dedicación para el buen funcionamiento de ella. Entre dichos profesionales se encuentran los Procuradores, cuya participación en la reforma de la oﬁcina judicial y en el funcionamiento de la Justicia en nuestro país es muy activa y eﬁcaz.

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- Mantener en la generalidad de los casos, con las adaptaciones que requiera la diversidad de los órganos judiciales, la estructura de las Secretarías actuales, a cargo de un Juez y, en su caso, de un Secretario judicial, con la reducción del personal consecuente con la asunción de algunas de sus competencias por un Servicio Común. - Potenciar los Servicios Comunes, con la necesaria flexibilidad en cuanto al diseño y estructura. - Redefinir las funciones de los Secretarios Judiciales en el esquema tradicional de la Oficina Judicial y, al propio tiempo, crear estructuras que prevean puestos de gestión que esencialmente estarán ocupados por Secretarios Judiciales pero a las que podrán acceder, en su caso, Jueces y Magistrados, en función de sus características. - Como consecuencia de lo anterior, asegurar que en la selección de los nuevos Secretarios Judiciales, así como en su formación continuada, exista un componente de gestión, de modo que todos ellos tengan conocimientos no sólo en materia procesal, sino también en materia de gestión de las oficinas judiciales. - Asignar los puestos de trabajo con mayor contenido de gestión –en determinados Servicios Comunes– a Secretarios judiciales y, eventualmente, a Jueces y Magistrados, garantizando que la cobertura se realice por criterios de adecuación al puesto de trabajo y concurso de méritos, instaurando, si fuera preciso, meca-

nismos de formación obligatoria previa al desempeño del puesto. - Para el resto de los puestos de trabajo debe mantenerse el sistema actual de cobertura, con independencia de las actividades de formación que se programen para todos los Secretarios Judiciales y Jueces. - Todo ello sin perjuicio de las competencias que puedan corresponder a las Comunidades Autónomas en materia de Administración de Justicia.

Se han creado las “Unidades Administrativas” que se caracterizan por no estar integradas en la Oficina Judicial y cuyo objetivo primordial es la jefatura, ordenación y gestión de los recursos humanos de la Oficina Judicial Estas medidas, plasmadas en el Libro Blanco de la Justicia y reconocidas básicamente en la reforma estructural operada en Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 1/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, supusieron básicamente la diversificación de los tipos de Oficina Judicial rediseñando las existentes Secretarías Judiciales y los Servicios Comunes de Notificaciones y otras Actuaciones, con lo que se configuraron dos modalidades de Oficinas Judiciales: por una parte, las llamadas “Unidades Procesales de Apoyo Directo”, que son órganos funcionalmente equivalentes a las antiguas Secretarías Judiciales y, por otra, los “Servicios Comunes Procesales”. Las pretensiones de estas modificaciones organizativas tienden a buscar un modelo de SeENERO 2010

nidades Autónomas y los representantes parlamentarios a los efectos de ir corrigiendo estas evidentes deﬁcientes en su funcionamiento; prueba de ello han sido los importantes avances conseguidos en los últimos años, entre los que se pueden citar los siguientes:

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cretaría Judicial caracterizado por reducir su tamaño y funciones, y como contrapartida a ello aumentar tanto en tamaño como en funciones los Servicios Comunes Procesales. Finalmente, se ha creado una nueva estructura organizativa denominada “Unidades Administrativas“, las cuales se caracterizan básicamente por no estar integradas en la Oficina Judicial, y cuyo objetivo primordial es la jefatura, ordenación y gestión de los recursos humanos de la Oficina Judicial, así como la de los medios materiales de toda índole, y la prestación de servicios de apoyo a la Oficina Judicial en tareas distintas a las características de los Cuerpos de Funcionarios al Servicio de la Administración de Justicia.

sicos hasta ahora existentes, dando paso, como ha quedado dicho, a nuevos y eficaces servicios comunes, a oficinas de tramitación procesal; en definitiva, de lo que se trata es de que la nueva estructura de oficina judicial sea flexible, de manera que su estructura, su dimensión y organización interna puedan ser establecidas sobre la base efectiva de la actividad que en la misma se desarrolla y el volumen de trabajo existente en cada concreta demarcación judicial.

Sin embargo, estas medidas no han sido suficientes, y hoy se parte de la necesidad urgente de modificar el estatuto jurídico del personal al servicio de la administración de justicia para acercarlo a sistemas más próximos a la función pública, de tal modo que no exista una radical diferenciación entre los sistemas operativos que rigen el funcionamiento de la Administración de Justicia del resto de la Administración del Estado y de las Comunidades Autónomas. Consecuentemente con ello, se hacen cada vez mas precisos los regímenes jurídicos atribuidos a la Administración Central y a las de las Comunidades Autónomas, para con aquella y de éstas entre sí, a los efectos de potenciar la eficacia en el funcionamiento entre unas y otras.

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Todos los estudios que se están realizando sobre la reforma de la Oficina Judicial ponen como centro de los mismos la redefinición de la figura del Secretario Judicial, atribuyéndoles nuevas funciones procesales y un nuevo papel a desempeñar como director del proceso en materias tales como la tramitación, la ejecución y la jurisdicción voluntaria con la atribución novedosa de la posibilidad de dictar resoluciones de manera directa, sin necesidad de la intervención judicial al efecto. Ello conlleva necesariamente la rotura de los esquemas clá-

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En este sentido, cabe señalar, como recientemente se ha puesto de maniﬁesto en algún estudio sobre la materia, los siguientes factores como los determinantes en este proceso de cambio: - La atención de calidad al ciudadano, tanto en sus requerimientos de información como de su intervención en los procesos judiciales desde una perspectiva de: atención profesionalizada, puntualidad, eliminación de gestiones o retrasos innecesarios, y adecuado servicio público. - La necesidad de un estudio conceptual de las funciones de todos los operadores y profesionales jurídicos. En este sentido, los Procuradores reclaman la asunción de nuevas responsabilidades y competencias, pues cuentan con la especialización profesional más idónea para ello, impulsando nuevos cometidos y funciones dentro del ámbito de la Administración de Justicia. - La delimitación clara de las funciones de los integrantes de la Oﬁcina Judicial.

- La modernización en los métodos de trabajo. La modernización, informatización y ofimatización de la Oficina Judicial responderá a criterios de flexibilidad y realismo. Se introducirán técnicas de gestión de personal y de tareas. Se implantará de manera generalizada el uso de las nuevas tecnologías. - La agrupación en servicios comunes de todas aquellas tareas que así lo permitan, procediendo a la creación de servicios y oficinas comunes de tramitación. - Garantizar la atención a los ciudadanos y ciudadanas en cualquiera de las lenguas oficiales que lo sean en cada Comunidad Autónoma. - El nuevo modelo de Oficina Judicial requiere de una preparación técnica de todos los operadores de la justicia, a los que se dotará de los mecanismos necesarios para su reciclaje y formación continua.

Los Procuradores estamos poniendo los mejores esfuerzos para que la Justicia de este país esté a la altura del resto de servicios públicos Todas estas cuestiones quedan reflejadas en los trabajos parlamentarios que se están llevando, y que culminarán próximamente en la nueva Ley para la implantación de la Nueva Oficina Judicial. Los grupos políticos, los operadores jurídicos y nosotros los Procuradores estamos poniendo los mejores esfuerzos para que la Justicia en este país esté a la altura del resto de servicios públicos, y esperamos que muy pronto este proyecto de todos se vea culminado con la aprobación unánime del Parlamento y la puesta en marcha en pro de todos los ciudadanos y todos los que demandan tutela judicial eficaz y efectiva ante la Administración de Justicia. ENERO 2010

Sin embargo, estas medidas, pese a la existencia de ese marco renovador impulsado por todos los operadores jurídicos que confluyen en la Administración de Justicia, y de la que los Procuradores no son ajenos, necesitan de un impulso legislativo que sabiamente el Parlamento ha sabido poner en marcha conciliando los intereses de todos los grupos parlamentarios en aras de la creación de una Justicia nueva y diferente. Estos trabajos parlamentarios que se están llevando a cabo, y a los que más adelante me referiré como culminación de esta voluntad política de modernizar la Justicia, en definitiva implican, la consolidación de este proceso, pero antes es necesario poner de manifiesto algunos de los principios y bases generales sobre las que se está impulsando este movimiento renovador y que van a servir de fundamento, y en las que se ha de apoyar el nuevo diseño de la Oficina Judicial.

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Sucintas reﬂexiones en relación con algunas cuestiones concursales en materia laboral a la luz del RD 3/2009

La premura en la publicación de la norma, amparada como presupuesto habilitante en la existencia de una crisis económica y ﬁnanciera sin parangón en la última centuria, ha impedido que los distintos interlocutores jurídicos pudieran aportar su inestimable punto de vista, dando lugar a que éste Decreto se limite a atajar ciertas problemáticas dejando de un lado muchas otras que se venían suscitando y que habían sido objeto de denuncia en distintos foros. E igualmente se ha hurtado la necesaria discusión parlamentaria de los distintos aspectos susceptibles de reforma de la Ley Concursal eliminando la posibilidad de la aplicación de éste sano ﬁltro desde el punto de vista democrático. Quizá por ello, la propia exposición de motivos del Real Decreto Ley contemple expre-

samente la necesidad de revisiones futuras de la Ley Concursal. Por lo que a los aspectos laborales se refiere, y desde el punto de vista de técnica legislativa, venía siendo puesto de manifiesto por los autores y los propios operadores jurídicos la inadecuada calificación que el art. 8.2 LC hace de las que denomina “acciones sociales”, categoría ésta que, desde el punto de vista laboral, no existe, ya que la extinción o suspensión colectivas se solicita a la autoridad laboral en vía administrativa, siendo su decisión revisable ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y la modificación la decide unilateralmente el empresario, con posibilidad de impugnación ante la Jurisdicción Social. En éste sentido, el art.64 de la LC, tanto en su inicial redacción como en la actual ex RD 3/2009, se refiere a los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y de suspensión o extinción colectiva, dicción ésta que se considera más acorde a la realidad jurídica a la que se refiere. El ejecutivo, bién podría haber acomodado tal realidad al contenido de la norma, alterando el art.8 de referencia en el sentido de atribuir, en su caso, al Juez del Concurso la resolución de los expedientes de modificación, suspensión y extinción colectiva, eliminando la incorrecta expresión de “acciones sociales”. ENERO 2010

l pasado 28 de marzo de 2009 ha sido publicado en el BOE un R.D. Ley con el número 3/ 2009 en el que, entre otras cuestiones de enorme calado desde el punto de vista concursal, se han introducido ciertas reformas en materia de Expedientes de Regulación de Empleo que afectan, principalmente, al momento en que el juez del Concurso despliega su competencia exorbitante en materia laboral y al momento en que procede la adopción de las medidas atinentes a la modiﬁcación, suspensión o extinción de las relaciones laborales.

Miguel Ángel Álvarez-Linera Prado Magistrado

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Ya desde el punto de vista material, el vigente art.64 introduce dos novedades respecto de la redacción original. En primer lugar, sustituye la referencia a la fecha de presentación del concurso por la de declaración del mismo como díes a quo de la competencia del Juez del Concurso para el conocimiento de los expedientes de regulación de empleo. De ésta forma, se hurta al Juez concursal, una vez presentado el concurso y hasta su declaración, de todo control en relación a los expedientes iniciados antes de la declaración. Desconoce en éste punto el legislador que, en la inmensa mayoría de los casos, y aún cuando los plazos legalmente previstos se cumplan escrupulosamente, es preciso requerir al instante del concurso a ﬁn de que aporte documentación complementaria( sino documentación de la exigida en el art.6 de la LC), requerimiento éste que, atendido el plazo de cumplimentación de cinco días establecido en la Ley, hace que, entre la presentación del concurso y su declaración, pasen unas dos semanas en el mejor de los casos. Ni que decir tiene, por ser un hecho notorio, que la mayoría de los Juzgados Mercantiles no se encuentra en

condiciones tales que les permita resolver sobre la admisión en el plazo de 24 horas impuesto por la LC. A mayores, el RD 3/2009 introduce como novedad la posibilidad de que el “concursable” comunique al Juzgado Competente para su declaración de concurso la existencia de negociaciones para obtener una propuesta anticipada de convenio, con lo que la obligación de solicitud de concurso se demora hasta cuatro meses sin que pueda darse curso a las solicitudes de concurso que se presenten en dicho lapso de tiempo y sin que, en principio, entre en juego el régimen de responsabilidad por demora en la solicitud de concurso, aplicando, una vez transcurrido el mes tras las negociaciones, efectos retroactivos a la solicitud inicial a la fecha en que la misma fue presentada ante el Juzgado. En éste estado de cosas, y aún cuando la situación de insolvencia declarada puede ser anterior en más de cuatro meses al auto de declaración del concurso, el Juez del concurso, pese a tal retroacción, ve vedado cualquier tipo de control sobre las decisiones adoptadas por el empresario respecto a sus trabajadores, derivando las decisiones al respecto al propio empresario, en caso de modiﬁcaciones sustanciales, revisables ante la Jurisdicción Social; y a la Autoridad Laboral ( que en sede concursal solo tiene carácter de mero informador no vinculante) respecto de las extinciones y suspensiones colectivas, cuya decisión será revisable ante la Jurisdicción Contenciosa. Ello posee en efecto directo sobre la masa del concurso, por cuanto la caliﬁcación de los créditos derivados de tales expedientes, si las decisiones son posteriores a la declaración del concurso y la iniciación de los mismos es anterior a la declaración del concurso, dejarían de ser créditos contra la masa para convertirse, salvo los salarios de los últimos 30 días y los de los tres meses anteriores a la extinción, en créditos ordinarios. Y ello sin que sea posible operar una suerte de acumulación de los expedientes en los términos establecidos en el art.55 de la LC para los procedimientos iniciados antes de la declaración del concurso. ENERO 2010

Asimismo, mantiene el nuevo art.64 la referencia a expedientes de “modificación sustancial de las condiciones de trabajo y de suspensión o extinción colectiva”, manteniendo la posibilidad puesta de manifiesto por ciertos sectores de la doctrina ( entre otros, Albiol), de inducir a error sobre la posible competencia del Juez del Concurso para el conocimiento de los expedientes de modificación de las condiciones de trabajo y suspensiones de carácter individual. Es cierto que tanto el art.8 como el art.44 permiten sostener la necesaria colectividad de dichas medidas al emplear el término colectivas. No obstante, hubiera sido deseable que la actual redacción del art.64, precepto especial por razón de la materia, incluyera idéntica referencia, eliminando así toda posibilidad de error en cuanto al particular, y máxime, cuando en el propio precepto reformado se hace referencia renglón seguido al momento de solicitud de “las medidas colectivas pretendidas”.

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En cuanto al momento de solicitud de las medidas colectivas de referencia, la nueva dicción del art.64 establece que “La adopción de las medidas previstas en el apartado anterior sólo podrá solicitarse del juez del concurso una vez emitido por la administración concursal el informe a que se refiere el capítulo I del título IV de esta Ley, salvo que se estime que la demora en la aplicación de las medidas colectivas pretendidas puede comprometer gravemente la viabilidad futura de la empresa y del empleo o causar grave perjuicio a los trabajadores, en cuyo caso, y con acreditación de esta circunstancia, podrá realizarse la petición al juez en cualquier momento procesal desde la declaración de concurso”. Mantiene así la norma lo contradictorio de fijar la competencia del Juez de Concurso respecto de los expedientes de regulación de empleo desde el inicio del procedimiento concursal, pero limita la posibilidad de la aprobación de un ERE sino al momento posterior a la presentación del informe. Es cierto que, salvo la referencia a la posibilidad de causar grave perjuicio a los trabajadores, el precepto mantiene la posibilidad de aprobar un ERE con anterioridad, si bien viene a mantener la autorización vinculada a la viabilidad de la empresa y del empleo. No obstante, olvida o desconoce el ejecutivo que en todas las empresas concursadas cuyo fin, ab initio, es la liquidación ( y son la mayoría), es necesario proceder a la extinción de todos los contratos en el inicio del procedimiento a fin de no generar más créditos contra la masa. La inclusión de la excepción referida a la viabilidad futura del empleo no da solución al problema ya que hace

referencia, precisamente, a la viabilidad futura del empleo, con lo que parte de la premisa de la viabilidad de la empresa. Sería la referencia a la posible concurrencia de grave perjuicio a los trabajadores como premisa para la adopción de las medidas con anterioridad a la emisión del informe la que justiﬁcaría la anticipación de la solicitud del ERE, perjuicio que habrá de ser referido a los supuestos de posibles impagos de nóminas en sede concursal y de imposibilidad de acudir a la situación de desempleo por pervivencia del vínculo contractual. No obstante, la dicción del precepto en éste punto resulta ciertamente confusa, con lo que no hubiera sido desdeñable que el RD incluyera, de forma expresa, la posibilidad de acudir al ERE anticipado al informe en aquellos casos en que, o bien se solicite la liquidación en la propia solicitud, o bien se considere que la viabilidad de la empresa está seriamente comprometida; esto es, que habrá liquidación.

Mantiene así la norma lo contradictorio de ﬁjar la competencia del Juez de Concurso respecto a los expedientes de regulación de empleo desde el inicio del procedimiento concursal... En materia de legitimación, mantiene la nueva redacción del art.64 la del deudor, sin consideración a su situación en relación con la empresa. Es decir, reconoce tal legitimación tanto para el supuesto de intervención como para el supuesto de suspensión de funciones, posibilidad ésta última que resulta contradictoria con las responsabilidades económicas que se pueden derivar del ERE y de la situación del deudor suspenso al que le queda vedada cualquier actuación en relación con la administración y disposición de su patrimonio. ENERO 2010

Tales diﬁcultades se disiparían si la actual redacción del precepto, cuya ﬁnalidad concreta no viene explicitada en la exposición de motivos, hubiera respetado el momento de la presentación de la solicitud como día de cómputo inicial de la competencia del Juez Mercantil en materia de Expedientes de regulación de empleo.

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Respecto de la resolución final adoptada por el Juez Mercantil, no existe consenso por parte de los distintos Juzgados en cuanto a las facultades del Juez del concurso, siendo minoría aquellos que consideran que el auto deba contener una declaración expresa de extinción, suspensión o modificación. En éste punto, la Disposición Final 16a de la LC modifica el art.208 de la LGSS, en el sentido de que se considera en situación legal de desempleo al trabajador “ En virtud de expedien-

te de regulación de empleo o de resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal” y “ Cuando se suspenda su relación laboral en virtud de expediente de regulación de empleo o de resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal”. De lo anterior se colige que la resolución adoptada en un ERE concursal habrá de contener la declaración expresa de extinción o suspensión y no una simple autorización, máxime cuando el auto en cuestión es susceptible de incidente laboral en lo relativo a las circunstancias relativas a la relación jurídica individual, entre las que se encuentra el importe de la indemnización procedente en relación con el salario percibido o debido percibir. Por otra parte, el art.64, en su apartado 7, hace referencia al auto “en caso de acordarse la suspensión o extinción colectiva”, de lo que igualmente se colige que la resolución dictada en el seno de un ERE concursal debe contener el pronunciamiento no de mera autorización, como acontece con los ERES administrativos, sino de extinción o suspensión con las consecuencias económicas anejas a tal pronunciamiento. Finalmente, y por lo que a la indemnización se refiere, tanto los Juzgados de lo Mercantil como los TSJ, siguiendo la doctrina que al respecto venían manteniendo las Salas de lo Social en relación con los ERES administrativos, han venido a dar carta de naturaleza a la posibilidad de llevar a cabo acuerdos indemnizatorios que superen el límite de los 20 días con un máximo de 12 mensualidades establecido en el art.51. Incluso algunos Juzgados, en caso de no existir acuerdo, han fijado de oficio indemnizaciones que superan éstos umbrales con la aprobación de la correspondiente Sala de lo Social ( vid caso Ferrys). En éste sentido, y a fin de evitar mayores polémicas al respecto, sería deseable que el legislador hiciera mención expresa a tal posibilidad de superar los umbrales establecidos en el art.51 en todo caso. ENERO 2010

Asimismo, hubiera sido deseable que el RD eliminara el confusionismo terminológico del art.64 en cuanto a la legitimación que se atribuye a los representantes de los trabajadores. El citado precepto parte de la legitimación de los trabajadores de la empresa a través de sus representantes legales, si bién, a continuación, reconoce el derecho de participación en el periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. Del dictado literal de éste precepto se inﬁere que poseen tal legitimación y participación en el periodo de consultas tanto a los representantes unitarios ( comites de empresa y delegados de personas), como a los representantes sindicales, como a los representantes de los trabajadores en aquellas empresa que no posean representación unitaria ni sindical, de conformidad con lo dispuesto en el RD 43/1996. Finalmente, a los efectos de un hipotético acuerdo, el art.64 dispone que “el acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal, en su caso, o de las representaciones sindicales, con lo que parece que deja fuera a los denominados representantes “ad hoc” reconocidos en el RD 43/1996. Hubiera sido deseable que se eliminara tal dispersión terminológica y que, de forma deﬁnitiva, reconozca legitimación para suscribir el acuerdo a los trabajadores a través de sus representantes legales, reconociendo así la posibilidad de negociación y acuerdo a los trabajadores de aquellas empresas que no poseen ni representación unitaria ni sindical.

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El sistema de protección por muerte y supervivencia que se desarrolló en España a ﬁnales de los años sesenta y principios de la década de los setenta se corresponde con la implantación, en nuestro país, de un incipiente modelo de Estado de Bienestar cimentado sobre una clara división por razón de genero de trabajo con altas tasas de ocupación masculina y la dedicación casi exclusiva de las mujeres a las tareas domésticas. La traducción de esta situación a la protección social suponía el mantenimiento de un no muy cuantioso sistema público de protección social que incluía la sanidad, la enseñanza, la vivienda y la atención a los sectores excluidos del mercado de trabajo, así como un sistema de pensiones que concedía rentas de sustitución cuando se producía una situación de necesidad (enfermedad, muerte, cese en el trabajo etc). A ello habría que añadir un intento de realizar políticas redistributivas de renta a través de las pensiones que intentaran paliar la enorme desigualdad social existente en nuestro país. En España, este contexto social derivó en que, por un lado, las mujeres no tenían ningún incentivo para incorporarse al mercado laboral, con lo que su tasa de ocupación laboral era mínima, y de otro, que aquellas mujeres españolas que se habían incorporado a la vida laboral la debían abandonar por imperativo legal si deseaban contraer matrimonio y formar una familia.

Rocío Isabel Doval Martínez Directora del Instituto Nacional de la Seguridad Social del Principado de Asturias

No fue hasta los años ochenta cuando la mujer empezó a incorporarse masivamente al trabajo extradoméstico generando sus propios recursos, por lo que muchas de aquellas jóvenes de los años cuarenta a setenta han llegado a la edad de jubilación sin generar ningún derecho por sí mismas y no disponiendo de más recursos que los derivados, en su caso, en la mayoría de las veces de sus pensiones de viudedad. Hasta muy recientemente, las prestaciones económicas que otorga la Seguridad Social en los casos de muerte y supervivencia han estado vinculadas a la existencia de parentesco, como únicos generadores de derechos y obligaciones. La existencia de matrimonio genera derechos en materia de prestaciones por muerte y supervivencia (pensión de viudedad) al tiempo que la condición de casado/a y las obligaciones civiles derivadas de este hecho impiden el acceso a algunas prestaciones (favor de familiares u orfandad ). De la condición de hijo se deriva el derecho a la pensión de orfandad o al subsidio a favor de familiares y del hecho de ser hermano de un pensionista fallecido puede derivarse el derecho a una pensión a favor de familiares. El nieto puede también, en algunos casos, acceder a una pensión a favor de familiares. Sólo en supuestos excepcionales (Auxilio por defunción) se puede generar un derecho a prestación de seguridad social derivada de la muerte de alguien. Ni siquiera una ENERO 2010

Las pensiones de viudedad en la sociedad actual

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ﬁgura como el acogimiento familiar es acreedora por sí misma del derecho a una prestación por supervivencia (aunque sí de maternidad). Si a la exigencia de parentesco unimos que la protección social contributiva se vincula exclusivamente a la realización de trabajos que causen alta en algún sistema en virtud del cual se realicen cotizaciones al sistema de Seguridad Social y que lo habitual era que únicamente accediera al mundo laboral el esposo nos encontramos con que la esposa no cotizante nunca podría acceder a la protección social por sí misma por lo que ésta, los hijos y los otros familiares generaban derecho a las prestaciones por ser dependientes del cotizante y sólo accedían a la protección social (incluso la protección familiar) por la vía del derecho derivado. Esta realidad político-social fundamentó la normativa reguladora de las prestaciones por muerte y supervivencia y ha sido reformada en numerosísimas ocasiones desde entonces, bien porque el legislador ha considerado oportuno modiﬁcar algún aspecto de la protección (ampliación edad para acceder a la pensión de orfandad) o al amparo de nuevas realidades sociales1 y otras veces obligados por sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional en materia de protección de derechos fundamentales

de la persona (aplicación del principio de nodiscriminación por razón de sexo2), pero desde luego nunca en profundidad ni sistemáticamente, con las consecuencias que esto tiene para la comprensión conjunta del sistema. En materia de viudedad estos cambios, dirigidos aparentemente a adecuar a la constitución este tipo de pensión, modiﬁcaron su naturaleza y su carácter de renta de sustitución mediante la que se cubría la situación de necesidad real derivada del desequilibrio patrimonial que en la economía familiar producía el fallecimiento del causante (en general único preceptor de recursos económicos) pasando a convertirse en la compensación de un daño consistente en la falta o minoración de ingresos3 de quien estuvo casado sujeto causante resultando irrelevante que el fallecimiento genere o no un estado de necesidad. El derecho a percibir la pensión se asemejaría a la transmisión a los herederos de un derecho de propiedad sobre unos capitales (cotizaciones) aportados durante la vida laboral. En cualquier caso, a lo largo de todas las reformas efectuadas por uno u otro motivo, se mantuvo intacto el principio de exigencia de un matrimonio4 presente o pasado como requisito para poder acceder a la pensión de viudedad.

La regulación por la Ley 30/1981 del divorcio como causa de disolución del matrimonio obligó a regular sus efectos en el ámbito de la viudedad y orfandad. 2 Las sentencias 103/1983 y 104/1983, de 22 y 23 de noviembre respectivamente, del Tribunal Constitucional, declararon inconstitucional y por tanto nulo el párrafo segundo del artículo 160 de la Ley General de la Seguridad Social y el inciso del párrafo 1.o de dicho artículo, que decía «la viuda». Hasta entonces el hombre sólo generaba el derecho a la pensión de viudedad en el excepcional caso de que estuviese incapacitado para el trabajo. 3 Y no siempre, puesto que hasta ahora en los casos de separación o divorcio era irrelevante el que existiese vinculación económica entre causante y beneﬁciario y en la actualidad es irrelevante la cuantía de la pensión compensatoria percibida. 4 Tras la aprobación de la Constitución de 1978 se planteó si la negativa del derecho a la pensión de viudedad en los casos de convivencia “more uxorio” era contraria al artículo 14 de la Constitución. El Tribunal Constitucional en su sentencia 184/1990, de 15 de noviembre, declaraba que no era contrario al principio de igualdad conferir distinto trato al matrimonio y a las uniones de hecho. En virtud de la Disposición Adicional Décima de la Ley 30/1981 se permitía excepcionalmente el acceso a la prestación de viudedad, cumplidos los demás requisitos, al miembro supérstite de una pareja de hecho, bajo la condición de que el fallecimiento del otro miembro se hubiese producido antes de la entrada en vigor, esto es, que no hubieran podido contraer matrimonio por no haberse podido divorciar del anterior cónyuge antes del fallecimiento. El derecho de las personas homosexuales a la pensión de viudedad se genera como consecuencia de la posibilidad que las mismas tienen de acceder a la institución del matrimonio desde la modiﬁcación el Código Civil realizada por la Ley 13/2005, de 1 de julio. ENERO 2010

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No obstante es el cambio en el papel que la mujer ocupa en nuestra sociedad tras su incorporación al trabajo extradoméstico el que nos tendrá que dar la medida y los límites de los cambios de la protección por muerte y supervivencia. Esta incorporación, por una parte, en la medida en que proporciona recursos económicos propios a las mujeres independientemente de su vinculación conyugal, reduce, en principio, su vulnerabilidad social y, por tanto, su potencial dependencia del sistema de protección social cuando su pareja fallece, pero también exige una adaptación de la sociedad a esta nueva posición. Así habrá que dar respuesta desde la protección social a los problemas que la conciliación de la vida familiar y vida laboral producen sobre las carreras laborales de algunos sectores de la población, básicamente femeninos, con el consiguiente peligro de que ﬁnalmente las mujeres accedan (por carecer de vidas laborales estables) a unas menores pensiones de jubilación que no se completarían en

su justa medida con las que podrían derivarse de una eventual viudedad y a la necesidad de rellenar los huecos de protección aparecidos al abandonar parte de las mujeres como tarea principal la atención no retribuida de familiares (padres, hijos, suegros, hermanos ).

El matrimonio ha dejado de ser necesariamente un vínculo para toda la vida, transformando así profundamente el componente de aseguramiento de satisfacción de necesidades vitales que tenía en el pasado La Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en materia de Seguridad Social ha intentado iniciar el camino de la reforma de la pensión de la viudedad aunque, a la vista de los cambios sociales y demográficos que se han producido y se están produciendo en nuestro país, parece claro que ésta no ha quedado agotada con las modificaciones introducidas por la Ley 40/2007. Así parece desprenderse del contenido de su disposición adicional 25a mediante la cual el Gobierno, siguiendo las recomendaciones del Pacto de Toledo, se compromete a elaborar un estudio que aborde la reforma integral de la pensión de viudedad. El Acuerdo sobre Medidas en materia de Seguridad Social de 2006 recogía expresamente que “Teniendo en cuenta la realidad social existente en nuestro país en la actualidad, con la finalidad de mejorar la situación de las familias que dependen de las rentas del fallecido y adecuar la acción protectora del sistema a las nuevas realidades sociales, en el ámbito de la pensión de viudedad se acuerda la adopción de las medidas siguientes: a) La pensión de viudedad debe recuperar su carácter de renta de sustitución y reservarse para aquellas situaciones en las ENERO 2010

Como se puede apreciar ni la sociedad actual tiene nada que ver con aquella que inspiró las normas que crearon la protección por muerte y supervivencia ni la legislación civil española en materia de derechos personales y familiares, se asemeja a aquella de los años sesenta o setenta del pasado siglo: la sociedad está formada por ciudadanos procedentes de todos los lugares y culturas del mundo; las familias nucleares ya no son las únicas posibles, actualmente están formadas con muy diversas estructuras (familias tradicionales, familias con ambos cónyuges del mismo sexo, parejas de hecho, familias monoparentales, matrimonios polígamos etc.); la emergencia de la ruptura conyugal por separación o divorcio como fenómeno apenas extendido en el pasado, aunque tampoco inexistente, que es en la actualidad cada vez más frecuente y además socialmente cada vez más aceptado. El matrimonio ha dejado de ser necesariamente un vínculo para toda la vida, transformando así profundamente el componente de aseguramiento de satisfacción de necesidades vitales que tenía en el pasado.

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que el causahabiente contribuía efectivamente al sostenimiento de los familiares supérstites: matrimonio; parejas de hecho, siempre que tuviesen hijos en común con derecho a pensión de orfandad y/o existiese dependencia económica del sobreviviente respecto del causante de la pensión; o personas divorciadas perceptoras de las pensiones previstas en el Código Civil.” Tras la aprobación de la referida Ley cuando se produce la muerte de una persona sujeto de la protección del sistema de seguridad social y se crea la situación de necesidad definida por las normas la acción protectora que se contempla el Régimen General de la Seguridad Social, se concreta en las siguientes prestaciones: auxilio por defunción, pensión de viudedad, prestación temporal de viudedad, pensión de orfandad, prestaciones en favor de familiares (pensión y subsidio) e indemnización especial a tanto alzado en caso de fallecimiento derivado de accidente de trabajo o enfermedad profesional. Aunque todas ellas fueron modificadas por la Ley 40/2007 ha sido la pensión de viudedad la más afectada. Éstas son algunas de las cuestiones más relevantes: 1) Respecto a los supuestos de vigencia de matrimonio no separado judicialmente las modificaciones efectuadas únicamente han afectado a la creación de la denominada prestación temporal de viudedad5 para los supuestos en que, cumplidos los requisitos generales de acceso a la prestación, el fallecimiento del cau-

sante se produce por enfermedad común preexistente al matrimonio, no tuvieran hijos comunes y la duración del matrimonio hubiera sido inferior a un año (dos si previamente al matrimonio hubieran convivido como pareja de hecho formalmente constituida). En estos casos se reconocerá una prestación temporal de viudedad en cuantía igual a la de la pensión que le hubiera correspondido y con una duración de dos años. Se trata de eliminar de la legalidad todos aquellos matrimonios que iban dirigidos a proteger situaciones distintas de las conyugales y por lo tanto fraudulentas6. Se aplica solamente a los supuestos de enfermedad común, por lo que se vuelve, una vez más y sin que parezca existir una justificación, a dar una distinta protección a las contingencias profesionales (enfermedad profesional) en un supuesto en el que la etiología de la enfermedad no modificaría el carácter de fraudulento si éste existiera o la brevedad del matrimonio si fuera esta la causa. 2) Se reforma del acceso a la pensión cuando el beneficiario estuviera legalmente separado o divorciado del causante. Además de la tradicional exigencia de no haber contraído nuevas nupcias o constituido una pareja de hecho, el solicitante deberá haber sido acreedor de la pensión compensatoria a la que se refiere el artículo 97 del Código Civil7 que quede extinguida por el fallecimiento del causante; también se sustituye la forma de calculo

Articulo 174.1, párrafo 3o de la LGSS. Como antecedente cabría señalar el Art. 161 de la Ley de Seguridad Social de 1966 que establecía un subsidio temporal de viudedad para los que no causaban pensión de viudedad por no reunir todos los requisitos legales. 6 Aun siendo conscientes de las enormes diﬁcultades que tiene la prueba en esta materia parecería que si el objetivo es luchar contra el fraude en las pensiones de viudedad hubiera sido más razonable en esos casos denegar el derecho a la prestación. 7 Artículo 97 Código Civil: “El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indeﬁnido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia”. ENERO 2010

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de la pensión, que implicaba la aplicación de proporcionalidad en función del tiempo de convivencia con el causante incluso cuando hubiera un único beneficiario de la pensión, por la percepción completa de la misma y, en el supuesto de concurrencia de beneficiarios, se prevé que la pensión sea reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizando al cónyuge o conviviente de hecho en el momento del fallecimiento con derecho a prestación el 40 por 100 a su favor. Son muchas las dificultades prácticas que la aplicación de la exigencia de la pensión compensatoria está produciendo en la actualidad y que tendrán que irse solventando con el tiempo y la aparición de doctrina unificadora por parte del tribunal Supremo. Mencionar únicamente que si el objetivo de la norma era que únicamente accedieran a la pensión de viudedad aquéllos que dependían del causante, lo que se acreditaría con la existencia de la pensión compensatoria, la realidad nos presenta una inmensa pluralidad de situaciones derivadas de la propia naturaleza de la misma. Así, por citar únicamente algunas, nos encontramos con pensiones compensatorias temporales que son sustituidas por pensiones de viudedad vitalicias; inexistencia de pensión compensatoria porque se establecieron otras formulas para paliar el desequilibrio entre los conyuges; equiparación de la extinción de la pensión compesatoria a situación de necesidad etc. A ello hay que unir los no resueltos problemas que el reparto de pensiones de viudedad tiene en casos de huérfanos absolutos.8 3) Como señalábamos anteriormente, no es hasta la Ley 40/2007 cuando desaparece la existencia presente o pasada de un ma-

trimonio como única posibilidad de generar derecho a la pensión de viudedad. Esta norma reconoce la posibilidad de que, en el caso de fallecimiento de uno de los miembros de la pareja y cumplidos los requisitos generales de acceso a la pensión de viudedad, el superviviente pueda generar derecho a la pensión. Se define la pareja de hecho (en las CCAA con Derecho Civil propio se aplicará su legislación específica), como aquélla constituida por dos personas con una relación de afectividad análoga a la conyugal, que no se hallen impedidos para contraer matrimonio, y que no teniendo vínculo matrimonial con otra persona acrediten una convivencia ininterrumpida, estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante, con una duración no inferior a cinco años. La inscripción de la pareja de hecho en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia o la formalización de documento público en el que conste la constitución de dicha pareja deberá haberse producido con una antelación mínima de 2 años al fallecimiento del causante. Además, habrá de acreditarse la dependencia económica del supérstite en relación con el causante. Se exige que durante el año anterior al fallecimiento sus ingresos no alcancen el 50 % de la suma de los propios y de los del fallecido habidos en el mismo periodo. Dicho porcentaje no deberá alcanzar el 25 % en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad. De cumplirse el requisito se reconocerá la pensión de viudedad en los mismos términos que en el caso de matrimonio.

A mi entender el Real Decreto 296/2009, de 6 de marzo, por el que se modiﬁcan determinados aspectos de la regulación de las prestaciones de muerte y supervivencia no ha resuelto el problema de la imposibilidad de incremento de la pensión de orfandad cuando existen huérfanos absolutos y hay beneﬁciarios de la pensión de viudedad. ENERO 2010

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Para paliar la rigidez de esta exigencia, aplicable cualquiera que sea el nivel de rentas de la pareja, el legislador posibilita el reconocimiento del derecho a pensión cuando los ingresos del sobreviviente resulten inferiores a 1,5 veces el importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante. Este límite se incrementará en 0,5 veces la cuantía del salario mínimo interprofesional vigente por cada hijo común, con derecho a la pensión de orfandad que conviva con el sobreviviente. Este requisito deberá concurrir tanto en el momento del hecho causante de la prestación como durante el período de su percepción. Es una regulación realmente compleja y que genera no pocas diﬁcultades. Cabría pensar incluso si era necesaria esta regulación ya que al exigir como requisito constitutivo9 la inscripción formal de la pareja en un registro o su formalización en escritura publica se está exigiendo la

existencia de papeles (término contrario a “de hecho”) convirtiéndolo en una situación no muy diferente a la de exigencia de matrimonio, si bien sin ninguna de las ventajas que la existencia de éste aporta a la hora de la obtención de una pensión de viudedad (acceso desde situación de excónyuge que no existe en las parejas de hecho al tener que acreditarse la convivencia y el mantenimiento de la pareja de hecho en el momento del fallecimiento, no exigencia de situación de dependencia ni de estado de necesidad pese a que la relación económica que existe entre los convivientes de una pareja de hecho y los cónyuges de un matrimonio es la misma y las consecuencias derivadas del fallecimiento de uno de los miembros de la pareja son idénticas, etc). Por otra parte, la creación de esta ﬁgura da a estas pensiones de viudedad una naturaleza distinta (más bien crea dostres tipos de pensiones de viudedad de naturaleza diferente) ya que se vinculan

Sin entrar a considerar la problemática derivada de las comunidades con derecho civil propio (l Art. 174.3, párrafo 5o de la LGSS, que se reﬁere a las «Comunidades Autónomas con Derecho civil propio»,) ENERO 2010

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a unos, como veíamos, rígidos requisitos de dependencia o a la acreditación de un estado de necesidad. Se exige, pues, dependencia económica del causante, intentando recuperar la naturaleza de la pensión de viudedad como pensión sustitutoria de rentas dejadas de percibir o estado de necesidad vinculando el derecho –al igual que en el supuesto de las pensiones a favor de familares– a un requisito típicamente no contributivo. 4) La ley da una nueva redacción al apartado 1 de la disposición adicional 1a de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que pasa a establecer expresamente: “quien fuera condenado, por sentencia ﬁrme, por la comisión de un delito doloso de homicidio en cualquiera de sus formas o de lesiones, perderá la condición de beneﬁciario de la pensión de viudedad que le corresponda dentro del sistema público de pensiones cuando la víctima de dichos delitos fuera la causante de la pensión, salvo que, en su caso, medie reconciliación entre ellos”, sustituyendo la palabra cónyuge o excónyuge por la genérica de víctima.

situación de pareja de hecho (esto es, la mera inscripción extingue la pensión para hechos causantes posteriores a la entrada en vigor de la ley). La reflexión acerca de las modificaciones que será necesario hacer en el futuro ha de continuar en la calle, en los foros jurídicos, sociales y económicos y en nuestro Parlamento. La sociedad tendrá que decidir si quiere que la pensión de viudedad mantenga su configuración tradicional o no y en este caso el alcance de la reforma; tendrá que decidir qué naturaleza quiere que tenga esta prestación (contributiva o no contributiva; exigencia de situación de necesidad o renta de sustitución de recursos que se pierden) y, finalmente, con qué amplitud ha de establecerse la protección: beneficiarios, cuantía y duración. Por último no podemos olvidar que el alcance de las reformas en buena medida dependerá no sólo de las reformas sociales sino también de las económicas que determinarán si podemos afrontar con garantías una reforma a fondo de este tipo de prestaciones en la que se garantice aquello que persigue: que los recursos disponibles se aprovechen al máximo para que todo aquel que, en los términos en que los ciudadanos definan, lo necesite sea objeto de la oportuna protección social.

5) Correlativamente a la creación de la pensión de viudedad para las parejas de hecho se incorpora a las causas de extinción de la pensión de viudedad la constitución de una pareja de hecho10, y esto es muy importante porque se concibe como una causa por sí misma sin que sea necesario que se perfeccione el derecho a una hipotética pensión de viudedad desde la

El Artículo primero del Real Decreto 296/2009, de 6 de marzo, que por el que se modiﬁcan determinados aspectos de la regulación de las prestaciones de muerte y supervivencia añade un nuevo apartado 4 al artículo 11 de la Orden de 13 de febrero de 1967, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia del Régimen General de la Seguridad Social: «4. Constituir una pareja de hecho. No obstante, no se extinguirá el derecho a la pensión de viudedad cuando se den los mismos supuestos que los regulados en el apartado 1 para el mantenimiento de la pensión de viudedad en caso de matrimonio.» ENERO 2010

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Diálogo sobre la evolución futura del Sistema de la Seguridad Social: aspectos protectores y de solidaridad nte cualquier debate sobre la evolución futura del Sistema de la Seguridad Social, resulta conveniente establecer apriori cuáles son los objetivos que sirve dicho Sistema. A continuación conviene preguntarse por los efectos de los cambios socioeconómicos que se vislumbran en el futuro sobre la capacidad de dicho Sistema de cumplir tales objetivos. Finalmente, resulta fundamental disponer de información estadística y trabajos empíricos que la interpreten para poder cuantiﬁcar las consecuencias de posibles medidas de reforma del sistema de pensiones1.

Mi intervención se reduce al sistema de pensiones y se estructura alrededor de tres cuestiones: cuáles son sus posibles objetivos, cuáles son los supuestos que tenemos que tener en cuenta a la hora de abordar su funcionamiento en el futuro, y cómo abordar la reforma de las pensiones.

Los objetivos del sistema de pensiones Existen varias posiciones sobre cuáles deberían ser los objetivos a cumplir por un siste-

Juan Francisco Jimeno Serrano Jefe de División de Investigación del Banco de España

ma de pensiones. Una primera posición es que el objetivo fundamental debería ser garantizar una renta estable durante la jubilación que sustituyera, en la mayor medida posible, las rentas laborales obtenidas durante la vida laboral activa. Con esta perspectiva, el sistema de pensiones se suele concebir como un programa de sustitución de rentas. En general, la mayoría de los sistemas de pensiones de los países de Europa continental cuando se pusieron en funcionamiento, se diseñaron de esta manera, es decir como programas contributivos que tratan de extender el nivel de renta alcanzado durante la vida laboral durante el período de jubilación, garantizando una determinada tasa de sustitución, es decir, una determinada relación entre la pensión recibida y el salario percibido durante la vida laboral activa. Por eso, cuando estos programas se estructuran como programas de prestación deﬁnida, es decir, programas en los que las pensiones se calculan en función de los salarios percibidos durante la vida laboral, y se ﬁnancian bajo el principio de reparto, es decir, mediante transferencias internacionales; la tasa de sustitución que pueden ofrecer estos sistemas depende fundamentalmente del con-

A este respecto, es encomiable el esfuerzo de la Secretaria de Estado de Seguridad Social desde 2004 por facilitar información sobre las vidas laborales de los españoles a través de la Muestra Continua de Vidas Laborales cuyas sucesivas olas constituyen una fuente fundamental para el estudio del comportamiento laboral de los españoles, sus transiciones laborales, la entrada en la jubilación, y, en deﬁnitiva, el funcionamiento del Sistema de Seguridad Social.

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Hay otras formas de concebir un sistema de pensiones. Por ejemplo, cabe pensar en un sistema de pensiones como un seguro contra el riesgo de supervivencia. Dado que existe incertidumbre acerca de la duración de la vida, las personas no saben exactamente cuánto han de ahorrar para financiar sus gastos durante la jubilación. El sistema de pensiones resuelve esta incertidumbre garantizando un flujo de renta hasta el momento de la muerte. Bajo esta concepción, los sistemas de pensiones suelen diseñarse como programas de contribución definida, es decir, programas en los que las pensiones se calculan en función de las cotizaciones realizadas durante la vida laboral y la esperanza de vida en el momento de la jubilación. En función de estas dos variables, la tasa de sustitución será más o menos elevada. También cabe concebir el sistema de pensiones como un mecanismo de solidaridad y redistribución intergeneracional con el objetivo de mejorar la equidad. A este respecto, cabe tener en cuenta que el concepto de equidad tiene dos dimensiones: la equidad intergeneracional, que se refiere al tratamiento relativo de las distintas generaciones y sobre la que los sistemas de pensiones de reparto tienen, en principio, la capacidad de operar; y la equidad intrageneracional, es decir, el tratamiento relativo de los individuos de una misma generación, que tanto los sistemas de pensiones de reparto como los de contribución definida pueden incidir. En principio, en lo que se refiere a la solidaridad y la redistribución intrageneracional, la diferencia entre las distintas formas de diseñar los sistemas de pensiones, no es tan importante. Cualquier objetivo de redistribución que se desee alcanzar, se puede conseguir tanto con

un sistema de reparto como con un sistema de contribución definida. Finalmente, es oportuno realizar dos apreciaciones relevantes. En primer lugar, cabe resaltar lo que no es un sistema de pensiones. Un sistema de pensiones no es un mecanismo para afrontar ajustes de empleo. Hay otros instrumentos (las políticas activas de trabajo, el sistema de protección por desempleo) para hacerlos frente. Facilitar el acceso a las pensiones como forma de acomodar reducciones de empleo solo perjudica la situación financiera de la Seguridad Social sin que se resuelvan de esta manera los problemas que originaron tales ajustes de empleo. En segundo lugar, cuáles son los objetivos de un sistema de pensiones y cuál es la mejor manera de alcanzarlos son, en principio, cuestiones independientes de la forma de financiación de las pensiones. Por ejemplo, la determinación de las pensiones y su financiación se pueden combinar de varias maneras, tales como, un sistema de prestación definida de reparto tradicional, los sistemas de contribución definida de capitalización financiera, como son los fondos privados, o los sistemas de contribución definida de reparto, como es el sistema de cuentas nocionales que está en vigor en Suecia. En definitiva, la decisión de cómo calcular las prestaciones del sistema y sobre la tasa de sustitución objetivo, se puede separar, en principio, de la decisión de la financiación del gasto en pensiones. Por ello, la dicotomía habitual en las discusiones sobre reforma de pensiones, capitalización frente a reparto, no es la forma más adecuada de plantear el problema de las pensiones.

El nuevo escenario socioeconómico Ante los cambios demográﬁcos y las condiciones económicas que se vislumbran en el futuro, cabe preguntarse en qué medida se pueden seguir alcanzando los objetivos que estaba cumpliendo el sistema de pensiones hasta ahora. Entre estos cambios, el más relevante a

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texto demográfico y de la capacidad de realizar transferencias intergeneracionales que no produzcan efectos negativos sobre el crecimiento económico. Dadas estas restricciones demográficas y económicas, un sistema de pensiones eficiente es el que ofrece la tasa de sustitución más alta posible.

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Dado el previsible incremento de la duración de la vida, la estructura por edades de la población va a sufrir cambios significativos. Por ejemplo, según las últimas previsiones de las Naciones Unidas, realizadas en 2006, en 2050 el porcentaje de la población española de más de 60 años será superior al 40%. Ante este tipo de previsiones suelen contraponerse reacciones escépticas que discuten la fiabilidad de realizar predicciones a tan largo plazo. En mi opinión, se trata de reacciones erróneas que dan lugar a un planteamiento estéril del problema. Es cierto que predecir cuál será el tamaño de la población española en el año 2050 puede resultar complicado, a la vista de los cambios en los flujos migratorios que puedan producirse, es muy difícil porque tenemos incertidumbres sobre dichos flujos migratorios. Sin embargo, predecir cuál será la edad de esta población en el año 2050 es muy fácil, porque una cosa es segura, y es que dentro de 40 años, todos los que sobrevivamos tendremos 40 años más que los que tenemos ahora y predecir esta tasa de supervivencia es algo que los demógrafos hacen bastante bien (si acaso con sesgos a la baja). Ante estos desarrollos demográficos y como punto de partida de la discusión sobre la reforma de las pensiones, es útil plantearse como un individuo haría frente a un aumento de la duración de su vida si no dispusiera de un sistema de pensiones que sustituyera rentas durante la jubilación o le asegurara del riesgo de supervivencia. En este caso, para poder financiar un flujo de consumo durante un período más largo, necesitaría acumular más ahorro y para acumular más ahorro necesitaría trabajar más. Por tanto, la respuesta previsible de este individuo sería incrementar tanto su oferta de trabajo como sus ahorros. En realidad,

el hecho de que exista un sistema de pensiones de reparto no cambia mucho las cosas con respecto a este caso hipotético, dado que la capacidad de incrementar las transferencias intergeneracionales para financiar el consumo de generaciones futuras durante periodos de jubilación más largos sería muy reducida si colectivamente no aumenta la producción, es decir, si no aumentara la tasa de empleo, la duración de la vida laboral, y la productividad. Incluso en este caso, la posibilidad de incrementar las transferencias intergeneracionales debe plantearse haciendo frente a dos tipos de cuestiones, una de carácter normativo y otra de carácter positivo. La primera se refiere a la coherencia entre el incremento de estas transferencias y la idea de equidad intergeneracional que se pretenda servir. En un mundo en el que cada generación está progresando y las generaciones posteriores tienen niveles de vida muy superiores a las de generaciones anteriores, donde la productividad aumenta mucho y donde cada generación es, en tamaño, más elevada que la generación anterior, parece lógico redistribuir el bienestar entre generaciones. En un mundo donde ni la productividad ni la población crezcan, y, por tanto, en el que las nuevas generaciones sean más escasas y no necesariamente vayan a disfrutar de niveles de vida más altos que las generaciones anteriores, lo de transferir renta desde las generaciones jóvenes a las generaciones mayores puede parecer menos justificado. La cuestión de naturaleza positiva es si resulta posible solo aumentando las transferencias intergeneracionales financiar el consumo adicional derivado del aumento de la duración de la vida. Dado que la relación de tamaño entre las generaciones mayores y las generaciones jóvenes ha cambiado y va a cambiar aún más drásticamente en el futuro, el incremento de las transferencias intergeneracionales necesario para mantener la tasa de sustitución de los actuales sistemas de reparto es claramente inasumible. En un contexto caracterizado por una economía internacional globalizada, resul-

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efectos de la discusión del funcionamiento del sistema de pensiones es el aumento de la duración de la vida. Resulta evidente que, por ejemplo, no es lo mismo plantearse sustituir rentas laborales durante periodos de jubilación de 10 años, que durante periodos notablemente mucho más largos.

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No sólo el cambio demográﬁco es relevante. Hay otros cambios que hay que tener en cuenta a la hora de pensar en reformas de los sistemas de pensiones. En concreto, las situaciones de riesgo de pobreza a las que tienen que hacer frente las políticas sociales han cambiado. Cuando los actuales sistemas de pensiones se introdujeron, se concibieron básicamente como un programa para paliar la pobreza durante la vejez, puesto que se pensaba, acertadamente, que éste era el grupo de población más expuesto a la pobreza, dado que por razones físicas los individuos de mayor edad no podían seguir obteniendo rentas laborales y que, por otra parte, no tenían suﬁciente riqueza acumulada para poder subsistir durante un periodo largo de inactividad. En la actualidad, la situación ha cambiado. Hay mucha mayor heterogeneidad en las situaciones individuales, las pautas de formación de familias son diferentes, los riesgos de desempleo han aumentado y la posibilidad de acumular ahorro y riqueza se ha incrementado radicalmente. Por ejemplo, en España la única fuente estadística sobre el nivel de riqueza de las familias españolas, su composición y su distribución por tipos de hogares es la Encuesta Financiera de las Familias del Banco de España, disponible para 2002 y 2005. Según esta encuesta, en 2005 la riqueza mediana de las familias españolas era de 177.000 euros, la de las familias con el 20% de renta más bajo era de 92.600 euros, y la de las familias con niveles de renta en el decil más elevado era de 406.000 euros. En las familias en las que el cabeza de familia tiene menos de 35 años, la riqueza mediana neta era de 34.200 euros, mientras que en las familias en las que el cabeza de familia tenia entre 55 y 64 años, la riqueza mediana neta era de 244.000 euros. A este respecto, es interesante observar que cuando se pregunta a las familias para qué ahorran, sorprendentemente muy pocas mencionan el ahorro para la jubilación. Como se decía

anteriormente, un aumento del ahorro es necesario para hacer frente a la mayor duración de la vida y, en este sentido, dicho aumento no se está produciendo con la intensidad necesaria. Por ejemplo, la forma más utilizada de ahorro para la jubilación la constituyen los planes de pensiones, cuya cobertura varía notablemente entre países. Así, en Estados Unidos, Alemania y el Reino Unido, el porcentaje de familias que tienen un plan de pensiones supera el 60%, siendo obviamente mayor entre las familias de mayor edad y de renta más elevada. En España, según datos preliminares de la Encuesta Financiera de las Familias del año 2005, solo el 29,3% de todas las familias y el 43,5% de las que el cabeza de familia tiene entre 55 y 64 años tienen planes de pensiones. La riqueza acumulada en estos fondos de pensiones era además bastante reducida: la mediana, para todos los hogares, era de 6.300 euros, y de 17.000 euros en las familias próximas a la edad de jubilación.

Qué y cómo reformar Dada la magnitud de los cambios socioeconómicos señalados anteriormente resulta evidente la necesidad de plantearse la viabilidad de los objetivos alcanzados por los sistemas de pensiones hasta ahora. A este respecto, son dos las cuestiones a abordar: ¿qué reformas deben introducirse? y ¿cómo pueden llevarse a cabo tales reformas? Sobre la primera cuestión, ya se han avanzado los elementos fundamentales de la respuesta. En primer lugar, resulta inevitable aceptar que la tasa de sustitución que puede ﬁnanciarse con transferencias intergeneracionales es mucho más reducida que la que el sistema de pensiones proporciona actualmente. Por tanto, para mantener la tasa actual de sustitución, son necesarias reformas que aumenten la oferta de trabajo, prolonguen la duración de la vida laboral e incrementen el ahorro para la jubilación. Esto signiﬁca, entre otras cosas, que hay que proceder a una mejor coordinación de las políticas de empleo con el sistema

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ta difícil creer que se puedan aumentar los tipos de cotización sin afectar negativamente al crecimiento económico.

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En relación con la segunda cuestión, cómo puede llevarse a cabo la reforma de las pensiones, hay varias observaciones que pueden resultar relevantes. Dado que el tema de las pensiones es políticamente muy sensible y genera bastantes preocupaciones en la opinión pública, resulta difícil avanzar en las reformas necesarias. Algunas experiencias recientes sobre reformas en otros países proporcionan alguna guía. Por ejemplo, en Suecia la reforma se introdujo justamente después de una crisis presupuestaria muy aguda a principios de los años 1990s. El hecho que se trate de un país igualitario, cohesionado y homogéneo pudo haber favorecido su viabilidad política. En Alemania, la reforma se ha basado fundamentalmente en comisiones presidenciales, que proponían las líneas a seguir. Lo que se aprende de esta experiencia alemana es que es muy complejo políticamente avanzar en estas reformas si hay poca transparencia y que se necesita un sentimiento público de urgencia para llevarlas a cabo. En España las reformas se han encauzado con el Pacto de Toledo. En mi opinión, las comisiones parlamentarias no son muy útiles para proceder con estas reformas y el caso español es un ejemplo de ello. Es verdad que, hasta la fecha, no se han cometido errores graves, pero tampoco se han hecho grandes avances y da la impresión de que todavía queda una estrategia de reforma por deﬁnir.

Publicado en la Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración Número Extraordinario

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de pensiones. Por lo que se reﬁere a aumentos del ahorro, hay varias formas de conseguirlo. La vía colectiva es constituir un fondo de reserva con dotaciones muy superiores a las que actualmente están acumuladas. La vía individual consiste en mejorar los incentivos que favorecen el ahorro para la jubilación. En la actualidad, estos incentivos se instrumentan mediante desgravaciones ﬁscales en función de las cantidades aportadas a fondos de pensiones, que no resultan muy efectivas a la hora de incrementar el ahorro y, por otra parte, son contrarias a la equidad, pues favorecen sobre todo a las familias de mayor renta, que tienen mayor capacidad de ahorro y que, por tanto, van a necesitar menos al sistema público de pensiones para la jubilación.

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1. Introducción El comentario de jurisprudencia social de este mes trata de una cuestión muy importante en materia de despidos por causas objetivas del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, y es el contenido mínimo que ha de tener la carta de despido que se ha de notiﬁcar al trabajador para proceder al mismo a efectos de que dicho despido no pueda ser declarado nulo, con readmisión obligatoria y abono de los salarios de tramitación, todo ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) del propio Estatuto de los Trabajadores, que exige como forma para llevar a cabo el despido la “Comunicación escrita al trabajador expresando la causa”, puesto en relación con su artículo 51.4, que establece como supuesto de nulidad del despido Cuando el empresario no cumpliese los requisitos establecidos en el apartado I de este artículo, además de en aquellos casos de discriminación o de violación de derechos fundamentales. La posibilidad de que un despido objetivo sea declarado nulo por defectos en la carta de despido, lo que en absoluto se da en la actualidad en el despido disciplinario cuya improcedencia se admite incluso en los despidos verbales, sin causa, o con causa incierta, es uno de los motivos, entre otros varios, de la escasa

Luis José Escudero Alonso Magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

utilización de este tipo de despidos, ya que el empresario se juega la declaración de nulidad con readmisión obligatoria. Por eso, siendo cierto que las extinciones contractuales por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción constituyen en la práctica más del 90% de los motivos para despedir a un trabajador cuando la empresa va mal o tiene la plantilla sobredimensionada, apenas se utilizan, preﬁriendo la empresa ir despidiendo a los trabajadores sucesivamente en forma de “goteo”, reconociendo la improcedencia en la carta de despido o en el acto de conciliación, y ello a pesar de tener que pagar una indemnización de 45 días por año trabajado con un tope de 42 mensualidades de indemnización, cuando si demostrase la “necesidad objetiva de la extinción” únicamente pagaría una indemnización de 20 días por año trabajado con un tope de un año de indemnización, de la que el Fondo de Garantía Salarial abona un 40% a las empresas de menos de 25 trabajadores.

2. Sentencia que se comenta y cuestiones de hecho de la misma La sentencia que se comenta es la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2009, recaída en el RCUD ENERO 2010

Contenido mínimo de la Carta de Despido Objetivo

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Sin embargo, su interés radica en Ia claridad de los hechos enjuiciados,en la doctrina que aplica y, sobre todo, por existir un voto particular enel sentido de sostener que existía la contradicción suficiente entre sentencias para haber entrado en el fondo del asunto y resolver el RCUD, en cuyo caso el despido debía haberse declarado nulo por insuficiencia de los hechos de la carta de despido. Yendo al fondo del asunto, resulta que la carta de despido estaba redactada en los siguientes términos: La empresa se encuentra en una situación de crisis, con pérdidas en los últimos ejercicios de 2004 y 2005 derivadas de la falta de productividad del departamento de cosmética, que ha reducido debido a circunstancias del mercado su margen comercial dada la competencia internacional que existe en el sector. Por ello y después de un análisis de la plantilla y las necesidades de la empresa se ha llegado a la conclusión de que es preciso reducir la rama de producción de productos cosméticos, que se traduce en una reducción de puestos productivos y de almacén, terminando por manifestar que la empresa se ve en la ineludible obligación de amortizar supuesto de trabajo, con la finalidad de disminuir los gastos y adecuar la plantilla a las necesidades de la empresa, poniendo a disposición de los trabajadores la indemnización legal correspondiente a un despido objetivo procedente. Los dos trabajadores afectados interpusieron demanda solicitando la declaración de nulidad del despido por insuficiencia de hechos de la carta de despido, o subsidiariamente la

improcedencia por no demostración de los hechos en que se fundamentaba su despido, siendo declarado procedente tanto por el Juzgado de lo Social de instancia, como por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias en su sentencia núm. 3667/07, de 20 de julio de 2007, habiendo admitido el Juzgado en el acto del juicio una prueba pericial de la que se desprendía la necesidad de la medida empresarial. Los dos trabajadores afectados, en fase de RCUD, únicamente plantean la nulidad del despido por infracción de lo establecido en el artículo 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores.

3.Contenido fundamental de la sentencia (voto mayoritario) Sin entrar en el fondo del asunto, la suficiencia o insuficiencia de los hechos de la carta de despido que entiende que ha de ser resuelta por el Juzgado de lo Social de instancia y por la Sala de lo Social en fase de recurso de suplicación, reitera la doctrina de que en materia de valoración de la suficiencia de la carta de despido es difícil que se pueda dar la contradicción exigida, ya que para ello es necesaria una coincidencia de hechos y de redacción de las cartas que difícilmente concurren en la realidad. Con dicho argumento la Sala da por bueno o suficiente el contenido de la carta de despido, aunque de su argumentación resultaría que si la Sala de lo Social delTSJ hubiera declarado la nulidad del despido por insuficiencia de los hechos de la carta, el Tribunal Supremo habría confirmado esa nulidad.

4. Contenido del voto particular Tras manifestar que existía la necesaria contradicción con la sentencia de contraste, ya que razona que lo importante a estos efectos no son los hechos concretos de cada caso, ENERO 2010

4I65/2007. Ha de advertirse, para calibrar su inﬂujo real, que es de aquellas que dicta el Tribunal Supremo sin entrar en el fondo del asunto por entender que no existe la contradicción exigida por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral entre la sentencia recurrida en casación y la que el recurrente propone como sentencia de contraste.

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que obviamente son diferentes, sino lo relativo a si con la referencia a hechos genéricos la carta de despido cumple o no el requisito de expresar “la causa del despido”, que exige el artículo 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, concluye, con cita de numerosa doctrina jurisprudencial, que la exigencia de expresión de la causa en la carta de despido tiene como fundamento proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suﬁciente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial, que en los despidos de carácter objetivo la toma de modo unilateral el empresario, evitando así su indefensión, correspondiéndole a la empresa la carga de la prueba de los hechos de la carta, así como la conexión de funcionalidad entre la medida adoptada y la contribución a la mejora de la situación de la empresa.

desprende de la sentencia del Tribunal Supremo, eso corresponde al Juzgado de lo Social y a la Sala de lo Social del TSJ, pero no al propio Tribunal Supremo, que de otra forma se convertiría en una indeseada tercera instancia judicial. Cuando la discusión se plantea en el Tribunal Supremo, y versa exclusivamente sobre nulidad por insuﬁciencia de los hechos de la carta de despido, aunque los argumentos del voto particular puedan ser más acordes con el redactado del artículo 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, y con el derecho del trabajador a no sufrir indefensión, lo cierto es que una declaración de nulidad a esas alturas puede considerarse desorbitada al contener la carta hechos que han podido ser controvertidos en un juicio oral. Artículo publicado en la revista Consell Obert nº 239

5. Conclusiones Si se hubiera tratado de un despido disciplinario, la cuestión fundamental estaría en si una carta de despido tan genérica puede conllevar la declaración de procedencia del mismo, siendo la respuesta que se estima más correcta en un caso como el enjuiciado el reconocimiento de su improcedencia por no expresar suﬁcientemente los hechos que se imputan al trabajador. Tratándose de un despido por causas objetivas, cuya declaración de nulidad por defectos de forma subsistió con la reforma laboral de la Ley II /1994, la insuﬁciencia de hechos de la carta de despido no conlleva su improcedencia, sino su declaración de nulidad con todas las consecuencias legales que ello supone.

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En el caso comentado, si la discusión es entre despido procedente e improcedente, sería lógica la declaración de improcedencia dada la generalidad y vaguedad con la que está redactada la carta de despido pero, como bien se

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La profesión habitual en la declaración de incapacidad permanente (I)

Una de las cuestiones que con más frecuencia llega a los Juzgados y Salas de lo Social son los procedimientos en impugnación de las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) en materia de reconocimiento de grado de incapacidad permanente. Desde el punto de vista legal el tema sigue estando regulado en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social del año 1994, ya que la reforma operada por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de consolidación y de racionalización del sistema de la Seguridad Social, no ha entrado en vigor, a pesar de haber transcurrido más de diez años, por falta del correspondiente desarrollo reglamentario. Se ha de tener en cuenta que en nuestro sistema contributivo de incapacidades permanentes, que incluye las lesiones permanentes no incapacitantes del artículo 150 de la LGSS, la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual (art. 137.3); la incapacidad permanente total para la profesión habitual (art. 137.4); la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo (art. 137.5); y la Gran Invalidez (art. 135.6), todas ellas, excepto la primera y la última, tienen un carácter profesional, es decir, se reconocen o no en relación con la posibili-

dad que tiene el trabajador de prestar el mismo o diferente trabajo, o ningún tipo de trabajo, con independencia de las dolencias o lesiones concretas más o menos importantes que padezca, debiéndose efectuar un perfecto silogismo entre el contenido de la profesión habitual del trabajador y dichas lesiones, que las caliﬁca en vía administrativa el Instituí Cátala d’Avaluaáons de Incapacitáis, ICAM, pasando posteriormente a la Comisión de Evaluación de Incapacidades (EVI), resolviendo el INSS,con posible demanda ante el Juzgado de lo Social, pudiendo practicar las partes en el acto del juicio las pruebas que estimen pertinentes, declarando el Juzgado en la sentencia que dicte las dolencias que estime probadas, que a su vez pueden ser discutidas en fase de recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del TSJ, siempre que existan pruebas documentales y/o periciales que demuestren la equivocación del magistrado de instancia, al efecto de comprobar si son o no incapacitantes y resolver en derecho. Pues bien, uno de los problemas que en la práctica más se plantea, seguramente por tratarse de normas que ya tienen 40 años de vigencia (la LGSS en su primera versión de 1966 y la OM de 15 de abril de 1969), es precisamente cual sea la profesión habitual del trabajador, que la referida OM del año 1969 resuelve estableciendo que en caso de tratarse de continENERO 2010

1.- Introducción

Luis José Escudero Alonso Magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

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Otro problema que surge respecto del concepto de profesión habitual, es que el mismo estaba pensado para una época, años 60 y 70 del pasado siglo, en que la mayoría de los trabajadores trabajaban con un contrato por tiempo indefinido, en profesiones clásicas, tales como albañil, carpintero, conductor de vehículo, peón especialista, administrativo, etc.,etc., cuyo profesiograma era público y notorio para el común de los ciudadanos, incluidos los jueces, sucediendo además que su contenido estaba fijado taxativamente en las antiguas Ordenanzas Laborales y Convenios Colectivos, mediante las correspondientes definiciones de lo que era la prestación exigible a cada categoría profesional, no estando prevista,como ahora sí lo está, la posible clasificación por grupos profesionales, niveles retributivos, la polivalencia funcional, o la realización de funciones propias de dos o más categorías profesionales, todo ello según dispone el artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores, sobre sistema de clasificación profesional, que además de estar fijado en el Convenio Colectivo que resulte de aplicación, puede ser

adaptado a cada empresa mediante acuerdo de su dirección con los representantes legales de los trabajadores, todo lo cual amplía el concepto de la tradicional “categoría profesional”.

Un problema que surge respecto del concepto de profesión habitual, es que el mismo estaba pensado para una época, años 60 y 70 del pasado siglo, en que la mayoría de los trabajadores trabajaban con un contrado por tiempo indefinido Si lo anteriormente expuesto no fuera suficiente, resulta que la innovación tecnológica, la introducción de la informática y los avances de la medicina, han dado lugar a que profesiones que anteriormente tenían unos grandes requerimientos de tipo físico o mental, ahora se pueden efectuar con la ayuda de instalaciones y máquinas que descargan el esfuerzo del trabajador, y en cuanto a la medicina se ha conseguido, a veces, que enfermedades casi necesariamente mortales y altamente incapacitantes como el SIDA se pueda convertir en una enfermedad crónica no tan incapacitante, habiendo surgido por otra parte nuevas patologías no suficientemente delimitadas como la fibromialgia y la fatiga crónica. A la expuesto anteriormente se suma el hecho de que muchos trabajadores van cambiando de profesión durante su vida laboral, al no tener gran parte de ellos la condición de fijos de plantilla, sino de trabajadores temporales, en profesiones no claramente definidas, por ejemplo especialista, diluyendo el concepto de “profesión habitual”, aunque esta última dificultad se podría salvar acudiendo a la actual Clasificación Nacional deActividades Económicas 2009 (CNAE-2009), aprobada por el Real ENERO 2010

gencia de accidente sea o no de trabajo es la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, mientras que si es por enfermedad común o profesional será aquella a la que dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que hubiera iniciado la situación de incapacidad temporal de la que derive la incapacidad permanente, aunque para este supuesto concreto existe la doctrina ﬂexibilizadora contenida en la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo de fecha 7 de febrero de 2002 (RCUD 1595/01) en la que se razona que para el cómputo de dichos 12 meses no se ha de tener en cuenta el tiempo en que el trabajador haya podido haber pasado en la situación de desempleo, ni tampoco una actividad recientemente iniciada si, por el contrario, ha dedicado gran parte de su vida laboral a otra profesión distinta, que normalmente suponía mayores requerimientos de tipo físico o mental, debiéndose esta a dicha actividad preponderante.

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Decreto 475/2007, de 13 de abril, que sirve para dar a cada trabajador un epígrafe para la cotización a la Seguridad Social por contingencias profesionales, de modo que conociendo el número asignado por la empresa, indirectamente se puede entender o presumir en qué consistía su trabajo en la misma. Por último, una cuestión que dificulta aún más el efectuar el correcto silogismo entre dolencias, profesión habitual del trabajador, y grado incapacitante que le corresponde en derecho, es la actuación del propio INSS en su resolución administrativa, y la de muchos profesionales que no identifican en su demanda el contenido de la profesión habitual del trabajador, así como de su concreto puesto de trabajo, que en muchos casos no aparece tampoco en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, lo que convierte casi en imposible determinar su grado de incapacidad, fundamentalmente en los dos grados más solicitados, la parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, y la total para la profesión habitual, derivada de contingencias comunes. Sin embargo, gran parte de la problemática indicada puede solventarse con el contenido de la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, partiendo de su reciente sentencia de fecha 25 de marzo de 2009 (RCUD), en que sigue la doctrina de las sentencias de 23 de febrero de 2006 (RCUD 5134/04) y de IO de junio de 2008 (RCUD 256/07), que entran en el concepto de lo que es “categoría profesional” y ello a pesar de que alto Tribunal tiene constante jurisprudencia en el sentido de que no cabe la interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina cuando se trata de controversias sobre calificaciones de grado en las incapacidades permanentes.

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Artículo publicado en la revista Consell Obert nº 241

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La braña de La Pornacal, conjunto de teitos cuya función se ha mantenido hasta nuestros días haciendo de él el mejor conservado de la región.

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Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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El control del correo electrónico en el trabajo Francisco José Bastida Freijedo Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo

¿Qué se diría si en una oficina unos empleados leen el periódico , otros aprovechan el papel, sobres y sellos de la empresa para cartearse habitualmente con los amigos, mientras otros más, teléfono fijo en mano, contactan con agencias de viajes para explorar cómo organizar sus vacaciones?. Sin duda, incluso si se trata de la oficina de un sindicato, tales conductas serían objeto de reproche, y lo mismo cabría decir del uso inapropiado de internet en el puesto de trabajo, que básicamente no se diferencia del que se hace con la misma intención por medios

más tradicionales. Lo único que aporta internet es la “clandestinidad” con la que llevar a cabo esas acciones. El funcionario y su ordenador a solas, resguardado de la mirada de los demás. Quizá las críticas a la reglamentación tengan un punto de partida erróneo, la confusión entre esa clandestinidad y la privacidad. Como si lo grave fuese que aquellas conductas inapropiadas se realicen con publicidad, a la vista de los jefes, de los compañeros o de los clientes o administrados, y no que se lleven a cabo durante la jornada laboral. En el fondo, existe una conciencia bastante generalizada de que ese mismo comportamiento, si se practica usando el ordenador del puesto de trabajo, no es tan inapropiado. Incluso habrá quien lo considere un derecho del trabajador. Hoy en día nadie pone en duda la legitimidad de las empresas y Administraciones para poner ﬁltros informáticos que impidan el acceso de los trabajadores a páginas web ajenas a su actividad laboral. La cuestión está en saber si pueden controlar a qué páginas accede en concreto el funcionario y qué uso hace de su correo electrónico. La respuesta es que sí, pero condicionada a la ﬁnalidad y al modo de ejercer ese control. Para ello es precisio delimitar adecuadamente el derecho al secreto de las comunicaciones, el derecho a la intimidad y los poderes y facultades organizativas y disciplinarias de la empresa o Administración. ENERO 2010

a Administración del Principado de Asturias, como otras administraciones y empresas, poyecta reglamentar el uso del correo electrónico de los funcionarios. Propone para ello unas normas que en conjunto parecen razonables, pero envueltas en un discurso equivocado, por el tono amenazante y por el bien supuestamente amenazado (la privacidad del funcionario). El mensaje central que se desea transmitir dice literalmente: “Los empleados de la Administración del Principado no pueden albergar ninguna expectativa de privacidad respecto a la utilización que hagan de los equipos informáticos puestos a su disposición”. Los sindicatos se han apresurado a tildar el proyecto de “aberrante” y de atentar “contra todo”, pero sin argumentos que justiﬁquen una descaliﬁcación tan contundente.

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Frente a la equivocada idea de que el uso del ordenador por el trabajador para asuntos personales es una práctica que, por extendida, es to-

lerable y no debe estar sujeta a sanción, no cabe oponer, desde el punto de vista de la empresa o de la Administración, que el único requisito para proceder a la apertura del correo electrónico del empleado es el previo aviso de que esa práctica puede ser llevada a cabo en cualquier momento. Cierta corriente doctrinal, apoyada en alguna sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007, dictada en unificación de doctrina, considera que el trabajador, ante la falta de instrucciones por la empresa, puede tener la expectativa de un uso de su ordenador para asuntos personales, siempre y cuando se trate de un uso moderado, pero que esa expectativa desaparece si la empresa advierte expresamente de que no cabe ese comportamiento. El hecho de que el trabajador no tenga reconocido ese ámbito de intimidad personal en el uso del ordenador no significa que no tenga garantizado el secreto de sus comunicaciones y el mero requisito del preaviso por parte de la empresa no autoriza a ésta a apoderarse de una facultad que sólo al juez corresponde. Únicamente a través de la vía indirecta señalada, por medio de indicios racionales de un uso inadecuado del ordenador por el trabajador, puede la empresa controlar que los medios informáticos de su propiedad son utilizados por los trabajadores con la finalidad por ella deseada. En suma, intentar poner remedio a un fenómeno cada vez más extendido, como es el uso de internet en el trabajo para fines personales, no debería considerarse aberrante, sobre todo cuando lo que se pretende es atajar los excesos y no sancionar un uso puntual e irrelevante de este medio. El funcionario tiene derecho a que se respete su privacidad, entendida como derecho al secreto de sus comunicaciones y como derecho a la intimidad de aquello que comunique en sus correos, incluso si son ajenos a la actividad laboral. Pero la Administración puede y debe velar por un uso de sus máquinas de trabajo y por un empleo del horario profesional acorde con sus fines, siempre que esta actividad se oriente a controlar laboralmente al funcionario, respetando el secreto de las comunicaciones, y no a conocer o a difundir su vida privada. ENERO 2010

En principio, el uso del correo electrónico sólo es admisible en el puesto de trabajo por motivos laborales o sindicales. Si uno aprovecha el ordenador de la empresa para enviar un correo de índole personal, está mal hecho. Pese a ello, el empleador no puede abrir ese correo, igual que no puede abrir una carta de un trabajador metida en un sobre de la empresa, pero dirigida a un particular ajeno a la actividad de la compañía. Da igual que su contenido sea o no íntimo; lo que la Constitución protege es el secreto en sí de la comunicación, salvo que medie resolución judicial, y ni la Administración ni la empresa son Poder judicial. Si además el jefe lee el mensaje y éste es íntimo, lesiona dos derechos fundamentales, el del secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad del trabajador. Lo que sí puede observar el empleador es la dirección a la que se envía el correo y, por tanto, colegir de ello si es un correo laboral o personal. El interés legítimo de la empresa no está en averiguar el contenido del mensaje, sino en supervisar si el tráfico del correo electrónico obedece a razones laborales o es un uso fraudulento de medios y tiempo de la compañía o de la Administración. Obviamente, para ello el empleador tiene que leer a quién se dirige el mensaje, pero sólo con la finalidad de separar los correos laborales o sindicales de aquellos otros que por su dirección cabría suponer que son privados. En ningún caso podría difundir que el trabajador mantiene esa correspondencia privada con determinada persona, máxime si se tiene en cuenta que no sólo el remitente, sino también el destinatario, están protegidos por el secreto de las comunicaciones. El control sólo le ha de servir para exigir al trabajador al que se le atribuyen esos correos sospechosos que justifique el interés laboral o sindical de éstos. De no ofrecer una respuesta adecuada cabría concluir que hay indicios racionales de que se ha hecho un uso indebido del correo electrónico. Lo mismo ha de aplicarse al control sobre el acceso del trabajador a páginas web supuestamente ajenas a su actividad.

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Algunas notas sobre la responsabilidad civil en accidentes laborales

1. Introducción. Un total de 1.191 trabajadores fallecieron en España en accidente laboral durante el año 2007. De este total, 844 perdieron la vida en su puesto de trabajo, en tanto que 347 fallecieron en el trayecto de su casa al trabajo o viceversa (accidentes “in itinere”). De enero a diciembre se registraron 934.351 accidentes con bajas en jornada de trabajo y 98.084 siniestros “in itinere” (Europa Press). España tiene el triste honor de encabezar la estadística europea en accidentes laborales con resultado de muerte. La tasa de siniestralidad laboral es de 5,8 fallecidos por cada 100.000 trabajadores (Belt Ibérica SA). Los datos, dejando al margen discrepancias en cuanto a números, permiten escasas dudas

en relación con la gravedad de unos hechos de consecuencias dramáticas, por lo que no parece necesario insistir en que la preocupación social sobre la materia se constituye en una de las principales, junto con el terrorismo o el paro, en un país que cuenta con una normativa sobre la materia en la que se encuentran disposiciones programáticas, pero de obligado cumplimiento, como el art. 118 A) del Acta Única que modificaba el Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea en cuanto a que “Los Estados miembros procurarán promover la mejora del medio de trabajo para proteger la seguridad y la salud de los trabajadores, y fijarán como objetivo la armonización de las condiciones existentes en este ámbito”; de rango constitucional, como el art. 40. 2 de la Constitución Española (CE), en la que se establece como principio general que los poderes públicos “velarán por la seguridad e higiene en el trabajo”; o de legislación ordinaria, como La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL); el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (TRLISOS, Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, modificada, entre otras normas, por la L. 54/2003, que incorpora al Ordenamiento Jurídico español la Directiva 89/391/CEE, de 12 de junio de 1989, conocida como Directiva Marco; y que también reforma la LPRL; el art. 19 del Estatuto de los ENERO 2010

(El presente comentario es un resumen del trabajo “La responsabilidad en los accidentes laborales”, en el libro Responsabilidad civil. Aspectos fundamentales, Ed. Sepín. 2007, páginas 307 a 378). Se incorporan algunas sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera), que han sido dictadas con posterioridad a su publicación, como las que pueden ser consideradas de enorme interés de 15-1-2008, sobre jurisdicción competente; y la de 24-7-2008, acerca de indemnizaciones a percibir).

Guillermo Sacristán Represa Magistrado de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Oviedo

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La frialdad de las estadísticas no puede ocultar que cuando en doce meses se producen más de novecientos mil accidentes con resultado próximo de mil fallecidos es que algo no está funcionando como debiera. Estas notas pretenden hacer un análisis jurídico de la responsabilidad civil en materia de accidentes laborales, sin excesiva longitud y con pretensión de sencillez que no siempre resulta fácil. El planteamiento se hace desde la jurisdicción civil (es decir, con apoyo en resoluciones de Juzgados de Primera Instancia, Audiencias Provinciales y Sala Primera del Tribunal Supremo), si bien señalando los enfrentamientos entre ésta y la social (Juzgados de lo Social, Sala de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y Cuarta del Tribunal Supremo), tanto en relación con la competencia para el conocimiento de las reclamaciones, como en criterios de imputación de la responsabilidad o en materia de naturaleza y compatibilidad de las indemnizaciones.

2. Organismos con intervención directa al producirse un accidente de trabajo y Disposiciones Legales de regulación. El Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Salud, son entidades gestoras (junto con el de Servicios Sociales) con funciones de tal naturaleza y de administración de la Seguridad Social (art. 57 Ley General. de la Seguridad Social –R. D. Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que aprueba el Texto Refundido –LGSS-); las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social (arts. 67 a 76 del mismo), los Servicios comunes, entre los que se encuentra la Tesorería General de la Seguridad Social (arts. 62 y 63 de dicho texto), y los empresarios, que pueden también colaborar (art. 77), son también entidades gestoras de la Seguridad Social. Corresponde a dichas entidades hacer efectivas

las correspondientes prestaciones. Y deberán hacerlo con independencia de que las consecuencias, es decir las lesiones o el fallecimiento producido, alcancen dimensión de responsabilidad criminal o civil (art. 127. 3 R. D. L. 1/1994), sin perjuicio además de que, una vez cumplidas tales obligaciones, quien haya indemnizado pueda reclamar del responsable, en el procedimiento que corresponda, a través de la acción de repetición. La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (el Real Decreto 2583/1996, de 13 de diciembre, regula su estructura orgánica y funciones), sita en cada una de las provincias españolas y en Ceuta y Melilla, tiene, entre sus funciones, la apertura de un Acta de Infracción, una vez causado un accidente laboral, con la ﬁnalidad de averiguar si la empresa en donde se ha producido incumplió alguna de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, de obligado cumplimiento. De ser así, deberá dictar una Resolución sancionadora de la empresa. Esta sanción no afecta a los derechos indemnizatorios del trabajador por las consecuencias sufridas.

Estas notas pretenden hacer un análisis jurídico dela responsabilidad civil en materia de accidentes laborales Las conductas que rodean los accidentes laborales pueden ser constitutivas de infracciones penales. Los arts. 316 a 318 del Código Penal, dentro del Título XV del Libro II del Código de 1995, bajo la rúbrica “De los delitos contra los derechos de los trabajadores”, tipiﬁcan la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales de forma que pongan en peligro grave la vida, salud o integridad física de los trabajadores. Tratándose de hechos delictivos públicos, tales comportamientos darán lugar al procedimiento en vía penal, es decir ante los ENERO 2010

Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo), y un etcétera que puede considerarse extenso.

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Juzgados de este orden, quienes, además de resolver si existió o no infracción penal, procederán a decidir sobre las responsabilidades civiles derivadas de la misma, salvo que se reserven por el perjudicado para su reclamación en la vía correspondiente. En el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la seguridad social, se establece en su art. 27 normativa específica para el recargo de prestaciones como consecuencia del incumplimiento de medidas de seguridad en supuestos de accidentes de trabajo o enfermedad profesional, atribuyendo a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social su competencia para instar del órgano administrativo competente la imposición del mismo; recargo al que se refiere el art. 42. 3 de la LPRL, y que supone una indemnización a favor del trabajador accidentado, a cargo exclusivo del empresario infractor. Puede entenderse que se trata de una mejora de las prestaciones de Seguridad Social. Desdentado Bonete1 ha señalado que “entre muchos inconvenientes, el recargo de prestaciones que regula el art. 123 de la LGSS tiene, al menos, un mérito: ha logrado confundirnos a todos”. Establecido un recargo de prestaciones en porcentaje del 30 al 50% (art. 123 de la LGSS), en función de la gravedad del incumplimiento, el infractor tiene derecho a presentar reclamación previa en vía administrativa (de conformidad con el art. 69 de la Ley de Procedimiento Laboral), y una vez denegada la misma, o transcurrido un mes sin notificarse resolución, lo que significará silencio negativo en relación con la solicitud, podrá presentar demanda ante el correspondiente Juzgado

de lo Social, como consecuencia de no encontrarnos ante una mera sanción administrativa (que determinaría su impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa). La resolución del Juzgado estimatoria de la demanda y, en consecuencia, acordando el levantamiento del recargo, o desestimatoria, confirmándolo, podrá ser recurrida en suplicación ante la Sala de lo Social del correspondiente Tribunal Superior de Justicia. Pero es que además, de conformidad con la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), en concreto en su artículo 2. e), esta jurisdicción conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con “la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad”. Dicho en otros términos, si el accidente afecta a personal de una Administración Pública, de acuerdo con aquel precepto, sea ésta central, autonómica o local, la tramitación correspondería al orden contencioso-administrativo, y no al social. Puesto que no afecta a los derechos de los perjudicados en accidentes laborales, dejo a un lado la modificación de la LJCA del año 1998, que puede verse en el trabajo del que proceden estas notas, en la página 311. Por fin, el orden civil. Si bien es cierto que cuando de accidentes laborales se trata, la naturaleza del contrato del que se habla claramente aleja la normativa civil de su general regulación, no lo es menos que a lo largo de un prolongado tiempo las responsabilidades

Aurelio DESDENTADO BONETE, en “Una nota sobre el aseguramiento del recargo de prestaciones de la Seguridad Social por infracción de normas de prevención de Riesgos laborales”, en Revista Zurcí. Prevención nº 2, julio de 2002 http://www.zurichpreven-cion.com/assets/rerpes50000874501.pdf. ENERO 2010

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civiles derivadas de aquéllos han seguido siendo planteadas ante órganos judiciales civiles, asumiendo éstos sin vacilación alguna su competencia. La peculiaridad es que el apoyo de las reclamaciones no serán los arts. 1101 y ss. del CC, por una sencilla razón, la que se reﬁere a la naturaleza del contrato que vincula al trabajador con el empleador, que es laboral, y no civil o mercantil, sino los 1902 y 1903 del mismo texto, es decir la responsabilidad extracontractual, al partir del principio general de que nadie puede causar daño a otro interviniendo culpa o negligencia, y de ser así, tendrá que afrontar las consecuencias indemnizatorias. Al llegar a este punto de la exposición, con palabras de López Parada2, puede decirse que en asuntos de esta naturaleza, la reclamación que se haga puede terminar en cualquier orden jurisdiccional (salvo el militar); y, añade el autor, “aunque no estoy en condiciones de asegurar que esto no sea así en algún caso”. Una precisión de dos términos: cuando se habla de “responsabilidad civil” tratando de accidentes laborales, puede interpretarse como la que acuerdan los tribunales de este orden jurisdiccional, pero también como enfrentada a la responsabilidad administrativa, por un lado, y a la penal, por el otro, lo que signiﬁca dejar de lado también si la resolución de aquélla se deja en manos de órganos civiles o sociales; el segundo es el “contrato de trabajo” que en sentido estricto reduce las cuestiones vinculadas con él a los aspectos de salarios, horario, vacaciones, y análogos; mientras que el amplio, además, incluye cualquier consecuencia contractual, entre las que ha de comprenderse la lesión nacida de un accidente, se hayan, o no, vulnerado medidas de seguridad.

3.- Acciones que pueden ejercitarse como consecuencia de un accidente de trabajo. Las consecuencias de un accidente de trabajo pueden ser diversas desde el momento en que el accidentado puede sufrir desde lesiones con la correspondiente incapacitación temporal, declaración de invalidez permanente total, invalidez permanente absoluta, gran invalidez, hasta el fallecimiento. Ninguna diferencia inicial con otro tipo de accidentes como los de circulación. Tampoco existen distingos en cuanto a que sean infracciones penales o meros ilícitos civiles. Situados ya en el ámbito civil, en los accidentes de circulación no existe relación previa (contractual) entre los conductores, y las reclamaciones deben hacerse a través del art. 1902 del Código Civil. Sin embargo, en el supuesto de accidentes producidos en el ámbito laboral, la relación entre el accidentado y el empresario existe con anterioridad a que la lesión se produzca; es más, ésta tiene lugar como consecuencia de la actividad regulada precisamente por el contrato pre-existente, el contrato de trabajo, regido por disposiciones propias del Derecho Laboral o Derecho del Trabajo que regulan las diversas prestaciones cubiertas en el marco del Régimen General de la Seguridad Social: médicas y farmacéuticas, como también el recargo de prestaciones a favor del accidentado y a cargo del empresario cuando se produzca incumplimiento de medidas de seguridad. A partir de aquí, las indemnizaciones a que pueda tener derecho el trabajador o sus causahabientes deben reclamarse por las vías que correspondan (nueva referencia a la jurisdicción) y en reclamación de las cantidades que se entienda satisfacen íntegramente el daño y perjuicio producido por el accidente en cuestión. Naturalmente, una vez cumplida la prestación

Para una amplia exposición sobre esta especie de dislate legislativo, y sus consecuencias judiciales, si bien planteado más en concreto sobre prevención de riesgos laborales, debe consultarse el artículo de RAFAEL ANTONIO LÓPEZ PARADA “Especialización y uniﬁcación jurisdiccional. Algunas propuestas de modiﬁcación de la legislación judicial y procesal en materia de prevención de riesgos laborales y siniestralidad laboral”, en el tomo de Cuadernos de Derecho Judicial, 2005, dedicado a “Hacia una ley integral en materia de accidentes de trabajo”, pp. 15 a 41. ENERO 2010

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a favor del perjudicado por la Entidad Gestora, Servicio Común o Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, por lo que se reﬁere a capital o pensión a cargo de la seguridad social, tendrán derecho de reembolso del responsable (art. 127. 3 LGSS). Por su lado, el recargo por incumplimiento de prestaciones (art. 123. 3 LGSS), se atribuye directamente y en exclusiva al empresario infractor y, en principio, no puede ser objeto siquiera de seguro, declarando dicho precepto la nulidad de pleno derecho de cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla3. Las posibles acciones en manos del perjudicado o de los causahabientes del accidentado se reducen a dos: la acción que nace del contrato, con apoyo genérico en los arts. 1091 y concordantes CC –en este punto surge la controversia con la normativa reguladora del especíﬁco contrato que liga al accidentado con el empresario o empleador, que no es civil-; y la extracontractual, la que se apoya en los arts. 1902 y 1903 CC en virtud de esa genérica obligación de que cualquiera que causa daño a otro, mediando culpa o negligencia, debe afrontar las consecuencias dañosas producidas. El Tribunal Supremo, su Sala Primera, sostiene una doctrina constante en relación con la posibilidad de ejercitar una acción contractual, sin que ello suponga la imposibilidad de tener en la mano una acción de responsabilidad extracontractual, pese a la existencia de contrato. Con carácter general, la responsabilidad contractual y la extracontractual han servido de base al ejercicio de acciones acumuladas, lo cual ha dado lugar a una jurisprudencia

sobre lo que se ha dado en llamar “unidad de la culpa civil”. El punto de partida, claro es, deberá ser la existencia de un contrato como requisito ineludible, y en segundo lugar la decisión del perjudicado de plantear el principio general relativo a que nadie tiene derecho a dañar a otro. Se produce en esas ocasiones una yuxtaposición de responsabilidades, lo que determina la posibilidad del perjudicado de ejercitar acciones, en forma alternativa o subsidiaria, es decir plantear una u otra, o la primera y, subsidiariamente, la segunda, habiendo llegado a señalar el TS la posibilidad de proporcionar al juzgador los hechos para que éste aplique las normas que, en concurso de ambas responsabilidades, más se acomoden a los mismos. Así pueden citarse ss. del TS de 6-10-1992; 29-11-1994; 15-72002, o la de 29-7-2003, en la que el supuesto de hecho era un accidente de trabajo, entendiendo perfectamente aplicable esta doctrina. En las sentencias del TS, no estrictamente en las de accidentes laborales, pueden reunirse algunos de los criterios doctrinales que se han manejado en esta cuestión. En el de “unidad de la culpa civil” se trata de facilitar la obtención de una indemnización por un daño sufrido, con independencia del origen4. El problema que se plantea es que la regulación de la responsabilidad contractual y la que carece de obligaciones pre-establecidas tienen normativa diferente, y con diﬁcultades van a poder ser enjuiciados en forma unidireccional el incumplimiento de los concretos deberes y el genérico de no dañar a nadie. DÍEZ PICAZO dice que este principio es “una falacia”5 porque el contrato

Si bien, en estos momentos determinados autores consideran que la LPRL ha modiﬁcado este inciso, al establecer la asegurabilidad de los riesgos derivados del trabajo en su art. 15. 5. Por ejemplo C. PALOMEQUE LÓPEZ en “La conﬁguración del derecho a la protección frente a los riesgos laborales”, en “Seguridad y Salud en el trabajo. El nuevo derecho de prevención de riesgos laborales”. La Ley Actualidad 1997 y DESDENTADO BONETE en “Una nota sobre el aseguramiento del recargo de prestaciones de la seguridad social por infracción de normas de prevención de riesgos laborales” La Revista, julio 2002, zurichprevencion. com. 4 Realiza un análisis de esta idea la s. 6-5-1998, si bien camino de posibilitar una decisión para evitar la prescripción corta del art. 1902. 5 Luis DÍEZ PICAZO. “Derecho de daños”. Cívitas 1999, p. 264. ENERO 2010

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es una reglamentación de intereses que puede contener reglas sobre la diligencia a prestar, especial distribución de riesgos y deﬁniciones de la responsabilidad, de manera que el empleo de las reglas de la responsabilidad extracontractual para demandar supone hacer trampas en el juego que debería determinar la inadecuación de dicha demanda.

A la altura de la octava década del siglo pasado, la Sala de lo Social del TS no resolvía cuestiones de esta naturaleza; eran los juzgados de primera instancia los que recibían todas las demandas.

Cuestión que surge inmediatamente ante un supuesto en el que en una demanda se pueda entender dibujada una relación contractual y otra extracontractual es si el tribunal tiene posibilidad de elegir una de las dos acciones sin afectar al principio de congruencia y al mismo tiempo al derecho de defensa de los demandados. En sentido aﬁrmativo se pronunció el TS en su s. 6-5-19986. Y en el mismo sentido las de 18-2-1997 y 9-6-1998. Y una segunda, si permitir a quien reclama elegir incluso el orden civil o social ante el que presentar la demanda, no supondrá desestabilizar la seguridad jurídica (y eso que en la tesitura en que se han desarrollado muchas de las historias judiciales, los perjudicados a la larga lo han sido doblemente, por el propio accidente y por las dudas y tardanzas que supone el llamado peregrinaje jurisdiccional).

Es con la entrada en vigor de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) de 1985, y del Estatuto de los Trabajadores, cuando el panorama se vio alterado, como señalan las sentencias de 10 y 18-12-1997, siempre de la Sala de lo Social TS. La redacción del artículo 9 de aquella Ley, relativa a la competencia jurisdiccional de cada uno de los órdenes determinó, en virtud de sus apartados 2 (civil) y 5 (social), la posible asunción por ambos de la competencia para la resolución de estos litigios. La social, en virtud de los términos “pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del derecho”; la civil, además de por el posible ejercicio con base en los arts. 1902 y 1903 CC, con apoyo en las palabras “todas aquellas –se reﬁere a materias– que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional”, que se añadían a “las … que le son propias”.

4.- La jurisdicción para resolver las reclamaciones por responsabilidad civil en materia de accidentes laborales. Problema esencial ante un accidente de trabajo con resultados lesivos es ante qué órgano judicial presentar la demanda, civil o social, con qué citas legislativas y jurisprudenciales, y con qué criterios para reclamar unas u otras cantidades.

En la sentencia de 27-6-1984 de aquella Sala así se admitía.

La Sala Primera entendía que las consecuencias de un accidente laboral “excede de la órbita especíﬁca del contrato de trabajo y permite entender que su conocimiento corresponde al orden civil por su carácter residual y extensivo” (sentencias de 9-5-1995 y 18-7-1995, luego ratiﬁcado por las de 21-3-1997 y 13-10-1998)7. La Sala IV, por su parte, ha insistido en que estas consecuencias forman parte del contrato de trabajo, que pertenece a la rama social del Derecho, y, en este sentido “el empresario pue-

Sentencia comentada en Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia Civil (CCJC), no 48, marginal 1310, por Esther GÓMEZ CALLE, pp. 1177 a 1198. 7 Nunca entendí muy bien esta expresión, sobre todo al comprobar que entre las obligaciones especíﬁcamente reguladas por la normativa laboral del empleador se encuentra la de dotar las instalaciones de medidas de seguridad precisas y suﬁcientes para que el desempeño del trabajo no presente riesgos (normas no solo programáticas y de principios, sino obligatorias, y que en el marco de los convenios colectivos tiempo ha forman parte de lo pactado). ENERO 2010

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Bien es cierto que la Sala Primera, cuando lo que se ejercitaba era una acción estrictamente contractual, tratándose de un contrato laboral, tiene dicho que el juez civil no puede entrar a conocer, cuando “el recurrente ni siquiera ha citado de qué otra naturaleza sea la de la relación existente distinta de la laboral o en qué punto del contrato de trabajo cuestionado o de la póliza que cubría los accidentes de los empleados de la empresa agrícola, en que el fallecido prestaba sus servicios, se contempla otra responsabilidad que no fuese laboral” (s. de 210-1994, de la Sala Primera). El problema se presentaba cuando la acción planteada, prescindía de la relación que vinculaba a las partes, y se apoyaba en el art. 1902 CC, es decir la extracontractual. Y en tales supuestos, claro es, era la jurisdicción civil quien, sin duda alguna, asumía la competencia, pese a tratarse de lesiones en un contrato de trabajo. Precisamente por plantearse aquellas dudas, surgieron cuestiones de competencia para cuya resolución existe en el TS una Sala especial, la de Conflictos. Esta Sala se configura en el art. 42 de la LOPJ, para resolver las que puedan surgir en materia de competencia entre juzgados o tribunales de distinto orden jurisdiccional, y está formada por el Presidente del TS y por dos magistrados, uno de cada orden jurisdiccional en conflicto, designados anualmente por la Sala de Gobierno. En el auto dictado con fecha 23-12-1993, dicha Sala declara “la indiscutible calificación del hecho de autos como accidente laboral”, y atribuye el conocimiento a los órganos del Orden

Social sin atender que la acción primeramente ejercitada se apoyaba en exclusiva en los artículos de la responsabilidad extracontractual; cita los arts. 1º y 2º. 2. a) del Real Decreto Legislativo nº 521/1990, de 27 de abril, sobre Procedimiento Laboral, y el art. 9. 5 de la LOPJ, así como el 19. 1 y 4. 2. b) y d) de la L. 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores.

Cuando se habla de “responsabilidad civil” tratando de accidentes laborales, puede interpretarse como la que acuerdan los tribunales de este orden jurisdiccional En el de 4-4-1994, vuelve a atribuir la competencia a dichos órganos, porque “debe entenderse que el daño causado en un accidente de trabajo, cuando concurre omisión por parte del empresario de las medidas de seguridad legalmente establecidas, se deriva de un incumplimiento de las obligaciones que constituyen contenido esencial del contrato de trabajo”. De peculiar puede caliﬁcarse la reacción de La Sala Primera ante estas resoluciones señalando que las mismas “no constituyen jurisprudencia” “no crean doctrina jurisprudencial” (ss. 412-1995, reiterado más tarde en las de 13-71999, 15-7-2002, o 12-11-2004), lo que supone que no se siente vinculada por sus decisiones. Frente a esta posición de una de las partes del conf licto, surge una pregunta lógica: ¿para qué una sala especialmente creada para resolver conﬂictos de competencia entre órganos judiciales de distintas jurisdicciones, si uno de ellos no va a respetar sus decisiones? Esta postura fue mantenida por dos Magistrados de la Sala Primera del TS, Luis Martínez Calcerrada y José Antonio Seijas Quintana, habiendo señalado el segundo que “o bien se refuerza para doENERO 2010

de ser responsable civilmente cuando el daño causado se vincula con una conducta de aquél ajena al contenido obligacional del contrato de trabajo, tal como es deﬁnido por las diversas fuentes que concurren, con función reguladora, en la determinación de ese contenido en el marco de un contrato normado” (s. 27-61994, que reproduce lo señalado por la anterior de 24-5-1994).

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tar a sus resoluciones de la eficacia correspondiente, o carece de sentido mantenerla cuando cada una de las Salas implicadas permanece ajena al criterio delimitador expuesto”8. Sin embargo, tras dictarse un nuevo auto por la Sala de Conflictos, éste de 10-6-1996, escueto donde los haya, pero de contenido análogo a los que se acaban de reseñar, parece que la tesis de atribución de la competencia por la Sala Primera sufrió un desvanecimiento. Con fechas 24-12-1997, 10-2-1998, 20-3-1998, 23-7-1998 y 24-10-1998 –así como un voto particular en la de 30-11-1998, último dictamen, éste ya claudicante- se dictan otras tantas sentencias en las que se considera que la competencia, tratándose de accidentes laborales, corresponde a lo social. Se apoyan en los autos de la Sala de Conflictos, citando la primera de ellas, además, las resoluciones de la propia Sala Primera de 19-7-1989 y 2-10-1994, como precedentes, e indicando que la acción que se ejercitaba era la contractual, debiendo el juzgador atenerse a la clase de acción ejercitada. La de 10-2-1998, apuntaba que previamente a la actora se le habían reconocido las prestaciones laborales por accidente de trabajo, e incluso había sido impuesto a la empresa el recargo del 40% por infracción de medidas de seguridad, pese a que la acción ejercitada era la de responsabilidad extracontractual. Argumenta a continuación que, aunque no había sido alegado por la parte demandada, de oficio debe entrar a resolver la competencia funcional, y como quiera que la base de la reclamación fue la infracción de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en virtud de lo establecido por la Sala de Conflictos, debe entenderse la competencia de la jurisdicción social, a lo que contribuye también la sentencia del TC, Sala 1ª, 26-11-1985 para que no se produzcan resoluciones contradictorias.

Por su lado, la de 20-3-1998, tras insistir en aquellos argumentos, en su tercer fundamento de derecho señala que debe reiterar una “obviedad jurídica en tema de responsabilidad”, que “cuando se ejercita una pretensión, como la de autos, con base en la infracción del empresario de las adecuadas medidas de seguridad, control, vigilancia, que por razón del contrato vienen exigibles –a través de la extinta Ordenanza o de cualquier otra normativa posterior–, y tanto se inste la tutela por vía contractual –arts. 1101 y s. del CC-, como a través de la aquiliana del art. 1902 CC, el ilícito determinante de la responsabilidad del empresario demandado, y que late en cada uno de estos preceptos, no es posible descolgarlo de aquella disciplina del contrato de trabajo y, por tanto, la competencia de este orden social deriva incuestionable por todo lo razonado”. El camino de la Sala Primera en estas tres resoluciones debe considerarse, puesto que al final lo que se concluye es que, mediando un contrato de trabajo, e incumplidas medidas de seguridad, la causa de pedir no puede alterar la competencia. Tan solo quedaría desguarnecido un flanco: el relativo a la no acreditación de vulneración de medidas de seguridad y ejercicio de la acción del art. 1902 y 1903 CC. Ahora bien, en este punto, debería hacerse una anotación: en un porcentaje muy elevado de supuestos de accidentes laborales, el apoyo para la reclamación indemnizatoria es el incumplimiento de las normas y dispositivos de seguridad que debe afrontar un empresario, lo cual no deja de ser lógico. Y precisamente este es el apoyo último del voto particular de la sentencia de 30-11-1998. Tras este paréntesis, de breve duración, ya que entre la primera y la última resolución transcurrieron tan solo once meses, la Sala Primera volvió a su idea competencial. El apoyo, tal vez algo más diversificado, fue la acción ejercitada,

José Antonio SEIJAS QUINTANA, en “Los accidentes laborales y el orden jurisdiccional Civil”. Congreso de Magistrados del Orden Social. El futuro de la jurisdicción social. 2006. ENERO 2010

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es decir la de los arts. 1902 y 1903 CC; la compatibilidad de indemnizaciones, ya que las reconocidas por el orden social derivan de las relaciones de la Seguridad Social, mientras que las del orden civil son al margen del contrato. Esta solución puede encontrarse ya en resoluciones del último año de la década de los 90 del siglo XX, como las de 10-4-1999 o 30-11-1999. Se mantuvo la idea de que si la acción era la del contrato de trabajo, la civil no podía entrar a resolver (ss. 23-7 y 24-10-1998 y 11-2-2000). En el siglo XXI, se reconoce como “no del todo satisfactoria” una solución estrictamente formalista que atienda sobre todo a la norma invocada por el actor, pero destaca que tal solución “no es sino manifestación de un problema de mayor calado consistente en que la normativa laboral no conduzca por sí sola a la reparación íntegra del daño ni siquiera cuando se aplica el recargo de prestaciones por infracción de normas de seguridad”. Esta frase entresacada de la sentencia de 8-10-20019, y continuada por la de 31-12-2003, servía para “mientras no se produzca una modiﬁcación legislativa en materia de competencia que despeje cualquier duda al respecto”, declarar la competencia civil para atender a las reclamaciones derivadas de accidentes de trabajo al ejercitarse las acciones de los arts. 1902 y 1903 CC, y la social cuando el apoyo de la acción sea el incumplimiento de medidas de seguridad. Esta declaración puede leerse en sentencias algo anteriores, como las de 11-2-00, 26-5-00 o 12-6-00. La postura de la Sala Primera últimamente puede resumirse en frase de la sentencia de 34-2006 EDJ 2006/48755: “Por lo tanto, debe quedar claro, para determinar que, en cuanto a las consecuencias civiles derivadas de un accidente laboral (respecto al que el trabajador afectado por él, o sus herederos, de haber el mismo fallecido a sus resultas, hayan sido ya satisfechos indemnizatoriamente por las normas de trabajo – Seguridad Social), pueda instarse

En estas estábamos cuando se reunió el Pleno de la Sala Primera del TS, que dictó la s. de 15-1-2008, con la pretensión de ﬁjar la doctrina deﬁnitiva en esta materia. Tras hacer una historia de las distintas posturas de dicha Sala, permite leer: “En virtud de lo dispuesto en el art. 9 LOPJ, las reclamaciones por responsabilidad del empresario que sean consecuencia del incumplimiento del contrato de trabajo deben ser competencia de la jurisdicción social”. Pero sucedía en el supuesto de hecho enjuiciado que la demanda se dirigía, no solo contra el empleador, sino contra personas completamente ajenas al mismo, en concreto una mercantil, dueña y promotora de la obra en la que tuvo lugar el accidente, ajena a la empresa que había contratado al trabajador accidentado, y contra un técnico de la obra, sin relación laboral con la víctima del accidente. Por tal motivo, decía: “si bien es cierto que se ha producido un incumplimiento del contrato de trabajo, al haber sido demandadas en el presente procedimiento personas completamente ajenas al mismo … debe descartarse la declaración de exceso de jurisdicción, y en virtud de la vis atractiva de la jurisdicción civil establecida en el art. 9. 2 LOPJ, debe declararse la competencia de esta jurisdicción para conocer de la acción de

Comentada por Susana CASADO DÍAZ en CCJC nº 59, marginal 1590, pp. 513 a 523. ENERO 2010

una reclamación complementaria en el Orden Civil, que ésta deba basarse inexorablemente para su amparo por normas meramente civiles (por lo tanto, excluidas ya las laborales), concretamente, en Derecho común, la de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil”. Previamente, esta resolución deja citada una larga serie de sentencias para ratiﬁcar lo que considera como doctrina conﬁrmada implícita o explícitamente, como son las de 19-7, 27 y 28-10, 9, 14, 15, 18 y 29-11, 14-12-2005 y 25 y 30-1 y 1-2-2006. Esa es la razón para que la s. de 5-6-2006, ante el ejercicio de pretensiones sustentadas en el contrato de trabajo y no en normas meramente civiles, resuelve la competencia a favor del orden juridiccional social.

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Me atrevo a llegar a alguna conclusión en esta materia sobre la jurisdicción que debe responder reclamaciones a consecuencia de accidentes laborales, una vez dictada esta última resolución con intención deﬁnitiva de ﬁjar su doctrina: 1.- Los accidentes producidos por incumplimiento de medidas de seguridad, suponen incumplimiento del contrato de trabajo, en el que se incluyen, entre las obligaciones del empleador, la adopción de cuantas sean precisas. Por ello, la jurisdicción competente será la social, porque forma parte del contrato de trabajo, ajeno a la jurisdicción civil, el conjunto de obligaciones relativas a la seguridad de los trabajadores. 2.- Esa misma será la competencia, la social, aun cuando la acción que se ejercite para obtener la correspondiente indemnización sea la de responsabilidad extracontractual, de los arts. 1902 y 1903 CC, pues predomina la naturaleza del contrato y su incumplimiento sobre la concreta acción que se diga ejercitada. 3.- Sin embargo, cuando concurriendo aquellas circunstancias, la acción se dirija, no solo contra el empleador o empresario, y en su caso contra el subcontratado con obligación de adoptar aquellas medidas de seguridad, sino también contra personas sin relación con quien haya sufrido las consecuencias dañosas del accidente (es decir técnico de quien depende el proyecto de ejecución de la obra, dueño de la obra que la encarga a otro y no se encuentra obligado a adoptar las medidas de seguridad, etcétera), debe aplicarse el carácter residual de la jurisdicción civil (art. 9. 2 LOPJ), y puesto que la causa no puede dividirse –es decir dejar a unos en la vía civil, y reenviar a la social a los vinculados con el trabajador-, la jurisdicción civil deberá co-

nocer de la reclamación en su conjunto, enjuiciando la actuación de todos los demandados. 4.- Resta una cuestión, que la demanda se dirija contra la aseguradora de los riesgos derivados del contrato de trabajo. Puesto que la cobertura del seguro en tal caso se reﬁere al propio contrato de trabajo, debe pensarse que la competencia corresponde a la jurisdicción social; solo cuando se trate de otro tipo de seguro, ajeno a la relación contractual, podrá concluirse la competencia de la jurisdicción civil.

5.- A. Criterios de imputación: la culpa o el riesgo; La responsabilidad objetiva o cuasiobjetiva; la presunción de culpa y la inversión de la carga de la prueba. El art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Evolución de la jurisprudencia de la Sala Primera del TS. El criterio de la Sala Primera a lo largo de un buen número de sus resoluciones, en accidentes de trabajo y en otras actividades en las que existe riesgo en la actividad, al tiempo que una de las partes se enriquece por hechos que pueden crear situaciones de peligro fácilmente traducibles en consecuencias dañosas, se apoyaba en criterios más o menos objetivos u objetivados. Buena prueba de ello es la sentencia de 11-3-2004, en la que se señala doctrina jurisprudencial muy reiterada “que proclama las posiciones cuasi-objetivas –yendo cada vez más hacia la objetivación pura- en supuestos, desgraciadamente tan frecuentes, de responsabilidad derivada de lesiones sufridas durante el desarrollo del trabajo”, con cita de las de 15-4-1999 y la de 29-1-2003, destacando “que incluso el concepto moderno de la culpa no consiste solamente, según criterio clásico, en la omisión de la diligencia exigible según las circunstancias del caso, puesto que, hoy por hoy, dado el dinamismo de la vida moderna, y sobre todo en el campo laboral, se ha ampliado el concepto de la culpa para abarcar a aquellas conductas en las que puede haber negligencia sin una conducta antijurídica”. ENERO 2010

responsabilidad interpuesta por la demandante por la muerte de su hijo. Al no poder dividirse la causa, esta vis atractiva afectará también a aquellas demandadas, una de las cuales es ahora recurrente, que ostentaban una relación laboral con el trabajador fallecido”.

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En resoluciones más recientes, se apunta una mayor atención a la consideración de la culpa como criterio decisorio (nada de particular tiene desde el momento en que está en vigor el art. 217 de la LEC2000, que establece un planteamiento que no permite la creación de normas de valoración de prueba jurisprudenciales, como sucedió con la doctrina del riesgo vigente el art. 1214 CC, y ello pese a que aún la Sala Primera no haya comenzado a aplicar esta Ley). Como ejemplo de lo que se acaba de indicar, puede citarse la s. de 3-4-2006, que, entre otras cosas, decía: “ frente a esta línea marcada por la objetivación, existe otra, representada por un número muy considerable de sentencias, que rechaza la aplicabilidad en este ámbito de la responsabilidad por riesgo y exige la prueba tanto del nexo causal como de la culpa del empresario”. Es más, en s. de la Sala Primera de 26-62006, como si de aviso para navegantes se tratara (y me parece correcto puesto que en la doctrina jurisprudencial de muchos años, desde aquella sentencia de 10-7-1943, que inició

la modiﬁcación de los criterios subjetivos en la responsabilidad extracontractual, debe reconocerse que una de las líneas prolongada, también en accidentes laborales, aplicaba una especie de responsabilidad objetiva, cuasi-objetiva o al menos con amplio olvido de la culpa) comienza su tercer fundamento con esta frase: “La jurisprudencia parte, como no podía ser menos, para apreciar la culpa extracontractual, en aquellos casos en los cuales el carácter objetivo de la responsabilidad no aparece consagrado en la ley, del principio de responsabilidad subjetiva, establecido en el artículo 1902 CC”, con cita de las próximas de 14-12-2005, y la ya citada de 3-4-2006. En este sentido, hay que tener en cuenta que en muchas de aquellas resoluciones que empleaban criterios subjetivos de responsabilidad, se utilizaba la ausencia o incumplimiento de seguras medidas, naturalmente el incumplimiento de disposiciones reglamentarias que exigen su adopción, dependiendo de la actividad a que se reﬁeran, o citan como violadas normas como las relativas a prevención de riesgos laborales.

Los accidentes producidos por incumplimiento de medidas de seguridad suponen incumplimiento del contrato de trabajo Durante muchos años se sostuvo por la Sala Primera que el hecho de haber sido insuﬁciente para evitar el daño el cumplimiento de las disposiciones reglamentarias en sentido estricto era determinante de la culpa. Es un criterio muy extendido en la doctrina jurisprudencial aplicado a todo supuesto en el que se accionara con apoyo en el art. 1902 del Código Civil. En materia de accidentes laborales, la s. de 137-1999 concluía su argumentación de esta forma: “asimismo, la doctrina jurisprudencial se ENERO 2010

Sin embargo el desarrollo jurisprudencial, también en lesiones producidas en accidentes de trabajo, no ha sido único, mucho menos lineal. En sentencia de 18-5-1999 se cita la anterior de 16-12-1988 que señalaba: “la doctrina de esta Sala no ha objetivado en su exégesis del art. 1902 del Código Civil su criterio subjetivista y sí, únicamente para su más adecuada aplicación a las circunstancias y exigencias del actual momento histórico, ha procurado corregir el excesivo subjetivismo con que venía siendo aplicado”; En esta línea, la de 14-12-2005, a la hora de destacar el criterio de la culpa, cita resoluciones anteriores, como la de 8-10-2001, que “al justiﬁcar la competencia del orden jurisdiccional civil en esta materia frente al orden social, puntualizó que en coherencia con ello sería preciso aquilatar cuidadosamente la concurrencia de todos los elementos de dicho artículo 1902, en la dirección marcada ya por sentencias anteriores”.

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inclina por la tesis de que no resulta suﬁciente la diligencia reglamentaria, si la realidad fáctica evidencia que las garantías adoptadas para evitar los daños previsibles han resultado ineﬁcaces”; y cita las resoluciones de 22-4-1987, y las anteriores de 12-2-1981, 31-1-1982, 3-121983 o 1-10-1985, entre otras. En el análisis de la culpa, también otras sentencias han utilizado como valor a ser tenido en cuenta el que tras el accidente que se enjuicia, en la empresa en cuestión se emplearon otras medidas de seguridad, reforzado las existentes o alterado algunos de los aspectos que intervinieron en las lesiones producidas. No deja de ser un examen del comportamiento del hipotético causante de las lesiones, y la posible consecuencia es que no se cumplían las medidas precisas para evitar tales consecuencias. Entre ellas, la de 25-2-1992 y 5-12-1995. Se trata de un concepto de culpa, si se quiere distinto, pero no supone objetivar responsabilidades. La idea (s. 7-3-1994), es que el concepto moderno de culpa no consiste solo, según el criterio clásico, en la omisión de la diligencia exigible según las circunstancias del caso, ya que actualmente se ha ampliado para abarcar conductas donde hay negligencia sin una conducta antijurídica y otras en que, partiendo de una actuación diligente y lícita, en su inicio y en su desarrollo, se entiende existente conducta culposa por un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación de la acción o la conducta por ser contraria a valores jurídicos exteriorizados, es decir, una conducta socialmente reprobada, entendiendo que el nuevo principio de responsabilidad por riesgo o sin culpa responde a exigencias de nuestro tiempo, aunque no suele ser ajena a voluntariedad (culpabilidad) respecto del hecho, con lo que se impide caer en la responsabilidad por el mero resultado.

En determinadas actividades laborales, evidente parece que el peligro de accidente es muy superior al existente en otras. En ellas, tiene establecido el TS que “la creación de riesgos extraordinarios determina por parte de la jurisprudencia el reconocimiento de un estándar de diligencia exigible de carácter elevado, junto con la carga de demostrar el cumplimiento de dicha diligencia más allá de los niveles exigidos reglamentariamente” (s. 26-6-2006). La minería10 es una buena muestra de ellas. En la primera, el número de asuntos que han sido objeto de litigio judicial presenta un amplio panorama. Y en muchos de ellos, ciertamente el TS ha analizado el cumplimiento de medidas protectoras de la seguridad de los trabajadores, haciendo referencia a una “Disposición Interna de Seguridad”, a la que denomina “regla particular”, en la de 15-7-2002) o a una “Directiva Interna de Seguridad”, cuya elaboración fue exigida por la Inspección de Seguridad Minera como norma de obligado cumplimiento (en la de 22-4-2003). Evidentes disposiciones reglamentarias son las analizadas en las dos sentencias. En la primera, y pese a que en el fundamento de derecho tercero puede leerse: “en el desarrollo de las actividades sumamente peligrosas donde, sin duda, se ubican las relativas a la minería, es exigible una diligencia de grado más intenso que la concerniente a la de un buen padre de familia, y no basta con la observancia de las normas reglamentarias para considerar la inexistencia de responsabilidad”, lo cual podría hacer pensar en la aplicación de criterios cuasi-objetivos. Sin embargo, el siguiente párrafo señala: “precisamente con el objetivo de incrementar las precauciones, fueron establecidas una serie de pautas en las Disposiciones Internas de Seguridad en la mina donde se produjo el evento que nos ocupa; ahora bien, su mera ordena-

Se puede consultar un breve análisis de la posición seguida por el TS en los accidentes acaecidos en el ramo de la minería en el comentario a la s. 8-6-1998, en CCJC nº 48, marginal 1316, pp. 1255 a 1267, de Margarita FERNÁNDEZ ARROYO. ENERO 2010

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Por su parte, en la de 18-6-2004, se recoge que en el informe de los técnicos ﬁgura que se había reforzado el sostenimiento del techo; que el taller estaba debidamente posteado y reforzado con un murete de escombro; e incluso que se había realizado el posteo auxiliar del picador, con lo que se habían observado las prevenciones reglamentarias. Sin embargo, añade “el accidente se produjo sin que quepa sentar su origen en fuerza mayor o caso fortuito, y ello signiﬁca la omisión de las medidas exigidas por la prudencia para prevenir el resultado dañoso, como son, entre otras, el estudio geotécnico de estabilidad del techo de la capa y el saneamiento de ésta, las cuales pueden ser necesarias, sea cual sea su coste, en las labores a desarrollar en una mina de carbón como preparativo anticipado para la evitación de eventos similares, y, no obstante, las mismas no fueron adoptadas, de modo que ha habido una imprevisión para el logro de una mayor seguridad en el desarrollo de laborales imputables, sin duda, a la empresa demandada”. En ella no aparece ya reconocido incumplimientos de disposiciones reglamenta-

rias, sino que se reprocha una falta de previsión sobre acontecimientos futuros en virtud del entorno físico y social donde se proyecta la conducta, es decir se valoran las concretas circunstancias arriesgadas en las que se desempeña un trabajo bajo tierra. Por fin, la de 4-10-2006, enuncia algunas indebidas condiciones en que se desarrollaba el trabajo, no obstante lo cual –sin necesidadvuelve a insistir en que no resulta suficiente la diligencia reglamentaria si la realidad física evidencia que las garantías adoptadas para evitar los daños previsibles resultaron ineficaces. Ni que decir tiene que no en todo supuesto de accidente en mina la postura ha sido la hasta aquí apuntada. En la de 8-6-1998, el hecho sucedido había sido el fallecimiento de un picador por un derrabe de carbón. Y la resolución comienza el análisis con una afirmación de esta clase: “en el supuesto que se enjuicia, la previsibilidad con caracteres de probabilidad no cabe apreciar que hubiera fallado ya que, como se recoge en la sentencia recurrida (fundamento jurídico tercero), con apoyo en el dictamen pericial del Ingeniero de Minas Sr. C., no era previsible el derrabe”. La idea de previsibilidad en el presente supuesto no se pone en relación con el riesgo que supone el trabajo en la mina, por lo que no concluye, como se ha hecho en numerosas otras ocasiones, que la previsibilidad del resultado exige una diligencia especial. Si se tiene en cuenta que los derrabes están absolutamente dentro de las previsiones de la actividad bajo tierra, se limita seriamente la consideración básica de la resolución. Más tarde, cuando argumenta que fue el súbito derrabe el determinante de la imprevisibilidad, concluye que cumplía todas las medidas reglamentarias. La crítica que puede hacerse a esta sentencia no es tanto por el hecho de regresar al criterio más rigorista de la culpa en un supuesto enmarcado en el art. 1902 CC, cuanto porque individualiza con escasez el asunto concreto, hace una afirmación condicioENERO 2010

ción es inocua para la ﬁnalidad pretendida, si por los agentes laborales, cualesquiera que sea su categoría o función, no se exterioriza la conducta correspondiente para el logro de su plena efectividad o no se cumplen las previsiones establecidas, como ha sucedido en el supuesto del litigio”, lo cual viene a concluir que la conducta de la empresa supuso incumplimiento de las disposiciones reglamentarias obligatorias. Culpa acreditada, en consecuencia. En la segunda, en el fundamento de derecho tercero, se apunta a que la Inspección de Seguridad Minera obligó a elaborar una Directiva Interna de Seguridad, “lo que provoca la declaración de culpabilidad civil de HUNOSA por omisión de la referida diligencia preventiva”, y a renglón seguido entra en la causa del accidente, lo que supone prueba sobre la culpa, aun cuando más tarde reitere la doctrina jurisprudencial de que la diligencia exigida no se reduce a la reglamentaria, si los daños eran previsibles y las medidas adoptadas insuﬁcientes.

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nante de todo su resultado: que el derrabe era imprevisible, y, por último, no analiza con el necesario detenimiento una serie de circunstancias que en otras ocasiones, en particular cuando el accidente se produce en actividades de riesgo como las mineras, permiten extraer algún grado de culpa en la forma de actuar.

didas imputable a la empresa, concluía con su responsabilidad, y ello porque las propias normas del sector así lo exigían, pues de tal manera “la máquina no habría seguido en funcionamiento mientras era revisada, e incluso el trabajador fallecido no habría tenido que ocuparse personalmente de solucionar el problema”.

En una actividad que no presenta los caracteres de peligrosidad análogos a las dos anteriores -se trataba de un taller de artes gráﬁcas-, la sentencia de 4-7-2005 resolvía una reclamación como consecuencia del fallecimiento de un trabajador que resultó atrapado por las pinzas de una máquina impresora mientras procedía a revisar su funcionamiento tras advertir el manchado de los pliegos que estaba imprimiendo. El TS salía al paso de la inexistencia de testigos presentes cuando se desarrollaron los hechos, en el análisis correspondiente a la valoración de la prueba, con la consideración de: “la omisión de un adecuado mecanismo de seguridad en esa misma máquina y la total ausencia de un equipo de personal para su mantenimiento y reparación”, como circunstancias de previsión exigibles para una exigible seguridad en el trabajo. Y puesto que ello suponía la ausencia de dos me-

Por su lado, el criterio de imputación de la Sala IV se apoya en la diferencia entre la cobertura de unas y otras indemnizaciones (así ss. 309-1997 EDJ11; 2-2-1998; y 22-1-2002), con la siguiente consideración: en materia de accidentes de trabajo, la ley ha delimitado el ámbito de la responsabilidad objetiva a la reparación del daño que se cubre a través de las prestaciones de la Seguridad Social, las cuales se derivan, a su vez, de un aseguramiento de este tipo de responsabilidad empresarial y, en consecuencia, si lo que se reclama es una responsabilidad adicional, por la diferencia entre el total del daño causado por el accidente y la parte cubierta por las prestaciones de la Seguridad Social, tal reclamación no podrá fundarse en criterios cuasi-objetivos en la imputación de la responsabilidad, sino que ha de hacerlo en los criterios culpabilísticos tradicionales, con palabras de la última reseñada.

En el fundamento de derecho tercero, analizando una sentencia de la Sala I, se dice: “Esta responsabilidad cuasiobjetiva se construye acentuando el carácter complementario y subsidiario de la responsabilidad de los artículos 1902 a 1910 del Código Civil de la responsabilidad contractual y la posibilidad de concurrencia de ambas en yuxtaposición, acercando el régimen de la responsabilidad aquliana a la responsabilidad por riesgo con la aminoración del elemento estrictamente moral y subjetivo de la culpa en sentido clásico, con valoración predominante de las actividades peligrosas propias del desarrollo teconológico, y consiguiente imputación de los daños causados a quien obtiene el beneficio por estos medios creadores de riesgo. A esta construcción jurídica se le añade la inversión de la carga de la prueba y se alcanza prácticamente una responsabilidad objetiva. Este enfoque de la cuestión tiene pleno sentido cuando, desde la creación de riesgos por actividades ventajosas para quienes las empleen, se contemplan daños a terceros ajenos al entramado social que se beneficia de este progreso y desarrollo, es decir cuando los riesgos sociales son valorados frente a personas consideradas predominantemente de modo individual, como sucede en el derecho civil, pero la cuestión cambia radicalmente de aspecto cuando el avance tecnológico alcanza socialmente tanto al que emplea y se beneficia en primer lugar de las actividades de riesgo –empresarios- como a quien los sufre –trabajadores-; el puesto de trabajo es un bien nada desdeñable, en este caso la solución es la creación de una responsabilidad estrictamente objetiva, que garantizando los daños sufridos por estas actividades peligrosas, previene al tiempo los riesgos económicos de quienes al buscar su propia ganancia crean un bien social, como son los puestos de trabajo. Este justo equilibrio es el que desde antiguo se ha venido consiguiendo con la legislación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y con toda la normativa a ella aneja, adecuada no solo al conjunto social de empresas y trabajadores, sino que permite mediante las mejoras voluntarias de la Seguridad Social acomodar en cada empresa las ganancias del empresario con la indemnización de los daños sufridos por los trabajadores en accidentes laborales y enfermedades profesionales”. Tales argumentos son los que permiten, en el fundamento cuarto, establecer la responsabilidad por culpa en su sentido clásico y tradicional. ENERO 2010

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En los litigios a propósito de accidentes laborales concurren una serie de circunstancias que exigen su valoración en el enjuiciamiento. En primer lugar, debe considerarse el tipo de actividad laboral que se desarrolle, con especial atención al peligro del trabajo. El riesgo creado para la seguridad del trabajador debe necesariamente ser tenido en cuenta a la hora de valorar los aspectos que han podido determinar el accidente producido. Pero no pueden olvidarse, además, las condiciones en que en este momento se desarrollan los trabajos: me reﬁero a una actividad precaria, de contrato en aluvión, muy frecuentemente con bajos salarios – sobre todo en las actividades menos valoradas por su naturaleza, peligrosidad o carácter de más baja consideración social-. Ni que decir tiene que los subcontratos de mano de obra barata, de sin-papeles preferentemente, ejempliﬁcan con toda exactitud lo que se trata de decir. Ese tipo de actividad laboral es el que se presenta como más arriesgado, con menor cumplimiento de medidas de seguridad y al mismo tiempo el más económico para el empleador, ya que sabe que hay mucha oferta, y además encubierta por la posible clandestinidad del trabajador. Pues bien, es con estos condicionantes como surgen los mayores peligros para quien trabaja, lo que deberá replantear cuestiones tan trascendentales como la consideración de la prueba en cuanto a la culpa. En estos momentos, dejando por un instante el planteamiento que el TS debe hacer de los asuntos que resuelve (hay que tener en cuenta que la Sala I debe seguir aplicando la LEC de 1881, pese a que la de 2000 entró en vigor en enero de 2001), los litigios que en materia de accidentes laborales llegan a Juzgados de Primera Instancia y a Audiencias Provinciales –como los restantes- deben ser enjuiciados de acuerdo con la norma procesal del siglo XXI. Desde esa perspectiva, debe hacerse un análisis de lo que el TS ha sostenido desde la lejana fecha de 1943, fe-

cha en la que dictó la primera sentencia con apoyo en el art. 1902 CC prescindiendo, en alguna medida, de la culpa que aparecía en su propio texto, por tanto, fijando una determinada objetivación de la responsabilidad del causante del daño, y enjuiciarlo para el futuro, en virtud de un precepto incorporado en la nueva ley procesal: el art. 217 de la Ley del año 2000. El tratamiento de la carga de la prueba, que vigente la LEC de 1881, no se encontraba en su texto sino en el art. 1214 del Código Civil, se ha visto alterado sustancialmente con el art. 217 de la LEC, pues si bien en los apartados 2 y 3 se configura un desarrollo de aquel artículo del código sustantivo, cuando en el 5 dice que: “las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes” parece estar señalando la prohibición de doctrinas jurisprudenciales como las que fueron facilitadas con el abreviado texto con que exclusivamente se contaba. Sostenida esta idea en trabajo anterior12, vuelvo a reiterarla, no solo por la propia expresión literal del precepto, sino porque la postura del TS en sentencias de los años 2006 y 2007, antes de aplicar la LEC de 2000 parece dirigirse por esa senda. Y creo que es plenamente correcto desde un punto de vista de seguridad jurídica, puesto que hace ya seis años que juzgados y tribunales deben aplicar la nueva ley procesal, no supone indefensión para ninguna de las partes, si nos atenemos a la consideración genérica de la propia Sala Primera en cuanto a que en la aplicación del art. 1902 CC no se partía nunca de la aplicación de la responsabilidad objetiva, sino que siempre se consideraba, en forma más o menos rigurosa, la culpa del causante del daño. En cualquier caso, dependiendo de las circunstancias que concurrieran, en ocasiones deberá atenderse también a alguna de las normas vigentes que configuran criterios de valoración de prueba distintos

“Aproximaciones a las reglas especiales sobre carga de la prueba del artículo 217. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”, en Sepín, nº 41, mayo 2004, pp. 15 a 34. ENERO 2010

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a los generales, es decir diferentes a los de los primeros apartados del art. 217 LEC.13. Volviendo a aquellas resoluciones más recientes de la Sala Primera, debe insistirse en que aun con aplicación de la Ley de 1881, recogen con mayor asiduidad el principio de culpa del art. 1902 CC, y sin cita de la doctrina del riesgo, de la responsabilidad objetiva y de la inversión de la carga de la prueba, o con cita pero insistiendo en que el criterio general no prescindió de la consideración de la culpa, todo ello en asuntos en los que, como sucede en los accidentes laborales, no existe, y nunca existió, una norma en donde se establezca sistema distinto al del art. 217 LEC.

No resulta suﬁciente la diligencia reglamentaria si la realidad física evidencia que las garantías adoptadas para evitar los daños previsibles resultaron ineﬁcaces. En especial, a lo largo del año 2006 pueden encontrarse un número considerable de resoluciones en las que se deja constancia de esta idea: “no son pocas las sentencias que han aplicado criterios o tendencias objetivas a la denominada responsabilidad civil del empresario por accidente laboral. Sin embargo, frente a esa línea marcada por la objetivación existe otra, representada por un número muy considerable de sentencias, que rechaza la aplicabilidad en este ámbito de la responsabilidad por riesgo y exige la prueba tanto del nexo causal como de la culpa del empresario. Este criterio de decisión es el seguido decididamente en las más recientes sentencias de esta Sala” (s. 3-4-2006).

5. B.- La culpa exclusiva de la víctima, la coparticipación culposa del perjudicado y el caso fortuito. En este tipo de procedimientos, suele alegarse por la parte demandada, bien la existencia de culpa exclusiva del accidentado, bien culpa compartida, pretendiendo siempre que ha sido muy superior en el demandante para obtener reducción drástica de las cantidades indemnizatorias. Pero es que en realidad, se trata de uno de los caballos de batalla en cualquier asunto de responsabilidad civil. Pues bien, en los accidentes de trabajo, los deberes de adopción de las medidas de seguridad afectan a ambas partes: al empleador, que tiene como esencial el cumplimiento de las reglamentaria o contractualmente establecidas; pero deber, de no menor importancia, en el trabajador es cumplir con ellas, es decir emplear cinturones de seguridad, gafas o manoplas, ropa ignífuga, etcétera, dependiendo del tipo de trabajo de que se trate. Debe insistirse en que dentro de las estadísticas de accidentalidad laboral en España suele destacar el nivel de conducta arriesgada, imprudente en deﬁnitiva, de quienes van a ser los peor parados cuando se trata de siniestros en el trabajo. Entre las sentencias más recientes, pueden destacarse la de 20-7-200614. Se trata de una caída en una obra de una nave industrial. Entre los hechos que recoge destacan: un peón en formación, con el cinturón de seguridad colocado, sin orden de sus superiores, y sin utilizar la escalera provisional de acceso instalada para ello, comenzó a subir a través del forjado de la estructura metálica, que se encontraba mojada, y cuando estaba a una altura de unos 5 o 7 metros del suelo, antes de que le hubiera

Si bien en el marco de los accidentes de trabajo no existen disposiciones legales civiles que alteren los criterios del art. 217 LEC, sí pueden encontrarse en la normativa social en relación con criterios objetivos para la cobertura de las prestaciones de Seguridad Social, como señala constantemente la jurisprudencia de la Sala IV TS. 14 El hecho de recoger estas dos referencias de la base de datos obedece a una cuestión peculiar: constan dos sentencias con fechas distintas y ponentes diferentes, siendo el mismo accidente y el recurso que se resuelve el único planteado. ENERO 2010

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En este sentido, debe atenderse a lo que tiene dicho el TS en ocasiones, que es posible la apreciación por el juzgador de la moderación de la responsabilidad del demandado, en supuestos de esta naturaleza, por concurrencia de culpas, aspecto éste “apreciable por el juzgado aunque no lo pida el demandado” (así en s. 17-5-1994 y 29-7-2003). Ahora bien, hay una constante doctrina que apunta a que para su toma en consideración es imprescindible que “las culpas a compensar han de ser de la misma entidad y de idéntica virtualidad jurídica” (s. 25-2-1992), reiterada esta idea con posterioridad en numerosas ocasiones. A lo que tiende este planteamiento en lo relativo a la consideración del comportamiento del accidentado como co-partícipe por negligencia del resultado dañoso es a determinar una concreta valoración de culpas para su traducción en disminución en la indemnización porcentual en virtud de la dimensión de la culpa del lesionado. En ocasiones la discusión sobre la culpa gira en torno a supuestos que se pretenden encajar en el caso fortuito. Ahora bien, atendiendo a que, de acuerdo con el art. 1105 CC, éste solo concurre cuando el suceso no hubiera podido preverse o, siendo previsible, no se hubie-

ra podido evitar, la jurisprudencia es en la misma medida exigente para su estimación. Así, en la s. 19-5-2005, en la que el hecho causante del fallecimiento del trabajador fue la caída de una apisonadora que el mismo conducía por un barranco existente junto a la calzada que reparaba. Se rechaza el caso fortuito porque se trataba de una operación peligrosa desde el momento en que junto al lugar en donde se trabajaba existía un barranco, era preciso que la calzada estuviera mojada, no existía una tercera persona que señalizara la maniobra e imponer esta intervención correspondía a la empresa que ejecutaba la obra y que se había reservado el control de la misma, de manera tal que aquellas medidas podían haber evitado el accidente y su mismo empleo era perfectamente previsible con tal ﬁnalidad.

6. A.- El resultado del daño. La indemnización acumulable o excluyente. Consideración de los criterios de la Sala Primera y de la Cuarta del Tribunal Supremo. A la hora de decidir sobre cuantía indemnizatoria a consecuencia de un accidente laboral, el hecho de la existencia de diversas vías para la obtención de resarcimiento y distintos conceptos que forman parte del perjuicio, plantea un interrogante: ¿todas las cantidades serán acumulables, con independencia de su procedencia o deberá descontarse alguna por ya concedida? Precisamente también en este extremo es maniﬁesto el enfrentamiento entre la jurisdicción social y la civil, si bien últimamente se ha producido una cierta tentativa de acercamiento. La idea de la Sala Primera durante años ha sido la posibilidad de acumular las indemnizaciones a través de la expresión “compatibilidad de indemnizaciones” al referirse a las otorgadas en la vía social y en la vía civil, lo que supone rechazar cualquier tipo de descuento en situaciones en las que la acción civil sea posterior a la obtención de indemnizaciones en la vía laboral ENERO 2010

dado tiempo de sujetar el cinturón a alguno de los puntos de anclajes fijos que existían, cayó al vacío, falleciendo. Al valorar lo sucedido, la sentencia señala que el peón, que no tenía que realizar actividad alguna en la parte alta de la estructura metálica y sin haber recibido orden alguna, inició el ascenso sin emplear la escalera colocada a ese fin, sino a través del encofrado, pese a llevar colocado el cinturón de seguridad. Añade que los anclajes de seguridad, que aun no habían sido terminadas de colocar, se situaban a 9 metros, por lo que la altura desde la que el trabajador se precipitó –entre 5 y 7- hubiera hecho imposible la evitación del accidente. En definitiva, entiende culpa exclusiva de la víctima.

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(sentencias de las tres últimas décadas, como las de 4 y 6-10-1982; 28-10-1983; 2-1-1991; 22-7-1994; 18-12-1998; 18-5-1999; 8-10 y 28-11-2001, así lo han admitido). Estas palabras a veces se complementaban con la idea de que las prestaciones de la Seguridad Social tiene una dimensión tan reducida que no alcanza a la íntegra reparación del daño. Se echa en falta en toda esta etapa un complemento, el relativo a individualizar cada una de las cantidades indemnizatorias para poder decidir si entre ellas puede haber una duplicidad reparatoria. De no ser así, la última explicación que procedería debería ser fijar en cada caso cómo y en que cuantía se alcanza la reparación integra del daño ocasionado. En este sentido, y dentro de esa dimensión escueta, la de 3-3-1998 dice rotundamente: “las cantidades obtenidas por las prestaciones laborales nada tienen que ver con las indemnizaciones por responsabilidad extracontractual”. Incluso más recientemente, se ha insistido en esta idea, en la de 8-10-200115. El planteamiento de la Sala IV TS, es el opuesto, es decir considerar que en el momento de fijarse las indemnizaciones como consecuencia de un accidente de trabajo, han de tenerse en cuenta las ya percibidas para, en su caso, descontarlas. Puede venir representado por tres de sus sentencias claramente significativas: la de 10-12-1998 y la de 17-2-1999, que concluye: “para la determinación de la indemnización de los daños y perjuicios de toda índole derivados de un accidente de trabajo deben detraerse o computarse las prestaciones reconocidas en base a la normativa protectora de la Seguridad Social, en especial cuando se deba determinar el importe de la indemnización derivada de los perjuicios afectantes al ámbito profesional o laboral del accidentado”. Y una tercera, ésta de 2-2-1998, considera los aspectos que han de tenerse en cuenta a la hora de fijar

la cuantía de la indemnización, se refiere a “las sumas ya percibidas”, y enumera: “conceptos de pensión, recargo, mejoras voluntarias pactadas”, de tal manera que pese a entrar a diferenciar conceptos, en realidad lo que concluye es que todas y cada una de las cantidades ya indemnizadas deberán formar parte del descuento, y ni siquiera, pese a su especial naturaleza, elimina el recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad. Las dos Salas del Supremo han experimentado una cierta evolución en su jurisprudencia, en alguna medida dirigida hacia un futuro posible acuerdo, o, al menos, limitación del desencuentro. Mientras la Civil comienza a entender que compatibilidad no significa acumulación de todas y cada una de las indemnizaciones obtenidas, la Cuarta ha excluido de los posibles descuentos el recargo de prestaciones. Ahora bien, la I aún no ha concretado la traducción de esa no acumulación, y la IV se ha detenido en el recargo, englobando las restantes en la cuantía a descontar. Para este hipotético acercamiento, la Sala Primera del TS ha hecho un esfuerzo en los últimos tiempos, pudiendo cifrarse su inicio en la sentencia de 18-11-199816, continuada en la de 21-7-00, en la que puede leerse: “siendo ciertamente muy reiterada la doctrina de esta Sala que afirma la compatibilidad entre las indemnizaciones que por la muerte de un trabajador procedan en el orden laboral y en el orden civil, también es cierto que, siendo un mismo hecho el que da lugar a una y a otra indemnización, y siendo también un mismo daño el que se indemniza, nada impide valorar, como un factor más del importe de la indemnización a fijar en el orden civil y aunque en cierto modo esto se cuestiona por las SSTS 27-11-1993 y 30-11-1998, el ya acordado por el orden juris-

Sentencia comentada en “Accidentes de trabajo, responsabilidad civil y competencia jurisdiccional”, por Manuel LUQUE y Juan Antonio RUIZ, en InDret. com, julio 2002. 16 En la que, a propósito de indemnizaciones otorgadas en el ámbito social, permite leer: “para que no sean compatibles con la acción civil subsiguiente, es preciso que en aquella se haya agotado por reparación suﬁciente el derecho a demandar”. ENERO 2010

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diccional social aplicando la normativa laboral”. La de 8-10-200117 dice: “se trata, en suma, de pasar de una indeseable situación de acumulación no coordinada de indemnizaciones, sin base normativa suficiente por cuanto compatibilidad no equivale necesariamente a acumulación descoordinada, a un sistema coherente de complementariedad de las indemnizaciones hasta lograr la reparación íntegra del daño”. Y concluye diciendo que para ello es preciso atender al “elemento de la culpa o negligencia, único modo de evitar la confusión con el ámbito objetivo y cuantitativamente prefijado propio de la Seguridad Social, y, de otro, a lo ya percibido por el perjudicado como prestaciones de la Seguridad Social y por recargo de las prestaciones a costa del empresario en virtud de su propia culpa cuando ésta es tenida en cuenta por la misma normativa de la Seguridad Social para imponerle un recargo cuyo pago no puede ser legalmente objeto de seguro”. La de 3112-2003 reproduce tales argumentos. El paso dado por la Sala Cuarta se ha concretado en el recargo de prestaciones. En esta materia, conviene hacer alguna matización con carácter previo. Si doctrinalmente se ha discutido a propósito de su naturaleza, presentándose como un híbrido de difícil configuración en algunas de las tipologías jurídicas establecidas18, creo que no deberá ponerse en duda al menos que nos encontramos con una institución compleja, de linderos poco claros, que algunos dicen que debería desaparecer, pero que de momento subsiste. Parece que presenta el doblez de sanción e indemnización. Lo primero porque se establece exclusivamente cuando el incum-

plimiento de medidas de seguridad se produce; su cuantía se fija en función de la gravedad de la sanción (art. 123. 1 LGSS); y porque no es asegurable por el empresario “infractor” (art. 123. 2. LGSS) hasta el punto de declararse “nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla”19. Pero también es indemnización porque lo que ha de abonar el incumplidor es en beneficio del accidentado con carácter exclusivo, sin pasar ni al Tesoro Público ni a un fondo de garantía que pudiera constituirse para hacer frente a indemnizaciones debidas por accidentes en supuestos de insolvencia del empresario, por ejemplo, motivo por el que la idea de reparación individual se cumple rigurosamente. Por último, además es prestación de la Seguridad Social, porque no se reconoce si no hay un previo devengo de una prestación del sistema que complementa. La jurisprudencia del TS se ha fijado en él como si de sanción se tratara (ss. 2-10-2000, 14-2 y 9-10-2001). Y el TC en la de su Sala 1ª, de 26-11-1985, ha sostenido que se trata de “una responsabilidad a cargo del empresario extraordinaria y puramente sancionadora que, por ello, ha de ser interpretada de manera restrictiva”. No obstante lo cual, en la de 56-1995, nº 81/1995, no se pronunció sobre su naturaleza. La Sala IV, dentro de su criterio proclive al descuento de las indemnizaciones de todas cuantas indemnizaciones haya percibido el trabajador, incluso entendía no acumulable también el recargo de prestaciones, y lo sostuvo

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17 Comentada en CCJC no 59, marginal 1590, pp. 513 a 523, por Susana CASADO DÍAZ; y en InDret 03/2002, por Manuel LUQUE y Juan Antonio RUIZ. 18 Ver sobre ello “El recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad” de María Lourdes ARASTEY SAHÚN, en “Hacia una legislación integral sobre el accidente de trabajo”, en Cuadernos de Derecho Judicial, 2006, pp. 47 a 86. 19 Sin embargo, tras la vigencia del art. 15. 5 en la Ley 31/1995, en el que se permite concertar operaciones de seguro que tengan como ﬁn garantizar como ámbito de cobertura la previsión de riesgos derivados del trabajo, la empresa respecto de sus trabajadores, los trabajadores autónomos respecto a ellos mismos y las sociedades cooperativas respecto a sus socios cuya actividad consista en la prestación de su trabajo personal, un sector doctrinal entiende que ha sido superada dicha prohibición, y cuestiona su subsistencia.

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En el ámbito de las Audiencias Provinciales, se ha sostenido con ﬁdelidad casi absoluta el criterio de la Sala I. El “casi” puede estar representado, en momento determinado, por la de Oviedo, cuya Sección 1ª, en sentencia de 16-5-2000, tras señalar que el daño ocasionado por el accidente es único, que la naturaleza de lo indemnizado a través de la Mutua de Accidentes Laborales y del art. 1902 CC es lo mismo, que las vías de reclamación no son independientes en el sentido de autónomas, llegaba a la conclusión de la necesidad de descontar de la indemnización concedida en vía civil lo ya percibido de la Mutua, al considerar identiﬁcable lo que ésta indemnizaba y parte

de lo que se pretendía en el procedimiento en cuestión. Sin embargo, la misma Audiencia, su Sección 4ª, en sentencia de 19-3-2007, pese a citar la del TS 8-10-2005, que apuntaba a que no debía ser una acumulación descoordinada, añadía que su contenido eran frases dichas al pasar, es decir “ob iter dicta”, sin llegar a realizar la compensación que propone, de manera que, tras citar en la misma idea las ss. de las Audiencias de Baleares, Sección 5ª, 17-102005, y de Vizcaya, de 8-11-2005, considera improcedente el descuento debatido. La misma Sección 1ª de la AP Asturias, en su sentencia nº 212/07, de 11-5-2007, ﬁjándose en que la doctrina de la Sala Primera no había desarrollado cantidades descontables, y que se trataba de la percibida a consecuencia de un contrato de seguro inserto en el clausulado del convenio colectivo del sector, concluía que no era descontable al no ser cantidad ya indemnizada. Por ﬁn, la nº 421/07, de 12-11-2007 (Sección 1ª AP de Asturias), volvía a descontar de las indemnizaciones reclamadas un porcentaje de lo correspondiente a “capital/coste constituido por la Mutua”, rechazando nuevamente el importe de un seguro cobrado, al desconocerse si la prima había sido pagada por el trabajador o por el empleador.

Dentro de las estadísticas de accidentalidad laboral en España suele destacar el nivel de conducta arriesgada En este punto, deben tenerse en cuenta una serie de aspectos que han destacado algunas sentencias de la Sala Primera, como por ejemplo “el sufrimiento físico, el daño moral o sentimental por la muerte de un familiar, las consecuencias económicas por un impedimento físico que no consista en la pérdida de ingresos laborales … incluso … daños por la pérdida de la capacidad laboral, secuelas físicas, la necesidad de asistencia de otra persona, gastos médicos u ENERO 2010

hasta el año 2000. Pero la existencia de dos criterios se mostró cuando se trató de llegar a uno solo, lo cual tuvo lugar en la sentencia de 2-102000. La cuestión que se trataba de someter a unificación de doctrina era precisamente si en la cuantía de la indemnización por daños y perjuicios de toda índole derivados de un accidente de trabajo debían detraerse o computarse las cantidades que ha de abonar la empresa como recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de prevención de riesgos laborales. La solución que se impuso fue que no debían detraer-se, pero el resultado fue exiguo, puesto que frente al criterio mayoritario, el voto particular lo firmaron siete magistrados. Para apoyar la decisión que unificó doctrina se señala el carácter sancionador y su interpretación restrictiva, tratándose de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva, con exención del INSS y prohibición de aseguramiento, cuya cuantía se fija en función de la gravedad del incumplimiento de quien es denominado “infractor”. Se califica al recargo de institución específica y singular no subsumible en otras figuras jurídicas típicas, que tiene por finalidad evitar accidentes de trabajo, impulsando coactivamente al cumplimiento empresarial de seguridad. Además, la Ley señala que se trata de una responsabilidad “independiente y compatible con la de todo orden, incluso penal”. Las sentencias de 21-22002 y 1-6-2005 han insistido en esta idea.

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otros que sean objeto de indemnización laboral en aquella parte no cubierta por la Seguridad Social ”20. En la s. de la I, de 16-6-2003 se ratificó la valoración de un daño moral concedido y que había sido impugnado. En resumen podría decirse: el origen de la indemnización es único –accidente de trabajo-; la indemnización debe reintegrar el daño causado en su totalidad; un orden jurisdiccional no condiciona a otro ni de la primera decisión que se adopte depende la segunda; pero que se trate de dos fórmulas de reparación autónomas e independientes no lo creo exacto, sino que tienden a un mismo fin que debe ser indemnizar todo el daño causado. Pero ello no impide, más bien exige, considerar las cantidades ya concedidas para impedir duplicidad de indemnizaciones, porque una cosa puede ser que las prestaciones de la Seguridad Social resulten notoriamente insuficientes21, y otra distinta permitir el incremento de la escasez duplicando conceptos. Con fecha 24-7-2008, por fin la Sala Primera resuelve algún aspecto de esta materia. Hace un resumen de la doctrina hasta el momento y destaca: a) La línea general de la absoluta independencia entre indemnizaciones concedidas vía seguridad social o recargo de prestaciones; y b) La revisión planteada por las tres sentencias antes citadas de los años 2000, 2001 y 2003. A partir de aquí, establece una serie de conclusiones, desde “una deseable coordinación entre sus distintas Salas –se refiere al TS-, enjuicia-doras de esta problemática”, que “ayudaría a ordenarla jurisprudencialmente”; la primera es que “la compatibilidad no queda excluida cuando mediante las prestaciones de la Seguridad Social no se alcanza la completa reparación del daño causado”; la segunda la inexistencia de una independencia absoluta, para evitar la “sobreindemnización, esto es, el enriquecimiento injusto”, o lo que es lo mis-

mo “se trata de indemnizar un daño distinto o de completar las indemnizaciones ya percibidas a cargo de la Seguridad Social hasta satisfacer el daño realmente sufrido”; y por último, en torno al recargo de prestaciones “se trata de un supuesto sancionador del empresario negligente, por lo que no debería acumularse esta cantidad, que no tiene como ﬁnalidad reparar el daño causado, sino sancionar a quien lo ha ocasionado”. De acuerdo con lo que establece esta sentencia, por vez primera la Sala Primera TS descuenta de la indemnización a cargo de los responsables lo ya percibido de la Mutua Fremap y del Seguro de Negociación Colectiva (lo cual parece reconocer lo que la sentencia de 16-52000 de la Sección 1ª AP de Asturias había hecho al descontar lo percibido por el accidentado de una Mutua de Accidentes Laborales, y quitársela a las de la misma Sección, de 11-52007 y 12-11-2007, que no hizo lo mismo con lo percibido de un seguro colectivo incluido en el convenio del sector, si bien se echa en falta en la del TS resolver quién había pagado la prima del seguro en el supuesto). Situados en este punto, es de suponer que la Sala Primera continúe por este camino individualizando qué cantidades percibidas como consecuencia de un accidente laboral representan cantidades a descontar de la indemnización que se solicita. Pero me atrevo a insistir en la matización antes señalada: si en el seguro colectivo la prima se impone al empresario como mejora de prestaciones, puesto que se trata de asegurar al responsable del accidente, deberá minorarse aquella cantidad cubierta por desembolso de quien lo fue de la lesión; si la prima se divide entre empresario y trabajador, la minoración será de la parte exclusivamente cubierta por aquél, pero no de la parte que cubrió el propio lesionado.

Son palabras de Alfons SURROCA COSTA, en el comentario de la s. TS 1a, 16-6-2003, en CCJC, no 64, marginal 1727, pp. 295 a 314, y que a su vez, cita el anterior de CAVANILLAS MÚGICA, a la s. 1a 30-10-1990, en CCJC no 24, pp. 1143 a 1162. 21 Fernando PANTALEÓN PRIETO en comentario a s. 6-5-1985. ENERO 2010

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6. B.- La aplicación de baremos a la hora de delimitar las indemnizaciones. Baremo, según la tercera acepción del Diccionario de la Real Academia de la Lengua, es “cuadro gradual establecido convencionalmente para evaluar… los daños derivados de accidentes”. En la normativa laboral, la existencia de estas reglas de cuantiﬁcación de perjuicios tiene ya una cierta antigüedad, pero había sido ajena a los tribunales civiles, que entró en contacto con las mismas a partir de la ley 30/95, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados. Su aplicación se reduce a los “daños a las personas ocasionados en accidentes de circulación, salvo que sean consecuencia de delito doloso” (apartado Primero. 1 del Anexo de dicha disposición). Sin embargo, pese a las discusiones jurisprudenciales de los primeros tiempos, en los que alguna sentencia de la Sala Primera incluso llegó a rechazar la naturaleza preceptiva del mismo a tales accidentes22, la adopción para otros tipos de consecuencias dañosas, ha llevado a su empleo, como criterio meramente orientativo, también en accidentes laborales, extremo éste que ha sido asumido con carácter general por trabajadores y empleadores, si bien para un determinado sector doctrinal el empleo de graduaciones genéricas preestablecidas representa un error, siendo “contrario a la compensación íntegra del daño” por estar presidido “por el criterio de tasación económica”, que llega a aﬁrmar que este mecanismo del baremo como criterio orientativo, unido al descuento del recargo por incumplimiento de medidas de seguridad, supone el requebrajamiento del resarcimiento integral del daño, lo que “pue-

de dar lugar a que en materia de siniestralidad laboral el criterio predominante sea el de tasación a la baja”23. Con independencia de lo que pueda pensarse, parece indudable que el jugar con cuadros establecidos previamente, de dimensión generalista con ínfulas de universalidad, supone prescindir de particularidades, de circunstancias que concurran en el supuesto especíﬁco que debe ser examinado, y es ahí donde esta línea doctrinal aprecia el riesgo de no contribuir al resarcimiento íntegro, máxime si se tiene en cuenta que estos baremos suelen partir de criterios de los obligados a pagar, es decir de las aseguradoras cuando de circulación se trata, y de éstas y de las empresas aseguradas cuando se habla de accidentes de trabajo. La Sala Primera superó su primera visión sobre baremos aplicables a responsabilidad derivada de accidentes de circulació desde aquellas resoluciones en las que consideraba cuasi-ilegales estas disposiciones pasando a admitirlas; ahora bien, la extensión de su radio de acción a ámbitos diferentes a los de la L. 30/95 ha contado con sentencias también contrarias. Así, la de 20-6-2003, en un supuesto de caída en la cafetería de un centro hospitalario, dedicaba un amplio fundamento a esta cuestión, y citaba la sentencia de 26 de marzo de 1997, que mostraba grandes reticencias hacia dicho sistema; en cuanto a la posible aplicación de baremos en otros ámbitos de responsabilidad civil distintos, la de 26 de febrero de 1998, que rechazó la vinculación a los límites máximos establecidos por el RDLey 9/93 en un caso de contagio por transfusiones de sangre, y la de 6 de noviembre de 2002, que rechazaba la aplicabilidad de la Orden Ministerial de 5 de marzo de

En s. 26-3-1997 se enuncian cinco motivos contra lo que denomina “aplicación indiscriminada y pretendidamente obligatoria” de estos baremos, recogiéndose como tercero el siguiente: “con ello se conculca directamente uno de los preceptos cardinales de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 1902 del Código Civil, que ordena expresamente “reparar el daño causado” por culpa o negligencia. Y no cabe duda que no se cumple este precepto cuando la vinculación obligatoria a un baremo sustituye “la reparación del daño causado” por una indemnización, apriorísticamente ﬁjada y que, a menudo, no coincide con la realidad del daño”. 23 Con palabras de Ferrán CAMAS RODA en “Anotaciones críticas sobre la indemnización de los accidentes de trabajo”, dentro del Tomo titulado “Hacia una ley integral de accidentes de trabajo”, Cuadernos De Derecho Judicial 2006, pp. 63 a 112. ENERO 2010

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1991, antecesora del vigente sistema, a efectos de limitar las indemnizaciones por fallecimiento de un trabajador por culpa de la empresa al encargarle una tarea peligrosa o ajena a su trabajo habitual”. La conclusión a la que se llega es la siguiente: “En deﬁnitiva, al considerar ´útil y adecuada la utilización de los parámetros´ del sistema establecido para los accidentes de circulación, el tribunal acabó introduciendo en perjuicio de la actora-recurrente unos límites cuantitativos que la ley no quiere para casos de responsabilidad civil ajenos a ese ámbito concreto, incurriendo así en la infracción de normas y jurisprudencia denunciada”. Sin embargo, un año más tarde, en un caso de accidente laboral, puede encontrarse ya una sentencia que da por bueno este mecanismo para los accidentes de trabajo. Se trata de la de 12-112004, al entender que se trata de un criterio objetivo, de posible aplicación aunque no vinculante. La Sala Cuarta, con anterioridad había aceptado ya la aplicación de baremos como “criterios que pueden servir de referencia”, en concreto se cita el del anexo de la Ley 30/95, de 9 de noviembre en la de 2-2-1998, tal vez porque, como quedó apuntado, la existencia de baremos vinculados a la normativa de la Seguridad Social existe desde hace tiempo (la Orden de 15-4-1969 lo estableció, recogiéndolo el art. 150 del texto refundido de la LGSS, que aprobaba el RDL 1/1994, de 20 de junio, ﬁjaba en un anejo a las disposiciones de desarrollo de dicha ley, cantidades alzadas que debía indemnizar la entidad obligada al pago de las prestaciones de incapacidad permanente24). En la sentencia de la Sala Primera, de 10-21998, en los antecedentes de hecho, se recoge como petición de la demandada al contestar a la reclamación indemnizatoria, que se aprecia-

ra concurrencia de culpas con la parte actora, “aplicándose el baremo de lesiones derivadas de accidentes laborales, y en su defecto, para el hipotético supuesto de aplicarse el baremo de accidentes de circulación”, se estableciera una cuantía máxima indemnizatoria. La resolución no da respuesta a ninguna de las dos posturas al declarar la incompetencia de la jurisdicción civil para el conocimiento del litigio. En cualquier caso, ha de señalarse que el baremo vinculado a la Seguridad Social no creo tenga vigencia en decisiones judiciales civiles. Al margen de baremos, en otros asuntos las pretensiones delimitadoras de las indemnizaciones se han sostenido por la parte demandada tratando de forzar los argumentos, hasta vincular el límite máximo de lo que pudiera concederse con disposiciones del convenio colectivo vigente en el sector al que pertenecía el accidentado. Vano intento, como es natural, que la sentencia de la Sala Primera rechazó frontalmente en su sentencia de 6-10-2004.

6. C.- Los intereses como parte de la indemnización. Los intereses constituyen frecuentemente parte de la indemnización, bien solicitada, bien, más extrañamente, concedida en sentencia pese a no formar parte de la cuantía reclamada. Tal es el supuesto recogido en s. TS 3-42006, en la que se consideran tales intereses como corrección legal de la depreciación monetaria, de manera tal que restablecer la situación al tiempo del daño puede ser la ﬁnalidad conseguida a través de ese mecanismo. Dicho en otros términos (s. de 25-2-1992) se trata de los intereses moratorios de los artículos 1101 y 1108 CC, o de aquellos que con

Este baremo, claro está, no tenía dimensión judicial. Tras la Orden de 1969 que lo establecía, la de 5-4-1974 la modiﬁcaba, vigente ya la CE, la Orden de 11-5-1988 revisó determinadas cuantías, haciendo desaparecer discriminaciones por razón de sexo que existían; la de 16-1-1991 volvió a actualizar cuantías, siendo la 1040/2005, de 18 de abril la última que, las ha puesto al día, y creo están hoy en vigor. ENERO 2010

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carácter punitivo o sancionador se establecen en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en el momento en que se dictó aquella sentencia en el art. 921. 4 de la Ley de 1881, y hoy en el 576 de la de 2000), expresado con terminología de la rúbrica del precepto, se trata de intereses de la mora procesal. Precisamente porque el criterio del TS no es uniforme en cuanto a la concesión de intereses sin previa petición del demandante, es aconsejable, dada la importancia de la cantidad que pueda resultar, que en cualquier demanda se solicite dicho incremento expresamente. La materia de los intereses es un campo abierto a discusiones varias. No puede olvidarse el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro con su redacción que ha dado lugar recientemente a la sentencia del Pleno de la Sala I, de 1-3-2007, ante posturas encontradas de las Audiencias Provinciales en el sentido de acoger un solo tramo para el cálculo de los intereses moratorios a cargo de las aseguradoras, es decir el 20% desde la fecha del siniestro, una vez transcurrido el segundo año desde ésta en forma automática, o mantener el del legal del dinero, incrementado en un 50% hasta cumplirse el segundo año, y solo desde este momento, y si resulta inferior el primero, el 20% hasta el completo pago. La mencionada sentencia se inclina por el criterio de los dos tramos25. Artículo publicado en el Boletín de la Fundación Emilio Barbón nº 2. Enero 2009

Víctor MORENO VELASCO comenta la mencionada sentencia en “El Derecho. Diario de jurisprudencia”, nº 2405, 7 mayo 2007. ENERO 2010

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Las líneas generales de un plan estratégico para potenciar Mercosur y construir Estados Unidos del Sur

Alberto Methol Ferré expresó el 12 de julio de 2002 que aquellas naciones que no logran conformar un «estado continental», van a desaparecer como centros autónomos. El momento actual nos muestra que estamos en el centro de la batalla fundamental para pasar de la situación de pequeñas «naciones» separadas, a la formación de un estado continental en America del Sur; después agregó, citando a Juan Perón, que «una alianza argentino-brasileña constituye el núcleo básico de aglutinación de América del Sur (...) el único centro de poder serio en la región lo puede construir una alianza argentino-brasileña, porque nos arrastra a todos irremediablemente». Dejando de lado la terminología «nacionalista» del historiador uruguayo, sin duda es acertada su visión estratégica. Con el agregado, por mi parte, de que «hic et nunc», el polo dominante en el eje Brasilia (Sao Paulo)- Buenos Aires, es y debe ser el primero. Analizando con realismo- y toda estrategia que se precie de tal es necesariamente realista-, el motor de la locomotora de Mercosur y de América del Sur es Brasil. Argentina es el contrapeso necesario para evitar que un impulso demasiado violento de la locomotora descarrile al tren.

Argentina y Brasil tienen un destino político y económico común que es preciso privilegiar de cara al futuro. La idea fuerza del actual gobierno brasileño, que está empezando a ser compartido por funcionarios argentinos, es que Mercosur es mucho más que un acuerdo comercial. Con un ojo puesto en la Unión Europea, el Presidente Lula considera que la piedra angular de su estrategia frente a la región es consensuar una política exterior común que nos permita establecer un dialogo con la Unión Europea y Estados Unidos, sobre todo en el proceso de negociación para la formación del Acuerdo de Libre Comercio de las Américas. Concretamente, propuso crear un Ministerio de coordinación que articule una visión estratégica de la integración del Sur. En la misma dirección se encamina la propuesta de elegir representantes para un Parlamento de Mercosur, a lo que habría que sumar en el campo económico, la condición macroeconómica entre los bancos centrales para llegar a una moneda común y al arancel externo común. Más aún, el presidente brasileño impulsa la creación de un Banco de Mercosur, que a semejanza del Banco Nacional de Desarrollo Económico y Social de Brasil provea líneas de crédito al sector “pyme”, un argumento que ENERO 2010

1. Introducción

Jorge Darío Cristaldo Montaner Profesor de la Universidad Nacional de Asunción del Paraguay

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hoy está prácticamente fuera de la óptica de la banca comercial de los países del área1.

2. Opción estratégica La opción estratégica de fondo que está en juego en América del Sur es una sola: MERCOSUR o ALCA; es decir, integración política, económica y social que permita construir un bloque relativamente sólido para participar en la aldea global con fuerza política e identidad cultural propia, o diluir el proceso de integración de América del Sur en el Área de Libre Comercio de las Americas (ALCA), controlado por EEUU y al servicio de sus intereses hegemónicos en la región. 2.1. En cuanto a las formas políticas e ideológicas, la opción se da entre el pensamiento neoliberal y la democracia con justicia social o humanismo democrático. El correlato en el tablero mundial tendería a coincidir, por un lado, con el eje Washington-Londres y por el otro con el que algunos visualizan como el eje París-Berlín-Moscú-Pekín, y al que muy pronto se agregaría también Tokio. 2.2. Al respecto, Henry Kissinger afirmó: «Es difícil ver cómo el Mercosur podría fusionarse en un acuerdo más amplio como el ALCA para promover el crecimiento general de todo el hemisferio. Mas bien, es probable que afirme la identidad latinoamericana como separada y, si fuera necesario, opuesta a la de EEUU y al Tratado de Libre Comercio». 2.3. El antropólogo y ensayista brasileño Darcy Ribeiro, en su obra «O Povo Brasileiro», editada en 1995, sostiene: «Somos la nueva Roma. Una Roma tardía y tropical (...) Nuestro destino común es unificarnos con todos los latinoame-

2.4. En el planteamiento del geopolítico ruso Alexander Duguin, entre el modelo atlantista y neofenicio (EEUU) y el modelo continental (UE), el propósito de construir un bloque regional a partir y con el impulso de MERCOSUR y del gigantesco espacio terrestre brasileño, responde al modelo continentalista. De ahí su aﬁnidad con la masa continental euroasiática y su oposición estratégica al concepto atlantista anglosajón.

3. Los ejes estratégicos Para construir las bases reales de un bloque regional de poder, el eje Brasilia-Buenos Aires debe extenderse a Santiago de Chile, a fin de evitar un vacío en el flanco occidental del continente, que puede ser ocupado por EEUU mediante un tratado bilateral de libre comercio, que la burguesía chilena siempre deseó con inocultable fruición, acuerdo que se suscribió en diciembre de 2002. 3.1. Para cubrir este flanco occidental la línea estratégica debe dirigirse también desde Santiago a Lima y de Lima a Quito y Bogotá. El flanco occidental de América del Sur es el más débil, porque históricamente los pueblos ubicados en la costa del Pacífico no han sabido encontrar coincidencias sólidas para superar un pasa-

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ricanos por nuestra oposición común al mismo antagonista, que es la América anglosajona, para fundar, tal corno ocurre con la comunidad europea, la Nación Latinoamericana soñada por Bolívar. Hoy somos 500 millones, mañana seremos mil millones. Es decir, un contingente humano con magnitud suﬁciente para encarar la latinidad frente a los bloques chino, eslavo, árabe y neobritanico en la humanidad futura».

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do de antagonismos y de guerras entre ellos, lo que explica que EEUU y las empresas transnacionales tengan un sólido control sobre la economía y sobre la política de los países andinos.

3.3. Paraguay, Bolivia y Uruguay pertenecen actualmente al espacio geográﬁco de hegemonía brasileña. Especialmente nuestro país, que desde la época de los López aplicaba una política exterior pendular con Argentina y Brasil para mantener una precaria y frágil autonomía, perdió deﬁnitivamente esa escasa autonomía externa cuando Strossner y el Partido Colorado aceptaron pasivamente el patronazgo brasileño sobre Paraguay, a cambio de exiguas recompensas económicas y de cierto respaldo político a los sucesivos gobiernos, desde 1940 en adelante. 3.4. Respecto a Bolivia, el geopolítico norteamericano Lewis A. Tambs opina que: «En el área ocupada por la antigua Audiencia de Charcas está el corazón del continente sudamericano. Ese «heartland» -corazón de la tierra-, es decir Charcas, compacto, centralmente localizado, rico en recursos, temperado en clima, inmune a ataques marítimos y dominando las cabeceras de aguas de los dos mayores sistemas del Continente –el Amazonas y el Plata-, como también controlando las rutas aéreas transcontinentales directas y diagonales, llena todos los requisitos para ser un área pivote. En tiempos precolombinos el Altiplano actuó como centro de po-

4. Mercosur y Can Como en el continente sudamericano ya existen dos procesos de integración en marcha: MERCOSUR Y CAN, lo más conveniente es iniciar y acelerar un proceso de unión o de fusión de ambos bloques subregionales, porque posiblemente EE.UU. procurará introducir una brecha o cuña para evitar esa unión, «ayudando» al más débil geopolítica y económicamente, que en este caso es la Comunidad Andina de Naciones. Para facilitar esa unión de bloques subregionales se debe aprovechar la coyuntura de tener dos presidentes: Lucio Gutiérrez, quien el 15 de enero de 2003 asumió la presidencia de la República en Ecuador, y Hugo Chávez en Venezuela, aunque éste último ha cometido una serie de errores tácticos que facilitan el propósito norteamericano por desalojarlo del poder, mediante presiones económicas y políticas; por su parte, Luiz Inacio Lula da Silva, presidente de Brasil desde el 1° de enero de 2003, es la más ﬁrme esperanza para implementar políticamente la estrategia conducente a consolidar y extender Mercosur a toda América del Sur.

Otras líneas de acción

La construcción y consolidación del bloque sudamericano requiere fortalecer rápidamente los vínculos políticos y económicos con la Unión Europea, China, Japón y la Federación Rusa. Ante la perspectiva sombría de un futuro unipolar gestionado exclusivamente por EEUU, el úniENERO 2010

3.2. Por el norte del continente el eje estratégico Brasilia- Caracas-Bogotá corresponde a una zona políticamente conﬂictiva, donde EE.UU también ya tiene puesto un pie con el «Plan Colombia» y las empresas trasnacionales que dominan el comercio y la industria de Venezuela.

der de los grandes imperios aymará e inca. Recordemos que Bolivia y Chile ya son asociados a Mercosur, y la meta estratégica debe ser convertir a esos dos países en miembros plenos del bloque, en la mayor brevedad posible, a pesar de que Chile está acostumbrado (mal acostumbrado) a cortejar con varios pretendientes al mismo tiempo, con el riesgo de quedar solo para siempre.

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co modo de evitarlo es impidiendo que este país obtenga el control total de las tres Américas, especialmente de América del Sur. La pluripolaridad es el mejor antídoto contra la guerra nuclear y el mantenimiento de la paz en la aldea global.

Obstáculos

El unilateralismo no es la solución al terrorismo internacional ni al territorismo de estado al estilo de Bush, sino la difusión de los valores democráticos, el fortalecimiento de los procesos de integración regional y el funcionamiento de los organismos creados por el derecho internacional para la solución pacífica de los conflictos. Ahora la geopolítica constata que frente a los Estados Unidos del Norte se hallan los Estados Desunidos del Sur. El éxito de la estrategia se demostrará cuando frente a Estados Unidos del Norte se encuentre Estados Unidos del Sur o la Unión Americana del Sur. 6.1. El mayor obstáculo para el éxito de la estrategia de construcción y consolidación del bloque sudamericano, es el actual gobierno de EEUU, encabezado por George W. Bush, quien ha dado muestras reiteradas de agresividad, inseguridad e impaciencia paranoica en el manejo de la política exterior de su país. Favorecido por el control sobre ambas Cámara del Congreso, Bush ejercerá un poder sin contrapesos ni rendición de cuentas para llevar a cabo sus proyectos de impulsar el ALCA y controlar de cerca a los gobiernos de América del Sur. Bush ya tiene terreno abonado con la «vía rápida» o autoridad de promoción comercial, que le permite negociar directamente acuerdos comerciales como el ALCA, que el Congreso no puede modificar, pero sí puede aprobar o rechazar, si no se ajusta a los parámetros fijados en la misma resolución legislativa que otorgó la autorización. 2

7. El interés brasileño El interés brasileño por fortalecer Mercosur, según el geopolítico Helio Jaguaribe, se verá favorecido con el chavismo en Venezuela y Lucio Gutiérrez en Ecuador, quien ya manifestó su deseo de reconstruir la Gran Colombia bolivariana en el norte del continente sudamericano. En esta hipótesis, Brasil aseguraría los recursos energéticos (gas y petróleo) que requiere para el desarrollo del norte de su territorio. Y si un gobierno pro Mercosur se instala en Argentina, el desarrollo del sur del territorio brasileño contará con los recursos energéticos del país platense. Sin embargo, este tipo de elucubraciones geopolíticas basadas en el solo interés de uno de los estado-parte de Mercosur, antes que beneficiar, perjudican grandemente el propósito de construir un nuevo Mercosur sobre el paradigma de un bloque geopolítico y económico, conformado para beneficio del conjunto de los países integrados, y no sobre el actual modelo, que se caracteriza precisamente por pretender privilegiar el interés de las partes por sobre el bien común del todo. El presidente Lula señaló en febrero del 2003: «Queremos que Mercosur sea algo más que una unión fronteriza. Queremos que se transforme en un área de convergencia en el frente industrial, agrícola, social y científico-tecnológico. Y querernos que promueva un verdadero acercamiento cultural, una unión entre nuestras universidades y centros de investigación»2.

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6.2. Superar ese obstáculo no será fácil. Pero será posible si los gobiernos de la región dejan atrás su reconocida cobardía frente a los norteamericanos, y se aferran a una visión de unidad y fraternidad sureña, con la pasión necesaria requerida para lograr el sueño de José Martí de una segunda independencia de la América iberoamericana, en este primer siglo del tercer milenio de la era cristiana.

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8. La moneda única La propuesta sobre la implementación de una «moneda verde» para regir el intercambio comercial de productos agrícolas en Mercosur, hecha por el equipo de Luiz Inácio Lula Da Silva al gobierno argentino, es un paso positivo, pues parece que se trata de una moneda de cuenta corriente, a utilizar en operaciones de comercio exterior de comodities, lo que reducirá la circulación de divisas como el dólar americano, el euro o el yen; con ello se pretende el intercambio directo de productos agrícolas para sortear la escasez de líneas crediticias para el comercio intrazona. El mecanismo a utilizar sería «un encuentro de cuentas corrientes para redistribuir excedentes agrícolas entre los socios de Mercosur, donde no se pagaría en dólar, no se dependería de líneas de crédito y se garantizaría la seguridad alimentaria y el desarrollo rural». 8.1. La propuesta no es original, pues en la ALADI ya existe desde 1995 un Régimen de Pagos y Créditos Recíprocos, mediante el cual los bancos centrales de los 12 países miembros se compensan entre sí por desequilibrios en las balanzas comerciales, durante periodos de cuatro meses. Por tanto, son necesarias nuevas precisiones de los proyectistas brasileños para conocer mejor y en detalles los alcances de la propuesta, que seguramente tendrá oposición de algunos productores aferrados exclusivamente a su interés particular, aún cuando esa conducta egoísta sea el camino más seguro al abismo, para todos. 8.2. No sería, de todos modos, la primera experiencia de este tipo. En 1992 el Tratado de Maastricht sentó las bases de la Unión Económica y Monetaria (UEM), que como paso previo a la moneda física (euro), ﬁjó un patrón de referencia

8.3. Según algunos analistas, lo que está detrás de la iniciativa de la «moneda verde» no es mucho más que la intención de evitar la pérdida de dólares en el comercio intrazona. En medio de la peor crisis económica y ﬁnanciera, el retiro de capitales y la fuga de divisas hacen imprescindible un ahorro de dólares constantes y sonantes. La «moneda verde» tendrá como objetivo reducir la vulnerabilidad externa e incrementar los volúmenes del comercio agrícola dentro de Mercosur. 8.4. Para algunos exportadores argentinos, con la «moneda verde» podría dispararse el tipo de cambio y descontrolarse la inﬂación, dado que una menor oferta y liquidación de dólares por parte de los exportadores agrícolas, recalentaría el mercado de divisas.

9. La seguridad continental La XII Cumbre Latinoamericana de Jefes de Estados y de Gobiernos efectuada en República Dominicana en noviembre de 2002, dio una señal política de cómo viene la mano en materia de seguridad hemisférica, al indicar en su declaración ﬁnal: «Renovamos nuestro compromiso de combatir con una visión integral, el terrorismo en todas sus formas y manifestaciones donde fuera que se produzca y por quienquiera que lo cometa, de no prestar ayuda ni refugio a los autores, promotores o participantes en actividades terroristas. Igualmente, lo combatiremos fortaleciendo las

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de las monedas locales. El 1° de enero de 1999 se ﬁjaron tipos de cambio irrevocables y en enero de 2000, 12 países de la UE adoptan el euro como moneda de curso legal3.

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9.1. Es en este terreno de la seguridad continental donde EE.UU. cuenta con medios y recursos para engañar y para someter a los incautos jefes y oficiales sudamericanos, quienes sueñan con poseer sofisticados armamentos de destrucción masiva, que sólo la potencia hegemónica les puede suministrar, a cambio de su total sumisión a sus designios de dominación mundial. 9.2. EE.UU. ya ha logrado, contando con la miopía política o la voluntad entreguista de las élites militares del continente, articular algunos mecanismos institucionales de «defensa hemisférica» desde hace muchos lustros en AL, mecanismos que en la realidad nunca funcionaron efectivamente para defender a los países latinoamericanos (caso de la guerra de las Malvinas), sino para asegurar el patio trasero de los EEUU, o para oprimir a los pueblos. 9.3. Aunque con ambigüedades que no ocultan la visión estratégica estadounidense de obtener un control total del planeta mediante su poder bélico, ese país utiliza la teoría de la lucha global contra el terrorismo y sus variaciones más específicas como narcoterrorismo, narcotráfico, delincuencia global tradicional o cibernética, para alinear tras de sí a los potenciales adquirientes de su chatarra armamentista, y mantener así ocupada su poderosa industria de guerra.

9.4. Según Manuel Fuentes Wentlind, periodista que cubrió la V Conferencia de Ministros de Defensa de las Américas, en Santiago de Chile, en noviembre de 2002, se resolvió que en los próximos seis meses deben tomarse dos grandes decisiones en materia de seguridad hemisférica: 1) definir la nueva forma que adoptará el sistema de defensa interamericano luego de la amenaza terrorista global que se cierne sobre el planeta: y, 2) establecer qué niveles de participación debe asumir cada país individual y colectivamente en ese nuevo sistema. Para el mencionado analista, en esa reunión se «ha avanzado sustancialmente en amalgamar, particularmente, los propósitos norteamericanos con la situación de cada nación latinoamericana, lo que no quiere decir, necesariamente, que ello signifique un beneficio para estas últimas».

10. Fortalecer y profundizar la dimensión política De cualquier manera, sin desconocer la importancia de las medidas económicas y ﬁnancieras que se implementan o fueran a implementarse para consolidar el mercado común, sigo sosteniendo que es en la dimensión política e institucional donde deben darse los grandes pasos que exige la consolidación del proceso de integración. En este nivel, la integración de las fuerzas de seguridad interior y exterior, es un campo propicio para deﬁnir una política de defensa en función de los intereses comunes de la región.

11. El gran enemigo a la integración del Sur A los cínicos y corruptos gobernantes de AL que se entregan alegremente al Tío Sam, les recuerdo estas palabras de José Martí, publicaENERO 2010

legislaciones nacionales para evitar la impunidad y reforzar la cooperación internacional en todos los ámbitos, para prevenir, combatir y sancionar este tipo de actos, que atenían contra la vida, la paz, la estabilidad democrática y el desarrollo, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con el pleno respeto al Derecho Internacional».

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11.1. Los países de AL, en la visión norteamericana, tienen fama de débiles. Pero la cordura no está en conﬁrmar la fama de débil, sino en aprovechar la ocasión de mostrarse enérgico sin peligro. Y en esto de peligro, lo menos peligroso, cuando se elige la hora propicia y se la usa con mesura, es ser enérgico. La hora propicia es ahora si aprovechamos la oportunidad que nos ofrece la coyuntura de fortalecer, consolidar, profundizar y extender la construcción de un sólido bloque regional en Mercosur y América del Sur. 11.2. Lamentablemente muchos olvidan las enseñanzas de la historia. Cuando un estado fuerte da de comer a otro débil, se hace servir de él; lo primero que hace un gobernante violento para llegar a dominar a otro pueblo, es separarlo de los demás pueblos her-

manos. En el escenario mundial, cuando un país hegemónico teme a otro tanto o más poderoso que él, y se propone darle batalla, compele a la alianza y al servicio a los que necesitan de él, mediante dádivas pequeñas y grandes promesas de bienestar futuro. Pero una vez obtenido el triunfo desprecia y humilla a sus aliados, convirtiéndolos en sus vasallos. Ya lo dijo Simón Bolívar: «el pacto con el fuerte hace eterna la sumisión del débil».

12. Vinculaciones con la Unión Europea El necesario acuerdo de Mercosur con la UE también tiene sus dificultades no fácilmente superables. Bruselas quiere un acuerdo comercial pero no habla del capítulo agrícola. En la II Cumbre Unión Europea-América Latina y el Caribe, se aprobó una declaración política denominada «Compromiso de Madrid», el 17 de mayo de 2002, en los ámbitos político, económico, cultural, educativo, científico, tecnológico, social y humano. Sin embargo, lamentablemente las hermosas palabras están muy alejadas de la realidad, porque los buenos propósitos de las declaraciones políticas de los jefes de estados y de gobiernos de los países de la UE con AL no se plasman en las negociaciones formales en el marco del «Acuerdo Interregional de Asociación». 12.1. La 8° Ronda de Negociaciones entre representantes de la Unión Europea y de los países de Mercosur, que se desarrolló entre el 11 y el 14 de noviembre de 2002 en Brasilia, era esperada por los gobiernos sudamericanos como una señal de confianza hacia la región, un apoyo vital de parte de uno de los mayores jugadores en el campo del comercio internacional. 12.2. Desde el lado europeo, el interés central fue poner marcha ligera a un proceso de integración birregional -la primeENERO 2010

das en la «Revista Ilustrada» de Nueva York, en mayo de 1891: «Cuando un pueblo es invitado a una unión por otro, podrá hacerlo con prisa el estadista ignorante o deslumbrado, podrá celebrarlo sin juicio la juventud prendada de las bellas ideas, podrá recibirlo como una merced el político venal o demente, y gloriﬁcarlo con palabras serviles; pero el que siente con su corazón la angustia de la patria, el que vigila y prevé, ha de inquirir y ha de decir qué elementos componen el carácter del pueblo que convida y el del convidado, y si están predispuestos a la obra común por antecedentes y hábitos comunes, y si es probable o no que los elementos temibles del pueblo invitante se desarrollen en la unión que pretende, con peligro del invitado; ha de inquirir cuáles son las fuerzas políticas del país que le convida, y los intereses de sus partidos, y los intereses de sus hombres, en el momento de la invitación. Y al que resuelva sin investigar, o desee la unión sin conocer, o la recomiende por mera frase y deslumbramiento, o la deﬁende por la poquedad del alma aldeana, hará mal a América».

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12.3. «Estamos decididos a que estas negociaciones, que son una muestra de conﬁanza de la UE en el futuro del Mercosur, sean un éxito. La integración regional y la apertura del mercado son las claves para superar los actuales problemas de la región», señaló al comenzar la cumbre el inglés Christ Patten, comisario europeo de Relaciones Exteriores. El comisario de Comercio europeo, Pascal Lamy, aseguró que «nunca hemos dado por enterrado el Mercosur». 12.4. Las conversaciones giraron en torno a criterios de regulación y modalidades de negociación de la liberalización del comercio de bienes y servicios. Los primeros avances en este sentido se habían dado en la reunión ministerial UEMercosur realizada el 22 de julio de 2002, la que según analistas, constituyó un encuentro bisagra en el proceso de integración birregional. 12.5. En las negociaciones técnicas entre ambas delegaciones, encabezadas por el embajador de Brasil ante la Comunidad Europea, José Alfredo de Graca Lima y Karl F. Falkenberg, director para acuerdos de libre comercio y asuntos comerciales agrícolas de la UE, se enfatizó sobre la necesidad de alcanzar un consenso básico sobre métodos y modalidades de negociación para la apertura recíproca del mercado de bie-

nes y servicios. De este modo, Bruselas intenta establecer un marco de certidumbre con un bloque como Mercosur, aquejado de inestabilidad crónica. 12.6. Además, los europeos han puesto el acento en regular en materia de denominación de origen de ciertos productos sensibles, como los vinos y otros. También la UE logró imponer en la agenda el debate sobre contratación pública e inversiones, derechos de propiedad intelectual, medidas sanitarias y ﬁtosanitarias y mecanismos de resolución de controversias. 12.7. En contraste, uno de los mayores obstáculos al acuerdo birregional, como es la reducción y eventual eliminación de subsidios a la producción agrícola, no fue objeto de discusión. La idea de Bruselas es que el tema se resuelva en las negociaciones globales en la Organización Mundial de Comercio, que deberá encontrar una solución a este tema el año 2003 en el marco de la Ronda Doha. 12.8. Entre los día 18 y 19 de marzo de 2003 los representantes de Mercosur y la UE se reunieron en Bruselas, con la intensión de limar asperezas y avanzar en un diálogo fecundo; en esa oportunidad, según los analistas, «se ha dado un salto cualitativo», al tiempo que pusieron el mayor esfuerzo en clariﬁcar los aspectos que permanecen sin resolverse. El 5 de marzo de 2003, Mercosur presentó a la Comisión Europea una oferta que propone liberalizar el 83,5 por ciento del universo arancelario (unos 19.200 millones de dólares) en un plazo de diez años. La propuesta de liberalización arancelaria de la UE alcanza al 90 por ciento de sus exportaciones; sin embargo, casi la totalidad de exportaciones que quedan fuera de ENERO 2010

ra experiencia de este tipo en el mundo- que ya lleva ocho años de negociaciones y que hasta el momento sólo ha logrado avances en el diálogo político y en el plano de la cooperación. No obstante, en un mundo cada vez más interdependiente, las mayores expectativas están puestas en el capítulo comercial. Y allí, hasta ahora se han dado apenas unos modestos pasos.

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la iniciativa corresponde a productos agrícolas, un rubro en que los países de Mercosur son altamente competitivos y que representan un alto porcentaje del comercio birregional. 12.9. La diferencia central entre los dos bloque es que la UE basa la protección de sus productores en una sofisticada trama de aranceles específicos, precios de entrada, restricciones paraarancelarias (requisitos de admisión sanitaria y fitosanitaria, entre otros) que contrastan con las trabas tarifarias que impone Mercosur, donde el único mecanismo real es el Arancel Externo Común, que ronda el 14 por ciento. 12.10. La apertura de Mercosur se expresa claramente en el universo que abarca la propuesta (productos industriales, agrícolas y agroindustriales). En total son 8042 posiciones arancelarias, divididas en 5 categorías que se irán liberalizando gradualmente a lo largo de una década. Por su parte, la UE propone una desgravación inmediata de productos minerales, combustibles, químicos, farmacéuticos, fertilizantes, plásticos, textiles, metales, aparatos mecánicos y eléctricos y material de transporte, entre otros. Es justo aclarar que Bruselas incluyó también ciertas posiciones del sector agrícola (bienes procesados) que ya están ingresando con arancel cero. 12.11. Algunos de los temas que todavía separan a la UE y Mercosur son norma de origen, defensa comercial, servicios, inversiones y compras gubernamentales. Mientras tanto, las negociaciones sobre la eliminación o reducción de subsidios al agro se mantiene en el ámbito de la OMC, tal cual es la

12.12. «Es imposible tener una sólida economía sin una fuerteintegración» aseguró el Presidente de la Comisión Europea, Romano Prodi, durante el encuentro de líderes que se desarrolló en el marco de la 44° Asamblea Anual del BID, en Milán, en la cuarta semana de marzo de 2003. Por su parte, el Presidente del BID Enrique Iglesias, señaló que «vemos a la integración como algo que transciende al comercio», destacando además el rol vital que desempeñan la democracia, los derechos humanos y la modernización institucional, para la integración entre ambas regiones4.

13. Síntesis En síntesis, la dimensión estratégica es vital para el éxito del proceso de integración; pero los gobernantes de nuestros países -esperarnos que Lula sea la excepción-, no están a la altura de las exigencias históricas, porque no saben o no quieren jugar en un escenario que trascienda sus pequeños espacios «nacionales». Están atados a estrategias desfasadas e inútiles, porque tienen miedo a dejar su caparazón «nacionalista» y empezar a vivir juntos en Mercosur y América del Sur, compartiendo los desafíos y avatares de una vida en común entre los países de la región. Al respecto José Martí dijo: «En la vida en común, las ideas y los hábitos han de ser comunes. No basta que el objeto de la vida sea igual en los que han de vivir juntos, sino que lo ha de ser la manera de vivir; o pelean, y se desdeñan, y se odian, por las diferencias de manera, como se odiarían por las de objeto. Los países que no tienen métodos comunes, aun cuando tuviesen

Tiempos del Mundo, cuarta semana de marzo 2003, pág. 25. ENERO 2010

posición de la UE y también de Estados Unidos del Norte.

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idénticos ﬁnes, no pueden unirse para realizar su ﬁn común con los mismos métodos». Mientras los gobernantes de los estado-partes de Mercosur y de América del Sur no aprendan a utilizar unitariamente en las relaciones exteriores, los mismos métodos en común, cualquier estrategia adoptada para fortalecer el proceso de integración será el camino más seguro hacia el fracaso.

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Este texto constituye el capítulo XIV del libro Integración: Mercosur también existe.

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Actuaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social para el control del fraude y la regularización de la deuda

importantes volúmenes de deuda en cortos períodos de tiempo. Y por otro, garantizar un adecuado seguimiento de las empresas que ya tienen descubiertos de elevado importe.

Los objetivos puestos en práctica intentan evitar el incumplimiento de las obligaciones de Seguridad Social de determinadas empresas, lo que, en deﬁnitiva, perjudica a la Caja del Sistema y a una gran mayoría de aquéllas que asumen sus responsabilidades correctamente.

La función preventiva se proyecta sobre aquellas empresas que reúnen la característica de superar en alguna de sus cuentas de cotización un número de trabajadores determinado, que varía en función de la provincia en la que radique el centro de trabajo; en la actualidad los límites abarcan desde seis trabajadores de empresas pertenecientes a provincias de menor tamaño, hasta 42 trabajadores o más de empresas radicadas en Madrid y Barcelona.

Cuando se habla de control de la deuda y de prevención de la morosidad, hay que pensar en varias medidas para hacer efectivo el cobro de las cantidades debidas, tanto a priori, antes de ﬁnalizar el periodo voluntario de pago, como a posteriori, una vez transcurrido éste.

El seguimiento de la deuda incide de manera especial sobre aquellas empresas que, también en función del tamaño de la provincia, presentan en alguno de sus códigos de cuenta de cotización una deuda igual o superior a 180.000 €.

En este sentido, importante es el seguimiento y control de Medianas y Grandes Cuentas de Cotización, cuyo procedimiento se implantó hace un tiempo, y que presenta, por un lado, una vertiente preventiva consistente en procurar la rápida actuación de la Tesorería General de la Seguridad Social frente a sujetos responsables que, potencialmente, pueden generar

Este seguimiento se desarrolla por las Direcciones Provinciales de la Tesorería. Una vez cargado el Fichero mensual de deuda, proceden al análisis de los descubiertos a efectos de determinar si dicha deuda se encuentra o no vigente y, en caso de que sea así, se procede a entrevistar a los representantes de la empresa en el plazo de 23 días naturales a ﬁn de permitir

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l control de la deuda, la prevención de la morosidad y la lucha contra el fraude las consideramos vías de actuación prioritarias por la Tesorería General de la Seguridad Social, por lo que en los últimos años se han incrementado los planes tendentes a la consecución de los ﬁnes que para ello hemos previsto.

Javier Aibar Bernard Director General de la Tesorería General de la Seguridad Social

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Por lo tanto, a través del control preventivo que se realiza sobre las Grandes y Medianas empresas se pretende la búsqueda de soluciones en una primera instancia, evitando la existencia de importantes volúmenes de deuda de difícil tratamiento cuando ya se han generado, e informando a las empresas de las posibilidades de regularización de las situaciones de descubierto y de las consecuencias del impago. Durante el año 2008 fueron objeto de seguimiento preventivo 72.260 empresas, tarea que supuso un gran esfuerzo de gestión, cifra que con toda seguridad se verá incrementada a finales del presente año; de otro lado, el incremento experimentado en esta actividad desde el año 2003 hasta la actualidad es del 178%. En cuanto a los resultados es destacable el control y la información que obtiene la Tesorería General como consecuencia de este seguimiento, alcanzándose asimismo un índice de regularización de la deuda de más del 75% bien a través del pago total o parcial o de la concesión de un aplazamiento. Una medida importante en la lucha contra el fraude viene dada por el denominado “Observatorio del fraude”, impulsado por la Tesorería General de la Seguridad Social y cuyos fines se concretan en un estudio pormenorizado de posibles conductas defraudatorias, en ámbitos geográficos determinados, y en el análisis de sectores de la actividad con mayor riesgo en este campo. En definitiva se trata de disponer de un perfil lo más ajustado posible a cada entorno.

Su creación tuvo lugar como consecuencia del grado de colaboración alcanzado entre la Tesorería General de la Seguridad Social y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, especialmente en los últimos años, tras la ﬁrma en 2004 de un convenio de colaboración entre ambas Administraciones.

La constitución formal del Observatorio del Fraude tuvo lugar en el mes de abril de 2007, mediante la puesta en marcha de un plan piloto en varias provincias, y estableciéndose para ello un protocolo de actuación para orientar las actividades que debían desarrollarse La constitución formal del Observatorio del Fraude tuvo lugar en el mes de abril de 2007, mediante la puesta en marcha de un plan piloto en varias provincias, y estableciéndose para ello un protocolo de actuación para orientar las actividades que debían desarrollarse. En el segundo semestre de 2007 se iniciaron asimismo los primeros contactos con los Agentes Sociales para contar con su valiosa colaboración en la consecución de los fines del Observatorio. Partiendo de las características más esenciales del fraude a la Seguridad Social, como pueden ser la economía sumergida, la cotización irregular a la Seguridad Social o los encuadramientos indebidos, se persigue en definitiva con esta herramienta un mayor control de las situaciones analizadas. Para ello hemos identificado tres ejes básicos de actuación. El primero de ellos, al que ya me he referido anteriormente, trata de la definición de los tipos de fraude y perfiles de riesgo, junto al análisis de la normativa aplicable para su actualización si ello conduce a una mayor eficacia.

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la regularización de la deuda mediante su reconducción a las situaciones de pago o aplazamiento principalmente. En caso de que dicha regularización no sea posible, la Dirección Provincial continuará su seguimiento hasta la total realización de la deuda con adopción, en su caso, de medidas tales como derivación de responsabilidad, embargo cautelar, solicitud de actuaciones a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, etc.

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El segundo, que se puede denominar de control, conlleva una explotación especíﬁca de datos que ﬁguran en los Ficheros Generales de la Tesorería General de la Seguridad Social, lo que sin duda permite una mejor exploración y conocimiento del ámbito objeto de seguimiento. Asimismo, en este apartado, se contará con la colaboración de otros Organismos y Organizaciones Sindicales y Empresariales.

Merece mención especial la cooperación entre la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social para el intercambio recíproco sobre información de bienes y de gestión recaudatoria, habiéndose plasmado todo ello en un reciente convenio celebrado en el mes de mayo de 2009 (que sustituye y amplía otros anteriores).

Y en tercer lugar, ﬁgura la actuación divulgativa. Este objetivo podrá ser puesto en práctica más adelante, tras el análisis de los resultados obtenidos, lo que permitirá elaborar manuales y publicaciones de estudios en la línea propuesta, así como desarrollar acciones de carácter informativo. Desde otro punto de vista la Tesorería General, para conseguir un eﬁciente control de la morosidad, dispone del procedimiento de recaudación ejecutiva mediante el cual, además de recaudar las cuotas exigidas en apremio, se obtiene un importante efecto inducido.

Estos procesos son posibles gracias en primer lugar a una adecuada planiﬁcación de las diferentes actuaciones que se desarrollan en el ámbito de la vía ejecutiva, a una anticipación a situaciones de irregularidad y a un uso intensivo de la Administración Electrónica, fundamental para permitir una importante colaboración con otras Administraciones consistente en el intercambio mutuo de información.

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Como apoyo al procedimiento de embargo que regularmente desarrollan las Unidades de Recaudación Ejecutiva, se mantiene un sistema centralizado para la obtención de información de bienes de los deudores, así como la opción de efectuar embargos igualmente de manera centralizada, de determinados bienes de los sujetos obligados al pago que mantienen débitos con la Seguridad Social. Todo ello permite disponer de unos medios recaudatorios con un alto grado de eﬁcacia.

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Mediante estos accesos telemáticos a la información de la que disponen los órganos colaboradores enunciados se obtiene información de los sujetos apremiados, logrando de esta manera ampliar intensivamente las referencias sobre bienes de deudores. En la línea del rigor del control del fraude seguido por la Tesorería General destaco también el control de las bonificaciones y reducciones de cuotas. Tras la publicación en el Boletín Oficial del Estado en enero de 2008 del Acuerdo de encomienda de gestión del Servicio Público de Empleo Estatal con la Tesorería General de la Seguridad Social, para la realización de actuaciones de control de las bonificaciones a la cotización, desde la Tesorería estamos llevando a cabo acciones exhaustivas de control sobre bonificaciones; aunque, en efecto, esto no afecta a la competencia que de acuerdo con la normativa aplicable tiene el Servicio Público de Empleo Estatal sobre bonificaciones. Los controles que realiza la Tesorería General para determinar el adecuado uso del derecho a las bonificaciones se desarrollan en dos momentos. El primero de ellos tiene lugar tras la solicitud de alta y el segundo en la fase de la recaudación. Respecto al primer tipo de controles es importante señalar que en las bases de datos de la Tesorería General se efectúa un control que abarca prácticamente todos los requisitos exigibles en la bonificación, permitiendo posteriormente que informemos al Servicio Público de Empleo Estatal de posibles irregularidades y que puedan ser reclamadas en su caso

las cantidades bonificadas aplicadas irregularmente por el empresario. En lo que respecta al control en la fase de recaudación, conforme a lo enunciado en la encomienda de gestión, la Tesorería realiza un análisis de la información de la liquidación mes a mes, invitando a los empresarios en un primer momento a que acudan a la Administración de la Seguridad Social para confirmar o si no corregir los datos que obran en el Fichero General de Afiliación. En el supuesto de que no acrediten el derecho a la bonificación se emite la oportuna reclamación de deuda para requerir el pago de la cantidad indebidamente descontada de los documentos de cotización. De forma coordinada actúa igualmente en este control la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para determinar la veracidad de los datos facilitados por el empresario, comprobando la naturaleza jurídica del contrato, la realidad de la relación laboral u otros aspectos que permitan confirmar el buen uso de la bonificación. Otro de los mecanismos utilizados para combatir la morosidad es el incremento de las acciones para derivar la responsabilidad por el pago de la deuda a personas y empresas distintas de las inicialmente obligadas. En los últimos años se ha potenciado de manera importante esta vía de reclamación de la deuda, para perseguir el fraude cometido por impago de las cotizaciones a la Seguridad Social. A través de las derivaciones de responsabilidad la Seguridad Social reclama la deuda a una persona física o jurídica distinta a la inicialmente obligada al pago al comprobarse la existencia de indicios claros de que el empresario ha intentado eludir el pago de las cotizaciones. Para estos supuestos de fraude a la Seguridad Social la Tesorería General de la Seguridad Social ha potenciado esta vía de recuperación de la deuda, para lo cual ha establecido en los últimos dos años objetivos específicos para la rea-

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También deben destacarse otras colaboraciones importantes para la labor que se lleva a cabo desde el punto de vista del control de la morosidad y su penalización. Entre ellas la conexión por medios telemáticos con la base de datos de la Dirección General de Tráﬁco, del Catastro, de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, de las Diputaciones Forales del País Vasco y Navarra, de Corporaciones Locales y de las Entidades Financieras.

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La Tesorería General de la Seguridad Social para la prevención del impago de la deuda hace uso de las denominadas medidas cautelares sobre el patrimonio del deudor para asegurar el cobro de las deudas cuando existan indicios racionales y fundados de que, en otro caso, dicho cobro se verá frustrado o gravemente dificultado. Estas medidas de carácter cautelar pueden basarse en la retención del pago de devoluciones de ingresos indebidos o de otros pagos que deba realizar la Tesorería General de la Seguridad Social y en el embargo preventivo de bienes o derechos que se asegurará mediante su anotación en los registros públicos correspondientes o mediante el depósito de los bienes muebles embargados. Además de estas medidas tendentes a reducir la morosidad y el fraude, la Tesorería General de la Seguridad Social cuenta con la figura del aplazamiento como procedimiento de especial importancia que permite a las empresas afrontar el pago de sus cuotas de una manera más adecuada ante las situaciones de dificultad. El aplazamiento es un procedimiento a través del cual se autoriza a las empresas y a los trabajadores autónomos que atraviesen problemas económicos coyunturales que pongan en peligro su existencia, el pago aplazado de las cuotas adeudadas a la Seguridad Social. En momentos como el actual, de crisis económica, el aplazamiento constituye un destacable apoyo a las empresas con dificultades que, por otra parte, han ser suficientemente acreditadas ante la Administración y que como he mencionado anteriormente deben tener un carácter transitorio. Ante estas situaciones el Gobierno de España ha mostrado su disposición a

flexibilizar la concesión de aplazamientos con la finalidad de favorecer el mantenimiento del empleo y de las empresas. La Tesorería General analiza con detalle las peticiones que se formulan, para tratar de ajustar las autorizaciones a las necesidades de los peticionarios. Todo ello, como era previsible, ha supuesto en el último período un aumento apreciable del número de aplazamientos concedidos que evidentemente, además de ser una ayuda a las empresas, de otra parte, implica en la actualidad una minoración de ingresos del Sistema de Seguridad Social, ya que debiendo efectuarse ahora, se retrasan a ejercicios posteriores, implicando una menor recaudación. Dentro de este repaso a las medidas puestas en práctica para la prevención del fraude debo mencionar por su gran valor el Convenio suscrito el 20 de diciembre de 2004 entre la Secretaría de Estado de la Seguridad Social y la Secretaría de Estado de Seguridad, cuyo objetivo es fijar el marco de colaboración para la persecución del fraude y la delincuencia económica en el ámbito de la Seguridad Social. Este convenio cuenta con un anexo, que se firma anualmente entre la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social y la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil, en el que se establece el plan de objetivos, habiendo sido firmado el último el 3 de abril de este año. En este contexto es preciso mencionar a la Sección de Investigación de la Seguridad Social, que en 2008 realizó 400 actuaciones como resultado de las solicitudes efectuadas por la Tesorería General de la Seguridad Social, tratándose principalmente de falsedades documentales, usurpaciones del estado civil, insolvencias punibles y delitos contra la Seguridad Social. La Tesorería General de la Seguridad Social está desarrollando un interesante proyecto de control de la recaudación a nivel de trabajador (Proyecto CRET@), cuyo objetivo es establecer un control integrado de la recaudación basado en el

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lización de derivaciones en los casos en que se compruebe que se ha producido alguno de los supuestos de hecho legalmente establecidos para efectuar la derivación.

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Es decir, pretendemos evolucionar del actual sistema de Remisión Electrónica de Documentos (RED) consistente en un modelo de autoliquidación de las empresas y control de recaudación a posteriori, a otro modelo que podemos denominar de facturación por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social. Ello va suponer facilitar el cumplimiento de las obligaciones de las empresas al reducir los datos que deben comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social, mantener un único Código de Cuenta de Cotización para cada empresa, evitar errores de cumplimentación, y mejorar el sistema de control de recaudación al alcanzar mayor integración del proceso, y reducción de incidencias.

En deﬁnitiva, la Tesorería General de la Seguridad Social realiza un exhaustivo control de la deuda contraída por los sujetos obligados al pago, tratando de evitar supuestos de fraude que puedan producirse en perjuicio de los ingresos del Sistema y que generen asimismo un agravio comparativo respecto a los ciudadanos cumplidores. De otra parte, también la Tesorería establece medidas adecuadas que permiten a los sujetos obligados al pago el cumplimiento de sus obligaciones. Por último, nuestra Entidad está atenta a las cambiantes características del fraude, realizando un seguimiento permanente de este tipo de situaciones, creando las herramientas que se consideran apropiadas para llevar a cabo esta tarea e intensiﬁcando la colaboración con las demás Administraciones Públicas.

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cálculo de las cuotas de la Seguridad Social para cada uno de los trabajadores de las empresas.

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Protección de Datos1: Algunas puntualizaciones Eva Torrecilla Hernández Vicepresidenta CGSM

Como premisa hay que recordar que el objeto de la LOPD, en su artículo 1.-) no es otro que garantizar la protección de datos de carácter personal y el deber del secreto y de la custodia de dicha información, cuando indica ... “tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas y especialmente de su honor e intimidad personal”. Los despachos profesionales, así como las empresas, han ido asumiendo la normativa que se ha regulado: - Estableciendo métodos de trabajo y protocolos de actuación, para llevar a cabo la inscripción de ﬁcheros en la Agencia de Protección de Datos. 1

- Realizar el documento de seguridad el seguimiento de medidas de seguridad. - La elaboración de contratos de cesión de datos a terceros. - La redacción de “pies de página” sobre el alcance de la información solicitada y su tratamiento y toda la documentación, información y formación que hay que desarrollar y trasmitir a todos los trabajadores y en especial a los responsables de seguridad. Pero aún así, sigo comprobando, que después de diez años de vigencia de la LOPD, muchas empresas y profesionales, no se han adaptado a esta normativa, con los riesgos que supone, el padecer una inspección o denuncia ante la Agencia de Protección de Datos. El Real Decreto 1720/2007 de 21 de Diciembre, por ei que se aprueba el reglamento del desarrollo de la Ley Orgánica 1 5/1999 de la Ley Orgánica de Protección de Datos, ha venido a dar una mayor claridad sobre la aplicación de esta norma, sobre todo hacia los ﬁcheros y tratamiento de datos no automatizados, abarcando como indica en su exposición de motivos, el ámbito tutelado anteriormente por los Reales Decretos 1332/1994 de 20 de Junio y 964/1999 de 11 de Junio.

Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley Orgánica de Protección de Datos, 15/1999.

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i realizamos un verdadero examen del alcance de esta normativa, y la realidad de los métodos de trabajo, archivos, comunicaciones por Internet, etc. que manejamos y realizamos en nuestros despachos y en nuestro trabajo, nos damos cuenta de que estamos constantemente infringiendo dichas normas, muchas veces de forma inconsciente y con procedimientos rutinarios de trabajo, consensuados o aceptados por todos los implicados en el tratamiento y comunicación de datos.

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Este Real Decreto, se publicó el 19 de Enero de 2008, entrando en vigor a los tres meses de su publicación, conforme establece la Disposición Final segunda. Si bien, en su disposición transitoria primera, regula un periodo transitorio, en el que actualmente estamos, para la adaptación DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.

Aclaración de dudas Hay que tener en cuenta, que este Reglamento, viene a aclarar las dudas que existían sobre los datos y ficheros a los que es de aplicación, EXCLUYENDO, los datos referidos a personas jurídicas y los ficheros que se limiten a incorporar los datos de las personas físicas que presten su servicios en aquéllas consistentes únicamente en su nombre y apellidos, las funciones o puestos desempeñados, así como la dirección postal o electrónica, teléfono y n° de fax profesionales, es decir, lo que normalmente denominamos una agenda comercial o de contactos, ya sea telemática o en papel. Así como los datos relativos a empresarios individuales, cuando estén directamente relacionados a la actividad, comercial, industrial o profesional que realicen. Diferentes consultas efectuadas a la Agencia de Protección de Datos, han confirmado que los datos de empresarios individuales que

no tengan organizada una actividad profesional bajo la forma de empresa y los datos que se tratan, son sus datos personales, estarán sometidos a la aplicación de la LORD, así lo conﬁrma la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de febrero de 2007, aunque estos se utilicen sólo como datos comerciales.

El Reglamento ha venido a dar una mayor claridad sobre la aplicación de esta norma sobre todo hacia los ﬁcheros y tratamiento de datos no automatizados El informe de la Agencia de 14 de febrero de 2006, aclara que en el caso de titulares de negocios, donde la denominación social o el rótulo del establecimiento es el de la persona física, elegido así por intereses comerciales, o por aplicación de normativa mercantil, como ocurre en la Compañías Colectivas, en las Comanditas, en las Comunidades de Bienes, en las Sociedades Limitadas de Nueva Empresa., etc., no están comprendidos en el ámbito de aplicación de la LORD, ya que los datos referidos a los empresarios individuales, aparecen exclusivamente ligados a su actividad comercial, mercantil o de facturación. Incluso aclara que como consecuencia de la existencia de una libre decisión empresarial adoptada, se acuerda denominar un establecimiento o la marca de un determinado producto o servicio, con el nombre y apellidos de una persona física, dichos datos, no están sometidos al ámbito de aplicación de la LORD y de sus reglamentos de desarrollo, (informe jurídico 0158/08 de la Agenda Española de Protección de Datos). Por ello, a sensu contrario, si a estos ﬁcheros se le incorporan datos personales, fuera del contexto puramente mercantil o comercial, deben ser tratados con las medidas de seguridad que establece la LORD. ENERO 2010

En su articulado regula el ámbito de aplicación del reglamento; realiza un listado de definiciones de los conceptos y vocablos que se utilizan en esta especialidad, para ayudar a la mejor comprensión de los mismos; establece los principios de protección de datos y los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición a su tratamiento; puntualiza los aspectos importantes sobre el tráfico de datos, sobre todo en la publicidad y prospección comercial, fijando las medidas a adoptar en cada caso en base de los niveles de seguridad, que han sido modificados, respecto del anterior Reglamento.

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Hay que resaltar, que los niveles de seguridad en este Reglamento, han sido modificados, con respecto al Reglamento anterior, quedando configurados de la siguiente forma, en el artículo 81: En su punto 2, indica los ficheros o tratamientos de carácter personal de nivel medio, (plazo para su adecuación 19.04.09): a) Los relativos a la comisión de infracciones administrativas o penales. b) Aquellos cuyo funcionamiento se rija por el Art. 29 de la LOPD 15/99. c) Aquellos de los que sean responsables las Administraciones tributarias y se relacionen con el ejercicio de sus potestades tributarias. d) Aquellos de los que sean responsables las entidades financieras para finalidades relacionadas con la prestación de servicios financieros. e) Aquellos de los que sean responsables las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social y se relacionen con el ejercicio de sus competencias. De igual modo, aquellos de los que sean responsables las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. f) Aquellos que contengan en su conjunto datos de carácter personal que ofrezcan una definición de las características o de la personalidad de los ciudadanos y que permitan evaluar determinados aspectos de la personalidad o del comportamiento de los mismos.

Muy importante para Despachos

Período transitorio para la adaptación de las Medidas de Seguridad

En su punto 3, indica los ficheros o tratamientos de carácter personal de nivel alto (plazo para su adecuación 19.10.09). a) Los que se refieren a datos de ideología, afiliación sindical, religión, creencias, origen racial, salud o vida sexual. b) Los que contengan o se refieran a datos recabados para fines policiales sin consentimiento de las personas afectadas. c) Aquellos que contengan datos derivados de actos de violenciade género. En sus puntos 5 y 6, indica que en caso de ficheros o tratamientos de datos de ideología,afiliación sindical, religión, creencias, origen racial, salud o vida sexual, bastará la implantación de las medidas de seguridad de nivel básico cuando: a) Los datos se utilicen con la única finalidad de realizar una transferencia dineraria a las entidades de las que los afectados sean asociados o miembros. b) Se trate de ficheros o tratamientos no automatizados en los que de forma incidental o accesoria se contengan aquellos datos sin guardar relación con su finalidad. c) Los datos relativos a la salud, referentes exclusivamente al grado de discapacidad, o la simple declaración de la condición de discapacidad o invalidez del afectado, con motivo del cumplimiento de deberes públicos.

Respecto de los ficheros NO automatizados ya existentes: - UN AÑO, desde la entrada en vigor, para los ficheros no automatizados comprendidos en el nivel básico. - DIECIOCHO MESES, desde la entrada en vigor, para los ficheros no automatizados comprendidos en el nivel medio. - DOS AÑOS, desde la entrada en vigor, para los ficheros no automatizados comprendidos en el nivel alto.

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Respecto de los ficheros automatizados ya existentes: - UN AÑO, desde la entrada en vigor, para los ficheros automatizados, comprendidos en el nivel medio. - DIECIOCHO MESES, desde la entrada en vigor, para los ficheros automatizados, comprendidos en el nivel alto. Los ficheros automatizados como los no automatizados, que se crean con posterioridad a la entrada en vigor de este Real Decreto, deberán adecuarse al mismo.

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Si la información que contienen estos ficheros, se ajustan a estas obligaciones, y no contienen otros datos accesorios, si no que se limitan a los modelos que tramitamos como son los partes de baja, confirmación o alta expedidos por los servicios de salud, para el único fin de calcular correctamente la nómina , y aplicar las deducciones de pago delegado en los seguros sociales; o los datos sobre porcentaje de discapacidad, o situación familiar para el correcto cálculo del IRPF; el nivel de seguridad a aplicar es el básico. Las auditorias internas o externas sobre las medidas de protección de datos y las instalaciones, según el Art. 96 del Real Decreto, se deben realizar a partir del nivel medio, con una periodicidad de dos años, cuestión que nos alivia de trabajos y obligaciones con respecto al cumplimiento de esta norma. El Capítulo IV del Real Decreto que estamos comentando, desarrolla las MEDIDAS DE SEGURIDAD EN LOS FICHEROS NO AUTOMATIZADOS, siendo esta la principal novedad del reglamento, pues abarca a todos los documentos que se tengan en papel y que contengan datos personales, susceptibles de tratamiento, que en los anteriores reglamentos no tenían cabida. Se han establecido los tres niveles de seguridad a los que estamos acostumbrados, con las mismas implicaciones, e igualmente son acumulativos, es decir, que un nivel superior además de las medidas de seguridad concretas para ese nivel, tiene además que cumplir las medidas establecidas en el nivel o niveles inferiores. (Art. 105).

Las copias de Seguridad han de estar alojadas en sitios remotos, fuera de nuestro centro de trabajo, para garantizar la recuperación o reproducción de los mismos, en caso de pérdida o destrucción, ya sean, ficheros telemáticos cómo en papel Se debe nombrar a uno o varios Responsables de Seguridad para los ficheros no automatizados, que pueden ser los mismos que los responsables de seguridad de los ficheros automatizados. (Art. 109). Los archivos en papel, deberán garantizar la correcta conservación de los documentos, su localizadón, consulta, posibilitando el ejercicio de los derechos de oposición al tratamiento, acceso, rectificación y cancelación. (Art. 106). Los dispositivos de almacenamiento de los documentos, deberán contener mecanismos que obstaculicen su apertura, si no pudiera adoptarse esta medida, el responsable del fichero tendrá que tomar las medidas que impidan el acceso a los mismos por personas no autorizadas, debiendo estar en zonas en las que el acceso esté protegido con puertas de acceso, dotadas de sistemas de apertura mediante llave u otro dispositivo, permaneciendo cerradas estas zonas, cuando no sea preciso el acceso a los documentos. Siendo responsable de su custodia la persona que esté al cargo, cuando dichos documentos no están archivados, para impedir el acceso de personas no autorizadas (Art. 107, 108 y 111). La auditoría interna o externa de las medidas de seguridad, se llevará a cabo con una periodicidad de al menos dos años, a partir del nivel medio. (Art. 110). ENERO 2010

Esta modiﬁcación, incide directamente en los despachos profesionales que gestionan y tratan datos personales, propios o cedidos por terceros, para la realización de nóminas y seguros sociales y la transmisión datos personales a terceros para cumplir las obligaciones tributarias y de seguridad social, o servicios y asesoramiento encargados.

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El traslado de la documentación de los archivos o documentos en papel, deberá mantener medidas de seguridad, para impedir el acceso o manipulación durante el traslado por terceros o personas no autorizadas. (Art. 114). Como vemos, los documentos en papel que contengan datos personales, que hoy por hoy, abarrotan nuestros despachos, deben ser sometidos también a las medidas de seguridad, en aplicación del Real Decreto 1720/07 comentado, obligándonos a cambiar los métodos de trabajo y las medidas de seguridad que ya teníamos adoptadas, realizando de nuevo un documento de seguridad y veriﬁcación del nivel de seguridad a aplicar a estos archivos.

Diferentes consultas efectuadas a la Agencia de Protección de Datos, han conﬁrmado que los datos de empresarios individuales que no tengan organizada una actividad profesional bajo la forma de empresa y los datos que se tratan, son sus datos personales, estarán sometidos a la aplicación de la LOPD

En nuestros despachos profesionales y en los departamentos de RRHH, se va a producir la siguiente circunstancia, por un lado que, los ﬁcheros automatizados que tratamos y con los que trabajamos día a día, estén incluidos en el nivel básico, pues los datos personales, se adecúen a las características ya comentadas y relacionadas en dichos niveles, pues se han obtenido conforme

indica la legislación y para cumplir las obligaciones que la misma impone (cálculo de nóminas, transferencias, pago delegado, IRPF....). Y por otro que, dentro de la realización de nuestra actividad profesional, tengamos, archivemos y manipulemos, documentos en papel, que contengan información protegida bajo el nivel alto, como pueden ser, datos médicos, cuando estamos llevando ENERO 2010

Los niveles de seguridad de los ficheros según Nivel medio: Cualquier fichero o tratamiento con la LOPD datos: - Relativos a la comisión de infracciones admiNivel básico: Cualquier fichero que contenga danistrativas o penales. tos de carácter personal. También aquellos ficheros - Que se fijan por el artículo 29 de LOPD (presque contengan datos de ideología, afiliación sinditación de servicios de solvencia patrimonial y cal, religión, creencias, salud, origen racial o vida crédito). sexual, cuando: - Administraciones tributarias y que se relacio- Los datos que se utilicen con la única finalinen con el ejercicio de sus potestades tribudad de realizar una transferencia dineraria a tarias. entidades de las que los afectados sean aso- De entidades financieras para las finalidades ciados o miembros. relacionadas con la prestación - Se trate de ficheros o tratamiento no autode servicios financieros. matizados o sean tratamientos manuales de estos tipos de datos de forma incidental o Nivel Alto: Cualquier fichero o tratamiento con accesoria, que no guarden relación con la fi- datos: nalidad del fichero, - De la ideología, afiliación sindical, religión, - Ficheros o tratamientos que contengan dacreencias, origen racial, salud o vida sexual y tos de salud, que se refieran exclusivamenrespecto de los que no se prevea la posibilite al grado o condición de discapaddad o la dad de adoptar el nivel básico. simple declaración de invalidez, con motivo - Recabados con fines policiales sin consentidel cumplimiento de deberes públicos. miento de las personas afectadas. - Derivados de actos de violencia de género.

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En este punto, tenemos que hablar de las copias de seguridad, que han de estar alojadas en sitios remotos, fuera de nuestro centro de trabajo, para garantizar la recuperación o reproducción de los mismos, en caso de pérdida o destrucción, ya sean, ficheros telemáticos cómo en papel. Las nuevas tecnologías, nos están ayudando día a día, a cumplir estas obligaciones, mediante los accesos a sitios remotos de copias de respaldo, y a la digitalización documental, que nos permite archivar con seguridad los documentos que en papel, manejamos y tratamos, con las garantías de documento original, si en el momento de su digitalización, se firman con la firma digital. Nuestro Colegio, tiene suscri¬to un convenio de Colaboración con la entidad ANFTRADISSE, para poder suministrar esta firma a los colegiados. Al igual que hay que conservar documentación, en momentos específicos y tal y como establece el Art. 22 del Reglamento, debemos proceder a su destrucción, estableciendo para ello procedimientos específicos, tanto para documentos que contengan datos personales en ficheros automatizados como en formato papel. Debemos utilizar sistemas y medios que verifiquen que se ha procedido a la destrucción total y correcta de estos ficheros o documentos, mediante la ayuda de máquinas destructoras de

papel, o subcontratando este servicio con empresas especializadas en la destrucción, que además certiﬁcan que ésta se ha realizado siguiendo los cánones de seguridad. En muchas ocasiones, con el espíritu de ahorrar papel, utilizamos documentos impresos que en un momento dado ya no son necesarios, para “recelarlos” y volver a utilizarlos en la impresora, ¡cuidado! si estos documentos que estamos reciclando tienen datos personales, pues al reutilizarlos estaría¬mos incurriendo en un incumplimiento de las medidas de seguridad, y por tanto sancionable por la AGPD.

Sigo comprobando, que después de diez años de vigencia de la LOPD, muchas empresas y profesionales, no se han adaptado a esta normativa, con los riesgos que supone el padecer una inspección o denunciante la Agencia Para ﬁnalizar este artículo, que lo he centrado en cuestiones muy puntuales, directamente relacionadas con la labor en nuestros despachos, pues el alcance y análisis del conjunto del Reglamento 1720/2007, daría lugar a escribir todo un dossier o super-artículo, que abarcaría toda la revista, recogemos en recuadros diferentes informes publicados por la AGPD, sobre la transmisión, divulgación o cesión de datos personales, que pueden ser interesantes en nuestro trabajó cotidiano, dentro del aseso-ramiento a empresas o en el departamento de RRHH. Con la lectura de estas consideraciones, podemos concluir que siguen surgiendo dudas para la correcta aplicación de la normativa sobre Protección de Datos y que el alcance de la misma, debe ser integrado automáticamente en cualquier procedimiento de trabajo donde se traten datos personales. ENERO 2010

materias de reclamación de IP, demandas de accidentes de trabajo; datos de discapacidad, para reclamaciones administrativas o solicitud de prestaciones; datos de aﬁliación sindical, de religión, de orientación sexual, datos económicos personales,..etc; debiendo entonces adoptar medidas de nivel alto, con lo que esto conlleva, a los efectos de mantener un archivo cerrado, en una zona de acceso restringido, establecer medidas de seguridad para el traslado de dicha documentación (asistencia a juicio, presentación de documentos...) y asegurando la no pérdida de la información y la posibilidad de su recuperación en caso de destrucción o pérdida.

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Dicho informe viene a concluir, que aunque la transmisión de datos de los trabajadores, se realiza bajo el imperativo legal establecido en la normativa, como es el Art. 42.1 y 2, del ET, la Ley de Prevención de Riesgos, y las características de la actual normativa que regula las empresas contratistas y subcontratistas en el sector de la construcción y sobre su Registro como Empresas Acreditadas, debe ampararse en la LOPD, puesto que hay que informar al trabajador de la cesión de datos que se va a efectuar a la empresas subcontratistas o principal, teniendo en cuenta, que los documentos deTc2, no sólo contienen datos con respecto a aﬁliación, sino que contienen datos de salud o deducciones por subvenciones que pueda tener ei trabajador por su situación laboral y personal.

Igualmente sugiere la AGPD, que para cumplir con la normativa de evitar la responsabilidad de pago de salarios no abonados, se podría acudir a una comunicación mensual, mientras dure la contrata, ﬁrmada por los trabajadores afectados a la misma, de que no se les adeuda cantidad alguna en concepto de salario, mejor que estar entregando copias de nóminas o contratos de trabajo, pues contienen en ellos más información que la realmente precisa. Hay que tener en cuenta, que los datos que se transmiten para cumplir con estas obligaciones, deben ser adecuados, pertinentes y no excesivos.

Informe Jurídico 0494/2008, se reﬁere a “si es necesario para las empresas del grupo consultante, formalizar un contrato con la central, donde se encuentra la base de datos de los empleados del grupo”. El criterio de la Agencia estima que, la existencia de un grupo de empresas, donde las diferentes sociedades están integradas o partici-

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Informe Jurídico 0413/2008, se reﬁere a “si la comunicación de los datos laborales de trabajadores en una subcontrata a la empresa principal o comitente, está sujeta a las previsiones de la LORD 11/1999”.

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Informe Jurídico 0574/2008, se reﬁere al nivel de seguridad aplicable a un ﬁchero de personal que contenga las copias de las comunicaciones realizadas a la Administración, en aplicación a la OMTASS de 16 de diciembre de 1987, mediante formulario en el que aparece la lesión sufrida por el trabajador. A este respecto, la Agencia ya ha señalado en otros informes, como el de 1 de julio de 2008, ....“en consecuencia de lo señalado en el presente informe cabe concluir que será la aplicación de la previsión contenida en el Reglamento de desarrollo de la LOPD, respecto de las medidas de seguridad del nivel básico: - La mera indicación del grado o porcentaje de la minusvalía del afectado o de los miembros de su unidad familiar, a los efectos previstos para el cálculo de retenciones en la normativa reguladora del IRPF. - La indicación de “apto” o no “apto” de un trabajador/a a los efectos previstos en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, - Los datos relacionados, con las obligaciones impuestas al empresario por la le¬

gislación vigente en materia de seguridad social, que se limiten a señalar únicamente la existencia o no de ITpor EC o EPoATlaboral o no laboral. Pero si el fichero contuviera información sobre datos relacionados con los resultados de acciones de vigilancia de la salud, o del alcance de su enfermedad o accidente, se deberá implantar las medidas de segur/dad de nivel alto. Bajo esta misma premisa el informe, aclara que “ Toda revelación de datos realizada a persona distinta del interesado”, es una cesión de datos, y como tal, sujeta a la protección de la LOPD, tan solo según el Art. 11.1, “los datos de carácter personal objeto del tratamiento solo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario, con el previo consentimiento del interesado”, quedando esta regla exceptuada en los supuestos establecidos en el Art. 11.2, que se refiere: en su apartado a) a aquellos casos en que una norma con rango de Ley, dé cobertura a la cesión; o lo previsto en el apartado c) cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros... Este informe además resuelve si es legítima o no, la cesión de datos económicos o de otra índole a los representantes sindicales. La Agencia establece, que únicamente podrá entenderse amparada esta cesión de datos, en caso de que se produzca en el ámbito de las funciones desarrollas por los Delegados de Personal o el Comité de Empresa, al estar reconocido en el Estatuto de los Trabajadores, el derecho a los representantes de los trabajadores para acceder a determinados datos de los trabajadores, en el ámbito de sus competencias, limitándose la información facilitada y cedida, ENERO 2010

padas en el mismo, NO puede permitir que se compartan o transmitan datos personales entre ellas. Este criterio ha sido ratificado por Sentencia del TSJ de Madrid, de la Sección 9a de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de fecha 16.10.2000, pues cada una de las empresas que integran e grupo, es responsable del fichero de datos de sus correspondientes empleados, notificando éstos a la AGPD, y recabando el consentimiento de los empleados, para que sus datos sean tratados por la empresa principal del grupo y realizando entre las mismas, el preceptivo contrato de cesión de datos con el alcance del fin para el que se establece y el método o procedimiento de destrucción de los datos personales, cuando se haya cumplido la necesidad por el que se generó dicha transmisión.

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a la ﬁnalidad de control que el Art. 64 del ET les atribuye, y con las obligaciones de sigilo y no divulgación a las que están sujetos. En caso contrario, será siempre necesario el consentimiento del trabajador.

Informe Jurídico 6/2009, sobre la adecuación a la normativa de protección de datos, por la instalación de cámaras de videovigilancia en un centro de trabajo. La AGPD, tiene en consideración la instrucción 1/2006 de 8 de noviembre de la AGPD, que establece “que el tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”, así como el alcance del Art. 20 del ET, y la doctrina del Tribunal Supremo, en Sentencia de 18 de Junio de 2006, que para la utilización de Internet y correo electrónico, debe haber constancia expresa de la información realizada al trabajador para el uso de estas herramientas. Por ello, indica, que la aplicación del Art. 20.3 del ET, no legitima por sí el tratamiento de imágenes, si bien, es posible realizarlo, aún sin contar con el consentimiento del trabajador; pero sí debe haber sido informado de la existencia de dicha medida de videovigilancia y que los datos no podrán ser utilizados para fines distintos a los que dieron lugar a la instalación de las cámaras (Art. 4.2 y Art. 5 de la LOPD) y cómo no, la comunicación a los representantes de los trabajadores conforme establece el Art. 64 del ET, debiendo a tal fin: a) Colocar, en las zonas videovigiladas, al menos un distintivo informativo ubicado en lugar suficientemente visible, tanto en espacios abiertos como cerrados.

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b) Tener a disposición de los/las interesados/as impresos en los que se detalle la información prevista en el Art. 5.1 de la LOPD.

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Covadonga, fe e historia Juan José Tuñón Escalada Abad de Covadonga

Quien visita Covadonga rápidamente comprueba que la naturaleza, por su belleza, intensidad y fuerza, se maniﬁesta con un claro y deﬁnido lenguaje estético, que también lo es religioso. Pues se ofrece como un importante itinerario de iniciación religiosa para quien acude motivado por la fe, ya que a través de su exuberante y hermosa naturaleza, el creyente eleva la mirada y el corazón a Dios. Dimensión que no fue descuidado por quienes en el último tercio del s. XIX acometieron las grandes obras de estructuración y renovación de Covadonga. Así lo acredita el interés que pusieron en mantener la Cueva totalmente abierta, conservando su valor natural y paisajístico, pero también religioso, permitiendo que el peregrino, confor-

me se acerca al Santuario, pueda ya contemplar desde el camino la Gruta, elemento natural, pero también de clara resonancia cristiana. Interés que también se aprecia en la cuidada integración en la religiosidad del Santuario de algunos otros elementos de la naturaleza, como es el caso de la “fuente de los siete caños” o “fuente del matrimonio” que con sus ritos y costumbres, invita al matrimonio cristiano, tal como recoge una popular copla asturiana: La Virgen de Covadonga tiene una fuente muy clara, la niña que de ella bebe dentro del año se casa. Elementos de la naturaleza que ciertamente pertenecen al acervo común del patrimonio religioso universal, pero que en el Santuario de Covadonga se integran plenamente, formando parte de un lenguaje de iniciación cristiana. Pero si en Covadonga la naturaleza desempeña un importante papel, no es menos cierto que la Historia aporta su propio mensaje, que también lo es religioso. Pues hablar de Covadonga es pensar de inmediato en Pelayo y en la resistencia valerosa y entusiasta frente a las huestes musulmanas de un reducido grupo de cristianos, amparados en la protección de la Madre de Dios. Y a ella nos remite el proENERO 2010

l Santuario del Monte Auseva -donde naturaleza, historia y espiritualidad conﬂuyen y armonizan de manera singular y extraordinaria-, ocupa desde hace ya muchos siglos, un lugar excepcional en el corazón de los asturianos, vivan dentro o fuera de nuestra tierra. Más aún, se puede decir que forma parte inseparable de la historia y de las señas de identidad de Asturias. Pero el Santuario no sólo es punto de referencia y meta de peregrinación para los asturianos, sino también para numerosas personas, ya que Covadonga, por su historia, está estrechamente vinculada a España y a Europa y, por la devoción mariana, a todo el orbe cristiano.

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El actual topónimo Covadonga procede del término compuesto por Cova Dómnica con el que se denominaba al lugar y donde ya parece que existía culto desde muchos antes de la batalla de Covadonga. Si el término Cova, en fidelidad al latín vulgar del que procede, hace referencia a cavidad, hueco o cóncavo, aludiendo así a la concavidad que se halla en la pared vertical de piedra caliza que está en la base del Monte Auseva; la palabra donga procedería del dómnica que aparece en las antiguas crónicas, derivando sin duda del término latino dominica. Covadonga vendría pues a significar cueva de la señora. Pero como el término domina sólo se aplicaba a una señora no común, es decir, a una persona principal, es fácil pensar que se está refiriendo a la Virgen. Se explicaría así la existencia ya de un culto cristiano anterior a los sucesos protagonizados por Pelayo y sus gentes, corroborado por las fuentes que nos hablan de un ermitaño en la Cueva y el carácter sacro –ya cristianizado- que entonces asignaban al lugar los pueblos de su entorno. En cuanto a la hazaña de Pelayo y sus gentes hay que situarla en el contexto sociopolítico creado tras la derrota del rey Rodrigo por los agarenos en la batalla de Guadalete. Don Pelayo, espatario del rey y enemigo del partido witizano, se retiró a sus tierras del norte, donde reside tranquilamente algún tiempo bajo el gobierno de Munuza hasta que los árabes decidieron eliminarlo, logrando escapar. Tras cruzar temerariamente el río Piloña se esconde en la zona de los Picos de Europa, donde platea en una asamblea o conceyu, celebrado cerca de Covadonga, la resistencia a los moros. Una expedición de castigo, enviada por el gobernador Munuza y comandada por el general Alkamah, hace que Pelayo guíe a sus gentes hacia el valle del río Deva, donde se encontraba la Covadomnica. Allí, amparados en las ventajas que la

orografía del terreno ofrecía, la angostura del valle que impidió a las huestes agarenas desplegarse debidamente, el desconcierto y el pánico creado por el ataque por los flancos y el desconocimiento del terreno, provocaron la fragmentación del ejercito musulmán y una huida en grupos que fue hábilmente aprovechada por los seguidores de Pelayo y por los cántabros de la zona de Cosgaya para desbaratarlos. La batalla de Covadonga no alcanzó, sin duda, la magnitud militar que le asignan las crónicas asturianas, pero ciertamente significó un momento decisivo para Asturias y para España. En Covadonga nace Asturias como reino y como nación. Pocos años después, en el 737, el rey Favila, sobre un dolmen pagano edifica el templo de la Santa Cruz en Cangas de Onís y en el 740 tenemos ya constancia de un monasterio en Covadonga. La conciencia de haber contado con la protección de la Madre de Dios que marcó profundamente a los protagonistas de esta gesta histórica, explican sobradamente el culto de honra y gratitud que se le dispensa en la Santa Cueva. La fe cristiana marcó desde entonces el curso del Reino de Asturias como lo acreditan la Cruz de los Ángeles y La Cruz de la Victoria, donadas a la catedral ovetense por los reyes Alfonso II y Alfonso III, cuyos centenarios se acaban de conmemorar. Identificación con la cruz y el mensaje del Crucificado, valores cristianos que han configurado la historia de España y de Europa.

1. Covadonga en la Edad Media En lo que respecta al largo período medieval, señalar que son muy escasas las noticias que poseemos de la vida religiosa en el Santuario debido a la ausencia de documentación local de esa época. Y esto a pesar del vivo interés que en los siglos XVI y XVII se tuvo por conocer cuál era la organización y reglamentación de la vida religiosa en los siglos precedentes para intentar así solucionar algunos de los problemas ENERO 2010

pio nombre que recibe el lugar donde se venera la imagen de la Virgen de Covadonga, que con cálida y entrañable devoción se la denomina popularmente: La Santina.

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La constatación de Ambrosio de Morales en 1572 de que “en el Monasterio no hay una sola letra de privilegios, porque los que había se los llevó un Abad à Castilla y murió presto, sin que dejase dicho donde estaban” es lugar común en los informes levantados sobre Covadonga por prelados y visitadores reales. La historiografía sobre el Santuario, referida a la vida religiosa en el período medieval, pone de maniﬁesto la existencia de culto en la Cueva a partir del s. VIII, atendido por una pequeña comunidad monástica, al estilo de las que contemporáneamente existían en otros lugares de Asturias. Comunidad que con el tiempo, según algunos, pudo observar la regla de S. Benito, y que en el s. XIV se regía ya por la regla de S. Agustín, formando un colegio de canónigos regulares, sin que podamos precisar cuándo se produjo el cambio del modelo monástico al colegial. Lo que sí parece claro es que ambas comunidades estuvieron sujetas a la autoridad de los obispos de Oviedo. Si en el primer caso esto es más que probable, pues es opinión generalizada entre los historiadores que los monasterios altomedievales asturianos estuvieron sujetos a la autoridad del obispo, en el segundo no hay duda, pues expresamente se reconoce en el Libro Becerro de la catedral de Oviedo. Los obispos, a pesar de que posteriormente les vaya a ser cuestionado, ejercieron siempre la jurisdicción episcopal ordinaria sobre Covadonga, con sus correspondientes atribuciones, como la inspección de la vida canónica y la administración de justicia. Pero poco más sabemos de la actividad que desplegaron en el Santuario durante este largo período, salvo la generosidad que en ocasiones le dispensaron incorporándole algunos beneﬁcios y diezmos, buscando así mitigar su extrema pobreza, mal endémico de Covadonga.

Sin embargo, en la primera mitad del s. XVI, los obispos ya simplemente “colaban los beneficios”, es decir, otorgaban canónicamente las plazas al abad y canónigos. El primero era nombrado por el rey, por lo que la abadía en ese momento era ya de provisión real; los segundos eran nominados por el abad entre sus deudos y familiares. En este momento los prelados ovetenses habían perdido ya parte de sus atribuciones sobre Covadonga. Por otra parte, las provisiones reales de la abadía se hacían en personas que no eran necesariamente presbíteros, por lo que ni se sentían obligados a celebrar culto ni a residir en Covadonga, detentando en ocasiones al mismo tiempo otros beneficios eclesiásticos que hacían imposible la residencia. Mientras que las canonjías al ser proveídas por el abad, éste lo hacía entre sus familiares, manejando a su antojo y en su beneficio las limosnas y bienes del Santuario. En consecuencia el Santuario experimentó una lamentable decadencia provocada por el abandono de la vida capitular, residiendo el abad y canónigos en la vecina localidad de la Riera e incluso fuera de Asturias. Una situación que se prolongará durante largo tiempo, suscitando las quejas de muchos como acreditan algunos informes y memoriales.

2. Protección real y consolidación del Santuario A mediados del siglo XVI, Covadonga inicia un lento proceso de recuperación que le permitirá salir de la postración en que se encontraba desde hacía más de una centuria. Proceso que fue posible gracias a la protección creciente de la Corona. El punto de arranque fue el progresivo interés de los monarcas, especialmente a partir de los Reyes Católicos, por clariﬁcar y hacer valer los derechos de patronazgo que ostentaban sobre numerosas iglesias y monasterios, usurpados en muchos casos por nobles y particulares o incluso por la misma curia romana, como era en aquel momento el caso de la Abadía de Tuñón. ENERO 2010

que en ese momento se planteaban, particularmente la colisión entre las jurisdicciones real y eclesiástica.

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Morales reservó los asuntos de Covadonga, junto con otros del viaje que reclamaban urgente solución, para una conversación privada con el monarca donde se pudiese estudiar el mejor modo de abordar los problemas, y sin duda así lo hizo. Al rey prudente se le debe por tanto que Covadonga entrase de lleno en los planes y preocupaciones de la Corona, iniciándose una relación muy estrecha y fecunda, cuyos ecos llegan hasta la actualidad.

para el culto y en la reiterada petición de informes sobre la situación del Santuario y el estado de sus rentas y canonjías. Sin embargo, no se debe olvidar el importante papel desempeñado por los reiterados y rigurosos informes de los prelados ovetenses denunciando la tremenda pobreza que lo asolaba, la permanente ausencia del abad y la escasa presencia del resto de los capitulares, con las consecuencias que esto acarreaba en la celebración del culto divino y en la atención a peregrinos y devotos, los que provocaron una decidida intervención de la Corona, encaminada a revitalizar el Santuario. Intervención que pretenderá poner ﬁn a sus seculares males y cuyo punto de partida se sitúa en el año 1615, cuando se proveyó la abadía de Covadonga en el canónigo Pedro Álvarez de Cilleruelo, abad de San Julián de Viñón, efectuándose de este modo la unión de ambas abadías, a la par que se le otorgaba una silla de dignidad en la catedral de Oviedo. Con esta concesión honoríﬁca se establecía un nexo de unión entre Covadonga y la catedral ovetense que llegará hasta la actualidad.

La doble circunstancia de tratarse de una abadía de fundación real y que desde algunas décadas atrás la presentación de los abades ya se efectuase por los monarcas hizo que, tras la Averiguación del deán Chirivoga en 1613, Covadonga quedase deﬁnitivamente inscrita en el Libro del Patronato Real Eclesiástico.

Se iniciaba así un nuevo período de la historia de Covadonga, caracterizado por el afán de lograr su consolidación como uno de los más importantes santuarios del noroeste peninsular. Esfuerzo en el que tuvieron un importantísimo papel algunos prelados ovetenses como Aponte de Quiñones (1585- 1598), bajo cuyo pontiﬁcado se inició la construcción de la iglesia de S. Fernando en la colegiata de Covadonga, siguiendo órdenes de Felipe II. Obra levantada en el solar del primer monasterio, que supuso un primer impulso al santuario e inició un período de estrecha colaboración entre los obispos ovetenses y los monarcas.

Desde esta fecha, y por espacio de prácticamente una centuria, la intervención real se patentiza en las sucesivas provisiones de la abadía, la concesión de algunas limosnas y alhajas

Relevante fue también la intervención de D. Alonso Martínez de la Torre, cuyo efímero pontiﬁcado de apenas trece meses, tuvo importantes consecuencias para Covadonga, ya que ejecutó ENERO 2010

La clarificación y consolidación de este Patronato Regio resultó enormemente beneficioso para muchas iglesias, abadías y monasterios. Covadonga fue una de ellas, dada su especial significación en los orígenes de la monarquía y de la nación española. Sus efectos positivos se hicieron patentes ya en los primeros años del reinado de Felipe II a través de donaciones y regalos, como los cálices que figuran en los antiguos inventarios. Pero fue sobre todo la visita que en 1572 hizo a Covadonga el bibliotecario real Ambrosio de Morales, recogida en su Viage Santo a los Reynos de León y Galicia y Principado de Asturias, donde describe pormenorizadamente la situación del Santuario y pone sobre el tapete los problemas que le aquejaban, la que marcó el arranque de una progresiva y decidida intervención de los monarcas en Covadonga. Las palabras con las que el clérigo cordobés cierra su informe son bien expresivas: “El remedio de la pobreza que agora hay, quando S.M. fuere servido entenderlo, allá se platicará, placiendo a Dios, quando yo vuelva”.

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Las propuestas de este prelado fueron asumidas y desarrolladas por su sucesor D. Juan Álvarez de Caldas, estrecho colaborador de Felipe III en importantes y delicados asuntos y amigo de destacados personajes del círculo del monarca, que puso mano firme en los asuntos de Covadonga. No obstante, va a ser a Felipe IV a quien se le considerará el gran impulsor del Santuario. Este monarca confirmó las concesiones paternas y además anexionó a Covadonga varios beneficios eclesiásticos, situados unos en la diócesis de Oviedo (S. Juan de Beleño, S. Cristóbal de Colunga y S. Juan de Llamas) y otros fuera (beneficio de Sta. María de Castellanos en la Mota de Toro en la diócesis de Zamora y el priorato de S. Nicolás del Camino francés en la diócesis de León). Incorporaciones que supusieron una importante inyección económica para el Santuario. Posteriormente, añadió una pensión de mil ducados sobre las mitras de Oviedo y Sevilla, aunque reservándose, a partir de entonces la provisión de las canonjías. Decisión que acentuó la intervención de la Corona en Covadonga.

Por su estrecha colaboración con el monarca, merece mención especial el obispo D. Bernardo Caballero de Paredes (1642-1661). La acción de este prelado en Covadonga fue muy eﬁcaz, ya que tomó importantes decisiones que consolidaron plenamente el Santuario. Nada más llegar a la diócesis ya envió un visitador a Covadonga y tres años más tarde (1645) él mismo se presentó en el Santuario para hacer la Visita en virtud de la jurisdicción ordinaria que detentaban sus predecesores y el Tridentino le otorgaba. Residió nada menos que veintinueve días en Covadonga -hecho insólito para un obispo en una visita pastoral de la épocainspeccionando y examinando minuciosamente todas las cosas y asuntos del Santuario. Revisó papeles, levantó inventarios, tomó cuentas, nombró mayordomos y dictó normas precisas para regularizar la vida canónica, el culto y la atención pastoral de peregrinos y devotos. A él se deben las primeras disposiciones que regularizaban el culto y la vida canónica, constituyendo el único punto de referencia en la organización canónico-litúrgica del Santuario hasta los Estatutos del año 1773. Otras importantes medidas que adoptó fue la construcción de viviendas para los canónigos, pues de este modo se lograba que

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dos reales cédulas informando sobre el estado del Santuario y propuso los medios más oportunos para remediar sus numerosos problemas.

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En dos nuevas visitas, realizada en 1650 y otra en 1654, terminó de poner en orden el Santuario obteniendo del monarca la facultad de erigir una canonjía penitenciaria para que administrase el sacramento de la penitencia a los peregrinos, cuya afluencia era cada vez mayor. Los informes levantados con ocasión de las visitas de este prelado no sólo ofrecen un interesante panorama de la situación en Covadonga a mediados del s. XVII, sino que además revelan el notable impulso que recibió con su continua e intensa actividad reformadora. Gracias a las gestiones de Caballero de Paredes Covadonga se consolida plenamente como santuario. Así a la altura de 1656 tenía ya clarificada la fuente de sus ingresos, saneadas sus cuentas, regularizada la vida capitular y el culto y organizada la atención espiritual de peregrinos y devotos, cuya afluencia iba en aumento. Los efectos positivos de todas estas medidas se dejaron sentir rápidamente en la atención pastoral del santuario. A partir de entonces, cuantos peregrinos y viajeros acuden a Covadonga, tienen ya la posibilidad de oír la misa que diariamente se celebra en el santuario, además de contar con la atención de un confesor, el canónigo penitenciario, cuyo “principal ofiçio a de ser administrar el Sancto Sacramento de la Penitençia, con el de la Eucharistía a todos los fieles que llegaren a la Collegial de Nra. Sra. con promptitud, sin dilaçión, ni interes alguno, sin haçerse dificultoso a nadie, espeçialmente a los pobres neçesitados”, como expresamente se recoge en el decreto de erección de esta canonjía penitenciaria.

Sin embargo y pese a todo, comienzan a aﬂorar suspicacias y tensiones entre la jurisdicción real y la autoridad episcopal sobre las competencias que respectivamente les corresponden en la dirección del Santuario. Si hasta el año 1635 la colaboración entre ambas instituciones era muy estrecha, a partir de esa fecha la situación comienza a cambiar. La razón hay que buscarla en el giro que se dio al status jurídico de la colegial pues, a partir de ese momento, la Corona se maniﬁesta cada vez más sensible a cuantos comportamientos episcopales puedan limitar o lesionar el derecho de patronazgo que ostenta en Covadonga. Paralelamente, los prelados ovetenses, amparados en la doctrina conciliar, intentan hacer prevalecer la autoridad episcopal en la vida diocesana frente a privilegios y exenciones como las que alegaban varios monasterios y abadías asturianas. Los abades de Covadonga, por su parte, intentaron eximirse de la jurisdicción episcopal esgrimiendo en su favor la antigüedad del Santuario y los derechos del Patronazgo Real. Se abre así un frente de tensiones y enfrentamientos de importantes consecuencias posteriores. Las pretensiones de la colegial se materializaron en sonados gestos de rebeldía como ausentarse de Covadonga los canónigos cuando llegaban los obispos para no tener que recibirlos, ni presentarles cuentas o desencadenando alborotos y ruido de armas como el protagonizado con motivo de la Visita de Caballero de Paredes en 1659. Prelados posteriores a éste como Riquelme de Quirós, Ambrosio Ignacio de Espínola y Fr. Alonso de Salizanes fueron rechazados y obstaculizados en el ejercicio de tan importante prerrogativa episcopal, desencadenando procesos y pleitos con sus correspondientes multas, embargos de bienes y hasta encarcelamientos. Afán de exención de la jurisdicción episcopal que debe situarse en el amplio contexto de las resistencias levantadas frente a la aplicación de la reforma tridentina, que confería al obispo pleno protagonismo en la dirección de la vida diocesana, y la creciente mentalidad regalista que progresivamente iba impregnando las élites del poder político. ENERO 2010

residiesen y cumpliesen, sin excusa alguna, las obligaciones canónicas y de culto. Estas casas, situadas en el lugar que llamaban El Collado, alineadas unas a otras - como están las actuales- y provistas del correspondiente huerto, establo y pajar, estuvieron en uso durante más de dos siglos.

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La acción protectora de la Corona sobre Covadonga continuó a lo largo del siglo XVIII, resultando enormemente provechosa para el Santuario. Entre las medidas más significativas están las adoptadas por Felipe V en 1727, ordenando la unión de la abadía de Tuñón a la mesa capitular y fábrica de Covadonga; la erección de la canonjía de Magistral, creada por Fernando VI, y la reforma de la vida capitular encomendada por Carlos III al visitador Carlos Andrés de Prada en 1768, que quedó plasmada en los Estatutos de 1773. Decisiones reales de notables consecuencias para el Santuario, pues sirvieron para sacarlo de su secular pobreza, mejorar la atención pastoral a peregrinos y devotos, garantizado la predicación en determinados días al año, y regularizaron la vida capitular. Gracias a estas medidas, conforme avanza la centuria se aprecia una clara y progresiva mejora en todo lo referente a la atención de los peregrinos, cuya afluencia es cada vez mayor, especialmente en los meses de primavera y verano. La construcción de un espléndido mesón, levantado por el abad Campomanes para acoger a los peregrinos, la edificación de casas para los músicos, la creación de una plaza fija para organista y la adquisición de un órgano, además de la dotación de la canonjía de Magistral y la necesidad de dotar una nueva de penitenciario, son muestra sobrada del crecimiento que experimenta en esas décadas el Santuario. Pero crecimiento que

se explica no sólo por la protección de la Corona sino también por su consolidación como uno de los santuarios más relevantes del norte peninsular con una enorme proyección nacional, dada su significación histórica y política. Afluencia creciente de peregrinos y consolidación de Covadonga como un importante santuario que se vio lamentablemente afectado por el incendio ocurrido la noche del 17 de octubre del año 1777. Las llamas arrasaron íntegramente el corredor o galería de madera, incrustado en la roca, tal como aparece en grabados y pinturas de la época, denominado por devotos y peregrinos el “Milagro de Covadonga”, con todos los enseres y objetos litúrgicos que contenía, incluida la imagen de la Virgen, de la que únicamente quedó como testimonio un pequeño trozo del rostrillo de plata que llevaba. La causa del incendio, tal como aparece recogido en el informe levantado por los peritos enviados por la Real Audiencia de Oviedo, hay que buscarla en las lámparas votivas de aceite que ardían día y noche en el santuario y la acción fortuita de los ratones denominados “lirones”, muy frecuentes en las oquedades de la roca, que con su actividad derramaron el aceite de las lámparas y propagaron las llamas. Tan desgraciado incidente no sólo conmovió a Asturias, sino también al resto de España. El cabildo del Santuario y las autoridades regionales acudieron rápidamente al Consejo de Castilla en busca de apoyo y soluciones. Resultado de las gestiones de unos y otros, unido al interés de los ministros reformistas en acomodar los viejos símbolos nacionales al nuevo estilo de la monarquía, fue el proyecto de un nuevo templo para Covadonga, cuyo diseño se confió al afamado arquitecto Ventura Rodríguez, máximo exponente del renacimiento artístico-moralizante que en aquel momento impulsaba la Academia de San Fernando. Como director de los trabajos en Asturias, a propuesta del propio Ventura Rodríguez, estaba su estrecho colaborador, y autor de diversas obras en la región, el arquitecto asturiano Manuel Reguera. ENERO 2010

Sentimientos emancipadores de la colegial de Covadonga que encontraron su plena satisfacción en una real cédula de 1676, dirigida al doctoral ovetense D. Diego de Valdés Bango, encomendándole la Visita del Santuario en calidad de comisionado real, que signiﬁcó el triunfo de las aspiraciones del abad y canónigos y abrió un nuevo período en las intervenciones episcopales. Decisión real que limitó considerablemente la acción reformadora de los prelados ovetenses en Covadonga. A partir de ese momento quienes actúen en el Santuario sólo podrán hacerlo en nombre del rey, sin ostentar más autoridad o título que el de comisionado real.

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El primer problema lo generó el propio arquitecto al formular el proyecto encargado, dando prioridad al mensaje político sobre el religioso Sin embargo, y a pesar de todos estos respaldos, surgieron muy pronto dificultades y problemas. El primero lo generó el propio arquitecto al formular el proyecto encargado dando prioridad al mensaje político sobre el religioso. Ventura Rodríguez diseñó el nuevo templo como un conjunto arquitectónico destinado sobre todo a la exaltación de la monarquía iniciada en Pelayo, cuyo mausoleo se convertía en el eje central del edificio. En cuanto a la Virgen, se la ubicaba en la cueva, quedando expuesta a la veneración de los fieles a través de una ventana. Obviamente, el resultado final del proyecto, alteraba notablemente no sólo la imagen tradicional del santuario sino también la preeminencia de sus valores religiosos Paralelamente, el proyecto tropezó también con numerosas dificultades -además de la permanente y activa oposición del cabildo, contrariado porque no se reconstruía el templo en la Cueva-, como fueron los retrasos en la aprobación de los planos y en el inicio de las obras, las

dificultades materiales en su ejecución y sobre todo la falta de recursos económicos suficientes. Razón por la que tras iniciarse las obras en 1781, éstas se interrumpieran en varias ocasiones, acabando por suspenderse quince años más tarde. Lo único que se logró ejecutar fue un gran basamento o plataforma sobre el que iría asentado el nuevo templo y la alcantarilla o canalización del río en su interior. Elementos constructivos que han llegado hasta nuestros días, perfilando la fisonomía que hoy presenta el Santuario entre El Pozón y el Parque del Príncipe. La paralización de las obras en 1796 hizo que la reconstrucción del Santuario quedase totalmente aparcada y definitivamente frustrado el proyecto de Ventura Rodríguez. Covadonga entraba así en una etapa de profunda postración material y espiritual, cuya recuperación no se habría de iniciar hasta el último tercio del s. XIX.

3. Covadonga bajo la dirección de los obispos ovetenses La suspensión deﬁnitiva de las obras del nuevo templo, las duras secuelas dejadas por el paso de las tropas francesas, algunos desastres naturales y los sucesos político-eclesiásticos que caracterizaron la primera mitad del s. XIX sumieron nuevamente a Covadonga en una gran pobreza, a pesar de las quejas y reiteradas súplicas elevadas al trono por algunos abades. Peticiones absolutamente estériles e infructuosas y, por tanto, incapaces de frenar la ruina material y el letargo espiritual que progresivamente iban sepultando el Santuario. Sólo el año 1851, fecha del llamado Concordato Isabelino que puso ﬁn a las difíciles relaciones entre la Iglesia y el Estado, marcó el punto de arranque de una nueva etapa en la historia del Santuario. Etapa en la que Covadonga alcanzará su máximo desarrollo y esplendor gracias a la entusiasta y tenaz dirección de dos relevantes obispos ovetenses: don Benito Sanz y Forés y Fray Ramón Martínez Vigil. ENERO 2010

En los trámites para la reconstrucción desempeñó un activo papel, especialmente en la Corte, el abad Nicolás Antonio Campomanes, logrando que la familia real contribuyese con una limosna de su propio patrimonio así como una Real Provisión y Licencia de pedir limosna en España e Islas adyacentes para el reediﬁcio de Covadonga. Las limosnas se convertían, así, en la principal fuente de recursos para afrontar las nuevas obras del Santuario y en un importante factor de difusión de la devoción a la Virgen de Covadonga fuera de Asturias, particularmente en la América española.

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En cuanto al panorama que ofrecía Covadonga en la segunda mitad del siglo XIX hay que decir que era verdaderamente desolador. La pobreza seguía siendo uno de sus mayores males, al que se añadían otros problemas relacionados con la vida capitular y la situación material de la Colegiata de San Fernando y de la Sta. Cueva, prácticamente abandonada desde el incendio. Así se comprende la viva impresión que causó al obispo Sanz y Forés en 1872, con ocasión de su primera visita al Santuario, como él mismo manifestaba en carta pastoral a sus diocesanos: “Os confesamos, amados en el Señor, que cuando por vez primera visitamos este venerado sitio sentimos honda pena y con el corazón oprimido exclamamos una y otra vez: ¿Esto es Covadonga? ¿A ello ha quedado reducido la cuna de la restauración de España? ¿Esto es lo que recuerda los grandes beneﬁcios de la Madre de Dios a los hijos de su nación querida y los gloriosos triunfos de aquellos héroes de nuestra historia? Las lágrimas asomaron a nuestros ojos y sentimos nacer en el corazón el deseo ardiente de reparar las ruinas de la Casa de Dios y de María, y de levantar un monumento digno de Covadonga”. Profundamente impresionado por el deplorable estado material del Santuario, en notable contraste con la alta signiﬁcación que había tenido en la historia de España, animado por

aquella devoción mariana que, alentada por los sumos pontífices con declaraciones dogmáticas como la contenida en la bula Ineffabilis Deus de Pío IX, recorría Europa, levantando santuarios como el de La Salette o Lourdes, y plenamente convencido de la importancia que en Covadonga adquiría la estrecha unión entre Fe y Patria, se propuso Sanz y Forés dar al Santuario asturiano la dignidad que a su juicio se merecía. Con este propósito buscó el alto refrendo pontificio, obteniendo del Papa en 1873 tres importantes concesiones: un Oficio y misa propios de la Virgen de Covadonga; que la festividad tuviese como día propio el 9 de septiembre; y el que los fieles que acudiesen al Santuario en esa fecha o su octava, si confesaban y comulgaban, obtuviesen la Indulgencia Plenaria. A partir de este momento, cuatro fueron los principales objetivos que sobre Covadonga se marcaron los prelados ovetenses: restaurar la Santa Cueva, levantar un templo digno, reorganizar la vida capitular y relanzar la misión espiritual de Santuario para que proyectase su luz sobre toda la Iglesia asturiana y el resto de la nación. Objetivos que sumados constituyen un ambicioso programa pastoral, desarrollado con profundo tesón en tiempos intensos, pero nada fáciles para la Iglesia. Como tampoco lo eran en la vida eclesiástica nacional y diocesana, tal como se puso de manifiesto en el ambiente político que rodeó incluso la memorable fecha de la consagración de la Basílica de Covadonga en 1901. Ésta se inauguró en un ambiente de indiferencia gubernamental sazonado además por la polémica suscitada con el alcalde de Cangas de Onís y el Gobernador de Oviedo sobre la instalación de tabernas y bodegones en la explanada de la Basílica el mismo día de su inauguración. Éstas habían sido prohibidas por el prelado como contrarias al recogimiento y religiosidad del lugar y del histórico evento, sin embargo fueron expresamente autorizadas por los gobernantes. En aquellas difíciles circunstancias políticas, sociales y económicas que agitaron la vida española en el último tercio del s. XIX, al obispo ENERO 2010

Si el artículo 21 del texto concordado mantenía a Covadonga en el status jurídico de Colegiata –pasando a ser una de las pocas que pervivirían en toda España y la única en Asturias-; el artículo 13 conservaba a los abades en el uso del título de dignidad de la catedral ovetense. Además, el concordato - y esto será lo más relevante para el futuro del Santuario- anulaba a estas colegiatas cualquier “exención” de la jurisdicción ordinaria eclesiástica, poniéndolas bajo la exclusiva e inmediata autoridad del obispo diocesano. Amparados en ello, los obispos ovetenses asumieron de manera plena sus funciones en la dirección del Santuario.

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Ambas obras fueron proyectadas y dirigidas de manera personalísima por el propio prelado con la estrecha colaboración de don Roberto Frassinelli, conocido como el “alemán de Corao”, y el canónigo don Máximo de la Vega. Si el ingeniero aportó sus ideas y conocimientos arquitectónicos y artísticos, el canónigo velaba incansable y celosamente por el desarrollo de las obras. En 1874 se puso la primera piedra del Camerín de la Virgen, diseñado con claras referencias al arte medieval asturiano pero de estilo netamente ecléctico, donde se mezclaban elementos simbólicos y ornamentales diversos, inspirados en el arte visigótico, románico y gótico. Esta construcción, ubicada lateralmente, donde supuestamente había estado el templo alfonsino, ponía ﬁn a la concepción tradicional que cerraba la Cueva, como durante siglos lo había hecho el “Templo del Milagro”, así denominada popularmente aquella estructura de madera suspendida hacia fuera, tal como aparece en un conocido grabado de 1759. De este modo la Cueva recuperaba, después de muchos siglos, su carácter natural y valor paisajístico, junto a su primitivo y hondo mensaje religioso. El día 9 de Septiembre de aquel mismo año, con ocasión de la consagración del Camerín, el obispo anunció solemnemente a los ﬁeles el inicio de las obras del nuevo templo. No obstante, y como consecuencia de la situación económi-

ca de la Iglesia española y de los sucesos políticos nacionales, la primera piedra no se colocó hasta el 11 de Noviembre de 1877. Para esta fecha, y tras producirse la restauración de los Borbones en el trono de España, ya se le habían abierto al obispo ovetense nuevas perspectivas y mayores esperanzas en orden a lograr su objetivo de elevar el santuario de Covadonga al nivel que le correspondía por su alta significación en la historia patria. Buena muestra de los nuevos vientos que corrían a favor de Covadonga fue la presencia, unos meses antes, del propio rey Alfonso XII, acompañado de su hermana Isabel, para disparar el primer barreno con el que se iniciaba el desmonte del Cerro del Cueto sobre el que se levantaría el monumental templo. Paralelamente, se habían ido madurando ideas y proyectos sobre el estilo arquitectónico del edificio que finalmente, y tras valorar el estilo prerrománico y bizantino, seguido en el Camerín, se optó por el románico tardío. El traslado del prelado a la sede vallisoletana hizo que las obras se parasen en 1881, retomándose en 1884, gracias a la decida postura del nuevo obispo Fr. Ramón Martínez Vigil que se negó a entrar en la diócesis hasta que no se reanudasen las obras de Covadonga, ahora ya bajo la dirección del arquitecto Federico Aparici. A este prelado asturiano le corresponde el mérito de haber concluido, tras diecisiete años de trabajos ininterrumpidos, la obras de la actual Basílica y la reorganización de la vida capitular con los Estatutos de 1901. Redactados conforme al Concordato de 1851, elevaban a once los miembros del cabildo, establecían con claridad las funciones de cada uno, ponían fin a problemas seculares y garantizaban el funcionamiento del Santuario y la atención de los peregrinos mediante un cuerpo capitular bien organizado. La intervención ilusionada y tenaz de estos dos prelados no sólo liquidó problemas largamente padecidos sino que significó un importantísimo paso adelante en la historia del Santuario y en la propagación del culto a la Santina ENERO 2010

Sanz y Forés corresponde el mérito de la restauración de la Cueva con la construcción de una pequeña capilla o Camarín y el inicio de las obras de un templo monumental en lugar más apropiado que el seleccionado por Ventura Rodríguez. Dos objetivos largamente anhelados por el Cabildo, deseoso de que la Cueva siguiese conservando su secular condición de lugar central en el culto que se le tributaba a la Virgen en el Santuario y que el nuevo templo se construyese en un lugar más distante de la Cueva. Problemas que ya se habían suscitado un siglo antes y que aún estaban sin resolver satisfactoria y deﬁnitivamente.

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Ya en los albores de un nuevo siglo y tras largos e ilusionados esfuerzos, Covadonga lograba salir de su secular aislamiento y pobreza material, conﬁgurándose como un gran santuario que proyectaba su luminosa espiritualidad no sólo por toda Asturias sino también por el resto de España, resonando con fuerza su eco en la América hispana. Riadas de peregrinos de toda Asturias, encabezados por sus párrocos, acuden anualmente al Santuario, principalmente durante los meses del estío y el tiempo de la novena, para honrar a “La Reina de nuestra montaña, que tiene por trono la cuna de España, como reza el tradicional himno a la Santina. Un río de peregrinación que ve incrementado su caudal por la devoción de aquellos asturianos que debido a la intensa emigración generada por aquellos mismos años, tuvieron que aﬁncar sus vidas fuera de la tierra en que nacieron, pero que siguen mirando con cariño y nostalgia hacia Asturias, teniendo como entrañable y emotivo punto de referencia el Santuario de Covadonga. La Santa Cueva continúa siendo, todavía hoy, un privilegiado espacio de intensas emociones para muchos de estos asturianos o sus descendientes que cargados de nostalgia y de recuerdos llegan a Covadonga; como son mudos testigos de la profunda fe de numerosos devotos, los gastados peldaños de la escalera de los peregrinos que precede a la Cueva. No cabe duda de que la devoción a la Santina –sabiamente orientada por los pastores

diocesanos- constituyó, a principios del s. XX, la principal fuerza motora de una corriente creciente de peregrinación a Covadonga notablemente favorecida por una significativa mejora en las comunicaciones, gracias a la carretera y al trazado del ferrocarril. Además, en el Santuario esperaban a los peregrinos un amplio cuerpo capitular, perfectamente organizado pastoralmente –como nunca no había estado en su larga historia- para atender a las necesidades sacramentales y espirituales de los devotos, pero también particularmente sensibilizado sobre el importante papel que Covadonga desempeñaba en la dinámica pastoral de la diócesis y en los católicos españoles. Alimentados en la espiritualidad mariana que se respiraba en el Santuario, los fieles regresaban a sus hogares deseando volver al año siguiente y muchos, soñando con casarse en Covadonga. Sentimientos que los párrocos proseguían alimentando en sus respectivas feligresías y los canónigos cultivaban en el Santuario a través del confesionario y la administración del matrimonio. Se comprende así mucho mejor el fuerte arraigo que entre las gentes de Asturias tienen tradiciones como el “casarse en Covadonga” o el acudir al menos una vez al año con la familia al Santuario, y que siguen pasándose de una generación a otra. La memoria personal y familiar de muchos asturianos está jalonada de eventos y vivencias emotivas y entrañables vinculadas al santuario del Monte Auseva. Sin embargo, no es menos cierto, que la imponente y agreste belleza natural del lugar y su significación histórica desempeñaron también un importante papel a la hora de motivar a peregrinos y visitantes. Buena muestra del interés que Covadonga despertaba son los numerosos testimonios artísticos, literarios, fotográficos, piadosos, guías de viaje y variados objetos de souvenir que durante aquellas décadas circulaban entre viajeros y peregrinos, además de la construcción del Gran Hotel Pelayo y del Hostal Favila, levantando a expensas de la emigración. ENERO 2010

entre las gentes de Asturias a través de exhortaciones y cartas pastorales, hasta el punto de convertir las obras de Covadonga en el principal objetivo diocesano. Ambos obispos ovetenses se constituían así en legítimos herederos de una larga e importante tradición de preocupación y esfuerzo, protagonizada por muchos de sus predecesores en la mitra, buscando hacer de Covadonga un santuario donde el culto a la Madre de Dios, la vida canónica y la atención espiritual de peregrinos y devotos fuesen dignos y ejemplares.

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Los años que siguieron a la guerra fueron testigos de una nueva etapa constructiva en el Santuario que dio lugar a la remodelación actual de la Santa Cueva de mano del arquitecto Luís Menéndez Pidal -incluyendo la sustitución del Camerín de Frassinelli por la actual capilla-, la construcción de la Casa de Ejercicios y la sustitución de la antigua Casa Capitular y viviendas de los canónigos por las actuales, bajo la dirección de los arquitectos García-Lomas. Pastoralmente, iniciativas como la instalación del Seminario Menor Diocesano en Covadonga, la fundación de la Escolanía y la apertura de la Casa de Ejercicios ponen de manifiesto el interés de los obispos ovetenses porque el Santuario continuase siendo el principal centro espiritual de la vida eclesial diocesana. Si las obras de estos años han configurado la fisonomía actual de la gran explanada de la Basílica, las iniciativas pastorales han dejado una huella muy profunda en el corazón de numerosos asturianos. Generaciones de sacerdotes fraguaron su vocación al lado de la Santina, otras muchas generaciones de jóvenes adquirieron una buena formación humana y musical en el Seminario o en la Escolanía, mientras que numerosas personas vivieron al calor del Santuario jornadas de intensa espiritualidad en reuniones, cursos y tandas de ejercicios espirituales. Para unos y otros, Covadonga es un refe-

rente en su vida, a donde encaminan a sus feligreses y llevan periódicamente a sus familiares y amigos, colaborando así a engrosar el ﬂujo permanente de peregrinos y visitantes.

Peregrinos excepcionales como el Papa Juan Pablo II, han dado resonancia internacional al Santuario Por otra parte, peregrinos excepcionales como el Papa Juan Pablo II, han dado resonancia internacional al Santuario, mientras que eventos conmemorativos como el Centenario de la consagración de la Basílica y efemérides como las recién celebradas en Asturias con el Año Santo de la Cruz, en el que por vez primera tras su donación a la catedral ovetense en el 908, la emblemática Cruz de la Victoria volvió a Covadonga, han mantenido el protagonismo del Santuario en la vida eclesial diocesana. La historia del Santuario en el último siglo y medio está marcada por una línea ininterrumpida de crecimiento y proyección dentro y fuera de Asturias, gracias al ilusionado y tenaz esfuerzo de unos pocos. Pero en las páginas de esta historia, por un motivo u otro, con mayor o menor protagonismo, quedan inscritos para siempre numerosos nombres como los de Sanz y Forés, Martínez Vigil, Máximo de la Vega, Frassinelli, Isabel II, S. Antonio María Claret, Alfonso XII, Pidal, Federico Aparici, S. Pedro Poveda, Lauzurica y Torralba, cardenal Roncalli o Juan Pablo II. Tras una simple mirada retrospectiva, como la que acabamos de realizar, es fácil concluir que sea por motivación espiritual o humana, turística o sencillamente de interés por su grandiosa y elocuente naturaleza, cada año es mayor la aﬂuencia de peregrinos, devotos y visitantes a Covadonga. Razón por la que el Santuario de Covadonga es hoy un santuario de referencia nacional e internacional. ENERO 2010

Por lo demás, la pasada centuria, no estuvo en absoluto exenta de relevantes acontecimientos. A las tres primeras décadas, caracterizadas por una intensa actividad diocesana de contenido pastoral y espiritual que tiene como centro el Santuario y a la que se une el creciente ﬂuir de visitantes y turistas, siguió la tragedia de la Guerra Civil que también dejó su huella en Covadonga, acabando la imagen de la Santina en los sótanos de la embajada española en París, de donde fue repatriada tras la contienda. El regreso de la venerada imagen, recibida fervorosa y multitudinariamente en cada uno de las parroquias por las que pasaba, sirvió para activar aún más la devoción popular a la Virgen de Covadonga.

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Novedades sobre la retribución y tributación de la administración concursal

a Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal –en adelante LC- regula la administración concursal con especial detalle en sus artículos 26 a 391, los cuales han sido desarrollados reglamentariamente por el Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, que establece el arancel de derechos de los administradores concursales y por el Real Decreto 685/2005 –modiﬁcado por el RD 158/2008- y la ORDEN JUS/3473/2005, de 8 de noviembre que establecen las previsiones sobre publicidad de resoluciones en materia concursal contenidas en el artículo 198 de la LC.

La administración concursal constituye una de las novedades introducidas en su día por la

Concepción Ordiz Fuertes Abogada del Estado

Ley Concursal, que regula de forma sistemática su nombramiento, estatuto jurídico y cese, por contraposición a la casuística propia del Derecho de Quiebras al que sustituye. La importancia de la reforma se refleja en la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, cuyo apartado IV declara a la administración concursal único órgano necesario del concurso junto al juez de éste. La relevancia que la Ley Concursal concede a la administración concursal contrasta con la ausencia de una definición legal y, lo que tiene mayor trascendencia, con una clara identificación de sus funciones, lo que ha suscitado una notable controversia2, sobre los conceptos que

La Ley Concursal ordena el procedimiento en seis Secciones, dedicando la segunda a ”todo lo relativo a la administración concursal del concurso, al nombramiento, y al estatuto de los administradores concursales, a la determinación de sus facultades y a su ejercicio, a la rendición de cuentas y, en su caso, a la responsabilidad de los administradores concursales” –artículos 26 y 283.2o de la LC-. Desde el punto de vista sustantivo amén del contenido de los artículos 26 a 39 de la LC, el régimen de la administración concursal se desarrolla en los artículos 145.3, 182.1 y 184.5 en cuanto a sus facultades, 181 en relación con la rendición de cuentas y 153.3 separación por prolongación indebida de sus funciones. 2 Como punto de partida, consideramos oportuno citar por descriptivo el auto de 5 de mayo de 2008 del Juzgado de lo Mercantil no 1 de Oviedo, cuando señala que: ”En el seno del concurso, toda minuta que se incluya en la lista de créditos contra la masa repercute directamente en la posibilidad de los acreedores concursales de ver satisfechos sus créditos, hasta el punto de que en no pocas ocasiones se concluye el concurso sin haber abonado más que los créditos contra la masa, lo que, teniendo en cuenta su carácter postconcursal, no puede caliﬁcarse más que de un fracaso del sistema. Y dado que la legislación vigente y el RD por el que se ﬁja la retribución de los administradores concursales pretenden ser una reacción contra el anterior régimen, que tanto desprestigio trajo en general para los profesionales que en ellos intervenían, cuyos honorarios y minutas dejaban yerma la masa de la quiebra o la suspensión de pagos propiciando una auténtica burla para los verdaderos acreedores, no puede el Juez del concurso, bajo cuya superior tutela y plena inmediación éste se desarrolla, contribuir a la perpetuación de aquel bastardo sistema”. ENERO 2010

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han de entenderse retribuidos en aplicación del arancel de derechos, así como sobre la ﬁscalidad aplicable a los mismos.

podrá percibir las cantidades que resulten de la aplicación del arancel, que incluirán su intervención en incidentes y recursos.

Controversia que entendemos ha sido, en parte, reconducida gracias a la reforma operada en la materia por el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, ﬁnanciera y concursal ante la evolución de la situación económica y a varias consultas tributarias resueltas recientemente por la Dirección General de Tributos.

- Se aplicará a los expertos independientes el régimen de incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones, recusación y responsabilidad establecido para los administradores concursales quienes asumirán, además, su retribución, al igual que sucede con la reconocida a los auxiliares delegados.

Las claves de la reforma concursal contenidas en el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo en relación con el régimen retributivo de la administración concursal y expertos independientes. Sucintamente expuestas, las modiﬁcaciones introducidas en la materia serían las siguientes:

- Se reconoce en el articulado de la Ley Concursal, la vigencia del régimen especíﬁco de responsabilidad previsto para autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en el artículo 145 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

- En relación con los administradores concursales se definen los principios que ordenan la misma –identidad, exclusividad, limitación y efectividad-, que precisarán de desarrollo reglamentario para su aplicación definitiva. En particular, la existencia de un límite máximo y la garantía de un mínimo retributivo. Éste último, de aplicación en los concursos en los que la masa sea insuficiente, será satisfecho con cargo a una cuenta de consignaciones que se nutrirá de aportaciones de los propios administradores concursales, con cargo a la retribución efectivamente percibida. - Tal y como venían reconociendo algunas audiencias provinciales –Madrid y Zaragoza3– , el abogado administrador concursal sólo El auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 3 de noviembre de 2008 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de diciembre de 2008 fundamentan su decisión en que los incidentes concursales no están excluidos de la función ordinaria de la administración concursal, en el principio de identidad de retribución para los administradores concursales profesionales y en la insuficiencia del juego de lo dispuesto en los artículos 184.5 de la LC y 3.3 del RDR para modificar la regla general de exclusividad que afecta a los incidentes concursales como cometido propio de la administración concursal y del abogado que forma parte de ella. ENERO 2010

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La tributación de los rendimientos obtenidos por los administradores concursales a la luz de las consultas vinculantes emitidas por la Dirección General de Tributos. Las consultas tributarias escritas se regulan en los artículos 88 y 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General tributaria –en adelante LGT- y en los artículos 65 a 68 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento general de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos4. El artículo 88.1 de la LGT reconoce el derecho a formular consultas escritas al declarar que “los obligados podrán formular a la Administración tributaria consultas respecto al régimen, la clasificación o la calificación tributaria que en cada caso les corresponda”. Su objeto se configura así de forma extraordinariamente amplia y siendo un derecho del obligado la obtención de información tributaria –artículo 34.1 a) de la LGT-, entendemos que sólo cabría excluir las solicitudes que por razón de la materia no fuesen tributarias.5 La ampliación del objeto de las consultas tributarias y, en especial, del alcance de su efecto vinculante a todos los órganos de la Adminis-

tración Tributaria, aconseja prudencia en la calificación de las solicitudes, debiendo tramitarse como consultas tributarias escritas sólo aquéllas que se refieran al régimen, clasificación y calificación tributaria que corresponda al obligado tributario, con el matiz establecido en el artículo 88.3 de la LGT, en cuanto al sujeto que formula la consulta. La consulta que con dicho objeto se formule en los términos establecidos en los artículos 88 y 89 de la LGT y 66 del RGI, deberá ser contestada por la Dirección General de Tributos -en el ámbito de la Administración General del Estado- en el plazo de seis meses desde su presentación y tendrá efectos vinculantes para la Administración Tributaria en relación con el consultante e incluso de terceros en los términos establecidos en el artículo 89.1 de la LGT. Es decir, en tanto no se modifique la legislación o jurisprudencia aplicable al caso, así como los datos y antecedentes tenidos en cuenta en el escrito de consulta y, además, respecto de terceros obligados tributarios, cuando exista identidad entre los hechos y circunstancias. A la vista de lo anterior, resulta evidente el interés suscitado por cuatro consultas escritas recientemente resueltas por la Dirección General de los Tributos en relación con la fiscalidad de las retribuciones percibidas por los administradores concursales.

La especialidad de las consultas tributarias aduaneras queda reflejada en el artículo 88.8 de la LGT, que remite al artículo 12 del CAC. Con el alcance limitado descrito en dicho precepto, sólo tendrán carácter vinculante para las autoridades aduaneras las formuladas por escrito sobre la clasificación arancelaria de una mercancía. 5 Nos referimos exclusivamente a la inadmisión por razón de contenido, pues las consultas tributarias escritas formuladas expresamente como tales por el peticionario, que no reúnan los requisitos establecidos en el artículo 88.2 de la LGT y en los apartados 1 y 2 del artículo 66 del RGI, se archivarán con notificación al interesado ex artículos 88.4 de la LGT y 66.7 del RGI, si los defectos formales apreciados no se subsanan en el plazo señalado en el requerimiento que se dirija al efecto. Las denominadas consultas corporativas, además de reunir los requisitos comunes, deben ser formuladas por las entidades expresamente enumeradas en el artículo 88.3 de la LGT, su objeto serán las cuestiones que afecten a la generalidad de sus miembros o asociados” – a los que no tiene la obligación de identificar- y tendrán carácter vinculante, con la excepción ex artículos 89.2 de la LGT y 68.2 del RGI de los “miembros o asociados que en el momento de formular la consulta estuviesen siendo objeto de un procedimiento, recurso o reclamación económico-administrativa iniciado con anterioridad y relacionado con las cuestiones planteadas en la consulta conforme a lo dispuesto en su artículo 89.2” ENERO 2010

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Tributación a efectos del IVA La consulta V 2106-08 concluye que “Cuarto.- De acuerdo con lo anterior, puesto que el nombramiento de administradores concursales se realiza entre determinadas categorías de profesionales y el desarrollo de sus funciones se realiza en el marco de su actividad empresarial o profesional, el desempeño de las funciones de administrador concursal tiene la consideración de una prestación de servicios sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido. Igualmente, en el supuesto de que la designación del administrador concursal por el juez recaiga sobre una persona física que no venga desarrollando una actividad empresarial o profesional a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, como puede suceder en el supuesto previsto en el artículo 27, apartado1, número 3o de la Ley 22/2003, la actividad desarrollada por dicho administrador concursal, atendiendo a sus propias características, se deberá entender efectuada en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional, estando, por tanto, sujeta el mismo”. Para alcanzar dicha solución parte de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, reguladora del IVA; de la Directiva 2006/112/CE, del Consejo, en particular de su artículo 25 letra c); y, por último, de los artículos 27.1 y 34 de la LC, así como del Reglamento que regula el arancel de retribuciones.

En relación con los administradores profesionales –abogado, economista, auditor, titular mercantil colegiado-, la conclusión se podría haber reforzado con referencia al régimen de incompatibilidades y prohibiciones establecido para éstos en el artículo 28 de la LC, y a la colaboración de la propia organización profesional del administrador concursal para el ejercicio de sus funciones –artículo 32.4 de la LC-. Sin embargo, la conclusión alcanzada en relación con el administrador concursal acreedor podría quebrar ante determinados supuestos en los que quien acepte y ejerza el cargo no sea empresario o profesional sujeto al IVA y su condición de acreedor resulte de un crédito ordinario o privilegiado general no especialmente garantizado, cuyo origen, por ejemplo, sea un contrato de préstamo civil cuya clasiﬁcación concursal sería la de crédito ordinario por el principal y subordinado por los intereses. En dicho supuesto, entendemos que difícilmente concurriría el presupuesto de hecho que permite en la consulta sujetar a IVA las retribuciones percibidas por los administradores concursales profesionales, pues no se realizará en el marco de una actividad empresarial o profesional. Ciertamente, dicho supuesto es excepcional en la práctica. Primero, porque gran parte de los concursos se tramitan por el procedimiento abreviado, en el cual sólo es nombrado un administrador concursal profesional –artículo 191.2 de la LC-; segundo, porque en el nombramiento del administrador concursal acreedor, los jueces tienden a señalar a quienes puedan aportar conocimientos de funcionamiento de empresa –tal y como apunta en su párrafo octavo apartado IV la Exposición de Motivos de la Ley Concursal- de los cuales carece normalmente el acreedor al que nos referíamos en el párrafo anterior; tercero, porque aún cuando se materializase en su favor el nombramiento, la práctica más razonable sería la de hacer uso de la facultad que le reconoce el artículo último párrafo del artículo 27.1 de la LC y nombrar a un profesional que ejerza el cargo en su luENERO 2010

Las consultas V2106-08, V2107-08, V210808 y V2175-08 abordan la tributación de los rendimientos obtenidos por los miembros de la administración concursal, profesionales y acreedor, en relación con el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas –en delante IRPF- y el impuesto sobre el Valor Añadido –en adelante IVA-, alcanzando las conclusiones que seguidamente pasamos a comentar, con carácter vinculante para la Administración Tributaria en relación con el consultante y terceros en los términos de lo señalado por el artículo 89.1 de la LGT.

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gar o sencillamente renunciar al cargo, siendo, además, que en este supuesto, entendemos, no podría serle de aplicación la sanción prevista en el artículo 29.2 de la LC establecida para los administradores concursales profesionales y no para el acreedor.

Tributación a efectos del IRPF Naturaleza jurídica de los rendimientos. Las cuatro consultas coinciden en considerar supuestos diversos la retribución percibida por los administradores concursales profesionales de la recibida por el administrador concursal acreedor. En relación con los profesionales –abogado, economista, auditor o titular mercantil colegiado-, concluyen que se trata de rendimientos propios de una actividad profesional con base en varios preceptos de la Ley Concursal y su Exposición de Motivos –artículos 27.3, 31 y 32.4 LC-, Reglamento de retribuciones y el artículo 27.1 de la Ley 35/2006, de 28 de diciembre, reguladora del IRPF –en adelante LIRPF-.

por el acreedor nombrado en uso de la facultad que le reconoce el último párrafo del artículo 27.1 de la LC.

Las retribuciones percibidas por el administrador concursal acreedor se generan como rendimientos propios del trabajo personal con base en lo dispuestos en el artículo 17.2 e de la LIRPF Entendemos que ambos supuestos deberían reconducirse y resolverse conforme al planteamiento general establecido en las consultas, esto es, analizando si quien de forma efectiva ejerce las funciones y percibe por ellas los rendimientos, lo hace concurriendo las circunstancias previstas en el artículo 17.2 e) o, por el contrario, en el artículo 27 de la LIRPF.

Imputación de los rendimientos

Por el contrario, se concluye que las retribuciones percibidas por el administrador concursal acreedor se generan como rendimientos propios del trabajo personal con base en lo dispuesto en el artículo 17.2 e) de la LIRPF. Nada se dice en relación con las retribuciones percibidas por el administrador concursal acreedor cuando el designado sea una persona jurídica ni de la ﬁscalidad aplicable al profesional que acepta el cargo previa designación

A lo largo de este artículo hemos puesto de manifiesto los diferentes hitos procesales a los que la Ley Concursal vincula la percepción de sus retribuciones por la administración concursal. Extremos que la insuficiencia de activo puede modificar haciendo que la efectiva retribución se posponga por falta de liquidez. Fiscalmente esas circunstancias determinan que se suscite el debate sobre la imputación de los rendimientos. Claramente la consulta V2175-08 concluye señalando como regla general que “En consecuencia... en cada uno de los ejercicios deberán declararse las retribuciones correspondientes a los servicios prestados en él, con independencia del momento en que se produzcan los cobros, y con independencia de que puedan existir liquidaciones provisionales (como sería el cado de la liquidación correspondiente a la fase común del concurso, que puede ser regularizada por la moENERO 2010

La razón fundamental esgrimida para ello es ”porque no puede distinguirse la actividad desarrollada por los anteriores en las tareas desarrolladas respecto al conjunto de sus clientes, y la desarrollada respecto a la empresa en situación de concurso, ya que tanto la uno como la otra son prestadas en el ejercicio de su actividad profesional, y con la conjunta para el desarrollo de su actividad”.

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Al tiempo, prevé también la excepción recogiéndola entre paréntesis, de forma que la regla general de imputación de ingresos, cuando se presten los servicios, cede a favor del criterio de cobros y pagos en determinadas circunstancias, esto es, “que el contribuyente hubiera optado por el criterio de cobros y pagos para imputar temporalmente los ingresos y gastos de todas sus actividades económicas, en los casos y con los requisitos previstos en el artículo 7.2 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, BOE de 31 de marzo-, en adelante RIRPF”.

La posible consideración como irregulares de los rendimientos percibidos La duración de los procedimientos concursales, habitualmente superior a los dos años, unida al fraccionamiento legal de la percepción de las retribuciones –agudizado, como hemos apuntado, en la práctica– conlleva que se suscite la duda sobre si a dichos rendimientos se les puede clasiﬁcar como irregulares, aplicando la reducción del 40% prevista en el artículo 32.1 de la LIRFP. La consulta se resuelve con la mera cita de lo dispuesto expresamente en el artículo 32.1 de la LIRPF –vigente a partir del 1 de enero de 2007 en los términos de lo dispuesto en el número 2 de la Disposición ﬁnal Octava LIRPF– de acuerdo con el cual “no resultará de aplicación esta reducción a aquellos rendimientos que, aún cuando individualmente pudieran derivar de actuaciones desarrolladas a lo largo de un período que cumpliera los requisitos anteriormente indicados, procedan del ejercicio de una actividad económica que proceda de forma regular o habitual obtenga este tipo de rendimientos”.

La tributación de los rendimientos percibidos por personas jurídicas nombradas como administrador concursal. En su condición de acreedoras del concursado, las personas jurídicas titulares de un crédito ordinario o privilegiado con carácter general no garantizado, podrían ser nombradas judicialmente administradoras concursales ex artículo 27.1. 3º de la LC. En dicho supuesto la persona jurídica habrá de designar a un auditor de cuentas, economista o titular mercantil colegiado, de entre quienes ﬁguren en las listas presentadas en el decanato de los juzgados por el ROAC y colegios profesionales a primeros de año –artículos 27.1 párrafo segundo y 30.1 de la LC-.

La persona física así designada percibirá directamente de la masa sus retribuciones, que, además, serán de igual cuantía que las señaladas a los restantes administradores concursales profesionales La persona física así designada percibirá directamente de la masa sus retribuciones, que, además, serán de igual cuantía que las señaladas a los restantes administradores concursales profesionales. Igualmente quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades, incapacidades y prohibiciones que aquéllos. Igualmente, las personas jurídicas podrán ser nombradas en su condición de profesional como administrador concursal. En éste y en el anterior supuesto comentado, a los efectos de aplicar eﬁcazmente el régimen de incapacidades, prohibiciones e incompatibilidades previsto en el artículo 28 de la LC, ENERO 2010

diﬁcación de los valores de la masa activa y pasiva presentados por el deudor, como consecuencia de la aprobación deﬁnitiva del inventario y de la lista de acreedores, de acuerdo con el artículo 4.4. del Real Decreto 1860/2004 antes citados”.

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Lo anterior tiene relevancia en relación con la retribución de las personas físicas que ﬁnalmente desempeñen el cargo que son directamente imputadas a quien de facto ejerce el cargo, salvo que éste se encuentre integrado en una sociedad profesional, en cuyo caso lo serán directamente a ésta.

Imputación de ingresos que es un supuesto totalmente diverso de la cesión de créditos a tercero. Cuando los créditos cedidos sean retribuciones por el ejercicio de funciones en el seno del concurso, si bien dicha cesión podría fundamentarse en lo dispuesto en los artículos 1156 y 1526 del Código Civil, ésta carecería de virtualidad para alterar la previa relación jurídica tributaria establecida entre el administrador concursal y la administración tributaria, en virtud del principio general establecido en el artículo 17.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre –en adelante LGT–.

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el artículo 30.2 impone a la persona física el deber de comunicar al juzgado si está integrado en alguna persona jurídica de carácter profesional al objeto de extender la prohibición en el número de llamamientos a los socios, colaboradores de ésta. Deber cuyo incumplimiento sólo tiene trascendencia en caso de que se promueva y prospere la recusación.

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unque se habla de “brotes verdes” y se oye decir que lo peor de la crisis ha pasado, son muchos los analistas que consideran que la salida de la recesión será larga y penosa. Por desgracia, la crisis no ha tocado fondo. Tampoco en Asturias.

De hecho, prácticamente todos los sectores productivos de nuestra región han sido contagiados por esta crisis que se inició en el sector ﬁnanciero de Estados Unidos y rápidamente se extendió a todo el tejido económico mundial. Además del desplome que ha sufrido, de manera más acusada, el sector de la construcción, a CCOO le preocupa especialmente la caída de la industria, cuya producción ha descendido un 26,5% en mayo, al tratarse de un sector con enorme peso y tradición en Asturias y que debería convertirse en el pilar del nuevo modelo productivo que necesita la región. La decisión adoptada por Arcelor Mittal de parar en mayo un alto horno en Gijón (que reabrirá en septiembre, según acaba de anunciar la multinacional) y presentar un expediente de regulación de empleo para toda la plantilla, ha agudizado aún más la crisis en nuestra industria. Las drásticas medidas del gigante siderúrgico han hecho también mella en las empresas auxiliares, que se han visto empujadas a reducir sustancialmente su actividad y el empleo. Muchas otras empresas del

Antonio Pino Cancelo Scretario General de CCOO de Asturias

sector industrial, desde Juliana a Vesuvius, atraviesan por serias dificultades y en algunos casos ven peligrar seriamente su futuro. En cuanto al empleo, sólo entre enero y febrero de 2009 nuestra comunidad autónoma perdió cerca de 10.000 puestos de trabajo, una cifra verdaderamente preocupante y que demuestra por sí sola la profundidad y alcance de esta crisis. Y si bien es cierto que en los tres últimos meses Asturias logró crear algunos empleos, gracias a los planes de choque de la Administración central, las medidas contenidas en el ACEBA y a las contrataciones con vistas al verano, no lo es menos que en junio teníamos 21.633 parados más que hace un año. Más de 70.000 desempleados registrados en las oficinas asturianas del Servicio Público de Empleo convierten el paro en el problema más acuciante al que debemos enfrentarnos. Miles de esos parados (25.000 a finales de abril) no tienen siquiera cobertura por desempleo. Otro indicador sintomático del alcance de esta crisis son los expedientes de regulación de empleo, que han crecido de manera significativa durante el primer trimestre de este año. Y no siempre justificados. Nuestro sindicato viene denunciando que en muchos casos, con el pretexto de la crisis, se están llevando a cabo ajustes y limpieza de plantillas cuando no sería estrictamente necesario. ENERO 2010

Las propuestas de CCOO ante una crisis

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Estamos de hecho ante una clase empresarial insaciable a la hora de pedir al erario público, pero poco solidaria con los trabajadores que han perdido y están perdiendo su empleo, y escasamente comprometida con la crisis, no invirtiendo lo necesario en I+D+i ni en la formación de los trabajadores, que son claves para hacer más competitivas las empresas. Además, ponen trabas al normal desarrollo de la negociación colectiva y al avance del diálogo social.

Ante el deterioro económico y la imparable destrucción de empleo CCOO considera que hay que actuar con prontitud. El Gobierno debería liderar una negociación junto a la patronal y los sindicatos para comprometer una salida pactada a la crisis. En el centro de las preocupaciones deben estar las personas, sobre todo aquellas que pierden el empleo o quieren trabajar pero no pueden. Los poderes públicos tienen que garantizarles una prestación social.

En el centro de las preocupaciones deben estar las personas, sobre todo aquéllas que pierden el empleo o quieren trabajar pero no pueden. Los poderes públicos tienen que garantizarles una prestación social

Por su parte, las administraciones tampoco están a la altura de las circunstancias. Las medidas adoptadas hasta ahora por el Gobierno central, aun siendo necesarias, se han revelado insuﬁcientes y en ocasiones ineﬁcaces. Por su parte, el Gobierno regional ha dado muestras de falta de agilidad y del compromiso necesario en la defensa de nuestros sectores productivos en general y de nuestra industria en particular.

Nuestro sindicato entiende además que en España la crisis internacional tiene una repercusión más aguda, al coincidir con el agotamiento del modelo de crecimiento que se ha seguido en las últimas décadas, hasta el punto de que nuestro país podría haber entrado en crisis aun en el caso de que no se hubieran dado las presentes circunstancias internacionales, al fiar su crecimiento a un modelo productivo apoyado en una alta tasa de temporalidad, precariedad y escasa cualificación del empleo, lo que posibilitó considerables y rápidos beneficios, pero de naturaleza muy vulnerable.

En este estado de cosas, la Confederación Sindical de CCOO propuso el pasado mes de junio un pacto de legislatura por la economía, el empleo y la cohesión social, en el que nuestro sindicato sugiere medidas urgentes y necesarias, y apuesta por coordinar la respuesta a la crisis a través del diálogo social.

Así pues, lo más apremiante para CCOO es incrementar la cobertura a las personas que no dispongan de prestación por desempleo; reactivar la economía para impedir que se sigan destruyendo puesto de trabajo; y reformar el sistema ﬁnanciero para garantizar el ﬂujo de crédito a las familias y empresas. ENERO 2010

Tras más de una década acumulando beneﬁcios, los empresarios, que en alguna medida también contribuyeron a crear la recesión que padecemos (en ocasiones por falta de previsión y en otras por su avaricia desmedida) no tienen derecho a hacer pagar a los trabajadores la factura de esta crisis. Pero ahora, además de no comprometerse con la inversión productiva y el mantenimiento y la generación de empleo, están intentando forzar una reforma laboral que contemple el abaratamiento del despido, la reducción de las cotizaciones a la Seguridad Social o el establecimiento de un nuevo contrato sin protección judicial. Y lo hacen cuando la mayoría de los expertos coinciden en que la legislación laboral no ha sido la causante de esta crisis.

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Por lo que se reﬁere a Asturias, necesitamos más agilidad en los trámites para la licitación de obra; mayor compromiso de Cajastur en la capitalización de la Sociedad Regional de Promoción; gestión más eﬁcaz en la formación; más recursos para programas de empleo y más ofertas de empleo público. De igual modo, es necesario

un desarrollo de la ley de Dependencia que priorice las prestaciones de servicios, generadoras de empleo, en lugar de recursos económicos a las familias; la extensión del salario social para todos los que necesiten esta renta básica; y una política de vivienda que la haga asequible y prime el alquiler. Finalmente, es urgente mejorar el papel del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales, de la Inspección de Trabajo y de la Fiscalía en materia de salud laboral. Muchas de estas exigencias, y otras propuestas, las vamos a poner en común con la UGT, con quien estamos elaborando un documento conjunto que presentaremos a la mesa central del ACEBA, que se reunirá de forma extraordinaria en julio. Asturias necesita la suma de todos los esfuerzos y CCOO ya está haciendo lo suyo. ENERO 2010

Al mismo tiempo es imprescindible cambiar el patrón de crecimiento que ha seguido hasta ahora la economía española y que es responsable, en gran medida, de la situación por la que atravesamos. Y ello exige apostar por una base industrial sólida que invierta en Investigación, Desarrollo e Innovación (I+D+i); mejorar el sistema educativo, y especialmente la Formación Profesional, para vincularlo más eﬁcazmente al sistema productivo; y consolidar y ampliar nuestro sistema público de protección para avanzar en al cohesión social.

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Los Cubos de la Memoria (2003), obra realizada sobre 66 cubos de 60 toneladas cada uno que han convertido el frío hormigón del puerto de Llanes, en palabras del propio autor Agustín Ibarrola, en su obra más poderosa. ENERO 2010

Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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Por un nuevo modelo productivo que evite nuevas crisis

En España, ya hace al menos ocho años que desde la UGT venimos alertando sobre un modelo basado en la especulación inmobiliaria: exceso de ladrillo y poca tecnología, lo que unido a una excesiva dependencia del turismo y al débil peso de nuestra industria (17,3 del PIB frente al 20,3% en la zona euro) nos colocaba en una situación de extrema fragilidad. En consecuencia y fruto de ese modelo económico desequilibrado, la crisis se ha llevado por delante 1,300.000 empleos en un año en nuestro país, elevando la cifra de parados a los 4,000.000. En Francia o Italia, con mucho más peso de la industria y la innovación, la pérdida

de empleo ha sido muy inferior: Francia pierde el 0,7% de sus empleos, Italia el 0,8%, el Reino Unido el 1,1%. La caída media europea fue del 1,2%, frente al 6,4% en España, según la agencia estadística Eurostat. Además de esta diferencia en el peso de nuestra industria, ocurre otro tanto en nuestra capacidad tecnológica: España destinó a I+D el 1,27% de su riqueza el año pasado (13.342 millones de euros). Pero los datos de I+D palidecen frente a otros países. La media de los países del euro destina el 1,86% de su PIB a I+D. Esas 59 décimas de diferencia, aunque parecen poco, suponen un socavón de 6.000 millones de euros al año. Para igualar a Francia, en relación con su peso económico, el esfuerzo debería ser aún mayor: Francia destina el 2,08% de su PIB a I+D; y Alemania, el 2,53%, según Eurostat. En deﬁnitiva, la alternativa a nuestro actual modelo productivo está clara: más y mejor industria, mayor peso tecnológico, más I+D+i, trabajadores mejor formados y trabajo de calidad. Pero esto no va a lograrse espontáneamente ni dejando al mercado que actúe por sí solo como hasta ahora. Como dijo Antonio Machado, “No podemos esperar que el viento sople sobre nuestras velas, debemos orientar las velas hacia donde sopla el viento”. ENERO 2010

na vez que ya está más que agotado el debate sobre las causas de la actual crisis, ya definida para la Historia como la Gran Recesión (desregulación de los mercados financieros internacionales, lo que permitió prácticas especulativas y hasta delictivas), y una vez que también conocemos las peculiaridades de la misma en nuestro país, que nos está suponiendo un coste añadido en desempleo, es el momento de trabajar de cara al futuro definiendo un nuevo modelo productivo que cuando menos nos coloque en una mejor situación para enfrentarnos a los retos del futuro sea éste cual sea.

Justo Rodríguez Braga Secretario General de UGT

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Y de inmediato, en el corto plazo, es urgente inyectar liquidez para hacer frente al endeudamiento del sistema ﬁnanciero con el exterior e impulsar la circulación crediticia, al tiempo que abordar sus problemas de solvencia, investigando en profundidad la situación de las principales instituciones ﬁnancieras del

Estado español. No debería olvidarse el interés que tiene, en esta dirección, promover una red de entidades públicas que permitan al Estado canalizar sus recursos financieros directamente a la economía real, para sortear los problemas de distribución a los que se enfrenta en la actualidad su agencia financiera, el ICO. En segundo lugar, el Estado ha de intensificar sus esfuerzos para paliar los efectos de esta crisis en los trabajadores, extendiendo las redes de protección a todos los desempleados y alargándola en el tiempo. Y en tercer lugar, ha de actuar incentivando la recuperación del consumo privado y la generación de empleo, a través de una política de incremento controlado del gasto público, que promueva la creación de infraestructuras económicas y sociales, creando empleo y ofreciendo oportunidades de actividad productiva en los sectores más dinámicos de nuestro tejido empresarial, particularmente entre las PYME. Por último voy a repetir una vez más, y no me cansaré de hacerlo, que ni los traba-

ENERO 2010

Tal como recoge el “Manifiesto de los 600”, es precisa la intervención del sector público para impulsar una salida de la crisis que lleve consigo un cambio paulatino y profundo del modelo productivo que ha agotado sus posibilidades de sostenibilidad en la actual crisis. Es necesario sustituir el modelo de crecimiento económico vigente hasta la fecha, apoyado en el uso intensivo de trabajo precario, mal remunerado y poco cualificado, por otro nuevo basado en la innovación que permita incrementar la calidad y la productividad del trabajo; de ahí el protagonismo que han de alcanzar las políticas industriales, energéticas, medioambientales y educativas para desbloquear los principales cuellos de botella que dificultan el cambio mencionado en España.

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Por eso resulta tan políticamente inmoral y tan inoportuno en una situación de incremento del desempleo, la insistencia de algunos empresarios, con el presidente de la CEOE a la cabeza y de algunos portavoces de instituciones económicas y financieras, respecto al abaratamiento del despido y a la congelación o incluso el decrecimiento de los salarios. Y lo dicen empresarios que durante la última década acumularon enormes beneficios que pocas veces utilizaron para reinvertir o capitalizar sus empresas, que no acaban de aceptar que son tiempos de menor beneficio y mayor esfuerzo innovador. Como muy bien dice nuestro Secretario General Cándido Méndez, lo que realmente es urgente es una reforma empresarial que dé el tamaño adecuado a nuestras empresas, que modifique la actual cultura empresarial por otra más europea, que valore el valor del trabajo y el de los trabajadores dentro de la empresa. Pero no sólo nos oponemos a estas peticiones por una razón de justicia y de equidad, que ya serían razones suficientes, sino porque además de medidas socialmente inaceptables serían contraproducentes para superar la crisis. Por una parte, si la actual normativa de contratación permitió en su momento crear millones de puestos de trabajo, no se puede decir que no es adecuada en estos momentos. Si ahora no se crea empleo es por falta de actividad económica, ningún empresario va a contratar a nadie si no vende lo que produce, sea cual sea el tipo de contrato. Y por otra parte, lo que se precisa ahora es estimular el consumo, crear confianza y mantener el poder adquisitivo de los salarios y las pensiones. Todo lo dicho hasta ahora, tanto para las medidas a corto plazo como para la mejora de nuestro modelo productivo evidentemente es aplicable a Asturias, donde partimos con algu-

na ventaja relativa por nuestro mayor peso industrial y energético y por la menor dependencia del sector inmobiliario. También son factores positivos a tener en cuenta la existencia de un Gobierno que goza de una mayoría estable en el Parlamento, a diferencia de hace un año y, por supuesto, la política de diálogo social que venimos practicando el Gobierno y los agentes sociales desde hace muchos años y cuyo último fruto, el Acuerdo para la Competitividad, el Empleo y el Bienestar de Asturias (ACEBA), incluye muchas de las medidas que venimos reclamando a nivel nacional. No obstante, esto no nos libra de sufrir los efectos de la crisis, como desgraciadamente reflejan las cifras del desempleo, por lo que consideramos ineludible adaptar el ACEBA a la realidad. Para ello, y como primeras medidas, estamos proponiendo que los Presupuestos de 2010 mantengan un fuerte peso en inversión y en protección social, a la vez que reiteramos que ante una situación extraordinaria hay que reforzar esfuerzos, por lo que se debe poner en marcha un Plan Extraordinario de Inversión coordinado con los Ayuntamientos, siguiendo el modelo del Plan Zapatero y dotándolo con 200 Millones de euros. Concluyo estas reflexiones y estas propuestas con una afirmación: no podemos saber con seguridad lo que nos espera más allá de una crisis de la envergadura de la actual, pero de lo que sí estoy seguro es de que si avanzamos en la línea que acabo de esbozar, que es la que defiende la UGT y que en estos momentos coincide en muchos aspectos con lo manifestado por el Gobierno y por amplios sectores progresistas de la sociedad civil, habremos dado un paso decisivo para eliminar los desequilibrios y los abusos que están en su origen a la vez que avanzaremos en la consecución de una sociedad más justa, equitativa e igualitaria, en la que el trabajo, un trabajo decente y de calidad, ocupe el papel central que le corresponde como motor de la economía, que en definitiva es el estado de bienestar al que todos aspiramos. ENERO 2010

jadores, ni los salarios, ni por supuesto los derechos laborales o las modalidades de contratación tienen absolutamente ninguna responsabilidad en esta crisis.

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Asturias y el trabajo digno, lo primero Francisco Baragaño Fernández Secretario General USO-Asturias

la USO de Asturias no le cabe la menor duda que el 9º Congreso Regional ha sido todo un éxito, tanto por el gran trabajo realizado previamente para su organización, como por el resultado obtenido durante su celebración durante los día 16 y 17 de Octubre de 2009 en el recinto de la Feria de Muestras de Gijón, concretamente en su Pabellón Central, con el lema “ ASTURIAS Y EL TRABAJO DIGNO LO PRIMERO”.

Colombia, Perú, Israel y Palestina y la siempre bienvenida de la CSC de Lieja (Bélgica) hermanada desde hace años con la USO de Asturias.

La representación de nivel nacional de nuestro sindicato, fue del mas alto nivel, contando con la presencia del Secretario General de la USO de España, Julio Salazar, de Manuel Zaguirre Presidente de la USO de España y de SOTERMUN, ONGD promovida por la USO para ayudar de forma solidaria a todos los trabajadores y trabajadoras de países empobrecidos de este planeta. También estuvieron presentes otros muchos representantes de la organización a nivel confederal.

Cabe destacar que el informe de Gestión presentado por el Secretario General, Francisco Baragaño fue aprobado por unanimidad por los delegados y delegadas con derecho a voto presentes en el 9 congreso, así mimos fueron aprobados de la misma forma los Estatutos Regionales de la USO de Asturias, la Resolución General y Programa de Acción y 3 Resoluciones Especiales, una de ellas dedicada por completo a los discapacitados y sus derechos laborales.

La presencia institucional fue importantísima con representantes de otros sindicatos, del mundo de la política, además de delegaciones venidas desde numerosos puntos del país en representación de las Uniones Regionales y Federaciones Profesionales, amen de delegaciones de sindicatos extranjeros llegados de lugares tan lejanos como Paraguay, Argentina, El Salvador,

Los delegados y delegadas del Congreso trabajaron con un esfuerzo sin igual en las comisiones a las que estaban asignados, la mitad en la de Estatutos y la otra mitad en la de Resolución General, Programa de Acción y Resoluciones Especiales.

Para darse cuenta del calado de este 9º congreso regional, basta con ver las primeras páginas de su Resolución General, que comienza: El IX Congreso Regional de la U.S.O. de Asturias constata la profunda crisis en la que nos encontramos sumidos en nuestra Región, al igual que el resto del país, y de la que solo podemos culpar a un marco económico internaENERO 2010

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Es una obligación para este IX Congreso Regional el diseñar unas directrices novedosas con el ﬁn de dar un vuelco a la situación social y económica de nuestra Comunidad Autónoma, para conseguir este objetivo es necesario crear un profundo debate dentro de nuestra sociedad que pase irrenunciablemente por la creación de unas políticas comunes y coordinadas que nos lleven a la consecución de un nuevo marco de relaciones sociolaborales en Asturias. Por ello este IX Congreso decide: • Concretar esta Resolución General, como documento esencialmente ideológico y estratégico que recoja las orientaciones y opciones que nos sirvan para crear un contexto que favorezca nuestro desarrollo como SOCIEDAD, manteniendo como objetivo prioritario el conseguir un ORDEN JUSTO dentro de una DEMOCRACIA SOCIAL y participativa, con la persona como referente principal y en la que su desarrollo libre e igualitario sea el primer objetivo a conseguir. • Mantener en el debate congresual: El Programa de Acción, que recoge el conjunto de opciones y objetivos prioritarios –organizativos, sindicales, sociales, de servicios, de recursos, etc-, que la U.S.O. de Asturias se compromete a conseguir en forma de programa-

da, tensionando y homogeneizando al máximo esfuerzos y métodos de trabajo en una dirección común. Este reto no obliga a aportar soluciones imaginativa y frescas al nuevo panorama socioeconómico en el que nos desenvolvemos, buscando los cauces de actuación más precisos y eficaces para luchar contra el evidente retroceso en materia de cohesión social, política, fiscal, de solidaridad, etc. Todo esto hace que como SINDICATO DE CLASE tengamos el deber y la obligación de aportar los medios adecuados para conseguir una sociedad más justa y libre de la opresión del neoliberalismo salvaje. Desde hace tiempo veníamos pronosticando un cataclismo económico, como el que ha sucedido, cuyos únicos responsables son todos los gobernantes de los países ricos que han permitido una globalización del mercado mundial, sin reglas ni barreras morales, y cuando este modelo fracasa estrepitosamente intentan engañarnos con falsos datos y cifras, pero la realidad es que nos han sumido en una recesión mundial sin precedentes, en la que la economía de los países se hunde, cayendo una tras otra como si fueran las fichas de dominó gigante, dejando a su paso destrucción de empleo, pobreza y desigualdad, cada vez mayores, entre la clase trabajadora del mundo. La gran desigualdad entre las naciones ha desestabilizado el orden mundial hasta ahora vigentes, dando lugar a unos movimientos económicos realmente extraños, obligando a los más pobres a una emigración desesperada sin nada que perder y con la falsa esperanza de encontrar un paraíso donde trabajar de manera justa y sin sentirse esclavos de nadie, aunque encontrar un trabajo digno es casi tarea imposible en estos días. El panorama laboral en Asturias es negro, el futuro incierto, el tejido industrial tradicional se descompone, el sector minero realmente tocado, el naval en plena desaparición, el ENERO 2010

cional totalmente desquiciado, por haber llevado las políticas neoliberales hasta extremos insospechados, marcando unas pautas de comportamiento en las que la honradez brilla por su ausencia y todo vale para hacerse rico lo más rápidamente posible y lo único que han demostrado es que son un engaño para la sociedad en la que vivimos, dejando como herencia una quiebra del sistema económico mundial, de la que en ningún caso se puede culpabilizar a la CLASE TRABAJADORA, que ha visto como unos pocos desaprensivos han destrozado la frágil economía sobre la que nos sustentábamos.

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de servicios está en decadencia, la construcción en plena recesión, el textil desapareciendo casi por completo, el agrario se está desmoronando y el pesquero en crisis permanente, así como los demás sectores productivos, las grandes bolsas de trabajo van desapareciendo, por todo ello nuestra sociedad es incapaz de plasmar un futuro halagüeño para las nuevas generaciones de trabajadores y trabajadoras que ven como no tienen posibilidad de encontrar su sitio para aﬁanzar su futuro y a la vez el nuestro. Así, a poco que observemos nos daremos cuenta del número de familias abocadas a ingresar en el grupo de extrema pobreza al ﬁnalizar el periodo remunerado de desempleo, ahora parcheado una vez más con 420 € provisionales en vez de utilizarlos para la creación de puestos, que sí haría innecesaria esta medida creada principalmente para intentar tapar bocas, a la vez que a otro grupo, el mayor entre el grupo de parados de larga dura-

ción que no es otro que el de mayores de 50 años, los cuales pese a su experiencia laboral, sus años de cotización en la mayoría más de los 35 exigidos se encuentran sin la posibilidad de encontrar un trabajo digno por ser “mayores” aunque no prejubilables por haber prestado sus servicios dentro de empresas de “segunda ó tercera división” del mercado laboral, eso sí, este colectivo sí es y fue de “primera” a la hora de pagar sus impuestos y cotizaciones, las cuales sólo les sirven para malvivir sus últimos años laborales con una mísera “ayuda familiar” que no cubre las mínimas necesidades y llevarles a la jubilación, a la que llegaría tras una vida de trabajo con la pensión mínima como si nunca hubiera trabajado y cotizado. La situación descrita es fácilmente detectable, así en nuestro sindicato, prácticamente el 25 % de su aﬁliación pertenece a la AJUPE, lo que hace que si sumamos el porcentaje de parados veamos la realidad de la sociedad asturiana.

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Mesa Presidencial. Francisco Baragaño Fernández, Secretario General de USO (tercero por la izquierda).

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En unos momentos en que nuestra región, al igual que el resto de España, se encuentra inmersa en una profunda crisis con una clara tendencia a seguir, y sin haber tocado fondo, aunque algunos puedan ver una lenta recuperación económica y sobre todo del mercado laboral. Inducida principalmente por una pésima gestión de las sucesivas reestructuraciones, solucionadas en las grandes empresas con prejubilaciones y bajas incentivadas, todas ellas con el beneplácito de los agentes sociales que permitimos que las ayudas gubernamentales fueran dedicadas a destruir empleo en vez de crear alternativas capaces de ocupar a los excedentes de estas macroempresas. Creemos necesario matizar dónde estamos y hacia dónde caminamos en nuestra comunidad autónoma, tras haber creado una gigantesca bolsa de parados encubiertos con las medidas antes mencionadas. Situación de incremento del desempleo, a pesar de estar en una de las tasas más alta re-

cordada. Al no haber creado alternativas y seguir cayendo el empleo en las grandes empresas, arrastran con ellas a las pequeñas y medianas en buena parte dependientes de ellas. Puntualizar que a efectos de cantidad de parados, el Gobierno no computa ni a los que están realizando cursos de formación ni a los que en edad de trabajar se encuentran prejubilados, o sea parados encubiertos. Situación de total desigualdad social y económica creciente día tras día. Principalmente inducida por que el cierre y los ERES de las pequeñas y medianas empresas, no llevan consigo los desempleos, prejubilaciones e indemnizaciones efectuadas en las empresas motoras que permitan vivir dignamente a sus trabajadores. Se necesitan nuevas iniciativas empresariales, diversiﬁcadoras y ajenas a la industria tradicional – minería, siderurgia y en menor medida el sector naval- capaces de paliar el altísimo paro de nuestra región, cifrado en algo más de 75.000 parados, no dejando de de crecer de día en día, quedando situado en el 17%. Si tenemos en cuenta que el paro en España ha crecido de forma desmesurada y se sitúa entorno a los 5 millones de parados, representando el 22% de la población activa. Las industrias asturianas empezando por ArcelorMittal y siguiendo con las demás, no están obteniendo resultados económicos optimistas, no se reindustrializa, las inversiones no llegan, las relaciones laborales se han endurecido y los despidos masivos de los trabajadores de las industrias auxiliares están a la orden del día. El sector naval-NAVAL GIJON desaparecida y sus pocos trabajadores integrados IZAR- está de nuevo pasando por uno de sus peores momentos y su dudosa viabilidad hace que crezcan las crispaciones y el malestar social, dando lugar a reacciones contundentes por parte de sus trabajadores y trabajadoras. El resto de industrias con una cierta importancia en la Región como son Asturiana de Zinc, Cristalería – Saint GoENERO 2010

En Asturias se sigue viviendo en una situación de subsidiaridad evidente, la destrucción de la Empresa Pública asturiana y la venta de nuestras mejores industrias a empresas multinacionales, crean una situación económica que nos coloca en la cola de índices macroenómicos del estado, si esto añadimos un empleo precario y unos salarios de miseria que afectan, fundamentalmente, a los sectores más desfavorecidos que se incorporan al mercado laboral. Si bien ya estamos acostumbrados a luchar contra la crisis, por lo tanto no nos vamos a dejar asustar, tenemos 30 años de experiencia en este campo, así que una vez más no nos dejaremos hundir, a pesar de la incertidumbre en la que estamos sumidos, viendo como nuestras potencialidades económicas y laborales no consiguen salir del pozo, mientras nuestros políticos, tanto regionales, como nacionales se sumergen en un limbo de cambalaches donde nunca se encuentran en primer lugar los intereses y el bien común de los ciudadanos.

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Pronosticábamos en el anterior CONGRESO REGIONAL el hundimiento del sector de la construcción como motor económico de Asturias, generador de una gran cantidad de parados, además de una serie de problemas a toda la sociedad de la región, porque a la falta de concesión de créditos para la compra de viviendas habituales, tenemos que unir la falta de sensibilidad de los Bancos y Cajas de ahorros, a los que el Gobierno fue a quien primero destino ayudas para que los creditos y los empresarios, pudieran seguir funcionando y de esa manera evitar despidos y cierres empresariales, pues no es asi, deniegan todo tipo de créditos, y en el mejor de los caso, los encarecen, olvidándose que tienen que ejercer una función social en los tiempos difíciles y no solo pensar en los beneficios. A todo esto debemos de sumar un mercado inmobiliario sobresaturado, pero con unos precios desmesurados, lo que unido al largo tiempo de pago, así como las grandes cantidades a pagar mensualmente hace que se asfixie la economía familiar, en el hipotético caso de que pudieran adquirir alguna. Por ello tenemos que reprochar al gobierno regional su falta de ayudas efectivas y su poca implicación es este tema. Necesitamos crear nuevas pautas de crecimiento para Asturias, ante esta coyuntura, el resurgimiento de la pequeña y mediana empresa es vital para que actúen como alternativa y reactivante de la creación de riqueza y el afianzamiento del empleo. Es a la administración, tanto central, autonómica como local a las que les corresponde atender y mimar todos aquellos proyectos viables que generen actividad económica productiva, aún cuando carezcan de autofinanciación, pues es deber del Estado y sus autonomías facilitar su nacimiento y desarrollo, en función de la creación de empleo y bienestar social que puedan generar para nuestra sociedad .este tipo de iniciativas.

Desde la U.S.O. de Asturias no podemos consentir el ser meros espectadores de los tiempos en que vivimos, puesto que en ningún momento podemos eludir la responsabilidad que tenemos como SINDICATO de CLASE y quedarnos solo en la denuncia, pedir un esfuerzo más al Sindicato no es ninguna novedad, pero esta petición tampoco es baladí. Los sindicalistas de U.S.O. solo tenemos nuestro esfuerzo, nuestra capacidad de lucha, todos sabéis, como es obvio, que no contamos con los medios de comunicación, ni con millones de euros, pero todas estas carencias las suplimos con nuestra principal virtud: La lucha y el sacrificio militante. Tenemos que seguir luchando, renovándonos y adaptándonos a los duros tiempos de paro y recesión que nos toca vivir. Nuestro deber es abrir nuestras mentes y ampliar nuestras miras a los nuevos horizontes del mundo laboral, que a pesar de los nubarrones, tenemos que afrontar con ilusión, memoria de nuestra historia y sin perder nunca nuestra identidad basada en la INDEPENDENCIA, la IGUALDAD, la JUSTICIA SOCIAL y la SOLIDARIDAD. También tenemos la obligación de luchar por un nuevo modelo social y redistributivo, lejano del neoliberalismo, apostando por una sociedad afincada en la Democracia Social, el estado del bienestar que hasta ahora disfrutamos y no permitir que nos mermen un ápice los beneficios de protección social que como trabajadores y trabajadoras tenemos derecho. No podemos admitir la rebaja de ninguno de estos derechos, para lo cual lucharemos todo lo que haga falta. La situación política actual es de total desbarajuste, la USO de ASTURIAS no puede menos que exigir al Gobierno y a todas las fuerzas políticas que aúnen sus esfuerzos, levantamos nuestra voz para decirles que basta ya de peleas fútiles, de grandilocuentes palabras y enfrentamientos seudo partidistas, que no llevan a ninguna parte, olvidándose de la obligación de esforzarse por el bien común, la erradicación de la pobreza y las desigualdades, además ENERO 2010

bain-, ALCOA, e incluso Dupont, no están en sus mejores momentos y necesitan remontar sus malos resultados.

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Nuestra sociedad parece que va por un camino diferente al de los políticos que nos han tocado sufrir, más preocupados de si mismos que de aquellos a los que representan, siempre empeñados en sus luchas cainitas y en satisfacer sus egos, con el único ﬁn de perpetuarse en el poder, lo que no hace desear una regeneración profunda de este tejido político, basado en falsas promesas y carente de resultados sociales, exceptuando los suyos propios, haciendo de paso que nuestra juventud este carente de ilusión de ganas de participación y con pocas ganas de enfrentarse estos tiempos tan difíciles que toca vivir. Ante esta situación la USO no puede quedarse quieta, llegó el momento de mostrar a la sociedad que realmente somos un sindicato de clase, desmarcándonos de todos los comparsas que hacen el juego al Gobierno en sus medidas con ayudas a bancos y facilitando a las empresas la limpieza de sus trabajadores más costosos e incómodos, no empleándose en aplicar medidas reales y efectivas que solucionen las situaciones de los trabajadores de las pequeñas y medianas empresas, así como de los autónomos que también suponen un colectivo importante que el cual está pagado un alto precio en esta crisis.

no de turno ni la oposición, puesto que ninguno de ellos hace nada por cambiar la situación, por intentar desaparecer los problemas endémicos de paro, frenar la destrucción de empresas, no ayudar de ningún modo a las ya existentes, algunas con gran necesidad de reflotación, no aportando absolutamente nada en materia I+D+I, no facilitar créditos, que se devolverían a los empresarios imaginativos, no prestarles ayuda mediante gabinetes que resuelvan sus problemas burocráticos, etc. Todo lo expresado en este párrafo es extrapolable a los gobernantes políticos nacionales, regionales o locales. Nos reiteramos en nuestro grito de ¡BASTA YA! políticos, Asturias tiene que resurgir más fuerte, mas cohesionada socialmente y, sobretodo, más solidaria. La incertidumbre económica es total, hasta ahora solo conocíamos la inflación como peligro, el inherente a la pérdida de poder adquisitivo de nuestros salarios, pero ahora con la deflación y el retroceso del PIB, la empresas congelando los salarios de sus trabajadores nos encontramos en una coyuntura muy diferente a la que hasta ahora conocíamos, nuestros puestos de trabajo no están seguros y en ningún caso la clase obrera tiene que pagar las culpas de una política neoliberal esquizofrénica que ha sido derrotada desde dentro por sus propias perversiones, pero jamás esta coyuntura debe de pasar factura a los trabajadores y trabajadoras que no fueron quienes provocaron este desorden económico.

Problemas que rayan, cuando menos, la inconstitucionalidad al estar creando una desigualdad de oportunidades y derechos imposibles de cumplir, expresados en esa Constitución que tanto llena la boca de políticos y dirigentes de toda índole en nuestro país pero a la vez alejando de ella cada vez más a un mayor número de ciudadanos.

Por esta razón, instamos a los gobiernos tanto nacional como regional a que tomen las medidas necesarias para corregir estas situaciones, las hasta ahora adoptadas no son suﬁcientes, están carentes de fuerza e imaginación, el hundimiento del PIB es claro y de nada están sirviendo las medidas económicas puestas en marcha hasta este momento, necesitamos más imaginación por parte de nuestros políticos.

Desde la U.S.O., tenemos que levantar nuestra voz y gritar ¡BASTA YA! Asturias no se merece este trato, y aquí no se salva ni el gobier-

La oposición no oferta soluciones reales a esta crisis, sus medidas neoliberales pasan como siempre por los recortes sociales a los trabajaENERO 2010

de ofrecer a todos los ciudadanos menos favorecidos unas buenas políticas de protección social, de nuevos trabajos dignos y sobretodo de ayudas a los parados sin recursos por haber agotado sus prestaciones.

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dores, por pedir despidos más baratos y mayores esfuerzos a una clase trabajadora que ya está extenuada y no puede hacer más sacriﬁcios. Su verborrea sobre la libre competencia ni ellos mismos se la creen, el libre mercado lo montan para sus beneﬁcios y todos los sectores que fueron privatizados al cabo del tiempo han quedado en entre dicho, pues han servido para enriquecer a unos pocos y tener a la región sujetos a los caprichos de unos empresarios que sólo nos ven como un punto dentro del mapamundi.

Además dentro de esta resolución General se trato de forma pormenorizada los siguientes apartado. • DESARROLLO Y CRECIMIENTO DE LAS ESTRUCTURAS COMO COMPROMISO PERMANENTE - Formación Sindical - Formación Profesional para el Empleo. • ACCIÓN SINDICAL:

Por tanto el eje de esta apertura del Sindicato debe de pasar por diseñar un nuevo marco de relaciones con:

De la Representatividad a la Negociación Colectiva. - Seguridad y Salud Laboral - Medioambiente • POR LA IGUALDAD - Mujer - Inmigración - Juventud

• Los Gobiernos Central, Regional y Local y sus respectivas instituciones. • Los Partidos Políticos. • Las Patronales • Los otros Sindicatos • Las Organizaciones y/o movimientos sociales.

• ACCIÓN Y SOLIDARIDAD INTERNACIONAL

Dentro del contexto sociolaboral en que tenemos que vivir la deﬂación, la caída del PIB, el hundimiento de empresas y este retroceso económico fuera de lo común no puede ser en ningún caso la causa de que se arruinen los esfuerzos sociales, a causa de una competitividad económica mal entendida, y así nos alejemos aun mas de la convergencia y de la cohesión social con el resto de Europa, tenemos que recortar nuestro índice de paro, aumentar nuestras rentas y conseguir que la riqueza se distribuya equitativamente y por ende adecuadamente. Ante estos retos, la USO no retrocederá y pondrá todo su empeño en que este ﬁn se consiga.

- Hacia un nuevo modelo de crecimiento social y económico - Acción Sindical - Elecciones Sindicales - Seguridad y Salud Laboral - Formación - Políticas de Igualdad - Solidaridad Internacional

• POR ASTURIAS, POR EL EMPLEO - El Empleo lo Primero • PROGRAMA DE ACCIÓN

Finalmente, este es el Proyecto de Resolución General que los Órganos Regionales han aprobado en el 9º Congreso Regional de UNION SINDICAL OBRERA de Asturias. ENERO 2010

Ante todo esto es realmente necesario incidir en la apertura de nuestro Sindicato para conseguir una presencia constante y a la vez consolidada en los ámbitos institucionales que nos son propios, tanto por el desarrollo sindical que tenemos, así como por nuestra representación del trabajo sindical y social bien hecho, de profundo calado y esfuerzo constante.

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Esta Resolución General ha sido mejorada en muchos de sus apartados, pues ese es el objetivo que pretendiamos para dar realce a la misma y por lo tanto en beneficio de nuestra Organización, pero hemos intentado aproximarnos lo más y mejor posible a la Letra, Espíritu y Objetivos que dan titulo a esta Resolución, que no son otros que hacer de nuestra USO, un instrumento integral para reconstruir la esperanza de las mayorías trabajadoras, y configurar horizontes de futuro, que nos devuelvan el sentido de la Solidaridad, la lucha y de la vida aquí en Asturias y en todo el mundo. Superar las limitaciones e insuficiencias de ésta Resolución General enriqueciéndola y mejorándola sin límite, hacer del IX Congreso de la USO de Asturias la gran efemérides de innovación, compromiso e impulso histórico que nuestra Organización necesita y que todos sus militantes se merecen, son las tareas y el reto que tenemos por delante despues de este Proceso Congresual.

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Asistentes al Congreso. Francisco Baragaño Fernández, Secretario General de USO (primero por la izquierda).

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Salud y Derecho, territorio comanche De la Vigorexia a la Sostenibilidad del Modelo Sanitario, a través de la potenciación del Médico de Familia y otras iniciativas

A vueltas con las repercusiones de todo orden que genera la abrupta crisis económica, acaso convenga reflexionar y formular una serie de consideraciones, desde nuestra atalaya del Derecho Sanitario, sobre los presupuestos y preocupaciones que han de conformar, en estas horas de cuestionamiento del Estado de Bienestar, no sólo una medicina de calidad asistencial, propia de una sociedad moderna superadora del anterior modelo paternalista y que ha de integrar diversos principios deontológicos y bioéticos (así, de beneficencia y no maleficencia, autonomía del paciente, etc.), sino también legalmente correcta y presupuestariamente asumible y estable (en términos actuales, “sostenible”). Porque junto a la dimensión clínica, asistencial o reparadora, sea tanto en el plano individual como colectivo, el nuevo modelo de sanidad que auspició la Constitución Española de 1978 (que expresamente en su art. 43 reconoce el derecho a la protección a la salud y encomienda a los poderes públicos la obligación de organizar y tutelar su consecución a través de las medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios, estableciéndose los derechos y deberes al respecto y fomentando la educación sanitaria), se ha alzado una nueva cultura sanitaria, con renovadas exigencias de medios per-

sonales y materiales, así como de organización y gestión, donde coexisten los valores irrenunciables de un sistema público de salud y criterios válidos propios del mundo empresarial. Y así, en los últimos años, hemos asistido a una evolución sin precedentes no sólo tecnológica e informática sino también de actitud de los profesionales de la salud, pero también de las demandas por los beneficiarios de la asistencia sanitaria, que se comportan como usuarios de servicios públicos que han de ser eficaces en la atención y la resolución de sus problemas de salud. Un nuevo modelo que extiende la asistencia sanitaria pública a todos los ciudadanos y que configurado, inicialmente, por el Real Decreto 137/1984, de 11 de enero, sobre Estructuras Básicas de Salud, y luego por la Ley General de Sanidad de 1986 y sus normas de desarrollo, establece nuevas estructuras de organización, nuevas prestaciones sanitarias e inéditas fórmulas de gestión, formas de acreditación de los centros sanitarios, expreso reconocimiento de los derechos y deberes del paciente concernientes a la salud, a la información y a la documentación clínica, etc., que han determinado el actual sistema sanitario y con él la necesidad de adaptación de la práctica profesional de la Medicina a una actualidad cambiante y a la presencia de intereses públicos relevantes en una sociedad democrática que puede justificar, en ENERO 2010

I. Introducción

Juan Méjica Doctor, profesor de Derecho de la Universidad de Oviedo. Del Cuerpo Superior de Letrados de la Administración de la Seguridad Social

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En deﬁnitiva, el derecho a la protección de la salud se presenta, en consecuencia, como un bien personal y también como un bien social esencial, lo que comporta no sólo mayores exigencias de experiencia profesional y de calidad de los servicios, también de ﬁnanciación, sino igualmente en las relaciones entre el médico y el paciente – una alianza terapéutica -, al igual que actualizar y revisar permanentemente la cartera de servicios de los centros de salud. Asimismo, vemos esencial que en el cumplimiento de los derechos y obligaciones de los pacientes juegue un papel relevante la educación sanitaria y la prevención, además de que el ciudadano no sufra ningún daño con ocasión de la praxis médica.

II. Los servicios de atención primaria en el centro del sistema sanitario Desde luego, la Atención Primaria representa el primer nivel asistencial, y el Médico General resulta el primer interlocutor válido del sistema sanitario ante el ciudadano y la comunidad, capaz de traducir sus necesidades sanitarias y autorresponsabilizándose en la tarea de curar y cuidar al enfermo. Señaladamente, la especialidad de Medicina Familiar y Comunitaria ha surgido para dar una mejor calidad de atención a la población y para racionalizar el sistema sanitario en su conjunto. Con el desarrollo pleno del nivel de Atención Primaria, esta especialidad ha contribuido a que se puedan resolver una gran parte de los problemas de salud que presenta la población de una manera coordinada con los otros especialistas y con el segundo nivel de atención (Consultas externas y Hospital), mejorando el funcionamiento en general de todo el sistema.

En efecto, los generalistas han contribuido a cambios importantes en la Atención Primaria, así prestando una mejor atención clínica por su mayor formación, trabajando incardinados en Equipos, en actividades de prevención y promoción de la salud, en actividades comunitarias, etc. En la práctica, el médico de Familia es el facultativo que realiza la Atención Primaria prestando cuidados integrales de salud desde una perspectiva clínica y social, o sea, individual, familiar y comunitaria. Abogamos porque, efectivamente, el médico de Familia desarrolle el contenido de sus funciones para el mantenimiento del Sistema, a saber: - Prestando la asistencia médica, ambulatoria y domiciliaria programada, de las personas de más de 14 años que le hayan sido adscritas. - La información y la educación sanitaria de los pacientes. - La indicación o prescripción y la realización, en su caso, de las pruebas y medios diagnósticos básicos. - El desarrollo de las actividades programadas por el Servicio de Salud en vacunaciones, exámenes de salud y otras actividades programadas para la prevención de las enfermedades, la promoción de la salud o la rehabilitación. - Ser el responsable de la historia clínica del paciente. - La cumplimentación y tramitación de los documentos oﬁciales que se deriven de la asistencia sanitaria prestada. - Todas aquellas otras funciones que la Gerencia le asigne en relación con su actividad profesional. ENERO 2010

ocasiones, la utilización de la información clínica de los pacientes (y todo ello en una sociedad que presta atención a la defensa de la intimidad y del secreto profesional), en atención a los intereses generales reconocidos por las leyes.

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Entre los medios que siempre han de poner los médicos están, en primer lugar, las medidas diagnósticas, anamnesis y exploración adecuadas, y los métodos auxiliares razonables; sólo después de esto se prescribirá el tratamiento que el facultativo considere más oportuno, teniendo en cuenta las posibilidades del paciente, las disponibilidades y el estado actual de la ciencia. El logro de un diagnóstico constituye uno de los elementos fundamentales de la actuación médica. Los conocimientos teóricos y prácticos, la propia experiencia, el “ojo clínico”, y los diferentes métodos diagnósticos deben combinarse para evitar los errores inherentes a toda ciencia inexacta. El error no genera en sí responsabilidad sino la omisión de las medidas o comprobaciones que sustenten un determinado diagnóstico de acuerdo a las exigencias básicas comúnmente aceptadas por la práctica médica y el estado científico en el que se desarrolla. La prescripción y el tratamiento deben ajustarse, al igual que el resto de actuaciones profesionales, a la Lex Artis, valorando los riesgos derivados de la utilización de un determinado abordaje terapéutico y los atribuibles a la condición humana del profesional que lo aplica. No se exige a los profesionales que no tengan errores científicos o de diagnóstico (salvo cuando por su propia categoría o entidad, cualitativa o cuantitativa, resulten de extrema gravedad), ni que sean extraordinariamente habilidosos. Lo injustificable es que el médico demore el diagnóstico y la instauración del tratamiento una vez que dispone de datos suficientes para diagnosticar. Y también en la prescripción de los fármacos el médico tiene una doble responsabilidad: el deber de información exigido por el Consentimiento Informado y el llamado deber de información obligada por las necesidades del tratamiento. Pues la finalidad de la información terapéutica es obtener la ma-

yor eﬁcacia posible en el tratamiento, lo que supone, entre otras, la obligación de informar de los eventuales efectos secundarios del tratamiento o la información exigida para que el paciente adopte las medidas necesarias para la curación de su enfermedad.

La prescripción y el tratamiento deben ajustarse, al igual que el resto de actuaciones profesionales, a la Lex Artis, valorando los riesgos derivados de la utilización de un determinado abordaje terapéutico y los atribuibles a la condición humana del profesional que lo aplica Aún más. Considero que no se agotan siquiera las obligaciones de la Administración Sanitaria, por ejemplo respecto a los enfermos con graves alteraciones psíquicas, con cada actuación concreta, sino que la atención debe de actualizarse con el seguimiento adecuado. De ahí que el deﬁciente seguimiento o el “olvido terapéutico” de estos pacientes, cuando devenga el daño, sea causa de responsabilidad para la Administración. Lo cual no hace sino contemporaneizar un principio tan tradicional cual es el de “culpa in vigiliando”.

IV. LA nueva cultura de las negligencias médicas versus alianza terapéutica Con todo, no cabe desconocer que hemos asistido a una evolución socio-legal de la responsabilidad médica en los últimos tiempos. Factores inherentes a la complejidad de la propia profesión médica relajan su sentido de responsabilidad, y como consecuencia de ello se ENERO 2010

III. Conocimientos y medios necesarios para una medicina de calidad asistencial y legalmente correcta

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Ahora bien, la profesión médica ha de vislumbrar un nuevo horizonte que supere la cruda realidad de la sanidad, afectada por una mala utilización de los recursos humanos (entre ellos, una infrautilización de los especialistas), y de otro lado por la falta de criterios y de conductas deontológicas y éticamente adecuadas por los profesionales (acaso por aquello de la disminución de la vocacionalidad médica y la disminución de la responsabilidad profesional en general).

Considero que podrá salirse de este desfasado marco de la sanidad española en general, a pesar de los notables esfuerzos realizados en las últimas décadas, promoviendo la elección de médico, potenciándose la medicina preventiva para disminuir las listas de espera, aprobando una legislación más armónica con la realidad social y profesional, estableciéndose una mejor distribución y aprovechamiento de las especialidades, la acreditación de los centros sanitarios como sistema de control de la calidad asistencial, que ha de conseguir un minimum estándar para toda la población, asistencia que además ha de ser legalmente correcta (cuidando, por ejemplo, la redacción de la documentación clínica o la prescripción enfermera) y deontológicamente respetuosa con la autonomía del paciente, la objeción médica, etc.

V. Importancia de las funciones desempeñadas por el médico de familia para la organización asistencial Evidentemente, además de la vocación, cualificación y responsabilidad profesional de los médicos, junto al mejoramiento de la gestión y la modernización de todos los medios materiales en general, considero que para conseguir un modelo de mayor calidad asistencial es necesario promocionar la prevención, con criterios de actuación que eviten el mayor número de fallos asistenciales y, por tanto, de gastos accesorios para el Sistema y también de las reclamaciones. Entre otros, estimo que debe incidirse en procedimientos, guías y protocolos que todos conozcan, que se deben evaluar los riesgos generales y los específicos en cada Área asistencial, y siempre se debe insistir – instrumentándose los medios posibles al respecto – en aquellos diagnósticos considerados de alto riesgo, así, el infarto de miocardio, las heridas y fracturas, el dolor abdominal, la fiebre pediátrica / meningitis, el aneurisma aórtica, la hemorragia subaracnoidea, o la epiglotitis; que nunca se debe trabajar con el equipamiento en mal estado; no aplicar técnicas que no se dominen; ENERO 2010

produce un incremento en las denuncias y en el número de reclamaciones de indemnización. Así, muchos de los casos que se presentan se producen en la medicina de equipo (principalmente, en Especializada, y en menor medida en Atención Primaria), con distintas disciplinas o especialidades donde es difícil marcar las fronteras; también el gran número de médicos interinos y/o sustitutos que carecen lógicamente de la preparación médica necesaria para atender a un modelo de socialización sanitaria como la actual, con sobrecarga asistencial, falta de libertad para la elección de médico, largas listas de espera, aumento de la cobertura de la asistencia sanitaria a prácticamente toda la población, sin adecuación de medios e instalaciones suficientes, estatuto jurídico de las profesiones sanitarias totalmente excedido, y una legislación compleja y muchas veces contradictoria, son factores que influyen en tal situación. Asimismo, factores institucionales como la insuficiencia de clases prácticas, la falta de adecuación de las materias a las exigencias sociales y avances científicos, etc., producen un modelo de médico a veces inadaptado a las necesidades actuales; factores sociales como la pérdida de posición social, el ataque informativo a la clase médica, cuando no físico, el ejercicio de los derechos del usuario por distintas asociaciones y organizaciones creadas para su defensa, y, en definitiva, el cambio de sociedad, que valora la salud y proscribe la enfermedad y la muerte, exige consiguientemente una mayor responsabilidad de los profesionales que deben cuidar de ella.

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Desde luego, el médico de Familia habrá de desarrollar su actividad en estrecha colaboración funcional y técnica con los especialistas y servicios especializados que se establezcan a otros niveles, coordinación que deberá resolver aún la derivación al hospital de un gran número de pacientes que podrían resolver sus problemas en Atención primaria evitando masiﬁcación en las Consultas Externas y Hospitales, duplicidad de actos y diagnósticos, etc. Ciertamente, la tradicional descoordinación aún es frecuente, por la mala comunicación entre los profesionales, limitada en ocasiones a un escueto P-10, el poco tiempo para atender una demanda siempre incontrolada, lo que facilita las derivaciones, y por la permanente tendencia del paciente a solicitar asistencia Especializada por considerarla de mayor calidad.

En fin, las medidas para la coordinación de ambos niveles pasan de forma obligada por la potenciación de la Atención primaria, y dentro de ésta por el reforzamiento de la Medicina Familiar y Comunitaria. Entre las medidas genéricas para mejorar la calidad de esta asistencia, destacaría un mayor tiempo de dedicación del generalista a sus pacientes, tanto en consulta programada como a demanda; esta mayor disponibilidad de tiempo permitirá un mejor estudio del paciente, disminuyendo o eliminando las derivaciones al especialista poco justificadas y que son fuente de conflicto y de encarecimiento de la atención; también debe realzarse el prestigio del generalista y sus funciones. Todo ello pasa necesariamente por una mejor dotación de personal, una redistribución de los efectivos actualizada, una solución a los refuerzos en las zonas rurales, que además de resultar en principio menos atractivas profesionalmente cuentan con una población dispersa y envejecida. Y todo ello exige un esfuerzo constante de todo el personal, así como un compromiso claro por parte de la Administración Sani-

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familiarizarse con las nuevas técnicas, equipos y fármacos antes de aplicarlos en los pacientes; evitar errores de interpretación en la prescripción; elaborar una historia clínica precisa y concisa, y desarrollar técnicas de comunicación con los propios pacientes y sus familiares.

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taria, dotando y gestionando eﬁcazmente los recursos materiales y humanos necesarios y con la incorporación de las nuevas tecnologías y metodologías formativas para complementar la formación permanente de los profesionales, concretada en objetivos a conseguir, conocimientos, técnicas o procedimientos, y actitudes.

Es necesario establecer mecanismos de garantía de calidad de la asistencia, pero también de sus costes, que se limitarán a los asumibles, para lo cual se deben introducir elementos objetivos de control y evaluación del personal, los gestores y los mismos centros de salud En deﬁnitiva, es necesario establecer mecanismos de garantía de calidad de la asistencia, pero también de sus costes, que se limitarán a los asumibles, para lo cual se deben de introducir elementos objetivos de control y evaluación del personal, también de los propios gestores, así como de los mismos centros de salud, a través de la acreditación y de los certiﬁcados de calidad que se establezcan.

te la síntesis de estos derechos y obligaciones de los pacientes. Sugerimos que habría de contener la mención a los siguientes derechos: - Derecho a la información asistencial. - Derecho al consentimiento libre e informado para cada acto clínico (deberá ser explícito y objetivo). - Derecho de acceso al historial clínico por el paciente o personas habilitadas y profesionales responsables. - Derecho a la dignidad, que abarca el derecho a la intimidad, al tratamiento del dolor y a asegurar el acompañamiento psicológico y el respeto de las voluntades y convicciones. - Derecho a una asistencia sanitaria de calidad, con mejora de la eficacia preventiva y la educación terapéutica, lo que exige financiación para disponer de medios y profesionales suficientes y con formación adecuada. - Derecho a la humanización y personalización de los cuidados, con un sistema sanitario organizado en torno a las personas y al servicio de ellas. Porque las expectativas de los pacientes frente a los profesionales se refieren también a la dimensión relacional y humana.

VI. ¿Para cuándo la carta de derechos y obligaciones del paciente? VII. Consideración ﬁnal Llegados a este punto, valga como conclusión crítica que el derecho de acceso a la asistencia sanitaria para todos y sin discriminación de prestaciones, a la postre sólo comporta una política de salud voluntarista, cuando debería ser, única y exclusivamente, en función de las necesidades y de la situación socioeconómica y ﬁnanciera del país, sin desigualdades territoriales y/o personales. ENERO 2010

Actualmente, la Ley 41/2002 señala el respeto a la autonomía de la voluntad del paciente como el eje básico de las relaciones clínico-asistenciales, que se ejerce a través de cuatro pilares fundamentales: el consentimiento informado, las instrucciones previas, el derecho a la información sobre los servicios y unidades asistenciales, y el derecho a la información para la elección de centro y de facultativo en la sanidad pública. Con todo, no hay una Carta o documento oﬁcial en España que presen-

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Las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, otra visión

Las Mutuas nacen a la par que nuestro Sistema de Seguridad Social, al amparo de la Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900 (denominada Ley Dato), como asociaciones privadas de empresarios para cubrir los riesgos de los trabajadores a su cargo cuando éstos sufrían accidentes en el desempeño de su actividad profesional. En esencia, dichos orígenes continúan en la actualidad, siendo el sustrato de las Mutuas la asociación de empresarios, sin ánimo de lucro, para cubrir las contingencias profesionales (enfermedad profesional y accidentes), y desde el año 1996, para la cobertura de la prestación económica de contingencias comunes de los trabajadores por cuenta ajena y cuenta propia (RETA), y con respecto a estos últimos, más recientemente (Estatuto del Autónomo), para la cobertura de la incapacidad temporal e incapacidad permanente por contingencias profesionales. Es evidente que desde 1900 hasta la actualidad las Mutuas de Accidentes de Trabajo han sufrido modiﬁcaciones en sus estructuras, en su

gestión y en las propias coberturas que prestan, por las ampliaciones que se han venido sucediendo en el tiempo a este respecto. Ello no ha estado exento de “miradas” diversas, generando en algunos casos recelos, en otros conﬁanzas, según los intervinientes: usuarios, sindicatos, empresarios, Administración, en relación a la gestión de las mismas. Quizás las miradas de recelo provengan principalmente de aquellos sectores sociales que consideran a las Mutuas una reminiscencia de otros tiempos de autarquía política, propia del régimen franquista, y propugnan reformas en su integridad o incluso la desaparición de las mismas. Mirada crítica, quizás producto de una forma de hacer de las Mutuas, en otros tiempos, con un marcado carácter privado en su gestión interna y externa, y entendida exclusivamente al servicio de los empresarios como asociaciones privadas de éstos. Pero quizás esta mirada requiera de una reﬂexión actualizada en relación con los servicios que las Mutuas pueden prestar al conjunto de la sociedad, y en especial a la población laboral de nuestro país, y en relación con la naturaleza de las mismas y su relación con la Administración Pública. Sin entrar en mayores destalles histórico-cronológicos, en el devenir de las Mutuas de Accidentes de Trabajo existen reformas normativas, ENERO 2010

Qué son las Mutuas de Accidentes de Trabajo?. ¿Cómo es su gestión? ¿Cómo colaboran con el Sistema de Seguridad Social?. Interrogantes a los que intentaremos dar respuesta, o al menos acercarnos a las mismas con una visión práctica.

Luis Benito Sánchez Abogado

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a) La Disposición Transitoria 5ª del RD 1509/1976, de 21 de mayo, que aprueba el Reglamento General sobre colaboración de las Mutuas en la Gestión de la Seguridad Social, señala que no forman parte del patrimonio del Sistema los bienes integrantes del patrimonio mutual con anterioridad al 1 de enero de 1967 (fecha de vigencia inicial de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966) ni los procedentes del 20 por ciento del exceso de excedentes, incorporados desde aquella fecha hasta el 31 de diciembre de 1975. Por lo tanto, a partir de esta fecha no hay bienes privativos de libre disposición por parte de las Mutuas, y en relación con ello enlaza la siguiente referencia normativa que se reﬁere a continuación. b) El art. 3º del RD 255/1980, de 1 de febrero, estableció la obligación de las Mutuas de titular e inscribir a nombre de la Tesorería General de la Seguridad Social, los bienes adscritos a las mismas que forman parte del patrimonio de la Seguridad Social, sin perjuicio de que las Mutuas de Accidentes de Trabajo en relación con dichos bienes puedan realizar los actos de conservación, disfrute y mejoramiento que estimen precisos para el cumplimiento de sus ﬁnes. c) Y la Ley de Presupuestos Generales del Estado 4/1990, de 29 de junio que en su Disposición Adicional Decimocuarta, número 1, por la que pasan a denominarse

Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, eliminando el término Patronal, que utilizaban desde su creación. Estas modificaciones apuntaban en una dirección clara, son asociaciones de empresarios, pero bajo el paraguas del Sistema de Seguridad Social en todos los órdenes, y comienza a cobrar más sentido, si cabe, el término “colaboradoras” de la Seguridad Social. A ello sumamos notas características de las propias Mutuas, que complementando lo anterior pueden arrojar más luz sobre el ser de las mismas: - Precisan autorización para colaborar en la gestión por parte del Ministerio de Trabajo que tiene, a través de sus órganos administrativos (Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social), la dirección, vigilancia y tutela de estas entidades colaboradoras. - Carecen de ánimo de lucro, y por ello no hay lugar al reparto o percepción de beneficios económicos a favor de los asociados (recordamos que son los empresarios). Y el patrimonio privativo de que dispongan -bienes adquiridos con anterioridad al 1/01/1967-, no podrá repartirse como beneficio o extorno entre sus asociados, sino que el mismo habrá de ser destinado a los fines sociales que establezcan los Estatutos y sean aprobados por la Junta General de la Entidad, requiriendo la aprobación en todo caso del Ministerio de Trabajo e Inmigración. - Son entidades de asociación voluntaria empresarial, existiendo para sus miembros plena libertad de adhesión o separación, sin que corresponda a las Mutuas ninguna capacidad de exclusión o anulación de los convenios de asociación por iniciativa de las mismas. ENERO 2010

de mayor relieve, a mi juicio, que sustentan la estructura jurídica de las Mutuas en la actualidad como andamiaje de las mismas, y las sitúa dentro del sistema organizativo de la Seguridad Social, entendida como Sistema Público de coberturas asistenciales y de prestaciones, que nos pueden ayudar a entender y “comprender” la actuación de las mismas, y que pudiera ayudar a observar con otra “mirada” su existencia dentro del Sistema de Seguridad Social:

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- La gestión de las contingencias, tal y como las conocemos en la actualidad, tanto para el Régimen General como para el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, se hace por las Mutuas en las mismas condiciones de gestión, y con el mismo alcance, en cuanto a las prestaciones, que realizan las Entidades Gestoras de la Seguridad Social (por ejemplo art. 76 y 80 del Reglamento de Colaboración de las Mutuas, RD 1993/1995, de 7 de diciembre). Destacando que el marco normativo referencial de toda su actuación y gestión de las prestaciones se encuentra en la LGSS y en el Reglamento de Colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo, antes referido, y todo el elenco normativo en materia de prestaciones de Seguridad Social. - Las cuotas que abonan los empresarios, a través de los Seguros sociales para la cobertura de las contingencias de sus trabajadores, tienen naturaleza pública y pertenecen al Sistema Público de Seguridad Social, estando a cargo de las Mutuas la gestión de las mismas, que no la titularidad, para atender las prestaciones que se generen en relación con los trabajadores protegidos. Todo ello puede llevarnos a entender el mundo del Mutualismo laboral desde una visión más moderna y quizás más cercana a la sociedad en general, y a la población laboral en particular, donde toma mayor relevancia el ámbito público que el privado, si bien seguirá siendo discutible su naturaleza jurídica en términos doctrinales o incluso dialécticos. Pero en la práctica, la decidida tutela de la Administración Pública en estas En-

tidades, aun habiendo asumido las Mutuas más coberturas o competencias en las prestaciones del Sistema, no ceñidas ya en exclusiva a los accidentes laborales y las enfermedades profesionales como en sus inicios, contribuye a que cobre mayor relevancia la colaboración de estas entidades con el Sistema de Seguridad Social al que no son ajenas, ni deben serlo. Todo ello dentro de un Sistema público de prestaciones y garantías asistenciales para la población activa de este país, en el que las Mutuas, por su experiencia en la

En la práctica, la decidida tutela de la Administración Pública en estas Entidades (...) contribuye a que cobre mayor relevancia la colaboración de éstas con el Sistema de Seguridad Social al que no son ajenas, ni deben serlo gestión de las contingencias profesionales desde siempre, y más recientemente en la prestación económica de la incapacidad temporal por contingencias comunes (cuenta ajena y autónomos), pueden aportar criterios de optimización, eficacia y eficiencia en la gestión, en comunión con los criterios de racionalidad en la utilización de recursos públicos, austeridad, y equidad, que deben presidir la gestión de lo público, en términos de colaboración, con los mecanismos de tutela que se articulen por parte de la Administración. Concluyendo así que a éstos no se pueden sustraer las Mutuas por sus propias características y las prestaciones que gestionan, de orden público, con una decidida integración de éstas en el Sistema de Seguridad Social, al que quizás en ningún momento fueron ajenas, si bien en la actualidad ello se manifiesta de forma más explícita en todos los órdenes, para contribuir así a una consolidación y mayor modernización de nuestro Sistema de Seguridad Social que redunde en favor de los propios beneficiarios. ENERO 2010

- Están sometidas a un régimen de conﬁguración de Reservas con carácter obligatorio a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social para contribuir al sostenimiento del Sistema, en las cuantías y con los ﬁnes que se establezcan por el Ministerio de Trabajo en cada momento.

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Al servicio de la ciudadanía María Antonia Fernández Felgueroso Procuradora General del Principado

Después de tres años como Procuradora General, me siento sobre todo defensora de los asturianos frente a lo que, a veces, son funcionamientos poco correctos de la Administración. Este es nuestro trabajo, no siempre realizado con la agilidad que quisiéramos conseguir, no siempre a gusto de todos, pero siempre desde la máxima de que permitir que se vulnere un derecho es abrir la puerta a que se vulneren todos. Esa bola de nieve que forma la injusticia en las sociedades por muy avanzadas que sean en lo económico, en lo político y en lo social, es la que queremos convertir en una corriente inversa de participación, de justicia y de información. No hay ciudadanos bien protegidos si no están bien informados. Y hacer que esa información ﬂuya con la fuerza suﬁciente y en la dirección

No hay ciudadanos bien protegidos si no están bien informados. Y hacer que esa información fluya con la fuerza suficiente y en la dirección correcta, es una de nuestra dedicaciones principales correcta, es una de nuestras dedicaciones principales. Acciones como las del “defensobus”, las campañas específicas, las publicaciones, las reuniones con los colectivos sociales... ocupan buena parte de nuestro tiempo. No sólo estamos sentados en los despachos esperando recibir a los ciudadanos, que también, sino que, además, salimos a la calle al encuentro de nuestros convecinos, a explicarles en qué consiste nuestra labor, a pedirles sugerencias, a darles pistas para que nos ayuden a mejorar y, sobre todo, a mostrarles todos los cauces abiertos para que nos hagan llegar sus quejas, sus dudas, sus desavenencias con la Administración. Defendemos sin atacar a nadie, pero lo hacemos con la energía que nos da la ley y la confianza en que la Junta General del Principado, nuestro Parlamento autonómico, está ahí como una garantía más en defensa de los derechos personales y colectivos. ENERO 2010

no de los grandes líderes europeos, Willy Brandt, dijo que “permitir una injusticia signiﬁca abrir el camino a todas las que siguen”. Todos suscribimos a buen seguro este concepto de justicia, sobre todo quienes trabajamos con la prioridad máxima de defender los derechos de los ciudadanos. Desde un concepto de la política como un servicio a los ciudadanos, sea desde la ideología que sea, la reﬂexión de Willy Brandt debería estar grabada en la puerta de cualquier institución.

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En tres años hemos trabajado mucho, hemos llegado a miles de asturianos y asturianas, hemos estrenado una nueva sede más asequible para todos, una casa de todos, y, desde luego, lo que estrenamos cada día es una gana renovada de conseguir que la Administración sirva a los ciudadanos con limpieza, rapidez y eﬁciencia. Nuestra independencia nos permite trabajar con toda energía, sin complejos y sin pausa.

Nuestro propósito es seguir trabajando para que no se cuele ninguna injusticia por entre las ranuras que a veces deja sueltas la maquinaria administrativa

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Y nuestro propósito es seguir trabajando para que no se cuele ninguna injusticia por entre las ranuras que a veces deja sueltas la maquinaria administrativa, para que el sistema esté al servicio de todos, para cerrar el paso a cualquier atisbo de injusticia que, como decíamos al inicio, pueda ser síntoma de males mayores.

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Costa entre Cadavedo y Cabo Busto.

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Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraĂso. FotografĂa: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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a constitución de los Tribunales Superiores de Justicia y de sus Salas de lo Social, el día 23 de mayo de 1989, implicó un cambio trascendental en la organización y funcionamiento de. las Tribunales délo. Social, pues la supresión del Tribunal Central de Trabajo, que conocía de la gran mayoría de los recursos en materia social y la modiﬁcación de la casación operada en el art. 2 de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral, produjo el efecto de que las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, en número de veintiuna, tuvieran atribuida la competencia que para conocer y resolver de todas las cuestiones que hasta entonces venían atribuidas al Tribunal Central, reservándose el Tribunal Supremo, a través de la vía del recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina, aunar criterios interpretativos ante la disparidad de doctrina expresada en las Sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia.

Si bien la jurisprudencia laboral que únicamente puede emanar de la doctrina del Tribunal Supremo, ahora en vía de casación para la uniﬁcación de doctrina, no es fuente de Derecho, a nadie se le oculta su carácter de complementariedad del ordenamiento jurídico laboral que cumple mediante la doctrina que reiteradas sentencias establecen al interpretar y aplicar las tres fuentes formales: la ley, costumbre y principios generales. Su importancia alcanza

Beatriz Fernández-Pello Montes Vicepresidenta segunda de Laboral 2000

su máxima expresión en materia laboral, en la que por su complejidad, variabilidad y carácter tuitivo, ha merecido una atención especial para todos los que, de una manera u otra, estarnos inmersos en el amplio campo del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Este criterio uniﬁcador de interpretación, no es sólo por tradicionales principios emanados del Tribunal Supremo al hilo de los arts. 1678, 1692 y 1782 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino desde la reforma de 1974, por el texto explícito del art. 1.6 del Código Civil, al disponer que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Aunque la doctrina emanada de las sentencias del Tribunal Central de Trabajo, nunca tuvo el carácter de jurisprudencia a ﬁn de poder fundamentar un recurso de casación ante el Tribunal Supremo, su carácter progresivo, ampliador y tuitivo de los derechos del trabajador, sirvieron siempre de guiarlos Juzgados de instancia en materia laboral y de Seguridad Social que veían así interpretada de manera generosa el muchas veces estrecho cauce legal, y han sido en muchas ocasiones punto de mira de recientes Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia. ENERO 2010

¿Es progresista la moderna jurisprudencia social española?

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Otra sentencia de gran trascendencia dictada por el Tribunal Central de Trabajo fue la que facilitó el acceso a las prestaciones de desempleo de los incapacitados permanentes y totales para la profesión habitual, declarando la compatibilidad de ambas prestaciones.

A esta lista necesariamente incompleta, ha de añadirse la tesis mantenida por primera vez por el Tribunal Central de Trabajo en sentencia de 21 de diciembre de 1983, referente a la pensión de viudedad en favor del viudo, considerando inconstitucional la discriminación existente a efectos de lucrar pensión de viudedad según fuera el sexo del beneficiario. En esta corriente favorecedora de los derechos reconocidos por la ley a los trabajadores cabe incluir a muchas de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, que recogiendo el testigo dejado por el extinguido Tribunal han sabido cohonestar la rigidez de la ley con la magnanimidad en su aplicación. Ejemplo reciente de lo que decimos es la Sentencia de la Sala de lo Social de Asturias de 15 de abril de 1994. En dicha sentencia se reconoce el derecho de la viuda, cuyo marido falleció antes de reunir los requisitos de edad exigidos para la conversión de su pensión de invalidez en la de jubilación de la minería del carbón de conformidad con lo dispuesto en el art. 20 de la Orden de 3 de abril de 1973, a percibir su pensión de viudedad en la cuantía correspondiente al 45 por 100 de la base reguladora que su marido habría alcanzado de seguir viviendo, por equiparación de su pensión vitalicia de invalidez a la que por jubilación le habría correspondido en e] Régimen de encuadramiento, al cumplir la edad que da derecho a acceder a la misma. El Tribunal Supremo, en unificación de doctrina, no siempre ha seguido aquel criterio favorecedor de los derechos del trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, apartándose en ocasiones, del camino abierto, en su día, por el extinguido Tribunal Central de Trabajo, cuya doctrina progresista y avanzada, habían hecho suya las entonces Magistraturas de Trabajo, hoy Juzgados de lo Social. Antes ya de entrar a examinar algunos de los casos puntuales que puedan servir de ejemplo del apartamiento del Tribunal Supremo de las pautas marcadas por la doctrina del Tribunal ENERO 2010

Muchos ejemplos de esta interpretación favorecedora de los derechos que al trabajador reconocía la ley, los vemos a lo largo de la existencia del Tribunal Central de Trabajo. Sirvan simplemente como recordatorio las sentencias que hacían referencia: a la ampliación del concepto de accidentes de trabajo, incluyendo el infarto de miocardio y el derrame cerebral acaecido fuera del centro de trabajo y de la jornada habitual, siempre que se acreditara su relación con la actividad laboral habitual, la procedencia del reintegro de gastos derivados de hospitalización psiquiátrica; el reconocimiento del derecho a percibir pensión de viudedad aunque el matrimonio se hubiera celebrado en el extranjera y no hubiera sido inscrito en el Registro Civil español; la posibilidad de que el pensionista de invalidez permanente del Régimen Especial de la Minería del Carbón se acoja a los beneﬁcios del art. 20 de la Orden de 3 de abril de 1973, aunque perciba otra pensión incompatible, si ejercita la oportuna opción; la compatibilidad de la pensión del Régimen General de la Seguridad Social con la percepción retributiva correspondiente por pertenecer al Cuerpo de Caballeros Mutilados de Guerra; la declaración del derecho de la viuda a percibir el importe íntegro de la pensión independientemente del tiempo de convivencia cuando no conste la existencia de otra convivencia; ﬁjación de la fecha inicial de abono de la pensión de invalidez permanente y absoluta, derivada de enfermedad común, coincidente con el informe propuesta de la invalidez; aplicación del incremento del 20 por 100 del art. 6 del Decreto 1646/1972 por el simple cumplimiento de la edad de 55 años del inválido permanente total, mientras no se acredite la posibilidad de trabajar; comprende dentro del concepto de «vivir a expensas», los supuestos en los que el fallecimiento del causante suponga una merma a los ingresos familiares, etc.

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se desarrolla la misma actividad profesional por el trabajador afectado por la pérdida; la ceguera completa a efectos de declarar al privado de visión, en situación de Gran Invalidez la pérdida como consecuencia del accidente de trabajo del pulgar de la mano rectora en trabajador de minería del carbón, con la misma cualiﬁcación profesional, que unas veces se hace acreedor de una Invalidez Permanente y Total, en otras simplemente de una parcial, e incluso en algún ocasión, se ha valorado la secuela como constitutiva de lesiones permanente no invalidantes; otro tanto cabe decir del inválido sometido a tratamiento de oxígeno-terapia durante un determinado número de horas al día, en que según las Comunidades Autónomas donde se plantee el supuesto, obtendrá una respuesta distinta a efectos del grado de invalidez permanente de que es acreedor. Como casos más llamativos -a nuestro juiciodel criterio jurisprudencial restrictivo que ponen de maniﬁesto algunas sentencias del Tribunal Supremo, podemos señalar los siguientes:

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Central de Trabajo y que ha sido seguida por las Salas de lo Social, conviene poner de manifiesto, que no se alcanza a comprender muy bien, cómo cuestiones de gran trascendencia en materia de Seguridad Social, no sólo por las consecuencias económicas que comportan para las arcas de la Seguridad Social, sino también y fundamentalmente, por ser objeto de múltiples resoluciones de los Juzgados de lo Social, dictadas en su diario quehacer, y que no siempre siguen una misma línea interpretativa, no tienen acceso al Tribunal Supremo debido al exagerado rigorismo formal exigido para admitir el recurso de casación para la unificación de doctrina. Nos estamos refiriendo concretamente a supuestos puntuales de casos de invalidez permanente, así por ejemplo no sólo de los Juzgados de lo Social, sino también de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores, es manifiesta la disparidad de criterios, sin posibilidad de unificar por parte del Tribunal Supremo, en casos como la pérdida de un ojo a efectos de determinar la procedencia de la invalidez permanente total o parcial y ello incluso cuando

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b Tradicionalmente la doctrina del Tribunal Central de Trabajo, venía manteniendo el criterio, seguido posteriormente por otras Salas cíe lo Social, concretamente la de Asturias en su sentencia de 17 de septiembre de 1993, de que la cuantía de la base reguladora de la pensión de viudedad y de orfandad lucrada en el Régimen General de la Seguridad Social, cuando el causante de la prestación después de haber sido declarado en situación de incapacidad permanente, en el grado de total, para su profesión habitual en el Régimen Especial de la Minería del Carbón, continuo trabajando en otra acti-

vidad falleciendo en accidente de trabajo, debe determinarse sumando a los salarios reales percibidos al tiempo de su fallecimiento en la nueva actividad con lo percibido por la pensión de invalidez permanente total. El Tribunal Supremo en sentencia de 21 de mayo de 1994, con fundamento en que el art. 73 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, al referirse a las bases de cotización, dice que a efectos de las contingencias amparadas por la acción protectora de la Seguridad Social estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que tenga derecho a percibir el trabajador, sin que se computen entre otros conceptos las prestaciones de la Seguridad Social y sus mejoras, excluye como cómputo de la discutida base reguladora, los ingresos que percibía el causante al tiempo del fallecimiento procedentes de la pensión de invalidez que le fue reconocida y, que compatibilizada con la nueva actividad laboral. Sin necesidad de mayores comentarios parece evidente que la nueva doctrina jurisprudencial no se compadece con aquel criterio favorecedor de los derechos del trabajador, que con tanto celo cuidaba el extinto Tribunal Central de Trabajo. c) En su sentencia de 14 de abril de 1992, el Tribunal Supremo, al conocer la cuestión litigiosa que se centra en determinar sí en los casos de pluriactividad -relación simultánea de trabajos en actividades que den lugar a la inclusión en los regímenes distintos de la Seguridad Social-, con cotizaciones superpuestas en ambos, que no alcancen para generar el derecho a dos pensiones, se deben sumar o no la totalidad de las cotizaciones efectuadas en cada régimen -como si de pluriempleo se tratara- a efectos, de calcular la base reguladora de la pensión de jubilaENERO 2010

a) Frente al criterio mantenido por la Sala de lo Social de Madrid de 1 de junio de 1990, en la que los supuestos de trabajadores que sucesivamente sujeto a las legislaciones española y alemana, las prestaciones de invalidez que tenga derecho a percibir, causadas a partir de 1 de enero de 1986, deberían ser calculadas sobre las bases, máximas de cotización establecidas en nuestro país para los trabajadores de su categoría profesional y correspondientes al período elegido, el Tribunal Supremo, en uniﬁcación de doctrina, ha establecido el criterio de que para el cálculo de la «pensión teórica» habrá de acudirse a la media aritmética de las bases de cotización máxima y mínima en España cada año y durante el período elegido, para un trabajador de la misma categoría profesional que la que desempeñaba el que trabajó sucesivamente en dos países comunitarios distintos, si bien tales bases deben ser debidamente actualizadas con los coeﬁcientes de IPC aplicables. Sistema de cálculo éste que evidentemente minora la pensión que le hubiera correspondido de seguirse el criterio anteriormente mantenido por la Sala de Madrid.

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d) La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1994, siguiendo la línea marcada por las anteriores de 27 y 29 de abril de 1993, declara contraria a derecho la postura doctrinal mantenida por la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco -Sentencia de 23 de septiembre 1992- conforme a la cual es aplicable el pago de intereses sobre el capital de la pensión debida, durante la tramitación del recurso de suplicación, el art. 921, párrafo cuarto, de la Ley de Enjuiciamiento civil y no el art. 45 de la Ley General Presupuestaria, con la consecuencia, desfavorable para el pensionista, de no percibir el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde que fue dictada la sentencia en la instancia y hasta su total ejecución. e) En contra del criterio mantenido por alguna Sala de lo Social, por ejemplo la de Extremadura -Sentencia de 15 de febrero de 1994- y Cantabria -Sentencia de 11 de febrero de 1994- y rectiﬁcando su anterior doctrina jurisprudencial, el Tribunal Supremo en Sentencia dictada por el Pleno de la Sala el 28 de febrero de 1994, niega el subsidio de desempleo al trabajador, mayor de 55 años, que habiendo desarrollado toda su actividad laboral en Alemania, y cotizado en dicho país, por desempleo un período de seis años como mínimo, reúne los requisitos para jubilarse en Alemania, salvo la edad, regresando a España donde solicita el subsidio que le es denegado, lo que evi-

dentemente supone un recorte en los beneﬁcios de que con anterioridad eran acreedores los trabajadores españoles en país comunitario. f) En Sentencias de 5 de junio de 1992 y 30 de noviembre de 1992, el Tribunal Supremo, casa y anula las Sentencias de las Salas de Castilla y León y Madrid, que habían declarado y reconocido el derecho de los trabajadores que, habiendo sido declarados en situación de invalidez permanente total con anterioridad a 1 de junio de 1972, fecha de entrada en vigor de la Ley 24/1972, cumplieron los 55 años después de la indicada fecha, negando la argumentada discriminación respecto de los inválidos con declaración posterior a la fecha de entrada en vigor de la referida Ley en consideración a que el cuestionado incremento se halla ligado a la fecha del hecho causante, lo que genera una diferente situación, doctrina perjudicial respecto de la anteriormente mantenida por las distintas Salas de lo Social. g) Postura jurisprudencial distinta de la mantenida, entre otras Salas, por las de Madrid y Asturias, en cuestión relativa a la inclusión o no de una determinada percepción del trabajador jubilado en el cómputo de las cantidades afectadas por el tope máximo de las pensiones públicas, es la que ofrece el Tribunal Supremo en sentencias de 29 de mayo de 1991, 4 de junio de 1991, 17 de septiembre de 1991 y 4 de marzo de 1992, en las que apartándose del criterio, que por considerar en el complementó derivado del cese en el trabajo en una empresa pública, tenía naturaleza indemnizatoria por la pérdida del puesto de trabajo, y, por consiguiente debía quedar excluido de las percepciones computables como pensión pública, aﬁrma que la discutida percepción es un complemento de pensión destinado a compensar la minoración de la prestación de jubilación ENERO 2010

ción, resolvió en sentido negativo a pesar de que, corno la propia sentencia expresa «las cotizaciones superpuestas no alcanzan ningún efecto compensatorio, alejándose así de la doctrina que venía manteniendo de resolver la cuestión por vía analógica aplicando la solución prevista para el supuesto de pluriempleo».

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h) La doctrina mantenida por el Tribunal Supremo, en Sentencias de 26 de noviembre de 1991, 3 de abril, 27 de mayo, 8 de junio de 1992 y en Sentencia de 22 de abril de 1993, apartándose de la línea seguida por las de 23 de noviembre de 1989 y 16 de julio de 1990, establece que en las prestaciones complementarias de la Seguridad Social para las contingencias de invalidez permanente en cualquiera de sus grados el momento del hecho causante es el mismo que el prevenido en la Seguridad Social básica para las propias contingencias de invalidez, es decir, como regla general el de la declaración de la situación de invalidez permanente que corresponda, lo que acarreará, que trabajadores que cesen en la empresa con anterioridad a la declaración de invalidez se vean privados de los beneficios derivados del seguro de grupo concertado por la empresa en favor de sus trabajadores. i) En Sentencia de 31 de enero de 1994, el Tribunal Supremo unifica la discrepante doctrina existente en las diversas Salas de lo Social con claro perjuicio para los beneficiarios de las prestaciones de viudedad y orfandad en los supuestos de que el causante haya fallecido a consecuencia de accidente de trabajo en el que se declaró la falta de medidas de seguridad y la empresa para la que trabajó y en la que acaeció el fatal accidente resulta insolvente, sentado como doctrina la de que la responsabilidad atribuida al empresario por falta de medidas de seguridad que regula el art. 93 -hoy será 123 de la Ley General de la Seguridad Social- no es transferible a ninguna entidad

aseguradora publica o privada pues el carácter sancionador que tiene el recargo impone entender que es personal y que sólo puede afectar al sujeto que ha cometido la infracción, impidiendo así que las entidades gestoras de la Seguridad Social puedan responder de este recargo impuesto directamente al infractor, aunque sea subsidiariamente. j) En materia de aplicación de mínimos en caso de distribución de la pensión por concurrencia de beneficiarios, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de marzo de 1994, en este caso acogiendo el criterio anteriormente mantenido por la Sala de lo Social de Asturias -Sentencia de 27 de marzo de 1992- establece que la pensión de viudedad es una prestación de carácter contributivo, regulada en los arts. 160 de la Ley General de la Seguridad Social -hoy 174 del nuevo Texto Refundidocon carácter de único y, por consiguiente, la distribución de esta prestación entre diversos beneficiarios con arreglo al tiempo vivido con el causante no multiplica las prestaciones de viudedad, sino que distribuye una sola prestación entre varios beneficiarios, por lo que los mínimos garantizados en los RR.DD. 863/90 de 6 de julio y 1670/90 diciembre, afectan a la prestación y no a cada uno de los beneficiarios, pues la garantía mínima vincula a las prestaciones contributivas, y éstas siempre han de tener una vinculación a las cotizaciones del causante y al sistema de prestaciones reguladas, no pudiendo multiplicarse éstas en función de los mínimos vitales garantizados, al no tener un carácter asistencial, aunque vinculen a la falta de otros ingresos y no se consoliden. k) También en este caso, dando la razón el Tribunal Supremo a la Sala de lo Social de Asturias, y en clara contraposición con la no exigencia en el Régimen GeENERO 2010

que por acogerse al sistema de anticipada sufría el personal, lo que lleva a una conclusión limitativa y minoradora de la pensión de jubilación del trabajador respecto de la doctrina que han venido manteniendo algunas Salas de lo Social.

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l) En contra de la tesis mantenida por la Sala de lo Social de Cataluña en su Sentencia de 18 de enero de 1993 que declara que no es aplicable a la situación de gran invalidez el límite de edad que para la revisión establece el art. 145 de la Ley General de la Seguridad Social-hoy 143.2 del Texto de 20 de junio de 1994-por considerar que dicha situación no constituye un grado de invalidez permanente, sino una mera calificación adicional al efecto de percibir la pertinente prestación asistencial, el Tribunal Supremo, en su sentencia dictada en unificación de doctrina de 15 de diciembre de 1993, afirma, como ya lo hiciera con anterioridad en sus Sentencias de 25 de febrero, 14 de junio y 2 de octubre de 1980 y 6 de abril de 1981, que tal limitación temporal se inspira en que el cumplimiento de dicha edad implica como regla general el apartamiento de la vida laboral activa y el acceso a la pensión de jubilación, evitando así que por el transcurso del tiempo y por los achaques propios de la edad avanzada se pueda solicitar una gran invalidez por vía de revisión. ll) En Sentencia de 18 de septiembre, 15 y 27 de noviembre y 13 de diciembre de 1991, y 2 de febrero de 1993, resuelve que el cómputo de los períodos de incapa-

cidad laboral transitoria, durante los cuales no existe obligación de cotizar, se integran en la formación de la base reguladora de prestaciones por invalidez permanente con las bases mínimas de cotización del Régimen General, dejando así sin protección al trabajador despedido, o que ve concluido su contrato, si permanece en situación de incapacidad tras haberse extinguido su contrato de trabajo, o una vez agotadas las prestaciones contributivas por desempleo, o lo que es lo mismo, desde que pasó a percibir subsidio económico por incapacidad laboral transitoria de forma directa del Instituto Nacional de la Seguridad Social, no existe obligación legal de cotizar por parte de la Entidad Gestora. m)En referencia al principio «pro rata temporis» en materia de Convenios Internacionales de Seguridad Social, desde la perspectiva del reconocimiento y anticipo por parte de la Seguridad Social, la Sentencia de 27 de mayo de 1991, con referencia al abono de las pensiones mínimas establecidas en cada momento, limita la responsabilidad de abono de la Seguridad Social española a la parte proporcional reconocida en España. n) La situación de alta en incapacidad laboral transitoria, invalidez provisional o declaración de invalidez permanente parcial, determina la obligación de reincorporación al puesto de trabajo aunque se formule recurso contra dichas resoluciones, modiﬁcándose así anterior doctrina. Así la sentencia de 2 de marzo de 1992 y 15 de abril de 1994, dejando a salvo puntuales y excepcionales supuestos de hecho, reconoce que la ejecutividad de las resoluciones administrativas se proyecta sobre la relación laboral y no sólo sobre la relación protectora de la Seguridad Social. No obstante lo que hasta aquí se dice, no podemos por menos que poner de maniﬁesto corENERO 2010

neral, de cotización alguna para lucrar la prestación de invalidez, cuando es consecuencia de accidente, sea o no laboral, establece en sentencia de 12 de mayo de 1993, la necesidad de que la trabajadora aﬁliada y en alta en el Régimen Especial de Empleados de Hogar reúna la cotización mínima exigida en el art. 31 del Decreto 2346/1969 de 25 de septiembre, haciendo así de peor condición a los aﬁliados a este Régimen Especial, que a los del Régimen General y otros Regímenes Especiales.

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Recientemente la sentencia de 9 de diciembre de 1993, reconoce plena virtualidad a las cotizaciones efectuadas a la Seguridad Social a consecuencia de un efectivo trabajo, susceptible de cotización, desarrollado con posterioridad al indebido reconocimiento de una invalidez permanente sin derecho a prestación, cuando se mantiene invariable la patología determinante de tal invalidez en relación a la existencia al tiempo de su reconocimiento. Es importante destacar que el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de abril de 1994, declara que la pensión de viudedad no se extingue por la convivencia marital con otra persona. La enumeración que se ha hecho, evidentemente, no pretende ser exhaustiva, pudiendo haberse elegido otras muchas sentencias. Se ha pretendido únicamente hacer una breve refe-

rencia a la que con más frecuencia se presenta en Asturias y que han dado lugar a que los tribunales se hayan pronunciado sobre las mismas. El trabajo se ha orientado desde un punto de vista eminentemente práctico.

Debemos hacer hincapié en que la doctrina legal o jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo, no es inmutable sino que puede variar a lo largo del tiempo, bien porque dicho tribunal tenga razones para cambiar el criterio hasta entonces mantenido, ya porque la mutación venga impuesta por las resoluciones del Tribunal Constitucional en materia de inconstitucionalidad y de recursos de amparo constitucional y de recursos de amparo constitucional Para terminar este modesto trabajo, debemos hacer hincapié en que la doctrina legal o jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo, no es inmutable sino que puede variar a lo largo del tiempo, bien porque dicho Tribunal tenga razones para cambiar el criterio hasta entonces mantenido, ya porque la mutación venga impuesta por las resoluciones del Tribunal Constitucional en materia de inconstitucionalidad y de recursos de amparo constitucional, ello no es óbice para que, independientemente de que pueda expresarse su disconformidad con alguna de las tesis que mantiene, sea obligado su acatamiento y aconsejable su aceptación como fundamento jurídico de las pretensiones que se actúen ante la jurisdicción social. ENERO 2010

no el Tribunal Supremo, sin perjuicio de los ejemplos a que anteriormente se hace referencia, en determinados casos ha seguido una línea progresista que ha sido valorada en sus justos términos por la doctrina y merecido el aplauso de los especialistas del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. A efectos simplemente recordatorios cabe señalar: el reconocimiento del incremento del 20 por 100 a los inválidos permanentes en grado de total, que obtienen esta declaración por enfermedad profesional de silicosis después de haber cesado en la actividad laboral por jubilación; la valoración a efectos de completar el período de carencia del tiempo que falte para agotar la incapacidad laboral transitoria, computando en su totalidad los 18 meses máximos de permanencia en esta situación; el pase a la situación de invalidez permanente de los trabajadores autónomos o agrarios por cuenta propia, que han agotado los 18 meses de permanencia de baja sin que se haya producido el alta por curación; ﬁjación de la fecha de efectos económicos de la revisión por agravación en la fecha de la resolución administrativa que resuelve la solicitud; la innecesariedad de esperar el plazo de dos años para instar la revisión.

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La Justicia es implacable cuando encuentra la verdad A propósito del Recurso de Suplicación

Desde antes de la promulgación de la Ley Orgánica del Poder Judicial en 1.985 y posteriormente, el Libro Blanco de la Justicia allá por el año 1.997, el Consejo General del Poder Judicial, así como los más prestigiosos Juristas y Catedráticos de nuestro país, ya decían que se nos debía reconocer esta facultad procesal y profesional a los Graduados Sociales Diplomados, pero lo cierto es, que ese reconocimiento siempre fue tenazmente rechazado - hasta el 4 de Noviembre de 2.009- por los dirigentes del Consejo General de la Abogacía a lo largo de varias décadas, y por algunos iletrados en su afán de seguir manteniendo ”el terruño y el abajo ﬁrmante”, aún a sabiendas de que se estaban consintiendo ilegalidades en el ejercicio profesional de esa facultad procesal, dado que el graduado social elaboraba el recurso de suplicación y el letrado lo consentía con su ﬁrma y su nombre, y por supuesto, previo pago al efecto de sus honorarios profesionales. Pero especial virulencia y propósito negacionista y obstruccionista ha de atribuírsele en exclusiva al actual Presidente del Consejo el Sr. Carnicer, que considera esta derrota legislativa y profesional, como la mayor afrenta y el mayor garbanzo negro de su mandato, - y que ya son demasiados -, según algunos de sus compañeros y compañeras - palabras textuales que le expresó a un prestigioso parlamentario en sus súplicas corporativistas ante el CongreENERO 2010

al fin se hizo justicia, y ésta no era más que reconocer legalmente a los Graduados Sociales la facultad para la interposición y firma del recurso de suplicación ante las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de nuestro país. Esta facultad era ciertamente una justa y legítima petición de un operador jurídico profesional a los poderes Ejecutivo y Legislativo para que se le reconociera ese derecho jurídico y competencia profesional, ya que en la práctica lo veníamos haciendo desde hacía mucho tiempo, pero necesitábamos la firma de letrado. No se sostenía desde ningún prisma ético, corporativo o profesional, que a una profesión creada y formada ex profeso y en exclusiva, para el estudio y la aplicación doctrinal y práctica de la rama social del derecho, se le negara el acceso a esa fase cuasi final del proceso laboral, con la exclusiva y enorme preparación teórico-práctico que estos profesionales adquieren en las Facultades de Ciencias Jurídicas y Sociales de nuestras Universidades españolas, a través de los estudios previstos para la obtención del título universitario oficial de Diplomados en Relaciones Laborales, a partir del año 1.990 en que se publica el Decreto de creación de la nueva denominación de la titulación y por ende, de creación de su plan de estudios de esta carrera, que sustituyó al título oficial de graduado social diplomado.

Francisco Antonio Rodríguez Santana Secretario General del Consejo General de Graduados Sociales de España

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Muchos y merecidos han sido los éxitos y logros que nuestra digna profesión ha obtenido a lo largo de su corta pero exitosa vida en sus diferentes facetas - todas ellas justas e igual de meritorias que la de la interposición de los recursos de suplicación- pero ninguna de la importancia y relevancia profesional e institucional como ésta que ahora celebramos. Y ello, porque si reconocemos que era muy importante celebrar los pleitos desde un estrado y no en los bancos del público, o hacerlo vistiendo la digna prenda de la toga, o reconociéndosenos que nuestra representación no era la clásica de los Procuradores, sino la representación técnica, o nuestra participación como árbitros y mediadores laborales, o el reconocimiento del rol profesional y jurídico de nuestra profesión por los Juzgados y Tribunales de lo Social, así como por los Tribunales Superiores de Justicia, Tribunal Supremo y Consejo General del Poder Judicial, de nuestra básica función en las relaciones laborales y de la importante labor que llevamos a cabo en los ámbitos judiciales, jurídicos y administrativos en nuestro país, pueden igualarse

y tener la importancia y sobre todo- la gran victoria que nuestra profesión ha obtenido después de tantos años de luchas institucionales y personales- con este logro profesional, y a los que ya desgraciadamente no se los podemos ofrecer, ni podrán disfrutar este éxito, a pesar de haber luchado denodadamente para ello, como nuestros queridos compañeros ya fallecidos, Paco E. Rojo, Antonio Losada, Amador Mata, Pepe Ruíz Rodríguez, Vicente Iranzo, Joaquín Ruíz, Miguel Angel Raposo y de otros tantos y tantos compañeros y compañeras que también colaboraron en su consecución, a todos ellos, les dedicamos este triunfo. Especial mención quiero hacer en este importantísimo logro, a nuestro actual Presidente del Consejo General, Francisco Javier San Martin Rodríguez y al Presidente de Barcelona, Vicente Cardellac Marza. El primero, porque se ha dejado su valioso tiempo y esfuerzo, así como todo su empeño personal en conseguir tan importante objetivo durante sus siete años de mandato, y más valiosa aún resulta su lucha, teniendo en cuenta su doble profesión de abogado y graduado social. Y al segundo, porque sin lugar a dudas, ha sido el mayor valedor de muchos de los logros de nuestra profesión en los ámbitos judiciales y, como no podía faltar en este importante hito profesional, pues ahí estuvo también el bueno de Vicente que siempre ha demostrado, “ su gran cintura “ en estas tareas. A los dos, muchas gracias por vuestro esfuerzo y dedicación. La profesión siempre os agradecerá vuestro enorme e inigualable sacriﬁcio personal y profesional. Por ello, muchas gracias a los dos y a todos aquellos que de una forma u otra han contribuido a lograr esta hazaña profesional. Pero ahí no debe quedar la cosa y los Graduados Sociales Diplomados, ya tenemos la equiparación académica con otros títulos universitarios a través del Título de Grado en Relaciones Laborales y Recursos humanos, esto es, el mismo rango académico y por ende en su momento, profesional también, que otros operadores jurídicos, y nos quedan otros reENERO 2010

so de los Diputados, y que gracias a Dios, por esta vez, no tuvieron éxito, por lo que al encontrar la verdad, la justicia de nuestros representantes públicos en el Congreso y en el Senado se volvió implacable, con la excepción de la representante de U.P.N y la abstención del P.N.V. votando el resto de los grupos parlamentarios a favor de dicha novación legislativa, por ello, especial agradecimiento a los Diputados y Senadores del P.S.O.E., P.P, CIU, C.C., I.U, PyD, E.E. y resto de partidos que votaron a favor de que se nos reconociera esta facultad, durante tantos años reclamada y deseada. Debo recordar a todos, que esta reivindicación y facultad profesional, ya fue consensuada e incluída en algunas leyes anteriores para su posterior aprobación parlamentaria, no consiguiendo hasta ahora el respaldo y el apoyo mayoritario de nuestros representantes públicos, para la correspondiente modiﬁcación de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la Ley de Procedimiento Laboral, que ahora ha visto la luz.

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tos muy importantes que abordar, tales como nuestra inclusión en el Turno de Oﬁcio exclusivamente en los temas laborales y de seguridad social, nuestra Ley de Acceso a la Profesion, nuestra actuación en el ámbito del Derecho Contencioso Administrativo Laboral, o la inclusión de un graduado social diplomado, como Vocal en el Consejo General del Poder Judicial, en igualdad con el resto de operadores jurídicos, abogados, procuradores, secretarios judiciales y jueces. Por ello, ahora mas que nunca debemos proseguir en la consecución de un marco normativo completo y adecuado a la especial singularidad de nuestra profesión. El Estado creó en 1.925 los estudios de Graduado Social y, por ende, nuestra profesión y título, y tarde o temprano nos terminará dando o completando nuestras competencias profesionales naturales que desarrollaremos, solos o juntos con los otros operadores jurídicos. No en vano, somos los únicos y exclusivos titulados universitarios de España que han sido creados en exclusiva para el estudio, interpretación y aplicación de las normas laborales y de seguridad social, tareas que el ejercicio profesional compartimos gustosamente con nuestros queridos y admirados compañeros Abogados Laboralistas de toda España.

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Termino pidiendo a todos el mayor esfuerzo en nuestras legítimas reivindicaciones profesionales a las compañeras y compañeros de nuestro país. Ahora comienza lo difícil, acallar las voces interesadas que durante tantos años han tratado de desprestigiarnos y denigrar nuestras capacidades profesionales y procesales, especialmente ante el recurso de suplicación. A ellos debemos dirigir nuestros pensamientos y argumentaciones juridícas en la interposición de los recursos de suplicación que les corresponda interponer. Enhorabuena y felicidades a todos los graduados sociales diplomados de España.

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¿Existe un modelo social europeo? Una contrastación de las experiencias británica y española Un desfile de modelos económicos y sociales Hace mucho tiempo que los modelos económicos y sociales son utilizados como armas en la contienda ideológica que se dirime en los medios de comunicación. En realidad, un modelo es un ideal al que una sociedad debe aspirar si es que quiere alcanzar determinados objetivos (crecimiento, igualdad, productividad, equilibrio fiscal, etc.). Muy a menudo, los modelos son una abstracción un tanto forzada de la realidad a la que pretenden representar. Se construyen para servir de referencia a imitar y desaparecen de la escena por olvido interesado de quienes los popularizan. Modelos ha habido en cantidad suficiente como para poder subrayar con justeza su carácter efímero. Es difícil olvidar la pasada omnipresencia del modelo japonés en la literatura económica; luego, como es sabido, le sucedió el modelo asiático de los tigres. En Europa hemos conocido una corriente similar a la que tuvo su origen en Asia. El modelo sueco se encuentra entre los más citados y entre los más duraderos. A él le han seguido el modelo de capitalismo renano, contrapuesto al capitalismo alpino.

Luis Martínez Noval Ex-Ministro de Trabajo del Gobierno de España y Consejero del Tribunal de Cuentas

Posteriormente, los holandeses fueron protagonistas de ese desfile; le siguieron los modelos irlandés (el tigre celta), la tercera vía y más recientemente el modelo danés de la flexiseguridad en el empleo. Pero todo pasa y todo queda. El tiempo, como es natural, arrumba todo lo que como las modas es efímero y pasajero. El modelo japonés se desvaneció con la deflación, el asiático lo ventiló una crisis financiera y así, sucesivamente, fueron pasando al olvido uno tras otro. Mucho más recientemente, a propósito de la presidencia británica de la UE, ha vuelto a reverdecer la presencia de los modelos. La pretensión de muchos autores de la UE de reducir la variedad de modelos sociales europeos a dos, encuentra sin embargo algunos inconvenientes. A medida que mejora la potencia de la lente de observación aumenta el número de modelos europeos. Utilizando el clásico procedimiento de Esping-Andersen1, se llega a distinguir cuatro modelos sociales europeos2 que valorando la eficiencia y la equidad de cada uno de ellos distingue entre modelos continentales (alta equidad y baja eficiencia), nórdicos

ESPING-ANDERSEn, G. (1990): The Three Worlds of Welfare Capitalism. Princeton University Press. New Jersey. SAPIR, A. (2005): Globalisation and the Reform of European Social Models. Bruegel Policy Brief. Issue 2005/01. November 2005. 1

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(alta equidad y alta eficiencia), mediterráneos (baja equidad y baja eficiencia) y anglosajones (baja equidad y alta eficiencia). Pues bien, si aumentamos la potencia de la lente de observación, se encuentra que esa taxonomía no tiene mucho sentido, porque, ¿en qué términos se mide la eficiencia? A fin de cuentas, ¿tiene algo que ver la economía española con la italiana para ser ubicada en el mismo modelo?

como los laboristas británicos lo publicitan, es su autonomía del principio de equidad que habitualmente debe de equilibrar el objetivo de eficiencia. En sus palabras, en sus textos, en definitiva en sus discursos, la equidad ha sido sustituida por la modernidad. Efectivamente, todo lo que el modelo anglosajón propone o acomete en el ámbito de la política social es moderno, conduce a la modernización. Y todo ello por definición. Por el contrario, lo que el modelo continental mantiene en beneficio de sus ciudadanos es antiguo, trasnochado y caduco.

El retorno permanente de un viejo discurso

Aceptemos por conveniencia, no obstante, que nos encontramos ante un modelo social europeo continental que se contrapone a un modelo británico anglosajón. La cuestión, como es sabido, no es la mera contraposición sino la prevalencia, la superioridad de todo cuanto se hace en este terreno en el Reino Unido. Cuando los británicos presidieron la UE en 2005, fundaron su programa de actuación en una reconsideración del modelo social europeo para modiﬁcarlo a su imagen y semejanza. Vano empeño, por cierto. Tal pretensión se justiﬁcaba por la supuesta superioridad de su modelo económico y social. Lo más curioso del modelo anglosajón, tal

Frente a la merma de derechos sociales surgen nuevas obligaciones: la de la empleabilidad, la formación continua, la movilidad geográﬁca, la movilidad funcional. Y con todas ellas la imperiosa necesidad de que las políticas públicas en el mercado de trabajo caminen en esa dirección. INFORMES Y ESTUDIOS 1El modelo social europeo, tal como probablemente lo entiende la sociedad española, es algo parecido a una intervención del Estado, quien por la vía de la regulación del mercado de trabajo entiende que es necesario establecer equilibrios de poder en las relaciones laborales. Necesario porque no hay simetría en la fuerza negociadora que detentan empresarios y trabajadores a la hora de contratar y, en consecuencia, parte del equilibrio se alcanza por la vía de la intervención pública movida por el interés general. Hace mucho tiempo que los defensores de la ﬂexibilidad vienen insistiendo en que la búsqueda de ese equilibrio no provoca otra consecuencia que el perjuicio de los trabajadores, que debido a ello, soportan tasas de paro más ENERO 2010

Hace tiempo que el mercado de trabajo del Reino Unido y, más en general, el entramado relativo al bienestar de su población son utilizados como arma arrojadiza frente a posiciones contrarias a la deriva anglosajona en el modelo social europeo. En realidad, la primera desmesura en esta cuestión es hablar de un modelo social porque con ello se da a entender que hay en la sociedad europea continental un conjunto de políticas en lo relativo a la sanidad, las pensiones, el desempleo y el mercado de trabajo similares que, en deﬁnitiva, conducen a la existencia de un modelo. Nada más lejano de la realidad si ese modelo ha de ser juzgado por los niveles del gasto social de cada país europeo continental que muestra una clara dispersión.

Por si no bastara la reincidencia en el discurso de la modernidad, la globalización ha venido a servir de coartada a las ideas que tratan de abrir camino a la renuncia a derechos adquiridos en el pasado, que en nuestros días, se dice, han quedado arrumbados por la rapidez de los cambios tecnológicos.

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elevadas, en el plano individual, y de los gobiernos reguladores que ven incrementado el gasto en protección por desempleo, en el plano colectivo. Ese, por cierto, es un viejo argumento de las posiciones liberales que encontramos a propósito de la trampa de la pobreza y que se repite miméticamente a propósito de la regulación en el mercado de trabajo3 Si las cosas fuesen tan sencillas, son difíciles de entender las razones por las cuales los gobiernos continentales europeos, de tan diverso signo, han cerrado los ojos durante tantos años a la realidad. ¿Por qué empecinarse en una regulación rigurosa del mercado de trabajo si más allá de la misma se encuentra la arcadia laboral? Muchos europeos, durante mucho tiempo, han vivido en la contumacia de acuerdo con ese modo peculiar de ver las cosas. Por eso es natural que un país como el Reino Unido, que ha vivido experiencias radicales en este terreno (el thatcherismo) y que posteriormente las ha consolidado a perpetuidad, se extrañe tan a menudo del error continental. Natural también, sin duda, que cuando ese país ocupó el vértice de la UE pretendiera evangelizar al resto con propuestas que llevasen el agua a su molino: el molino liberal. En esas estamos y estaremos. Sobre esa base, reiterada con franciscana insistencia, se ha ido agigantando el mito de la superioridad del modelo social británico. Sin embargo, los datos de los mercados laborales no sustentan en modo alguno un discurso de esa naturaleza. Veamos esos datos porque resultan suﬁcientemente ilustrativos. Con carácter previo hay que convenir, seguramente sin

dificultad, que la variable fundamental que juzga los resultados de un mercado de trabajo no es otra que el empleo. La capacidad que muestre una economía nacional para generar nuevos puestos de trabajo. En efecto, el empleo es una variable estrictamente económica, en tanto que el desempleo es el producto de complejas relaciones en las que se entrecruzan argumentos demográficos y sociológicos; en algunos casos, como se verá posteriormente, inducidos por el propio gobierno y por regulaciones que nada tienen que ver con el mercado de trabajo. ¿Qué deberíamos envidiar en el modelo social británico? ¿Su capacidad para crear empleo o su baja tasa de paro? Sin duda la primera, porque la segunda permite enjuagues y componendas estadísticas. En suma, nos inclinamos por la demanda de trabajo como instrumento para valorar los resultados del mercado laboral. En esos términos, la superioridad del modelo social español, como parte del modelo social europeo continental, es apabullante si la trayectoria analizada se refiere a los últimos doce años. El gráfico 1 lo refleja fielmente con datos de Eurostat. De esa evolución que el gráfico ilustra podemos extraer también alguna conclusión colateral a los argumentos que se vienen exponiendo. En los desastrosos años de la crisis de los tipos de interés de los primeros 90, cuando los mercados sacaron del Sistema Europeo de Cambios a la libra esterlina, la creación de empleo en el Reino Unido corría idéntica suerte a

La FAES publica numerosos trabajos de análisis económico y social. Uno de los últimos que se han colgado en la página web trata del salario mínimo y está precedido por una cita de WALTER BLOCK, economista de la llamada escuela austríaca. Dice BLOCK: «Algunos animales son más débiles que otros. Por ejemplo el puercoespín es un animal indefenso excepto por sus púas; el ciervo es vulnerable excepto por su velocidad. En la economía también hay personas relativamente débiles. Los discapacitados, los jóvenes, las minorías, los que no tienen preparación, todos ellos son agentes económicos débiles. Pero, al igual que les ocurre a los seres del mundo animal, estos agentes débiles tienen una ventaja sobre los demás: la capacidad de trabajar por sueldos más bajos. Cuando el Gobierno les arrebata esa posibilidad ﬁjando sueldos mínimos obligatorios, es como si le arrancaran las púas al puercoespín». (El País 13/03/05. Soledad Gallego-Díaz). ENERO 2010

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la española. No se olvide, sin embargo, que los thatcheritas llevaban años gobernando el Reino Unido: exactamente desde 1979. Por otro lado, si lo que se quiere aducir es el análisis de largo

plazo convendría añadir que el crecimiento medio anual del empleo en el decenio 1993-2003 fue del 3,5% en España frente el 1,1% en el Reino Unido.

Cualquiera podría pensar a la vista de esos datos, que la economía española tras un largo proceso de generación de empleo que va de 1994 a 2004 podría presentar mejores resultados que el Reino Unido en términos de desempleo. Sin embargo, nada de eso se corresponde con la realidad que reﬂejan los datos relativos a la tasa de paro en ambos países. La tasa de paro, como es bien sabido, es el resultado de relacionar la población ocupada con la población activa (la población que quiere trabajar y busca empleo). Pero la población activa es variable tanto de contenido económico como so-

ciológico. El complemento de la población activa es la población inactiva (la población que está al margen del mercado de trabajo por razones diversas: estudios, trabajo en el hogar, incapacidad permanente, razones familiares, desánimo laboral, etc.).

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El gráﬁco 2 conﬁrma los buenos resultados del mercado de trabajo británico en términos de desempleo y, también, el rápido retroceso experimentado por la tasa en nuestro país. Si en el Reino Unido la tasa se divide por dos en los doce años precedentes, en el caso español

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la caída es aún más acusada (los últimos datos de nuestro mercado de trabajo son aún más llamativos que los que el cuadro refleja: la tasa de paro en el segundo trimestre de 2005 ha descendido hasta el 8,43%, la más baja de los últimos 30 años e inferior a la media europea). ¿Qué puede explicar, entonces, la diferencia entre la tasa de paro española y la británica? Sin duda que deben existir argumentos que no tienen que ver con el libre juego del mercado de trabajo. Se encuentran en los procedimientos que los trabajadores activos utilizan para abandonar el mercado y pasar a la inactividad por causas que se justifican en la larga enfermedad, la discapacidad severa, en definitiva, lo que nuestro sistema de protección denomina incapacidad permanente. Dicho en otros términos, son problemas relativos a la oferta de trabajo que afectan a trabajadores que aun deseando trabajar no se encuentran en condiciones físicas o psíquicas para ello. Son, en suma, problemas de inactividad. Por otro lado, los gobiernos pueden intervenir efectivamente en el mercado convirtiéndose en demandantes de trabajo para la provisión de servicios públicos (médicos, profesores, jueces, conductores y un sinfín de ocupaciones) que pueden generar un importante crecimien-

to de los mismos a consecuencia, por ejemplo, de un notorio aumento de la población o de una mejora en la calidad de la provisión de los servicios. Sin embargo este argumento no explica en modo alguno la diferencia entre la tasa de paro española y la del Reino Unido. En efecto, ambos gobiernos han utilizado con generosidad la política de incremento del empleo público como respuesta a las crecientes demandas ciudadanas que exigen mejores niveles de calidad en la provisión de los servicios públicos. El gráfico 3 deja constancia de un comportamiento muy similar en ambos gobiernos en lo que se refiere a empleo público. LUIS MARTÍNEZ NOVAL De modo que por la vía del empleo público no encontramos explicación a tan baja tasa dedesempleo en el Reino Unido respecto de la española. Sin embargo es ilustrativo conocer que «el sector público (en ese país) es el responsable de la mitad de los nuevos empleos creados desde 2000»4. Ello conduce a explorar terrenos en los que los propios analistas británicos muestran preocupación respecto a la evolución en su país de algunos comportamientos sociales que desde hace tiempo se vienen manifestando en el mercado de trabajo británico. Uno de ellos, el más significativo sin duda, es todo lo relacionado con la inactividad económica. Más en particular, esos analistas llaman la atención sobre

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4 OCDE (2005): Economic Survey of the United Kingdom 2005:Key challenges: Translating a resilient macroeconomic performance into faster growth in living standards. Capítulo 1. Publicado el 12 de octubre de 2005.

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el incremento que en los años precedentes experimentó la inactividad entre los británicos en edad de trabajar debido al abandono del mercado de trabajo por causas (long term sick and disabled) que en nuestro país se engloban en lo que denominamos incapacidad permanente. Además tanto en el caso británico como en el español hay que añadir a esa cifra la de trabajadores jubilados anticipadamente como consecuencia de las diﬁcultades encontradas en el mercado de trabajo. En esos términos, se encuentra alguna explicación a la baja tasa de desempleo británica que en el gráﬁco 4 desvela un crecimiento dispar entre ambas variables nacionales. En el Reino Unido el número de trabajadores en edad de trabajar que abandonaron el mercado de trabajo experimentó en los doce años precedentes un crecimiento mucho mayor que en nuestro caso. Naturalmente que esos trabajadores, jubilados anticipadamente o por enfermedad de larga duración o incapacidad permanente, se convierten en trabajadores inactivos que dejan de ser desempleados y que de ese modo merman el grueso de trabajadores desempleados.

Este hecho peculiar de la realidad británica tiene reflejo en diversas publicaciones relativas al Reino Unido y muy en particular en las de la OCDE. En realidad los datos de la OCDE que se refieren a inactivos por causa de larga enfermedad o discapacidad en términos relativos por grupos de edad sitúan al Reino Unido como el país que en mayor medida se manifiesta esa realidad que afecta al mercado de trabajo. Muy especialmente en el caso de los varones. No es de extrañar que como consecuencia de tal anormalidad el propio gobierno británico haya puesto en pie un programa (Pathways to Work) que por medio de incentivos trata de aliviar esa situación. Esa particularidad del mercado de trabajo británico ya había sido puesta de manifiesto por otros autores que se acercaron a ese supuesto fenómeno. En todos los casos se señala la excesiva utilización de la inactividad por enfermedad o incapacidad como elemento explicativo de la baja tasa de desempleo en el Reino Unido5. No se olvide, además, que la edad legal de jubilación de las mujeres es de 60 y que no será hasta 2010 que esa edad se sitúe en los 65 años. Esto es: la

VERGARA, F. (2005): Emploi: le mythe de la performance britannique. Suplemento de Economía de Le Monde. 20/9/05. También el Survey de la OCDE repara en esos matices cuando afirma que «mientras que la tasa de desempleo es muy baja, la tasa de inactividad se situó permanentemente por encima del 21% desde la primera recesión de los 90. Y añade: «este es un síntoma de la carencia de cualificaciones toda vez que donde más ha crecido esa tasa de inactividad es entre los trabajadores menos cualificados». ENERO 2010

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Un sistema de pensiones como garantía de renta de jubilados La finalidad de todo sistema de pensiones no es otra que la sustitución de salarios de activos por pensiones de jubilados. Ese objetivo tiene asociado otro más elemental y seguramente anterior: luchar contra la pobreza en la vejez. De ahí que los elementos objetivos para valorar la eficacia de un sistema de protección estén relacionados con esos dos fines. No se precisan, por lo demás, muchas razones para justificar que el sistema que garantiza rentas de jubilado juegue un papel estelar en el fenómeno del abandono prematuro del mercado de trabajo. Sin duda que si la tasa de sustitución de la renta de activo que supone la pensión de jubilado es atractiva para el trabajador (incluidos eventuales coeficientes reductores debidos a la anticipación), ello operará como incentivo para el abandono del mercado de trabajo. En caso contrario es razonable esperar que los trabajadores busquen y encuentren las vías de escape que el sistema de protección les proporciona. Es comprensible que los trabajadores que no estén encuadrados en grandes empresas, por lo común sindicalizadas, acudan a beneficiarse de la protección por incapacidad (en cualquiera

de sus grados) que los excluye del mercado de trabajo a cambio de una prestación. El sistema español contiene una parte confiada al sistema financiero del reparto, de carácter público, y otra complementaria fundada en la capitalización y privadamente gestionada. La importancia de cada una de esas vertientes es muy desigual. La primera es obligatoria para todos los trabajadores y se desarrolla desde el año 1963; la segunda es voluntaria y tiene una historia que no va más allá de 1987. Por el contrario, el sistema británico es famoso por su extremada complejidad, producto de las numerosas reformas del mismo que, como es de rigor, se superponen unas a otras. Cuenta, como en nuestro caso, con dos vertientes. Una pública y de reparto y otra privada y capitalizada. Pero, a diferencia de nuestro caso, esta segunda tiene una considerable importancia. La diferencia queda perfectamente justificada si se tiene presente que el porcentaje de gasto en pensiones en el Reino Unido era en 2000 del 5,5% del PIB, mientras que en España en la misma fecha se elevaba al 8,9% del PIB. Esa razón explica que el sistema británico sea objeto de dos amenazas. De una parte, la que apunta a todos los sistemas de reparto públicos como consecuencia de la demografía; de otra, el rigor contable que lleva a las empresas británicas a impedir la entrada de nuevos trabajadores en sus sistemas de empleo de prestación definida.

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supuesta eﬁciencia del modelo social británico, y más concretamente de la regulación de su mercado de trabajo, medido por su tasa de desempleo, requiere muchos matices. Alguno de ellos se ha tratado de exponer en las líneas precedentes.

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La primera es generalizable a casi todos los sistemas de reparto europeos; la segunda es específica del Reino Unido en razón de la importancia que en su caso tienen los planes de empresa en las rentas de sus jubilados. En todo caso, lo relevante a nuestros efectos es el conocimiento de la medida en la que el sistema británico, en contraposición con el español, alcanza esos objetivos que se precisaban al comienzo de este apartado: la sustitución de rentas. Naturalmente que en este caso en el que la referencia son unidades monetarias que expresan poder de compra, las comparaciones internacionales deben hacerse de modo que las cifras que se manejen sean equiparables en cuanto a su orden de magnitud. Los indicadores que en mayor medida se vienen utilizando a este propósito son dos. Por un lado el nivel de sustitución de la renta de jubilados, relacionando el último salario con la primera pensión del trabajador ya jubilado. Ese ratio refleja a su vez de algún modo la generosidad de un sistema de pensiones. Ciertamente que el nivel de la primera pensión dependerá de un parámetro que define junto con otros el sistema. Efectivamente que la fórmula de cálculo de la pensión de alta en el sistema es determinante de la generosidad o cicatería que califican a un sistema de protección. En cualquier caso las comparaciones entre el sistema español y el británico son dificultosas debido a su notoria diferencia. A propósito de un somero y reciente análisis del sistema británico, la OCDE constata que el sistema actual de pensiones combina uno de los más bajos sistemas estatales de la OCDE con uno de los más desarrollados sistemas de pensiones capitalizadas privadamente gestionados6. Justamente lo contrario de lo que se puede decir del sistema español. De ahí que las cifras que el cuadro 1 refleja no puedan ser excesivamente concluyentes puesto que se refieren

Pero, circunscritos a los sistemas públicos, siempre es posible una comparación que necesariamente ha de tener presente los diferentes niveles salariales entre ambos países. Consiste en poner en paralelo las prestaciones mínimas que ambos sistemas proporcionan a quienes no tienen otras rentas que las que provienen de la propia pensión. En el caso español hablamos de la pensión mínima y en el británico de Renta Mínima Garantizada (Minimum Income Guarantee) que recientemente ha sido reemplazado por lo que el gobierno denomina Crédito Pensión, que complementa las pensiones más bajas. En esos términos la MIG británica era en 2002 de 7.176 euros anuales cuando nuestra pensión mínima era de 6.754 euros anuales. Esto es: la prestación mínima española era un 93% de la británica, cuando en el mismo año la ganancia media anual de un trabajador español era el 61% de la británica. La comparación es evidente que no deja mal parado a nuestro sistema de protección. Hay, por lo demás, otros datos que maneja y elabora Eurostat que vienen a corroborar los juicios expresados con anterioridad. Así, la mediana de la renta de los mayores de 65 años respecto de la mediana de renta de los menores de 65 años era en 2001 de un 76% en el caso británico y de un 86% en el caso español. Desde otro punto de vista es oportuno comparar los salarios mínimos vigentes en cada caso que son de 599 euros en España y de 1.197 euros en el Reino Unido. En consecuencia, no hay razones para sostener que el sistema de protección frente a la vejez del Reino Unido es más eﬁcaz que el español en los términos a los que hacíamos referencia: sustitución de rentas y lucha contra la pobreza de los mayores. Por otro lado, el propio sistema británico de provisión de pensio-

OECD (2005): «How should the pensions system be reformed?» Economic Survey of the United Kingdom. Chapter 4. ENERO 2010

a la sustitución de rentas que proporcionan los sistemas públicos.

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nes vive momentos de incertidumbre respecto al futuro del mismo. Esa razón llevó en su momento al gobierno británico a crear una Pensions Commission para valorar el estado de la cuestión y proponer alternativas a la situación presente. Esa comisión ha elaborado un informe conocido por Informe Turner (por el nombre de su presidente)7 que ha dado a conocer en dos fases sus puntos de vista. Una primera en la que analiza la situación actual y otra posterior, muy reciente, en la que propone una reforma del sistema bastante radical que incluye entre otras medidas, como era de esperar, un alargamiento de la vida laboral hasta los 68 años en el horizonte de 2050. ¿Llevará a cabo el gobierno laborista las recomendaciones del Informe? Por el momento son razonables las dudas. En todo caso, el gobierno ha elaborado un proyecto de reforma, siguiendo el guión de la Comisión que ha sometido a consideración y debate en la Cámara de los Comunes8. También el gobierno español ha avanzado la necesidad de llevar la edad legal de jubilación más allá de los 65 años, lo que en coherencia exige unas medidas que, congruentemente, diﬁculten la jubilación anticipada y, especialmente, la jubilación parcial anticipada que ha adquirido en nuestro caso unos niveles alarmantes. En suma, los datos de ambos sistemas de protección no sitúan en mal lugar al sistema español que cumple las dos funciones de todo sistema a las que repetidamente venimos haciendo referencia.

¿Hay razones para adoptar el modelo social británico? Recordemos que hemos circunscrito el reﬂejo del modelo social a los resultados en dos vertientes fundamentales del mismo. De una parte el funcionamiento del mercado de trabajo y de

Ciertamente que no es extraño que quienes prefieren guiar sus políticas por el principio del minimalismo del Estado prefieran una situación en la que se reduce la intervención pública en el mercado de trabajo por vía normativa; en la que la regulación de las cuestiones fundamentales de un contrato (tiempo de trabajo, extinción, movilidad geográfica y funcional, etc.) sean consecuencia de la negociación colectiva; y en la que, consecuentemente, el poder de los sindicatos se vea debilitado. Ésas son las condiciones ideales para que los mercados de trabajo funcionen correctamente. No obstante, si ésas son las condiciones vigentes en el mercado de trabajo británico, ¿por qué los resultados del mercado de trabajo español se comparan bien con los del británico en términos de creación de empleo? Y, más aún, qué es lo que caracteriza al sistema británico de protección frente al riesgo de vejez que deba ser trasladado a la realidad de la sociedad española. ¿Acaso un sistema que se encuentra en trance de ser reformado para responder en mejor medida a los dos objetivos fundamentales del mismo? Como el sistema español, el británico se encuentra en trance de reforma. Las recomendaciones del Informe Turner apuntan con claridad a un alargamiento de la vida activa, a un incremento del gasto en pensiones públicas y, lo más importante, a la puesta en pie de un sistema de ahorro nacional privadamente gestionado, de encuadramiento obligatorio y abandono voluntario para la ge-

www.pensionscommission.gov.uk Security in Retirement. Towards a New Pension System. Department of Work and Pensions. May, 2006. ENERO 2010

otra los resultados para los trabajadores del sistema de protección frente a la vejez. Desde ese enfoque, no existen datos objetivos que aconsejen la mudanza del supuesto modelo continental europeo hacia el modelo anglosajón. Por más que desde el gobierno británico se insista en ello y sus cifras y resultados exijan muchos matices, alguno de los cuales tratamos de dilucidar en estas páginas, no están fundadas las frecuentes apelaciones a llevar a cabo ese tránsito.

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En suma, cuando con tanta insistencia se apunta a la superioridad de los resultados del modelo social anglosajón frente al continental, se está proponiendo una transición de un sistema que precisa a su vez de reformas, pero que es más eficaz en el logro de los objetivo sociales que justifican la existencia del mismo. Más aún. Cuando más allá del modelo social se aducen los resultados macroeconómicos que ese modelo comporta, se mixtifican las cifras presentándolas en términos agregados como si de ellas pudieran extraerse conclusiones definitivas. Pero el caso es que la realidad macroeconómica de la Europa continental es en estos momentos muy variopinta. Conviven en esa situación elevados déficit fiscales con cómodos superávit; tasas de paro elevadas con otras tan reducidas como la británica. En estos momentos, tomar la parte por el todo en la realidad europea tiene poco sentido. A nosotros, en esta ocasión, nos interesa el contraste entre la situación británica y la española. Hemos analizado dos aspectos que susci-

tan un acusado interés y suelen ser utilizados como conclusiones que se pretenden deﬁnitivas: el mercado de trabajo y la espina dorsal del sistema de seguros sociales, que es el aseguramiento frente a la vejez. Sin embargo, aunque circunscrito a esos dos únicos aspectos, no es ocioso indagar en las condiciones macroeconómicas que acompañan ese modelo social diferenciado. En ellas podemos encontrar argumentos que expliquen alguna de las consecuencias que pudieran derivarse del modelo social concreto. En orden de importancia interesa conocer si un modelo social constituye una rémora para el crecimiento y la prosperidad de una economía. Porque si una economía que se desenvuelve en un modelo social concreto mejora de modo intenso el estándar de vida de su población, ¿dónde está el problema? En ese caso, si los argumentos se reiteran no cabe otra explicación que el sectarismo y el dogma, y naturalmente, poco cabría objetar en esa tesitura... Pese a todo, siempre quedará una vía de escape para esos argumentos. Consiste en razonar que si determinadas regulaciones de un gobierno conducen, a pesar de ellas, a una evolución favorable en términos relativos, ¿qué resultados no se alcanzarían en el caso de una economía

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neralidad de trabajadores. ¿Es ése el sistema al que nuestro país podría y debería aspirar?

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que operase en condiciones de menores rigideces y regulaciones en el mercado de trabajo? La pregunta, obviamente, no tiene respuesta científica. El cuadro 2 refleja los resultados macroeconómicos que definen sintéticamente el rumbo de una economía nacional. Es sobradamente conocido que la economía española experimentó una intensa mejora de la coyuntura que se ha perpetuado hasta el momento presente. A partir de 1995, se inicia una fuerte recuperación que se prolonga hasta los momentos presentes. Contrastadas nuestras cifras con las del Reino Unido, es evidente que la economía española ha mostrado a lo largo de quince años (1990-2004) un crecimiento más intenso que el británico. En fechas más recientes –preciso es recordarlo– ocurre lo mismo. Pese a todo, no existe ningún indicador sintético que permita determinar desde las cifras del cuadro 2, de modo inequívoco, cuál es el modelo social que respalda una economía más eficiente. De todos modos, lo que sí parece evidente es que no existen razones para asegurar que la economía británica, desde su modelo social, obtenga mejores resultados que la española.

El papel de europa en la reforma del modelo social La pretensión de acercar el modelo social de la Europa continental al del mundo anglosajón formaba parte del programa del gobierno británico en su presidencia semestral. En realidad, junto con las perspectivas ﬁnancieras 20062013, el cambio de modelo social constituía uno de los objetivos fundamentales de la presidencia británica. Al desbroce de las diﬁcultades iniciales se iba a dedicar el Consejo Informal de Hampton Court que acabó siendo un simple seminario de una sola jornada. Entre tanto, el gobierno británico no daba muestras de apos-

tar por el instrumento Europa para afrontar las crisis que podamos encontrar en el futuro. Precisamente en ese período de presidencia, el gobierno británico, en la persona de Gordon Brown, publica un pamphlet9 en el que el papel de Europa en el nuevo contexto de la globalización queda reducido a la nada. Para el gobierno británico lo europeo es una referencia que ha quedado subsumida en el más amplio contexto de la globalización. Ya no hay problemas europeos que demanden una respuesta europea. La escala ha cambiado radicalmente y Europa ya no sirve para nada10. El comienzo del folleto de Brown no deja lugar a dudas de lo que el lector se va a encontrar después. “Durante décadas el supuesto ha sido que las naciones europeas se moverían desde la integración europea a nivel nacional hacia la integración a nivel europeo. En lugar de flujos nacionales de capital habría flujos europeos; en lugar de empresas nacionales, empresas europeas; en lugar de marcas nacionales, marcas europeas”. Pese a todo hoy son globales, no europeos, los flujos de capital que conocemos a diario. Hablamos de compañías globales y no de compañías europeas. Los hombres y mujeres ambiciosas aspiran a tener marcas globales, no sólo europeas. Las nuevas tecnologías, si son exitosas, rápidamente se convierten en globales. De modo que es lo global y no sólo lo europeo la fuente de recursos de bienes y servicios –así como de capital y, notoriamente, de mano de obra– que en estos momentos están conduciendo el cambio económico. De la era del bloque comercial europeo nos estamos moviendo a la era de la Europa global». (Brown, 2005, pág. 2). De

Rt GORDON BROWN MP Chancellor of the Exchequer (2005): Global Europe: full-employment Europe. HM Treasury. October 2005. (www.hm-treasury.gov.uk). 10 ZAKI LAÏDI (2005): Selon Gordon Brown, líEurope ne sert à (presque) rien. Le Monde/Jeudi 27 octobre, pág. 13. ENERO 2010

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La nueva era global es el nuevo contexto en el que deben de moverse todas las acciones que los europeos adoptemos para hacer frente a la nueva situación. Sin embargo, cuando se aducen las cifras del progreso experimentado por los distintos países occidentales, medido por su avance en términos de PIB per cápita, lo europeo no ofrece malos resultados. En el período 1995-2004 llama la atención que el país que menos avanzó en nivel de vida fue Japón. Quién lo hubiera dicho hace unos años, cuando el país del sol naciente era el modelo que se proponía para su seguimiento por el resto del mundo occidental... En cualquier caso, en beneﬁcio de la idea y el proyecto europeos, es obligado notar que entre los países que más han avanzado en términos de nivel de vida (si es que el nivel de vida pudiera ser asimilado al PIB per cápita) se encuentran aquellos países que en mayor me-

dida han disfrutado de las políticas europeas. De un lado los Fondos Estructurales y el Fondo de Cohesión; de otro los beneficios en términos macroeconómicos (tipos de interés, tipos de cambio) que ha propiciado la integración en la moneda única. De no ser así, pudiera pensarse que el proceso de integración europea no ha tenido consecuencia alguna. Y si, como las cifras del gráfico 5 lo corroboran, ¿es ilusorio esperar que lo mismo ocurra con los nuevos países miembros? No hay por desgracia en las ideas del gobierno británico ningún atisbo de su compromiso con las políticas europeas. Combate la PAC, incluso en el G-8; rechaza la armonización fiscal de tipos y bases; y pone el acento en una profundización del mercado interior. INFORMES Y ESTUDIOS 26 Parece meridianamente claro que entre Europa y la globalización, en el imaginario del gobierno británico prevalece la globalización. Y que Europa sólo constituye un instrumento, uno más, para que la economía británica afronte el reto global.

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modo que el papel que el gobierno británico le reservó a Europa, en el semestre de su presidencia, es bien modesto. Lo global trasciende lo europeo reproduciendo esa estrategia tan repetida en estos momentos: piensa globalmente, actúa localmente.

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Conclusiones

Resumen

Es aventurado sostener que exista un modelo social europeo diferenciado de otro al que se denomina anglosajón. En realidad, los gastos en protección social diﬁeren signiﬁcativamente entre los países miembros de la Europa continental y uno anglosajón, como el Reino Unido, dedica a gasto social una porción bastante elevada de su renta.

En la literatura académica española y,sobre todo, en la parte que de esa literatura se vulgariza y disemina en los medios de comunicación, es un lugar común encontrar frecuentes alabanzas a los resultados económicos en el Reino Unido. Se llama la atención especialmente sobre el funcionamiento del mercado de trabajo, terreno en el que, medido por la tasa de paro, las cifras británicas son excelentes. Sin embargo, mejor aún que la tasa de paro para juzgar el éxito o el fracaso de determinadas políticas es, sin duda, la capacidad de una economía para generar nuevos empleos o, dicho de otro modo, la evolución de la población ocupada. Ésta tan sólo depende, básicamente, de factores económicos, en tanto que la tasa de paro está crucialmente influida por factores demográficos y sociológicos. En esa perspectiva, el artículo pone de relieve que, en un largo período de tiempo, es mucho mayor la capacidad de generación de empleo de la economía española en relación con la británica. Sin embargo, nuestra tasa de paro está por encima de aquélla. Una explicación plausible de ese fenómeno es posible encontrarla en la mayor intensidad con que los británicos se acogen a las pensiones de incapacidad para abandonar prematuramente el mercado de trabajo con anterioridad a la edad legal de jubilación. Se justifica esa peculiaridad en el hecho de que el propio gobierno británico haya puesto en práctica un plan para reducir el alarmante incremento de protección por incapacidad en el Sistema de protección de la Seguridad Social.

De cualquier manera, la abstracción de los modelos permite el contraste entre el modelo social anglosajón y los europeos continentales. De estos últimos se asegura que están lastrando las posibilidades de crecimiento y prosperidad de sus economías y que, en consecuencia, deberían hacer el tránsito desde su realidad actual a otra apuntada por el modelo anglosajón. El gobierno británico no desaprovecha oportunidad en el ámbito institucional europeo –en su anterior presidencia –para defender que en la Europa continental es necesario ese tránsito de uno a otro modelo. Una pretensión que encuentra muy buena acogida en ciertos medios académicos y mediáticos de la Europa continental. Sin embargo, cuando se contrasta el modelo británico, o, más concretamente, sus resultados en los ámbitos del mercado de trabajo y del aseguramiento frente a la vejez, con el español, no se encuentran razones sólidas para adoptar ese modelo. Por lo demás, en términos más amplios tampoco se puede aﬁrmar que más allá del modelo social, la economía británica presente unos resultados macroeconómicos que aconsejen la adopción de sus políticas.

Publicado en la Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración nº 66

Lo más diferente entre ambos casos de estudio es el distinto acento que ambos gobiernos atribuyen al papel que deben jugar las instituciones europeas en la consecución de la más eﬁciente protección de sus ciudadanos. LUIS MARTÍN

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EZ NOVAL

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La evolución de las Relaciones Laborales tras la Constitución de 1978 y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social

Los años de transformación de la regulación laboral que se iniciaron con las crisis del empleo posteriores a los shocks petrolíferos de 1973 y continuaron por el impacto del cambio tecnológico y la globalización, fueron también para España años de consolidación del sistema democrático, con su lógica proyección en el sistema de relaciones laborales, en la conﬁguración del Estado de Bienestar y en el desarrollo del modelo territorial basado en las Comunidades Autónomas. En este año 2008, se cumplen los 30 años de la Constitución Española, punto de partida de este conjunto de cambios, dos años después de la conmemoración del Centenario de la Inspección de Trabajo. Más allá de estas coincidencias temporales, parece evidente que para una actuación administrativa en el ámbito laboral como la desarrollada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, estos cambios en la arquitectura institucional y jurídica de España, deben haber dejado su huella. Y también parece lógico que la hayan dejado unos cambios en la regulación laboral, no exclusivos de España, que suelen identiﬁcarse con situar al empleo como objetivo preferente de esta regulación, y que tienen su última

expresión en el término flexiguridad. La Inspección actúa como un operador jurídico en el terreno de las normas sociales, de las normas de empleo y de Seguridad Social, desarrolla esta actividad en el campo de las relaciones laborales, y es también un órgano administrativo, implicado por tanto en la transformación de la configuración de las Administraciones Públicas que supone el Estado de las Autonomías. Hemos recordado el centenario de la Inspección, para así situarla como una institución de la primera generación de normas laborales, que se ocupó fundamentalmente de la protección de los accidentes de trabajo, anterior incluso a las construcciones dogmáticas más articuladas del Derecho del Trabajo, y al desarrollo del derecho colectivo del trabajo, fruto del desarrollo de los sistemas de relaciones laborales. Esta inserción de la Inspección en los momentos fundacionales de la regulación laboral, es motivo más que suficiente para reflexionar sobre el impacto que en ella puedan haber provocado los cambios generales de la regulación laboral, y los cambios específicos por el desarrollo en España de un sistema democrático de relaciones laborales. Y para comenzar, bastaría con recordar que en estos últimos 30 años de desarrollo constitucional, la Inspección ha renovado completamente su marco jurídico, con la LISOS, con la Ley Ordenadora de la Inspección y sus correspondientes Reglamentos. ENERO 2010

1. El modelo legal de inspección de trabajo y seguridad social y los resultados de su actuación/ vida líquida

Francisco González de Lena Inspector de Trabajo y Seguridad Social

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Para esta reflexión, en la primera parte de este trabajo, que toma prestado como título alternativo el de la obra de Zygmunt Bauman «Vida líquida», se analizará la noción legal del Sistema de Inspección de Trabajo y los datos estadísticos sobre resultados de la actividad inspectora. La segunda parte de este trabajo describirá la presencia de la Inspección en la concertación social, en los medios de comunicación y en la doctrina científica, y su título alternativo es el de la obra de Erving Goffman «La presentación del yo en la vida cotidiana». La tercera parte del trabajo, que acude para su título alternativo a Anthony Giddens («Consecuencias de la modernidad») y Ulrich Beck («La sociedad del riesgo»), analizará los cambios en el entorno de actuación de la Inspección que han podido influir en ésta.

a los ciudadanos, de titularidad pública. Y aquí el matiz estaría en que, en las categorías administrativas clásicas, la noción de servicio público remite, usualmente, a las actividades de prestación de servicios a los ciudadanos, en el sentido más económico de sector servicios, mientras que la actividad inspectora, cuando tiene una conclusión o derivación de exigencia de responsabilidades, se presenta como manifestación de una potestad administrativa de naturaleza bien distinta, como es la sancionadora. Y dicho esto, habría que añadir un matiz al matiz, porque la Inspección no ejerce la potestad sancionadora, ni en su plenitud, porque no impone las sanciones que cierran el procedimiento sancionador, ni en exclusividad, porque no siempre actúa efectuando propuestas de sanción.

1.1. Los elementos de conﬁguración de la Inspección

Recordemos la referencia legal al asesoramiento o a la mediación, técnicas que son difícilmente encajables en el concepto de potestades administrativas y que sí están más próximas a la noción de servicio público, particularmente si se piensa, como en el caso de la mediación, que se trata de una actividad desarrollable, sólo a instancia de los particulares. Y tengamos también presentes otras fórmulas de intervención de la Inspección, como los requerimientos, alternativos o complementarios de la propuesta de sanción, o las paralizaciones de trabajos. Recordemos, por último, que, incluso en los casos en los que las infracciones pueden traer consigo responsabilidades administrativas, éstas no son sólo sanciones pecuniarias en forma de multa, porque caben también otras fórmulas de responsabilidad, como los recargos de prestaciones o la pérdida de subvenciones.

En esta formulación jurídica encontramos características deﬁnitorias de la actividad inspectora que pensamos ayudan a situarla en el entorno laboral en el que se producen cambios. Como veremos, tras formular cada característica, habrá que anotar reservas, que nos alejan de la idea de que estamos manejando categorías cerradas o haciendo referencia a situaciones unidimensionales. Nos interesa subrayar estos matices, que a veces pueden llegar al terreno de las paradojas, porque pueden servir para entender las especialidades de la Inspección, para valorar el impacto real de los cambios o, incluso pueden ayudar a gestionarlos. La Inspección es un servicio público, y lo es en su sentido más estricto o limitado de servicio

En todo caso, la noción de servicio público, y la actividad de vigilancia del cumplimiento de normas, nos remiten al ámbito del Derecho Público, al de la actividad institucional de control del cumplimiento de deberes públicos. Y sin duda que la Inspección actúa en el ámbito de estos deberes, en la relación más clásica entre administrados y Administración, que se exteENERO 2010

Según el artículo 1.2 de la Ley 42/1997, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social es un servicio público al que corresponde ejercer la vigilancia del cumplimiento de las normas de orden social y exigir las responsabilidades pertinentes, así como el asesoramiento y, en su caso, arbitraje, mediación y conciliación en dichas materias.

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Esta intervención pública en ámbitos privados, en ámbitos contractuales, en los que la Inspección actúa para hacer efectivos derechos de una de las partes del contrato, puede ayudar a explicar la compatibilidad entre servicio público y potestad sancionadora. La actuación de vigilancia aparece así como un servicio a los ciudadanos para facilitar el ejercicio de sus derechos laborales. Y esta actuación en un ámbito contractual, nos debe recordar también la actuación en este mismo ámbito de los órganos judiciales. En todo caso, la dicotomía público-privado, debe tener también sus matizaciones. La actuación pública en una esfera de relaciones privadas sería difícilmente entendible si no se tiene en cuenta que en esta esfera contractual existe, en primer lugar, una importante intervención pública en las condiciones materiales de ejecución de las obligaciones contractuales, desde las exigidas por la prevención de riesgos laborales, a las que resultan de la determinación de salarios mínimos o jornadas máximas, pasando por la propia conﬁguración de la duración del contrato. Y en segundo lugar, la intervención pública legal proporciona eﬁcacia normativa pública a la autonomía contractual colectiva y, más en general, al papel institucional de los agentes sociales. Por otro lado, en el ámbito público, los deberes como el alta y la cotización a la Seguridad Social, las condiciones para el acceso y mantenimiento de ayudas o prestaciones públicas o

las autorizaciones necesarias para la efectividad del contrato, como las del trabajo de extranjeros, tienen siempre una raíz o condicionante contractual, como es la relación laboral. Y de esta forma se abre una nueva vía de conexión entre los ámbitos privado y público, que relativiza la separación tajante entre ambos, que ayuda a explicar la intervención de la Inspección e influye en las características de su actuación. Es más que posible que de un mismo hecho constatado por la Inspección en una única actuación (un ejemplo arquetípico sería el accidente con falta de medidas de seguridad de un trabajador extranjero carente de permiso de trabajo y, lógicamente, sin alta ni cotización), se deriven responsabilidades en varios ámbitos del Derecho Social Administrativo, todas ellas de posible activación por la Inspección y, en este sentido, la actuación inspectora con una visión integral de este conjunto de responsabilidades, puede constituir un elemento de coherencia para la aplicación de estas normas con elementos comunes. Como resumen de estos elementos y características legales, habría que subrayar que la Inspección actúa en una diversidad de materias, que abarcan el conjunto de lo que sería, en términos científicos, el Derecho Laboral y de la Seguridad Social. En esta diversidad de materias hay elementos comunes, en el origen, por la conexión de todas ellas con la relación contractual laboral, y en diversas manifestaciones de su desarrollo, desde los sujetos empresariales como principales responsables de los incumplimientos a las modalidades procedimentales y procesales que conectan esta diversidad de materias (procedimientos de oficio, derivaciones de responsabilidad, sanciones accesorias...).

Y es importante destacar, pensando en las transformaciones del marco administrativo en el que se mueve la Inspección, que esta diversidad de materias marca la separación de los terrenos de la Administración del Estado y de las CCAA en los que se proyecta la actividad de la Inspección. ENERO 2010

rioriza, por ejemplo, en el cumplimiento de los deberes de cotización al Sistema de Seguridad Social. Pero actúa también en el ámbito de las relaciones privadas entre las partes del contrato de trabajo, en su dimensión individual, cuando comprueba una transgresión en materia de jornada o un uso fraudulento de la modalidad contractual, y en su dimensión colectiva. Esta dimensión colectiva, se expresa en general en la vigilancia del cumplimiento de los convenios y tiene ejemplos concretos como el control de las obligaciones empresariales con respecto de los representantes de los trabajadores.

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En tercer lugar, la actuación de la Inspección en la materia social se produce de forma concurrente con la de los órganos judiciales y también con la autonomía colectiva de los agentes sociales. Especialmente con esta última, se visualiza la inserción de la actividad inspectora en la dinámica general del sistema de relaciones laborales, cuyos cambios deben, lógicamente, inﬂuir en aquélla. La Inspección opera en un ámbito jurídico y social cuya nota deﬁnitoria es la autonomía de los agentes sociales, su capacidad regula-dora expresada en los convenios colectivos y en otras formas de negociación colectiva, e incluso su capacidad de incidir en las políticas públicas a través de los procesos de concertación social. 1.2. Datos estadísticos de la actividad inspectora Según el Informe Anual de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en 2007 la Inspección desarrolló 1.229.163 actuaciones, y de ellas, un 7,36% fueron en materia de relaciones laborales, un 35,26% de prevención de

riesgos laborales, un 2,17% de empleo y colocación, un 4,96% de extranjería , y un 47,78% de Seguridad Social. En una perspectiva organizativa, habría que consignar que, en dicho año 2007, el Sistema de Inspección estaba formado por 854 Inspectores y 875 Subinspectores, a los que habría que añadir los hasta entonces habilitados 120 Técnicos en prevención. Los datos estadísticos reﬂejan la diferenciación entre Trabajo y Seguridad Social que aparece en la denominación de la Inspección, porque la actividad inspectora está, prácticamente, repartida por mitad entre estas dos grandes áreas. Este reparto no es coyuntural, porque si acudimos a los datos de 2003, las actuaciones de Seguridad Social suponían un 50,85%, y si retrocedemos a 1996, este ámbito representaba un 54%. De la comparación, lo más signiﬁcativo, no es este leve retroceso de las actuaciones de Seguridad Social, si no el fortísimo impulso que han tenido las de prevención de riesgos laborales. En 1996, esta materia representaba sólo un 15% del conjunto de la actividad inspectora, lo que supone que en 10 años se ha más que duplicado, convirtiéndose en la materia ampliamente predominante del terreno laboral, a costa de la reducción experimentada por el ámbito de empleo y migraciones, que en 1996 suponía un 24% del total, y en la actualidad un 7%, mientras que las actuaciones respecto de las relaciones laborales se han mantenido sin variaciones.

Descendiendo a un mayor grado de desagregación de los datos, de las 90.455 actuaciones en materia de relaciones laborales, un 27,29% se centraron en las transgresiones de la normativa sobre contratos de trabajo, relacionadas, por ejemplo, con la utilización fraudulenta de la contratación temporal, seguidas por un 19,79% relacionadas con la materia salarial. Dentro de la materia preventiva, las actuaciones predominantes, un 28,30% estuENERO 2010

En segundo lugar, las técnicas de actuación de la Inspección pueden ser muy diversas, desde el inicio de los procedimientos administrativos sancionadores con el acta de infracción o recaudatorios con el acta de liquidación, al asesoramiento a las partes de la relación laboral, pasando por fórmulas intermedias, como los requerimientos, u otras directamente ejecutivas, como las paralizaciones de trabajos, e incluyendo también actividades periciales respecto de la Administración o los órganos judiciales (informes). Un elemento común en esta diversidad de actuaciones es su carencia de efectos resolutivos, por moverse en la fase previa de los procedimientos administrativos sancionadores, o en la fase de informes de procedimientos administrativos o jurisdiccionales. La excepción de las paralizaciones de trabajos no sería muy signiﬁcativa, tanto por su posterior revisión por la Administración laboral como por su carácter de intervención de urgencia en situaciones de alto riesgo.

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Si acudimos a las infracciones, los porcentajes no diﬁeren fundamentalmente de la distribución por materias de las actuaciones: un 6,23% de relaciones laborales, un 34,03% de prevención de riesgos laborales, un 0,75% de empleo y colocación, un 12,13% de extranjería, un 42,01% de Seguridad Social y un 4,82% en otras materias. Como se ve, hay una cierta desviación a la baja en los resultados de Seguridad Social, relativizable si se piensa en que la principal incidencia de la actividad inspectora en este campo se da con las actas de liquidación, y también se observa una desviación al alza en extranjería, que parece mostrar que las actuaciones en este campo tienden a producirse a través de la sanción. Respecto de las modalidades de actuación que ha desarrollado la Inspección, conviene destacar el elevado volumen que suponen actuaciones distintas del inicio de procedimientos sancionadores. Así, en 2007 se comprobaron 95.861 infracciones, se formularon 170.249 requerimientos, se efectuaron 1.781 paralizaciones de trabajos, y se realizaron 1.011 informes sobre presunta responsabilidad penal. Puede así decirse que el requerimiento, como alternativa del acta de infracción, es una práctica signiﬁcativa de la Inspección, aunque conviene tener presente que de su total, 147.321 lo fueron en materia de prevención de riesgos laborales, ám-

bito normativo este en el que el requerimiento puede en ciertos casos ser compatible con la práctica del acta. Con una perspectiva sectorial, y acudiendo sólo a las actuaciones en forma de visitas, se observa una notable concentración de éstas, ya que cuatro sectores acaparan más del 70% de estas visitas (el 33% construcción, el 16% comercio, el 12% hostelería y el 10% servicios profesionales). En resumen, existe un reparto bastante equilibrado entre el área laboral y el área de Seguridad Social, un creciente papel de la Inspección en materia preventiva, una sólo discreta actuación en el área laboral-contractual y una apreciable diversificación en las técnicas de actuación. Puede así decirse que los datos estadísticos confirman los grandes rasgos de la configuración legal de la Inspección, con la única excepción del escaso peso de la actividad dedicada a irregularidades en la contratación. Ello podría explicarse por circunstancias como la usual presentación de las polémicas en torno a este tema en el momento en el que los contratos temporales concluyen, lo que dificulta la actividad ins-pectora, basada fundamentalmente en la comprobación en los centros de trabajo. Y también hay que tener presente que la interpretación de las normas aplicables a estas polémicas corresponde a la Jurisdicción Social, una característica que constituye uno de los elementos que ayudan a comprender el alcance de la actividad inspectora.

2. El sistema de inspección desde una perspectiva externa/ la presentación del yo en la vida cotidiana 2.1. La Inspección en la concertación social Para valorar el papel de la Inspección en el desarrollo de la autonomía colectiva de los agentes sociales, un elemento de importancia serán los procesos de concertación social, porENERO 2010

vieron referidas a condiciones de seguridad de los lugares de trabajo, seguidas por las de formación e información a trabajadores, con un 15,77%. En el ámbito de extranjería, la práctica totalidad de las infracciones se reﬁeren a la carencia de permisos de trabajo, mientras que las infracciones en materia de empleo y colocación, al no incluir las referidas a utilización indebida de modalidades contractuales, tienen su mayor volumen en las actividades de control de subvenciones y ayudas al empleo. Finalmente, en materia de Seguridad Social, el 54,32% fueron actuaciones relacionadas con la aﬁliación y alta de los trabajadores, seguidas (un 25,29%) por las relativas a la cotización.

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El último ejemplo de desarrollo de la concertación social lo tenemos con la Declaración para el Impulso de la Economía, el Empleo, la Competitividad y el Progreso Social, suscrito el 29 de julio de 2008, por el Presidente del Gobierno español, la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, la Unión General de Trabajadores, la Confederación Española de Organizaciones Empresariales y la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa. Esta Declaración, base para el desarrollo futuro de diversos ámbitos de diálogo social señala, en el ámbito de las políticas de empleo, que «La Inspección de Trabajo y Seguridad Social constituye un instrumento esencial para velar por el correcto funcionamiento del mercado laboral. Es necesario reforzar los recursos humanos y materiales de la misma. El Gobierno analizará con los interlocutores sociales las reformas normativas y organizativas que sean necesarias».

de los trabajadores y de las empresas en las visitas de Inspección, así como el de información sobre los resultados de las mismas cuando de ellas se deriven efectos que se reﬁeran a derechos colectivos o hayan concluido en requerimientos o actas. En cuarto lugar, se da prioridad a las actuaciones de la Inspección planiﬁcadas y programadas, señalándose que estas actuaciones no deben tener sólo un contenido estrictamente sancionador, si no también informativo y promocional. En quinto lugar, se orienta prioritariamente la actividad inspectora hacia materias como la prevención de riesgos laborales, el fraude en la contratación temporal, la igualdad de trato y no discriminación, el empleo irregular (inmigrantes y economía sumergida) y el empleo de personas con discapacidad.

Esta Declaración del diálogo social, continúa la línea del Acuerdo para la Mejora del Crecimiento y del Empleo de 9 de mayo de 2006, en cuyo apartado sobre mejora de la utilización de la contratación temporal y medidas relativas a cesión ilegal de trabajadores y contratas, se hacía referencia especíﬁca a la Inspección.

También puede verse como una expresión de la concertación social el acuerdo obtenido por los interlocutores sociales con el Ministerio de Trabajo e Inmigración, conjuntamente con las Administraciones Laborales Autonómicas, respecto de la Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo, y en él también se hace referencia a la Inspección en relación al objetivo de mejor cumplimiento de la normativa preventiva. Así, se indica que la Inspección podrá establecer nuevos programas de actuación en la que se prestará asesoramiento a las empresas de hasta 50 trabajadores, así como programas especíﬁcos de vigilancia del cumplimiento de la normativa de prevención, con una referencia especíﬁca a los sectores que recurran habitualmente a las contratas.

En primer lugar, se establecía el compromiso de incremento de la plantilla de funcionarios del Sistema de Inspección. En segundo lugar, se ﬁjaban las bases de una reforma legal para garantizar la participación de los interlocutores sociales en la deﬁnición de los objetivos y programas del Sistema, mediante la constitución de órganos de representación de carácter consultivo en los ámbitos estatal y autonómico. En tercer lugar, se estableció el compromiso de análisis de participación de los representantes

En los aspectos organizativos, la Estrategia compromete un incremento de los efectivos de la Inspección, dedicando un mayor número de inspectores, de forma preferente o exclusiva a la actuaciones en materia de prevención de riesgos laborales, y la culminación del proceso de habilitación de funcionarios técnicos de las Comunidades Autónomas, así como una intensiﬁcación de la coordinación y la cooperación de las Comunidades Autónomas en la deﬁnición de objetivos y criterios, avanzando hacia ENERO 2010

que a través de ellos se van estableciendo consensuadamente por los interlocutores sociales y, en su caso, por los poderes públicos, líneas de actuación en el ámbito laboral, que pueden incluir fórmulas, a veces muy concretas, de reforma normativa.

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Como se ve, el interés de los agentes sociales por la Inspección, es considerable, en lo cuantitativo, al plantearse permanentemente un aumento de los efectivos del Sistema, y en lo cualitativo, al establecer prioridades en áreas de actuación, como la prevención de riesgos laborales o el control del uso fraudulento de las modalidades contractuales, teniendo presente la alternativa entre actuación sancionadora y actuación informativa o promocional. Y también habría que destacar el interés de los agentes sociales por participar en la actividad inspectora, en su dimensión más amplia de planiﬁcación de aquella y en la concreta de la presencia de los Inspectores en los centros de trabajo, así como el énfasis que se pone en la necesidad de cooperación entre Administración del Estado y Administraciones Autonómicas. 2.2. La Inspección en los medios de comunicación Sin ánimo de exhaustividad, reseñaremos a continuación, como titulares o como resumen de contenidos, noticias de los últimos 12 meses que nos han parecido expresivas del interés de los medios de comunicación por la Inspección. Las Inspecciones de Trabajo y Seguridad Social aumentarán. El número de efectivos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se incrementará durante el año 2008 en 200 inspectores y 50 subinspectores. Con ello se da cumplimiento a los acuerdos alcanzados en la Mesa de Diálogo Social y a la Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo. El Secretario General del sindicato... achaca el que las empresas contraten a inmigrantes ilegales al incumplimiento con el Gobierno de su compromiso de incrementar los efectivos de la Inspección de Trabajo. Para él, uno de los ras-

gos que deﬁnirá la actitud del nuevo Gobierno será el incremento de la Inspección de Trabajo, y el Gobierno, en vez de incrementar el número de inspectores, se ha puesto a negociar con Cataluña la transferencia de la Inspección, a lo que se han opuesto. La Inspección relaja los controles a la economía irregular a pesar de la crisis. En 2008, el Ministerio de Trabajo tienen previsto realizar 210.000 visitas a centros de trabajo para el control de la economía ilegal, lejos de las 250.000 previstas en 2007. El Ministerio argumenta sobre la calidad frente a la cantidad: tras admitir el descenso de las investigaciones, alega que se han adoptado medidas organizativas para lograr mayor eﬁcacia, y obtener un número determinado de altas en Seguridad Social y detección de infracciones por acuerdo de extranjeros sin autorización. Gobierno y Generalidad de Cataluña cierran acuerdos en materia de Inspección de Trabajo. La Comisión Bilateral Administración General del Estado-Generalidad de Cataluña ha alcanzado un compromiso que permitirá hacer efectivo el traspaso en materia de Inspección de Trabajo, que se deriva del artículo 170.2 del Estatuto. El Sistema de Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, que corresponde a una concepción integral, requiere que, previamente al traspaso, se establezcan entre ambas partes sus premisas organizativas y funcionales. Este acuerdo permite impulsar la creación de la Agencia Catalana de Inspección de Trabajo, su colaboración con la AGE y los ajustes legislativos precisos para asegurar la coordinación en el ámbito laboral y de Seguridad Social.

En la ﬁrma del Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva 2008, el Presidente de CEOE aseguró que no va en el buen camino que existan transferencias de competencias de la Inspección de Trabajo. No sería bueno, ni para los trabajadores ni para las empresas, el que existiesen diferentes criterios de Inspección en los diferentes territorios autonómicos. ENERO 2010

un modelo de codecisión. También se hace referencia a garantizar la participación de los interlocutores sociales en la deﬁnición de objetivos y en la evaluación de resultados.

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La Inspección de Trabajo gana terreno en busca del fraude. La Inspección acaba de levantar un acta de infracción por 631.065 euros a un falso empresario agrícola que certificó 13.500 jornadas a trabajadores eventuales agrarios, que realmente no habían sido trabajadas. La Inspección levantó las correspondientes actas de infracción a 154 beneficiarios del subsidio por desempleo, por haber-lo obtenido y disfrutado indebidamente, y después comunicó lo actuado al Ministerio Fiscal, por entender que existían indicios de delito. La Inspección de Trabajo realizará mañana una segunda inspección de la empresa..., para constatar que está sin agua, luz ni teléfono, después de que, según la plantilla, el centro fuera vendido por su propietario a otro empresario, y que desde entonces los trabajadores no cobran sus salarios y no reciben trabajo. La Inspección de Trabajo ha propuesto a la Consejería de Empleo sancionar a la empresa... con 90.000 euros, al entender que incurría en una falta muy grave al incumplir la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en el accidente que costó la vida a 5 operarios como consecuencia del desplome de una tolva, por la corrosión de la soldadura que la sujetaba. Los sindicatos presentarán denuncias ante la Inspección de Trabajo y el Fiscal por las deficientes condiciones laborales de un hospital público, en el que se están desarrollando protestas por la falta de plantilla y la sobrecarga de trabajo. La Inspección de Trabajo ha propuesto sancionar a las Consejerías de Bienestar Social y de Gobernación, en relación con una cesión ilegal de trabajadores correspondientes a subcontratas

en los Servicios Centrales de dichas Consejerías. El Presidente de la Xunta anuncia una reunión para desarrollar un plan de actuación inspectora conjunta galaico portugués, referido a los trabajadores portugueses que realizan obras de grandes infraestructuras. La Inspección de Trabajo sanciona con 6.000 euros a una empresa que obliga a sus empleadas a usar un uniforme de falda, delantal y coﬁa, lo que vulnera la Ley de Igualdad. La denuncia de varios empresarios y la posterior intervención de la Inspección de Trabajo, descubre una decena de talleres textiles que llevaban a cabo prácticas irregulares y donde trabajaban 54 empleados ilegales, tanto españoles como extranjeros. Inspección de Trabajo ha ordenado el cierre inmediato de estos talleres. De la lectura de estas noticias, parece resultar una imagen mediática de la Inspección en la que abundan las referencias a la necesidad de más efectivos y más efectividad en la Inspección, lo que parece traer implícita la idea de que la Inspección es un elemento necesario para el desarrollo de las relaciones laborales y, en particular, para la lucha contra el fraude contractual y la siniestralidad laboral; en esta perspectiva, los criterios que se expresan respecto de los traspasos de efectivos de la Inspección a las Comunidades Autónomas, muestran que este es un tema sensible. Por otra parte, las noticias referidas a concretas actuaciones de la Inspección, reaﬁrman la importancia del control de la utilización ilícita de modalidades contractuales, de la economía irregular y de la siniestralidad laboral. 2.3. La Inspección en la doctrina laboralista La Inspección de trabajo es un operador jurídico, que participa en el proceso de aplicación de las normas sociales, promoviendo su efectividad a través de la vigilancia del cumplimiento de estas normas, y por eso será de interés conocer que aspectos de la actividad inspectora suscitan ENERO 2010

Un sindicato de Actores solicita una actuación de la Inspección de Trabajo para aclarar si se había cumplido la legislación laboral en el caso de dos actores, que habían pasado a un programa de la cadena de la competencia, y carecían de contrato.

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«El nuevo papel de la Inspección de Trabajo» y «La permanente actualidad de la Inspección de Trabajo. M. Rodríguez-Piñero. «Algunas consideraciones en torno a la independencia de la Inspección de Trabajo». F. Vázquez Mateo.

«Comentario sistemático al texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y normas concordantes». Dirigido por J. García Blasco y J.L. Monereo Pérez. «Infracciones y sanciones laborales». J. Barrenechea y M.A. Ferrer. «Comentarios a la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social». Coordinados por A.V. Sempere Navarro. «La ﬁscalización del cumplimiento de los convenios colectivos por parte de la Inspección de Trabajo». J.M. Díaz Rodríguez. «La funciones de mediación de la Inspección de Trabajo». F. Valdés Dal-Ré.

«La función de tutela ejercida sobre los derechos de los trabajadores por el Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social». A. Mateos Beato.

«La creación de la Comisión Consultiva Tripartita de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social». A.J. Valverde Asencio.

«La Inspección de Trabajo: orígenes de una Institución centenaria». A. Montoya Melgar.

«La Inspección de Trabajo y la Reforma Laboral». V. de Santos.

«Los requerimientos de la Inspección de Trabajo y la interdicción constitucional de la arbitrariedad». J.M. Díaz Rodríguez.

«La derivación de responsabilidad por deudas de Seguridad Social». A. Mateos Beato y R. Martín Jiménez.

«Garantías jurídicas para el empresario ante la actuación sancionadora de la Inspección de Trabajo». F. Rodríguez Sañudo.

«...Y Seguridad Social». R. López Parada.

«El principio non bis in idem y su reﬂejo en el procedimiento sancionador por infracciones del orden social». J.J. Orcaray Reviriego. «La sanción administrativa en el orden laboral». I. Durendez Sáez. «La Inspección de Trabajo. Funciones, actas y recursos». D. Beneyto Calabuig. «Las garantías del administrado frente a la potestad sancionadora de la Administración Laboral». J.A. Nicolás Bernad.

«El papel de la Inspección de Trabajo en el procedimiento de recargo de prestaciones de Seguridad Social». J.L. Escudero Alonso. «Potestad sancionadora de la Administración versus actividad jurisdiccional en materia laboral. Las modalidades del procedimiento de oﬁcio del art. 149 de LPL». E. Carrión Matamoros. «Hacia una Ley integral en materia de accidentes de trabajo» y «La potestad sancionadora de la Administración en el ámbito de los riesgos laborales». Consejo General del Poder Judicial. ENERO 2010

mayor interés de la doctrina cientíﬁca. No se trata ahora de efectuar un análisis exhaustivo de lo escrito sobre la Inspección, ni menos sobre los criterios expresados en estos escritos. Para lo que aquí nos interesa, consignar los títulos de libros y artículos publicados en los últimos meses, que hacen referencia a la Inspección, puede ser suﬁcientemente expresivo de las cuestiones jurídicas que plantea la actividad inspectora.

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«Los técnicos habilitados en materia de prevención de riesgos laborales: una nueva modalidad de colaboración con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social». A. González Martín y P. Gismera Catalinas.

3. Los factores de cambio para la actividad inspectora / consecuencias de la modernidad. La sociedad del riesgo

«La Inspección de Trabajo y la prevención de riesgos laborales en la Administración Pública. Peculiaridades y privilegios cuestionados». J.I. García Ninet.

Para una orientación general de los cambios en el entorno de la Inspección, nada mejor que acudir a los artículos de Rodríguez-Piñero que antes consignamos. En «El nuevo papel de la Inspección de Trabajo», señala que los cambios externos en el sistema jurídi-co-político y en el sistema socioeconómico, son los que más han trastocado la intervención administrativa en las relaciones laborales, y han supuesto nuevos retos y desafíos a la Inspección de Trabajo.

«La función de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en las Administraciones Públicas y la potestad sancionadora». J.I. Moltó García. «Puntos críticos del procedimiento administrativo sancionador en materia de prevención de riesgos laborales». M. Velázquez Fernández. «La reforma del art. 43 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Su insuﬁciencia para la actuación efectiva de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de cesión de trabajadores». J.I. Moltó García. Como es lógico, abundan los planteamientos sobre los aspectos más jurídicos de la función inspectora, como los relativos a los principios y garantías del procedimiento sancionador, pero también encontramos análisis generales de la actividad inspectora, relaciones de ésta con la autonomía colectiva y con los procedimientos judiciales, así como una fuerte presencia de las cuestiones relacionadas con la prevención de riesgos laborales. Con todas las salvedades derivadas de las diferencias entre el enfoque jurídico y la visión de los medios de comunicación o las posiciones de los agentes sociales, puede decirse que en estos análisis cientíﬁcos existe una notable coincidencia en cuanto a los temas relevantes de la actividad inspectora que aparecen en esos otros ámbitos.

Más concretamente, hace referencia a cómo la evolución del Derecho del Trabajo y de las relaciones laborales en el cuarto de siglo de vigencia de la Constitución, han supuesto un cierto retroceso de la intervención administrativa y sobre todo, un cambio notable de objetivos inﬂuido por nuevos equilibrios entre exigencias económicas y sociales, que hacen objetivo prioritario el empleo. Éste se conecta a la eﬁciencia del sistema económico y a la competitividad de la empresa en mercados globalizados, con un cambio en los objetivos de la intervención administrativa, más abierta ahora a considerar el papel de la empresa y su operatividad en el mercado de trabajo. En paralelo a ello, se ha producido una reducción relativa del papel de la legislación a favor de la autonomía colectiva, y también de la autonomía individual y, sobre todo, un fortalecimiento de los poderes empresariales, condicionados en su ejercicio a la información y consulta o, en su caso, al acuerdo de la representación de los trabajadores, al margen de la autoridad laboral. Estos nuevos enfoques del Derecho del Trabajo, afectan a los objetivos de la Inspección, la cual, aún continuando su función primordial de control de normas, debe acompañarla de mecanismos tendentes a la promoción y a la difusión de la normativa laboral, con la función asesora, y ENERO 2010

«Del silencio de la Ley a la Ley del Silencio. ¿Quién teme a la lucha de la Inspección de Trabajo contra el acoso moral en las Administraciones Públicas?». C. Molina Navarrete.

3.1. Una visión general de los cambios

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En el segundo artículo, Rodríguez-Piñero hace referencia a que la inclusión en el Acuerdo para la mejora del crecimiento y el empleo de un apartado específico dedicado a la Inspección de Trabajo, confirma la plena virtualidad de la Inspección. Enlazando esta preocupación de los interlocutores sociales con la afectación de la estructura organizativa de la Inspección por las competencias de ejecución de la Legislación Laboral de las Comunidades Autónomas, Rodríguez-Piñero pone de relieve los delicados equilibrios que requiere la concepción única e integral del Sistema de Inspección. 3.2. Las nuevas orientaciones de la normativa laboral Un ejemplo muy concreto de reducción de la intervención administrativa sería la supresión de las anteriormente preceptivas autorizaciones administrativas para los casos de movilidad geográfica o modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Como es lógico, al desaparecer las autorizaciones administrativas, desaparecen los informes preceptivos, como el de la Inspección. En los procedimientos de regulación de empleo, la autorización administrativa desaparece en los despidos que no alcanzan el número que marca el umbral para la consideración de despido colectivo, o en el supuesto de las empresas sometidas a procedimientos concursales. En estos supuestos, desaparece también la actuación de la Inspección, aunque la Ley Concursal prevé un informe de la Autoridad Laboral al Juez que podría, a su vez, generar una solicitud de informe a la Inspección por aquélla.

En los despidos colectivos se mantiene la autorización administrativa, si bien los márgenes de discrecionalidad en la resolución se reducen, por la ampliación causal que supone, los llamados «despidos preventivos», y por que la causalidad se explicita con mayor detalle, reduciendo los márgenes para considerar determinadas situaciones no subsumibles en las causas. Al persistir el procedimiento, persiste el informe de la Inspección, pero igualmente se reduce la discrecionalidad en sus contenidos, al subrayarse que este informe se reﬁere a las causas exclusivamente alegadas por el empresario, y no a otros aspectos que puedan valorarse en el expediente.

Del examen de estos concretos cambios legales orientados a la adaptabilidad no parece deducirse una reducción significativa de la actividad inspectora. Y, por el contrario, la evolución de la regulación laboral, orientada a la flexiguridad, ha aportado, si no un ensanchamiento, sí un reforzamiento de la actividad inspectora, que se podría relacionar con la seguridad, como segundo término de conformación de este concepto. Bastaría con examinar las sucesivas reformas de la LISOS, para comprobar como cada reforma del Estatuto de los Trabajadores o de otras normas laborales, ha venido acompañada de la introducción de nuevos tipos infractores o de la reformulación, por lo general con un sentido de clarificación/ampliación de las conductas incluibles en el correspondiente tipo infractor. Si ponemos en relación esta permanente actualización e incremento de los tipos infractores con los contenidos de la concertación social sobre actuación de la Inspección, veremos como se está produciendo un incremento, cuantitativo y, sobre todo, cualitativo, de la actividad inspectora respecto de lo que podríamos configurar como los usos abusivos de mecanismos de flexibilidad empresarial, que se traducen en carencias de seguridad en la posición laboral. La vigilancia de las conductas infractoras conENERO 2010

con actuaciones de advertencia, recomendación y requerimiento. Junto a ello, habrá que valorar, especialmente, un nuevo papel de tutela de los sectores débiles del mercado de trabajo, incluyendo desde los problemas de las condiciones de trabajo en las pequeñas empresas hasta los sectores con predominio del trabajo precario, y también temas concretos como el acoso sexual y moral, la discriminación, no sólo de género, y la problemática de la inmigración.

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Y si recordamos que estos mecanismos de adaptabilidad se justifican como contribución a un mayor dinamismo del empleo, también habría que considerar el desarrollo en los últimos años de las políticas activas de empleo, con uno de sus mecanismos típicos, el apoyo con fondos públicos de las contrataciones realizadas por los empresarios. Aquí también se produce una extensión de las responsabilidades, consistente en la aplicación de sanciones accesorias de pérdida de las ayudas ya percibidas o potencialmente percibibles en el futuro. En otro campo normativo, el de la prevención de riesgos laborales, que ha tenido una gran expansión desde 1995, ésta se ha traducido también en expansión de la actividad inspectora, medida en datos estadísticos y expresada en la ampliación y diversificación de los tipos infractores, así como en una considerable presencia en medios de comunicación y en los Acuerdos Sociales. También en este caso la ampliación de la acción inspectora se traduce en ampliación de los sujetos responsables, más allá de las clásicas figuras empresariales de principal y contratista, al incluir a sujetos no titulares de la relación laboral, como los promotores, los servicios de prevención, las entidades formativas o los entes homologadores. La LPRL aporta igualmente un cambio en las técnicas de actuación de la Inspección, de establecer, para los supuestos de constatación de infracciones, no sólo la apertura del proce-

dimiento sancionador, si no también el requerimiento para la adopción de medidas preventivas. De esta forma, junto a los requerimientos alternativos a la propuesta de sanción, aparecen estos nuevos requerimientos, compatibles con la eventual sanción, y dirigidos a la cesación de los riesgos que la infracción produjo. Además, la ampliación de la acción inspectora rompe uno de sus límites tradicionales, el de las relaciones laborales, al incluir la vigilancia del cumplimiento de la normativa preventiva por las Administraciones Públicas respecto de los funcionarios. Interesa subrayar este nuevo campo de actuación, también por lo que tiene de importante cambio respecto de las técnicas de actuación tradicionales, basadas en la dinámica vigilancia-comprobación de la infracciónpropuesta de sanción económica, ya que en el caso de los incumplimientos por las Administraciones Públicas, el resultado ﬁnal no es la sanción económica, si no el requerimiento para la adopción de concretas medidas. La estructura organizativa de la Inspección ha sido sensible a este desarrollo de la normativa preventiva, con fórmulas como la incorporación al Sistema de Inspección de los técnicos habilitados, y con la posibilidad de incorporación directa a la Inspección, vía promoción interna, de funcionarios especializados en este campo. Para concluir este apartado, sólo un apunte respecto del desarrollo del Derecho Social de la UE. Con la trasposición de las Directivas sobre Desplazamiento de Trabajadores, Comité de Empresa Europeo y Participación en Sociedad Europea, aparecen nuevos tipos infractores, que pueden suponer conductas con efectos transnacionales, vigilables por la Inspección. 3.3. El desarrollo de la autonomía colectiva El marco jurídico de las relaciones laborales en España proporciona una fuerte capacidad reguladora al convenio colectivo, y en la práctica se ha producido un importante desarrollo en ENERO 2010

sistentes en usos abusivos o fraudulentos de la contratación temporal o de las contratas serían ejemplos de este tipo de actividad inspectora. Y también serían ejemplos de esta tendencia, la expansión de los sujetos responsables en los casos de infracciones en los procesos de externalización de la actividad productiva, al unirse a los tradicionales casos de responsabilidad solidaria entre empresa principal y contratistas, los que se derivan de la normativa especíﬁca del sector de la construcción, incluyendo, por ejemplo, a los promotores.

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Esta capacidad de control del cumplimiento del convenio colectivo, parece una secuela, casi inevitable, de su carácter normativo, pero no hay que olvidar que los convenios, junto a su fase de elaboración, tienen también la de administración de lo pactado, y por ello cuanto más intenso sea el papel de las Comisiones Paritarias, más posibilidades habrá de que éstas ocupen espacios de vigilancia, reduciendo el papel de la Inspección. Pero no es problemática la compatibilidad de la acción inspectora con una actuación más intensa de las Comisiones Paritarias en el control del cumplimiento de los convenios. Como se ha indicado reiteradamente, no es forzoso que la comprobación de infracciones por la Inspección se traduzca en la apertura de procedimientos sancionadores, si no, por ejemplo en una intervención más directa de la Comisión Paritaria para solventar la situación que se ha traducido en una posible infracción laboral. Y en este sentido, la Inspección utilizaría sus características de capacidad de comprobación, con una visión imparcial y dotada de rigor técnico-jurídico, mientras que la Comisión Paritaria potenciaría la capacidad de gestión colectiva de las relaciones laborales, por ejemplo, con técnicas de mediación. Otra manifestación especíﬁca de la competencia normativa de los agentes sociales y de su capacidad de gestión de las relaciones laborales, serían los procedimientos autónomos de solución de conﬂictos.Valdés Dal-Ré pone de relieve el desarrollo en los últimos años de los procedimientos autónomos de solución de

conflictos y considera que los Acuerdos Interprofesionales en esta materia, ni cierran el paso a la inclusión de los inspectores en las listas de mediadores, ni impulsan su concurso y que los inconvenientes de posibles interferencias entre intervención inspectora y actuación mediadora pueden quedar razonablemente neutralizados en razón de que la intervención de la Inspección queda sujeta al acuerdo común de las partes. En todo caso, Valdés estima que la experiencia convencional ha llevado a cabo una reordenación de la intervención de la Inspección en la solución de los conflictos, reinstalando sus funciones en el campo de la prevención de los propios conflictos, ejercida mediante la actividad de asesoramiento y asistencia técnica a trabajadores y empresarios. Como se ve, en este concreto caso de posible tensión entre autonomía colectiva y actividad de la Inspección, nuevamente la posibilidad de actuación no conducente a la apertura de procedimientos sancionadotes, puede proporcionar una salida equilibrada y eficaz. Pero más allá del impacto en las normas reguladoras de la Inspección de Trabajo de los cambios en la regulación laboral general que acabamos de analizar, parece indudable que en un sistema de relaciones laborales basado en un cierto equilibrio o distribución de funciones entre los distintos agentes de este sistema, un mayor desarrollo del papel de uno de estos agentes, ha de repercutir de hecho en los papeles de los demás. Pero esta repercusión no debe verse tanto en términos cuantitativos, de sumas que se compensan con restas en juegos de suma cero, si no cualitativos, referidos al perfil de la actuación o a las técnicas concretas con las que se actúa. Para empezar, recordemos lo comentado respecto a como los acuerdos sociales han ido incidiendo en la ordenación y planificación de la actividad inspectora, con cambios normativos en forma de creación de órganos de participación institucional que intervienen en la planificación de la actividad inspectora y, especialENERO 2010

número de convenios y cobertura de los mismos, aunque no siempre correspondido con un pleno aprovechamiento efectivo de esta capacidad reguladora. En una primera aproximación, en el plano jurídico formal, esto no ha afectado a la Inspección de Trabajo, pues ésta interviene en el campo, no de la regulación, si no de la ejecución de lo regulado, y también porque la regulación convencional, concretamente las cláusulas normativas, es objeto de vigilancia por la Inspección.

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La Estrategia abre, también, posibilidades de actuación directa de los interlocutores sociales en terrenos próximos a la vigilancia del cumplimiento de las normas, aunque con fórmulas más centradas en el asesoramiento. Al margen del desarrollo concreto de esta última previsión, la misma remite a ideas parecidas a las que expresamos al comentar la mayor presencia de los agentes sociales, en forma de Comisiones Paritarias de los convenios, en la gestión de las relaciones laborales, con sus consiguientes efectos de cambios en las técnicas de actuación de la Inspección. Estos concretos ejemplos nos pueden llevar a análisis más generales de cambios cualitativos o de redeﬁnición de roles en el sistema de relaciones laborales. No es discutible la necesidad y la realidad de una actuación pública de vigilancia del cumplimiento de las normas laborales, entre otras razones porque así lo demandan los agentes sociales cuando hacen uso de su autonomía colectiva. Pero tampoco es forzado hablar de control de cumplimiento de normas cuando nos referimos a las facultades de vigilancia que corresponden a los representantes de los trabajadores. De esta acción representativa se puede derivar tanto el inicio de la acción inspectora por medio de la denuncia formulada por estos representantes, como la creación en el seno de la empresa de una dinámica de corrección de eventuales transgresiones.

Como consecuencia de todo ello, en función de la intensidad o características de esta actuación de control por los representantes de los trabajadores, la actuación de la Inspección podrá verse tanto reducida como incrementada, y en todo caso, esta actuación ya no podrá ser igual que si esta actividad representativa no existiese. Al indicar esto, es forzoso señalar que el desarrollo de esta acción representativa no se produce de manera uniforme en el conjunto de empresas o respecto de todos los trabajadores, porque factores como la implantación sindical, el tamaño de las empresas o las propias modalidades contractuales de los trabajadores inﬂuyen en esta intensidad Y esto lleva a un impacto desigual dentro del conjunto del sistema de relaciones laborales de la acción representativa de los trabajadores, siendo por tanto también desigual el efecto de la misma sobre la actividad de la Inspección. 3.4. Inspección y Jurisdicción Social En el espacio institucional, la Inspección de Trabajo concurre con la Jurisdicción Social en la intervención pública para la correcta aplicación del Derecho Laboral y de Seguridad Social. Esto no es algo nuevo ni exclusivo de estos años de transformación de las relaciones laborales, aunque sí guarda una cierta relación con el modelo constitucional de división de poderes y, en todo caso, su análisis conjunto con el de estas transformaciones ayudará a completar la visión general del engarce de la Inspección en el sistema de relaciones laborales. Para que esta concurrencia no se traduzca en colisión, si no, por el contrario, en cooperación, es necesario, en primer lugar, delimitar los respectivos campos de actuación. Pero, además, la funcionalidad del sistema exige vías de comunicación entre ambas instituciones. Una fórmula tradicional y muy evidente de evitar concurrencias disfuncionales es la que expresa el principio «non bis in idem», que neutraliza la actividad administrativa cuando se abre la vía penal. Y aquí, nuevamente, habría ENERO 2010

mente, con la expresión de una clara voluntad de los agentes sociales de hacer de la Inspección un elemento más dinámico en el desarrollo de las relaciones laborales. Una vez más, el papel creciente de la prevención de riesgos laborales, también se proyecta en esta nueva modulación de la actividad inspectora. En unos casos, en el terreno general de la planiﬁcación de la actuación inspectora, que se recoge en la Estrategia y en otros casos, en el campo más concreto de las visitas de Inspección a los centros de trabajo, con la presencia más activa de los representantes de los trabajadores que recoge la LPRL.

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Esta primera manifestación de las relaciones entre Inspección y Jurisdicción, se puede hacer particularmente visible en un terreno que hemos identificado como de actividad creciente de la Inspección, la prevención de riesgos laborales. El protocolo marco de colaboración entre el Consejo General del Poder Judicial, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y la Fiscalía General del Estado para la Investigación eficaz y rápida de los delitos contra la vida, la salud y la integridad física de los trabajadores y la ejecución de las sentencias condenatorias, es un instrumento jurídico/organizati-vo que se orienta a la doble finalidad de evitar concurrencia y facilitar cooperación a la que hemos aludido. La propia pluralidad de sujetos institucionales que han tenido que suscribir este instrumento jurídico nos da idea de la diversidad de sujetos que pueden concurrir, junto con las Inspección, en las tareas de cumplimiento de la normativa preventiva, y también de la complejidad de las relaciones que para esta tarea pueden establecerse. Otra fórmula jurídica que expresa la concurrencia y busca la cooperación son los procedimientos de oficio, desde el más histórico o tradicional del acta de infracción con estimación de perjuicios económicos, hasta los que se crearon de manera más sistemática con la Ley de Procedimiento Laboral, y que se han ido incrementando, con el último ejemplo de los derivados de la Ley de Igualdad. Estos procedimientos suponen una fórmula jurídicamente limpia de acotar el campo administrativo y el campo judicial, combinando las posibilidades de constatación de hechos sobre el terreno, acompañados de una primera va-

loración jurídica, propias de la Inspección, con la potestad jurisdiccional de interpretación del ordenamiento. Y estos procedimientos ponen una vez más de relieve que la actividad propia de la Inspección, aún siendo ésta un órgano administrativo, no tiene porque derivar en todo caso hacia procedimientos administrativos. Esto refuerza el perfil de la Inspección como un servicio público cuya actividad puede proyectarse hacia el terreno de distintos operadores jurídicos del ámbito social. Otros ejemplos de la relación de cooperación entre Inspección y Jurisdicción, los encontraríamos con la actividad pericial, expresada en los informes de la Inspección, en los casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales o en los procedimientos de clasificación profesional. Este último, por cierto, es ejemplo de traspaso de competencias administrativas a competencias judiciales, que suponen la retirada de la administración laboral del campo de la resolución, pero que no afectan a la actividad inspectora, reafirmando la idea de que los cambios en el Derecho Laboral orientados a reducir la intervención administrativa, no se han traducido en una reducción equivalente de la actividad inspectora. 3.5. Los cambios en la Administración Laboral En el ámbito de la Administración Laboral, el fenómeno más evidente producido en los últimos 30 años ha sido la práctica desaparición de la estructura periférica del Ministerio de referencia tradicional de la Inspección, llamémosle el Ministerio de Trabajo, seguido, según los tiempos, de unas u otras calificaciones. Y ello no se debe a la reducción del intervencionismo administrativo si no a la sustitución de esta actividad territorial del Ministerio de Trabajo por la Administración Laboral de las Comunidades Autónomas, como expresión de la puesta en práctica de las previsiones constitucionales y estatutarias sobre ejecución de la legislación laboral por las Comunidades Autónomas. ENERO 2010

que recordar la especiﬁcidad de la actividad inspectora, como actividad previa al desarrollo del procedimiento administrativo en sentido estricto, ya que la plena aplicación del «non bis in idem» no se produce tanto en la actividad de comprobación o vigilancia, si no en el desarrollo de un procedimiento administrativo ajeno ya a la actividad inspectora.

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El desarrollo experimentado en los últimos años por la Administración de la Seguridad Social también se refleja en la actividad inspectora, en primer lugar, en el porcentaje de esta actividad destinada al control de altas y recaudación, así como por la ampliación de funcionarios del Sistema, a través del Cuerpo de Subinspectores, y por la especialización de Inspectores. El incremento en volumen y complejidad de la Administración de la Seguridad Social, unida al desarrollo y sofisticación de los procedimientos recaudatorios, ha llevado a un complejo y variable reparto de tareas entre la Inspección y los órganos recaudatorios de la Seguridad Social, en función de las características de la deuda objeto de reclamación. En este terreno, el perfil de la Inspección como órgano investigador e iniciador de procedimientos tiene una poco explicable excepción en la resolución de las actas de liquidación por órganos de la Inspección, en vez de por los propios del Sistema de Seguridad Social.

Conviene decir, además, que el análisis del control de ingresos y gastos de la Seguridad Social muestra las conexiones entre el ámbito laboral y el de la Seguridad Social, en torno al empleo. En primer lugar, un aspecto de las políticas de empleo, de las llamadas políticas pasivas de empleo, es el de las prestaciones por desempleo, residenciadas en el campo de la acción protectora del Sistema de Seguridad Social, y que pueden, por tanto, generar actividad inspectora, respecto de la recaudación de cuotas y respecto del correcto comportamiento de los beneﬁciarios de las prestaciones. Además, la conexión se produce en la medida en que en la actualidad, una parte considerable del apoyo público económico a la contratación, consiste en reducir las cargas de cotización, vía boniﬁcación o vía deducción de cantidades de las cuotas. Esto se traduce para la actividad inspectora en que lo que comienza como conducta infractora en materia de empleo, puede acabar o derivar en liquidaciones de cuotas, y la conexión puede ir más allá cuando de la infracción se deriva, como responsabilidad accesoria, la pérdida de ayudas vigentes o el no acceso a las futuras. Como dijimos al principio de este apartado, la distinción entre Seguridad Social y empleo y relaciones laborales, marca también la división competencial entre Administración del Estado y Administración de las Comunidades Autónomas. El desarrollo de la Constitución Española y los Estatutos de Autonomía, tuvo para la Inspección una primera traducción basada en la distinción entre dependencia orgánica exclusiva de la AGE y dependencia funcional respecto de esta Administración o de las Autonómicas. Y esta distinción muestra una especialidad de la Inspección, consistente en no tratarse de una actividad, ni de una estructura administrativa inserta en un solo ámbito organizativo. Tanto la experiencia práctica de funcionamiento del Sistema de Inspección como la consolidación institucional de las nuevas Administraciones Autonómicas, han puesto de relieve ENERO 2010

En consecuencia, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, aún permaneciendo orgánicamente vinculada al Ministerio de Trabajo, ha perdido su vinculación funcional con este Ministerio, en la mitad de su actividad. Respecto de la otra mitad de la actividad de la Inspección, la de Seguridad Social, la Administración que la gestiona no se ha visto afectada por la nueva distribución territorial de las competencias y ha adquirido en los últimos años un papel social y económico creciente, por los temas de los que se ocupa, que son aspectos básicos del Estado de Bienestar, y por su peso en las cuentas públicas, en términos de gasto y de gestión recaudatoria. Esto se ha traducido en el desarrollo y consolidación de una importante maquinaria administrativa de la Seguridad Social, en efectivos personales y materiales, en el despliegue territorial de estos efectivos y en volumen presupuestario. Esta importancia económica, lleva a la importancia del control de que los ingresos se produzcan regularmente y de que los gastos sean los jurídicamente correctos, un terreno en el que resulta importante la actuación de control de la Inspección.

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Así se fueron abriendo paso diversas fórmulas, reflejadas en la Ley de Inspección y sus Reglamentos, de entrada de las CCAA en aspectos organizativos de la Inspección, con participación conjunta de la AGE y las Administraciones Autonómicas en la planificación de la actividad inspectora, e incluso con lo que se podría calificar de esbozo de administración consorciada, con las Jefaturas Territoriales designadas conjuntamente por la AGE y cada una de las Administraciones Autonómicas. Y también se llegó a fórmulas legales que abrían la posibilidad de superar la atribución exclusiva de dependencia orgánica de la AGE, con la posibilidad de que esta dependencia también se produjera respecto de las CCAA. Los Estatutos de Autonomía de segunda generación aparecidos a partir de 2006 optan abiertamente por la dependencia orgánica respecto de la Comunidad Autónoma de los Inspectores que desarrollen funciones en el ámbito de las competencias materiales de aquélla. Pero tan significativo como este cambio lo es la consagración en el nivel estatutario de los principios de cooperación entre Administraciones para el desarrollo eficaz de la función inspectora. Parece claro que esta idea de eficacia tiene su último fundamento en la conexión jurídica entre los temas laborales y los de Seguridad Social, y tiene su expresión funcional, en que en el desarrollo de la actividad inspectora se pueden dar múltiples supuestos en los que no quepa aislar los aspectos laborales y los de Seguridad Social.

La eficacia y la eficiencia de la acción inspectora, se verían seriamente resentidas por una actuación parcelada o concurrente de una pluralidad de inspectores derivada del sólo dato de su adscripción orgánica. Las fórmulas de cooperación, que pueden desarrollarse hasta llegar a sistemas de gestión consorciada entre AGE y CCAA, superarían la cada vez más hueca distinción entre dependencia orgánica y funcional, al ser una fórmula de gestión eficiente de los recursos del Sistema de Inspección, y suponer, también, un instrumento organizativo coherente con las conexiones entre el ámbito laboral y el de la Seguridad Social. Por otro lado, las peculiaridades de la actividad inspectora, especialmente las relacionadas con su actividad no plenamente integrada en los procedimientos administrativos en su etapa resolutoria, se ajustan perfectamente a fórmulas organizativas de este tipo. 3.6. Los efectos de los cambios en la actividad inspectora Las transformaciones de la regulación laboral, que en gran medida pueden relacionarse con la noción de flexiguridad, no parecen producir, al menos en el terreno jurídico formal, un efecto importante para la Inspección. En todo caso, este impacto sería ambivalente. El posible efecto reductor de la actividad inspectora, como reflejo de la reducción de la intervención administrativa, sería más bien escaso y, por el contrario, los nuevos desarrollos de la normativa preventiva, el interés de los interlocutores sociales por evitar los usos indebidos de los mecanismos de flexibilidad y el interés de las Administraciones por el control de los fondos públicos, llevan a incrementar la actividad inspectora. El desarrollo de la autonomía colectiva tampoco ha reducido el terreno jurídico de la actividad inspectora, e incluso lo ha reafirmado en terrenos que a priori podrían ser discutibles, como el del control del cumplimiento de los convenios colectivos. Pero de hecho, el desarrollo de la autonomía colectiva, si no reducciones, ENERO 2010

las diﬁcultades para mantener una separación tan tajante entre el campo de la organización administrativa y el de la actividad inspectora en concretos procedimientos. Piénsese, además, que no estamos hablando de un puro reparto de tareas y funcionarios entre dos Administraciones, si no entre una Administración, la del Estado, (que a su vez incluye una Administración tan potente y especial como es la de Seguridad Social), y un conjunto de Administraciones Territoriales.

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Por otro lado, la mayor presencia de los interlocutores sociales en la elaboración de las normas y en la gestión de su aplicación lleva también a que éstos deseen participar en la ordenación de la actividad inspectora y, de hecho, gran parte de los cambios en la ordenación de esta actividad responden a los Acuerdos Sociales. La concurrencia de la actividad inspectora con la actividad jurisdiccional, aún no siendo un fenómeno nuevo, sí ha planteado nuevas cuestiones, por ejemplo por las demandas sociales de mayor eficacia en la aplicación de las normas preventivas por el conjunto de operadores jurídicos. Existen fórmulas de cooperación en la planificación de la actividad y de conexión en el desarrollo de los procedimientos que pueden servir para evitar colisiones y disfunciones. En el terreno de la organización administrativa, el desarrollo de las competencias de ejecución de la legislación laboral ha tenido un fuerte impacto en la adscripción de los funcionarios del Sistema de Inspección. Se trata de un proceso no concluido, aunque se ha avanzado en sistemas de cooperación que serán la clave de desarrollos futuros en los que las fórmulas de gestión consorciada entre AGE y Comunidades Autónomas parecen inevitables. Esta inevitabilidad no es sólo resultado de valoraciones en el terreno de la eficiencia administrativa en la gestión de los recursos del Sistema, es también el resultado de considerar las conexiones

entre los distintos ámbitos de las materias sociales que llevan a la necesidad de coherencia en las actuaciones administrativas sobre ellos. Entre estos factores con posible incidencia en la actividad inspectora, unos cobran más importancia que otros, pero la imagen de conjunto es, sin duda, una imagen de cambio en el entorno sociolaboral y político administrativo, al que la Inspección debe ser sensible. La Inspección es un elemento de un sistema complejo, como es el de la aplicación de las normas laborales y la gestión de los Sistemas de Seguridad Social, complejo por la diversidad de materias que lo componen y por la diversidad de sujetos e instituciones que en él conﬂuyen. Esta complejidad genera entrecruzamientos, en el terreno jurídico, en el de la dinámica de las relaciones laborales e incluso en el de la relación entre Poderes del Estado y Administraciones o poderes políticos dentro del Estado. Por eso no es exagerado hablar de que la Inspección se encuentra en una encrucijada, mejor dicho, en varias encrucijadas, en el doble sentido de encontrarse en el cruce con los caminos de otros sujetos e instituciones que actúan en los terrenos en que también ella actúa y de encontrarse en una situación en la que puede que tenga que tomarse decisiones críticas respecto de su orientación futura. Para tomar estas decisiones es importante tener presentes las peculiaridades que hemos comentado de su actuación y de su organización administrativa, que apartan a la Inspección de las técnicas de actuación o de las modalidades organizativas tradicionales o más usuales. Se trataría fundamentalmente de las características que identiﬁcarían a la Inspección como una especie de empresa de servicios, que puede actuar para una pluralidad de administraciones, que puede cooperar con la jurisdicción, e incluso interactuar con los interlocutores sociales y hacer todo ello con una variedad de técnicas. Y en todo caso, habría que tener presente la conexión entre las distintas materias sociaENERO 2010

sí produce modificaciones en el modo de actuar de la Inspección. En los ámbitos laborales en los que los representantes de los trabajadores aumentan su cuota de participación en la ordenación de las condiciones de trabajo y en la gestión de las relaciones laborales, incluidas las de conflicto, el espacio de actuación de la Inspección se ve automáticamente reducido. Pero la especialización de la Inspección en la actividad de comprobación, no resolutiva, favorecería una interacción flexible con los agentes sociales que llevaría a relaciones de complementariedad más que de sustitución.

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Resumen El artículo analiza la influencia en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de los cambios en la regulación laboral y en la organización administrativa producidos en España en los últimos 30 años. Para ello parte de la descripción de las principales características legales del Sistema de Inspección, de los resultados estadísticos de su actuación, y de cómo se hace visible ésta en los medios de comunicación, en la doctrina científica y en los procesos de concertación social. A continuación se analizan factores de cambio, como las nuevas orientaciones de la normativa laboral, basadas en el objetivo de adaptabilidad, el desarrollo de la autonomía colectiva, la relación entre Inspección y Jurisdicción Social, o las transformaciones en la organización administrativa derivadas del Estado de las Autonomías. En el balance final de este análisis, aparecen factores de cambio que pueden influir en un nuevo papel de la Inspección, con nuevos equilibrios entre su actuación y la autonomía colectiva, y en nuevas modalidades organizativas, con una gestión compartida entre AGE y CCAA. Publicado en la Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración nº 78

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les, que pivota fundamentalmente sobre el desarrollo de las relaciones laborales, en el plano individual y en el colectivo. Es una conexión que demanda coherencia en las distintas actuaciones públicas que sobre estas materias se produzcan, y para ello puede ser un elemento básico una actividad como la de la Inspección que, precisamente, se proyecta sobre este conjunto de materias.

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Reﬂexiones breves sobre la crisis Abel Franco Editorial Sepin

Podemos referirnos, en este sentido, a las Stock Options, a la burbuja inmobiliaria, a los activos tóxicos de la banca, al endeudamiento externo de los estados y las entidades ﬁnancieras; también a sus dramáticas consecuencias de cierre de empresas, desempleo, morosidad, falta de liquidez, caída de los precios y a todo un sinfín de causas y sus consecuencias. Ahora bien, todo esto ya lo sabemos, pero el principal problema, ese que nos afecta en lo personal, sería ignorar el problema y dedicarnos a lamentarnos (mal de muchos, consuelo de tontos –nada como el refranero español–), sin hacer nada más que eso, lamentarnos. Esta es una situación que está ahí, que nos ha tocado convivir con ella y que, por razones obvias, estamos obligados a manejar de la mejor forma posible. Claro está que, dicho

así, parece ser que no decimos otra cosa que la de seguir padeciendo con la situación que nos aqueja, pero nada más lejos de nuestra intención, porque tenemos algo muy importante y vital para afrontar este momento al que no le vemos un ﬁnal inmediato: NOSOTROS MISMOS. Efectivamente ese es nuestro principal activo, en la medida en que somos capaces, no sólo de aguantar cuando vienen mal dadas, sino de contrarrestar las situaciones negativas incrementando nuestro esfuerzo y nuestro trabajo; trabajar más, mejor y desarrollar toda nuestra capacidad imaginativa orientada a ese propósito. Cualquier ayuda que nos venga de arriba será bien recibida, pero nosotros, todos, desde el ámbito de nuestras competencias, debemos extremar esos esfuerzos a los que nos referimos. Pensemos que para que cambie el nefasto sistema productivo que tenemos en España (el peor de Europa), proceso este que será lento, es necesario un cambio radical en la mentalidad de todos los agentes que intervienen en el sistema y, en consecuencia, de la sociedad en su conjunto. Desde nuestra parcela individual (cada cual en la suya) podemos hacer mucho, pongámoENERO 2010

s absurdo negar la especial situación de crisis global (aquí sólo nos referimos a la económica) que afecta a las economías mundiales y con especial virulencia la que estamos padeciendo en España. Es profusa y constante la información que venimos recibiendo al respecto en los distintos medios de comunicación, sobre los orígenes e incluso de los fallos sistémicos producidos por una excesiva desregulación del mercado, así como también de los “presuntos culpables”.

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nos manos a la obra y que nuestro empeño también pueda servir para contagiar a las personas de nuestro entorno. La receta: NOSOTROS Y LO QUE SOMOS CAPACES DE HACER.

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Esta receta no es aplicable por quienes no tienen la posibilidad de dirigir o inﬂuir directamente en las estrategias de las empresas, sean estas del tamaño que sean, esos millones de trabajadores que engrosan las listas de parados y que tampoco pueden inﬂuir en su trabajo. No obstante, nuestro esfuerzo personal también les va a servir a ellos.

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Reﬂexiones sobre la crisis económica y el sistema de negociación colectiva en España

La situación específica de la España de finales de los años 70, las sucesivas crisis económicas y sociales que hubo que sortear, los cambios estructurales de nuestra economía, pudieron ser superados en gran parte por un sistema de negociación colectiva que fue adaptándose a los tiempos, así como su marco regulador. Un sistema que ha ido adaptándose a las circunstancias del entorno económico y laboral de cada momento y que a lo largo de estos años nos ha sorprendido, incluso, con convenios innovadores, avanzados e incluso ejemplares. Sin embargo este balance general no oculta las limitaciones del sistema con que nos hemos dotado ni de su ejercicio. En términos generales la valoración del modelo existente en la actualidad en España arroja ineficiencias, falta de adaptación a la situación actual del sistema productivo y necesidad de modernización. Limi-

taciones que nos exigen una continua revisión para examinar en qué medida se adapta a las necesidades actuales y cuáles son sus principales disfunciones que, insisto, sin duda existen.

La rigidez salarial Uno de los elementos más característicos y singulares del mercado laboral español es su alta tasa de paro estructural y su respuesta automática y casi compulsiva a las distintas situaciones de crisis, de la que la situación actual es sólo uno de sus manifestaciones. Es un elemento identiﬁcador del mercado laboral español en que las crisis, reestructuraciones y cambios económicos tienen una repercusión en términos de paro muy superior a lo que ocurre en los países de nuestro entorno. Obviamente no hay una única causa. Nuestra especial estructura productiva, el distinto peso de los sectores económicos, la necesidad de adaptarnos en pocos años a países más competitivos sustituyendo las estructuras obsoletas tuvieron y tienen su peso en esta situación. Pero no es menos cierto que existe una evidente incapacidad de nuestro marco legal para evitar que el desempleo sea el principal instrumento de adaptación a la situación económica. ENERO 2010

a negociación colectiva en España constituye uno de los activos más valiosos de nuestra realidad laboral en los últimos 30 años. Superado el sistema de intervención estatal, la Ley del Estatuto de los Trabajadores conformó un sistema basado en la autonomía negocial de empresarios y trabajadores que, en un balance general, aportó más que restó.

Alberto González Menéndez Secretario General Federación Asturiana de Empresarios (FADE)

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Muchos son los trabajos doctrinales que tratan de explicar las causas que se encuentran detrás de la situación del mercado laboral, cuyo rasgo más característico es su elevada y persistente tasa de desempleo. En este sentido, una de las razones habitualmente esgrimidas es el reducido grado de flexibilidad salarial existente en España.1 El grado de adaptación de los salarios a la situación económica, la respuesta del salario a las evoluciones de la tasa de desempleo y la productividad permiten hablar de una mayor o menor flexibilidad, que será más alta cuanto más rápida e intensa sea la respuesta del salario a las modificaciones externas. Según todos los estudios de referencia la rigidez real y nominal (descontado el efecto de la inflación) es superior en España al resto de Europa, cuya rigidez es, a su vez, superior a resto de la OCDE.2

La formación de salarios Sin embargo es cuando descendemos a nivel empresa cuando obtenemos los datos más signiﬁcativos. Con el objetivo de analizar el proceso de formación de los salarios y las características que determinan el grado de ﬂexibilidad con que los costes salariales se adaptan a la situación económica se impulsó una red europea de investigación sobre la dinámica de los salarios (WDN) para obtener información europea comparable a nivel de empresas sobre aspectos relevantes que no pueden obtenerse de otras fuentes estadísticas, y de cuya elaboración se encargó el Banco de España.3

Los resultados que nos ofrece la encuesta confirman todas las hipótesis en materia de rigidez salarial. En la mayoría de las empresas españolas son elementos ajenos a la productividad los que determinan la política salarial. El impacto de la evolución de la inflación sobre el proceso de negociación es muy elevado, situándose en el 70 % las empresas que aplican una política de formación de salarios que tiene en cuenta, de forma directa o indirecta, la evolución de la inflación, muy superior a los países europeos, que se sitúa alrededor del 33 %. Adicionalmente, los cambios salariales, cuando se producen, están motivados de forma mayoritaria, en el 85 % de las empresas, por la evolución de la inflación, superando el 97% las empresas que declara que nunca han reducido ni congelado los salarios en términos nominales. ¿Y qué hacen las empresas ante las perturbaciones negativas en su entorno económico? Los resultados nos muestran cómo, en general las empresas utilizan una combinación de reducción de márgenes, costes (laborales y no laborales) y producción. A la hora de analizar la reducción de costes laborales, los resultados de la encuesta nos muestran cómo el ajuste del componente salarial es relativamente infrecuente (entre el 4% y el 12 % de las empresas, según la causa de perturbación económica), siendo la vía principal la reducción del empleo temporal (que utilizan entre el 27,6 % y el 58,3 %, según las causas de perturbación económica). Resulta evidente cómo las empresas españolas abordan estrategias diferentes a las de las empresas europeas para responder a las perturbaciones económicas.

Ignacio Moral Arce y Adoo Maza Fernández. ¿Flexibilidad o Rigidez Salarial en España?: Un Análisis a escala regional. Fundación de las Cajas de Ahorros. Documento de Trabajo No 436/2008. 2 Enrique Alberola Ila. España en la Unión Monetaria. Una aproximación a sus costes y beneﬁcios. Banco de España Servicio de Estudios. 3 Mario Izquierdo y Pilar Cuadrado. La encuesta sobre formación de salarios de las empresas española: nueva evidenciasobre la relación entre precios y salarios y la respuesa de las empresas a perturbaciones económicas. Banco de España. Servicio de Esudios. ENERO 2010

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“Este impacto diferencial está relacionado, sin duda, con la mayor relevancia del empleo temporal, la elevada protección del empleo indeﬁnido y el alto grado de rigidez que presentan los salarios en la economía española.”4 La situación de mercado dual (trabajadores estables / trabajadores temporales) y la rigidez salarial producen un bucle que se retroalimenta: la rigidez salarial estimula el mercado dual, que a su vez intensiﬁca la rigidez salarial. El mecanismo se percibe fácilmente: en nuestra práctica negocial tienen preponderancia los intereses de los denominados “insiders”, trabajadores efectivamente empleados en la empresa, con mayor grado de estabilidad, y con pocos incentivos para moderar las demandas salariales. Esta posición determina usualmente que en caso de variación positiva del marco económico la posición sea de incremento salarial más que de empleo, mientras que si la situación es negativa los salarios no se ajustarán a la baja, lo que ocasiona que las necesidades de reducir costes laborales se efectúe a través de reajustes de plantilla, singularmente de los “outsiders”.

Evitar la dualización del mercado laboral exige abordar diversos campos: medidas tendentes a reducir el diferencial del coste de salida de trabajadores temporales e indefinidos con indemnizaciones no disuasorias de la contratación, medidas de incentivación de acceso rápido al empleo evitando los círculos empleo/desempleo, y políticas salariales que tengan en cuenta la productividad del trabajo para que los ajustes vía empleo sean los menores posibles. En materia salarial, su fijación debe huir de la sistemática indiciación única con la inflación. Y si los salarios nominales han de ser coherentes con el objetivo de estabilidad de precios, los salarios reales (deflactados por los precios) han de crecer teniendo en cuenta la productividad real del trabajo.

Mario Izquierdo y Pilar Cuadrado. Ob. Cit. ENERO 2010

Ello se traduce, en las épocas de expansión, en subidas salariales indiciadas a la inflación prevista, más la ganancia salarial que se haya podido obtener en la negociación, con cláusulas de salvaguardia ante crecimientos inesperados de la inflación; mientras que en periodos de contracción la inflación constituye el suelo de la negociación salarial.

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“En una economía abierta a la competencia internacional se hace preciso afrontar cambios en las actuales estructuras salariales, avanzando en una mayor relación entre retribución y productividad.” Sin embargo, y pese a estar dentro de los criterios generales de las organizaciones mayoritarias, la negociación colectiva se ha situado en el foco de la doctrina como generadora de rigidez salarial. ¿En qué medida las características de nuestra negociación colectiva tienen consecuencias directas en la rigidez salarial?

La negociación colectiva como mecanismo de rigidez salarial No es posible hacer un examen exhaustivo de todos los mecanismos de nuestro sistema de negociación colectiva que potencialmente pueden generar rigidez salarial. Me limitaré a apuntar algunos sobre los que la mayor parte de los autores han centrado su análisis. En demasiadas ocasiones se imputa la rigidez salarial al predominio de la negociación colectiva sectorial propia del sistema español porque no tiene en cuenta la situación particular de cada empresa, ni internaliza el efecto inﬂacionista sobre el resto de la economía de sus incrementos salariales. Partiendo de tales hipótesis algunos proyectos de reformas (la más avanzada en el año

2001) iban dirigidas a potenciar los dos ámbitos de negociación más extremos de la negociación. Unos convenios sectoriales nacionales que fijasen las reglas más generales, potenciando los convenios de empresa. Considero que el análisis no es del todo correcto. La negociación sectorial aportó y aporta grados de estabilidad que fueron y son fundamentales. Los problemas que ordinariamente se imputan por algunos estudiosos a la negociación sectorial no son tanto consecuencias de los ámbitos negociadores como de algunas características propias de nuestra legislación. En un sistema de negociación colectiva de eficacia general automática (criterio minoritario en Europa, por cierto), en cuya virtud los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa obligan a todas las empresas y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, es necesario disponer de mecanismos ágiles que permitan adecuar la situación de cada empresa en concreto a la situación económica, y que se generalice la negociación de estos aspectos en las unidades inferiores. La reforma de 1994 supuso un avance significativo al regular las cláusulas de descuelgue salarial en el Estatuto de los Trabajadores, al objeto de que los convenios sectoriales fijen condiciones y procedimientos para no aplicar su régimen salarial cuando la estabilidad económica de la empresa pueda verse dañada si se realiza dicha aplicación. Con la perspectiva actual, podemos decir que dichas cláusulas han tenido una muy escasa aplicación, tanto en lo que se refiere a su introducción en los Convenios Colectivos (las estadística del Ministerio de Trabajo e Inmigración las sitúa en un 11 % los convenios que disponen de la misma) como a su aplicación directa a nivel empresarial. Por otro lado, en muchos de los supuestos en los que la introducción de dichos condicionantes sólo ha servido para agravar la dificultad de ENERO 2010

El ACUERDO INTERCONFEDERAL PARA LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA 2007, prorrogado para el año 2008, suscrito por las organizaciones empresariales (CEOE y CEPYME) y sindicales (Unión General de Trabajadores y Comisiones Obreras), que decididamente apuesta por la moderación salarial, y aún en un marco económico muy diferente del actual apostaba con claridad por esta vía:

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Pero si es importante la base normativa, que indudablemente podría mejorarse, más importante es la práctica de los negociadores, que deben estar impregnados de la necesidad vital de adecuar la evolución salarial a la situación concreta de cada empresa, cuando la situación así lo demande. Tampoco constituye un mecanismo de adaptación a las circunstancias cambiantes la ultraactividad de los convenios que en la práctica significa la vigencia indefinida de los mismos. Resulta evidente que la garantía de permanencia del convenio colectivo resta incentivos a la renegociación de los mismos, salvo para obtener una ganancia, generalmente de carácter salarial. Resulta evidente que en negociación colectiva nunca se pone el contador a cero. Siempre se parte de una situación anterior sobre la que se construye el siguiente. Y eso no siempre es lo más adecuado. No es menos importante la configuración normativa de los convenios que se ha ido fraguando en nuestro sistema, con valor de ley, lo que introduce principios de gestión tanto desde el punto de vista de la dinámica de acuerdos

entre las partes cuanto del control judicial de los mismos. Con ello se incurre en cierta contradicción dentro del marco democrático de relaciones laborales, en el que debería predominar como núcleo el compromiso temporal de relación entre partes, susceptible de gestión dinámica y compartida entre los ﬁrmantes del mismo de los acuerdos que en el mismo se recogen. Si bien en el convenio debe prevalecer la consideración de contrato entre partes, sería muy positivo propiciar un nuevo régimen jurídico aplicable tanto al sistema negociador como a los propios convenios que, sin menoscabar los derechos de los trabajadores, e incluso tutelándolos, no se olvidara de la necesidad de tutelar también la mejora de la competitividad de nuestras empresas, conseguida a base de mejoras de productividad. En conjunto, nuestro sistema de negociación colectiva ha sido válido durante estos años. Pero la presente crisis económica pone en evidencia la necesidad de introducir adaptaciones que permitan a las empresas acercar de modo dinámico los salarios a la productividad. Esta necesidad, no nos engañemos, no es sólo coyuntural. El que la situación actual nos revele de forma más dramática las carencias no debe esconder el profundo proceso de transformación de la economía mundial donde estamos inmersos y la necesidad de disponer de instrumentos para responder de forma ágil y eﬁcaz a los retos que se plantean en la relación entre empresa y trabajador.

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aplicación de las cláusulas de descuelgue, imponiendo plazos para solicitarla (por ejemplo, tres meses desde su publicación en el Boletín, como si las situaciones de necesidad fuesen a fecha ﬁja), o requisitos documentales o sustantivos que hacen inaplicable el descuelgue salarial.

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Reducción de la jornada por guarda legal y cambio de horario laboral para conciliar con la vida familiar l art. 37.5 ET reconoce a quienes, por razones de guarda legal, tengan a su cuidado directo algún menor de ocho años o persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, el derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla. El señalamiento de un tope máximo pretende evitar que la jornada del trabajador se reduzca de tal forma que resulte “improductiva” su prestación laboral y se produzcan perjuicios importantes dentro de la organización y marcha normal de la empresa. Se trata de un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres; si bien, en el caso de que dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justiﬁcadas de funcionamiento de la empresa.

El art. 37.6 del mismo texto legal precisa que la concreción horaria corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria, quien deberá preavisar al empresario con 15 días de antelación la fecha en que se reincorporará a su jornada ordinaria. Las discrepancias surgi-

Alberto Sierra Villaécija Director Técnico de SEPIN Laboral y Seguridad Social. Abogado

das entre el empresario y el trabajador sobre la concreción horaria serán resueltas por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el art. 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral. En los últimos años en España, en el campo de la conciliación de la vida profesional y laboral, se han realizado importantes impulsos legales, primero con la aprobación de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral de las Personas Trabajadoras, y sus sucesivas reformas, y recientemente con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad Efectiva entre Hombres y Mujeres. El análisis de la presente exposición se centra en si el derecho objeto de comentario sólo afecta a la reducción de la jornada laboral con elección de horario o si también puede aplicarse a supuestos en los que se pretenda elegir un horario sin que se produzca reducción alguna en la jornada de trabajo. La Sentencia dictada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2008 (SP/ SENT/18064)1, recaída en el recurso para la uniﬁcación de la doctrina 897/2007 ha resuelto el

Los textos íntegros de las Sentencias citadas en el texto, con referencia SP/SENT/..., pueden consultarse en la base de datos elitte (www.sepin.es). ENERO 2010

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El Tribunal Supremo considera que la solicitud de la trabajadora carece de amparo legal, ya que el derecho que establece el art. 37.6 ET de fijar la concreción horaria está vinculado a la existencia de una reducción de jornada, con la consiguiente reducción de retribuciones; por tanto, no se comprende la modificación unilateralmente del sistema de trabajo a turnos. El Alto Tribunal concluye que no puede acceder a lo pretendido sin violar el principio de legalidad a que debe someter su resolución por imposición expresa del art. 117 de la Constitución y ello con independencia de los criterios fijados por la Sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007, de 15 de enero, en un supuesto semejante. Asimismo, confirma que a la misma conclusión habrá de llegar en los supuestos planteados tras la entrada en vigor de la mencionada Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, modificadora del art. 34 ET, ya que el derecho queda condicionado a los términos en que se establecerán en la negociación colectiva o en el acuerdo que se llegue con el empresario, ya que lo contrario sería admitir un cambio de horario por decisión unilateral del trabajador. No obstante, ambas resoluciones citadas contienen un voto particular en el que se discrepa de la interpretación realizada por la mayoría de la Sala y que propugna una interpretación y una aplicación de la norma controvertida teniendo en cuenta la especial naturaleza y trascendencia del derecho reclamado y la realidad social a día de hoy, entendiendo que la laguna legal puede ser llenada por la jurisprudencia. De forma que cabe entender que es posible la adaptación o la modificación del horario de trabajo o de la jornada laboral, sin reducción de la misma, de quien por razones de guarda legal

tenga a su cuidado directo a algún menor de ocho años o un minusválido físico, psíquico o sensorial, ya que difícilmente sería respetuoso con el objetivo de la reforma operada por la Ley 39/1999, si se realizara una interpretación literal y la única posibilidad fuera la de la reducción de la jornada de trabajo. Aunque efectivamente la elección de horario, sin la presencia de reducción de jornada alguna en la jornada ordinaria de trabajo, tiene difícil encaje en la norma que se limita al reconocimiento del derecho a una reducción de jornada cuando concurran determinados motivos familiares, nos inclinamos por una interpretación extensiva o integradora de aquello que la norma no dice, en orden a la facultad unilateral del trabajador para modificar el horario o el turno de trabajo al margen de la reducción horaria. La norma legal no excluye ninguna opción y la laguna legal existente debe integrarse teniendo en cuenta la finalidad del art. 37, que no es otra sino la de conciliar la vida laboral y la vida familiar. En mi opinión, el debate planteado debe solucionarse siguiendo los criterios interpretativos fijados por la importante Sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007, de 15 de enero –rec. de amparo 6715/2003– (SP/SENT/318364). La citada Sentencia establece que “La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los ENERO 2010

conﬂicto declarando la inexistencia de un genérico derecho al cambio de horario al margen de la reducción de la jornada. En este mismo sentido se ha pronunciado la Sentencia de 18 de junio de 2008 –rec. 1625/2007–.

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criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego”. Se trata de una cuestión a resolver en cada caso concreto por los Juzgados de lo Social, ponderando los intereses en juego e intentado conciliar los intereses contrapuestos, aunque debe primar la postura que permita compatibilizar adecuadamente la vida laboral con el desarrollo de la vida familiar y sólo en supuestos excepcionales ha de decaer, como en los casos de abuso de derecho o de extremo perjuicio para el empresario. Esta línea interpretativa se abre camino y, como muy bien señala IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER, Presidente de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, “Es dudoso que actualmente, al decir de autorizada doctrina, con la interpretación que parece habrá de darse al nuevo apdo. 8 del art. 34 del Estatuto Laboral, pueda mantenerse la tesis de las SSTS de 13 y de 18 de junio de 2008, denegando la modiﬁcación del horario y turno de trabajo, sin reducción de jornada, cuando no se perjudique en alguna medida la organización de la empresa, dado que el nuevo precepto habla no solamente del derecho a adaptar la duración sino también de la distribución de la jornada de trabajo. Verdad es que el precepto se remite al acuerdo a que se llegue con el empresario o a los términos reﬂejados en la negociación colectiva, pero en última instancia, a falta de acuerdo o de previsión convencional, será el órgano judicial social el que decidirá la justeza de la decisión denegatoria empresarial en función de los derechos constitucionales en juego cuando el empleador pueda asumirlo sin especial coste y se aprecie la necesidad de distribución de la jornada por el trabajado”2.

Sin embargo, no faltan resoluciones judiciales que han desarrollado su propia doctrina interpretativa del art. 37 ET y que se alejan de la postura defendida por la doctrina unificada. Se citan a continuación sentencias posteriores a las del Alto Tribunal. – TSJ Aragón, Sala de lo Social, Sec. 1.a, 21-5-2009 –rec. 316/2009; pte.: Juan Molins García-Atance– (SP/SENT/467628): “La demandante tiene dos hijos: una hija de 7 años y un hijo de 6 meses. Su marido trabaja de Lunes a Sábado fuera de la localidad donde tienen fijado su domicilio familiar. El horario de la única Escuela Infantil Municipal de Primer Ciclo de la localidad en que viven es de 8,30 a 13,00 horas, y de 15,00 h a 18,30 horas. A juicio de esta Sala, la configuración del derecho a la reducción de jornada por cuidado de hijo, con relevancia constitucional, y la protección de la finalidad prevista por la legislación sobre conciliación de la vida familiar y laboral, obliga a concluir, ponderando las circunstancias concurrentes, que la actora tiene la facultad de concretar su horario en el turno nocturno, lo que le permitirá armonizar la vida familiar y laboral, enfatizando la protección de los miembros de la familia más necesitados de protección. En cuanto al perjuicio económico alegado por la parte demandada, el Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, modifica la regulación del contrato de interinidad a tiempo parcial del art. 5.2.b) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , que desarrolla el artículo 15 del ET en materia de contratos de duración determinada, estableciendo que dicho contrato se puede concertar «para complementar la jornada reducida de los trabajadores que ejerciten los derechos reconocidos en el art. 37, apartados 4.bis y 5 ET».

MORENO GONZÁLEZ-ALLER, I. “Reducción de jornada por responsabilidades familiares y trabajo a turnos. Al hilo de la Sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1.a, de 6 de marzo de 2009”, artículo monográﬁco que puede consultarse en la base de datos elitte (www.sepin.es) con referencia SP/DOCT/4087. ENERO 2010

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– TSJ Madrid, Sala de lo Social, Sec. 5.a, 173-2009 –rec. 5598/2008; pte.: Concepción Rosario Ureste García– (SP/SENT/460829): “Concretamente, en el caso de autos, la empresa no acepta la petición de ﬁjeza de turno postulada por actora, por entender que para que exista su derecho la normativa convencional requiere un acuerdo entre las partes. La dicción del precepto de cobertura (art. 42 del convenio colectivo de empresa), sobre especial adaptación del tiempo de trabajo, es la que sigue: «(...) Asimismo, y con el propósito de conciliar la vida familiar y profesional, los trabajadores/ as podrán adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo previo acuerdo con la Empresa, siempre que, por parte del trabajador/a, existan probadas razones para proceder a dicha adaptación»; precisamente para alcanzar dicho acuerdo, la actora presentó escrito en fecha 23.06.2008 solicitando, por una parte, el mantenimiento de su reducción de jornada, y, por otra la adscripción al turno de mañana (de 9.30 horas a 14.30 horas), siendo negado por la demandada en su contestación del día

siguiente, que gira exclusivamente en torno a la necesidad de que la concreción horaria lo sea dentro de «su jornada ordinaria», que es la que siempre ha realizado y que legalmente no le corresponde su adscripción a un turno diferente. Ante esta tesitura, la trabajadora no ajusta de manera unilateral el desempeño de sus servicios al turno invocado, sino que interpone la pertinente demanda, agotando el intento de conciliación administrativa previa, correspondiendo, por ende, a los Tribunales decidir sobre el derecho postulado por la misma. La viabilidad del anterior, atendidas, por una parte, las concretas circunstancias de su disfrute, compatibles con las exigencias organizativas de la entidad empresarial demandada en este caso, en el que se declara acreditado, y no ha sido combatido, que la empresa tiene dos Encargados de Turnos por las mañanas, más la actora y un Encargado de Turnos por las tardes, y que durante el período de baja por maternidad no se estableció sustitución alguna, admitiéndose también en esta sede la negativa «y ello aun cuando no concurra un claro perjuicio para la empresa o para sus compañeros», y, por otra, la concurrencia de razones probadas en orden a la adaptación requerida –el esposo de la actora tiene jornada partida y está obligado a desplazarse a diferentes centros que su compañía tiene en distintas ciudades de España–, determinan la conﬁrmación de la sentencia de instancia que así lo declara y la correlativa desestimación del recurso interpuesto”. – TSJ Madrid, Sala de lo Social, Sec 1.a, 6-3-2009 –rec. 4779/2008; pte.: Juan Miguel Torres Andrés– (SP/SENT/454188): “Desde un prisma de legalidad ordinaria, la generalidad de los términos en que está redactado el párrafo primero del artículo 37.6 del Estatuto Laboral al referirse a la concreción horaria de la reducción de jornada por motivos familiares, como aquí sucede, en modo alguno autoriza a excluir cualquier posibilidad de que tal especiﬁcación o, en otras palabras, el ajuste del horario a la nueva duración de la jornada reducida, pueda ENERO 2010

Se trata de un contrato temporal de interinidad, cuyo dies ad quem coincide con la finalización de la causa que dio lugar a la contratación: la finalización de la jornada reducida del trabajador sustituido. En definitiva, como quiera que la reducción de jornada conlleva una reducción proporcional de salario y que la parte demandada puede contratar a otro trabajador temporalmente para sustituir a la actora; teniendo en cuenta que el Instituto Municipal de Servicios Sociales de Calanda es una Entidad Pública que se nutre de las subvenciones de tres Administraciones públicas: un Ayuntamiento, una Diputación Provincial y una Comarca; y que se ha acreditado que a veces contrata personal de refuerzo para cubrir las horas de más trabajo, forzoso es concluir que la actora tiene derecho a la reducción de su jornada de trabajo por cuidado de un hijo menor de ocho años, prestando servicios en horario nocturno, por lo que procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia de instancia”.

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de otro, a favor de aquél cuyo interés resulte prevalente por favorecer la efectividad de los derechos constitucionales en juego, y no irrogar ningún perjuicio trascendente a la marcha de la actividad productiva de la empresa. Será menester, pues, valorar la situación sobrevenida en su dimensión constitucional, que, como nos recuerdan las sentencias antes transcritas, tanto de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, como del Tribunal Constitucional, usando para ello expresiones idénticas, «ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa»”. Sin embargo, estamos ante una cuestión polémica y, aunque se trata de otro asunto resuelto por el Tribunal Supremo, puede terminar siendo decidido por el Tribunal Constitucional como recientemente ha sucedido con el despido de las trabajadoras embarazadas.

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comportar un cambio en el régimen de trabajo a turnos, llegando, incluso, a establecerse un único turno ﬁjo, al tratarse, como se dijo, de un derecho cuya titularidad viene atribuida por mandato legal al trabajador o trabajadora que se acoge a la reducción en cuestión, siempre, por supuesto, que cumpla los requisitos que exige el artículo 37.5 del mismo texto legal, y sin que, como expusimos, el legislador haya determinado la forma en que debe efectuarse tal concreción, ni tampoco cuál de entre los intereses enfrentados goza de preferencia. Ahora bien, si la empresa se opone a la concreción horaria propuesta, será entonces cuando habrá que ponderar casuísticamente todas las circunstancias concurrentes, debiendo decantarse el conﬂicto entre el derecho de la persona afectada a compatibilizar su vida familiar y laboral, de un lado, y la necesidad de respetar el poder de organización del empleador,

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1. Introducción. Responsabilidad del trabajador. La responsabilidad civil del empresario en accidente de trabajo dimana como ﬁgura consolidada de la Directiva 89/391/CEE del Consejo, 12-6-1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores. Acaecido el accidente de trabajo en el desarrollo directo o circunstancial (in itinere) de las funciones ello dará derecho al trabajador a la exigencia al empresario de una indemnización por los daños y perjuicios causados, agravada para el empleador si en la producción de aquél se han vulnerado las medidas de prevención y riesgo laborales. Y así es como nos encontramos con que el derecho a la seguridad en el trabajo es una subespecie del derecho constitucional al trabajo, conceptuado como un derecho-deber, dualidad extrapolable al ámbito de su seguridad, no sólo por razones obvias de conservación de la integridad física, sino también en evitación de conductas autoculpables que exonerarían de responsabilidad al empresario por la vía del art 1905 CC, o la minorarían (art 114 CP en caso de concurrencia culposa de la víctima). El art. 40.2 de la Constitución encomienda a los poderes públicos, como uno de los principios rectores de la política social y económica, velar por la seguridad e higiene en el trabajo. Esto se refuerza

Alberto Zurrón Abogado y escritor

con nuestra adhesión al Convenio OIT n.o 155, de 22 de junio de 1981, relativo a la seguridad y salud de los trabajadores y al medio ambiente en el trabajo, adoptado en Ginebra, con Instrumento de Ratificación de 26 de julio de 1985. El art 19 de dicho Convenio establece: “Deberán adoptarse disposiciones a nivel de empresa en virtud de las cuales: a) los trabajadores, al llevar a cabo su trabajo, cooperen al cumplimiento de las obligaciones que incumben al empleador. Esto es, en el despliegue de sus tareas se exige al trabajador un nivel de prudencia que con criterios civilísticos se corresponda con la diligencia de un buen padre de familia, so pena de enervar la culpa del empresario o atenuarla mediante la figura de la concurrencia culposa y la minoración de la indemnización. En la misma tónica de exigibilidad se halla un corolario normativo como es la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. Su art. 21.4 establece que “Los trabajadores o sus representantes no podrán sufrir perjuicio alguno derivado de la adopción de las medidas a que se refieren los apartados anteriores, a menos que hubieran obrado de mala fe o cometido negligencia grave”. Tal obligación se espiraliza y concreta para el trabajador ENERO 2010

“Trabajador y empresario ante el accidente de trabajo. Criterios culpabilísticos”

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Es decir, que no procede el recargo cuando existe una imprudencia por parte del trabajador (STSJ Madrid 13.03.91, Aranz. 1863, y STSJ Comunidad Valenciana 23.03.94, Aranz. 1229), por lo que la imprudencia profesional del accidentado suele estimarse como exoneradora de la responsabilidad del recargo (STSJ Madrid 30.10.92, Aranz. 4959), aunque excepcionalmente no exoneraría de responsabilidad al empresario si la conducta imprudente del trabajador no rompiera a su vez el nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño ocurrido (STSJ País Vasco de 12.09.95, Aranz. 3451). Del mismo modo, la responsabilidad tampoco surge si el trabajador accidentado era, por sus especiales características y cargo, quien debía velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad inobservadas (podría tratarse de un encargado o un delegado especial), o cuando el accidente se produce por fallo de otro empleado (STSJ Asturias de 14.11.91, Aranz. 6039, y STSJ Navarra de 30.07.96, Aranz. 2672). Sólo en el supuesto de que el accidente se produzca concurriendo las mayores medidas de seguridad posibles se podría admitir la presencia de un caso fortuito (STSJ País Vasco de 19.09.94, Aranz. 3573), cuando en sucesos imprevisibles no se ha podido evitar (STSJ Cataluña de 10.05.95, Aranz. 1957). No olvidemos que el trabajador sigue teniendo una carga probatoria impuesta por el art. 217 LEC, a tenor de su postura procesal demandante, si bien se admite ya comúnmente una inversión de aquella carga cuando el

daño dimana de una prestación de servicio en el seno de un riesgo, aun admitido por el trabajador, siendo además el empresario quien maneja no pocos elementos y datos referidos al enlace causal entre la acción u misión culposa y el daño finalmente producido, mejor facilidad probatoria que el art 217.5 LEC instaura como una carga para el demandado, correspondiendo siempre y en todo caso al actor la acreditación del cómo y el porqué se produjo el accidente, sin cuya integración las aspiraciones del actor se verán reducidas al fracaso. La STSJ País Vasco, Sala de lo Social, 16-62009 es un claro ejemplo: “A lo sumo habrá un exceso de confianza del trabajador sobre el movimiento o funcionamiento de la maquinaria, pero finalmente no podemos declarar o reconocer la infracción empresarial que postula el trabajador. En suma, entendemos que hay cierto incumplimiento por parte del trabajador de las normas de seguridad específicas, sin que se haya podido comprobar cualquier tipo de incumplimiento de las mismas por la empresa que haya provocado el desenlace trágico del accidente”. STSJ Asturias, Sala de lo Social, 8-5-2009: “De conformidad con las características que tiene el recargo de prestaciones regulado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, puestas de relieve por la doctrina constitucional y jurisprudencial, parece evidente que en el supuesto concreto no concurre ninguno de aquellos requisitos, ya que conforme al inalterado relato fáctico de instancia, el trabajador había recibido formación teórica y práctica sobre las funciones a desarrollar, además del material de seguridad y protección (ordinal 3º) y, conforme declara la resolución impugnada, solamente puede imputarse al trabajador su situación dentro de los lazos que se encontraban en el suelo de la galería, que le aprisionaron la pierna derecha. No se ha acreditado la existencia de un nexo causal adecuado entre el accidente y la conducta pasiva del empleador consistente en omitir las medidas de seguridad que se destacan en la fundamenENERO 2010

en el art 29.1: “Corresponde a cada trabajador velar, según sus posibilidades y mediante el cumplimiento de las medidas de prevención (...)”, así como en el art 29.3: “El incumplimiento por los trabajadores de las obligaciones en materia de prevención de riesgos a que se reﬁeren los apartados anteriores tendrá la consideración de incumplimiento laboral a los efectos previstos en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores”.

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STSJ Islas Baleares, Sala Social, 30-6-2008: “Tanto la resolución administrativa como la sentencia de instancia no expresa las circunstancias determinantes de la caída del trabajador desde el camión en el que estaba subido a efectos de colaborar en su descarga, sino que se limitan a expresar que el accidente de trabajo se produjo por la caída desde una altura de 6,5 metros, sin constar cómo se realizaba la misma. Tampoco se especiﬁca qué medida de seguridad concreta se ha omitido por la empresa, ni qué norma especíﬁca ha sido infringida”. STSJ Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, 1-7-2005: “Ha quedado probado que el accidente se produjo al cruzar el trabajador de forma imprudente, la vía entre dos vagonetas”. Por su parte, la STSJ Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, 3-12-2000 establece la minoración del porcentaje del recargo al 30%, y ello aunque el daño producido por la infracción de las medidas de seguridad ha sido el máximo, al causar la muerte del trabajador, si bien concurren circunstancias que moderan la cuantía del recargo, como el hecho de que el trabajador subiera al piso alto a pesar de haberse acabado en él las obras y que utilizara una escalera de mano para su acceso. La STSJ Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, 3-6-2004 decreta la inexistencia de falta de medidas de seguridad por parte de la empleadora del trabajador accidentado, pues la responsabilidad de que sufriera el accidente es de la compañía eléctrica, única conocedora del estado del suministro, conocimiento que en ningún caso tenía la empleadora del trabajador, no procediendo por ello el recargo.

2. Responsabilidad del empresario. Establece el art. 42.1 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales que “el incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento”. Los riesgos laborales a prevenir son casuísticos para cada sector, estando tan sumamente contingentados y clasiﬁcados que son pocos los casos de responsabilidad del empleador que no se asientan sobre un riesgo laboral no prevenido, si bien no por ello dejan de producirse fenómenos culposos contrarios, y así pensemos en un camión defectuosamente reparado en el cual el transportista asalariado sufre un accidente haciendo un transporte de mercancías, o bien pensemos en ese mismo conductor resbalando al subir la escalerilla de la cabina por una acumulación de grasa en el peldaño si fue usado por otro chófer de la empresa, o pensemos incluso en un mal funcionamiento del tope de una puerta metálica que se cierra golpeando al trabajador que en ese mismo momento la cruza, o en el cocinero al que le explota en la cara una olla por defectuoso estado de la válvula de presión, etc, etc. Como vemos sólo es echarle un poco de imaginación, y lo demás ya lo añade la fatalidad... La responsabilidad civil del empresario ﬁgura contemplada en el art 1092 del Código Civil, si bien enmarcada en el seno de un contrato de trabajo, razón por la cual en puridad ha de colacionarse no tanto la legislación civil como la laboral en su análisis. El compromiso sobre la seguridad del empresario como obligación general de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo (art. 3 y 5 del E.T.) resulta cristalizado, caso de su incumplimiento, por una pluralidad de responsabilidades, tal como ya hemos visto ENERO 2010

tación de la sentencia de instancia, impuestas por normas reglamentarias en cuanto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, conforme pone de maniﬁesto la propia Magistrado de Instancia en la sentencia recurrida, al considerarse como causa del mismo el fallo humano originado por el descuido del trabajador”.

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La responsabilidad civil derivada de un ilícito penal se regula en los arts 109 a 122 del Código Penal, estando configurado el tipo penal como aquella imprudencia en que puede incurrir el empleador respecto del trabajador con ocasión del incumplimiento de la obligación de velar por su seguridad. Para personas no ligadas por un vínculo laboral refiere el art 142: “El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años”. Sin embargo, la responsabilidad ad hoc del empresario se ve ligeramente dulcificada, sin causa que lo motive, respecto de aquella responsabilidad general; así es como el art 316 CP relata: “Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses”. Aquí la mens legislatoris está decantándose por una responsabilidad sazonada en la figura del dolo eventual, siquiera porque destina el precepto siguiente (317 CP) a la imprudencia grave como distinta de la conducta del precepto anterior, fijando para ella la pena inferior en grado respecto de la fijada para el dolo eventual. Esta responsabilidad está firmemente arraigada en nuestro ordenamiento jurídico. Nace a principios de siglo (art.5.5 a) con la Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900, y Ley de Accidentes de Trabajo de 10 de Enero de 1922), y tiene como antecedentes más cerca-

nos el art. 147.2 de la Ley de Seguridad Social de 1966 y el art. 55 del Reglamento de Accidentes de Trabajo del Decreto de 22 de junio de 1957, modiﬁcada a su vez por el Decreto de 6 de diciembre de 1962. El actual artículo 123 de la LGSS del año 1994 fue precedido del antiguo y anterior art. 93 de la Ley de 1974 que ha sido reproducido casi literalmente (salvo su apartado 4º, que ya fue derogado por el RD 2690/82 del 24 de septiembre), todo ello sin perjuicio de lo ya visto en la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales. Aquel prius exigible al empresario se exalta en la STS, 4a, 1-12-2003: “el empleador asume la obligación en el contrato de trabajo de <<garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo>> (art 14.2 LPRL), deber de seguridad en el trabajo que es caliﬁcado de básico en los arts 4.2.d) y 19.1 ET. Esta obligación, impuesta ex lege, debe implicar que la no observancia de las normas garantizadoras de la seguridad en el trabajo por el empleador constituye un incumplimiento del contrato de trabajo”. Y es que el empresario debe instruir a sus trabajadores sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos y vigilar el cumplimiento de las normas (STSJ País Vasco 21.11.95, Aranz. 4379) cualquiera que fuera el lugar en donde el trabajador por su orden y cuenta prestara sus servicios (STSJ País Vasco de 20.09.91, Aranz. 4900), porque el empresario no debe tolerar las conductas arriesgadas (STCT 11.06.86, Aranz. 4332), aunque no se le exige tampoco una labor de vigilancia continuada y permanente en cada uno de los trabajos e individualizada en cada trabajador y cada faena concreta (STCT 08.05.86, Aranz. 3176). Aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse (STCT, 16-6-88) y que ha ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias (Tribunal Supremo: 28-9-99 [RJ 1999\7308], 28-6-02 [RJ 2002\9079], etc.). ENERO 2010

en el precepto citado, que es un apéndice del vigente art. 123 de la LGSS, tratándose de un recargo de prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, siendo en su párrafo 3o donde dictamina cu compatibilidad “con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción”.

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Pero el recargo de prestaciones es independiente de la responsabilidad civil, penal y administrativa del empresario por imprudencia temeraria en la omisión de medidas de seguridad e higiene (art. 42.3 de la Ley 31/95 y STS de 16.06.92, Aranz. 5390), sin que en ningún caso pueda hablarse de una responsabilidad siquiera subsidiaria del Instituto Nacional de la seguridad Social como sucesor del extinguido Fondo de Garantías de Accidentes de Trabajo, por cuanto ya no le atañe responsabilidad alguna, como señala la STS de 08.03.93, entre otras muchas. En este sentido se pronuncia reiteradamente la doctrina jurisprudencial y la de los TSJ, como se declara en la sentencia de la Sala de lo Social de la Comunidad Valenciana de 4-7-05 (AS 2005\3196), al declarar que el recargo es independiente de otro sistema de indemnización. Así también el Tribunal Supremo en sentencia de 210-2000 (RJ 2000\9673), seguida por las de 142-01 (RJ 2001 \2521) y 9-10-01 (RJ 2001\9595): “independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción”. Es distinta a la responsabilidad penal, civil, administrativa e incluso a la prestacional de Seguridad Social (y compatible con ellas), y se rige por distintas normas (STS 2-10-00, etc.). De hecho la Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos laborales, no impone ni regula el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, más bien lo declara excluido y al margen de su normativa. En otro orden de cosas, la posibilidad de estimar una responsabilidad civil por daños y perjuicios por contingencia de enfermedad profesional, aparte de la responsabilidad prestacional de Seguridad Social y del recargo de esas prestaciones por falta de medidas de seguridad y aparte las posibles sanciones administrativas, se halla reconocida y consagrada expresamen-

te en vía jurisprudencial, por ejemplo, en sentencias del T. Supremo (Sala 4a) de 30-9-97, 2 y 10-12-98, 17-2-99, 20-7-00, 2-10- 00, 2-1001, 21-2-02 , etc., bajo la idea de lograr la reparación total del daño causado. Es paradigmática la STSJ Valencia, Sala de lo Social, 19-6-2007: “El Tribunal Supremo exige que, en todo caso, el resultado dañoso producido ha de ser efecto concatenado y derivado de la conducta negligente o descuidada del empresario, constituyendo el cómo y el porqué ocurrió el accidente elementos indispensables en el examen del evento dañoso (T.S. 25-2- 92, 21-4-93 27-4-92). Es decir, la acreditación del daño, de la acción dañosa de carácter negligente y del nexo causal es una circunstancia requerida para poder declarar la responsabilidad reclamada. Y en este punto conviene también indicar que la declaración de la existencia de una infracción en materia de seguridad no es traducible inmediatamente como la acreditación de una acción dañosa del empresario en el ámbito de acciones de responsabilidad extracontractual. La responsabilidad culposa del empresario encierra un concepto distinto de la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad (T.S. 20-7-2000). La existencia de la infracción en materia de seguridad no prejuzga o, en otros términos, no impide explicar el desarrollo de un accidente de manera desvinculada de dicha infracción; así puede pensarse en accidentes que pudieran producirse con independencia de la propia infracción en materia de seguridad e higiene; cabe igualmente pensar en la actuación del propio accidentado o de otros sujetos participantes en el accidente como elementos determinantes del mismo; o, incluso, en circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que puedan haber incidido en el desarrollo de los acontecimientos. Y la acreditación de las precisas circunstancias del accidente con determinación de los pormenores que expliquen tanto su desarrollo como el contenido de una acción empresarial dañosa y de contenido o carácter negligente corresponde a quien ejerce la acción”. ENERO 2010

Naturalmente, no cabe esta responsabilidad si el evento emerge por simple caso fortuito (STSJ Madrid, 4-1-91, Sevilla, 9-10-91, etc.).

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Después de un enconada defensa por la Sala Civil (1a) del Tribunal Supremo de su competencia para conocer de los litigios iniciados en exacción de responsabilidad laboral, actualmente parece ser (más lo parece que lo es) homogénea la posición que atribuye dicha competencia a los Juzgados y Tribunales del orden laboral, resolviéndose así, aunque parcialmente y con flecos, no pocas vacilaciones y zigzagueos jurisprudenciales al respecto. Siendo la cuestión competencial una norma de ius cogens y por lo tanto apreciable de oficio (arts 37 y 39 LECv y art 5 LPL) es obligación de los órganos judiciales pronunciarse con carácter previo a la admisión a trámite de la demanda, rechazando ad limine la demanda en tal caso, sin entrar a conocer del fondo del asunto, absteniéndose de cualquier tramitación y archivando los autos, sin perjuicio de los recursos oportunos. A pesar de que el art 2.a) de la LPL establece que “los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan: a) Entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo, salvo lo dispuesto en la Ley Concursal”, no por ello dicho orden ha conocido mayormente de tales litigios, dependiendo de la libérrima voluntad del trabajador o, mejor, de su dirección letrada la elección de uno u otro orden, configurándose así órdenes jurisdiccionales “a la carta”, ello tras sopesar los pros y los contra adscritos a cada orden, siendo preferible históricamente el orden por la mayor generosidad de las indemnizaciones otorgadas, incluso con un régimen de ejecución provisional de las sentencias condenatorias de dinero más apetecible que el laboral (ejecución del 100% en aquéllas contra el 50% como límite en éstas), si bien con dos agravantes: la eventual condena en costas por desestimación de la demanda (infrecuente en el orden laboral), y una mayor dilación en el tiempo al entrañar más fases procesales el procedimiento civil que el laboral.

La asunción de la competencia por los Tribunales laborales principia tras la entrada en vigor del Estatuto de los Trabajadores en 1980, siendo la STS, 4ª, 24-5-1994 la que establece su competencia en detrimento de la jurisdicción civil, que se inhibe al respecto, si bien a finales de los años 90 se arroga nuevamente la competencia, y ello ante la pujante elección de tal vía por los perjudicados, dado que en la jurisdicción civil no se descontaban las cantidades entregadas por la Seguridad Social fruto del mismo evento (STS 1ª, 30-11-1999: “no hay doble resarcimiento porque se reparan daños distintos: el laboral y el humano, respectivamente”), distorsión indemnizatoria profundamente inconsecuente que se ha atenuado sensiblemente con la STS, 4ª, 26-7-2007. La STS, 1ª, 28-9-2006 (Pon. Sr. Pedro González Poveda) establece que será el orden social el que conozca de estas reclamaciones, dado que la relación que mediaba entre el fallecido y la mercantil demandada era de naturaleza laboral. Sin embargo, sólo cuatro meses antes la misma Sección 1ª en S. de 18-4-2006 constreñía el ámbito de la jurisdicción laboral, amparándose en los art 9.5 LOPJ y 2.a) LPL y por tanto en el ámbito estricto del contrato de trabajo y aquellos otros ámbitos relacionados con los conflictos colectivos, la Seguridad Social y las Mutualidades, declarando manifiestamente competente la jurisdicción civil para conocer las demandas en que se ejerciten acciones de responsabilidad extracontractual entre trabajador y empresario siempre que sea por hechos que no acontezcan en la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial. Ejemplo de ello ha sido la reciente STS, 1ª, 30-6-2009, la cual dispone que la Sala Civil carece de competencia para conocer de la eventual responsabilidad de la empresa demandada como consecuencia del incumplimiento de las normas sobre seguridad e higiene en el trabajo, ya que forman parte del contenido del contrato de trabajo. ENERO 2010

3. Competencia jurisdiccional para la ventilación de responsabilidades.

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o en una Unión Temporal de Empresas). Ejemplo reciente de tal pronunciamiento es la STS, 1ª, 23-4-2009, en que el trabajador demanda a su empresa (subcontrata), pero también a la empresa que como contratista principal la había subcontratado. Así pues, aquí prevalece la histórica prerrogativa de la vis atractiva de la jurisdicción civil, salvaguardada por el art. 9.2 LOPJ y el cajón de sastre que propicia su contenido: “Los Tribunales y Juzgados del orden civil conocerán, además de las materias que les son propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional”. La Ley de Enjuiciamiento Civil permite tal posibilidad al poder acumular la acción o acciones que una sola persona tenga contra varios unidos entre sí “siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir” (art 72). Sin embargo el art 73.1.2o supone un serio óbice para tal planteamiento, dado que sólo permite la acumulación siempre “Que las acciones acumuladas no deban, por razón de su materia, ventilarse en juicios de diferente tipo”, lo que es una invitación a la división de la continencia de la causa, vedada precisamente por la misma LEC en su art 222, siendo un absurdo diferir a cada orden jurisdiccional el conocimiento de la reclamación en función de que la responsabilidad sea contractual o extracontractual. Pero es que a dicho óbice se superpone otro, y es que el art 73.4 LEC autoriza al Juzgador a requerir de oﬁcio al demandante sobre la indebida acumulación de acciones con carácter previo a la admisión de la demanda, que no tendrá lugar si aquél no cumpliera con la subsanación encomendada en el plazo de 5 días. Lo cierto es que los Juzgados en la práctica evitan esta actividad de control previo tan sumamente rigurosa y más bien ligada a un planteamiento obstativo del demandado por la vía del art 405.3 LEC: “También habrá de aducir el demandado, en la contestación a la demanda, las excepciones procesales y demás alegaciones que pongan de relieve cuanto obste a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo”, lo que se ENERO 2010

La STS, 1ª, 15-1-2008 (y más tarde la STS 15-12-2008, como también la STS 1ª, 17-112008, la cual se inhibe alegando que la normativa alegada por el actor era eminentemente laboral –arts. 1902 y 1903 CC, así como la infracción de la Ordenanza general de Seguridad e Higiene, de 9 marzo 1971; la ordenanza de la Minería del Carbón, O.M. del Ministerio de Trabajo de 29 enero 1971 y el Decreto 298/1973, de 6 febrero) es conﬁrmatoria de aquélla, zanjando en un principio (decimos en un principio porque la STS 1ª, 3-12-2008 no se inhibe en el conocimiento de una demanda por accidente de trabajo interpuesta por un trabajador contra su empleadora Aceralia...) la polémica habida sobre la competencia jurisdiccional en estos casos, sin que le vincule la normativa civil argüida en la demanda, en aquel caso el art 1902 del Código Civil referido a la responsabilidad extracontractual (y no contractual, dado que este incumplimiento ha de producirse en la estricta órbita de lo pactado), recordando que nos hallamos ante una relación basada en un contrato de trabajo que despliega un nudo de derechos y obligaciones por cuyo cumplimiento ha de velar el orden laboral, trayéndose a colación el art. 4.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, en concreto el derecho de todo trabajador “a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene”. Sin embargo, en el caso analizado por la sentencia la Sala de lo Civil se declara competente promocionando el derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas, pero también, en lo que aquí interesa, por la existencia de técnicos ligados contractualmente al empresario, pero extracontractualmente respecto del trabajador accidentado, sin que aquella vinculación contractual pueda propagarse en detrimento del trabajador en su elección por el cauce civil y por la solidaridad de responsables (pensemos en un accidente de trabajo en el ámbito de la construcción motivado por el derrumbe de una cubierta debido a su defectuoso diseño por el arquitecto o por la falta de vigilancia del aparejador en la negligente mezcla de materiales,

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enmarca en la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda que ha de resolverse inexorablemente en el acto de la audiencia previa del juicio, donde se engarza nuevamente con la obligación del actor de optar por la prosecución de unas acciones y no de otras de las acumuladas, so pena de archivo de la causa, si bien en la práctica esta excepción se plantea en contadas ocasiones y por abogados muy avezados en sus contestaciones, de ahí que ante su pasividad se convalide o se subsane aquel defecto acumulador.

Otro mecanismo de elusión de la la jurisdicción laboral sería interponer la demanda exclusivamente contra la aseguradora de la responsabilidad patronal de la empresa

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Se nos antoja que otro mecanismo de elusión de la jurisdicción laboral sería interponer la demanda exclusivamente contra la aseguradora de la responsabilidad patronal de la empresa, sin necesidad de incluir a tal empresa como asegurada corresponsable, al efectuarse por la vía de la acción directa del art 76 de la Ley del Contrato de Seguro de 1980, y por tanto con incardinación del art. 1902 del Código Civil referido a la responsabilidad extracontractual (sin embargo la STS 1ª, 9-12-2008 resuelve sin inhibirse una demanda por accidente de trabajo interpuesta contra la aseguradora de la empresa pero también contra ésta, pesando por tanto la vis atractiva de la jurisdicción civil). Ejemplo de esta permisividad ex art 76 LCS es la STS, 1ª, 12-6-2009. ¿Desventajas? La existencia más que probable de una franquicia (en algunos casos elevada) en beneﬁcio de la aseguradora y que sólo puede ser reclamable a la empresa, por tanto, en la jurisdicción social.

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omo consecuencia del acuerdo suscrito en fecha 13 de julio de 2.006 por el gobierno, la Unión general de Trabajadores, la confederación sindical de comisiones obreras, la Confederación española de Organizaciones Empresariales y la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa y tomando como referencia las prioridades marcadas por el pacto de Toledo, se presento ante el congreso de los diputados el Proyecto de Ley de medidas en materia de seguridad Social, el cual fue aprobado por la indicada cámara y posteriormente en fecha 24 de Septiembre por el senado.

El mencionado proyecto se reafirma en la necesidad de mantener y reforzar determinados principios básicos en los que se asienta el sistema de la Seguridad social como objetivo para garantizar la eficacia del mismo y el perfeccionamiento de los niveles de bienestar del conjunto de los ciudadanos, avanzándose así en la plasmación del principio de solidaridad y garantía de suficiencia mediante la paulatina mejora y extensión de la intensidad protectora, así como el reforzamiento de la unidad de caja. Progresándose asimismo en el camino de favorecer la prolongación voluntaria de la vida laboral mas allá de la edad legal de jubilación, sin olvidar tampoco la necesidad de paliar las consecuencias negativas experimentadas por

Alfonso Hernández Quereda Vicesecretario del Consejo General del Colegio de Graduados Sociales de España. Vicepresidente del Colegio Oﬁcial de Graduados Sociales de Murcia

los trabajadores de mas edad expulsados prematuramente del mercado laboral. Llevando implícito este proyecto de ley el propósito de modernización del sistema de la Seguridad Social al abordar las situaciones creadas por la nueva realidad de las familias. Teniendo en cuenta por tanto las exigencias que se derivan de la situación sociodemográfica, de las que resaltan circunstancias tales como el envejecimiento de la población, la incorporación creciente de las mujeres al mercado de trabajo y el fenómeno de la inmigración, así como los criterios armonizadores hacia los que se apunta en el ámbito de la unión europea, con el objetivo de garantizar la sensibilidad Financiera del sistema de pensiones. Estando por tanto constituida esta Ley por la necesidad de dar el adecuado soporte normativo a buena parte de los compromisos relativos a la acción protectora incluidos en el referido acuerdo y que afectan, sustancialmente a la jubilación, que es de lo que yo les voy a hablar. Por lo que se refiere a este aspecto, (la jubilación) y con el fin de incrementar la correlación entre cotizaciones y prestaciones, se establece que, para acreditar el periodo mínimo de cotización actualmente exigido para acceder al derecho a la pensión, se computaran únicamente los días cotizados y no los corresENERO 2010

La reforma de la Seguridad Social y la jubilación

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pondientes a las pagas extraordinarias y en tal sentido la reforma establece lo siguiente:

Eliminacion en la jubilacion del cómputo de pagas extras para periodos de cotizacion. Se propone la modiﬁcación de la letra b) del apartado 1 del artículo 161 de la Ley General de la seguridad Social, que regula el derecho la pensión de jubilación, quedando redactado de la siguiente forma: “Tener cubierto un periodo mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. A efectos del cómputo de los años cotizados, no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias. En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el periodo de dos años a que se reﬁere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los quince años anteriores a la fecha en que ceso la obligación de cotizar.”

Incentivo a la jubilacion con mas de 65 años En relación con quienes prolonguen voluntariamente su vida laboral mas allá de la edad ordinaria de jubilación se establece la percepción de una cantidad a tanto alzado, cuando el pensionista tenga derecho a la pensión máxima, o de un porcentaje adicional sobre la base reguladora de la pensión, cuando no se alcance dicha cuantía máxima. Estableciéndose por tanto una nueva redacción al apartado 2 del artículo 163 en los siguientes términos: “2. Cuando se acceda a la pensión de jubilación a una edad superior a los 65 años, siempre que al cumplir esta edad se hubiera reunido el periodo mínimo de cotización establecido en el articulo 161.b), se reconocerá al interesado un porcentaje adicional consistente en un 2 por ciento por cada año completo trascurrido entre la fecha en que cumplió dicha edad y la del hecho causante de la pensión. Dicho porcentaje se elevara al 3 por ciento cuando el interesado hubiera acreditado al menos cuarenta años de cotización al cumplir los 65 años.”

Jubilacion anticipada Con respecto a la edad de la jubilación se prevé la posibilidad de aplicar coeﬁcientes reductores en relación con nuevas categorías de trabajadores, previa realización de los correspondientes estudios de todo orden, con modiﬁcación de las cotizaciones y sin que la edad de acceso a la jubilación pueda situarse en menos de 52 años.

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Asimismo se modiﬁcan los apartados 1 y 2 del articulo 166, que se reﬁeren a la jubilación parcial, quedando redactado el punto d) del apartado numero dos del mencionado articulo de la siguiente forma: “Acreditar un periodo previo de cotización de 30 años, sin que, a estos efectos se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias.”

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“La edad mínima a que se reﬁere la letra a) del apartado 1 del articulo 161 podrá ser rebajada por Real Decreto, a propuesta del Ministro de Trabajo y asuntos sociales en aquellos grupos o actividades profesionales cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente penosa, toxica, peligrosa o insalubre... La aplicación de los correspondientes coeﬁcientes reductores de la edad en ningún caso dará ocasión a que el interesado pueda acceder a la pensión de jubilación con una edad inferior a la de 52 años”

En el apartado 2 del mismo artículo se establecen además los requisitos para acceder a la jubilación anticipada, siendo estos los siguientes: a) Tener cumplidos los 61 años de edad. b) Encontrarse inscrito en las oﬁcinas de empleo como demandantes de empleo durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de la jubilación. c) Acreditar un periodo mínimo de cotización de treinta años. d) Que el cese en el trabajo no sea imputable a la voluntad del trabajador. Apareciendo como novedad la necesidad de encontrarse en situación de desempleo para tener derecho a la jubilación anticipada y plasmándose lo que ya venia estableciendo la jurisprudencia, en cuanto al computo del tiempo del servicio militar como periodo de cotización efectiva, con la limitación de un año.

En los casos de acceso a la jubilación anticipada a que se refiere este apartado, la pensión será objeto de reducción mediante la aplicación, por cada año o fracción de año que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir los sesenta y cinco años, de los siguientes coeficientes: 1) Entre treinta y treinta y cuatro años el 7,5% 2) Entre treinta y cinco y treinta y siete años el 7% 3) Entre treinta y ocho y treinta y nueve el 6,5% 4) Con cuarenta o mas años el 6% Se prevén medidas de mejora de las pensiones de quienes las causaron anticipadamente como consecuencia de un despido antes de 1 de enero de 2002, así como la consideración de cese involuntario de la extinción de la relación laboral cuando esta se produzca en el marco de expedientes de regulación de empleo. Por otro lado se introduce una nueva redacción a la norma 2ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera, en los siguientes términos: “Quienes tuvieran la condición de mutualista el 1 de Enero de 1.967 podrán causar el derecho a la pensión de jubilación a partir de los sesenta años. En tal caso, la cuantía de la pensión se reducirá en un 8 por ciento por cada año o fracción de año que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir la edad que se fija en el apartado 1.a) del articulo 161”. Estableciéndose mas adelante un coeficiente reductor para aquellos trabajadores que cumpliendo el requisito anterior, tengan además 30 años de cotización y hayan extinguido el contrato de trabajo por causa no imputable a ellos, iendo el porcentaje en estos casos del 7,5 por ciento al 6 por ciento en función del total de años cotizados. ENERO 2010

Proponiéndose en este sentido la creación de un artículo 161 bis donde se aborda la jubilación anticipada, quedando redactado el mencionado articulo de la forma siguiente:

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Con respecto a la modalidad de jubilación parcial se supedita el acceso a la misma, como regla general, al cumplimiento de 61 años de edad, a que el trabajador tenga una antigüedad de 6 años en la empresa y a que acredite un periodo de cotización de 30 años y ello con el ﬁn de garantizar que esta clase de jubilación se avenga mejor a los objetivos que con ella se pretenden obtener. Introduciéndose las modiﬁcaciones de los apartados 1 y 2 del articulo 166, incorporándose una nueva disposición transitoria, (concretamente la decimoséptima). En cuanto a los apartados 1 y 2 del mencionado articulo, la redacción quedaría de la siguiente forma: Apartado 1 “Los trabajadores que hayan cumplido 65 años de edad y reúnan los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo de un 75 por ciento, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo.” Estableciéndose únicamente la posibilidad de la jubilación parcial para aquellos trabajadores que hayan cumplido los 65 años de edad y sin necesidad de que la empresa contrate otro trabajador. En el apartado 2 del mismo articulo, se establecen los requisitos para aquellos trabajadores que con carácter simultáneo se celebre contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores, siendo estos los siguientes: a) Haber cumplido la edad de 61 años. b) Acreditar un periodo de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de jubilación parcial

c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo de un 75 por ciento. d) Acreditar un periodo previo de cotización de 30 años. e) En los supuestos en que, el trabajo realizado por el jubilado parcial, no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabajador relevista, se deberá garantizar como mínimo el 65% de la base de cotización por la que venia cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial. f) Los contratos de trabajo deberán ﬁrmarse como mínimo por el periodo que dure la jubilación parcial.

Con respecto a la modalidad de jubilación parcial se supedita el acceso a la misma, como regla general, al cumplimiento de 61 años de edad, a que el trabajador tenga una antigüedad de 6 años en la empresa y a que acredite un periodo de cotización de 30 años En cuanto a la disposición transitoria decimoséptima, en su apartado 1) se establece un periodo transitorio de siete años desde la entrada en vigor de la Ley para la incorporación de la edad de 61 años para acceder a la jubilación parcial, incrementándose dos meses cada año la edad, para tener derecho a esta modalidad de jubilación, desde los sesenta años hasta los 61. ENERO 2010

Jubilacion parcial

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Asimismo en el apartado 3 de la mencionada disposición transitoria, se establece que: “El limite de la reducción máxima de jornada del 75 por ciento a que se reﬁere la letra c) del apartado 2 del articulo 166, se implantara de forma gradual, en función de los años transcurridos desde la entrada en vigor de la Ley de medidas en Materia de Seguridad social del 85 por ciento durante el primer año y del 75 por ciento a partir del quinto año.” También se establece un periodo gradual de aplicación al requisito de 30 años de cotización establecido en la letra d) del apartado 2 del artículo 166.

Estableciéndose un mínimo de 18 años cotizados para el primer año y un incremento de 3 en tres años hasta el quinto año de vigencia desde la entrada en vigor de la Ley. Por ultimo se salvaguarda la aplicación de los compromisos adoptados en materia de jubilación parcial, con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, estableciéndose que estos se mantendrán hasta que ﬁnalice la vigencia de los mencionados compromisos y en todo caso como máximo hasta el 31 de Diciembre de 2009. Especial mención tiene la disposición transitoria cuarta en la que no solo mantiene el periodo mínimo de cotización exigido de 15 años para tener derecho a la jubilación, sino que además establece un periodo de seis años donde el requisito de cotización exigido se establece en trece años con un incremento de 77 días cada semestre hasta llegar a los quince años al sexto año de la entrada en vigor de la Ley. Hecho este novedoso, que reduce el periodo mínimo de cotización en la jubilación, aunque sea de forma temporal, cuando lo previsible hubiera sido su ampliación, dada tendencia a endurecer el periodo de acceso a la jubilación.

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En lo referente al requisito de 6 años de antigüedad en la empresa, para tener derecho a la jubilación parcial, establecido en la letra b del aparado 2 del articulo 166, se exigirá de forma gradual, en función de los años trascurridos desde la entrada en vigor de la Ley de Medidas en materia de seguridad Social, a razón de 2 años el primer año de vigencia y un año mas por cada uno de vigencia, llegando al quinto donde se exigirá los seis años establecidos en el mencionado articulo.

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La acreditación de la condición de pareja de hecho a efectos de causar la pensión de viudad reconocida por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre. Primeros pronunciamientos judiciales

Con esta breve aproximación se pretende sólo destacar algunas de las recientes sentencias que han abordado la complejidad de la aplicación de la nueva regulación de la pensión de viudedad reconocida en favor de las parejas de hecho en cuanto a la exigencia de acreditación de la existencia de tal pareja de hecho en función del territorio en el que se desarrolló la convivencia. Hasta la promulgación de la Ley 40/2007, aunque no fueron pocas las pretensiones, la práctica unanimidad de los Tribunales habían denegado el acceso a la prestación de viudedad cuando no existía el vínculo conyugal previo, situación que cambia radicalmente desde la aprobación de la Ley 40/2007 que aborda, como una de sus principales novedades, el reconocimiento del derecho a generar la pensión

de viudedad por el supérstite de una pareja de hecho, previa acreditación de los requisitos legales exigidos, amén de hacer extensivo a los mismos la indemnización especial a tanto alzado en caso de muerte por accidente de trabajo o enfermedad profesional. Si atendemos a los datos ofrecidos por el Instituto Nacional de Estadística, entre 1991 y 2001 se ha multiplicado por 2,5 el número de hogares constituidos por parejas de hecho, representando, en esta última fecha, un 6 por 100 del total de los hogares. Esta realidad fue la que impulsó las modificaciones contenidas en la Ley 40/2007, como se destaca en su propia Exposición de Motivos. Para ello, se modificó el artículo 174 de la Ley General de la Seguridad Social, partiendo del concepto de pareja que consagra, como base para el reconocimiento de los derechos, como la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en algunos de los registros específicos existentes en ENERO 2010

ualquier modificación legislativa provoca, en mayor o menor medida, un incremento de la litigiosidad hasta que se asientan los criterios jurisprudenciales que pacifican la forma de aplicación de las novedades introducidas; por ello no ha causado excesiva sorpresa la desatada tras la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, en concreto, para estas líneas, por lo que se refiere a las modificaciones operadas respecto de las prestaciones por muerte y supervivencia de las parejas de hecho.

Ana Álvarez Moreno Letrada de la Administración de la Seguridad Social

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las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja, cabiendo entender que dicho documento público podrá ser notarial (art. 317.2 LECiv) o por otro documento público admisible, Sentencia judicial por ejemplo (art. 317.1 LECiv). Continúa señalando el artículo 174 LGSS que tanto la mencionada inscripción como la formalización del documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante, además, añade, en las comunidades autónomas con Derecho Civil propio, cumpliéndose el requisito de convivencia referido, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevará acabo conforme a lo que establezca su legislación especíﬁca.

- Que el beneﬁciario no tenga reconocido derecho a pensión contributiva de Seguridad Social y que se solicite en los 12 meses siguientes a la entrada en vigor de la ley con efectos económicos de 1-1-2007.

Con independencia de estos requisitos, para el reconocimiento del derecho se deberá acreditar igualmente la dependencia económica del causante a través de las reglas que se incorporan en el mencionado precepto.

Uno de los aspectos que mayor litigiosidad está planteando es la forma de acreditación de la condición de pareja de hecho, bien mediante certificación de la inscripción en algunos de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia o bien mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja, acreditación que se vuelve más compleja en aquellas Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio donde, cumplido el requisito de convivencia, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevará acabo conforme a lo que establezca su legislación específica, complejidad justificada debido a que prácticamente la totalidad de las Comunidades Autónomas cuentan con una regulación propia. Además, cuando la Ley 40/2007 se refiere a las Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio, cabe interpretar que, o bien se está refiriendo exclusivamente a las Comunidades de Vizcaya, Navarra, Álava, Cataluña, Galicia, Baleares y Aragón, con Derecho Civil propio, interpretación respetuosa con lo dispuesto en el art. 149.1.8 de la Constitución, o bien se refiere a todas aquellas Comunidades que tengan establecida una regulación propia de las parejas de hecho.

- Que a la muerte del causante, reuniendo éste los requisitos de alta y cotización, no hubiera podido causar derecho a pensión de viudedad. - Que el beneﬁciario hubiera mantenido convivencia ininterrumpida, como pareja de hecho con el causante, durante, al menos, los seis años anteriores al fallecimiento de éste. - Que el causante y el beneﬁciario hubieran tenido hijos comunes.

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Asimismo la Disposición Adicional Tercera de la Ley 40/2007 reconoce ciertos efectos retroactivos a las modiﬁcaciones introducidas, de forma que, con carácter excepcional, se reconocerá derecho a pensión de viudedad cuando, habiéndose producido el hecho causante con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, concurran las siguientes circunstancias:

Para el reconocimiento del derecho se deberá acreditar igualmente la dependencia económica del causante a través de las reglas que se incorporan en el mencionado precepto

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vecindad civil fuera la Riojana, la existencia de la pareja de hecho sólo podría acreditarse mediante certificación de inscripción expedida por el Registro del Ayuntamiento correspondiente de parejas de hecho o mediante documento público, que debería acreditar una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha de fallecimiento del causante. Como señala la sentencia comentada, “Basta este ejemplo para entender que el reconocimiento de la pensión de viudedad se hace depender de una circunstancia personal extraña al rol específico asignado por el legislador a la pensión de viudedad concedida a los supérstites de parejas de hecho, de subvenir a una real situación de desequilibrio o de necesidad económica originada por la muerte del causante, cual es la vecindad civil”. Igualmente, respecto a los medios probatorios, se pronuncia la sentencia del TSJ de Santa Cruz de Tenerife de 30-3-2009 (no rec. 930/2008) al entender que, cuando el artículo 174 LGSS se refiere a la prueba de estos hechos, limitando los medios probatorios “al referirse a que la existencia de la pareja de hecho ha de hacerse por inscripción en algunos de los Registros autonómicos o municipales (cuya mera existencia es, de nuevo, otra infracción de la distribución competencial de materias que establece el art. 149.1.8 de la Constitución) o mediante su constitución en documento público... Debe entenderse que esta imposición legal es procedimental, no sustantiva, pues los términos de la Ley así la configuran (“... se acreditará ...”) lo que plantearía un problema procesal al limitarse los medios de prueba que, con carácter general, establece el art. 299 LECv , problema que se resuelve conforme lo antes expuesto: admitir la probanza mediante cualquier otro documento público”. También la sentencia del TSJ de Aragón, de 9-3-2009 (no de rec.75/2009), refiere un supuesto en el que la legislación autonómica aplicable es la constituida por la Ley 6/1999, de 26 de marzo, relativa a parejas estables no casadas ENERO 2010

En cualquier caso, sea cual sea la interpretación, de ambas cabe predicar una cuestión de orden mayor, a saber, la adecuación constitucional de una regulación que, de alguna forma, constituye un estado civil distinto al matrimonio pero con pretensiones de efectos parecidos en materia de Seguridad Social, por lo menos a efectos de la pensión de viudedad, que puede dar lugar a situaciones discriminatorias en el acceso a dichas prestaciones, cuestión que ha sido abordada ya, entre otros, por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en sentencia de 14-4-2009 (rec. no 174/09), donde argumenta la posible inconstitucionalidad de la remisión a los derechos civiles propios de determinadas Comunidades Autónomas para la consideración de las parejas de hecho por posible vulneración del principio de igualdad básica de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y deberes en materia de Seguridad Social, llegando a esta conclusión tras un ejercicio de comparación entre la hipotética situación de los miembros supérstites de tres parejas de hecho residentes en tres localidades distintas, situadas en un radio inferior a 10 Kilómetros, pero que tienen tres vecindades civiles distintas, Navarra, Vasca y Riojana. En los tres supuestos existe una relación de afectividad análoga a la conyugal, no concurre impedimento para contraer matrimonio, ni vínculo matrimonial con otra persona y han mantenido una convivencia ininterrumpida durante, al menos, los cinco años anteriores al fallecimiento del causante. Pues bien, según la vecindad civil de cada una de estas parejas, resultaría que si fuera la Navarra se consideraría pareja de hecho por el mero hecho de la convivencia, sin necesidad de inscripción registral, pudiendo acreditar su existencia por cualquier medio de prueba admitido en Derecho; por el contrario, si fuera la Vasca, sería requisito indispensable que se hubiesen inscrito en el Registro autonómico o municipal de parejas de hecho, pero sin exigírseles que lo hubieran hecho con una determinada antelación a la muerte del causante, por lo que el único medio de prueba admisible para acreditar su existencia sería la inscripción en el Registro; por último, si la

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Por último, la sentencia del TSJ de las Islas Baleares, de 30-4-2009 (no rec.175/2009) ha considerado que “cuando la norma habla de acreditar la convivencia “mediante el correspondiente certiﬁcado de empadronamiento” no cierra al paso a posibles medios de prueba

alternativos” al entender que “Una prescripción de tal alcance debería especificarse con claridad mediante el uso de adverbios como “sólo”, “únicamente” o expresiones similares que revelen sin margen para la duda la intención inequívoca de excluir todo otro mecanismo de probanza. Desde el punto de vista gramatical estricto, el artículo no descarta taxativamente otras maneras de demostrar la convivencia extraconyugal distintas del certificado de empadronamiento... El certificado de empadronamiento ... es mero instrumento de prueba de dicho elemento, no factor de configuración del derecho. ... De ahí que una lectura del art. 174.3 de la LGSS que transmute lo que al cabo es simple mecanismo de prueba susceptible de errores en requisito formal ineludible de adquisición del derecho atente contra el fin de la norma: equiparar vínculo matrimonial y convivencia de hecho prolongada como fuentes de la pensión de viudedad”.

“Podrá acreditarse la existencia de pareja estable no casada..., si no existiera escritura pública, mediante cualquiera de los medio de prueba admitidos en derecho...” Aunque éstos son sólo algunos de los pronunciamientos aparentemente contradictorios que podemos encontrar ya en sede de suplicación, siendo obviamente muy numerosos los reflejados por los Juzgados de lo Social, son suficientes para aventurar que la interpretación final que corresponda sobre cuáles han de ser los medios de acreditación de pareja de hecho exigibles a efectos de causar la pensión de viudedad por el supérstite, acabará residenciada en el Tribunal Supremo que habrá de unificar la doctrina sobre esta cuestión. ENERO 2010

en Aragón, cuyo artículo 3.2, intitulado “existencia de pareja estable no casada” dispone: que “Podrá acreditarse la existencia de pareja estable no casada..., si no existiera escritura pública, mediante cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho...”. En este caso el INSS había considerado que se debió atender a lo dispuesto en el artículo 2 de dicha Ley que establece la obligación para toda pareja estable no casada de inscribirse como tal en el registro de la Diputación General de Aragón al considerar que el ámbito aplicativo del artículo 3 se limita a la mera justificación de la existencia de la pareja estable no casada como requisito previo para su acceso al Registro. Planteados de esta forma los términos del debate, el TSJ concluye que “cuando el artículo 2 de la Ley alude al deber de la pareja de inscribirse en un Registro de la Diputación General de Aragón, no está otorgando a dicha inscripción carácter constitutivo alguno... por otra, se trata de un deber a cumplimentar para que a la pareja “le sean aplicables las medidas administrativas reguladas en la presente Ley”, y es obvio que la pensión de viudedad a la que se refiere este litigio no nace de las previsiones de la comentada Ley autonómica sino, directamente, del artículo 174 LGSS, en su redacción procedente de la Ley 40/2007 ...Precisamente es del párrafo quinto del comentado artículo 174.3 de donde nace la remisión a la Ley aragonesa para la “acreditación” de la pareja de hecho . Y el principio de libertad de prueba que el artículo 3 reconoce no puede quedar reducido a ese trámite administrativo sino que alcanza y se proyecta sobre la propia “existencia” de la pareja, que acreditada “mediante cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho”, despliega sin limitación su eficacia en todos los ámbitos; entre otros, el presente de la pensión de viudedad litigiosa”.

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AFAS: Pasado, presente y futuro

Desde el nacimiento a la madurez Las Asociaciones Federadas de Autónomos de Asturias o, lo que es lo mismo, AFAS, oﬁcialmente apenas cuenta con 5 años de vida, aunque su lucha por los derechos de los autónomos se remonta a 12 años atrás, cuando se formó la primera asociación. Constituida en Gijón en 2004, la Federación inició una tímida andadura, movida sobre todo por la ilusión y tenacidad de sus fundadores, que se dieron cuenta de las necesidades del colectivo y decidieron ofrecer soluciones al vacío de representatividad que los trabajadores autónomos tenían ante los organismos oﬁciales regionales y nacionales.

ido aumentando. A día de hoy AFAS está integrada por la Asociación de Autónomos Profesionales del Principado de Asturias (APPA), la Unión Independiente de Transportistas Autónomos (UITA), los Autónomos de Avilés y Comarca, la Agrupación Regional de pintores Asturianos (ARPAS), la Asociación de Empresarios y Autónomos de Aller y de la Montaña Central (ADEYAA), la Federación del Taxi de Asturias, la Asociación Valdesana de Autónomos (AVA), la Asociación Asturiana de vendedores de Helados, la Federación de Centros Especiales de Empleo del Principado de Asturias (FECEPAS) y la Asociación de parquetistas de Asturias y León. Diez socios que ya representan a más de 3.500 autónomos en el Principado.

Podría decirse que el origen de AFAS se encuentra en una Federación inicial constituida por siete asociaciones de autónomos de Gijón pertenecientes a distintos sectores profesionales que van desde pintores, taxistas o transportistas y de distintas zonas geográﬁcas asturianas, como son Oviedo, Gijón, Avilés, Aller o Valdés. AFAS comienza así una imparable carrera en la lucha por defender los intereses de los autónomos y en la búsqueda de la mayor unidad posible entre los mismos para lograr así una notable presencia y representación. Después, el tiempo ha ido dotando de experiencia y fuerza a la Federación y los asociados han

AFAS además presume de ser independiente de poderes políticos y sindicales y el único lema que se marca es el interés por representar a TODOS los autónomos, independientemente de su creencia política, su actividad sindical o su especialidad sectorial. En este sentido, ha preferido nacer de un pequeño núcleo geográﬁco ubicado en Asturias, para luego ir creciendo y poder llegar a representar a autónomos de toda España a través de una Federación Nacional. Una vez aprobado el Estatuto General del Autónomo (Ley 20/2007 de 11 de Julio), que era el gran reclamo legislativo que los autónomos hacían al Gobierno, la máxiENERO 2010

Rosa Suárez Presidenta de Asociaciones Federadas de Autónomos de Asturias (AFAS)

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Para poder llevar a cabo esta labor, AFAS está en contacto con distintas organizaciones de autónomos de todo el territorio Nacional. En este sentido, cabe decir con orgullo que comparte planteamientos y objetivos con el Sindicato Vasco de Transportistas (EGAS), con la Confederación Intersectorial de Autónomos de España (CIAE), cuya sede está en Madrid o con la Confederación del Taxi de España (CTE), entre otras.

Pequeños grandes logros A lo largo de 5 años de intensa actividad, AFAS se enorgullece de haber alcanzado grandes logros tanto de presión a los grupos políticos para conseguir así avances legislativos, como sociales y formativos. En cuanto a los avances sociales, decir que AFAS se muestra especialmente interesada en fomentar el asociacionismo profesional, consiguiendo convenios de colaboración con otras asociaciones de autónomos intersectoriales con la intención de crear una amplia red de comunicación y apoyo en sus comunes reivindicaciones. Tal fue el Primer Encuentro Regional de Trabajadores Autónomos que organizó APPA, uno de sus asociados. En aquel acto se congregaron más de 1.000 autónomos de toda la región y contó con la colaboración de importantes ponentes e instituciones, como los Ayuntamientos de Gijón, Avilés, Mieres y Langreo, la Universidad de Oviedo o las Cámaras de Comercio de Asturias. Afortunadamente este encuentro fue la toma de contacto que abrió la veda de los que vendrían después. Los más importantes, los que la FIDMA ya ha dedicado al trabajador autónomo por tres años consecutivos. En la celebración de 2008, el objetivo fue dar a conocer las características del Estatuto del Tra-

bajador Autónomo, y para ello, AFAS estuvo acompañada por personalidades como la Alcaldesa de Gijón o el Consejero de Economía, Jaime Rabanal. Por su parte, la jornada de 2009, además de contar con la presencia de Asociaciones de Autónomos extra regionales, como EGAS, o CIAE, fue dedicada a analizar las características del trabajador autónomo económicamente dependiente.

Otra de las prioridades sociales que se marca AFAS es el apoyo a las mujeres autónomas Otra de las prioridades sociales que se marca AFAS es el apoyo a las mujeres autónomas. En este sentido, lucha por que se establezcan cláusulas directas a favor de las mismas en el Estatuto del Trabajador Autónomo y por la equiparación salarial con respecto a sus homólogos varones. Los jóvenes y los riesgos laborales tampoco caen en el olvido de AFAS. Por este motivo, la Federación ya ha organizado jornadas tanto para el fomento del empleo digno en los jóvenes, como para la evaluación y prevención de los riesgos laborales en las pymes. La actividad formativa es una constante de AFAS, sobre todo porque se trata de una Federación que apuesta fervientemente por la formación continua, como método más eﬁcaz para que el colectivo siga avanzando. Por esta razón, además asesorar a sus asociados en todas las facetas de su actividad diaria o a los autónomos recién estrenados como tales, ofrece cursos dirigidos a mejorar el rendimiento profesional del autónomo, con especial atención a las nuevas tecnologías. Algunas de estas actividades formativas han sido el Curso práctico de organización y gestión de microempresas, el de desarrollo de aplicaciones para internet o el de técnicas de ventas. ENERO 2010

ma aspiración es estar presentes en el Consejo Estatal del Autónomo y poder así plantear los problemas que afectan al colectivo directamente a la administración.

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Mirando hacia el futuro: el consejo estatal del autónomo Podría decirse que existe un punto de inflexión en torno a la legislación que afecta al trabajador autónomo. Este punto lo marca el Estatuto del Trabajador Autónomo. Un régimen que entró el vigor el 12 de Octubre de 2007 y que ampara a los 3.200.000 autónomos de todo el país. Es, por tanto, el principio de una nueva era para el colectivo, que antes de esta regulación se veía legalmente muy desprotegido. El documento abarca derechos tan básicos, pero a la vez tan lejanos hasta ahora para el autónomo, como la asociación en defensa y tutela de sus intereses, la afiliación y cotización a la seguridad social o el acceso a la jubilación anticipada. Destaca dentro de esta legislación la regulación específica entorno a la figura del autónomo económicamente dependiente, que es aquel que recibe al menos el 75% de sus ingresos de un único cliente. El Estatuto contempla en este sentido la obligatoriedad de que este autónomo firme un contrato con su cliente para regularizar la situación laboral. La firma de dicho contrato se realizará a través del servicio público de empleo o por medio de una ventanilla electrónica en internet. De este modo se establece un control específico sobre cuestiones tales como el descanso semanal, las vacaciones o los permisos de maternidad y paternidad.

Las Asociaciones de Autónomos reconocen que el Estatuto del Trabajador Autónomo, aunque todavía está en pañales en cuanto a la puesta en práctica de todos los derechos que recoge, supone un gran avance en la situación laboral del colectivo y confían en que poco a poco se vayan desarrollando de forma práctica todas sus medidas. Cuando cumple un objetivo, la Federación ya tiene puestas sus miras en otro más ambicioso, y actualmente éste se traza en formar parte del Consejo Estatal y Regional del Autónomo. Según AFAS, tener representación directa a través de esta institución ante los órganos gubernamentales, facilitará la comunicación con los mismos de modo que los problemas del trabajador autónomo llegarán sin intermediarios a las autoridades competentes de resolverlos. Llegar a forma parte del Consejo Estatal y Regional del Autónomo supondría que AFAS ampliara su representación regional, para pasar a ser nacional, abarcar así a más autónomos y adquirir por tanto más fuerza como colectivo frente a los poderes públicos. Está previsto que este Consejo se forme antes de ﬁnales de este año, y para poder estar presente dentro del mismo, AFAS ya ha iniciado una estrecha toma de contacto con asociaciones de autónomos de otras regiones con las que comparte objetivos y con las que espera ir de la mano en la lucha por la representación dentro de esta organización. Algunas de estas asociaciones son el Sindicato Vasco de Transportistas, EGAS, la Confederación del Taxi de España, CTE o la Confederación Intersectorial de Autónomos de España, CIAE. Conseguir esta aspiración encierra un arduo trabajo y una continua lucha detrás. Pero AFAS no tiene miedo. La tenacidad para lograr sus objetivos ha sido la fórmula de trabajo que ha empleado desde su formación. ENERO 2010

Y dentro de este campo, cabe mencionar además el especial interés por la investigación. En este sentido, AFAS ha desarrollado múltiples proyectos tales como el análisis de gestión de calidad en las microempresas o el de la igualdad de oportunidades de las mujeres autónomas, ambos en 2007. En la actualidad, la Federación está desarrollado un proyecto sobre el autoempleo en los colectivos más desfavorecidos en Asturias.

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Reﬂexiones sanitarias Carmen Rodríguez Menéndez Presidenta del Ilustre Colegio Oﬁcial de Médicos de Asturias

La Guerra Civil llegó en el momento en que las Cortes preparaban un proyecto de Ley para introducir el SOE siendo necesario, como es obvio, abrir el paréntesis de la contienda, siendo aprobado en 1942 e implantado en 1944. La Ley del SOE creaba la figura de un planteamiento bismarkiano desarrollado en Alemania, financiado por trabajadores y empresarios en base a un sistema productivo. En 1963 se establecen las normas necesarias para realizar el traspaso total de una serie de seguros sociales que aún transitan por el país, al sistema de Seguridad Social con una novedad: la consignación permanente en los presupuestos del Estado de subvenciones a la Seguridad Social, ya que por su expansión se ve que no puede ser financiada totalmente por los empresarios y los obreros. Treinta años más tar-

de, el pacto de Toledo consagró definitivamente la financiación de la sanidad a cargo de los impuestos, llegando al cumplimiento total del pacto en los presupuestos de 1999 en un modelo que definitivamente plantea la universalización de las prestaciones en un ámbito de equidad, en un Sistema Nacional de Salud similar al modelo inglés. El proceso posterior ha evolucionado cuantitativa y presupuestariamente, ha recogido los derechos básicos de los ciudadanos a prestaciones y servicios y ha avanzado en un proceso de descentralización y transferencia de servicios y gestión hacia las Comunidades Autónomas. Al mismo tiempo, la medicina se ha ido construyendo desde el positivismo empirista de la ciencia como factor de progreso y en las últimas décadas del siglo XX el ejercicio de la medicina se ha sometido a diferentes cambios y transformaciones. Podemos hoy disfrutar de un momento histórico en que disponemos de técnicas diagnósticas y terapéuticas por nadie previstas: métodos diagnósticos por la imagen que visualizan moléculas, antibióticos que atacan específicamente al agente causante de las enfermedades, técnicas quirúrgicas mínimamente invasivas prácticamente sin factores de incertidumbre de sus resultados. Un desarrollo que no hubiera podido imaginar el mayor de los optimistas. ENERO 2010

a Seguridad Social en España comienza a desarrollarse en los albores del siglo XX a través de grupos gremiales, sin uniformidad y con un crecimiento a ritmos distintos. La creación del INP en 1908 conﬁgura el proceso de génesis de la Seguridad Social, al actuar como organismo compilador de los distintos órganos existentes transitando por el país desde la voluntariedad inicial de cotización hasta la total obligatoriedad de la misma en régimen igualitario.

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Hoy podemos reconocer que en España disponemos de un régimen de aseguramiento público prevalente, con una dedicación en términos de porcentaje de riqueza nacional ligeramente inferior a los países de la OCDE, con una clase profesional médica muy bien formada y capaz de proporcionar una sanidad de calidad. Los indicadores sanitarios reﬂejan que en España conocemos el valor y el concepto de salud. Nuestra esperanza de vida es de las más altas del mundo, pero con un desequilibrio. Se logra gracias a la actuación sanitaria directa, no por la prevención de la salud y la promoción de hábitos saludables, en cuya educación tenemos una gran laguna en la sociedad. El principio de solidaridad sitúa a la salud como un bien público y aquí es necesario poner el acento en un nuevo contrato social que nos conduz-

ca desde el modelo teórico del sistema sanitario ideal al modelo práctico de un sistema Racional. Tras esta comprimida historia que es necesario recordar y conocernos encontramos con nuestra sanidad asturiana transferida en el año 2002 con el ﬁn teórico de acercar la ordenación, la gestión y la planiﬁcación sanitaria a los destinatarios y principales actores de la sanidad: médicos y pacientes facilitando la participación de estos en el desarrollo administrativo de su salud y bienestar. Transferencias por 937 millones de euros (156 x mil millones de pesetas) Actualmente siempre referidos a datos de las Memorias publicadas por el SESPA en 2002 y comparativos con los datos de la Memoria de 2008.

Médicos 2002

2008

2.628 Atención Primaria: 893 Atención Especializada: 1.649 Ratio med/1.000 hab.: 2,44

3.170 Atención Primaria: 1.024 (+ 17%) Atención Especializada: 1.898 Ratio med/1.000 hab.: 2,77 No facultativos

2002

2008

6.335

7.151

No Sanitarios 2002

2008

3.541

3.626

2002

2008

Centros de salud: 61 + 119 periféricos Total: 180

Centros de salud: 69 + 117 periféricos Total: 186 (+ 33%) ENERO 2010

8 Áreas Sanitarias

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Atención Continuada 2002

2008

91 (+ 7%)

Servicio Urgencias Atención Primaria 2002

2008

12 (+ 67%)

Hospitales 2002

2008

15 Hospitales (3 HUCA): 3826 (-10%) Ratio camas/1.000 Habitantes: 3,56

15 Hospitales (3 HUCA): 3446 (-10%) Ratio camas/1.000 Habitantes: 3,20

Ratio Europa: 6,3 x 1.000 habitantes Ratio Europa: 1 x 1.000 habitantes

Pacientes 2002

2008

11063.000

1076.000 (+ 1,2%)

El 9,48 % son menores de 14 años (100.620) El 22,3 % son mayores de 65 (239.157)

Actividad Asistencial Atención Primaria 2002

2008

CT 590400 C 5697000 D 103374

CT 6015646 C 5925935 D 91711 (+ 3,6%) 6,17 consultas adulto/año

2002

2008

618,421

659.821 (+ 6,6%) 6,4 consultas adulto/año

ENERO 2010

Pediatría

693

Urgencias 2002

2008

640.639

995.000 (+ 35,6%) Derivados Hospital 2,24%

Hospitalarios Indicadores Ingresos 1.000 habitantes Consultas 1.000 habitantes Urgencias 1.000 habitantes IQ Totales 1.000 habitantes Estancia media Índice ocupación Índice mortalidad Urgencias totales % ingresados Urgencias día

2002

2008

100,4 1.626,6 408,7 52,4 8,7 83,7 4,6 393.027 16,6% 1.076,80

104,6 1.721,4 442,4 57,0 8,1 83,7 4,7 473.686 16,4% 1.294,2

Transferencias año 2002: 937 millones de euros

Presupuesto 2002

2008

904.105.000 (+33 millones de euros)

1.487.000 Desfase (-550.588 millones de euros) (+ 37%)

2003 994.504.488 (-57 millones de euros)

Desfase de 550 millones de euros

Gastos Farmacia 2002

2008

232.903

346.813 (+ 6,84%)

ENERO 2010

Aumento 48,9% Aumento número de recetas 24,83%

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Asturias tiene una posición intermedia en la tasa de camas por mil habitantes. La mayor tasa es la de Cataluña, con 4,52 por mil habitantes y la más baja la Comunidad Valenciana con 2,71 por mil habitantes. También ocupa un lugar intermedio en la tasa de médicos por mil habitantes. La primera es Castilla la Mancha, con 4,60 por mil habitantes, y la última Baleares, con 1,50 por mil habitantes. En Asturias 2,77 por mil habitantes. Sin embargo, en las encuestas de satisfacción Asturias es la Comunidad más satisfecha con la atención recibida (7,35) y la más baja Canarias, con 5,42. Nuestros médicos y el resto de los profesionales sanitarios tienen un alto grado de formación cientíﬁca y humana y así lo detecta la sociedad. En cuanto al gasto farmacéutico la primera es Galicia con un gasto per cápita de 282,24, seguida de la Comunidad Valenciana con 281,81, y la tercera Asturias, con 280.81, siendo la última Madrid con 184,70 per cápita. Sin embargo, el aumento del gasto farmacéutico ha disminuido en Asturias en los últimos años, aunque ha repuntado, estando en un incremento anual en 2008 de 6,84%. Médicos España 2002 185.908

2008 208.098 +10.66%

Médicos en España de 2008 a 2025. Actualmente hay en España 165.170 en activo. De éstos 161.967 son especialistas y trabajan en el Sistema Nacional de Salud 119.660. Esto se traduce en 3,25 médicos por 1000 habitantes, lo que sitúa a España entre los países con mayor número de médicos de la OCDE.

A nivel mundial el número de médicos es de 1,3 X 1000 habitantes. En África de 0,2 X 1000 habitantes y en Europa de 3,2 X 1000 habitantes La Organización Mundial de la Salud estima que por debajo de 2,3 X 1000 habitantes no hay una cobertura adecuada. Déficit: actualmente los últimos sondeos lo sitúan en un 0,2%, unos 3.200 profesionales. Entre las especialidades más deficitarias están Médico de Familia y Pediatría a nivel mundial. En España: Anestesia y reanimación; Cirugía ortopédica y Traumatología; Cirugía pediátrica; Cirugía Plástica; Radiodiagnóstico; Urología; Ginecología y Cirugía general. El 31% de los médicos del Sistema Nacional de Salud tiene entre 50 y 60 años y el 10% más de 60 años. En 2025 el déficit puede ser del 14%, es decir, de 22.000 profesionales. Preguntas clave: ¿se gasta mucho? ¿se gasta poco?, ¿es adecuado el gasto? Realmente las necesidades sanitarias no tienen límites naturales. A las que existen en un momento determinado siempre les siguen otras nuevas impulsadas por la investigación, la tecnología, el envejecimiento, el bienestar y por qué no...las modas. Es una expansión infinita. Por eso el coste de la asistencia sanitaria es casi imposible de establecer. El coste sanitario sostenible que se puede establecer es el que resulta equilibrado con otras demandas de la sociedad (educación, seguridad, obras públicas, etc.). Para tener una idea de esa sostenibilidad se recurre a comparaciones con otros países, teniendo en cuenta que tengan un modelo sanitario similar al nuestro, con cobertura universal y financiación mayoritariamente pública. Aún así, hay que ponderar otras variables como: factores demográficos; envejecimiento; ENERO 2010

El gasto sanitario en Asturias se encuentra en una posición ligeramente superior a la media de las Comunidades Autónomas, siendo de un 33,8% del presupuesto total de la Comunidad en relación a un rango que ﬂuctúa del 25,3% al 28,2%.

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Así, podríamos comparar a España con Reino Unido, Suecia, Dinamarca, Italia y Noruega. España dedica el 8,4% del PIB a sanidad, similar a Reino Unido, que dedica 8,6% de su PIB, pero por debajo de Dinamarca e Italia con 9,6 y 9,4 respectivamente. El 9,6 es la media de la Unión Europea, siendo Francia la más alta, con el 11%. Nuestro gasto sanitario es un poco bajo, no encajando con el aumento del envejecimiento de la población y el aumento de inmigrantes, que incrementa el gasto, produciendo tensiones en el sistema sanitario y un déﬁcit acumulado en las Comunidades Autónomas. Hay una corriente bastante compartida que considera adecuado situar el gasto público sanitario en una magnitud o nivel más acorde con el desarrollo de nuestros países.

¿Resolvería ese aumento los problemas del Sistema Nacional de Salud? No sin un pacto de Estado que libere la sanidad (y opino que también la educación y la justicia) de los intereses y vaivenes de las urnas, intereses de partidos o incluso intereses personales y que aplique la racionalidad para gastar mejor, organizar la asistencia e introducir mecanismos que regulen la demanda. No sólo falta dinero, hace falta diálogo, entendimiento y equilibrio. Una provisión y un consumo ineﬁciente de servicios sanitarios se traducen inevitablemente en una pérdida de efectividad y de equidad. Hoy, desgraciadamente, ha desaparecido la equidad sanitaria de España. Debemos reﬂexionar profundamente porque nuestro sistema sanitario, por su cobertura universal, aparentemente ilimitada y gratuita en todos sus componentes, como sin pausa se publicita, corre el riesgo de morir de éxito.

ENERO 2010

dispersión geográﬁca; factores culturales; nivel de renta, etc.

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“La compatibilidad entre el recargo de prestaciones por accidentes de trabajo y la indemnización por responsabilidad civil del empleador”.

Cristina Rincón Sánchez Abogada. Profesora Asociada de la Universidad Rey Juan Carlos

Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo civil, de 3 de diciembre de 2008 (RJ 2008/6945)

ntroducción

La cuestión litigiosa se centra en determinar si la indemnización de daños y perjuicios es compatible con el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, o si por el contrario, las cantidades ya percibidas por el trabajador accidentado, por aquél concepto, deben ser tenidas en cuenta a los efectos de ﬁjar el quantum indemnizatorio. Antes de abordar la problemática suscitada en la sentencia se hace necesario realizar un breve recorrido sobre la jurisdicción competente para determinar la responsabilidad civil del empresario, cuando tal responsabilidad deriva de un accidente de trabajo. Lo que no deja lugar a dudas es que la responsabilidad del empresario, que deriva de un incumplimiento en materia de prevención, debe ventilarse a través de la jurisdicción social, objetivándose dicha responsabilidad a través de las distintas prestaciones de Seguridad Social y del recargo previsto en el artículo 123 de la LGSS (RCL 1994,1825). Ahora bien, ¿ante qué órgano jurisdiccional ha de ventilarse la responsabilidad contractual o ex-

tracontractual prevista en los artículos 1101 y 1902 del CC ( LEG 1889,27)?1. Aproximadamente desde el año 1982 hasta la actualidad ha habido disparidad de criterios en la Jurisprudencia Civil. De un lado asumían su propia competencia2 por el hecho de considerar que la responsabilidad civil del empresario por el accidente de trabajo era un hecho ajeno al contrato de trabajo; de otro lado admitían la competencia del orden civil únicamente si se reclamaba por responsabilidad extracontractual frente a quien no era empresario, y por último, rechazaban su propia competencia derivándola al orden social sobre la base de que el incumplimiento empresarial de normas relativas a prevención de riesgos laborales forma parte de la relación contractual. Habida cuenta que no es objeto de este análisis la evolución jurisprudencial sobre la competencia de jurisdicción nos detendremos, brevemente, en las posiciones jurisprudenciales más actuales y en concreto en la reciente Sentencia del TS, Sala Primera, de fecha 15 de Enero de 2008, de la que cabe destacar:

A.V.SEMPERE NAVARRO. ¿Cuál es la jurisdicción competente para determinar la responsabilidad civil del empresario derivada de accidente de trabajo? BIB 1998,1646 Aranzadi Social 1998-IV así como BIB 2008/484. 2 En este sentido cabe destacar, A.V. SEMPERE NAVARRO y CAROLINA MARTIN MAZZUCCONI, La indemnización por daños y perjuicios en el contrato de trabajo, Aranzadi, 2003, pgs 113 y ss. ENERO 2010

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- La Sala considera que para deslindar la competencia es decisivo determinar si el daño se imputa a un incumplimiento laboral o bien a una conducta ajena totalmente al contrato de trabajo. - Para delimitar el incumplimiento laboral se debe estudiar si existe la infracción del deber de protección y la caliﬁcación de los hechos, en los que se requiere que el empresario actúe como tal. Por ello, para que sea competente la jurisdicción civil, el daño ha de deberse a normas distintas de aquellas que regulan el contenido de la relación laboral, puesto que, cuando exista un incumplimiento de dicha relación, deberá declararse la competencia de la jurisdicción social. - Las reclamaciones por responsabilidad del empresario que sean consecuencia del incumplimiento del contrato de trabajo deben ser competencia de la jurisdicción social. - A pesar de haberse producido un incumplimiento del contrato de trabajo, al demandar a personas completamente ajenas al mismo, la jurisdicción social debe quedar al margen. Son muchas las posiciones doctrinales que proclaman que únicamente debe ser el Orden Social el que asuma la competencia sobre responsabilidad civil, ya se dirija la pretensión sobre personas ajenas al contrato de trabajo o no. En deﬁnitiva, el tema no está zanjado y seguirán escuchándose voces que se alcen sobre una u otra postura. Sentado lo anterior comenzaremos el análisis de la sentencia que nos ocupa.

II.- Antecedentes de hecho Los hechos probados que interesan para poder entender el problema que se analiza se pueden resumir en los siguientes: - Trabajador de Aceralia, Corporación Siderúrgica, SA reclama una indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual, como consecuencia de un accidente de trabajo sufrido al ceder el piso de una plataforma metálica en la que se encontraba trabajando. - En el Acta levantada por la Inspección de Trabajo se caliﬁcó la conducta como una infracción grave de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. - Como consecuencia del accidente el actor estuvo incapacitado para dedicarse a sus ocupaciones habituales durante un periodo de 282 días de los cuales 99 precisó ingreso hospitalario, con secuelas, resultando un total de 49 puntos por aplicación de baremo. Asimismo fue declarado en situación de incapacidad permanente total.

III.- Fundamentos jurídicos de la sentencia y comentario de los mismos Podríamos resumir en dos frases el criterio de la sentencia estudiada: carácter sancionador y no reparador del recargo de prestaciones y, por lo tanto, compatibilidad e independencia del mismo con indemnización de daños y perjuicios derivada de responsabilidad extracontractual. a) Iter judicial de Primera y Segunda Instancia El Juzgado de Primera Instancia de Gijón nº 7 dictó Sentencia de fecha 5 de Junio de 2001conﬁrmada en segunda instancia por la Audiencia Provincial de Asturias, de fecha 17 de Junio de 2002- con el siguiente pronunciamiento: ENERO 2010

- Lo importante es saber determinar a quién debe ser imputado el daño que origina la obligación de responder.

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Los Fundamentos de Derecho que sirvieron de base para dictar el fallo indicado pueden resumirse en los siguientes: - La responsabilidad extracontractual en los supuestos de accidentes laborales requiere la existencia de tres elementos: producción de un daño, negligencia en la conducta de quien lo causó y nexo causal entre ambos. - El daño resulta obvio a la vista de la prueba practicada. El elemento subjetivo, en deﬁnitiva, la culpa de Aceralia, igualmente quedó acreditado sobre la base de que no se adoptaron las medidas de seguridad necesarias ni se agotó la diligencia exigible para evitar el siniestro. Por todo lo anterior hay un nexo causal claro que conlleva la declaración de responsabilidad extracontractual de la demandada. Ahora bien, lo que aquí interesa no son tanto las teorías civilistas sobre responsabilidad objetiva o cuasi objetiva sino las razones que llevaron al juzgador de instancia y a la Audiencia Provincial a estimar parcialmente la demanda y conﬁrmar la misma, y, por lo tanto, a reducir del quantum indemnizatorio las cantidades cobradas por el actor en concepto de recargo de prestaciones y abonadas, evidentemente, por la demandada. La Sentencia de Instancia parte de la premisa que el recargo de prestaciones es compatible con cualquier otro tipo de responsabilidad que pueda derivarse de la infracción. Negar dicha posibilidad o, sostener la incompatibilidad

de la acción por daños y perjuicios con el recargo de prestaciones ,sería ir abiertamente contra un mandato del legislador previsto en el artículo 123.3 de la LGSS (RCL 1994,1825) que establece: “la responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción”. Por lo tanto tenemos que preguntarnos, ¿por qué si declara compatible ambas acciones se tienen que detraer las cantidades abonadas en concepto de recargo? La Sentencia de Instancia utiliza la doctrina más reciente que considera que han de tenerse en cuenta para ﬁjar el importe de la indemnización de daños y perjuicios derivada de responsabilidad extracontractual las demás prestaciones de Seguridad Social concedidas al trabajador accidentado. Dicha argumentación la sostienen manteniendo la compatibilidad pero no la independencia entre las acciones ejercitadas, ya que el quantum indemnizatorio debe entenderse como único, sin que pueda hablarse que estemos en presencia de dos vías de reclamación compatibles y complementarias y al mismo tiempo independientes. En deﬁnitiva, hay un solo daño, y para la determinación de los daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo deben detraerse las prestaciones reconocidas en la normativa de Seguridad Social, ya que, ante un ilícito laboral, el resarcimiento debe contemplarse en su integridad, como un conjunto, incluyéndose dentro del mismo cualquiera de las indemnizaciones que puedan haber sido abonadas al trabajador. b) Iter Casacional Desde el punto de vista procesal llamamos la atención que el trabajador recurrente formalizó el Recurso de Casación con invocación de tres motivos casacionales, si bien únicamente se acordó admitir el recurso en cuanto al motivo primero relativo a la infracción de los artículos 1902 y 1903 del CC. Los motivos de casación invocados por el recurrente fueron los siguientes: ENERO 2010

“Que estimando parcialmente la demanda debo condenar y condeno a Aceralia, Corporación Siderúrgica S.A. a que pague al demandante la cantidad de ocho millones diez mil pesetas, más los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda, debiendo abonar las costas cada parte a su instancia”.

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2 Independencia de las indemnizaciones obtenidas en el orden social con las procedentes del orden civil. 3 Infracción de la doctrina de las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 2 de Octubre de 2000 (RJ 2000,9673), de 9 de Octubre de 2001 (RJ 2001,9595) y 21 de Febrero de 2002 (RJ 2002,4539). 4 Violación del principio de reparación íntegra del daño. 5 Errónea exégesis del artículo 123 de la LGSS. Carácter reparador no sancionador del recargo de prestaciones. c) Fundamentación casacional para la estimación del recurso A pesar de ser una sentencia densa hemos de manifestar que únicamente se limita a estimar el recurso en las dos últimas páginas, sin mucha profundidad, y que la mayor parte de aquélla está compuesta por la transcripción literal de los fundamentos de las instancias anteriores y los motivos del recurso de la parte recurrente.

Así, la Sala estima el recurso declarando la compatibilidad del recargo con las indemnizaciones por responsabilidad civil del empleador, con fundamento en que la deducción de aquél de la indemnización por el daño o perjuicio sufrido a consecuencia del accidente de trabajo dejaría vacía de contenido su ﬁnalidad, ya que el recargo persigue evitar los accidentes por infracción de normativa de riesgos laborales, tiene carácter sancionador y no reparador. En deﬁnitiva el recargo tiene carácter coercitivo, es decir, ante dos accidentes de trabajo con idéntico daño, en que únicamente en uno de ellos se hubieran vulnerado las normas de prevención, deberá existir desigualdad en orden a las indemnizaciones que serán superiores cuando concurran infracciones en materia de seguridad social.

IV.- Conclusiones - Absoluta compatibilidad e independencia entre el recargo de prestaciones y las indemnizaciones por daños y perjuicios por responsabilidad civil del empleador. - Para ﬁjar el quantum indemnizatorio no se detraerán las cantidades cobradas en concepto de recargo de prestaciones. - El recargo de prestaciones tiene carácter sancionador y no reparador. Su ﬁnalidad es coercitiva, con la intención de evitar accidentes de trabajo, y en modo alguno la causa del recargo es la indemnización aunque su importe aproveche al perjudicado.

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1 Compatibilidad entre las pensiones por accidente y las indemnizaciones civiles. Tanto el juzgador de instancia como la Audiencia Provincial confunden el pago a la Tesorería General de la Seguridad Social del recargo con la reparación íntegra del daño a que resulta obligada la responsable civil.

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Entrevista

Antonio Sala Cola Graduado Social

“Escogí la carrera de Graduado Social porque en su momento era algo novedoso con buenas perspectivas de futuro”

Los comienzos con la Asesoría Sala cola fueron muy duros. Estuve durante un año con un único cliente que me pagaba 333 pesetas al mes. Pero la experiencia de aquella época fue realmente valiosa porque sirvió para formarme poco antes del boom de las asesorías laborales en España. Con la supresión de los sindicatos verticales en el 76 y la legalización de los sindicatos de clase en el 77, el panorama laboral cambió totalmente y las empresas empezaron a ver la necesidad de dejarse asesorar por especialistas en la materia. ¿Y cuál ha sido el recorrido de la Asesoría en sus 40 años de historia? Jamás pensé que llegaría a crecer tanto. Se pasó de tener una única empresa cliente a llevar la gestión de 750 empresas, con más de 8.000 trabajadores. A ﬁnales de los 75 la Asesoría ya era un referente en el área laboral para toda la comarca donde estamos ubicados. Primero,

como profesional libre y posteriormente, bajo la denominación actual de Asesoría Ibérica SL. ¿Cómo ha evolucionado la figura del Graduados Social desde entonces hasta ahora? Ha cambiado muchísimo. En los años 70 había una gran ignorancia acerca de la figura del Graduado Social y de sus funciones. Había quien confundía el Graduados Escolar con el Graduado Social. En mis ocho años como Presidente del Colegio de Graduados Sociales de Alicante, allá por los años 80, uno de mis principales objetivos fue conseguir que se reconociera la profesión a nivel profesional y social. Hicimos infinidad de visitas oficiales y conferencias en decanatos, Oficinas del INEM y altas instancias de la Administración. Todo ello valió para que esta profesión llegara finalmente a la Universidad. En el 87 la Universidad de Alicante fue la primera en incluir la Diplomatura de Graduado Social en España, decisión que fue secundada por buena parte de las Universidades españolas. En esa época el número de estudiantes que decidió meterse en la profesión creció exponencialmente. ¿Qué les diría a los emprendedores que están ahora arrancando su empresa? Pues les diría que ningún comienzo es bueno. Todas las empresas y profesionales necesitan tiempo para darse a conocer y ganar clienENERO 2010

¿Cómo nace la Asesoría Sala Cola? Elegí la carrera de Graduado Social porque en su momento era algo novedoso con buenas perspectivas de futuro. En los 70 el área de socio laboral era una nueva rama en la que había mucho por hacer y donde el despliegue estaba aún por suceder. La carrera de Graduado Social está íntimamente ligada a la historia española y a la evolución hacia un estado democrático.

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tes, y más en la actual situación económica. Creo que las claves para sacar un negocio adelante son: la paciencia, la esperanza, la constancia y buenas dosis de conﬁanza para saber esperar hasta que lleguen tiempos mejores.

gos en la casa de Griñón de Ángel Medina. Lo que en principio era un ﬁn de semana de ocio se transformó en dos días de trabajo de la que salieron las bases de la actual Ius Time. Allí estábamos Ángel Medina, Pedro Heras y Francisco

Graduado Social, Licenciado en Ciencias del Trabajo, Técnico Superior en Relaciones Industriales, Agente de la Propiedad Inmobiliaria… la formación es importante en su empresa. Desde luego, en esta profesión es necesario un reciclaje constante; son las reglas del juego. Y cualquier formación directa o indirectamente relacionada con el mundo del derecho o de las relaciones empresariales siempre es un valor añadido, como también es en lo relacionado con la gestión. Por esta razón, también saqué el título de Gestor Administrativo. El saber no sólo no ocupa lugar sino que es de gran utilidad.

Rojo, que era el anterior Presidente del Consejo General de Colegios Oﬁciales de Graduados Sociales de España, y yo mismo. Posteriormente, formamos el Consejo de Administración de Ius Time, integrado además, por Carlos González Samper, Fulgencio Vives Bañón, Javier Hernández de la Merced y Marcelo Jiménez Carrero. Después de muchos años todos nosotros seguimos trabajando juntos bajo el paraguas de Ius Time. Todos menos Francisco Rojo que, desgraciadamente, nos abandonó con su prematuro fallecimiento, poco tiempo después de la reunión en Griñón.

Años más tarde vimos que no éramos los únicos con este proyecto en mente; había varias asesorías aﬁnes que tenían el mismo objetivo. El germen de Ius Time fue una reunión de ami-

¿Y qué ha supueto Ius Time para su Asesoría en todos estos años? Ius Time ha aportado mucho, tanto que hoy sería impensable trabajar en la soledad de un despacho profesional aislado. Éste es un foro en el que la gente aporta conocimientos y experiencia, pero, sobre todo, generosidad. Por muy preparado que estés, el día a día aporta problemas y situaciones nuevas que exigen una respuesta inmediata. Y esa respuesta sólo es posible si a tu experiencia y conocimientos sumas la experiencia y conocimientos de un centenar de profesionales de élite. ENERO 2010

Usted ha sido uno de los fundadores de la Agrupación Ius Time. Así es. En la época del servicio militar, en la que conocí a mi buen amigo Fulgencio Vives de la Asesoría Cerdá – Vives, los dos fantaseábamos con lo bueno que sería compartir medios y experiencia entre varia asesorías.

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¿Qué servicios ofrece la Asesoría Sala Cola? Nuestra Asesoría comenzó en el área laboral y de Seguridad Social pero la orientación en los últimos años ha sido hacia la ampliación de servicios. Actualmente también asesoramos a nuestros clientes en las áreas de contabilidad y fiscal para dar un servicio integral. Nuestra estrategia de crecimiento se basa en la diversificación, ante el número limitado de empresas dentro de nuestra zona geográfica de influencia. Como empresa familiar, la incorporación a la Asesoría de mis dos hijas, María Esther, en cu condición de Licenciada en Derecho y Graduado Social, y Ana María, Licenciada en Administración y Dirección de Empresas, han hecho posible este nuevo rumbo. Mi hijo Antonio, como Ingeniero en Telecomunicaciones, trabaja en Madrid y, por supuesto, la activa participación en el despacho de mi esposa Encarnita, como pieza fundamental, tanto como Graduado Social, como por sus habilidades y formación en las ciencias exactas, que le dan una destreza especialmente en la gestión, muy importante. ¿Cuáles son las principales fortalezas de la Asesoría Sala Cola? Tenemos 40 años de experiencia y una visión muy amplia gracias al trabajo continuado. Hemos sido pioneros como Graduados Sociales y expertos en laboral. Pero también hemos sido pioneros en integrarnos y sacar partido de una gran red de asesorías, como es Ius Time. Ésta es una empresa madura por la que los años no han pasado en balde. Creo que son los aspectos que más valoran las empresas: la experiencia, el servicio y la amplitud de la oferta, así como extensión geográﬁca que, para algunas empresas es fundamental, para poder dirigirse a cualquier asesoría de la Red como si lo hiciera en Novelda.

Hay que tener en cuenta que Ius Time ha dejado de ser una Agrupación de Asesoría Española, para convertirse en una Red Europea, desde hace muy poco tiempo, contando con presencia de asesorías en Francia, Italia y Portugal. A la vista de las muchas dificultades que ha tenido que superar en el transcurso de su ya larga carrera profesional, si tuviese que empezar de nuevo ¿se haría Graduado Social? Que no quepa la menor duda que cualquier persona, en el comienzo de cualquier profesión, se habrá tropezado con igual o similares problemas con los que yo mismo me encontré. Otra cuestión son las circunstancias especiales en las que yo me encontré, junto con otros muchos compañeros, pues además de ejercer la profesión de Graduado Social, teníamos que hacer profesión para terminar de completar las funciones y competencias de los citados profesionales, al tiempo que dignificábamos la misma, pues el desconocimiento de su existencia –como expertos en materia laboral y de seguridad social–, era enorme. Siendo la lucha una dinámica constante en la que siempre me he encontrado, mi reto sería, sin ningún tipo de duda, volver a luchar por aquello en lo que creía y quería: ser Graduado Social. En su etapa como Presidente del Colegios de Graduados Sociales de Alicante y como Tesorero del Consejo General de Colegios de Graduados Sociales de España y Director del Servicio de Cooperación Transnacional EUROCONEXIÓN, habrá conocido muchos compañeros que se han volcado en la defensa de la profesión. ¿A quiénes recuerda con más cariño? En la defensa de la profesión es difícil apartar a ningún compañero. Otra cosa es que se pudiera discrepar en la forma o en el fondo, pero creo que somos un colectivo que precisamente nos hemos sabido distinguir por hacer las cosas bien hechas y poner toda el alma y el entusiasmo en beneficio de nuestra profesión. Debo reconocer que he vivido momentos muy ENERO 2010

La Agrupación Ius Time permite superar las limitaciones de una pequeña empresa para transmitir solidez, proyección nacional e imagen.

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Con mucho esfuerzo hemos tenido que superar grandes retos como ha sido el poder situarnos en estrados en los tribunales, el uso de la toga, el poder ﬁrmar el recurso

de suplicación, afortunadamente ya conseguido, ¿cuáles cree que deberían ser nuestros próximos retos? Efectivamente, en el transcurso de los años, hemos podido ir viendo colmadas nuestras pretensiones, gracias al entusiasmo a que he hecho mención anteriormente y a la unión de todos. Sin embargo yo pienso que ahora nos quedaría completar nuestros retos si consiguiéramos dos objetivos: Uno, el de fortalecer el ejercicio de la profesión en el ámbito de la gestión. Creo que debemos reforzar la idea de que un volumen importante de profesionales trabajan casi exclusivamente el campo de la gestión y hemos de intentar conseguir un reconocimiento mayor de las autoridades administrativas para que sean coherentes con la formación especializada que tiene un Graduados Social. Entiendo que debería de ser la propia administración la que debiera tener interés en que se hicieran bien las cosas, contando con los verdaderos expertos en materia laboral y de seguridad social y consecuentemente, debiera de concederse mayores garantías. El otro objetivo sería el de completar el ejercicio de la profesión en materia procesal, permitiendo que se pueda formar el Turno de Oficio en los Colegios Profesionales. Las mismas razones que nos han llevado a conseguir estar en estrados; el uso de la toga y el poder firmar el recurso de suplicación, nos tiene que llevar a conseguir, ahora, el turno de oficio ¿por qué no? Si estamos asistiendo a juicio en representación técnica de las partes ¿porqué no podemos asistir a los demandantes del turno de oficio? Muchas materias que anteriormente se dilucidaban en las antiguas Magistraturas de Trabajo, hoy Juzgados de lo Social, nos han sido sustraídas y han ido a parar a la Jurisdicción Contencioso-administrativa. ¿No cree que deberíamos recuperarlas? Lo que resulta extraño es que tengamos que recuperar algo que no debió de salir nunca de nuestro ámbito de actuación. Si por razones técnicas, procesales, administrativas o por garantías individuales, el contenido de nuestro ENERO 2010

intensos dentro de la profesión en compañía de muchos compañeros. Un recuerdo muy especial lo tengo hacia nuestro compañero ya fallecido Paco Rojo, como Presidente del Consejo General en una de las etapas en las que más involucrado estaba, dentro del Consejo, con el que pasaba largas horas nocturnas de tertulia trazando planes y proyectos, entusiasmándonos el uno al otro. Era un hombre extraordinario por su tesón, su constancia y su amor a la profesión, siempre dispuesto a trabajar en beneﬁcio de todos. Sin duda el lema de muchos Graduados Sociales siempre ha sido aplicar la máxima de “ser agradecidos es de ser hombre bien nacido” y somos muchos los que nos hemos volcado, dejando nuestros intereses particulares. Son, por tanto, muchos a los que podría citar, pero en especial yo citaría a otro hombre extraordinario que ha sabido hacer las cosas muy bien y que ha colocado la profesión en lo más alto que se podría llegar. Me estoy reﬁriendo a nuestro buen amigo y compañero Vicente Cardellach. Como Presidente del Colegio de Barcelona y del Consejo de Cataluña, durante muchos años, ha conseguido colocar a los Graduados Sociales de su demarcación territorial, pero también a nivel nacional, en un listón muy alto, siempre colaborando muy generosamente con el Presidente del Consejo General de España, existente en cada momento. También y aunque no he tenido la oportunidad de trabajar muy estrechamente, por estar retirado de mis compromisos corporativos, debo citar al Presidente del Consejo actual, Javier San Martín. Un hombre que ha sabido unir, en momentos difíciles, a aquellos que no lo estaban y que bajo su mandato se están consiguiendo retos muy importantes para el ejercicio de la profesión. Retos por los que se ha venido luchando desde hace mucho tiempo y que ahora vemos felizmente conseguidos.

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¿Cree usted que los Diplomados en Relaciones Laborales están lo suﬁcientemente preparados para poder ejercer la profesión, o sería conveniente establecer una pasantía, y si ésta debería ser gratis o retribuida? Creo que se trata un defecto generalizado en todas las carreras. En la carrera de Relaciones Laborales falta muchísima práctica, pero también es cierto que es un mal común en la mayoría de las carreras universitarias. Existen muchos intereses de matiz político en el contenido de las materias sin tener en cuenta los intereses reales de los profesionales. En deﬁnitiva, creo imprescindible establecer una pasantía obligatoria dentro de los estudios y que dicha pasantía fuera retribuida aunque fuera con carácter simbólico, para motivar al pasante.

¿No cree que se deberían dedicar más horas al estudio del Derecho del Trabajo, la Seguridad Social y la Prevención de Riesgos Laborales? Por descontado. Pero parece que en cada lugar se le da preferencia a las materias, según el enfoque que cada Universidad pretende darle a los estudios. Y entiendo que ello es un error, pues todos los estudios deben de ir encaminados al ejercicio profesional que sí están debidamente determinados y delimitados, con independencia del lugar donde se estudie la carrera. Por tanto, entiendo que en todas las Universidades del país, debiera de tenerse claro que el objetivo no es, ni más ni menos, que crear profesionales expertos y especializados en materia laboral y de seguridad social. Ello sin menos cabo de que también se amplíen materias del entorno y ámbito empresarial, como lo es el aspecto ﬁscal y contable, por estar directamente relacionado con el ámbito del Graduado Social y de su gestión. ¿Cree usted necesario una reforma laboral tal y como se pide desde determinados sectores y, en qué debería centrarse principalmente? Creo que es de sentido común que en los momentos de crisis en los que nos encontramos, se debe de dar facilidades para quitar el miedo existente para la contratación de trabaENERO 2010

ejercicio profesional debe debatirse ante una u otra instancia, entiendo que, en todo caso, debemos estar perfectamente facultados para practicar y ejercer la profesión donde quiera que fuere. Los detalles y demás pormenores del procedimiento siempre se pueden adquirir a través de los múltiples cursos de especialización que se vienen impartiendo, muy eﬁcazmente, por los Colegios Profesionales. Pero lo importante es gozar de la formación profesional adecuada y creo que nadie puede negar que los Graduados Sociales la tenemos.

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jadores. Las empresas están –en estos momentos– soportando unos costes muy elevados con motivo del pago de fuertes cantidades por indemnizaciones y dicha circunstancias ha hecho que entre el miedo a generar nuevas contrataciones que puedan terminar en situaciones similares. ¿Se trata de abaratar el despido? Ésta sería la solución más sencilla para resolver el problema, pero creo que existen otras fórmulas que sin llegar a tales extremos pudieran permitir facilitar la nueva contratación trabajadores, dando garantías de continuidad, aunque también de seguridad para la empresa. Pero la reforma laboral entiendo debe contemplar aspectos mucho más amplios y no estar limitados exclusivamente a esta cuestión, conforme están centrándolo los medios de comunicación.

Tanto las imágenes como las primeras cinco preguntas de esta entrevista, fueron publicadas originalmente en la revista Ius Time nº 27 ENERO 2010

¿Cómo ve usted el futuro de los Graduados Sociales una vez puesto en marcha el Plan Bolonia? Si nos atenemos al espíritu de la Declaración de Bolonia, suscrita en 1999 por 30 Estados Europeos, que sentó las bases para la construcción de un Espacio Europeo de Educación Superior, conforme a unos principios de calidad, movilidad, diversidad y competitividad, entiendo que nada debemos temer y que los estudios sujetos a dicho criterio deben servir para cumplir con una universalidad de los estudios, dentro de un marco de calidad de los profesionales que compiten en un mismo mercado. Los tres niveles de Grado, Máster y Doctorado que se están implantando progresivamente, a pesar de que rompe con nuestro esquema universitario, me parece acertado si con ello se consigue unificar criterios. Mi opinión es que éste puede ser un primer paso –el de los estudios--, para buscar nuestra identidad como profesionales, con otros profesionales de los demás países europeos. En definitiva, debemos dar un voto de confianza a la nueva estructura de educación universitaria, al mismo tiempo que debemos trabajar, desde ya, para buscar a nuestros homólogos, como especialistas en derecho del trabajo y la seguridad social, para conseguir unos mismos estudios con iguales competencias y funciones.

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Globalización, migración, y trabajo decente. Jóvenes, mujeres y niños

En México en el año 2008, en donde si bien es cierto ha existido una disciplina fiscal por parte del Gobierno Federal, aún existen muchas paradojas, como el que no se haya ampliado la base de contribuyentes, y consecuentemente esta base fiscal continúe soportada siempre por los mismos sujetos ya cautivos y dejándose de lado al comercio informal y a otros trabajadores independientes, mismos, que no sólo no paga impuestos, si no que no responde de sus trabajadores ni les otorga beneficios de Seguridad So-

cial (de acuerdo a las estadísticas de trabajadores dados de alta ante el Instituto Mexicano del Seguro Social durante el primer semestre de 2008 sólo se generaron 289 mil empleos, los que en comparación con los 442 mil puestos del primer trimestre del año de 2007 y los 521mil puestos del mismo periodo del año 2006), y qué hablar de las empresas prestadoras de servicio, las que fueron creadas para evitar el pago de reparto de utilidades y ahora de paso pretenden evadir de responsabilidades laborales y de previsión social, o bien las cooperativas también creadas ex profeso en fraude laboral en perjuicio (como las anteriores ﬁguras) de los trabajadores; también resulta una paradoja el que por un lado exista una comisión nacional de salarios mínimos, la que debiera de determinar un salario que debiera de ser remunerador, cuando en la realidad dicho salario no sólo no es remunerador, sino que es paupérrimo y muy difícilmente alguien puede sobrevivir y menos aún sostener a su familia; una ley laboral que es constantemente violada y en muchas ocasiones no es acatada por los patrones bajo el pretexto de que estorba el desarrollo de las empresas, país éste donde debido a las políticas monetarias antiinﬂacionarias, ha existido un freno a los incrementos salariales, a partir del Primer Gobierno de la Derecha a cargo del Señor Presidente Vicente Fox (así como durante el actual del Señor Presidente Felipe Calderón) en este nuevo milenio, lo que ha creado ENERO 2010

nmersos en un mundo globalizado donde el comercio mundial ha obligado a la mayoría de los países a eliminar las fronteras arancelarias (sin querer decir con esto que se hayan eliminado todas las medidas proteccionistas, en especial frente a ofertas de mercado como las realizadas por China o Brasil, las que incluso obligan a la misma Comunidad Europea a defender sus fronteras y a sus productores y consecuentemente a sus trabajadores, como es el caso de la oferta de bicicletas o de manzanas.), en un mundo donde se ha intentado precarizar el trabajo, a efecto de aumentar la oferta de trabajo( lo que en países como México no se ha logrado al día en que escribo estas líneas), esto bajo la panacea del incremento de la productividad de las empresas y la consecuente mejor inserción en los mercados mundiales.

Federico Guillermo Arciniega Ávila Abogado

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una economía ficticia a efecto de atraer mas inversión mediante la oferta de bajos salarios, lo que se convierte en un círculo vicioso donde los trabajadores no pueden desviar sus recursos e invertir en cuestiones que no sean de carácter elemental; éstos sí quieren sostener a sus familias lo mejor posible, lo que los obliga a buscar otra fuente de ingresos, lo que genera que los trabajadores no tengan los tiempos necesarios para el descanso y para la convivencia familiar, la que es necesario en cualquier tiempo y más con la sociedad tan violenta y con tanta información lo que genera la desinformación e impide que se generen mejores condiciones de vida y consecuentemente no se da el pleno desarrollo del potencial productivo y creador del trabajo, lo que incide proporcionalmente en una menor productividad , pues por regla un trabajador ya no digamos feliz, sino que cubre las necesidades responsablemente adquiridas y goza del tiempo libre adecuado, es mejor trabajador que uno que no lo es, donde el salario es miserable1 y el trabajo es precario. Un importante número de patrones son renuentes a admitir que es mediante el Ius variandi , la flexibilización de las relaciones laborales, la reingeniería, una adecuada organización, con la implantación de una estructura eficiente como se puede elevar la calidad del producto o de los servicios, así como se pueden reducir los costos de la producción2 de los servicios para que no incida en el castigo de los salarios de los trabajadores. Además de que el Estado mexicano por regla general es el peor patrón y el primero en no respetar el estado de Derecho, intentando no acatar en lo posible las normas que nos obliga cumplir a los particulares, muy especialmente

en el caso de las empresas paraestatales que se encuentran regidas bajo el apartado a del Artículo 123 Constitucional , ya no hablemos de los trabajadores al servicio del Estado regidos bajo el apartado b de dicho artículo 123 Constitucional, donde incluso los trabajadores de confianza no tienen el derecho de estabilidad en el empleo, y donde absurdamente, sin importar que sus funciones no sean de confianza, basta la determinación que en las leyes respectivas o en sus condiciones generales de trabajo se les dé a los puestos para que se les considere de confianza. Del anterior escenario cabe preguntarse qué pasa con los hijos de los trabajadores que viven en condiciones de miseria. La respuesta, sin lugar a dudas, son niños mal alimentados, sin oportunidad de acceder a una buena educación, que a temprana edad se ven obligados a ayudar a sus padres en trabajos no propios para su edad y condición, explotados por patrones sin ética, ni moral o son explotados sexualmente por gente cruel, enferma de la mente y del cuerpo, todo ello antena una sociedad complaciente. Claramente se percibe que los problemas son de raíz, de fondo; si la base no está bien fortalecida la estructura dará problemas de diversa índole. Aunado a todo lo anterior tenemos fenómenos internacionales como la recesión en el vecino país del norte por sus siglas en ingles USA, al que durante mucho tiempo durante la II guerra mundial en que se dio el mayor movimiento legal de braceros3, a partir de aquel momento histórico al día de hoy, la mayor cantidad de emigrantes mexicanos llegados a dicho país lo ha hecho de manera ilegal, resultando que

Durante el mes de junio del 2008 los precios de la canasta básica la que contiene productos indispensables para el uso familiar en los rubros alimentarios , servicios de salud ,educación vivienda y trasporte subieron un 6.13% a tasa anual porcentaje que rebaso a la inﬂación del mismo periodo que fue de 5.26% de acuerdo con datos del banco de México. 2 Como es la implementación y establecimiento de las empresas en parques industriales con mejor infraestructura, donde sea mas fácil conseguir, trasportar y trasformar las materias primas, asi como la transportación y distribución del producto terminado). 3 Trabajadores emigrantes con papeles migratorios. ENERO 2010

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ante la crisis en el vecino país del norte, han disminuido las remesas de dinero proveniente de Estados Unidos, remesas que constituyen la segunda fuente de divisas de México después de las exportaciones petroleras, pero más grave aún resulta el regreso masivo de trabajadores ante la falta de empleo, en nuestro vecino del norte en diversas industrias como el de la construcción, o peor aún el que de ser un país de tránsito, aumentado en forma alarmante el numero de emigrantes de Centroamérica y el Caribe que se establecen legal o ilegalmente en el país, al no transitar, esto ya sin contar con los éxodos de gente del cono sur o incluso de otros continentes, si bien en el caso de los sudamericanos no necesariamente son trabajadores, si no que por el contrario normalmente han emigrado en otras condiciones ante los problemas políticos o económicos y las crisis recurrentes de sus respectivos países4, lo que ha hecho que las personas y el capital cambiaran de región. Pero sin lugar a dudas México5 continúa siendo el puente de ingreso de los centros americanos a los Estados Unidos de Norte América, esto en busca del sueño Americano a cambio de un sin número de prácticas excluyentes de una vida indigna porque les es limitado no sólo el acceso al trabajo, si no también a la educación de los hijos, a la salud y a la vivienda, así como a la exaltación del sentimiento de xenofobia en contra de los emigrantes, lo que no deja de llamar nuestra atención cuando dicho país fue integrado por emigrantes de diversas naciones e incluso en algunos estados del norte de México

pasaron en el siglo antepasado (Guerra de Tejas en 1836 y la Guerra de 1847) voluntariamente a fuerza a formar parte de la Unión Norteamericana en detrimento de México. El panorama relatado en párrafos anteriores no debemos evadirlo ni tratar de tapar con un dedo porque no se trata de situaciones aisladas, que atañen a un solo país, sino que se trata de cuestiones de carácter universal que necesaria e ineludiblemente inciden en el trabajo en general y primordialmente en el trabajo decente de mujeres y jóvenes, así como el trabajo de los menores de 18 años, sin considerar el trabajo de los menores de 14 años. De acuerdo con el director de la oﬁcina internacional del trabajo Juan Somavia un trabajo decente es un trabajo productivo, realizado en condiciones de libertad, seguridad y dignidad, que resulta esencial para lograr una nueva forma de globalización basada en la equidad y la responsabilidad de todos los actores sociales6. El trabajo de los jóvenes7 ha adquirido mayor relevancia en nuestras sociedades Latino Americanas, debido al aporte que este segmento de la población puede dar al producto interno bruto y el crecimiento de nuestros países, lo que no debe de ser desaprovechado, al encontrarse ocioso este sector sin estudiar ni trabajar, sin que puedan acceder a trabajos de calidad por falta de capacitación y de un modelo de desarrollo donde la equidad y la sustentabilidad sean prio-

No podemos dejar de tener en cuenta casos como el recientemente ocurrido con una mujer argentina que fue ilegalmente introducida al país por las maﬁas de tratantes de blancas y que recientemente ha fallecido debido al abandono en que se encontraba físicamente la misma. 5 Pasando desde la frontera sur y el cruce del Suchiate a cruzar el territorio de los estados unidos mexicanos donde van quedándose muchos de los emigrantes en lugar de continuar su camino al país del norte, algunos por decisión propia y otros por engaños como ocurre en la estación ferroviaria de lechería en el municipio vecino de la ciudad de México de Tultitlán donde muchos migrantes hombres y mujeres son separados y las mujeres (menores y mayores de edad) tiempo después aparecen en bares del mismo municipio o de municipios vecinos como los de Tlannepantla, Cuautitlan y Naucalpan. 6 Revista trabajo año 1 numero N° 1, julio- diciembre de 2005, tercera época publicación semestral del Centro de análisis del trabajo ,A.C., patrocinada por la Organización Internacional del Trabajo y la Universidad Autónoma Metropolitana, producción de Editorial Plaza y Valdez, S.A. de C. V. 7 Se utiliza el masculino como genérico representando siempre a hombres y mujeres. ENERO 2010

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ritarias, por lo que ha resultando una prioridad en “la agenda hemisférica para la promoción del trabajo decente”8 la temática del empleo juvenil, esto llevado de la mano con la Declaración del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas del 2006, la que nos habla “ de la creación de un entorno nacional e internacional que propicie la generación del empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todos y sus consecuencias sobre el trabajo sustentable9.”

el empleo aumentó, si bien este aumento se vio reﬂejado en condiciones de informalidad, de lo que se inﬁere que a mayor grado de crecimiento aumentará proporcionalmente el ingreso a la formalidad y curiosamente en el renglón de los jóvenes no se ha producido este fenómeno con tasas bajas de crecimiento, con sus excepciones en ramos como el restaurantero y hotelero donde los viejos son sustituidos por personal joven más barato y sin pasivos laborales.

Se vislumbran varios panoramas dependiendo de las características personales de cada uno de de los sujetos a estudio en el presente como la pertenencia a una raza o género, la capacitación y la existencia de documentos migratorios en regla, por no hablar del fenómeno de la migración, que agrega aún más componentes ante los cuales no es posible obtener para los jóvenes un trabajo decente con seguridad social, con libertad y donde se dé empleo pleno, por lo que los jóvenes se ven obligados a incorporarse al mundo laboral a temprana edad en condiciones desfavorables10.

Mientras que tratándose del trabajo de niños estimaciones de las Naciones Unidas de la Comisión Nacional de Derechos Humanos (de México), UNICEF y la OIT consideraban que al año 2005, 250 millones de niños entre los 5 y los 14 años se ganan la vida trabajando y de éstos 165 millones realizan una de las actividades consideradas como una de las peores formas de trabajo infantil, denominación la anterior que al igual que la denominación de trabajo decente no resultan muy afortunadas, ya que en algunos países como México lleva a las personas a incurrir en un error, ya que por lo que se reﬁere a los infantes dentro de las catalogadas por el convenio 182 de la OIT como las peores formas de trabajo infantil, nos encontramos con la esclavitud y con la explotación sexual, la que no es un trabajo, siendo considerado como explotación sexual por la Organización Internacional del Trabajo, mismo supuesto en el que nos encontramos con la denominación de “trabajo decente”, en el que como ya se ha hecho mención con las palabras de Juan Somavia el término se reﬁere a “un trabajo productivo, realizado en condiciones de libertad, seguridad y dignidad”, a lo que bien podría añadir con un salario remunerador, con capacitación y adiestramiento y no a una

Entre los años de 1999 a 2004 de acuerdo con el informe sobre trabajo decente y juventud de la OIT en su primera edición 2007 “El desempeño de la economía en su conjunto es un factor que inﬂuyó directamente en la capacidad de absorción de la mano de obra (de manera general). En el diseño de políticas económicas impera la idea de que a mayor crecimiento económico mayor es la posibilidad de generar empleo; sin embargo no es claro a partir de qué tasa del crecimiento el empleo empieza a aumentar,” si bien del mismo estudio se desprende que con tasas mínimas de crecimiento

Agenda presentada a consideración de la XVI Reunión Regional de los Estados Americanos Miembros de la OIT (2006). 9 En Latino América existen actualmente mas jóvenes que en toda su existencia, tendencia que se mantendrá hasta el año 2015. 10 Ejemplo de lo anterior resulta el deceso de un joven de 17 años, que trabajaba en una discoteca de nombre News Divine en la ciudad de México, el que estudiaba en las mañanas en una escuela de nivel medio superior en el politécnico nacional y que se desempeñaba como agente de seguridad en dicho negocio sin contar con ninguna prestación laboral y sin estar inscrito ante el Instituto Mexicano de Seguro Social, fallecido con otros 21 jóvenes en un dicho centro de diversiones durante un operativo policíaco el pasado mes de junio del año 2008. ENERO 2010

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Resulta alarmante el nivel tan alto de indiferencia, de negligencia y de crueldad de los adultos en México y en Latinoamérica sobre este tema y si ni siquiera los DERECHOS HUMANOS y LABORALES de los niños son respetados, sino que por el contrario, existe una aceptación de la sociedad en su conjunto, en el sentido de que resulta algo inevitable y por lo tanto normal el que DERECHOS HUMANOS de los niños SEAN VIOLADOS ﬂagrantemente, no obstante ser los miembros más débiles y vulnerables de la sociedad, por lo que hablar de sus derechos laborales o de tercera generación resulta para la sociedad algo ocioso sin entender que dentro de los derechos humanos se conceptualizan todos aquellos relacionados con las labores que desempeñe un niño. Lo anterior no es sólo un problema en México sino que es un problema global, el que no puede ser atacado simplemente con la prohibición, sino que requiere medidas de diversa índole e incluso de políticas nacionales de cada país para que los padres tengan un trabajo decente y los niños no se vean obligados a terminar en las calles, resultando evidente que los cambios económicos y tecnológicos son ingredientes esenciales para sacar a los niños del lugar de trabajo y llevarlos a las escuelas; sólo así podrán crecer

para convertirse en adultos productivos y crecer adecuadamente en un ambiente de oportunidades de desarrollo y consecuentemente obtener vidas más sanas y prolongadas Diversos países como los estados Unidos de Norte América han emitido diversas legislaciones contra la importación de textiles producidos por mano de obra infantil -con el ﬁn de “proteger” a los niños de la explotación y promover su educación-. Eso ha producido un efecto inverso y contraproducente al efecto principal que se buscaba y que era la protección de los infantes, porque ante el cierre masivo de la frontera y la disminución en las compras por la sociedad Norte americana, se dio la necesidad del despido de los menores por parte de sus empleadores, y los niños en lugar de ir a la escuela, han regresado a las calles a mendingar, prostituirse o realizar trabajos muy pesados para su edad, por lo que se insiste que la globalización debe realizarse con justicia social para que en ningún país del mundo tengan que verse estas escenas, debiendo invertirse en capacitación a los mayores y a los menores en protección y vigilancia de que las labores que desempeñan no afecten su desarrollo físico intelectual, es decir, que realicen una actividad económica bien remunerada de acuerdo con su edad, su desarrollo vital y sus estudios. De lo contrario nos encontraremos dentro de un problema recurrente que nunca tendrá ﬁn, como si fuera un anillo. Debemos

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cuestión moral de decencia o indecencia como parecería con la denominación utilizada por la organización como ocurre con tantas otras utilizadas por la OIT como la de empleadores cuando en México se les denomina patrones.

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La publicación “Lo que Funciona para los Niños Trabajadores”, patrocinado por la UNICEF, nos señala que la industria de textiles en Bangladesh es un trabajo “menos riesgoso, ﬁnancieramente más lucrativo, y con mayores perspectivas de mejora que casi cualquiera de las otras formas de empleo disponibles” para los niños, por lo que si bien no estamos en la perspectiva del mal menor, sí estamos frente a una realidad que debemos atacar de la manera mas inteligente posible y no debemos perder perspectiva de la realidad. La UNICEF en la anterior publicación al referirse a los boicots señaló que éstos “caen en el problema de no poder distinguir entre buenas y malas situaciones laborales para los niños” por lo que LA UNICEF es particularmente crítica con el uso del trabajo infantil como excusa para imponer prohibiciones que realmente son cuestiones proteccionistas para sus propios mercados, tales como las que se han promovido contra Bangladesh y diversos países asiáticos. El martes 10 de julio del 2007 la asociación civil “Observatorio Regional para la Mujer Construye” informó que cerca de 16 mil menores de edad están involucrados en el comercio sexual, aunque la cifra podría ser mayor. En las grandes ciudades como las de México, Guadalajara, Ciudad Juárez, Cancún, Puerto Vallarta y Acapulco son los lugares donde existe la mayor demanda de pornografía y prostitución infantil y reﬁere en su informe textualmente que: “Lo grave del asunto es que aun cuando se sabe que el problema aumenta a pasos agigantados, nuestra sociedad no se ha ocupado por combatirlo y pareciera que hemos decidido ignorar la situación, permitiendo su crecimiento.”

Informe que no hace sino reforzar lo expresado por los antecedentes. No debemos perder de vista que sin justicia social jamás se conseguirá la paz universal y que con esta convicción nació la OIT de la conferencia de paz celebrada primeramente en Paris (Francia) y finiquitada en Versalles con la firma del tratado de Versalles el 28 de junio de 1919, sin que a la fecha se haya logrado un mundo sin trabajo infantil, para lo que se reitera se requiere de políticas de desarrollo al tercer mundo y poder hacer efectiva la declaración relativa a los principios y a los derechos fundamentales en el trabajo de 1998 de la organización internacional del trabajo, organización comprometida a que sus miembros, por el simple hecho de pertenecer a la misma, se vean obligados al cumplimiento de los tratados fundamentarles que sustenta con independencia de que hayan sido o no ratificados por los estados miembros de la misma, tratados estos consistentes en: - La eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio. - La eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación. - La libertad sindical y la libertad de asociación. - El reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva. - La abolición efectiva del trabajo infantil. Ahora que se acaba de celebrar el 12 de junio el día contra el trabajo infantil y que 165 millones de niños entre 5 y 14 años están realizando trabajos donde laboran por largas jornadas y en trabajos peligrosos, de acuerdo con estimaciones de la OIT no podemos dejar de poner el dedo en la llaga sobre el hecho de que el hombre continúa siendo su propio depredador, palabras más palabras menos dijera Nelson Mandela con motivo de la liberación por la fuerzas revolucionarias de Colombia, que nunca más se dé la explotación de la libertad de un hombre por otro. ENERO 2010

encontrar soluciones que no nos generen mayores problemas, si bien el ideal es que exista un futuro sin trabajo infantil; debe existir como ya se ha mencionado una cooperación internacional para alcanzar este objetivo, no limitada únicamente a la prohibición, sino al desarrollo de los países a la inversión.

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La revolución sandinista: de la esperanza a la decepción No se comprende como el nicaragüense Ernesto Cardenal, autor de una poesía altamente caliﬁcada por los mejores críticos, se haya traicionado a sí mismo y reniegue de sus antiguos compañeros de lucha y causa.

Reﬁere la noticia, que el mencionado poeta, en estos días de verano iba a dar una conferencia de sus logros poéticos, como para hablar de ¿Cuba?... en la Residencia Universitaria de la Jarandilla ( de la Vera, la Flavium Vioertorum, suponemos, de la que nos habla Cayo Plinio Cecilio Segundo, el Viejo, fecundo escritor romano). En la entrevista, entre otras cosas, al

referirse a Nicaragua, evoca el religioso de Solentiname que “en un país sin revolución jamás habrá aceptado un cargo político”... Manifestación que no dudamos es sincera al venir de un sacerdote supuestamente comprometido con su pueblo, pero que, no obstante, en el ánimo nos produce gran pena, que cuando ocupó tan relevante cargo de ministro, no se haya percatado de la descomposición administrativa y política de su entorno. Durante largos años él formó parte entre los capitanes del mismo barco nacional, navegando en los procelosos mares de las ideologías y utopías; él fue un argonauta más por abrazar a ese inalcalzable vellocino de oro; él aplaudió e incluso bendijo las acciones de sus compas Jasones y aunque no dudamos de su personal honradez, su actitud, como la de otros, es el resultado de la miseria en que hoy vive la otrora Cólquida nicaragüense. No se comprende cómo el autor de una poesía altamente caliﬁcada por los mejores críticos de habla hispana, de una sensibilidad superior político-social que escribió Hora 0, una de sus mas relevantes obras poéticas, que quiso convertir con ella a Nicaragua como capital de la poesía de América y España; que escribió su formidable obra mística-trapense, Gethsemany Ky; otra de insuperable crítica al consumismo yanqui, Oración por Marilyn Monroe, y otros poemas: Homenaje a los indios ameriENERO 2010

e leído recientemente en un periódico de la tierra extremeña, campo de liza del lusitano Viriato, patria chica del exquisito amigo Juan Corcobado, cómo los bravos y legendarios conquistadores que a más de quinientos años, a lomo de caballo e interminables lunas, se enseñorearon por las vírgenes selvas, llanuras, ríos y mares de América, que el rebelde presidente de la Junta de Extremadura, políticamente hablando, Juan Carlos Rodríguez Ibarra, había recibido al poeta nicaragüense Ernesto Cardenal, ex ministro de Cultura sandinista durante casi dos lustros, ahora también sublevado y renegador de los valores patrióticos de sus antiguos compañeros de lucha y de causa, al haber éstos, según propias palabras vertidas en otras visitas a España, recogida en otros diarios, traicionado la Revolución que un día del año 1979 apareciera ante los ojos del mundo, al vencer a la dictadura somocista, con olores de franca simpatía y total admiración.

Heradio González Cano Abogado, poeta y escritor nicaragüense

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No hace mucho escribí una ligera semblanza sobre otro gran poeta, me refiero a nuestro estimado amigo Angel González, soñador fraterno y por sincero, universal. Su figura, su cara de filósofo de altas montañas y de marinero, sobre todo su barba, no se por qué al ver la pareci-

da presencia, casi etopéyica, con la de cardenal nicaragüense, me ha hecho relacionarlos en sobresalientes aspectos, barbas, anteojos, posturas, versos... más con una notoria diferencia: que Ernesto lleva en la cabeza, hasta para dormir, una inseparable boina vasca, mientras que Angel, sencillamente asturiano, siendo un laico y en las lindes de lo agnóstico, cuando se echa en los brazos de Morfeo, le cubren el cerebro de su ensueño, las noches y los cielos. En ﬁn, del poeta que visita la tierra de Pizarro, la noble y recia Extremadura que magistralmente metro a metro nos describe en uno de sus magistrales libros de viaje Ramón Carnicer, de su obra poética, su singular inspiración, todo en ello es digno de alabar, por algo es del mismo terruño de Rubén, pero solamente nos queda la duda histórica de su pastoral hacer. “El tiempo que cura las heridas del alma” como escribió otro ejemplar religioso, Gar-Mar... El tiempo lo dirá.

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canos; Coplas a la muerte de Merton; Oráculo sobre Managua, etcétera, creador de un nuevo lenguaje y el más trascendente aeda después de Rubén Darío con toda sabiduría y cristiana responsabilidad, se haya traicionado a sí mismo. Qué triste debe ser para su intimidad, pensamos, que el Somoza dictador contra quien luchó sin tregua se le haya convertido después ante sus ojos en múltiples hijos de Sandino, imitadores, con algunas notables excepciones. Testigo de ello son las hemerotecas que mucho antes del advenimiento al Poder de los Chamorro lo pregonaban sin tapujos.

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Conﬂicto colectivo en la era de la globalización: el desplazamiento de trabajadores y la deslocalización como origen de controversias laborales La Unión Europea (UE) nació con un patente y reconocido propósito económico y un proyecto de mercado global (común, interior o único según las fases) que permitiese la libre circulación de mercancías dentro del territorio comunitario, de modo que se eliminasen todas las trabas a la libre competencia. Esta ﬁnalidad inicial ha ido evolucionando, como la propia UE, pues para su efectiva consecución es necesario garantizar otra serie de libertades y derechos, que surgieron con una vocación instrumental, pero que han adquirido sustantividad propia. La libre circulación de personas, por ejemplo, se ha convertido en una herramienta indispensable para el progreso económico de la UE, y se inserta sin duda en ese objetivo de creación de un espacio europeo que construya su evolución potenciando la competencia, lo que no sólo afecta a los productos y materias primas, sino también a los individuos, tanto en su condición de personas como en la de trabajadores y/o consumidores o usuarios, porque constituyen un activo esencial para la buena marcha de la economía. El desarrollo de la situación socioeconómica, marcada por una evidente aceleración en comparación con etapas históricas precedentes, ha dado lugar a un contexto desconocido

décadas atrás, pues la mejora de los sistemas productivos, de los medios del transporte y las nuevas tecnologías ha facilitado la movilidad, y no sólo de materias primas y personas. Las migraciones laborales propias de la década de los sesenta y los setenta del siglo XX están siendo sustituidas por la “emigración” de las propias empresas –que se ha dado en llamar «deslocalización»-, con el objetivo de establecerse en países con costes sociales reducidos para poder ofrecer un producto o servicio a precio mucho más competitivo. Las libertades comunitarias de establecimiento y prestación de servicios chocan con las legítimas pretensiones de los trabajadores. No en vano, los trabajadores de la empresa que decide asentarse en otro Estado pueden perder su empleo ante la cesación de la actividad en el Estado de origen. Respecto de los trabajadores del Estado donde una empresa extranjera se implanta, el perjuicio es indirecto, y deriva de la posible aplicación de una ley extranjera a las condiciones laborales de los trabajadores desplazados desde otro Estado; si la misma actividad dentro de idéntico territorio genera costes sociales más bajos, las empresas y los trabajadores autóctonos se encuentran en una posición de desventaja que puede repercutir en las condiciones de trabajo, e incluso en la propia conservación del empleo. ENERO 2010

1. Introducción

Iván Antonio Rodríguez Cardo Profesor Titular de Universidad Interino Universidad de Oviedo

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A esta pretensión se oponen el Sindicato de Marinos Finlandeses y su matriz, la Federación Internacional de Trabajadores del Transporte, que anunciaron una huelga con el propósito de evitar el cambio de pabellón, o, en su defecto, de garantizar la conservación del empleo y de las condiciones de trabajo previstas en la legislación ﬁnlandesa.

2. Deslocalización empresarial y límites a la acción sindical (STJCE Viking)

La empresa Viking recurrió a los tribunales, pero ante la amenaza de huelga –y la imposibilidad de negociar con otro interlocutor porque la Federación Internacional de Trabajadores del Transporte había prohibido a todos sus afiliados (más de 600 en 140 Estados) llegar a acuerdos con la empresa y con su filial en Estonia- desistió de la demanda, aceptando parcialmente las peticiones sindicales y comprometiéndose a no iniciar el procedimiento de cambio de pabellón antes del 28 de febrero de 2005. No obstante, las medidas de conflicto colectivo subsistieron, porque el Sindicato de Marinos Finlandeses aspiraba a suscribir un nuevo convenio colectivo en el que se garantizara la equiparación de derechos entre los trabajadores que prestasen servicios para la filial de Estonia y sus compañeros fineses, y en el que Viking se comprometiera a mantener el empleo y las condiciones laborales tanto de los trabajadores del barco afectado si finalmente se registraba en otro Estado, como de quienes prestaban servicios a bordo de buques en los que no se había planteado el cambio de pabellón.

En la STJCE Viking, el TJCE debe pronunciarse acerca de la legitimidad del conflicto colectivo planteado por los representantes de los trabajadores del país de origen, que trataban de persuadir al empresario de su intención de reabanderar uno de sus buques. La empresa finlandesa Viking, dedicada al transporte marítimo entre Estonia y Finlandia, pretendía modificar el pabellón de uno de sus barcos, registrado en Finlandia, con objeto de reducir costes salariales y poder competir con los buques de pabellón estonio, pues en los últimos ejercicios la actividad de ese barco había provocado pérdidas.

Sin embargo, la entrada de Estonia en la UE el 1 de mayo de 2004 alteró el contexto previo, y Viking –aprovechando que la Federación Internacional de Trabajadores del Transporte tiene su sede en Londres- presentó demanda ante un tribunal británico instando la retirada de las medidas de conﬂicto colectivo por vulneración del Derecho Comunitario, y en concreto de la libertad de establecimiento prevista en el art. 43 del Tratado de la Comunidad Europea (TCE). El Tribunal de instancia aceptó las pretensiones empresariales, pero los sindicatos recurrieron esta decisión esgrimiendo su derecho de acción sindical

No es, por consiguiente, extraña la oposición sindical, que se traduce ordinariamente en medidas de conflicto colectivo, inclusive en la huelga. Se trata, en cualquier caso, de una actuación supranacional novedosa, cuyo fundamento y límites todavía no se encuentran completamente perfilados. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) ha contribuido a esbozar los límites en las sentencias Laval (de 18-12-2007, asunto C 341/05) y Viking (de 11-12-2007, asunto C 438/05), en las que se plantea la legitimidad y alcance de las medidas de conflicto colectivo en esos dos supuestos de dimensión transnacional: el desplazamiento de trabajadores y la deslocalización. La STJCE Rüffert (de 3 abril 2008, asunto C 346/06), por su parte, trata de precisar el importe del salario mínimo al que los trabajadores desplazados tienen derecho.

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La deslocalización y el desplazamiento de trabajadores dan lugar a problemas diferentes, pues no constituyen un mismo fenómeno. Sin embargo, cuentan con puntos de conexión que permiten apreciar cómo la decisión empresarial de establecerse o prestar servicios en otro Estado puede generar consecuencias perjudiciales para los trabajadores tanto en el país de envío como en el de destino.

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como protesta frente a la deslocalización por la vía del art. 136 TCE. La Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) era el órgano encargado de conocer del recurso, y a tal efecto elevó varias cuestiones prejudiciales ante el TJCE1. El TJCE, que se pronuncia exclusivamente en relación con la eventual vulneración de la libertad de establecimiento (art. 43 TCE), afirma que las restricciones a las libertades fundamentales reconocidas en Derecho Comunitario no sólo pueden provenir de sujetos de derecho público, sino también de entes privados, como los sindicatos en su relación con los empresarios. En efecto, la STJCE Viking pone de manifiesto que «el hecho de que el artículo 137 TCE no se aplique al derecho de huelga ni al derecho de cierre patronal no puede excluir una medida de conflicto colectivo como la controvertida en el litigio principal de la aplicación del artículo 43 TCE» (fundamento 41). Y a continuación reconoce el derecho de los sindicatos a adoptar tales medidas, y el carácter fundamental del derecho de huelga, pero recuerda que los derechos fundamentales no tienen alcance absoluto y que las libertades comunitarias pueden actuar como válido límite. En este sentido, el Tribunal aclara que «no puede considerarse que sea inherente al propio ejercicio de la libertad sindical y del derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo cierta vulneración de las citadas libertades fundamentales» (fundamento 52). Partiendo de tales premisas, el TJCE concluye que las medidas de conflicto ejercitadas por los sindicatos constituyeron una restricción a la libertad de establecimiento, pero no las considera ilegítimas per se, ya que podrían contar con una justificación objetiva, razonable y pro-

porcionada (el reconocimiento de la huelga como derecho fundamental está supeditado a la superación del test de proporcionalidad)2. Como regla general, «sólo puede admitirse una restricción a la libertad de establecimiento si esta persigue un objetivo legítimo compatible con el Tratado y está justificada por razones imperiosas de interés general» (fundamento 75). En este sentido, «el derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo con la finalidad de proteger a los trabajadores constituye un interés legítimo que puede justificar, en principio, una restricción a una de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado y la protección de los trabajadores figura entre las razones imperiosas de interés general ya reconocidas por el Tribunal de Justicia» (fundamento 77). Tras recordar el carácter no sólo económico, sino también social de la UE, que debe velar por el equilibrio entre los intereses de los empresarios, de los trabajadores y de los Estados -y por ello reconoce como derecho social fundamental el ejercicio de acciones de conflicto colectivo, aunque supeditadas a las libertades fundamentales3-, el TJCE encomienda al juez nacional la valoración sobre la justificación de tales medidas. Para acometer esa tarea el TJCE ofrece una pauta el juez nacional: las medidas de conflicto están justificadas cuando los empleos o las condiciones de trabajo se vean comprometidos o en seria amenaza por la deslocalización. Lógicamente, la reacción sindical sólo será legítima cuando la medida adoptada sea proporcional y adecuada a la finalidad perseguida –y no hubiera medios adecuados y proporcionales menos lesivos para los intereses empresariales-, valoración que también corresponde al juez nacional4.

Más extensamente, vid. A.C.L. DAVIES, The right to strike versus freedom of establishment in EC Law: the battle commences, Industrial Law Journal, Vol. 35, no 1, 2006, pp. 75 y ss. 2 Vid. A.C.L. DAVIES, One step forward, two steps back? The Viking and Laval Cases in the ECJ, Industrial Law Journal, Vol. 37, no 2, 2008, pp. 141 y ss. 3 Vid. S. ROBIN-OLIVIER, Europe sociale ou Europe économique (à propos des affaires Viking et Laval), Revue de droit du travail, 2008, pp. 80 y ss. 4 Vid. A. TAPIA HERMIDA, Libertades fundamentales (libre prestación de servicios y libertad de establecimiento) y medidas de conﬂicto colectivo, RTSS (CEF), nº 301, 2008, pp. 79 y ss. ENERO 2010

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3. Desplazamiento de trabajadores y determinación del salario (caso Rüffert) La Administración pública alemana, en concreto el Land de Baja Sajonia, adjudicó un contrato de obra para la construcción de un establecimiento penitenciario a una empresa privada. En el pliego de cláusulas el adjudicatario se comprometía a respetar los acuerdos alcanzados en la negociación colectiva, y en particular a abonar el salario que se hubiera pactado en el convenio colectivo aplicable en el lugar de ejecución, en concreto, el convenio de «Ediﬁcios y obras públicas». La empresa adjudicataria subcontrató parte de la actividad con una empresa polaca, que no cumplió esos compromisos, en la medida que abonaba a sus trabajadores menos de la mitad del salario previsto en el convenio colectivo alemán. En ese contexto, la Administración alemana resolvió el contrato y exigió las pertinentes responsabilidades a la empresa adjudicataria, ejecutando la cláusula penal del contrato en virtud del incumplimiento5. El TJCE conﬁrma, en primer lugar, que la solución a la controversia debe extraerse de la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, que es de aplicación a estos supuestos aunque la normativa alemana cuestionada que imponía el respeto al salario convencional no pretendiera regular las condiciones de trabajo de quienes se desplazan para prestar servicios desde otro Estado Miembro. En virtud de esa Directiva, los trabajadores desplazados tienen garantizado el cobro del salario mínimo, siempre que éste se encuentre establecido en disposiciones legales, reglamentarias o administrativas y/o mediante convenios

colectivos o laudos arbitrales declarados de aplicación general. En particular, la negociación colectiva puede actuar como garantía mínima, en ausencia de un sistema de declaración de aplicación general de convenios colectivos o laudos arbitrales, cuando el correspondiente convenio despliegue efectos generales en todas las empresas similares pertenecientes al sector de que se trate, o cuando el convenio haya sido celebrado por las organizaciones de los interlocutores sociales más representativas en el plano nacional y sea de aplicación a todo el territorio nacional. El convenio colectivo «Ediﬁcios y obras públicas» no cumplía esas condiciones (sólo era de aplicación a los contratos administrativos, a las concesiones o contratos promovidos por una Administración Pública, y no a los contratos entre privados), de modo que al no constituir una disposición de alcance general no resultaba de obligado cumplimiento para los trabajadores desplazados a Alemania desde otro Estado Miembro. Sobre esa base, el TJCE advierte que el Estado miembro de acogida no puede «supeditar la realización de una prestación de servicios en su territorio al cumplimiento de condiciones de trabajo y empleo que vayan más allá de las disposiciones imperativas de protección mínima» (FJ 33). Por consiguiente, y en defecto de adhesión voluntaria de la empresa que desplaza a sus trabajadores, una exigencia de esa índole provoca una vulneración de la libertad de prestación de servicios reconocida en el art. 49 TCE, pues conlleva «una carga económica adicional que puede impedir, obstaculizar o hacer menos interesante la ejecución de sus prestaciones en el Estado miembro de acogida» (FJ 37). A modo de colofón, el TJCE rechaza diferentes justiﬁcaciones de la medida alemana. En primer lugar, no encuentra argumentos que

Más extensamente sobre los orígenes de este conﬂicto, vid. R. EKLUND, European developments. The Laval Case, Industrial Law Journal, Vol. 35, nº 2, 2006, pp. 202 y ss. ENERO 2010

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expliquen convincentemente el porqué de la diferencia salarial entre trabajadores de la construcción dedicados a las obras públicas, y trabajadores que lleven a cabo obras de naturaleza privada. En segundo lugar, tampoco estima que el respeto al salario convencional resulte una exigencia derivada de la libertad sindical. Finalmente, tampoco considera probado que el menor salario de los trabajadores desplazados, y con ello la menor cotización, pueda poner en peligro el equilibrio ﬁnanciero del sistema de seguridad social6.

4. Desplazamiento de trabajadores y medidas de conﬂicto colectivo (Caso Laval)

cretas condiciones de trabajo son objeto de un proceso negociador diferente y posterior al del convenio colectivo. La negociación no culminó con éxito, pues Laval mostró su disconformidad con el salario exigido por las organizaciones sindicales, con lo que se iniciaron las medidas de conﬂicto colectivo, consistentes en impedir la entrega de mercancías en el lugar en el que se estaba ejecutando la obra que había motivado la apertura del proceso negociador, así como en emplear piquetes de huelga e impedir la entrada a las obras de los trabajadores letones y de sus vehículos.

Pese a que Laval había suscrito un convenio colectivo con el sindicato letón de la construcción, al que estaban aﬁliados más del 60% de sus trabajadores, los sindicatos suecos instaron a la sociedad letona a adherirse al convenio del sector de la construcción vigente en Suecia y a negociar las condiciones salariales de los trabajadores desplazados, aunque ninguno de éstos estaba aﬁliado a dichos sindicatos.

Conforme al derecho sueco las medidas sindicales resultaban legítimas, lo que provocó la paralización de la obra. En esa coyuntura, y para obtener información, Laval acudió al centro de enlace sueco –creado por mandato del art. 4 de la Directiva 96/71-, con el ﬁn de conseguir asesoramiento sobre las condiciones de trabajo y empleo que debía respetar en Suecia, la existencia o no de un salario mínimo y la naturaleza de las cotizaciones que debía abonar. Este centro de enlace, que a tenor de la legislación sueca debe indicar a los interesados la existencia de convenios colectivos que puedan ser aplicables en caso de desplazamiento de trabajadores a Suecia y remitir a los interesados a las partes del convenio colectivo para recibir información más amplia, le comunicó, en esencia, que debía dirigirse a los sindicatos del sector de la construcción para conocer el contenido de los convenios colectivos y que debía negociar con ellos las condiciones salariales y de trabajo, por cuanto para ese sector no se había ﬁjado legalmente un salario mínimo.

Laval, en principio, se mostró dispuesta a aceptar la adhesión, siempre que en el marco de la misma negociación se ﬁjaran los salarios y las condiciones de trabajo, lo que no es costumbre en Suecia, donde los salarios y las con-

En ese nuevo contexto, el sindicato sueco de la construcción volvió a solicitar la adhesión al convenio colectivo sectorial, aunque esta vez sin negociación salarial paralela. La empresa letona, que desconocía el alcance

En la sentencia de 18-12-2007 el TJCE debe pronunciarse sobre la licitud de las medidas de conﬂicto adoptadas por sindicatos suecos, cuya pretensión consistía en obligar a una empresa extranjera que prestaba servicios con trabajadores desplazados a aceptar sus propuestas salariales. En concreto, una empresa letona (Laval) con domicilio social en Riga desplazó treinta y cinco trabajadores a Suecia para acometer diversas obras que habían sido contratadas por una sociedad sueca controlada por la propia Laval.

Vid. A. GUAMÁN HERNÁNDEZ, Desplazamiento transnacional de trabajadores y convenios colectivos (Parte Tercera): el Caso Rüffert, de próxima publicación en Aranzadi Social. ENERO 2010

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Como es lógico, el TJCE centra sus esfuerzos en dilucidar la licitud de las medidas de conflicto dirigidas a obligar a una empresa extranjera a adherirse al convenio colectivo del Estado receptor respecto de los trabajadores desplazados. El TJCE recuerda que el principio general de no discriminación por razón de la nacionalidad (art. 12 TCE) no puede invocarse de forma independiente cuando se prevean normas específicas contra la discriminación, y por ello recurre a la libertad de prestación de servicios (art. 49 TCE). Desde luego, las libertades de establecimiento y de prestación de servicios permiten que una empresa desarrolle una actividad económica en cualquier Estado Miembro, pero la necesidad de garantizar una competencia leal, eliminando el dumping social, justifica que el Estado de destino imponga a las empresas que se establezcan en su territorio el cumplimiento de determinados mínimos en las condiciones de trabajo pactadas con sus trabajadores, aunque se trate de supuestos de desplazamiento temporal.

En ese marco, la interpretación no solamente debe tomar como referencia los artículos correspondientes del Tratado de Roma, ya que la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, juega un papel determinante para garantizar a todos los trabajadores una protección mínima. Además, el TJCE pone de manifiesto la peculiaridad del sistema sueco en relación con la determinación de la cuantía del salario en el sector de la construcción. Para que pueda ser invocada, la Directiva 96/71/CE exige que el salario mínimo esté fijado en disposiciones legales, reglamentarias o administrativas, o bien por convenios colectivos o laudos arbitrales declarados de aplicación general. Sin embargo, en el sector de la construcción sueco no existía una norma de aplicación general que cuantificase el salario mínimo, sino que era preciso una negociación caso por caso entre la empresa y los representantes de los trabajadores. A partir de ese razonamiento, el TJCE rechaza la pretensión de los sindicatos suecos –y también de la Administración- de someter al empresario que desplace trabajadores a una negociación salarial ad casum. El hecho de que en Suecia la normativa estatal no haya fijado un salario mínimo para ese sector, reservando tal cometido para los interlocutores sociales, hace inoperativa la garantía salarial de la Directiva, y convierte en injustificadas las medidas de conflicto adoptadas con la finalidad de que el empresario acepte esa negociación. A juicio del Tribunal, la Directiva 96/71/CE es un instrumento eficaz en la lucha contra la competencia desleal que implica el dumping social, pero insiste en su función como instrumento de garantía de mínimos, que obliga a elevar las condiciones de trabajo de los desplazados cuando sean inferiores a las previstas por normas imperativas del Estado de destino. En cambio, ante su falta de vocación armonizadora no cabe recurrir ENERO 2010

de las obligaciones retributivas que le corresponderían en caso de adhesión, y que no estaba dispuesta a asumir ni condiciones más favorables ni distintas de las establecidas legalmente, rechazó la oferta, lo que motivó la intensificación del conflicto al que se sumó, en solidaridad, el sindicato de instaladores eléctricos primero, y otras organizaciones sindicales después, de modo que el bloqueo se extendió a todas las obras que Laval realizaba en Suecia. Ante la imposibilidad de ejecución, los promotores de las obras solicitaron la ruptura de los contratos previamente firmados, la filial que Laval había constituido en Suecia quebró y los trabajadores desplazados a Suecia retornaron a Letonia. En esa coyuntura, Laval presentó demanda contra los sindicatos suecos de la construcción y de instaladores eléctricos solicitando los daños y perjuicios causados por las medidas de conflicto que consideraba ilegales.

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a la Directiva para beneficiarse de condiciones superiores a esos mínimos indisponibles. En este sentido, no hay obstáculo para que los trabajadores desplazados disfruten de mejores condiciones que en el Estado de origen, ni para que accedan a todos los beneficios previstos en disposiciones legales y convencionales del país donde prestan servicios, pero la decisión de reconocer ventajas más allá de los mínimos imperativos establecidos en la Directiva corresponde al empresario, y no cabe imponer –ni a través de norma estatal, ni de medidas de conflicto- la aceptación de convenios colectivos que contienen mejoras sobre los mínimos legales, u obligaciones no previstas en la legislación estatal. En concreto, la adhesión de Laval al convenio colectivo habría implicado obligaciones de variada índole. En primer lugar, debería haber hecho frente a una especie de canon sindical, pues habría de abonar al sindicato una cantidad igual al 1,5 % de la masa salarial, por el control ejercido por esta organización sindical sobre las remuneraciones. Y en segundo lugar, también habría asumido compromisos relativos a la previsión social complementaria, ya que debería haber aportado a una compañía de seguros una cantidad cercana al 7% de la masa salarial para hacer frente a diversas primas de seguro destinadas a ofrecer cobertura frente a riesgos sociales. Como se desprende de la doctrina del TJCE –también contenida en la STJCE Rüffert-, en este campo el Derecho Comunitario ofrece garantías de mínimos (legales o establecidos en disposiciones de alcance general) –y para su cumplimiento sí cabe adoptar medidas de conflicto proporcionales- y no de máximos (convencionales), y por tanto no exige una igualdad real entre las condiciones de trabajo que disfrutan los desplazados y las reconocidas a los nacionales del Estado de destino.

En este contexto, el TJCE aclara que el «derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo es un derecho fundamental que forma parte de los principios generales del Derecho Comunitario, cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia», pero advierte que «su ejercicio puede supeditarse a ciertas restricciones» (fundamento 91). De este modo, el TJCE debe valorar la licitud de las medidas sindicales en relación con la limitación que producen en la libre prestación de servicios. A favor de la actuación sindical el TJCE sitúa la pretensión de eliminar el dumping social y la defensa de los derechos de los trabajadores que la UE ha llevado a cabo, pues el Derecho Comunitario no se basa exclusivamente en el desarrollo económico. Sin embargo, también recuerda, en primer lugar, que las medidas de conflicto prohibidas –por suponer una restricción ilegítima de las libertades fundamentales- pueden provenir de sujetos privados, y que las libertades de prestación de servicios y establecimiento pueden desplegar efecto directo horizontal7; y en segundo, que la imposición de condiciones de trabajo más favorables que las previstas legalmente y la ignorancia del empleador sobre las obligaciones que asume por la adhesión al convenio son difícilmente justificables, máxime cuando no se proporciona al empresario ninguna información sobre el coste que supone la pretensión sindical. En consecuencia, las restricciones a la libertad de prestación de servicios son consideradas ilegítimas en este caso. Finalmente, el TJCE concluye que es incompatible con la libertad de prestación de servicios, pues tiene efectos discriminatorios, que las leyes del Estado de destino exijan a las empresas que desplacen trabajadores el cumplimiento de los convenios colectivos de ese Estado receptor, ignorando las condiciones de trabajo del Estado de origen (que incluso podrían ser más favorables), pues conforme a la legislación sueca

Vid. A.C.L. DAVIES, One step forward, two steps back? The Viking and Laval Cases in the ECJ, Industrial Law Journal, Vol. 37, nº 2, 2008, pp. 136 y ss. ENERO 2010

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se estaría equiparando tal situación a la de las empresas suecas que carecen de convenio colectivo. A la vista de que no hay razón de orden público, de seguridad pública o de salud pública que la justiﬁque, tal equiparación resulta contraria a la libre prestación de servicios. En último término, la exigencia de aplicación integral de la normativa del Estado receptor también sería contraria al Derecho Comunitario cuando las condiciones pactadas en el Estado de origen fueran más favorables que las del Estado de destino, porque no cabe invocar la Directiva para minorar los derechos de los desplazados homogeneizándolos con los disfrutados por los trabajadores del Estado de destino8.

5. Consideraciones ﬁnales Parece evidente que los problemas que resuelven las SSTJCE Laval, Viking y Rüffert no podrán catalogarse en el futuro como situaciones excepcionales o aisladas, sino que se convertirán en circunstancias ordinarias, que exigirán reglas destinadas a resolver las muchas cuestiones que en la actualidad suscitan. Desde esa perspectiva, los supuestos abordados por esas sentencias constituyen la avanzadilla o las primeras muestras de un conﬂicto cuyas dimensiones todavía no pueden apreciarse con nitidez9.

Con independencia del sentido del fallo, es claro que la decisión del TJCE se presta a interpretaciones o valoraciones de marcado sesgo ideológico, pues la disyuntiva entre el liberalismo y el intervencionismo en el mercado es un debate añejo. En cualquier caso, el posicionamiento teórico no puede prescindir de la realidad económica; cada vez es más evidente la dificultad que encuentran los Estados con costes sociales altos para competir en tareas industriales de baja cualificación, que pueden ser efectuadas en otros Estados que proporcionan menores garantías laborales y de seguridad social a los asalariados, lo que facilita que el precio del bien o servicio sea considerablemente más reducido. Es menester encontrar un equilibro entre el liberalismo y la protección a ultranza de los intereses de los trabajadores, y para ello debe partirse de una posición pragmática, y no limitarse a hipótesis utópicas. No es el momento del “deber ser”, ni de limitarse a achacar al TJCE una falta de sensibilidad en materia sindical10, sino de adoptar soluciones de compromiso que valoren adecuadamente los diversos intereses en juego, y quizá en ese punto el TJCE ha desequilibrado la balanza a favor de la parte empresarial11, pues parece aquejado de una «fiebre liberalizadora y desreguladora»12.

Vid. E. GONZÁLEZ-POSADA MARTÍNEZ, Negociación colectiva y huelga en la jurisprudencia comunitaria. Comentario a los asuntos C 341/05 y 438/05, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, nº 16, 2008 (www.iustel.com). 9 Vid. A. GUAMÁN HERNÁNDEZ, Los límites de la acción sindical en las situaciones de desplazamiento transnacional de trabajadores, AS, no 22, 2007. 10 Vid. S. SCIARRA, Viking y Laval: huelga, convenio colectivo y libertades fundamentales en el Mercado Europeo, RL, no 15-16, 2008, pp. 23-25. 11 Vid. I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN y J.R. MERCADER UGUINA, Controvertidos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de las Comunidades sobre desplazamiento transnacional de trabajadores: los asuntos Viking, Laval y Rüffert, Justicia Laboral, no 34, 2008, pp. 5 y ss.; A. GUAMÁN HERNÁNDEZ, La sumisión del derecho de huelga a la libertad de establecimiento comunitaria: el caso Viking Line, AS, nº 21, 2007; J.P. LANDA ZAPIRAÍN y M. MORENO MARCOS, Una nueva encrucijada para el Derecho del Trabajo: la compatibilidad del ejercicio de los derechos colectivos de la acción sindical con el respeto a las libertades fundamentales del mercado interior comunitario [Comentario de las Sentencias de la Gran Sala del TJE de 11/12/2007 (A. Viking) y de 18/12/2007 (A. Laval)], Relaciones Laborales, no 11, 2008. 12 Cfr. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, El caso Rüffert: ¿una constitucionalización del dumping social?, RL, no 15-16, 2008, pág. 112. ENERO 2010

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La posición del Tribunal de Luxemburgo viene avalada en cierta medida por el hecho de que las libertades de prestación de servicios (art. 49 TCE) y establecimiento (art. 43 TCE) reconocidas en el marco del Derecho Comunitario son consideradas «libertades fundamentales» desde la perspectiva de la integración europea. Como pilar básico de las políticas comunitarias, su desarrollo está sometido a escasas limitaciones, y por ello los derechos laborales pueden resultar condicionados por las facultades empresariales13. Esas libertades no son más, en definitiva, que una manifestación a nivel supranacional de la libertad de empresa, garantizada por los ordenamientos de las economías capitalistas o de libre mercado desde hace décadas, y por el propio ordenamiento comunitario (v.gr., art. 16 Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea). La diferencia, posiblemente, es que los Estados sociales o del bienestar, cuyas manifestaciones principales, y prácticamente únicas, se encuentran en Europa, han primado o dado preferencia tradicionalmente a los derechos básicos de los trabajadores, pues los fines tuitivo y compensador constituyen «objetivos o propósitos» clásicos del ordenamiento laboral14. Desde luego, tales libertades pueden entrar en conflicto –y con mayor intensidad cuanto más ampliamente se interpreten- con los derechos laborales y de acción colectiva –y conflictiva-, que también tienen su encaje en el Derecho Comunitario. En este sentido, el art. 28 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que lleva por rúbrica «derecho de negociación y de acción colectiva», confirma que «los trabajadores y los empresarios, o sus organizaciones respectivas, de conformidad

con el Derecho Comunitario y con las legislaciones y prácticas nacionales, tienen derecho a negociar y celebrar convenios colectivos, en los niveles adecuados, y a emprender, en caso de conflicto de intereses, acciones colectivas para la defensa de sus intereses, incluida la huelga». La posibilidad de recurrir a medidas de conflicto también estaba prevista en el art. 13 de la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores de 1989, y anteriormente en el art. 6.4 de la Carta Social Europea de 1961, instrumentos ambos a los que se remite el art. 136 TCE. En cualquier caso, las SSTJCE Laval, Viking y Rüffert demuestran que la labor sindical puede desempeñar una función trascendental en un modelo de mercado único, pese al reconocimiento de las libertades de circulación, de establecimiento y de prestación de servicios. Sin embargo, la organización –y la propia idiosincrasia- sindical deben adaptarse a ese nuevo contexto, porque las posibilidades de actuación resultan muy variadas15. En este sentido, la STJCE Laval debía enfrentarse a medidas de conflicto colectivo de rechazo o expulsión, dirigidas a no permitir la actividad en un país –o al menos la continuación de la actividad en las mismas condiciones- de una empresa letona que desplazaba trabajadores a Suecia con menores costes salariales que los que corresponderían de haberse respetado la legislación sueca. La actuación sindical no se dirige tanto a proteger a los trabajadores desplazados, como a eliminar cualquier ventaja de esa empresa respecto de las radicadas en territorio sueco. Los sindicatos, por tanto, defienden intereses empresariales suecos, porque la pérdida de competitividad de las empresas suecas de

Vid. A. GUAMÁN HERNÁNDEZ, De nuevo sobre la ley aplicable en los supuestos de desplazamiento temporal de trabajadores: el caso Laval, RL, nº 15-16, 2008, pp. 57 y ss. 14 Cfr. A. MARTÍN VALVERDE, F. RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ y J. GARCÍA MURCIA, Derecho del Trabajo, Decimoséptima Edición, Tecnos, Madrid, 2008, pp. 60 y ss. 15 Vid. B. CARUSO, La integración de los derechos sociales en el espacio social supranacional y nacional; primeras reﬂexiones sobre los casos Laval y Viking, RL, nº 15-16, 2008, pp. 29 y ss. ENERO 2010

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construcción repercutiría negativamente en la estabilidad en el empleo y en las condiciones de trabajo de los asalariados suecos. En cambio, en la STJCE Viking los sindicatos plantean sus medidas de conﬂicto con un propósito de atracción o permanencia, pues la empresa pretendía registrar los barcos en otro Estado para reducir costes sociales. No es, por tanto, una actuación en el país de destino, como en la STJCE Laval, sino en el país de origen, con objeto de conservar las condiciones previas. Como es fácil de apreciar, en un mismo supuesto con elemento internacional podrían concurrir actuaciones sindicales en ambos sentidos, fuerzas opuestas en deﬁnitiva, lo que requiere una coordinación de las propias organizaciones sindicales, que deberían plantear reivindicaciones compatibles. Esa coordinación sindical puede llevarse a cabo a través de la aceptación de las orientaciones marcadas por la federación internacional correspondiente, como se aprecia en la STJCE Viking. En su defecto, la articulación de fórmulas que desemboquen en la unidad de acción sindical, o cuando menos

en reivindicaciones no contradictorias, es una prioridad que debería ser acometida, tanto a nivel sectorial como general, por los sindicatos con mayor representatividad o implantación a nivel europeo, y, en su caso, internacional. La puesta en marcha de órganos de representación supranacional, como el comité de empresa europeo16, debe ser el germen que desemboque en la clarificación del alcance de las posibles medidas de conflicto internacional. En todo caso, es imprescindible que el sindicalismo reformule sus principios fundacionales y sus esquemas de actuación tradicionales, que seguirán contando desde luego con una parcela destacada en el funcionamiento ordinario, y se dote de las herramientas necesarias para enfrentarse a los retos de una nueva realidad que ya no se presenta como una hipótesis futura, sino como un presente que requiere una perspectiva de aproximación mucho más sofisticada. De lo contrario, la «debilidad sindical» que ya empieza a apreciarse se acentuará progresivamente proporcionando a los empresarios una mayor capacidad de decisión sin posibilidad de respuesta efectiva por parte de los trabajadores17.

Vid. Directiva 94/45/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 1994, sobre la constitución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria. Sobre sus funciones, vid. P. MENÉNDEZ SEBASTIÁN, “El comité de empresa europeo y los procedimientos alternativos de información y consulta”, en J. GARCÍA MURCIA (Dir.), La transposición del Derecho Social Comunitario al ordenamiento español”, MTAS, Madrid, 2003, pp. 523 y ss.; C. ORTIZ LALLANA, “La participación de los trabajadores en el plano internacional y comunitario”, en AA.VV., Gobierno de la empresa y participación de los trabajadores: viejas y nuevas formas institucionales, MTAS, Madrid, 2007, pp. 257 y ss. 17 Vid. F. DURÁN LÓPEZ, Una visión liberal de las relaciones laborales, Universidad de Córdoba, Córdoba, 2006, pág. 50. ENERO 2010

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Puerto de San Isidro. ENERO 2010

Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraĂso. FotografĂa: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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Una reforma laboral ya Jaume Sitjar Ramis Graduado Social - Asesor Laboral (Presidente de Honor del Colegio de Graduados Sociales de Illes Balears)

Uno de los temores –fundados– del empresario para contratar a un empleado con carácter fijo es no conocer suficientemente al empleado y que el período de prueba es demasiado corto para evaluarlo, pues en muchos casos es de 15 días. La ampliación del período de prueba hasta los 6 meses en contratos indefinidos ayudaría a paliar este temor a la contra-

tación indeﬁnida que sienten los empresarios. Para evitar abusos o encadenamiento de “periodos de prueba no superados” debería hacerse la oferta al Servicio Público de Empleo para que pudiera llevar un control (así, de paso, se potencia y mejora su intermediación). Parece lógico que si la tasa actual de más del 30 % de contratos temporales es excesiva y debemos acercarnos a la media europea del 18 %, la mejor manera sería efectivamente limitar los contratos temporales a dicho 20 %. Sin embargo, habría que hacer varias excepciones: apertura de nuevos centros de trabajo y empresas en su primer año y microempresas, hasta 5 empleados. Este nuevo límite legal debería ser gradual: 25 % para el primer año y 20 % para el segundo. El control sería muy fácil para la Administración con las herramientas informáticas actuales al igual que para las Empresas. Fomento del contrato de interinidad previo en caso de maternidad y durante las vacaciones posteriores: La celebración del contrato de interinidad para la sustitución durante la maternidad ahora no es muy ágil, por lo imprevisible de la fecha del parto y porque al no poder simultanear el trabajo la futura madre y el nuevo empleado interino, se crea un vacío en el puesto de trabajo que impide que pueda producirse un breve y necesaENERO 2010

an salido estudios de brillantes catedráticos sobre una reforma laboral, pero dicho sea con todos los respetos, muy teórica y académica. El Banco de España propone un contrato indeﬁnido con despido más barato. Las Cámaras de Comercio proponen, por su parte, bajar las cotizaciones de la S.S. y subir el IVA. Un muy nutrido grupo de expertos dice que no se toque nada. Yo, modestamente, quiero aportar algunas ideas no académicas ni teóricas, sino basadas en mi análisis de la realidad de cientos de empresas, sobre todo microempresa y pequeñas empresas, que constituyen la gran mayoría del empleo de España. ¿Alguien ha pensado que si cada PYME creara un solo puesto de trabajo se reduciría enormemente el desempleo, hasta casi desaparecer y alcanzar el pleno empleo teórico? ¿No sería bueno crear un contrato altamente subvencionado, ﬁscalmente y de seguridad social, para crear varios millones de empleos y adelgazar hasta la “anorexia” la lista del desempleo?.

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Hay que fomentar la natalidad y son muchas las madres que no pueden dejar a su bebé de solamente 4 ó 5 meses en la guardería –bien sea por precio o por escasez de plazas- o en casa de los abuelos y deben solicitar una excedencia o, peor a veces, pactar con la empresa un despido simulado para cobrar de las prestaciones de desempleo, quedando excluidas del mercado de trabajo durante un tiempo. Alargar el período de descanso hasta 12 meses después del parto, con un subsidio de al menos el SMI y cotización a la S.S., favorecería la natalidad y el empleo, sin coste para la Empresa. El coste económico de esta medida sería de unos 1.000 millones de euros al año para la Seguridad Social, pero generando además muchos puestos de trabajo de interinidad de un año de duración (quizás 300.000). Es mejor esta medida que aumentar el permiso de paternidad hasta 4 semanas, que no crea puestos de trabajo y sí problemas coyunturales a las pequeñas y medianas empresas. Por otra parte, si de verdad queremos mejorar el índice de natalidad, se debe mejorar la prestación por hijo a cargo al menos hasta 100 €/mes por hijo. También el coste de esta medida sería de unos 2.000 millones de euros al año, asumible por el sistema de la S.S. Llama la atención el elevado índice de absentismo por enfermedad común o la expresión “me voy a dar de baja”. El médico que atiende al jubilado, al desempleado, al ama de casa, al parado o al adolescente, debe atender también al trabajador enfermo o indispuesto y además certiﬁcar su capacidad o no para trabajar, todo ello en muy pocos minutos y sin conocer cuál es su puesto de trabajo y sus requerimientos. La primera parte –la atención sanitaria univer-

sal–puede ser correcta, prestada en el ambulatorio, pero el parte médico de baja por Incapacidad Temporal con valor de certificado oficial, debería ser extendido y controlado por un médico especializado, que podría ser el de la Mutua de Accidentes y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social con ayuda del Servicio de Prevención Ajeno contratado por la Empresa, y sobre todo que aumentara el control real de la justificación de la baja, pues es posible que el trabajador precise algún tratamiento sanitario pero pueda continuar trabajando. Las situaciones de baja médica o Incapacidad Temporal son en muchos casos desincentivadoras de un pronto y deseable restablecimiento, cuando el salario se complementa en virtud de lo pactado en muchos Convenios Colectivos. Debería acordarse responsablemente por parte de los agentes sociales –patronales y sindicatos-, que por Convenio Colectivo no se pactaran nunca “mejoras” en las prestaciones de baja médica y, si finalmente se pactaran, deberían ir acompañadas de rigurosos controles y de medidas de reducción efectiva del absentismo en la Empresa. También hay que acabar con la diferente percepción económica según sea accidente de trabajo o enfermedad, pues al ser más alta la prestación por Accidente de Trabajo se tiende a incentivar su crecimiento, enmascarando como accidentes de trabajo lesiones cotidianas; basta ver la estadística de accidentes de los lunes. La cualificación profesional es, sin duda, una gran necesidad pero en muchos casos no es adecuada o suficiente. Con la implantación del carnet profesional se podría certificar que el trabajador titular de este documento tiene la formación adecuada, incluso en materias prevención de riesgos laborales, para evitar duplicar recursos, más útiles en otros aspectos. Su obtención debería ser prioritaria para los jóvenes demandantes de empleo (no debería integrarse en el mundo laboral sin ninguna formación en materia de P.R.L., medio ambiente, normas laborales mínimas en cuanto a dereENERO 2010

rio solapamiento para un “traspaso de tareas” (por ejemplo, durante 15 días). Además se podría extender este mismo contrato de interinidad a las vacaciones si éstas se disfrutan a continuación del descanso por maternidad, que es lo más habitual.

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Con la aptitud médica certificada para uno o varios puestos de trabajo se evitarán los costosos y repetitivos reconocimientos sanitarios previos, sobre todo en contratos de corta duración. La forma, motivos, plazos y coste del despido disciplinario puro no es objeto de gran discusión y es comparable con nuestro entorno europeo, incluso en algunos casos resulta más económico y rápido su tramitación en España. En ocasiones hay que recurrir, sin embargo, al despido disciplinario y reconocerlo como improcedente cuando realmente se trata de un despido o cese objetivo, demasiado complejo en cuanto al trámite y plazos. Debería redefinirse este despido por causas objetivas y cuantificar algunas de ellas, como por ejemplo, que un descenso del X % en las ventas durante un cierto tiempo justificara la amortización de determinados puestos de trabajo, proporcionales al descenso. En cualquier caso, los trámites para estos despidos objetivos deberían simplificarse y acortarse a la mitad los plazos para las empresas de menos de 25 trabajadores; 15 días son suficientes para una pequeña empresa para negociar una salida, sin que por ello se menoscaben los derechos de los trabajadores. Es cierto que la Ley con sangre entra, pero algunas empresas prefieren recurrir la multa y finalmente pagarla antes que asumir el coste de la Prevención de Riesgos Laborales. Para ello hay que excluir a estas empresas de la actividad económica, al menos en el sector público. Impedir que una empresa que no cumpla escrupulosamente con la Ley de PRL pueda contratar –o subcontratar– con la Administración (Estatal, Autonómica o Local), ni siquiera con sus entes o empresas públicas o mixtas. Ahora se piden declaraciones de compatibilidad, de estar al co-

rriente de pagos de impuestos y cotizaciones sociales, pero no el cumplimiento de la Ley de PRL. En el mejor de los casos se pide una declaración “responsable”. Para ello no basta con solicitar el contrato con el Servicio de Prevención Ajeno, debe exigirse también el Plan anual de Prevención y la Memoria anual de PRL, o en su defecto, un informe de auditoría anual que certiﬁque la idoneidad del sistema preventivo.

Es cierto que la Ley con sangre entra, pero algunas empresas prefieren recurrir la multa y finalmente pagarla antes que asumir el coste de la Prevención de Riesgos Laborales En empresas que superen el índice medio de siniestralidad del sector, la Auditoría del Sistema de Gestión de PRL ayudaría a detectar lo que falla en su organización preventiva, así como en los casos de de accidente muy grave. Es evidente que en ambos casos la organización preventiva y sus recursos no fueron suficientes o adecuados. Por supuesto en los casos en que por la actividad o volumen de la Empresa sea obligado hacer la auditoría de PRL la periodicidad debería ser anual, pues un mayo tiempo hace muy difícil detectar y corregir errores. Incluso es anual en las normas ISO de Calidad o Medio Ambiente, de carácter voluntario y también es obligatoria la auditoría anual de cuentas para determinadas empresas. Y hay que especificar en las memorias de las cuentas anuales las previsiones medioambientales, pues que haya que hacer referencia también al aspecto de prevención de riesgos laborales como parte muy importante e integrada en la gestión empresarial. Hacer uso de la discriminación positiva en los concursos públicos y contratación directa, a favor de las empresas socialmente responsables (RSC), certificadas y/o homologadas por entidades acreENERO 2010

chos y obligaciones, etc.), para los parados de larga duración (deben mantener vivo su espíritu y disposición aparte de reorientar su profesión u oﬁcio) y para las mujeres a ﬁn de facilitar su re-entrada en el mundo laboral.

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Son muchos los familiares de autónomos que colaboran con sus padres o familiares en sus negocios familiares mediante trabajos de ayuda, colaboración o de ﬁn de semana y que normalmente no alcanzan siquiera las 20 h. semanales. Por ello, se debería admitir la cotización a tiempo parcial en el RETA (al menos el 50 %) para familiares colaboradores, con lógicas limitaciones en cuanto a grado de parentesco, dependencia y número de familiares y actividad. Los autónomos tienen una muy baja pensión media de jubilación debido a sus bajas bases de cotización que a partir de los 50 años son además limitadas en cuanto a su tope máximo. Se debería permitir que, al menos en casos de larga carrera de cotización (más de 25), se pudiera cotizar por el tope máximo absoluto sin límite de edad y que el plazo para optar por este cambio no fuera tan rígido como hasta ahora, dos veces al año. Los medios informáticos permiten más agilidad y hacerlo de un mes para otro.

La discriminación que sufre el trabajador autónomo en cuanto al accidente de trabajo in itinere merece su reconocimiento inmediato, en igualdad de condiciones que el trabajador del régimen general. En caso contrario, su cotización por A.T. debería disminuirse, al no tener la misma protección. Actualmente en el RETA se cotiza por meses completos, sea la que sea la fecha real de inicio o cese de la actividad, la fecha de alta es el día 1 y la de baja el 30 ó 31, cuando debería ser por días reales. Igualmente el inicio de la prestación de jubilación debe ser al día siguiente de la baja real o hecho causante, no el día 1 del mes siguiente. En el año 1970 pudiera tener una justiﬁcación pero hoy no la tiene y es de justicia. La negociación colectiva debería ser sectorial, con acuerdos marco nacionales, por ramas de actividad y limitar los ámbitos y materias de negociación inferiores, algo parecido como ocurre ya en los sectores de Construcción, Metal, Hostelería, etc.

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ditadas y no basta una mera declaración de intenciones y hacer algún donativo o esponsorización.

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Parece excesivo que las empresas deban hacerse cargo del coste de un permiso retribuido por matrimonio tan importante (15 días) sin que esté modulado por antigüedad, tamaño de la empresa, número de permisos al año, plazos de solicitud, épocas, acumulación a vacaciones, etc. Puede representar un incremento de más de un 4 % del coste salarial anual de un trabajador, dato muy importante para micro y pequeñas empresas. Solo en algunos casos las ausencias para consultas médicas están reguladas por Convenio Colectivo y debería existir una norma más clara en el Estatuto de los Trabajadores que regulara el derecho del trabajador a asistir a los servicios médicos de la S.S., su duración, frecuencia y control, para evitar abusos y costes excesivos al empresario además de inseguridad y fuente de conﬂictos por su falta de regulación clara. La jurisprudencia aclara el alcance del impago de salarios, como causa para rescindir el contrato de trabajo con indemnización, según el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, pero en aras a la seguridad del trabajador debería establecerse un procedimiento urgente, pues en no pocos casos la demora en el procedimiento judicial pone en serio peligro el patrimonio del trabajador que no puede hacer frente a sus obligaciones de pago como hipotecas, créditos personales, etc., lo que le acarrea serios o irreversibles problemas. De igual modo debería regularse en el artículo 50 lo que se entiende por acoso moral o mobbing y sus consecuencias en la relación laboral estableciendo también una modalidad procesal urgente.

La norma preconstitucional que ahora regula el ejercicio del derecho de huelga, a pesar del aval del Tribunal Constitucional, es muy débil y debería recogerse en una Ley orgánica, pactada entre los agentes sociales y que regulara los siempre conflictivos servicios mínimos. Y es bueno hacerlo en momentos de paz social, no esperar a que haya conflictos importantes. La actitud temeraria del trabajador, la desobediencia de las instrucciones empresariales o burlar las medidas o equipos de protección o prevención de riesgos laborales, de forma deliberada, debería ser tipificada en el texto del Estatuto de los Trabajadores como falta laboral grave del trabajador. De este modo se elevaría el grado formal de exigencia de cumplimiento por parte del empleado. La estructura salarial sigue anclada en retribuir la unidad de tiempo trabajada y debería fomentarse que parte del salario fuera variable según la productividad del trabajador, objetivos de la empresa, etc., mediante planes empresariales o sectoriales o en Convenios Colectivos. Son muchos años hablando del “bonus-malus” en la cotización por Accidente de Trabajo, sin que las empresas que se esfuerzan en una eficaz política preventiva vean compensación alguna con la que incumple sistemáticamente con la LPRL, si la Empresa presenta una auditoría anual que certifica la idoneidad del sistema de PRL debería permitirse una rebaja de las primas de A.T., si además reduce el índice de accidentes y su gravedad en la Empresa. En demasiados casos al iniciar la actividad una empresa, el concierto de un Servicio de Prevención Ajeno de PRL se deja para “más adelante” cuando debería ser inmediato. Si la Empresa no concierta el primer día de actividad este SPA con una servicio acreditado, a consignar en la Comunicación de Apertura de Centro de Trabajo a la Autoridad Laboral, de oficio debería ser el de la Mutua escogida el que le prestara estos servicios, con el pago corresponENERO 2010

El trabajo a domicilio en su regulación actual está ya superado y ha nacido un nuevo concepto, compatible con el anterior, pero derivado de las nuevas tecnologías y métodos de trabajar, como es el caso del teletrabajo que puede permitir además el reingreso o reincorporación de la madre trabajadora, de discapacitados, etc. Debería ser objeto de una regulación especíﬁca de acuerdo con los agentes sociales.

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Las cifras de accidentes se ven distorsionadas por los infartos cardíacos o cerebrales en los centros de trabajo y por los accidentes “in itinere” sin que las empresas puedan controlar, en ningún caso, estas causas ni tampoco prevenirlas de forma importante. Sin duda la cifra de “accidentes de trabajo” mejoraría sensiblemente si se excluyen de las estadísticas los accidentes por estas causas sin que esto suponga que no se consideren accidentes ni se contabilicen, pero en capítulo aparte. Los actuales horarios laborales en España son demasiado largos, pues abarcan casi todo el día con luz solar, cuando lo ideal sería que se concentraran más y dejaran más horas libres para dedicarlas al ocio, deporte, estudio, familia, etc. Además se ahorraría energía eléctrica de alumbrado en empresas, transporte, etc. Se habla de la ﬁnanciación de la Seguridad Social. ¿Por qué limitar las bases máximas de cotización? Deberían ser los salarios reales sin tope máximo alguno y, en cualquier caso, limitar las pensiones para que haya un verdadero esfuerzo solidario y efecto de redistribución. Se lograría un incremento de cotizaciones de al menos 5.000 millones de euros al año. En el caso de los trabajadores autónomos, su base de cotización, después de los dos primeros años, debería ser su base imponible del año anterior o al menos un 10 % superior a la de su trabajador de mayor retribución. No es lógico que los autónomos coticen por bases tan bajas que después les suponen prestaciones mínimas. En cuanto a la prestación por cese de actividad de los autónomos (eufemismo de desempleo) por supuesto que para que tuviera una

financiación fuerte y suficiente debería ser obligatoria para todos los autónomos, con un fuerte componente de solidaridad. Por lo que se refiere a los empleados de hogar debería mejorarse su protección social sencillamente integrando a sus componentes en el RETA, los que lo fueran para varios empleadores y en el régimen general para los que lo fueran para un único empleador, quizás con alguna pequeña especificidad, por la peculiar forma de desarrollar su prestación laboral. Hay varios colectivos privilegiados en cuanto al mantenimiento de su puesto de trabajo: los funcionarios y, en menor medida, los empleados públicos. Podría implantarse para ellos una pequeña cuota adicional, como una cotización o impuesto solidario, que sirviera para mantener o mejorar las prestaciones por desempleo, para los que no tienen tanta seguridad en su empleo. Un 1 % podría representar al menos 1.000 millones de euros. Ni que decir tiene que ha sido un disparate la supresión del Impuesto sobre el Patrimonio, algo que casi nadie discutía, pero que era de justicia y ahora aliviaría algo las arcas del Estado. Del mismo modo deberían regularse o gravarse de manera importante los grandes sueldos de ejecutivos o deportistas. Es justo que ganen lo que les pagan, pero es más justo que contribuyan más para lograr un efecto de redistribución de esta riqueza. Muchas de estas medidas deberían ser objeto de un gran pacto nacional entre los sindicatos las organizaciones empresariales el Gobierno y el resto de partidos políticos (rememorando, en cierto modo, la excepcionalidad de los Pactos de la Moncloa, pues hoy estamos también en una situación excepcional en lo económico). Espero que estas propuestas sirvan de reflexión, crítica, polémica y/o debate, al que de entrada me someto y que en todo caso constituyen una modesta aportación al mundo del trabajo y seguridad social en unos momentos tan difíciles. ENERO 2010

diente, hasta que presentara un contrato alternativo o, en su caso, escogiera otra modalidad preventiva según su riesgo y tamaño. De este modo todas las empresas tendrían un SPA efectivo desde el primer día.

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Algunas reﬂexiones sobre la reforma del proceso laboral

José Antonio Fernández Bustillo Abogado laboralista. Socio del bufete Roca Junyent de Barcelona

uando se nos anuncia ya la recta final de la reforma de La Ley Orgánica del Poder Judicial , con una modificación sustancial de los modos y procedimientos seguidos por los Juzgados de lo Social, con la creación de la nueva Oficina Judicial y un reparto de papeles en el proceso diferentes, me gustaría recordar en este artículo algunos remedios y soluciones al proceso que no solo agilizarían los trámites de la Jurisdicción Social sino que la harán bastante mas eficaz.

no impide que sea mas conveniente incorporar determinadas soluciones a nuestra propia norma procesal, corrigiendo las disfunciones que una cierta indeﬁnición produce.

Es sobradamente conocido que la sencillez del procedimiento laboral basada además en los principios, proclamados en el artículo 74 de la Ley de Procedimiento Laboral: “inmediación, oralidad, concentración y celeridad”, sirvió de modelo precisamente en la reforma de las Leyes procesales civiles e incluso de determinados procedimientos contencioso administrativos; pero nuestra ley también necesitaba reformas que no se han producido, y que son absolutamente necesarias pues no es posible comparar los sencillos y poco importantes procedimientos judiciales laborales de hace años con la complejidad e importancia económica de algunos procesos que difícilmente se ajustan a los moldes de un proceso extremadamente sencillo; y si bien la LEC actúa como subsidiaria y en ocasiones se han aportado por este principio muchas de sus soluciones, en especial en la prueba, ello

Se dice que la justicia y en todos los ordenes y también por ello la jurisdicción social necesita mas medios personales y materiales para cumplir su función con eﬁcacia y la celeridad necesarias, toda vez que las demoras existentes en la actualidad, (y que conste que la jurisdicción social sigue siendo con mucho la más rápida), no favorecen para nada la impartición de justicia.

Asimismo la masiﬁcación de las demanda hace que a veces el órgano judicial no actúe en la admisión de la demanda con la rigurosidad que será exigible en términos puramente procesales y que evitaría no pocos tramites y pérdidas de tiempo.

Pero yendo a los hechos concretos, sin un ánimo sistemático y menos aún exhaustivo voy a proponer una serie de remedios, algunos de ellos legislativos, otros sencillamente de práctica de nuestros Juzgados y Tribunales, que a mi juicio darían mas rapidez, evitarían gastos y contribuirían a mejorar la eﬁcacia de la misma. El primero de ellos es la actuación con mayor rigor con la admisión de la demanda. La senciENERO 2010

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Otra de las cosas que sorprenden es la facilidad con que los demandantes, reclaman no contra uno sino contra varios demandados, a los que atribuyen la condición de grupo de empresas, desde el punto de vista laboral, sin que aporten ni un solo argumento en demostración de que constituyen tal grupo de empresa, o a lo más la manida frase de que todos los demandados constituyen “en realidad una sola empresa”. El Magistrado debería solicitarles a la presentación de la demanda una justiﬁcación

argumental, y en todo caso y si se demostrarse totalmente falsa y absurda, debería ser objeto de la correspondiente sanción procesal. La cuestión sorprende aún más en los casos de sucesión de empresas, en reclamación de obligaciones o actos actuales, cuando es bastante claro el artículo 44 del estatuto de los Trabajadores al respecto. Lo que ya resulta escandaloso es la facilidad con que se demanda a los administradores de las sociedades, sin ninguna justiﬁcación argumental, y por el hecho mismo de serlos. Normalmente además en estos casos se desiste de los mismos en el acto del juicio no sin antes haberles obligado, como también en los otros casos, a acudir a juicio y con las correspondientes defensas, lo que ocasiona las naturales molestias y gastos. No me extiendo más en la cuestión que ocasiona además ingentes cantidades de citaciones, y trámites judiciales absolutamente inútiles que podrían ser evitados. Y que conste que los ejemplos se producen cada día. Insisto que en este caso es a los Magistrados, o a la nueva Oﬁcina Judicial a quienes corresponde verlas porque en el procedimiento no se produzcan situaciones de abuso en este punto, y si se producen aplicar las medidas procesales correspondientes como está en su mano hacerlo. No quiero entrar sobre la discusión de si sería conveniente la contestación escrita de la demanda, que tiene partidarios y detractores, los últimos por la cuestión de la celeridad en el señalamiento de juicios, argumento que ahora decae con las tardanzas existentes y que van en aumento. Pero sí que habría que establecer algún trámite para centrar, como se hace en los juicios civiles, el objeto del debate, evitando la discusión y pruebas sobre objetos absolutamente innecesarios, y centrando el proceso a lo que realmente importa. Pera ello no se si convendría dar una nueva orientación a la conciliación administrativa, que actualmente limita el papel de los Letrados conciliadores, en la inmensa mayoría de los casos, a meros fedatarios públicos de los asuntos que previamente han sido pactados por las partes. Este trámite ENERO 2010

llez de algunos, no todos, los temas laborales no impide que en las demandas, tal como preconiza el artículo 80 de la Ley de Procedimiento Laboral, deba exponerse con claridad y precisión no solo la pretensión que se mantienen sino los hechos u fundamentos en que se basa y ello supone en las demandas que formalmente son las mas sencillas como pueden ser las de despido la defensa no se limite a una negativa sumaria de los hechos, que luego no coincide con la defensa mantenida en juicio, y en las demás los cálculos en que se basan para la reclamación de cantidades, o en otras la precisión de los hechos que fundamentan la demanda. A mi me sorprende además sobremanera la práctica de algunos juzgados, ciertamente “contra legem” en la que el demandante no se limita a ratificar la demanda, o en todo caso a establecer modificaciones no sustanciales de la misma, aclarando que lo son, sino que realmente hace una nueva versión de la misma, que normalmente dura varios minutos y en la explica cosas que para nada venían en la demanda y que obligan en casos a una defensa improvisada por parte del demandado. En la demanda por escrito deben estar todos los hechos y argumentos que constituyen el fundamento de la pretensión y por ello al inicio del juicio el demandante ha de limitarse a afirmarse y ratificarse la misma y en todo caso a exponer si exista alguna modificación en la misma que altere lo que ya se ha dicho, no una reexposición de la original demanda, innecesaria en todo caso pues se supone que la parte demandada y el Magistrado ya la han leído y por lo tanto la conocen.

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Otra moda reciente es la de proponer prueba documental anticipada sin que en muchas ocasiones veamos cual es la razón de exigencia de la misma, ni se explique. Incluso es para nosotros una costumbre inveterada la de citar a testigos sin indicar cual es la razón por las que se les reclama, y además en número que excede los que normalmente suelen ser admitidos. Entiendo que el Órgano judicial debería requerir en todo caso cuál es el hecho que los testigos deberían demostrar. A “contrario sensu” de lo que he dicho al principio hay casos en que la prueba documental o incluso el posible dictamen pericial parece necesario que la parte demandante lo conozca antes de día del juicio oral. Son los casos de despidos objetivos por causas técnicas, organizativas, productivas y económicas, en los que la justiﬁcación documental de las causas alegadas por al empresa debiera ser conocida por la parte demandante con anterioridad al juicio, pues de otro modo es imposible que en el tiempo en que se desarrolla su abogado, que además puede no ser experto en cuestiones económicas y contables, pueda criticar con eﬁcacia lo manifestado. La aportación de una prueba voluminosa y de importancia en los terrenos técnicos o económicos, puede provocar fácilmente la indefensión de la parte demandante. Haciendo un inciso que no guarda una relación directa con los temas tratados y los que vamos a tratar, parece inexplicable que a estas alturas y produciéndose ingentes cantidades de leyes en nuestro Parlament no se haya derogado expresamente todavía el artículo 45 de la Ley de Procedimiento Laboral, sobre presentación de los escritos en los Juzgados de Guardia, al que es posible que todavía acuda algún presentador novato que solo conozca la ley de procedimiento laboral. En realidad este pre-

cepto pienso que lo derogó (¡?) la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, con las resoluciones de todos conocidas. Pero si pensamos que la LEC es solo supletoria de la LPL ¿costaba tanto derogar este precepto y remitirse a las normas laborales sin tener que efectuar todos los artificios que se han hecho para justificar la segunda elección? Hay que decir de todas maneras que esta solución ha sido agradecida por todos los profesionales que nos movemos en el mundo laboral. De todas maneras uno piensa que el precepto anterior tampoco era demasiado conocido pues sé de más de un abogado al que se le olvidó ratificar al día siguiente ante el Juzgado de lo Social el escrito presentado en el Juzgado de Guardia, con el consiguiente decaimiento del trámite. Un precepto que me ha sorprendido siempre es el artículo 108 de la LPL cuando dice que el despido. “Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegados por el empresario en el escrito de comunicación” ¿Y si resulta acreditado pero no es causa suficiente para acreditar el despido? Está claro que no lo será y así lo han dicho los Tribunales pero ¿Si es así por qué no se dice? Creo que en aras de la debida puridad del lenguaje debiéramos estar atentos a estas cosas y no a otras cuestione muchos más complicadas. Pero sigamos en lo que es o no debe ser. En la prueba, los preceptos de la ley y la incorporación de la normativa de la LEC creo que pueden componer un proceso ágil y con todas las garantías, por lo que no me extiendo en la misma. Solo llama la atención de que en el proceso laboral el término para proponer y practicar prueba son comunes y por lo tanto cabría el caso de que a mitad de la práctica de la prueba una parte propusiera la práctica de nuevas pruebas. Yo no se si algún Letrado se atrevería a hacerlo y tampoco si se atreve lo que le diría el Juez, pero es posible en algún caso excepcional que a la vista del desarrollo de la prueba alguna de las partes considere procedente la aportación de un documento que tiene en ENERO 2010

podría se aprovechado, y realmente no sé bien como, para centrar de alguna manera algunos elementos del proceso. Alguna solución se ha de dar porque la actual se nos presenta como notoriamente insuﬁciente.

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Entrando en el contenido de los diferentes tipos de procesos hay un caso especialmente doloroso y sobre el que se ha llamado reiteradamente la atención, sin que se haya simpliﬁcado. Me reﬁero a los procesos por accidente de trabajo. De un solo accidente de trabajo puede haber, y de hecho en la practica los hay, una multitud de procesos: en primer lugar la de si la baja por IT o por Invalidez Permanente o Muerte ha sido debida o no a accidente de trabajo, el segundo sobre la responsabilidad en caso de falta de aseguramiento o por infracotización, estos dos primeros procesos lo son ante la Jurisdicción social; el tercero, pero primero en importancia en muchos casos el proceso penal, por las lesiones derivadas del accidente si en este caso hubiera existido culpa o negligencia por parte de la empresa, el cuarto el recargo por falta de medidas de seguridad en el caso de que el accidente se hubiera ocasionado por falta de las mismas, también ante la Jurisdicción Social. Y en mucho casos una reclamación, independiente de la anterior, de daños y perjuicios, si en el proceso penal no hubiera existido condena, la culpa civil en este caso, que en ocasiones ha ido a la Jurisdicción Civil y en otras a la social, que en todos los casos han asumido su competencia. Parece que en la actualidad la competencia cede a favor de la Jurisdicción Social, este proceso es independiente y nada tiene que ver con el recargo por falta de medidas de seguridad; y por último uno o varios contenciosos administrativos derivados de la sanción que la Autoridad Laboral ha podido imponer por la existencia de infracciones comprobadas a raíz del accidente, y que normalmente están relacionadas con este. En muchas ocasiones son varios los procesos diferentes que se tramitan y con resoluciones a veces contradictorias, todo ello a pesar de la predeterminación de prejudicialidad de las resoluciones penales, que como normalmente llegan después de las socia-

les, mal pueden tener ese efecto. Esta dispersión de procesos constituye una carga excesiva para el justiciable, sea la empresa, el trabajador o sus beneficiarios en caso de muerte de este ultimo. Urge una simplificación y un orden, y si bien no podemos prescindir de la vía penal no parece muy lógico, y aquí la modificación ha de ser sustantiva y procesal, que coexistan un proceso por recargo y otro por daños civiles, y que las sacniones por los mismos hechos (aparentemente a veces no son los mismos pero en realidad derivan del acciedente y la demanda de recargo de la Inspección es copia del acta de infracción) no vayan también a la Jurisdicción social. Por lo que se respecta al recurso de suplicación, el recurso más característico del panorama laboral, que tantas y tantas Sentencias del Tribunal Central de Trabajo y ahora de los Tribunales Superiores de Justicia ha producido, creando un cuerpo de doctrina social admirable, hora es ya que con la aportación de los nuevos medios técnicos y la grabación de los juicios deje de ser un recurso extraordinario para convertirse en una verdadera apelación, con examen de todas las actuaciones ya que los Magistrados del Superior pueden conocer con toda exactitud lo que ocurrió en el juicio y por lo tanto tienen todos los elementos y no ya los documentales o periciales para proceder a la revisión de la Sentencia. No puede ser que cuando en la propia acta del juicio que puede comprobar la confesión o el interrogatorio de parte, según guste, y aun la testifical no puedan estas tener ningún valor a los efectos de la posible revisión de los hechos en la Sentencia. La ampliación y la mayor libertad del recurso en nada perjudica ni al justiciable ni a la eficacia y rapidez de la Justicia. Se ha notado en algunas Sentencias de los Tribunales Superiores el mayor conocimiento que tienen del asunto a través del acta, pero entiendo que no es suficiente y se debe dar un paso más consagrando esta mayor amplitud del recurso. ENERO 2010

su poder, o la de un testigo que puede hacer la aclaración a un hecho que ha surgido y ello debiera ser perfectamente factible. Quede simplemente apuntado y para ello no es necesario modiﬁcar la ley actual.

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Prueba del alto listón que se exige para determinar la necesaria identidad es que en algunas de las más importantes Sentencias de Uniﬁcación de Doctrina, la doctrina establecida por las mismas es más que un “obiter dictum”, sin valor jurisprudencial ya que en estos casos no se ha estimado contradicción y el Tri-

bunal por lo tanto no ha hecho un pronunciamiento sobre la doctrina entre las dos Sentencias. Si esto es así resulta que hay una verdadera dificultad para que el Supremo encuentre los casos necesarios para establecer la unificación de la doctrina. En lo que se refiere al recurso de casación ordinario es curioso que se mantenga todavía, como un arcaísmo, el sistema de la LEC anterior y ya derogada. O bien debería adaptarse a la nueva Ley o en todo caso establecer el mismo sistema del recurso de suplicación que al fin y al cabo comprende los mismos supuestos pero expuestos de forma más sencilla. Se ha de reflexionar si se ha de mantener el sistema de ejecución, incluso dineraria que establece la ley procesal laboral, las de despido y otras de prestaciones personales deben mantenerse, o si respecto a las reclamaciones de cantidad de be adoptarse la formula de la ley procesal civil. En todo caso debe revisarse la actual redacción del artículo 302 pues resulta poco edificante remitir a la ejecución civil a las reclamaciones que no tengan regulación en la de procedimiento laboral, y dejar las otras que son mas restrictivas. Estas son las reflexiones de un Letrado que ha vivido todos estos años la práctica del proceso laboral y que entiendo que con las reformas que se avecinan, en especial la de la Oficina Judicial, debieran ser tenidas en cuenta no solo en la Ley de Reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial sino también en una futura Ley de Procedimiento Laboral. Son reflexiones sencillas, alejadas de todo aire doctrinal pero que expongo a la opinión. Es posible que falten en este artículo grandes construcciones procedimentales y las citas doctrinales a los tratadistas, y que como decía el poeta, “venga forzado a contar cosas de poca importancia”.Pero, para nosotros los que cada día acudimos a los Tribunales, sí la tienen. ENERO 2010

Realmente si hay un recurso que plantee todo tipo de dificultades al profesional es el recurso de casación para la unificación de la doctrina. Por más que se insista en que el social es un proceso de instancia única y doble grado de jurisdicción, y que por lo tanto existe solamente un juicio pleno con un recurso excepcional de carácter casacional, y que por ello el recurso de casación para la unificación de la doctrina es un recurso absolutamente excepcional, destinado, como heredero del antiguo recurso en interés de la ley, a procurar la unificación de la doctrina de las distintos Tribunales Superiores de Justicia. De una parte los justificables no lo entienden así y hay un aluvión de recursos, y por otra parte el criterio de admisión a trámite por parte de la Sala cuarta del Tribunal Supremo es exageradamente restrictivo, exigiendo entre la Sentencia recurrida y la que el recurrente pueda aportar como de contraste haya unos requisitos de identidad tales que es casi imposible reunirlos. Esto provoca entre otras cosas que en despidos disciplinarios, incluso los objetivos, en reclamaciones por invalidez, sea en la práctica imposible encontrar la identidad necesaria, pero es que prácticamente en la mayoría de los casos no se encuentra a juicio del Tribunal esa identidad, poniendo un altísimo listón en los requisitos e incluso indicando en que el objeto del recurso no es la comparación entre doctrinas sino la resolución uniforme de casos prácticamente iguales. Creo que lo procedente es que a determinados hechos jurídicamente relevantes, que no han de ser forzosamente todos los de los casos sino aquellos que permitan la elaboración de la doctrina, es necesario que el Tribunal nos diga cuál ha de ser la doctrina correcta.

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Crisis y despidos. No hace falta abaratar, sólo aplicar las normas

e ha publicado un trabajo sobre la crisis y el despido en el apartado: “Comentario de Jurisprudencia Social” de la revista Consell Obert. En él se incluyen unas reﬂexiones que nos impelen a efectuar un “Comentario” a ese comentario.

En efecto, parece que por ﬁn alguien se atreve a decir lo que todos los que estamos en este mundo de “lo laboral” hace tiempo que pensamos. Dice el autor1 “En estos casos, (Expedientes de Regulación de Empleo: ERE) la Autoridad Laboral intenta en un principio derivarlos a medidas como reducciones de jornada o suspensiones de contrato, con o sin mejora de la prestación de desempleo a cargo de la empresa, o bien a que se propongan despidos incentivados con acuerdo de los trabajadores afectados, o bien jubilaciones anticipadas también incentivadas, y dado que la Autoridad Laboral, en principio, no aprueba los ERE si es que no hay acuerdo entre las partes (la negrita es nuestra), las obliga a negociar, produciéndose el acuerdo, si hay dinero, en torno a la indemnización del despido disciplinario improcedente a razón de 45 días de salario por

José Conesa Ballestero Graduado Social y Abogado.

año trabajado con un tope de 42 mensualidades de indemnización.” Ello cuando no se habla de cuantías de 60 días por año como es en el caso del ERE de la Nissan,2 y aún así seguían pendientes de resolución. Las normas legales para la amortización de puestos de trabajo por causas económicas están pensadas para las situaciones de crisis, para cuando las cosas no van bien. Parece lógico pensar que una empresa que no tema por su viabilidad futura no se planteará de forma arbitraria despedir a una parte de la plantilla que hasta ahora ha necesitado para mantener su nivel de producción. Es decir, los despidos colectivos son una de las últimas cartas que tienen las empresas para reducir sus costes, y cuando se llega a este punto es que existe una situación empresarial crítica y real. Es por esta razón que la Ley previó para los despidos, bien colectivos (ERE) o bien individuales (Despido Objetivo), basados en causas económicas, técnicas organizativas o de producción, indemnizaciones menos onerosas que los 45 días, como son los 20 días por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades. Se entiende que cuando se presenta un Expediente de Regulación de Empleo, justamente de lo que menos hay es dinero.

Comentario de Jurisprudencia Social. Crisis económica y despido objetivo por causas económicas. Luis José Escudero Alonso. Magistrado de lo Social del T.S.J. de Catalunya.. Consell Obert. No 237. Marzo 2009. Página 27. 2 Nissan fracasa con su plan de bajas incentivadas. El Mundo 1 de abril 2009 página 41. ENERO 2010

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Ante estas situaciones, parece contradictorio que la Autoridad Laboral fuerce a pagar unas indemnizaciones por encima de lo que establece la Ley para los casos de resolución de contratos por las causas citadas. Aquí no estamos valorando si es mucha o poca la indemnización prevista por la ley, sino la aplicación de esa Ley y el espíritu de la norma que llevó al legislador a la redacción de sus artículos, y a la ﬁjación de las cuantías indemnizatorias.

No hace falta abaratar el despido, hay que empezar a eliminar las trabas que impiden a la empresa hacer uso de los instrumentos jurídicos existentes

nómicas? Lo que sucede, y de ahí la propuesta, es que la actual legislación no se está aplicando debidamente. Por un lado la Administración y los propios sindicatos y trabajadores con medidas de fuerza, alguna veces discutibles, “obligan” a pactar indemnizaciones muy superiores a los 20 días en los casos de ERE y, por otro, los Juzgados de lo Social aplican criterios muy restrictivos respecto a los Despidos Objetivos, siendo precisa una costosa prueba, sobre todo para la pequeña y mediana empresa. Es verdad que el Tribunal Supremo está matizando esa rigidez,3 pero hace falta que esto se vea en los tribunales de instancia. Parece que tenemos los instrumentos jurídicos necesarios pero que hayamos decidido no utilizarlos en el sentido para el que fueron creados.

Parece contradictorio que la Autoridad Laboral fuerce a pagar unas indemnizaciones por encima de lo que establece la Ley cuando están pensadas para las situaciones de crisis

Se ha hablado de replantear el despido, de crear nuevos contratos con otras indemnizaciones (como la ya existente de 8 días de salario por año trabajado en determinados contratos temporales), de bajar las cotizaciones, de que se pueda tramitar la extinción de los contratos vía Expediente de Regulación de Empleo sin autorización previa (aun cuando la palabra “previa” se ha obviado en la mayoría de medios de comunicación). Se habla de lo que ya se ha bautizado como “contratos de crisis” en los que se extinguirían pagando los veinte días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades.

Mientras se decide si debe abordarse o no una reforma, que ﬂexibilice el mercado laboral (que en la teoría no es rígido, otra cosa distinta puede ser la práctica), lo que procedería es aplicar la ley existente con criterios de lógica, raciocinio, juicio y sensatez. Es decir, pisando en el suelo.

En nuestra opinión esa propuesta de contrato que tanta polémica ha suscitado es una clara muestra de la ineﬁciencia a la hora de aplicar la Ley vigente. Si ese contrato de crisis se encuadra y justiﬁca su razón de ser en una coyuntura económica negativa y propone resolver los contratos afectos de esta situación con indemnizaciones de veinte días, ¿qué novedad presenta respecto al despido colectivo por causas eco-

Porque, por impopular que sea una medida, dura lex sed lex, no es coherente que la Ley dé una serie de posibilidades que luego la Administración o los Juzgados no apliquen o mal interpreten, escudados tras el discurso de la “minimización del impacto social” de los despidos. El despido es el despido. La minimización debe venir por evitar o reducir el número de despedidos mediante otras alternativas.

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3 S.T.S. de 29-9-2008. Ponente Desdentado Bonete.

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Otra interesante reflexión es el tratamiento de los despidos colectivos en los supuestos de concurso de acreedores, en cuyo caso la competencia declina de la administración a la jurisdicción mercantil, es decir, resuelve el Juez de lo Mercantil. Ello es así porque la propia ley le confiere la competencia, transformado así al juez especialista mercantil en un híbrido que deberá actuar con principios varios de diferentes ramas del derecho: mercantil y laboral en este caso.4 El artículo 64 de la Ley Concursal así lo determina al decir que los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales, una vez presentada la solicitud de declaración de concurso ante el juez de lo mercantil, se tramitarán ante éste.5 A nadie extraña pues que, como muy bien se sabe, los empresarios tienen más interés en que se tramiten esos ERE en los Juzgados de lo Mercantil que frente al departamento administrativo laboral correspondiente. La razón es clara: se resuelve bajo criterios jurídicos, el trámite es rápido y las indemnizaciones se fijan de acuerdo con la norma de aplicación, si acaso mejorándolas en algunos casos hasta 27 días de salario por año de servicio, al no estar tasada la indemnización, pero sí los principios inspiradores.

El juez de lo mercantil sabe que si ha tenido que declarar a la empresa en concurso de acreedores es porque está realmente en una grave situación económica6 que justiﬁca la aplicación de las razones previstas por las normas laborales para la resolución de contratos de trabajo. Estamos otra vez en un supuesto donde quien acude a ese trámite goza de un principio de seguridad jurídica.

La correcta aplicación de la Ley es, sobre todo, necesaria para garantizar ese principio de seguridad jurídica que toda relación vinculada por el derecho precisa No sólo se trata de que las empresas puedan tomar las medidas oportunas a tiempo, sino que la correcta aplicación de la Ley es, sobre todo, necesaria para garantizar ese principio de seguridad jurídica que toda relación vinculada por el derecho precisa. Quien invierte, quien se establece como empresario, quien constituye una sociedad de responsabilidad limitada o anónima, estudia previamente cuáles son las reglas del juego para saber qué se juega y si está dispuesto a jugárselo todo. Al mismo tiempo que valora qué hará si las cosas le van bien, también quiere saber qué ocurrirá si las cosas le van mal.

Ley Concursal 22/2003. Artículo 8: “Juez del concurso. Son competentes para conocer del concurso los jueces de lo mercantil. La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias: 1. (...) 2. Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores. En el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de esta ley, deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral.” 5 Ley Concursal 22/2003. Artículo 64. “Contratos de trabajo. 1. Los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales, una vez presentada ante el juez de lo mercantil la solicitud de declaración de concurso, se tramitarán ante éste por las reglas establecidas en el presente artículo.” 6 El presupuesto objetivo del concurso es la insolvencia definida como imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles. ENERO 2010

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Entre otras cosas se asesora y se le dice que si ha de reducir plantilla o cerrar la empresa y concurren causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, en las condiciones que la Ley establece, los contratos podrán ser extinguidos mediante una indemnización de 20 días de salario por año trabajado con un tope de 12 mensualidades. Esa es la previsión que hace y la que debe hacer en sus cuentas y presupuestos. Así se lo dice la Ley. Insistimos en que no entramos en valorar lo adecuado de la cuantía, pues opinamos que quizás en algunos casos debería ser superior o más adecuada a determinadas circunstancias de los afectados, pero eso es un debate legislativo y no de aplicación de la ley. El procedimiento del que disponemos para la reducción de plantilla es el Expediente de Regulación de Empleo (ERE) o el Despido Objetivo, dependiendo del número de trabajadores afectados. Porque como muy bien dice el autor citado7, el Despido Objetivo es el “hermano menor del Despido Colectivo”. Pero añade otra importante consideración acerca de la diferencia entre un procedimiento y el otro: quien decide el despido objetivo es el empresario entregando la carta de despido razonando las causas, sin negociación previa entre las partes (es decir no hay autorización previa) y en caso de que el empleado o empleados no estén conformes resuelve la jurisdicción social, previos los intentos de conciliación previstos por la ley. Y resuelve bajo criterios de Derecho y Justicia.

El hecho que Autoridad Laboral, órgano que no es jurisdicción, decida sobre la idoneidad de la medida, comporta que los criterios para valorar no sean los meramente jurídicos. Sin embargo, añadimos nosotros, no se da la misma situación en el caso de los ERE. Para poder resolver los contratos de trabajo hay que preparar el expediente y solicitar autorización previa a la Autoridad Laboral. Esta diferencia procedimental comporta algunas consecuencias negativas. En primer lugar, tiempo. Porque el Estatuto de los Trabajadores8 habla de un plazo de quince días para que la Autoridad Laboral apruebe o no el expediente, pero el Real Decreto 43/19969 concede potestad para ampliar ese plazo. Pero en segundo lugar, existe un cambio de criterios a la hora de valorar. Que la facultad de decidir sobre la idoneidad de la medida que pretende la empresa recaiga sobre la Autoridad Laboral, órgano que no es jurisdicción, comporta que los criterios para valorar no sean los meramente jurídicos y por tanto puedan ser otros, como de hecho ocurre, pues la Autoridad Laboral, a diferencia de los Juzgados, no está sometida a lo que dispone el artículo 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.10 En una economía de libre mercado como presume ser la nuestra11, el empresario debe

Luis José Escudero Alonso. Magistrado de lo Social del T.S.J. de Catalunya.. Consell Obert. Nº 237. Marzo 2009. Página 27. 8 Estatuto de los Trabajadores. Artículo 51.6.: “Cuando el período de consultas concluya sin acuerdo, la autoridad laboral dictará resolución estimando o desestimando, en todo o en parte, la solicitud empresarial. La resolución se dictará en el plazo de quince días naturales a partir de la comunicación a la autoridad laboral de la conclusión del período de consultas; (...)”. 9 Real Decreto 43/1996, de 19 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Regulación de Empleo y de Actuación Administrativa en materia de Traslados Colectivos. 10 Ley Orgánica del Poder Judicial. Artículo 1.: “La Justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial, independientes, inamovibles, responsables, y sometidos únicamente a la Constitución y al imperio de la ley.” 11 Constitución Española. Artículo 38: “Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planiﬁcación.” ENERO 2010

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ser quien decida cuál será la mejor medida para sacar a flote su empresa planificando su presente y su futuro. No hay que olvidar que es su inversión y su prestigio el que está en juego. Las empresas ahora necesitan actuar con rapidez, por lo que si no hubiese esa necesaria autorización previa, no se perdería tiempo y dinero (acumulando pérdidas en los casos que el “período de consultas” llega a ser de dos o más meses). Prescindiendo de la autorización administrativa previa el procedimiento sería llevar a cabo la medida con todas las garantías, pudiendo celebrarse el posterior proceso frente a la jurisdicción competente si se estima conveniente por los afectados, a fin de valorar si existe causa o no que justifique la medida.

padece una enfermedad, en este caso la empresa, lo primero que debe hacerse es un diagnóstico; después, considerar la mejor alternativa para remediar el problema y, si hay medicamento o intervención quirúrgica, aplicarla. Tenemos medicamentos, pero los medicamentos de poco sirven si se toman cuando la enfermedad ya ha desarrollado su proceso.

Creemos que lo procedente en estos casos sería valorar con la debida celeridad si concurren las causas y si la medida que se propone contribuye a lo que la ley dice para conseguir la ﬁnalidad que se le asigna. Éste es también el criterio de la Directiva Comunitaria12 sobre despidos colectivos, puesto que establece periodo de consultas pero no establece requisito de autorización administrativa previa. Ha sido nuestro ordenamiento el que así lo creyó conveniente, en un intento de protección social puede que equivocado, obviando el principio a veces conveniente de solve et repete. No puede ser que en una empresa en la que por ejemplo se estén perdiendo 500.000 € mensuales, sin que medie dolo o engaño por parte del empresario, y en la que los stocks estén subiendo, los pedidos bajando, y la tesorería acabándose, tenga que pasar el tiempo que pasa, con el consecuente malestar social, para obtener una resolución que le permita actuar. Porque, en lo que en términos médicos todos coincidimos parece que no seamos capaces de entenderlo en lo jurídico. Ante alguien que

Durante las dos últimas décadas la economía española ha tenido un crecimiento por encima de la media del resto de países de la OCDE; ello ha sido posible porque nuestras empresas han estado creciendo. La empresa que hace quince años empezó con tres trabajadores y ahora cuenta con una plantilla de cincuenta ha contribuido a ese crecimiento creando puestos de trabajo. Si ahora las cosas no van bien y, junto con otras medidas, la única vía que le queda para continuar con la actividad empresarial es la reducción de costes del factor trabajo, esa misma empresa que en su día proporcionó empleo (y a la que nadie premió) debería poder tomar las medidas oportunas para no tener que cerrar (o sea, no castigarla imponiéndole condiciones que no están previstas en la Ley).

Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, referente a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se reﬁeren a los Despidos Colectivos. ENERO 2010

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Todos deberíamos tener muy claro y no dudar que las empresas actúan honradamente. Es cierto que siempre habrá alguna que se rija por criterios menos honestos y que aproveche coyunturas críticas para sacar un beneﬁcio ilícito, pero eso no debe suponer poner trabas innecesarias a quienes buscan únicamente salvar su empresa. Hay que tener presente el principio general del derecho dolus non praesumitur y, si el dolo no se presume, no olvidar que todos somos inocentes hasta que se demuestre lo contrario. Tal vez sobra debate y falta lógica a la hora de utilizar y aplicar las herramientas jurídicas de las que disponemos. Estamos escuchando en bastantes ocasiones que hay muchos empresarios que aprovechan la crisis para despedir. ¿Cómo puede presuponerse de antemano semejante agravio del conjunto de los empresarios? Aquella empresa, la que tenía tres trabajadores hace unos años y que creció y creó empleo porque las cosas le iban bien, ¿Le cabe a alguien en la cabeza que teniendo trabajo despedirá ahora personal sin razón alguna? Despedirá personal si no tiene trabajo, si no tiene dinero para hacer frente a sus obligaciones, o si el trabajador ha incumplido sus obligaciones. No creemos que teniendo trabajo prescinda de los empleados, y si maliciosamente utiliza la norma en fraude de ley, deberá sancionársele ejemplarmente, pero no generalizar la excepción convirtiéndola en regla para todos. Debemos terminar con aquella manera de actuar consistente en que si alguien viaja en un autobús sin pagar, se quita el autobús y asunto arreglado. Lo que hay que hacer es tener los sistemas de control e inspección correspondientes que sancionen a los infractores, sin perjudicar a los demás, que son mayoría.

La agilización de los sistemas de reducción de plantilla comportaría que las empresas no tuviesen las dudas que tienen a la hora de contratar y, en consecuencia, en el momento en que tuviesen la más mínima necesidad de mano de obra procederían a formalizar los contratos sin miedo alguno. Todas las empresas asumen que el importe para resolver contratos en los supuestos de crisis es de 20 días; lo que no pueden asumir son 60 días de salario por año de servicio, como es el caso de algunos ERE13 que se están cerrando. No pueden asumirlo, entre otras causas, porque no podían preverlo.

La agilización de los sistemas de reducción de plantilla comportaría que las empresas no tuviesen las dudas que tienen a la hora de contratar y, en consecuencia, procederían a formalizar los contratos sin miedo alguno Si el empresario supiese con seguridad que para los casos en los que medien razones económicas, técnicas, organizativas o de producción y que cuando la situación se ajuste a lo que la Ley determina, se resolverá como apuntamos en nuestro comentario, dejaría de dudar en contratar cuando lo necesitase y, por tanto, no se retraería como lo está haciendo ahora. Si el empresario tuviese claro el juego y la aplicación de la norma, evitaríamos continuar con la demoledora estadística que nos indica que en el año 2008 se autorizaron14 6.227 expedientes que afectaron a 147.475 trabajadores, a los que habría que añadir los que cesaron por despidos objetivos, ﬁnalizaciones de contratos temporales o acuerdos indemnizatorios

Ésa era la indemnización prevista para despidos improcedentes por la Ley de Contrato de Trabajo, texto refundido del año 1944. 14 Datos publicados por el Ministerio de Trabajo. ENERO 2010

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entre las partes. Sólo en el mes de enero de 2009 los ERE ascienden a 1.400, es decir, un 25 % del total del 2.008... pero en un solo mes. Sin embargo no hay que olvidar que el 72% de los trabajadores españoles tienen contrato indeﬁnido15 y, aun cuando no es un seguro de vida, sí es cierto que ofrece más estabilidad que el contrato temporal. Pero si estos trabajadores pierden el empleo es preciso que otras empresas estén dispuestas a darles trabajo mediante un contrato indeﬁnido, que sólo es rescindible por medio de los mecanismos jurídicos existentes, aplicados con sentido común y según la adecuación jurídico-social que defendemos16. Para que eso sea posible, y a modo de conclusión, es vital que tanto empresas, trabajadores, administración y jueces sean conscientes

de las normas que regulan el mercado laboral así como de las posibilidades y herramientas reales que ofrecen para que, en caso de tener que tomar medidas, bien sea para contratar cuando se tiene trabajo como para “descontratar” cuando no se tiene, se evite caer en pretensiones fuera de lo que la ley prevé o en largas negociaciones no tanto para ver si hay causa o no (cosa que puede verse con bastante rapidez), sino para ver cuánto se paga por encima de lo previsto. Empresas que pagando 20 días podrían continuar; si han de pagar cifras superiores sólo se plantean el cierre. Esperemos que el criterio ﬁjado por la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2008, o la de 11 de junio del mismo año (recurso 730/2007), se tenga muy en cuenta por todos los intervinientes en los despidos motivados por causas económicas.

Número de trabajadores con contrato indeﬁnido: 11.753.900. Un 72 % de los asalariados. Fuente: Ministerio de Trabajo. 16 Código Civil. Artículo 3. 1.: “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y ﬁnalidad de aquellas.” ENERO 2010

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Sobre el “mobbing” o acoso psicológico en el trabajo José Manuel Díaz-Arias Abogado. Presidente de Datadiar.com

En el ámbito laboral suele distinguirse entre distintos tipos de acoso. El más complejo es el denominado “mobbing” o acoso moral en el trabajo, por ser el más difícil de probar, puesto que no deja una huella o señal externa que permita constatar su existencia, salvo el progresivo deterioro físico y psicológico de quien lo padece. Hay que tener en cuenta que el “entorno profesional” es uno de los más sensibles y donde resulta más fácil que aparezcan con-

ductas de este tipo, puesto que, por una parte, deben convivir en un espacio muy estrecho, tanto físico como social, individuos de distinta formación y procedencia en una situación, en muchos casos, de competencia directa; y, por otra parte, es un ámbito donde se dan situaciones de desequilibrio, puesto que se parte de una relación jerarquizada, tanto con respecto a la empresa como a los compañeros que ostentan un estatus superior. No nos encontramos ante una figura o comportamiento nuevo. El mobbing, hostigamiento o intimidación psicológica en el trabajo es anterior a toda esta “notoriedad”. Se puede decir que ha existido siempre. Lo que ocurre es que sólo recientemente ha sido definido y sus características perfiladas, pasando a considerarse como una situación individual susceptible de crear una patología laboral y generar unos derechos e indemnizaciones para los perjudicados. No obstante, el derecho español ha dispuesto siempre de medios para combatir estos comportamientos. La Constitución declara expresamente que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. Por ENERO 2010

ablar de acoso en el trabajo es introducirnos en uno de los temas más polémicos, debatidos y que más escritos ha suscitado en los últimos años en todos los ámbitos, jurídicos y profanos. Esta repentina “actualidad” se engloba en la actual corriente de represión de todo tipo de hostigamiento que, de forma injustiﬁcada, se ejerza sobre una persona, bien para la consecución de un ﬁn que no puede lograrse por medios legales (el desalojo de un inquilino no rentable), o bien simplemente por motivos gratuitos o maliciosos (como puede ser el que se produce en el seno de un colegio). Fuera como fuere, el acoso, cualquiera que sea la forma en que se produzca, constituye una trasgresión de la dignidad de la persona, de sus derechos fundamentales y del propio respeto a la consideración humana, por lo que debe ser perseguido y atajado.

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De esta forma, ante una situación de acoso el trabajador está siempre facultado para pedir su cese; denunciar la situación a la Inspección de Trabajo; solicitar la extinción indemnizada del contrato de trabajo, por incumplimiento por el empresario de sus obligaciones laborales (ya sea por ser el directamente responsable, ya sea por omisión, al permitir la existencia de tal conducta); e incluso reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieran causado. Sin embargo, la falta de conocimiento por las particularidades de esta figura determinaba que, en la mayoría de los casos, los “hostigados” no supieran “cómo” afrontar estas situaciones, ni “qué hacer” para modificarlas. A este desconocimiento se unía la existencia de una cierta “desidia” social” ante estas conductas, que venían siendo aceptados como “normales”, fruto de la fuerte competitividad que se produce en el mundo profesional. De ahí que la divulgación que en los últimos tiempos se ha producido del mobbing haya ido generando una mayor repulsa social y la concienciación de la necesidad de poner fin a tales situaciones. Se calcula que hasta un 10 % de la población trabajadora española sufre o ha sufrido alguna vez acoso moral en el trabajo. De esta forma, cada vez son más los trabajadores que reclaman y más las empresas que vigilan la conducta de sus empleados. La propia Inspección de Trabajo ha radicalizado recientemente sus criterios, al encuadrar los problemas derivados del acoso psicológico dentro de las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales. Por su parte, el incremento de los recursos

ante los tribunales y el aumento de los estudios de los autores han ido creado una abundante doctrina, que ha servido para concretar sus características y fijar sus consecuencias. Pero esta generalización ha tenido también un efecto pernicioso, y es la excesiva proliferación de reclamaciones ante los tribunales, muchas veces infundadas, lo que ha provocado el acotamiento de los supuestos. No toda situación de tensión en el trabajo puede ser calificada como acoso. Un entorno como el laboral, en el que los miembros de la “comunidad de trabajo” que se constituye se hallan, en cierta manera, “obligados” a convivir pacíficamente, en un clima de respeto mutuo, no excluye la existencia de ocasionales discusiones, malentendidos, discrepancias entre quienes no tienen por qué tener afinidad alguna. Pero el “enrarecimiento” del entorno de trabajo por una deficiente relación con algún compañero de trabajo o con un superior, incluyendo los roces propios derivados del intercambio de opiniones y divergencias sobre métodos de trabajo, no pueden ser confundidos con un clima hostil, deliberadamente impuesto y dirigido contra un trabajador en particular, con el objeto de infligirle algún tipo de menoscabo. El acoso laboral contiene unos determinados “rasgos” de hostigamiento moral e intención de aniquilamiento psicológico de la persona que descarta las fricciones habituales, típicas de cualquier convivencia humana. Llegado este punto, podemos definir el “mobbing” como el continuo y deliberado comportamiento de “maltrato” verbal y modal hacia un trabajador, por parte de una o varias personas, que pueden ser tanto superiores como compañeros, y que causan en la víctima un profundo malestar psicológico y personal, dañando su confianza y reduciendo su autoestima. Este persistente hostigamiento va a originar la disminución del rendimiento laboral del trabajador; el deterioro de su salud física y psíquica, conduciéndole incluso a la baja laboral por enfermedad y, en muchos casos, a su salida de la empresa. ENERO 2010

su parte, las leyes laborales reconocen el derecho de los trabajadores al respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad. De igual manera, la normativa de prevención de riesgos laborales impone al empleador la obligación de proteger la seguridad y salud de sus trabajadores, lo que abarca cualquier riesgo o contingencia que se produzca en la empresa.

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Ante todo, la conducta constitutiva de acoso tiene que ser sistemática, es decir, deberá producirse a lo largo de un período de tiempo prolongado, a través de reiterados comportamientos, palabras o actitudes, que lesionen la dignidad o integridad psíquica del trabajador y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo. Por el contrario, no cabe considerar como acoso moral los ataques puntuales y de duración limitada, que tienen otras vías para ser sancionados o erradicados. El mobbing puede manifestarse tanto como un acoso vertical, descendiente (de un superior a un inferior o “bossing”) o ascendiente (de un inferior a un superior), como un acoso horizontal (entre iguales) o incluso mixto.

Las modalidades utilizadas para someter al trabajador a un acoso psicológico son enormemente variadas y la mayor parte de las veces se combinan unas con otras. Entre las más frecuentes podemos citar medidas de tipo organizativo, que tratan de poner en duda su profesionalidad, como encomendarle trabajos de difícil realización o por debajo de su cualiﬁcación profesional, o de carácter monótono e innecesario, o impedirle realizar su trabajo, o establecer diferencias de trato, mediante la distribución no equitativa del trabajo, o cuestionarle sus decisiones, resaltando siempre sus errores y no felicitándole nunca. Puede también consistir en ataques personales contra su reputación o dignidad a través de agresiones verbales, gritos o insultos continuos o críticas permanentemente, difusión de rumores sobre su persona, a sus espaldas, ridiculizándole o riéndose públicamente de él. Puede incluir la invasión de su vida privada, interviniendo su teléfono, su correo, su teléfono, revisando sus armarios, documentos. También se intenta su aislamiento social, cambiándole, por ejemplo, de ubicación, separándole de sus compañeros, o restringiéndole la información y la participación en la vida normal de la empresa, o no

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Si el comportamiento viene delimitado por el sexo del trabajador, pasa a constituir una categoría especíﬁca, más repudiable aún si cabe: el acoso sexual. Lo mismo ocurre cuando presenta algún indicio de discriminación. Cualquiera de estos aspectos supone un agravante que multiplica su censura. No obstante, nos centraremos en el supuesto inespecíﬁco del acoso psicológico, sin más particularidades.

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La concurrencia reiterada de actitudes de presión o violencia psicológica provocarán en el trabajador situaciones de stress o ansiedad, insomnio, miedo y desconfianza continua, desembocando en su aislamiento laboral, desacreditándole ante sus compañeros. El mobbing genera también sentimientos de impotencia, frustración, baja autoestima, lo que pude dar lugar a una falta de concentración en el trabajo y, si persiste largo tiempo, puede desencadenar patologías más graves, como depresiones, cuadros paranoides e incluso suicidas. Desde el punto de vista social, los hostigados se convierten en personas muy susceptibles, con actitudes de desconfianza e inadaptación social. Todo este deterioro en la salud física y psíquica del trabajador acaba dando lugar a la proliferación de bajas laborales por enfermedad, lo que suele ser utilizado para desacreditarle aun más. Cabe plantearse qué puede hacerse en estos casos. Es evidente que la empresa debe prevenir tales comportamientos por los efectos negativos que produce en el rendimiento y clima laboral. Por su parte, también es importante la labor de la Inspección de Trabajo e incluso del Ministerio Fiscal, puesto que el acoso moral puede incardinarse en diversos tipos delictivos relacionados con la violencia psicológica, sin perjuicio de su inclusión dentro de los delitos propios de seguridad y salud laboral. En lo que al trabajador se refiere, la vía principal pasa por solicitar la extinción indemnizada del contrato de trabajo, puesto que estamos ante una conducta vejatoria que afecta a la dignidad del trabajador y que implica un incumplimiento grave por el empresario de sus obligaciones laborales. La primera medida que debe adoptar el trabajador es poner en conocimiento de la empresa y de sus representantes legales el acoso del que está siendo objeto. No debe olvidarse

que el empresario tiene la obligación de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su cargo, obligación que se extiende a la protección de todos aquellos que puedan ser objeto de comportamientos ilícitos por parte de otros empleados. Ante una conducta de acoso de cualquier tipo, la empresa estará obligada a adoptar las medidas pertinentes para poner fin a dicha situación o, al menos, tratar de averiguar la realidad de los hechos denunciados. Una actitud pasiva de la empresa no puede sino conducir a la declaración de su responsabilidad. También cabe la denuncia ante la Inspección de Trabajo, a fin de que ésta pueda constatar igualmente la existencia de tal conducta. Como ya hemos comentado, recientemente la Inspección ha endurecido su postura ante estos comportamientos. En este sentido, va a considerar susceptibles de sanción en materia de prevención de riesgos laborales (las más cuantiosas) no sólo la no intervención de la empresa en los supuestos en los que se identifique un problema de acoso en el trabajo sino, también la no adopción de medidas de prevención de estos riesgos psicosociales.

También cabe la denuncia ante la Inspección de Trabajo, a ﬁn de que ésta pueda constatar igualmente la existencia de tal conducta El principal recurso del trabajador pasa por solicitar la extinción indemnizada del contrato de trabajo derivado del incumplimiento por el empresario de sus obligaciones laborales, en concreto, la de garantizar la seguridad y salud de sus trabajadores. Igualmente puede solicitar una indemnización de resarcimiento por los daños y perjuicios que se le hayan causado. Se trata en este caso de daños morales o psíquicos que se reﬁeren tanto a su salud como a su dignidad y prestigio profesional. ENERO 2010

dirigiéndole la palabra, ignorando su presencia, o incluso prohibiendo a los demás empleados hablar con él.

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El “mobbing”, como hemos visto, admite pluralidad de formas (medidas organizativas del trabajo que resulten peyorativas para el afectado, actitudes de aislamiento en el seno de la empresa, agresiones verbales por medio de insultos, críticas, rumores o subestimaciones) y pueden tener por sujeto activo tanto a compañeros de trabajo (“mobbing” horizontal) como al personal directivo (“bossing”), el que incluso puede ser sujeto pasivo (“mobbing” vertical); pero sin duda, el más característico y usual es el que parte de una relación asimétrica de poder. Centrándonos en este último, el llamado “bossing” (quizás la modalidad de acoso moral que produce una mayor impotencia en el trabajador, por el agravante que supone la existencia de “subordinación” respecto al “acosador”), los tribunales se han preocupado, especialmente, de distinguirlo de lo que constituye un defectuoso ejercicio, abusivo, de las facultades empresariales, sin perjuicio de las respuestas que desde la legalidad puedan derivarse de estas actuaciones antijurídicas. No puede desconocerse que en el marco de una relación de jerarquía, como es la laboral, en la que el empresario tiene el poder

de dirección y organización de su empresa, con las consiguientes facultades disciplinarias que se derivan de aquél, suele ser habitual la presencia de situaciones conflictivas, que pueden desembocar en fuertes tensiones entre cada una de las partes que integran aquella relación. Pero estas situaciones no pueden confundirse con el acoso moral, que viene integrado por unas notas específicas y que constituyen un ataque frontal a la integridad del trabajador Las diferencias deberán buscarse, por un lado, en que los motivos que inducen al empresario a emplear arbitrariamente sus potestades directivas son distintos de los que mueven al sujeto activo del acoso moral a hostigar a la víctima, dado que en el hostigamiento se aprecia la intención de perjudicar al trabajador y en el ejercicio indebido de la actividad directiva prima un interés empresarial, (mal entendido, sin duda). Por otro lado, se ha señalado también que, mientras en el ejercicio abusivo de las facultades de dirección pueden verse afectados los derechos laborales del trabajador, en lo que se refiere al lugar, tiempo, modo y contraprestación por el trabajo, en el acoso moral los que se ven afectados son sus derechos fundamentales, básicamente su dignidad e integridad moral, que se traduce en su progresivo deterioro físico y mental. Esta diferencia exigirá que quien invoque un acoso moral no sólo deberá acreditar las posibles arbitrariedades empresariales cometidas ejerciendo su poder directivo, sino que deberá igualmente demostrar que la finalidad del empresario o del sujeto acosador era perjudicar la integridad psíquica del trabajador, así como los daños que se le hayan causado. De hecho, con el fin de estar en situación de demostrar la existencia de un daño físico o psíquico a consecuencia del acoso, es trascendental, de cara a la prueba judicial, que hayan existido periodos de incapacidad temporal causados por estrés, depresión, ansiedad, etc, es decir, ocasionados por patologías relacionadas con el acoso moral o “mobbing”. ENERO 2010

Pero como hemos comentado, en los últimos tiempos el excesivo incremento de litigiosidad ante los tribunales ha provocado que éstos se muestren cada vez más reacios a calificar como acoso laboral cualquier enfrentamiento que se produzca en el seno de la empresa, danto lugar a una amplia jurisprudencia sobre la delimitación de los supuestos de acoso u hostigamiento psicológico en el trabajo. El mobbing no puede ser objeto de una interpretación amplia y no debe ser confundido con una situación de conflicto en las relaciones empresario-trabajador. A efectos de su calificación, los tribunales van a analizar especialmente la arbitrariedad de las decisiones adoptadas, la intencionalidad de las mismas así como su afectación sobre la integridad y salud del trabajador.

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Por último, debemos hacer referencia al ámbito penal, que esta cobrando cada vez un mayor protagonismo, siendo cada vez más numerosas las decisiones que puniﬁcan tales conductas. En este sentido, el “mobbing” puede constituir tres tipos de delitos: delito contra la intimidad, delito contra el honor y delito contra la seguridad y salud de los trabajadores. Sin embargo, hay pendiente un anteproyecto de reforma del Código Penal que pretende la creación del delito de acoso laboral como un delito autónomo. Se sancionaría con pena de prisión de seis meses a dos años a “los que, en el marco de cualquier actividad laboral, realizasen contra otro de forma reiterada actos de grave acoso psicológico u hostilidad que naturalmente generasen en la víctima sentimientos de humillación”.

En general, y para concluir, debemos destacar que las últimas tendencias denotan una mayor atención legislativa a esta figura, que se refleja en la pretensión de constitución del delito autónomo de acoso psicológico en el trabajo. Por su parte, la Inspección de Trabajo parece también dispuesta a adoptar una posición más firme, al agravar el enfoque de las acciones frente a las conductas de acoso. Mientras, los tribunales parecen dirigir su atención a deslindar esta figura de otros tipos de conflictos en la empresa (restringiendo los casos de mobbing a los que presentan unos niveles de gravedad suficiente). En cualquier caso, se observa también una cierta predisposición a extender la responsabilidad por acoso a la empresa, no bastando al empleador ya con acreditar la adopción de medidas concretas en los casos en los que haya tenido conocimiento de un supuesto de este tipo, sino que se le impone la labor de vigilar y prevenir tales conductas y adoptar las medidas necesarias para evitar que se produzcan. Como se ha indicado anteriormente, en una situación de acoso el trabajador está facultado para pedir su cese, denunciar la situación o solicitar la extinción indemnizada del contrato de trabajo o exigir una indemnización por

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No obstante, es necesario precisar que tampoco toda situación de estrés laboral puede determinar la existencia de “mobbing”. Un estado de agotamiento o derrumbe psicológico provocado por el desempeño de la actividad profesional, con horarios poco ﬂexibles, diﬁcultades para compatibilizar la vida laboral y familiar, precariedad en el empleo..., no puede confundirse con el acoso moral, caracterizado por el hostigamiento psicológico intencionado y reiterado.

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Analicemos en primer lugar la extinción indemnizada del contrato de trabajo. La Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, declara exentas las indemnizaciones por despido o cese del trabajador, en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato. Asimismo, cuando se extinga el contrato de trabajo con anterioridad al acto de conciliación, estarán exentas las indemnizaciones por despido que no excedan de la que hubiera correspondido en el caso de que éste hubiera sido declarado improcedente, y no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas. Teniendo en cuenta lo anterior, en el caso de la extinción indemnizada del contrato laboral, no entendemos que se encuentre amparada la misma en ninguno de los supuestos anteriores, por lo que no consideramos que este tipo de indemnizaciones se encuentren exentas del Impuesto. Por otro lado, sería importante analizar la posibilidad de aplicar una reducción del 40% al importe percibido. Esta minoración de la indemnización cabe en aquéllos casos en los que se considere que la misma se ha generado en un período de tiempo superior a dos años y no se obtenga de manera periódicamente o recurrente, así como aquellos que se caliﬁquen como “obtenidos de forma notoriamente irregular en el tiempo”. En este tipo de casos debemos descartar la existencia de periodo de generación alguno

(toda vez que la indemnización nace del acuerdo de extinción). En cuanto a la consideración de “obtenidos de forma notoriamente irregular en el tiempo”, indicar que según el Reglamento del IRPF se calificarán de esta forma las cantidades satisfechas por la empresa a los trabajadores por la resolución de mutuo acuerdo de la relación laboral. En consecuencia, si bien la indemnización estaría sujeta, sería objeto de una reducción a la hora de integrar la misma en el IRPF. El único requisito legal que deberá cumplirse para aplicar esta reducción es que la indemnización se impute en un único período impositivo. Una vez analizada esta situación, hemos comentado que también existía la posibilidad de que el trabajador solicitara y percibiera una indemnización por los daños causados, importe que también deberá ser analizado a fin de conocer su tributación fiscal, en el caso de existir. Según la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas son ganancias y pérdidas patrimoniales las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél, salvo que por esta ley se califiquen como rendimientos. En este sentido, en tanto que este tipo de indemnización por daños no se puede calificar como rendimientos de trabajo o de capital, entendemos que se califica como ganancia patrimonial. Por otro lado, al no derivar la indemnización de la transmisión de ningún elemento patrimonial ni resultarle de aplicación ningún tipo de exención, el importe de la ganancia (que coincidirá con el importe de la indemnización) deberá integrarse en la base imponible general, tributando al tipo que le corresponda al contribuyente. ENERO 2010

los daños causados. En este punto, nos cuestionamos y ya desde el punto de vista estrictamente ﬁscal, qué repercusiones tienen estas indemnizaciones en el IRPF del trabajador.

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En defensa del capitalismo global Juan Galán Fernández Graduado Social. Premio Hidalgo Schumann. Licenciado en Ciencias del Trabajo. Vicepresidente de Laboral 2000. Vocal directivo de la Asociación Internacional de Expertos en Derecho del Trabajo “Profesor Alonso Olea”

Hay que recordar a los que ahora se apresuran a anunciar el ﬁn del binomio capitalismo-liberalismo, y no sé si desear la llegada del neocomunismo, que hasta ahora todos hemos sido capitalistas, con mayor o menor intromisión en el mercado, pero todos hemos sido capitalistas, y todos hemos estado regulados de alguna forma por el Estado. Nuestro capitalismo es un capitalismo de Estado, no un capitalismo liberal.

Repito, todos hemos sido en mayor o menor grado capitalista, pero no todos liberales. Oímos medias verdades todos los días, como que los EEUU son los más liberales: ¿En qué? ¿Dónde? Es un país repleto de regulaciones, con elevados aranceles proteccionistas, con una reserva federal absolutamente intervencionista en materia monetaria y ﬁnanciera, decenas de agencias (ministerios o cuasi-ministerios), etc., etc. ¿Dónde está su liberalismo, con constantes regulaciones a causa de su guerra contra el terror, la guerra contra la droga, etc., y permanentes incrementos de gastos militares, ecológicos, etc.? ¿Dónde el liberalismo? De la misma forma que no podemos decir que nosotros seamos paradigma de la economía de mercado (Cajas de Ahorros, Caso Endesa, Subvenciones, Fondos de Rescate, etc.). Si bien todo es capitalismo, en mayor o menor grado. Como también es capitalismo de Estado el sistema económico chino, y ya se escucha a algún tertuliano que ese es el modelo a seguir: el chino (¡e incluso el Bolivariano!). Mal nos va de verdad si aspiramos a seguir ese modelo de capitalismo estatista y no el liberal. Las peticiones de más Estado, que proliferan, nos llevan siempre a lo mismo: Gobiernos fuertes, dictatoriales, y a menor libertad. ¿O es qué nuestro dinero no es parte de nuestra libertad? De forma que si el Gobierno me sube los impuestos, e hiENERO 2010

ue osado defender el Capitalismo y la Globalización meses atrás, pero no tuve reparos entonces, ni los tengo ahora, para defender el modelo económico y social que los últimos años nos ha permitido llegar a los niveles de prosperidad en los que nos encontramos, incluso ahora que ya se han perdido miles de millones en bolsa o en quiebras empresariales, y nuestros Gobiernos están dispuestos a despilfarrar, y ya lo están haciendo, otros miles de millones de dinero ﬁcticio hipotecando nuestro futuro y el de nuestros nietos, e intentando salvar la cara de aquellos gestores que fracasaron estrepitosamente. Y lo hago porque quien ha fallado no es el mal llamado capitalismo liberal, éste no ha existido aún, y porque una gran culpa la tienen los bancos centrales, sus dirigentes y quienes están con ellos, los Gobiernos de turno. En deﬁnitiva, la Intervención y no la Libertad es la culpable de la crisis.

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Para más inri tenemos que leer y escuchar que todo lo que sucede le da la razón a Marx: dónde, cuándo, por qué. El Nobel de literatura Saramago así lo asevera en su blog. Habrá entendido la obra de Marx ese hombre, la habrá leído o habrá llegado a ella a través de los exégetas del marxismo como Althusser, del que ya hablaremos. Seguro que no leyó a ningún marginalista, y a pesar de su supuesta “cultura” tampoco a ningún escolástico defensor del precio de mercado. Hace unos años otro Nobel, éste sí, de economía, Amartya Sen, vino a recoger un premio a España y habló sobre el futuro del “estado de bienestar”, sistema que no dudó en considerar el mayor logro de Occidente exportado al resto del mundo, una verdadera herejía contra el multiculturalismo eso de exportar modelos occidentales, pero tampoco tuvo reparo en indicar que quizás era hora de replantearse algunas prestaciones sociales de dicho estado del bienestar, ya que unos Estados como los europeos con más del 10 por 100 de parados, ¡20 por 100 España!, no tendrían ningún futuro económico. De hecho se extrañaba que hubiera gobiernos que ganaran elecciones y se mantuvieran en el poder con esos índices de paro, y lo dijo en España, en los últimos años del Felipismo (y se lo podría cuestionar hoy ¿verdad?). Amartya Sen es un economista muy querido por los alterglobalización, no deja de ser partidario del libre comercio, pero aboga por una mayor redistribución e intervención para el reparto de la riqueza. Casualmente el último Nobel de Economía, más exactamente el Premio del Banco de Suecia, Paul Krugman, otro economista querido por los intervencionistas, crítico con el Gobierno Bush, la mejor tarjeta de visita en Europa, no hace mucho que

concedió una entrevista a El País, diario con el que colabora, y volvió a repetir lo mismo, presente en toda su obra: el mercado de trabajo en Europa está super-regulado y precisa una reforma urgente para que nuestras economías no se hundan. Con más del 15 por 100 de parados el Estado no aguanta. Ellos, los EEUU, estarán más en crisis que nosotros, algo que aún está por ver, pero con un 8 por 100 de desempleo, escandaloso ya, saldrán antes de la crisis y con menos heridas. Son los economistas a los que ensalza ahora la socialdemocracia Española y Europea los que están pidiendo menos regulación en nuestro mercado de trabajo, más mercado, y no más Estado. Eso no sale en nuestros medios de comunicación, y cuando sale lo hace en letra pequeña. Nuestros gobernantes deben tener presbicia.

Desde hace años los economistas de la Escuela Austriaca, liberales que poco o nada tienen que ver con la Escuela de Chicago de Milton Friedman (otra confusión interesada de los media), han venido denunciando la política monetaria y el exceso de regulación en los mercados Desde hace años los economistas de la Escuela Austriaca, liberales que poco o nada tienen que ver con la Escuela de Chicago de Milton Friedman (otra confusión interesada de los media), han venido denunciando la política monetaria y el exceso de regulación en los mercados, han venido llamando la atención a los bancos centrales, sobre todo a la FED, a Greenspan y luego a Ben Bernanke, de que su política traería la crisis, que hundiría el sistema (como decenas de veces en los últimos 200 años como ENERO 2010

poteca mi futuro con deuda pública ¿no está limitando mi libertad? ¿Qué se busca hoy en día con tasas de interés negativo, elevada inﬂación o incluso la eliminación del dinero físico, como ya se estudia, si no es controlar a los individuos controlando sus ﬁnanzas?

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Pero todo lo expuesto es el juego del Capitalismo, de su libertad y de las nefastas intromisiones del Estado. Esta crisis no es su ﬁn, incluso acérrimos anticapitalistas como Luis Sandoval Ramírez, traductor al castellano de Kondratiev (teoría del ciclo económico largo), en 2002 publicó De la Globalización al Caos y a la Crisis, y pronosticó ¡para 2008! el estallido de la burbuja ﬁnanciera, pero no para el resurgimiento de algún tipo de marxismo, sino para el inicio de un nuevo ciclo ascendiente del capitalismo, qui-

zás impulsado por otra fuente de energía hasta ahora dejada de lado como el hidrógeno, el gas natural o la nuclear, ¿por qué no? Otro Nobel de economía, Tobin, harto de la manipulación de su nombre por los antiglobalización y por ATTAC, concedió en 2001 (importante la fecha) una entrevista a la publicación alemana Der Spiegel, que se puede leer en la red, donde además de negarse a tener nada que ver con ATTAC se declara manifiestamente Keynesiano. Tobin, tras renegar de Attac, se lanza, en 2001 recordemos, a hacer todo un halago de la política económica de Clinton y Presidente de la FED en esos momentos, ¡¡Greenspan!! Como buen keynesiano Tobin no le da importancia al dinero y apoya el bajo precio del mismo. En 2001 le parecía la mejor política monetaria, como a Krugman, inyectar dinero sin parar al mercado. Para él la inflación no es mala y no es importante ahorrar. Precisamente lo que se denunciaba por los buenos liberales, los austriacos (Mises, Hayek, Rothbard et al); malo el bajo precio del dinero, malo el descontrol de la inflación y malo el bajo nivel de ahorro. Todo lo que hemos hecho los últimos años. Y resulta que ahora el malo es Greenspan, que lo es, pero sólo por seguir a los republicanos, olvidando sus ocho años con los Demócratas de Clinton.

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bien refleja Murray Newton Rothbard en su monumental historia de las ideas económicas). La denuncia era clara: el sistema capitalista es capaz de absorber las turbulencias siempre y cuando no se altere tanto su esencia que éstas sean tan grandes que el propio sistema se colapse. El dinero barato, que ha permitido una época de crecimiento incomparable, que ha financiado proyectos que nos hacen hoy la vida mucho mejor, a base de aplazamientos increíbles, y que han sacado de la pobreza en medio mundo a millones de personas, llevaba en su seno el gusano de la actual crisis al no obligar a un 100 por 100 de coeficiente de caja en los depósitos a los bancos, a lo que hemos de sumar un mercado de trabajo rígido y un exceso de inversiones en proyectos sin futuro.

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Para colmo se nos intenta hacer creer que las hipotecas basura, subprime, son la consecuencia de una política liberal avariciosa, quizás recordando el pasaje de Adam Smith (su obra supuso un atraso y no un progreso para la libertad económica, al establecer su teoría del valortrabajo origen del marxismo económico) sobre la benevolencia del carnicero y del cervecero, pero, por supuesto, sin haber leído a Smith. La realidad nos indica que fueron los Gobiernos demócratas norteamericanos, con Clinton a la cabeza y Greenspan en la Fed, quienes dieron el visto bueno a Freddie Mac y a Fannie Mae, verdaderos proyectos de ingeniera social, ultraregulados, con el ﬁn de conceder hipotecas a quien no podía pagarlas. Frente a la tradición de los EEUU, Greenspan llegó a recomendar las hipotecas de tipo variable. Si tan malo fue la concesión de las subprime, si tan malo fue el consumismo, si tan malos fueron los bancos dando dinero sin parar a precio de saldo, ¿por qué ahora el Gobierno les dice a los bancos que sigan dando dinero y a los ciudadanos que consuman? ¿En qué quedamos? Pero todo esto es cosa de los EEUU nos dicen en los medios de comunicación y nuestro Gobierno sin excepción. Y qué me dicen de los

miles de hipotecas que se han dado a mileuristas e inmigrantes, con contratos temporales, con nóminas trucadas en las asesorías. Ningún banco comprobaba si las nóminas eran reales o no. Tres nóminas pedían, y con eso una hipoteca de 150.000 € a 35 años. ¿No son eso hipotecas basura? Créditos para el consumo a interés ridículo para BMW y viajes al Caribe, ¿no es eso avaricia? ¿O es el último escalón del capitalismo? A falta de imperialismo, el aburguesamiento ridículo de la clase trabajadora. No, para nuestros adalides de la opinión la avaricia está en Wall Street, nosotros no tenemos culpa alguna. Y repiten cual mantra socialdemócrata: el Banco de España lo hizo bien, el Banco de España lo hizo bien. Yo les preguntaría ¿el qué, controlar Caja Castilla-La Mancha? No es el fin del capitalismo, ni aunque lo diga Gabilondo en su homilía diaria. Hemos sido capitalistas y lo seguiremos siendo, ya que es garantía de libertad al gestionar nuestro dinero sin la intromisión de los políticos, hemos sido capitalistas de Estado y quizás, después de esto, cuando pase, seremos otra cosa, ojalá más liberales, con menos intervención, viendo desaparecer los bancos centrales, desregulando el mercado de trabajo, recuperando el patrón oro, exigiendo a los bancos el cumplimiento del contrato de depósito, etc., pero seguiremos siendo capitalistas. Como no es el fin del capitalismo, tampoco es el fin de llamado neo-liberalismo salvaje. Lo que no ha existido no puede desaparecer. La denigración del liberalismo (que en el fondo es lo buscado aunque ahora todos deseen llamarse así) por quien posiblemente no haya leído a sus autores, no es más que una pose estética y la muestra de un desconocimiento de la historia de las ideas políticas y económicas. Ni Hayek renunció nunca a la presencia de los Gobiernos, ni Friedman apoyó nunca guerra alguna, y aún así hemos tenido que leer cosas en sentido contrario. Si los Neocon han venido de la izquierda, algo arrastrarían de su formación trotskista, que es lo que eran. Entre ENERO 2010

Otro Nobel más, Samuelson (hay premios Nobel para todos los gustos), al que tenemos que sufrir en las universidades, escribe en El País y en su artículo le echa directamente la culpa de la crisis a Friedman y a Hayek; si bien en las universidades le leen a él, nadie lee a Friedman ni a Hayek. Ni a Mises, ni a Buchanan, ni a Huerta del Soto, ni a tantos otros que resulta ahora son los culpables de la crisis a fuer de liberales. Bien estará recordar lo dicho por la prensa alemana tras la reciente muerte del premio Príncipe de Asturias Ralf Dahrendorf cuando decía que: “los que piensan que un liberal es alguien que quiere bajar los impuestos y no tiene interés ninguno en el Estado, deberían estudiar a Dahrendorf”.

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Los intelectuales de la catástrofe, literatos, actores y demás gentes acostumbradas a vivir bien de quien paga impuestos y a quien ofenden a diario con sus manifestaciones, bien se aplicaban la reﬂexión de Raymond Aron cuando recordó que con demasiada frecuencia los

intelectuales de su país, y no era España, parecían empeñados en hablar de lo que no sabían, llegando al ridículo y al paroxismo manifestando ideas absurdas, como en España, lo que llevó a Camus a advertir que las ideas de esos intelectuales, hablando de lo que no sabían, siempre acaban en baños de sangre, pero que siempre era sangre de otros, nunca de los dichos intelectuales. Y es entonces cuando recuperamos a Althusser y recordamos una de sus pocas declaraciones tras mayo del 68, hablando del fracaso de la revolución por no haber acabado en un baño de sangre proletaria: sin mártires la revolución era un fracaso. Muchos supuestos intelectuales están esperando que esta crisis hunda en la miseria a miles de ciudadanos para poder gritar victoria, para poder tener mártires a los que reivindicar y clamar: ¡Intervención! ¡Intervención! No será así. Capitalismo y Libertad.

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los libertarios americanos (liberales a la europea) no hay Neocon. A estos Neocon, Kristol, Kagan, Podhorez, etc., autores putativos del inexistente liberalismo salvaje se les une ahora los “Neoin”, los neo.-intervencionistas salvajes, adoradores del Dios Estado. Ambos tienen el mismo objeto: regular las vidas de los ciudadanos, consumidores y contribuyentes, emprendedores, que todo somos uno. Demos pie al Estado para que nos controle más de lo que ya lo hace y estaremos perdidos. Unos controlan nuestra moral y otros nuestro dinero. Deberían abstenerse de ambas cosas.

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Los recursos ﬁnancieros del FOGASA en esta crisis Juan Pedro Serrano Arroyo Secretario General del FOGASA

Poco a poco la crisis ﬁnanciera se fue convirtiendo en crisis real, del sistema productivo, y afectó de lleno a los trabajadores. También a las empresas de todos los sectores y tamaños, en especial pequeñas y medianas. Ni los trabajadores ni las empresas, salvo las ﬁnancieras y de la construcción, habían sido los causantes de tal situación, pero son los que están sufriendo directamente todos sus efectos, de tal manera que en nuestro país muchas empresas empezaron a cerrar o a tener graves problemas para mantener su actividad, se están aprobado despidos colectivos y masivos y se han disparado los procedimientos concursales. Todo lo cual ha provocado el aumento de los trabajadores en situación de paro, un paro estructural y de larga duración,

que alcanza unas cotas excesivas en comparación con los países más desarrollados de nuestro entorno europeo, y que a día de hoy todavía no se vislumbra con claridad que se haya llegado al ﬁn de su crecimiento. Todo apunta que este otoño todavía nos traerá unos datos pesimistas. Hay una institución que siempre ha estado unida a la crisis de las empresas y esa es el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), instrumento fundamental incluso en épocas de bonanza económica. Basta recordar como colaboró activamente a solventar el problema de los trabajadores de SINTEL, que supuso el pago de 24 millones de euros a 3.740 trabajadores, y el levantamiento de su campamento en el Paseo de la Castellana de Madrid, entre otros muchos ejemplos, pero que se convierte en esencial y a veces imprescindible en los momentos de insolvencias empresariales. Fogasa lleva a cabo la siguiente misión: - Garantía social de los créditos laborales, salarios e indemnizaciones, no cobrados por los trabajadores despedidos de las empresas en crisis, por estar declaradas insolventes o en procedimiento concursal. - Apoyo a la pequeña y mediana empresa pagando hasta el 40% de la inENERO 2010

n el segundo semestre del 2008 estalló de pleno la burbuja financiera e inmobiliaria en la mayoría de los países occidentales, que ya se venía arrastrando desde el año anterior. Los distintos gobiernos se encontraron con una gravísima situación que provocó la quiebra e intervención de diversas entidades financieras y aseguradoras, así como la inyección de millonarias cifras de dinero público en todo el sistema financiero. La falta de liquidez, a pesar de haber tenido un apoyo que hoy se estima por el FMI en unos 100 billones de dólares, se trasladó de inmediato a las empresas y a las familias.

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- Fomentar la celebración de acuerdos de devolución de prestaciones permitiendo el reintegro de las prestaciones hasta en 8 años y facilitando la liquidez y mantenimiento de las empresas. - Es un agente colaborador con la administración de justicia, tanto en la social como en la mercantil. Fogasa nació para ser un instrumento que paliara, en parte, los efectos laborales de la crisis económica de los años 70, que unido a las convulsiones sociales y políticas de la transición, permitió afrontar la misma con una mayor cobertura de los trabajadores que no podían cobrar sus deudas salariales pendientes, al encontrarse de un día para otro con el cierre de su centro de trabajo, y con nadie que afrontara las obligaciones de pago de los salarios ni mucho menos de las indemnizaciones. La creación de esta Institución de Garantía respondía a una temporalidad, es decir, superada la tremenda crisis social y económica sería objeto de revisión, así se contemplaba en las normas de creación. Pero hasta bien entrada la década de los 80 la economía no entró en un proceso de crecimiento y fuerte desarrollo económico, lo cual no impedía, en paralelo, la reconversión de sectores, como el naval, electrodomésticos de línea blanca, empresas siderometalúrgicas, etc. donde la presencia de un Organismo como Fogasa facilitaba la solución en muchas de ellas y ayudaba a solventar los conﬂictos entre la empresa y sus trabajadores, así como a resolver, en parte, la problemática de los trabajadores que eran despedidos. Era pues un instrumento más, pero esencial, de la llamada paz social. En la crisis de los 90 el Organismo volvió a jugar un papel destacado para aliviar situaciones conﬂictivas y eso que en aquellos momentos no disponía de los fondos necesarios para sopor-

tar todo el coste. Esos sí que fueron momentos duros y difíciles, no tenían dinero ni el Estado, ni Seguridad Social, ni Fogasa, ni las empresas. Además, se tuvieron que hacer frente a pagos comos los derivados de Galerías Preciados, donde se pagaron 61 millones de euros a 6.975 trabajadores, pactándose con todas las partes implicadas el anticipo de sus prestaciones por un banco y el pago del Fogasa en tres meses y así posibilitar que otros trabajadores pudieran cobrar sus prestaciones, cuando la nómina mensual era de poco más de 30 millones. La falta de liquidez para atender todas las obligaciones provocó que el volumen de prestaciones pendientes de pago fuera muy elevado. Así, por ejemplo, en 1994 se pagaron 489 millones y quedaron pendientes de pago 171 millones; en 1995 se pagaron 464 millones de prestaciones y quedaron pendientes otros 276 millones; y en 1996 se pagaron 464,51 y quedaron pendientes unos 240 millones. Superada la crisis económica el Organismo empezó a tener unos excedentes ﬁnancieros que se han ido acumulando durante todo el periodo de bonanza y crecimiento económico hasta 2008. La mayor parte de estos excedentes monetarios se invirtieron en Deuda Pública, generando sus correspondientes rendimientos, al objeto de poder disponer de esos fondos si fuera necesario como consecuencia de la aparición de un nuevo ciclo de crisis. Imaginemos por un momento que estos excedentes se hubieran invertido en inversiones de riesgo buscando un alto rendimiento o se hubieran dispuesto para otro tipo de gastos, siempre relacionados con la función del Fogasa. Sin lugar a dudas tal decisión hubiera provocado que en esta situación de crisis, con tanto trabajador que no puede cobrar sus créditos, probablemente, no se pudiera atender todo el volumen de prestaciones. Como se puede observar en el gráﬁco 1, hasta el año 99 las cuotas recaudadas fueron ENERO 2010

demnización legal, con los topes legales, sin necesidad de acreditar la insolvencia.

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inferiores a los pagos de prestaciones. Es a partir de 1999 cuando las cuotas fueron superiores a las prestaciones pagadas, 516 millones de recaudación frente a 331 de pago, y esta tendencia de superávit se mantiene hasta 2008. Es a partir de 2009 cuando las líneas se van a cruzar y separar, dado que el Organismo presentará un déﬁcit, que se encuentra totalmente ﬁnanciado.

un 100,91% más que en el mismo periodo del año anterior, 117.134 peticionarios en este año frente a los 58.303 del mes de julio del año anterior.

Hasta el año 2006 se mantuvo el tipo de cotización, exclusivamente a cargo de las empresas, en el 0,4, quedando ﬁjado a partir de julio de ese año en el 0,2, también a cargo de las empresas, derivado del acuerdo del Gobierno y los agentes sociales y económicos.

En el año 2009 se cuenta como recursos adicionales los 150 millones de rendimiento de Deuda Pública y el dinero en efectivo disponible en la cuenta del Fogasa en el Banco de España, que a 31 de julio asciende a 572 millones. Quiere esto

Si nos movemos en términos de presupuesto podemos decir que en 2009 de un crédito inicial de 551,2 millones, a finales de julio se han gastado 467 millones, es decir, quedaría un saldo presupuestario de unos 84 millones. ¿Qué pasará hasta finales de año? En principio se ha planteado un suplemento de crédito por unos 400 millones que se habrá de aprobar por el Consejo de Ministros en breve. Dado que las nóminas del Fogasa vienen a ser en estos momentos cercanos a los 100 millones de euros al mes, el gasto se situaría a fin de año en torno a los 900 millones. Hasta finales de julio las peticiones de trabajadores fueron

decir que para ﬁnanciar estos 400 millones, 150 millones son los provenientes de los intereses, rendimientos de la deuda pública invertida, y los restantes 250 millones del saldo disponible en el Banco de España.

Si las cuotas a recaudar del Fogasa se van a situar en los 500 millones nos encontramos que este ejercicio se necesitarán unos 400 millones para hacer frente al pago de todas las prestaciones.

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En el siguiente cuadro se presenta la evolución en los últimos años de las cuotas recaudadas, la deuda pública invertida, que a 31 de julio de este año alcanza la cifra de 3.544 millones, los intereses que se han ido generando así como la evolución del dinero que el Fogasa tiene en el Banco de España para atender sus obligaciones.

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Por lo tanto, ¿que pasará en el año 2010, que todavía a efectos de insolvencias y procedimientos concursales, será un año difícil? ¿Y en los años posteriores? Se pueden barajar dos hipótesis o escenarios para la situación futura del Fogasa, teniendo en cuenta que los expertos están vaticinando una salida lenta y a largo plazo de esta crisis, por lo que hay que considerar que todavía durante unos cuantos años el Fogasa tendrá que atender un montante signiﬁcativo de gasto, no tan fuerte y elevado como en este año y el año que viene, pero que se tardará en alcanzar cotas bajas de prestaciones. - Escenario 1: Mantenimiento del nivel de cobertura de prestaciones y el tipo de cotización situado en el 0,2

En este supuesto, que es el vigente, y suponiendo un gasto de en torno a los 800-900 millones en prestaciones, se ﬁnanciarían con unos 500 millones de recaudación de cuotas, el resto sería con cargo a los intereses generados y con el dinero todavía disponible en el Banco de España, por lo que los remanentes en Deuda Públicas a disponer serían reducidos, es decir, el saldo en Deuda Pública iría disminuyendo gradualmente. Para los ejercicios posteriores las prestaciones irían bajando paulatinamente, no se generarían problemas de liquidez y el fondo acumulado tendría ligeras disminuciones anuales, por lo que la ﬁnanciación en este escenario estaría totalmente asegurada durante muchos años y con unos elevados excedentes invertidos en Deuda Pública. - Escenario 2: Mantenimiento del nivel de cobertura de las prestaciones y un tipo de cotización en torno al 0,1. Aunque en estos momentos este supuesto no está planteado, por lo que solo se podría dar de retomarse el diálogo social y todas las partes estar interesadas en llegar a un acuerdo. Toda la sociedad está ENERO 2010

Como se desprende de estos datos y cifras, Fogasa, a pesar de la fuerte incidencia de la crisis, no necesitará durante 2009, recurrir a los excedentes acumulados, aunque se hayan constituido precisamente para cuando se diera una situación como la actual. Pero por ahora no es necesario y quedan disponibles para los momentos donde las cuotas y el resto del dinero disponible no pudieran llegar a sufragar todas las prestaciones.

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haciendo un gran esfuerzo para salir de la crisis, los agentes sociales seguro que también tendrían que hacer otros complementarios y este Organismo no puede de dejar de ser solidario cuando es la institución por excelencia para colaborar en la salida de la crisis. Por eso y teniendo más dinero del que precisa se podría asumir una rebaja parcial y en su caso coyuntural de su cotización, cifrada al menos en 0,1 puntos. De llevarse a cabo tal rebaja el Fogasa pasaría a recaudar entre 275 y 300 millones, por lo que el resto se puede financiar con los excedentes monetarios desinvirtiendo deuda pública en función de lo que no puedan cubrir las cuotas. En definitiva, los excedentes del Fogasa invertidos en deuda pública, cifrados a esta fecha en 3.544 millones, está previsto destinarlos al pago de las prestaciones cuando fuera preciso en momentos de crisis. A pesar de estar inmersos en una de ellas, todavía, en este ejercicio, no será necesario que Fogasa los consuma ya que con los ingresos ordinarios, cuotas y rendimientos, tiene suficiente para atender todas las prestaciones. Aun así, sí se utilizaran, estaríamos dentro de la más absoluta normalidad, ya que ese es el fin con el que fueron ahorrados e invertidos prudentemente durante años.

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Por último, hay que señalar que el Fogasa no tiene como misión ni la de invertir en deuda pública ni buscar tener excedentes por recaudación, por eso tampoco no es de extrañar que al objeto de facilitar un menor coste empresarial se pudiera plantear destinar parte de estos excedentes acumulados al pago de prestaciones. La misión es ayudar a solventar la crisis empresarial y que los trabajadores puedan cobrar sus créditos salariales. Y en ello estamos.

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Las enfermedades profesionales: concepto, evolución y consideraciones

Así pues, esta alteración de la salud por su origen puede ser: profesional, como derivada de accidente de trabajo o de enfermedad profesional, y no profesional, cuando tiene su origen en un accidente no laboral o en una enfermedad común. La especial consideración de la enfermedad profesional no es de nuestros días. De siempre se ha sabido que determinadas actividades laborales son lesivas para la salud. Hipócrates y Galeno enseñaban a sus alumnos que, para mejor diagnosticar la enfermedad, debían siempre preguntar la profesión del paciente. Paracelso, en el Medievo, ya escribió un tratado sobre la enfermedad llamado cólico saturnino, propia de los mineros y fundidores de metales. Cuando la artesanía se transforma en indus-

tria es cuando adquiere una mayor relevancia, dentro del campo del trabajo, el concepto de la lesión profesional, comprensiva tanto de lo que hoy conocemos como accidente de trabajo, como del concepto más específico de enfermedad profesional. El aseguramiento de las enfermedades profesionales, con formulación precisa, fue objeto en España de la Ley de Bases de 13 de julio de 1936, que quedó sin desarrollo y sin efectiva vigencia. El nuevo Régimen que se instaura poco después, sin derogar expresamente la Ley de Bases mencionada, dictó algunas disposiciones que pretendían únicamente dar valor normativo a lo dispuesto en el Fuero del Trabajo, continuando la protección a la enfermedad profesional a través del cauce de la legislación sobre accidentes de trabajo. No obstante, sí se dictan algunas disposiciones concretas en esta materia, como pueden ser las que se refieren a la neumoconiosis en general y a la silicosis en concreto: la Orden de 7 de marzo de 1941 se refiere a la silicosis y en ella se incluye una lista de empresas con este riesgo; el Decreto de 3 de noviembre de 1941 establece el Seguro de enfermedad de la silicosis y las empresas listadas vienen obligadas a la cobertura del riesgo, apareciendo ya una graduación de la enfermedad; la Orden de de 26 de enero de 1944 establece la obligatoriedad de asegurar contra la silicosis a los trabajadores de ENERO 2010

a alteración de la salud, entendida como toda perturbación del estado del bienestar de la persona en virtud de la cual ésta realizada normalmente sus funciones tanto físicas como psíquicas, es la primera de las contingencias protegidas que se enumeran en el artículo 38.1.a de la Ley General de la Seguridad Social. En dicho precepto se dice simplemente que la asistencia sanitaria se prestará en los casos de maternidad, enfermedad común o profesional y de accidente, sea o no de trabajo.

Lucía Martín Egido Abogada laboralista

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El panorama cambia con la publicación del Decreto 792/1961, de 13 de abril, y su Reglamento de 9 de mayo de 1962, que supuso un notorio avance en el tema de aseguramiento de las enfermedades profesionales tanto desde un plano de técnica jurídica, como desde una política unitaria de la Seguridad Social. Se deﬁne la enfermedad profesional conjugando sus dos componentes básicos: la aparición lenta y progresiva del evento y su exigencia en una lista de enfermedades e industrias que comportan un riesgo, Así, el artículo 2 del Decreto de 13 de abril de 1961, ﬁjaba como concepto el siguiente: “Se entiende por enfermedades profesionales las producidas por elementos o sustancias, en industrias u operaciones incluidas en el cuadro anexo a este Decreto, que ocasionan incapacidad permanente o progresiva para el ejercicio normal de la profesión, o la muerte”. Al establecer el Art. 57 del Reglamento de Enfermedades Profesionales que las clases de incapacidad permanente por causa de enfermedad profesional, así como la cuantía de las indemnizaciones, serán las establecidas en el Texto Refundido de la Ley de Accidentes de Trabajo y en su Reglamento; pronto se llegó a la conclusión de que el aseguramiento contra las enfermedades profesionales tiende a apoyarse sobre las disposiciones en vigor en materia de accidente de trabajo, y ambos deben ser considerados como riesgos expresamente ligados al ejercicio de la actividad profesional.

La gran aportación de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974 es sin duda la consideración conjunta de las causas de invalidez: proteger el riesgo sin discriminar por el origen, e integrar en un mismo ámbito de cobertura todas las causas invalidantes. Al margen de lo que se dice, no cabe la menor duda que a diferencia de lo que ocurre con el accidente laboral la enfermedad profesional ha sido objeto de menor atención y de escasa elaboración doctrinal y jurisprudencial, seguramente porque el ser o no ser de la enfermedad profesional, como dice Almansa Pastor, no se debatía entre los términos absolutos de protección o desprotección, sino entre los términos relativos a la protección o desprotección como tal enfermedad, como accidente de trabajo o, en el peor de los casos, como enfermedad común. Cuando se trata de conceptuar la enfermedad profesional, decía Alonso Olea, las legislaciones suelen seguir uno de estos caminos; el etiológico”, conforme al cual es enfermedad profesional la que simplemente deriva del trabajo o bien la que, además de ser consecuencia del trabajo, produce incapacidad laboral o muerte; el criterio o camino “enumerativo “ tiene en cuenta la frecuencia de ciertas enfermedades en determinadas profesiones, definiéndolas y relacionándolas en una lista en la que se enumeran industrias y elementos que provocan la enfermedad. En nuestro sistema de Seguridad Social el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, actualmente vigente, y se sigue un criterio mixto, pues de una parte, y con sustantividad propia, define la enfermedad profesional en el artículo 116 diciendo que: “Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ENERO 2010

las minas de carbón: el Decreto de 10 de enero de 1947 crea el Seguro de Enfermedades; ﬁnalmente, para no hacer más extensa esta referencia histórica, debemos mencionar la Orden de 6 de octubre de 1951, que declara el aseguramiento obligatorio en el Seguro de Enfermedades Profesionales el riesgo de la enfermedad profesional denominada nistagmus de los mineros, cuyo síndrome, como es sabido, está constituido por las oscilaciones regulares, involuntarias y rítmicas del globo ocular, con trastornos ópticos y síntomas neuróticos que por su frecuencia e intensidad incapacitan para el trabajo.

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En tales disposiciones se establecerá el procedimiento que haya de observarse para la inclusión en dicho cuadro de las nuevas enfermedades profesionales que se estiman deban ser incorporadas al mismo. Dicho procedimiento comprenderá, en todo caso, como trámite preceptivo, el Informe del Ministerio de Sanidad y Consumo” En el R. D. 1299/2006, de 10 de noviembre, se aprueba el Cuadro de Enfermedades Profesionales en el sistema de la Seguridad Social y establece criterios para su notiﬁcación y registro. 1. Para el concepto de enfermedad profesional del trabajador autónomo dice la Disposición Adicional 34a de esta ley: “Los trabajadores por cuenta propia incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por cuenta Propia o Autónomos podrán mejorar voluntariamente el ámbito de la acción protectora que dicho Régimen les dispensa, incorporando la correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, siempre que los interesados, previa o simultáneamente, hayan optado por incluir, dentro de dicho ámbito la prestación económica por incapacidad temporal. La mejora de la acción protectora señalada determinará la obligación de efectuar las correspondientes cotizaciones, en los términos previstos en el apartado 2. Se entenderá como accidente de trabajo del trabajador autónomo el ocurrido como consecuencia directa e inmediata del trabajo que realiza por su propia cuenta y determina su inclusión en el campo de aplicación de dicho Régimen Especial. Se entenderá, a idénticos efectos, por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta propia que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias y en las actividades que se especiﬁcan en la lista de enfermedades profesionales con las relaciones de las principa-

les actividades capaces de producirlas anexa al Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales de la Seguridad Social. Por las contingencias indicadas, se reconocerán las prestaciones que, por las mismas, se conceden a los trabajadores incluidos en el Régimen General, en las condiciones que reglamentariamente se establezcan. 2. Para la cotización por las contingencias de accidente de trabajo y enfermedades profesionales se aplicarán los epígrafes especíﬁcos y los porcentajes que se determinen para su inclusión en la Tarifa de Primas, aprobada por Real Decreto 2930/1979, de 29 de diciembre. Los porcentajes se aplicarán sobre la base de cotización elegida por el interesado. A tales efectos el Ministerio de Trabajo y Emigración aprobará la correspondiente clasiﬁcación de los trabajadores autónomos por actividades económicas y epígrafes aplicables para su inclusión en dicho Real Decreto.

La cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores por cuenta propia o autónomos se llevará a cabo por la misma Entidad, gestora o colaboradora, con la que se haya formalizado la cobertura de la incapacidad temporal 3. La cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores por cuenta propia o autónomos se llevará a cabo por la misma Entidad, gestora o colaboradora, con la que se haya formalizado la cobertura de la incapacidad temporal” Disposición adicional 34 añadida por el artículo 4º cuatro de la Ley 53/2002, de 30 diciembre. ENERO 2010

Ley, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que dicho cuadro indique para cada enfermedad profesional.

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El listado o enumeración de las enfermedades profesionales se hizo por primera vez en el Decreto 792/1961, de 13 de abril, que ya hemos mencionado, sustituido por el aprobado, en el Real decreto 1995/1978, de 12 de mayo, que fue como consecuencia de las investigaciones que se han venido produciendo en la medicina, seguridad e higiene en el trabajo, así como por la introducción de un número creciente de nuevas sustancias en los procesos industriales, quedando siempre abierta la posibilidad de modiﬁcar el cuadro de enfermedades profesionales previos los informes que en cada caso se estimen procedentes. El Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de Enfermedades Profesionales en el Sistema de la Seguridad Social, actualmente vigente, ha venido a sustituir el anterior del año 1978 manteniéndose un sistema de “numerus clausus” como el anterior si bien con las siguientes salvedades. En el nuevo cuadro se establece un Anexo 1 que recoge el cuadro de enfermedades profesionales, desglosándose en 6 grupos:

- Enfermedades provocadas por agentes químicos. - Enfermedades provocadas por agentes físicos. - Enfermedades provocadas por agentes biológicos. - Enfermedades provocadas por inhalación de sustancias no comprendidas en otros grupos. - Enfermedades de la piel causadas por sustancias y agentes no comprendidos en otros grupos. - Enfermedades provocadas por agentes carcinogénicos, no incorporadas en apartados anteriores, con la clasificación C1 (sustancias carcinogénicas de primera categoría, es decir, que se sabe que son carcinógenas para el hombre) y C2 (sustancias carcinogénicas de segunda categoría, respecto de las cuales existe una presunción de que pueden considerarse carcinogénicas para el hombre) dada por el RD 1124/2000, de 16 de junio, que modifica el RD 665/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo. En este Anexo se recogen nuevas enfermedades como las patologías músculo-esqueléticos, o los nódulos de las cuerdas vocales que padecen los profesores por utilizar su voz como instrumento de trabajo. En definitiva no cabe hablar de enfermedad profesional si esta dolencia no está incluida en alguno de los apartados que anteriormente se mencionan, y este requisito es a su vez el elemento diferenciador entre la enfermedad profesional y el accidente de trabajo. La fuerza lesiva o el agente provocador de la lesión tradicionalmente se ha hecho valer para diferenciar ENERO 2010

De todos los elementos que conﬁguran el concepto de enfermedad profesional, únicamente cabe destacar, en este momento, la necesidad de la existencia del nexo causal entre el elemento causante y la enfermedad. Este nexo de causalidad, según se deduce de la deﬁnición contenida en el artículo 116, no queda en ningún caso al arbitrio judicial, es decir, que diagnosticada o detectada la enfermedad en un trabajador por cuenta ajena, incluida en el cuadro de enfermedades profesionales y probada la existencia en el centro de trabajo del elemento causante de la enfermedad, hay una presunción “iuris et de iure” de que existe esa necesaria relación de la causalidad, sin que pueda el Juez declarar que la invalidez no se deriva de enfermedad profesional, a no ser que se probara que la dolencia diagnosticada no tenía relación alguna con la actividad laboral habitualmente desempeñada por el trabajador.

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Si la enfermedad de que se trate no está listada y se ha adquirido como consecuencia exclusiva del trabajo que se realiza, los efectos que produzca dicha enfermedad deben considerarse como derivados de accidente de trabajo y no de enfermedad profesional. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha dado un paso más adelante en esta equiparación del accidente de trabajo a la enfermedad profesional, cuando se trata de las mejoras voluntarias de prestaciones de la Seguridad Social establecidas en Convenio Colectivo y de contenido económico, manteniendo la doctrina de que

las expresiones “accidente laboral” o “accidente de trabajo”, cuando se emplean en los Convenios Colectivos sin otra especiﬁcación, para referirse a contingencias protegidas por la Seguridad Social, son expresiones que abarcan los conceptos legales de accidente de trabajo y enfermedad profesional, consagrado en los artículos 115 y 116 de la Ley General de la Seguridad Social, pues ellos, junto a su origen común, tienen una misma razón de ser y su protección legal es prácticamente homogénea, sin que la mera denominación encuentre motivo alguno para diferenciar las enfermedades profesionales del artículo 116, comprendidas en el concepto legal de accidente de trabajo de las enfermedades profesionales del artículo 115 excluidas del mismo. Este criterio viene avalado por una continuidad doctrinal del Tribunal Supremo expresada en las Sentencias de 12 de marzo y 19 de mayo de 1986, 19 de febrero de 1990 y 25 de febrero de 1991, insistiéndose en esta ùltima sentencia que “lo que de ordinario se entiende por accidente laboral es la contingencia de una lesión corporal, sea ésta súbita o por proceso patológico adquirido por razón de trabajo”.

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el accidente de trabajo de la enfermedad profesional. Así, por ejemplo, la jurisprudencia francesa suele exigir que la fuerza lesiva sea súbita, violenta o traumática y exterior, a diferencia de la enfermedad, cuya fuerza lesiva sería lenta y progresiva. Nuestra jurisprudencia, por el contrario, desde sus primeras decisiones estimó que la enfermedad causada por el trabajo constituía accidente laboral y que, por consiguiente, la fuerza lesiva podía ser de generación pausada y evolutiva.

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nales denominadas “listadas” delimitadas en el artículo 116. El Tribunal Supremo en unificación de Doctrina –Sentencias de 4 de junio, 9 de octubre y 5 de noviembre de 1992- sienta la afirmación de que “la enfermedad profesional es realmente un accidente de trabajo o una variedad del mismo, y en tanto no se haga una expresa exclusión en la relación jurídica convencional el concepto de trabajo incluye la enfermedad profesional”. Llegados a este punto es necesario afirmar que la equiparación de la enfermedad profesional y el accidente de trabajo no es absoluta, puesto que una contingencia se haga derivar de accidente de trabajo o enfermedad profesional produce idénticas consecuencias. Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, como Asociaciones legalmente constituidas con la responsabilidad mancomunada de sus asociados, de conformidad con el artículo 201 de la ley de la Seguridad Social vigente de 20 de junio de 1994 que textualmente dice: “ Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales de la Seguridad Social y, en su caso, las empresas responsables constituirán en la Tesorería General de la Seguridad Social, hasta el límite de su respectiva responsabilidad, el valor actual del capital coste de las pensiones que, con arreglo a esta ley, se causen por incapacidad permanente o muerte debidas a accidente de trabajo o enfermedad profesional. El Ministerio de Trabajo y Emigración aprobará las tablas de mortalidad y la tasa de interés aplicables para la determinación de los valores aludidos”. Tradicionalmente se han venido considerando enfermedades profesionales: a) La silicosis: La enfermedad profesional más importante, es sin duda, la silicosis. Por tal se entiende un tipo de neumoconiosis que supone la acumulación de polvo en los pulmones y la reacción del tejido pulmonar en presencia de este polvo, de carácter progresivo e irreversible, ocasionada por la aspiración prolongada ENERO 2010

No puede pasarse por alto la Sentencia de 25 de septiembre de 1992, que con referencia a la inclusión o no de las enfermedades profesionales denominadas “listadas” a que se refiere el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social, en el concepto de accidente de trabajo, a efectos de cobertura de una póliza colectiva de aseguramiento de contingencias de invalidez derivada de tal hecho causante y concertada como mejora voluntaria, entiende que “el proceso de diferenciación de la enfermedad profesional listada respecto del accidente laboral no ha alcanzado en el Derecho español entidad suficiente para afirmar que constituyen entidades completamente segregadas, y por ello, así como en su origen, la enfermedad profesional no es más que una variedad del accidente laboral”, como lo puede constituir aún hoy el llamado “in itinere”; fue una creación jurisprudencial recogida posteriormente por el legislador en el Texto Articulado Primero de la Ley General de la Seguridad Social, y es la manifestación típica del accidente impropio, que actualmente se consagra en carácter autónomo en el artículo 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social, con la misma redacción del artículo 84.3 del Texto de 1974, que suprimía la referencia a la “concurrencia de las condiciones que reglamentariamente se determinen” que establecía el texto inicial anteriormente citado, accidente impropio, en cuanto no deriva directamente de la ejecución del contenido de la relación de trabajo, sino de las circunstancias concurrentes, cual es el desplazamiento que deriva de la necesidad de hacer efectiva esta obligación sinalagmática, en forma tal que si ésta no hubiese existido no se hubiera producido la necesidad del desplazamiento y en consecuencia del accidente. STS de 16 de noviembre de 1998. Prácticamente en los mismos términos la STS de 30 de mayo 2000. En la actualidad el concepto genérico del accidente laboral comprende el propiamente dicho, definido como tal en el artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social, la enfermedad profesional “no listada”, a él asimilada en el artículo 115, y las enfermedades profesio-

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Existen dos formas diferenciadas de la enfermedad: la neumoconiosis simple, caracterizada por un patrón micronodular o pequeñas opacidades en la radiografía del tórax, y la neumoconiosis complicada, en la que además de las micronodulaciones existen masas conglomeradas o grandes opacidades. Las neumoconiosis simples no producen alteraciones funcionales signiﬁcativas, mientras que las neumoconiosis complicadas pueden causar afectación funcional y disminución de esperanza de vida a los afectados. Es esta enfermedad, cualquiera que sea el grado de incapacidad que produzca, silente, irreversible, progresiva y, generalmente, de aparición tardía, incluso cuando se ha cesado en el ejercicio de la actividad minera. Una cuestión de especial trascendencia y que ha dado lugar a diversos criterios jurisprudenciales, es la relativa a la forma de calcular la base reguladora que ha de servir de módulo de cálculo a la pensión que pueda corresponder al inválido, aún cuando ya fuera pensionista de jubilación. La cuestión a la que nos referimos del cálculo de la base reguladora no tiene su solución, como tantas veces se ha dicho en la Sentencia del Tribunal Supremo, dictada en interés de ley, de 20 de diciembre de 1972, pues allí, por ejemplo, no se habla para nada de empresas desaparecidas o en absoluta inactividad. Si la empresa en que trabajó el silicótico subsiste, a pesar de que el inválido haya dejado de trabajar muchos años antes, el salario regulador será el que le correspondería de haber continuado

trabajando en la misma empresa, con igual categoría y modalidad de trabajo.

Una cuestión de especial trascendencia y que ha dado lugar a diversos criterios jurisprudenciales es la relativa a la forma de calcular la base reguladora que ha de servir de módulo de cálculo a la pensión que pueda corresponder al inválido, aun cuando ya fuera pensionista de jubilación El problema se suscita en los supuestos, muy frecuentes, en que la empresa cesó en su actividad, y, por consiguiente, no se puede saber qué “salario actual” percibiría el trabajador de haber continuado trabajando en aquella empresa. Para solucionar el problema se han adoptado diversas posturas, fundamentalmente las siguientes: a) aplicar el salario mínimo interprofesional vigente en la fecha del diagnóstico, que ha sido el criterio mantenido en un principio por las Entidades Gestoras; b) tener en cuenta el promedio de las retribuciones obtenidas por los trabajadores de su misma categoría en centro de trabajo igual o similar, tesis mantenida por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 28 de junio de 1990 y por algunos de los Juzgados de lo Social de Oviedo; c) hacer el cálculo de la base reguladora con arreglo al salario mínimo pactado en Convenio Colectivo de la empresa Hulleras del Norte, S.A. (HUNOSA) para una determinada categoría profesional; d) considerar como base de cálculo el salario normalizado correspondiente a la categoría profesional de que se trate. Cualquiera que sea la solución que se pretenda aceptar no deja de ser una solución ﬁcENERO 2010

de polvo silíceo, con reducción de la capacidad respiratoria, y en consecuencia, de la de trabajo, de agravación progresiva, aunque el índice de agravación varía mucho según el individuo afectado. Los grados de esta enfermedad son estadios consecutivos en la progresión de la misma, lo que no quiere decir que necesariamente el primero de ellos siga los demás; se trata de graduaciones médicas, con efectos jurídicos muy importantes.

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La solución que creemos más acertada y que ha sido confirmada por la Sala de lo Social de Asturias en diversas sentencias entre las que puede servir de ejemplo las de 19 de febrero de 1990, 14 de mayo de 1991, en manifiesta sintonía con la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1986, es que el “salario legal” que debe de ser tenido en cuenta para el cálculo de la base reguladora de la pensión de invalidez de los silicóticos, cuando la declaración de invalidez se hace una vez que ha cesado en la actividad minera y la empresa en la que han trabajado han desaparecido, es el salario normalizado de la categoría que ostentaron últimamente siempre que comportara riesgo pulvígeno. B) Las condropatías rotulianas: tal como la bursitis prorrotuliana del trabajador arrodillado en minas, se considera enfermedad profesional por encontrarse especialmente listada, referente a las enfermedades profesionales producidas por agentes físicos y encuadradas dentro de la afectación osteoarticular, son muy frecuentes en los trabajadores en el interior de minas, La condromalacia es una degeneración circunscrita del cartílago rotuliano que cursa con reblandecimiento, figuración y ulceración, y suele ser una lesión estable que no se acompaña de síntomas. Las condromalacias que cur-

san con síntomas clínicos se pueden denominar contropatías y evolucionan en una serie de síntomas que se pueden agrupar en un síndrome rotuliano y uno satélite. El dato fundamental del síntoma rotuliano es el dolor mecánico que sufren estos enfermos y que localizan en la cara anterior de la rodilla y se irradia a la cara antero interna, acentuándose el dolor con la subida y bajada de escaleras, cuestas, etc...., apreciando el enfermo con frecuencia crujidos articulares. El síndrome satélite surge a medida que avanza el cuadro y se caracteriza por una hipertroﬁa progresiva del cuádriceps. C) La neuropatía desmielinizante: Que está recogida en el mismo apartado que la anterior, anteriormente en las afectaciones osteoarticulares. Anteriormente no fue recogida, y tal carácter le fue reconocido jurisprudencialmente, y, concretamente, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en Sentencia de 17 de enero de 1994, considerándola como derivada de enfermedad profesional y reconociendo la invalidez permanente del minero picador, que es consecuencia de una “neuropatía múltiple desmielinizante de predominio sensitivo distal en la extremidad superior derecha con hipercaptación ósea a nivel de epitroclea”. D) La hipoacusia o sordera provocada por el ruido: Enfermedad profesional causada por agentes físicos, si bien para que la sordera pueda considerarse enfermedad profesional, en principio, requiere frecuencias de 3 a 6 KHz, bilateral simétrica e irreversible, que se haya adquirido en trabajos que expongan a ruidos continuos de nivel sonoro equivalente o superior a 80 decibelios A, durante ocho horas diarias o cuarenta semanales, la doctrina de la Sala de lo Social, y, concretamente la de Asturias en sentencia de 17 de marzo de 1993 viene considerando enfermedad profesional la hipoacusia adquirida en ambientes ruidosos, por trauma sonoro crónico, aunque el nivel de sonoridad no alcance el número de decibelios que se ha indicado y con jornada de trabajo inferior. ENERO 2010

ticia, artiﬁcial, pues es imprescindible saber lo que percibiría “ese concreto trabajador” si hubiera continuado en activo hasta la fecha del diagnóstico de su enfermedad. Lo que parece claro y fuera de toda duda es que no sería el salario mínimo interprofesional cuando tiene una profesión deﬁnida y generalmente bien retribuida. Tanto la solución del promedio como la del salario mínimo del Convenio de HUNOSA adolecen del defecto de intentar tener en cuenta unos salarios pactados en un Convenio Colectivo que responde a una muy concreta problemática que ninguna relación guarda con empresas privadas del sector, tanto de la hulla como de la antracita, con Convenios propios y en algunas ocasiones con tablas retributivas más altas.

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E) El denominado “temblor del escribiente”: La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de junio de 1992 admitió la posibilidad de su estimación como enfermedad profesional ya que consiste en la comprensión del nervio mediano del antebrazo. F) El asma: Se considera asma profesional aquélla que dependa de una sensibilización anormal de las vías respiratorias, provocada por sustancias o grupo de sustancias en relación con el trabajo que no provoquen reacción patológica alguna en lo sujetos normales; siendo asimismo que se trate de crisis de disnea paroxística entrecortada por intervalos de calma absoluta con respiración normal y prueba Tiffeneau positiva. La Sentencia de la Sala de Cantabria de 12 de noviembre de 1991 califica de enfermedad profesional el asma por sensibilización a orina de mustélidos (visón). G) La dermatosis profesional: Numerosísimas son las sentencias que afirman que si la dermatosis profesional por contacto tiene su origen en determinadas sustancias empleadas normalmente y con máxima frecuencia en la actividad en que el trabajador presta sus servicios, aunque tal dermatosis cese al permanecer alejado del aludido trabajo y sustancia, como la actividad propia del oficio y categoría laboral del trabajador no puede ser normalmente desarrollada fuera del ámbito en que se halla la sustancia que desencadena la afección, hay que decir que el trabajador está impedido por consecuencia de enfermedad profesional.

La Sentencia de la Sala de lo Social de Cantabria de 28 de octubre de 1991 incluye en el proceso de enfermedad profesional el proceso alérgico a sensibilización al tabaco en operaria que presta sus servicios en un taller de elaboración mecánica dependiente de Tabacalera. El eczema es la más frecuente de las enfermedades de la piel, y está caracterizado por un prurito intenso y una erupción cutánea que evoluciona en fases sucesivas. El eczema es una enfermedad que comprende muchas formas clínicas, cada una de las cuales tiene modalidades propias de aparición y evolución. Especialmente podemos distinguir: el eczema por causas internas tiene su origen en factores internos no siempre identiﬁcables: hormonales, nerviosos, viscerales, disendocrinos y alimenticios y/o hongos dotados de intensa capacidad alergizante; el eczema por causas externas es provocado por el contacto con sustancias externas, generalmente de naturaleza química; la más frecuente de estas formas es el eczema de contacto. El mecanismo que origina esta enfermedad es la repetida aparición de una sustancia llamada “alérgeno” que provoca una reactividad del organismo que determina por contactos sucesivos, el desencadenamiento de la enfermedad. Una de las principales dermatosis eczematosas es el “eczema del cemento” también llamada “sarna del cemento” y que constituye el 40% de las dermatosis profesionales, iniciándose a menudo en los dedos de las manos, siendo de destacar que con frecuencia esta dermatosis se agrava con el uso de los guantes que favorecen la maceración (“Medicina del Trabajo”, H. Desoille y otros). H) Especial trascendencia ofrece la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias/ Las Palmas y que hace referencia a una ﬁbrosis pulmonar originada por la utilización de los productos de la destilación en expendedor de gasolina. Dice la mencionada sentencia que se reconocen como enfermedades profesionales las produciENERO 2010

La sentencia de la Sala de lo Social de Asturias de 5 de marzo de 1993 dice que la invalidez permanente no sólo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales imposibilitan el desarrollo de los trabajos correspondientes, sino también cuando, sin causar materialmente este efecto, crean en cambio un compromiso para la salud, que indudablemente sufrirá un progresivo deterioro si dichas ocupaciones continúan a pesar de la sordera.

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I) La asbestosis: Enfermedad irreversible provocada por agentes o sustancias existentes en el trabajo habitual, y que se considera enfermedad profesional cuando es producida por contacto con el amianto, ya fue reconocido este carácter anteriormente en la Sentencia de la Sala de Cataluña de 16 de junio de 1993, y reconocida en el vigente cuadro de enfermedades profesionales. J) El lupus eritematoso: Consiste esta enfermedad en una afección no tuberosa de la piel, caracterizada por placas rojas de centro deprimido y cubierta de escamas ﬁnas o constrictas que al caer dejan cicatrices de color blanco sucio. Su consideración de enfermedad profesional de trabajador que realiza su función empleando láminas de prietileno.

K) Tendosinovitis: La tendosinovitis, al ser enfermedad que se caracteriza fundamentalmente por la pérdida de fuerza en las manos como consecuencia de un sobreesfuerzo de las muñecas, es considerada enfermedad profesional. Muy interesante la Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 22 de abril de 1985. L) Síndrome de Raynaud: Consiste esta enfermedad en un espasmo de arteriolas, casi siempre en dedos, con palidez y cianosis de la piel, manifestándose en relación con el frío. Anteriormente le fue reconocido el carácter de enfermedad profesional por la Jurisprudencia. M) Epicondilitis: Es un síndrome por sobre uso de los músculos prensores y supinadores que se originan en el epicóndilo lateral del húmero. Dolencia muy corriente en el trabajo de los picadores y barrenistas de las minas de carbón, su carácter de enfermedad profesional ya le fue reconocida en numerosas Sentencias entre las que cabe citar las de la Sala de lo Social de Asturias de 17 de septiembre de 1993. M) Síndrome del túnel carpiano: Es consecuencia de la comprensión del nervio mediano en la cara palmar de la muñeca entre los tendones longitudinales de los músculos del antebrazo que ﬂexionan la mano y el ligamento transversal superﬁcial del carpo. Esta comprensión provoca parestesias en l cara radial-palmar de la mano y dolor de muñeca. Enfermedad propia de los trabajadores de minería del carbón, su consideración de enfermedad profesional fue reconocida anteriormente en Sentencias del Juzgado de lo Social no 2 de Oviedo, de 24 de febrero de 1992, Autos 1.110/91 y Juzgado de lo Social no 2 de Gijón, de 29 de junio de 1993, Autos 701/93. O) Malacia de semilunar: También denominada enfermedad de Kiemböck, consiste en una necrosis aséptica del hueso semilunar, a veces secundaria a una fractura del carpo, y ello obliga a determinar, en la mayoría de los casos, si esta necrosis se ha producido como consecuencia de ENERO 2010

das por hidrocarburos alifáticos saturados o no, y cíclicos o no, constituyentes del éter, del petróleo y de la gasolina en las actividades siguientes... utilización de los productos de destilación como solventes carburantes, combustibles y desengrasantes. Por otra parte el artículo 116 de la LGSS exige que para que una enfermedad sea considerada profesional es necesario que tenga por causa el trabajo que se realiza por cuenta ajena (ampliado ahora al trabajador autónomo), el cual ha de consistir en la actividad que se especifican en el cuadro y que éste proceda por la acción de los elementos o sustancias que el citado cuadro se indiquen para cada enfermedad. A la luz de la normativa, si se comprueba que está acreditado que el actor ha sido expendedor de gasolina más de 10 años, que ha sido declarado inválido permanente total por padecer la neuropatía a que se ha hecho mención y que la inhalación de los vapores de la gasolina es la causa, es evidente que la consecuencia procedente es la existencia de enfermedad profesional, sin necesidad de que la lista de enfermedades profesionales recoja expresa y concretamente la neuropatía o fibrosis, dado que las posibilidades de diversas y múltiples enfermedades están abiertas en la mencionada lista si se dan las condiciones a que se refiere a que se refiere el citado artículo 116 de la LGSS.

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P) Síndrome de Ardystil: La empresa Juana LLacer Soriano – Ardytil - desarrollaba la actividad en el sector textil, concretamente en la aplicación de pinturas a piezas de tela, empleando en las estampaciones preparados colorantes en los que intervenían diversos productos químicos y entre ellos el denominado Acromín F.W.N. líquido, que es una poliamidamina tóxica, absorbible a través de la piel, y el solventhane, que es el más poderosos absorbente de la familia del cloroformo, y que se absorbe por las vías respiratorias, irritante para las mucosas, con manipulaciones respiratorias como tos y disnea, llegando incluso a producir edema de pulmón. Los trabajadores de la empresa Ardytil comenzaron a presentar determinados síntomas siempre como consecuencia a una exposición más o menos prolongada a los productos mencionados, produciéndose como es sabido diversas muertes cuya causa fue determinada médicamente como derivada de la exposición a productos químicos: hidrocarburos, aromáticos, bencenos, etc.. sin que se conociera una entidad clínica nueva. Iniciados los procedimientos judiciales encaminados a caliﬁcar los fallecimientos como derivados de Enfermedad Profesional, se declaró judicialmente primero en Sentencia del Juzgado número 5 de Alicante de 25 de marzo de 1993 y, después, en Sentencia de 12 de enero de 1994, que aunque la inhalación de cualquiera de los productos anteriormente mencionados sería suﬁciente para llegar a la conclusión de que nos encontramos ante un claro caso de enfermedad profesional, a mayor abundamiento, conforme al apartado c) núm. cuadro aprobado por Decreto de 12 de mayo de 1978, vigente en

aquel momento, se llegaría a igual caliﬁcación, ya que se consideran enfermedades profesionales las provocadas por inhalación de sustancias por irritación de las vías aéreas superiores por inhalación de gases o vapores irritantes.

La Sala de lo Social de Cantabria de 6 de julio de 1992 declara que cuando no sea posible el cambio a puesto de trabajo compatible con la enfermedad profesional detectada se le debe reconocer una incapacidad permanente total al trabajador afectado La Resolución de 30 de diciembre de 1993 de la Secretaría General de la Seguridad Social (B.O.E. de 10 de enero de 1994) considera provisionalmente como enfermedad profesional la detectada en industrias del sector de aerografía textil de la Comunidad Autónoma Valenciana en referencia al Síndrome Ardystil. Actualmente también está reconocida como enfermedad profesional en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre actualmente vigente. Es importante destacar que la Sala de lo Social de Cantabria de 6 de julio de 1992 declara que cuando no sea posible el cambio a puesto de trabajo compatible con la enfermedad profesional detectada se le debe de reconocer una incapacidad permanente total al trabajador afectado. La enumeración que se ha hecho, evidentemente, no pretende ser exhaustiva, pudiendo haberse elegido otras muchas enfermedades de origen profesional. Se ha pretendido únicamente hacer una breve referencia a las que con más frecuencia se presentan en Asturias y que han dado lugar a que los Tribunales se hayan pronunciado sobre el carácter profesional de ellas. ENERO 2010

un traumatismo, en cuyo caso su caliﬁcación sería de accidente de trabajo propiamente dicho, o tiene su origen en microtraumatismos propios del empleo de máquinas vibrátiles, en cuyo supuesto estaríamos ante una enfermedad de origen ocupacional. Las sentencias en este sentido son también numerosas, pudiendo citar a este respecto por todas la del Juzgado de lo Social de Mieres de 24 de enero de 1994.

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El nuevo Grado de Relaciones Laborales y Recursos Humanos en la Universidad de Oviedo

La Universidad española se encuentra inmersa en uno de los procesos de reforma más importantes y cruciales de su historia. En torno a un objetivo relativamente modesto y muy razonable, como es el de facilitar al máximo el intercambio de estudiantes entre los diversos sistemas universitarios europeos, se ha ido entretejiendo un profundo cambio en los planteamientos de partida y la concepción general de los estudios superiores, en la metodología de enseñanza y en el papel otorgado a docentes y estudiantes dentro del sistema. La labor se está haciendo, además, contra reloj para tener listos los planes de estudios adaptados al Espacio Europeo de Educación Superior en octubre de 2010. También se están ya ofertando, o elaborando, los nuevos másteres oficiales. Para dicho año las titulaciones ahora existentes habrán sido transformadas y después todavía continuará la oferta de nuevos grados y postgrados. Todas esas propuestas han de pasar por el filtro externo de la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA) y para ello han de adaptarse a unos criterios generales de verificación que implican un cambio importante en lo que venía siendo hasta ahora el diseño e implantación de planes de estudio. Uno de esos criterios obliga a que en la

elaboración de las nuevas titulaciones se establezcan mecanismos de consulta externos en los que colegios profesionales, organizaciones empresariales, egresados, etc. puedan dar su opinión sobre los estudios que pretenden implantarse. De esta manera, se incluye ya desde el comienzo del proceso de elaboración una perspectiva externa que, sin duda, ayudará a evitar un excesivo academicismo y permitirá adaptar los distintos estudios a las necesidades sociales. Esta obligada permeabilidad hacia el exterior es una constante en los criterios manejados por la ANECA y, por ello, éstos insisten en que el título propuesto ha de justiﬁcarse, entre otros aspectos, en atención a las “características socioeconómicas de la zona de inﬂuencia del título”. Los cambios de perspectiva no se agotan en esa mirada al exterior, afectan también a la estructura y conceptos básicos con que han de elaborarse los planes de estudio. Así, los nuevos títulos deben incluir un catálogo de competencias que los estudiantes han de adquirir y a cuya consecución han de tender todas las acciones curriculares. En el caso del grado, dichas competencias irán destinadas a la adquisición de una formación general orientada a la preparación de actividades de carácter profesional, mientras que en el postgrado deben buscar la adquisición de una formación avanzada y de ENERO 2010

1. El llamado “Proceso de Bolonia”

Luis Antonio Fernández Villazón Director de la U.E. de Relaciones Laborales de la Universidad de Oviedo, Profesor Titular de Universidad de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.

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especialización. De esta manera, se obliga a los elaboradores de un plan de estudios a plantearse, en primer lugar, qué tipo de profesionales desean formar y, en consecuencia, qué “competencias” éstos han de adquirir. Por “competencia” se entiende “una característica subyacente en una persona que está causalmente relacionada con el desempeño, referido a un criterio superior o efectivo, un trabajo o situación”. Dentro de la competencia cabe diferenciar distintos tipos de “características subyacentes”1: - Por un lado están los motivos que llevan a realizar determinadas acciones y los rasgos de personalidad de cada individuo. - Por otro, está el autoconcepto, que refleja las actitudes, los valores o la propia imagen del estudiante. - Luego está el conocimiento, o información con la que cuenta una persona sobre áreas más o menos específicas. - Finalmente, está la habilidad, la destreza o capacidad para desarrollar una cierta actividad física o mental. Dado que los motivos, los rasgos y el autoconcepto representan la parte menos visible y más profunda de la personalidad, el proceso de aprendizaje ha de centrarse en aquellas dimensiones más fáciles de identificar y más accesibles desde el exterior: los conocimientos y las habilidades. Sin embargo, no se renuncia a tratar de influir al menos en un aspecto de la personalidad del estudiante: las actitudes y valores necesarias para el ejercicio profesional. Sobre esos tres conceptos gira el diseño de las competencias en el nuevo sistema educativo.

El desarrollo de aquéllas se ha abordado tratando de diferenciar entre lo genérico y lo específico. Por ello, en las distintas experiencias de desarrollo llevadas acabo, como el “Proyecto TUNING”2, se diferencia entre competencias genéricas y competencias específicas. Las primeras se refieren a atributos compartidos que pueden generarse en cualquier titulación y aluden principalmente al terreno de las actitudes (“capacidad de organización y planificación”, “capacidad de resolución de problemas”, “trabajo en equipo”, “compromiso ético”, “creatividad”, “liderazgo”, etc.). Las segundas se asocian a áreas de conocimiento o perfiles profesionales concretos e inciden más en el campo de los conocimientos y habilidades. No se trata de formar separadamente en una u otra dimensión. Los planes de estudios han de diseñar acciones formativas que permitan trabajar grupos de competencias combinadas, tanto genéricas como específicas. Por añadidura, el nuevo sistema pretende impulsar un importante cambio metodológico en las técnicas docentes. Se trata de implantar un sistema de enseñanza basado en el aprendizaje, donde el estudiante deja de desempeñar un papel pasivo y pasa a ser protagonista, disfrutando de mayor autonomía y flexibilidad, pero asumiendo a cambio mayor responsabilidad y compromiso. Paralelamente, el profesor va cediendo terreno, asumiendo la labor de acompañar, guiar, evaluar y apoyar al aprendiz mientras sea necesario. Podemos concluir que la reforma planteada en la educación superior asume e integra en el ámbito universitario conceptos e ideas que son ya desde hace tiempo moneda corriente en el ámbito empresarial y que constituyen herramien-

Vid. más en extenso, VV. AA., Modalidades de enseñanza centradas en las competencias. Orientaciones para promover el cambio metodológico en el espacio Europeo de Educación Superior (MIGUEL DÍAZ, M. de, dir.), Ediciones de la Universidad de Oviedo, Oviedo, 2006. 2 El Proyecto Tuning educational structures in Europe constituye una experiencia de trabajo en redes temáticas europeas que ha servido de punto de partida para el diseño de la mayoría de los nuevos planes de estudio en España. Más información en www.unideusto.org/tuning. ENERO 2010

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tas de trabajo habituales de los profesionales del campo de los recursos humanos. No se trata de una coincidencia, la formación por competencias persigue acercar la formación al trabajo y responder a una de las demandas crecientes de la sociedad del conocimiento: el aprendizaje continuado, permanente y a lo largo de toda la vida. El resultado no es, como se ha entendido desde algunos sectores, una privatización o “venta” de la Universidad pública, sino más bien lo contrario, un compromiso de las instituciones universitarias para que el servicio público que prestan se adapte a las necesidades y exigencias de la sociedad que es su destinataria.

2. Un planteamiento conjunto de todos los centros que imparten la materia en nuestro país. Es en ese contexto en el que se plantea la transformación de las dos titulaciones existentes hasta el momento en materia laboral: la Diplomatura en Relaciones Laborales y el Segundo Ciclo de Ciencias del Trabajo. En efecto, en la práctica totalidad de las universidades españolas se está procediendo a la fusión de estas dos carreras en un nuevo título de grado llamado de “Relaciones Laborales y Recursos Humanos” y en el que se siguen las líneas maestras del libro blanco sobre la materia elaborado por la Asociación Estatal de Centros Universitarios de Relaciones Laborales y Ciencias del Trabajo, que en su momento fue homologado por la ANECA3. Conviene ahora analizar con algún detenimiento en el contenido de dicho documento. Una de sus principales tareas es la de determinar los perﬁles profesionales de los futuros estudiantes. Éstos se concretan en tres principales: el de graduado social (sin duda el más tradicional), la dirección y gestión de recursos

humanos (probablemente el que se encuentra en estos momentos en mayor expansión) y la intervención en el mercado de trabajo y el desarrollo de políticas socio-laborales. Además de esos tres, se apuntan otros de carácter más puntual pero de gran interés: la prevención de riesgos laborales, el ejercicio de determinados puestos dentro de la Administración pública y la auditoría socio-laboral. Con la mente puesta en dichos perﬁles, se han diseñado las competencias del nuevo título, siguiendo las directrices señaladas anteriormente. El documento plantea también una primera distribución de contenidos en los siguientes 10 bloques temáticos: a) Marco Normativo de las Relaciones Laborales y de la Seguridad Social. b) Organización del Trabajo, Dirección y Gestión de Recursos Humanos. c) Sociología del Trabajo y Técnicas de Investigación Social d) Psicología del Trabajo y Técnicas de Negociación e) Economía y Economía del Trabajo f) Historia Social y de las Relaciones Laborales g) Teoría y Sistemas de Relaciones Laborales h) Políticas Socio-laborales i) Salud Laboral y Prevención de Riesgos Laborales j) Elementos Jurídicos Básicos para las Relaciones Laborales A todo ello han de unirse las prácticas externas en empresas o instituciones, que pueden ser obligatorias o voluntarias, y el trabajo ﬁn de grado, obligatorio en todos los nuevos grados europeos. Como valoración de la labor realizada, podemos señalar que las directrices del Libro Blanco

El Libro Blanco puede consultarse en www.aneca.es/media/150308/libroblanco_rrhh_def.pdf. El Acuerdo del Pleno de la Asociación Estatal de Centros Universitarios de Relaciones Laborales y Ciencias del Trabajo, celebrado el 30 de noviembre de 2007 en Sevilla, acordó que la denominación del Título fuese “Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos”, en lugar de la recogida en el propio Libro Blanco (“Ciencias Laborales y Recursos Humanos”). ENERO 2010

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3. Los nuevos estudios en la Universidad de Oviedo. Todo lo descrito hasta el momento conforma el contexto dentro del cual ha tenido que situarse la elaboración del nuevo plan de estudios de la E. U. de Relaciones Laborales de Oviedo. El grupo de trabajo encargado de dicha labor ﬁnalizó en abril de este año la redacción de la memoria correspondiente, que fue aprobada por unanimidad en el Pleno de la Junta de Escuela. La memoria ya cuenta con el visto bueno del Consejo de Gobierno de la Universidad de Oviedo, del Consejo Social y del Gobierno del Principado. En estos momentos se encuentra pendiente de la valoración de la ANECA. Si conseguimos, como espero, superar sus rigurosos controles, el Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos comenzará a impartirse en 2010. Se trata de una titulación única de cuatro años que sustituye a la diplomatura y al segundo ciclo existentes hasta ahora. En su elaboración han colaborado, proporcionando su inestimable valoración, el Colegio de Graduados Sociales de

Asturias, la Asociación Española de Dirección de Personas, los sindicatos y asociaciones empresariales más representativos, la Asociación de Jóvenes Graduados Sociales de Asturias, así como asociaciones de alumnos y ex alumnos de relaciones laborales y ciencias del trabajo. Con ello se ha intentado evitar un excesivo academicismo y ofrecer un resultado verdaderamente adaptado a las necesidades sociales y profesionales reales.

Se trata de una titulación única de cuatro años que sustituye a la diplomatura y al segundo ciclo existentes hasta ahora. En su elaboración han colaborado el Colegio de Graduados Sociales de Asturias, la Asociación Española de Dirección de Personas, los sindicatos y asociaciones empresariales más representativos, la Asociación de Jóvenes Graduados Sociales de Asturias, así como asociaciones de alumnos y ex alumnos de relaciones laborales y ciencias del trabajo Se expone a continuación un resumen del plan de estudios a lo largo de sus cuatro años. En el primer curso se concentran los llamados créditos básicos. El alumno que consiga superar dichos créditos tiene derecho a que se le reconozcan como aprobados en cualquier otra titulación de la misma rama de conocimiento (como por ejemplo, Derecho, ADE o Contabilidad). De tal modo, se favorece el tránsito de estudiantes de una titulación a otra y que las personas “desencantadas” con un determinado grado puedan rectiﬁcar sin perder el tiempo ya invertido. La primera columna de la tabla, titulada “materias”, alude a los bloques temáticos del Libro Blanco: ENERO 2010

han conseguido, a mi juicio, un adecuado equilibrio entre el respeto obligado a la autonomía de las distintas universidades a la hora de elaborar sus planes y la conveniencia de crear unos mínimos comunes en todo el país, que faciliten la transferencia de créditos y el intercambio de estudiantes entre instituciones. También se ha conseguido mantener y respetar el espíritu tradicional de estos estudios, a la vez que se les reformula y adapta suﬁcientemente a las exigencias del mercado de trabajo del siglo XXI. Uno de los grandes aciertos de esa “modernización en la tradición” ha sido, sin duda, el mantenimiento y potenciación del carácter multidisciplinar del grado. Es éste un elemento clave de su diferenciación con otras titulaciones y de su potencialidad en el futuro. No es extraño, por todo ello, que el documento alcanzase en su momento un apoyo casi unánime. El 99 % de los centros españoles manifestó su adhesión al resultado del proyecto.

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1er CURSO (BÁSICOS) Materia 2 5 6 10 10 2 3 3 4 10

Asignatura Economía de la Empresa Introducción a la Economía Historia Económica y Social Derecho Civil Patrimonial Teoría del Derecho Introducción a la Contabilidad Introducción a la Estadística Económica Sociología Psicología del Trabajo Organización Constitucional del Estado Total

1er Cuatrimestre 6 6 6 6 6

20 Cuatrimestre

6 6 6 6 6 30

Total 6 6 6 6 6 6 6 6 6 6 60

2º CURSO Materia 1 2 3 3 4 10 2 10

Asignatura Derecho del Trabajo I Organización y Métodos del Trabajo Técnicas de Investigación Social Sociología del Trabajo Psicología Organizaciones Derecho Administrativo Psicología RRHH Derecho Tributario Total

1er Cuatrimestre 4,5 4,5 4,5 4,5 6 6

20 Cuatrimestre 4,5 4,5 4,5 4,5

6 6 30

Total 9 9 9 9 6 6 6 6 60

1er Cuatrimestre

20 Cuatrimestre

Total

6 6 6 6

3 3

6 6 30

9 9 6 6 6 6 6 6 6 60

1er Cuatrimestre

20 Cuatrimestre

Total

6 6 6 6

3 3

9 9 6 6 6 6 6 6 6 60

3er CURSO Materia 1 2 5 9 8 9

Asignatura Derecho del Trabajo II Dirección de los RRHH Economía Laboral Ergonomía y Riesgos Psicosociales Derecho del Empleo Medicina Laboral Optativa Optativa Optativa

6 6 6 Total

Materia 1 1 1 7 2 7

Asignatura Derecho Sindical Derecho de la Seg. Soc. Derecho Procesal Sistemas Comparados de Relaciones Lab. Dirección Estratégica Ordenación de conﬂictos Optativa Optativa Trabajo ﬁn de grado Total

6 6 6 30

6 6 30

ENERO 2010

4º CURSO

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Materia 2 4 5 8 10 10 1 2 3 4 9 9 10

Asignatura Información contable para el control de gestión Técnicas de Negociación Mercado de Trabajo en España Políticas Socio-laborales y desarrollo local Derechos fundamentales en el ámbito laboral Deontología Empleo Público Gestión del conocimiento y aprendizaje organizativo Diversidad e inclusión en las organizaciones Liderazgo y Desempeño Laboral Ordenación de la prevención de riesgos Daños derivados del trabajo Derecho Penal Laboral

También se ha decidido abrir la posibilidad de que los estudiantes cursen materias optativas de otros títulos aﬁnes. Con ello se consigue aumentar el carácter multidisciplinar del grado y, además, se da la oportunidad de compartir experiencias docentes con personas de estudios y orientaciones profesionales diferentes. Los criterios que se han utilizado para seleccionar las asignaturas optativas de otras titulaciones son las siguientes: 1. Su relación con las competencias genéricas y especíﬁcas del título.

tivas, con el fin de facilitar la elección por parte del alumnado, se ofrecerán clasificadas en función de cuatro de los perfiles profesionales fundamentales del título: Asesoría jurídico-laboral (Asesoría), Dirección y gestión de Recursos Humanos (RRHH), Intervención en el Mercado de Trabajo (MT) y Prevención de Riesgos Laborales (Prevención). A continuación se señala el catálogo de asignaturas optativas, clasificadas por cuatrimestres y perfiles profesionales:

Cuatrimestre 1

Perﬁl Profesional Asesoría

1 1 1

RRHH MT MT

Asesoría, RRHH

1 2 2

Asesoría Asesoría, RRHH RRHH

RRHH

2 2

RRHH Asesoría, RRHH, Prevención Asesoría, Prevención Asesoría

2 2

2. Su relación con los perﬁles profesionales fundamentales del grado. 3. Se trata de materias procedentes de titulaciones impartidas dentro del mismo campus que el Grado en Relaciones Laborales, por lo que no exigen grandes desplazamientos al alumnado. En el momento de elaborarse la memoria se conocía sólo el contenido de los grados en Administración de Empresas, Economía y Contabilidad y Finanzas, por lo que se incluyeron en la oferta optativas provenientes de tales estudios. ENERO 2010

Se ofrecen 90 créditos optativos, de los que el alumnado debe escoger 30. La oferta de créditos optativos se articula en asignaturas cuatrimestrales de 6 créditos cada una. Dentro de los créditos optativos se incluyen las prácticas externas con un valor de 12 créditos. En resumen, el estudiante puede optar por cursar 5 asignaturas optativas o tres asignaturas y las prácticas externas. La optatividad se realizará en la segunda parte del plan (3er y 4º curso). La elección es libre, por lo que no se prevén especializaciones o intensiﬁcaciones. No obstante, las opta-

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Está previsto que se pueda ampliar dicho catálogo con asignaturas provenientes de grados que se elaboren con posterioridad. Ello afecta especialmente al Grado en Derecho, todavía

Asignatura Historia Económica y Social de España Creación y Dirección de PYMES Idioma Empresarial I y II

pendiente de elaboración. Las optativas provenientes de otros grados que ya se incluyen en la oferta son las siguientes:

Título Grado en Economía Grado en Administración de Empresas Grado en Contabilidad y Finanzas

4. A modo de conclusión Creo no pecar de inmodestia si afirmo que el resultado final es un plan de estudios que mejora sustancialmente la situación anterior y aumenta de forma sensible la empleabilidad de los futuros graduados. Es una propuesta moderna, en cuanto que atiende a las necesidades actuales de la sociedad, pero también fiel a la tradición, pues mantiene los elementos distintivos que han hecho de relaciones laborales un título claramente diferenciado en el panorama universitario español y uno de los más demandados por los estudiantes. Se da además un paso definitivo en la evolución de la carrera. De los estudios no universitarios que se impartían en las viejas Escuelas Sociales, hemos pasado a un Grado plenamente integrado en la Universidad y situado al mismo nivel que cualesquiera otros de su rama de conocimiento. Ya no habrá más distinciones entre diplomatura y licenciatura, ni más separaciones absurdas con el segundo ciclo en Ciencias del Trabajo. Ahora se dispone de una titulación única, homogénea y de gran potencialidad.

Cuatrimestre 2 2 2y1

sas”, “Economía”, “Contabilidad y Finanzas” y “Relaciones Laborales y Recursos Humanos” no resulta una solución adecuada. Los estudios en relaciones laborales exigen por su especialidad un tratamiento diferenciado. Incluirlos en lo que, a la postre, no deja de ser una gran facultad de ciencias económicas supone otorgar excesiva relevancia a lo que constituye sólo una de las muchas dimensiones que presenta una formación de naturaleza profundamente multidisciplinar. Esa naturaleza sólo puede preservarse adecuadamente en un centro propio, donde no se pierdan de vista las otras dimensiones de la materia. Actuar de otro modo signiﬁcaría dejar en un segundo plano el compromiso social que ha sido desde sus orígenes la propia esencia de nuestros estudios.

ENERO 2010

Eso sí, todavía queda una tarea importante pendiente: la de convencer a los órganos de gobierno de la Universidad y de la Administración educativa del Principado de Asturias de que el proyecto que se baraja en estos momentos para crear un gran centro universitario en el Campus de “El Cristo” en el que se impartan los nuevos grados de “Administración de Empre-

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La crisis Luis Arias de Velasco Presidente Cámara Oﬁcial de Comercio, Industria y Navegación de Gijón

Hemos pasado de ser el país europeo con mayor generación de empleo a ser el mayor destructor de empleo: 9 de cada 10 desempleados de la Unión Europea son españoles. En Asturias la tasa de paro casi alcanza el 10%. Ya en el mes de diciembre del pasado año la región experimentó la mayor caída de la producción industrial del país: un 11,5%, frente al 6,5% de la media nacional, y los datos del día a día siguen con ritmos negativos: la actividad turística está siendo desalentadora, en el comercio se están detectando serias dificultades, el mercado inmobiliario está lejos de recuperarse, y la inversión y confianza empresarial mantienen importantes tasas de negatividad... Todas estas referencias deben hacernos reflexionar. Y la primera circunstancia que evidencia las repercusiones de la crisis es que el modelo de empleo vigente en España no funciona.

España tiene los ratios de productividad más bajos de Europa, en parte por la incorporación de trabajadores de baja cualificación en sectores de escaso valor añadido, y el mercado de trabajo está marcado por una segmentación destacable en la que coexisten situaciones de máxima protección para los trabajadores fijos con exceso de contratación temporal. Todo ello debe relacionarse con la mínima movilidad empresarial, funcional y territorial de los trabajadores, con los elevados costes del despido, con uno de los índices de absentismo laboral más elevado de Europa, con los enormes costes jurídicos que implica el sistema de administración de lo social, así como con las deficiencias en los modelos de formación continua de los trabajadores. Esta situación pone de manifiesto la urgente necesidad de abordar una reforma del mercado laboral con una legislación que reduzca la dualidad entre trabajadores fijos y temporales, favorezca la creación de empleo, facilite la incorporación de los grupos más desfavorecidos y dote de mayor estabilidad al empleo. Es necesario implantar un nuevo modelo de crecimiento, basado en la economía del conocimiento y un aumento sostenido de la productividad, justo donde el trabajador cualificado y el empleo con flexiseguridad son el principio y el fin del sistema. ENERO 2010

a crisis, que comenzó casi siendo un rumor, es hoy una realidad que presenta notables y duros efectos: destrucción de empleo, diﬁcultades por parte de familias y empresas para acceder a ﬁnanciación, expedientes de regulación, serios problemas de consumo y de inversión... y la situación está muy lejos de mejorar, pues después del verano ya se vaticina un pronunciamiento más acusado de la crisis.

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Desde las Cámaras de Comercio llevamos tiempo haciendo propuestas positivas de cara a evitar que la coyuntura económica negativa en que estamos inmersos degenere el tejido productivo nacional. De forma complementaria a la reforma laboral, es necesario establecer un nuevo sistema educativo, dado que el vigente en la actualidad no ofrece las herramientas adecuadas para que nuestros jóvenes sean emprendedores. El sistema educativo se sustenta sobre una formación basada en el conocimiento, pero no aﬁanza las habilidades que son exigibles para acceder al mercado de trabajo. Por eso es perentoria la disposición de un sistema educativo estable, con reducido fracaso escolar, orientado a la excelencia y conexio-

nado con el tejido empresarial. Es clave para la competitividad. Alcanzar este objetivo exige un acuerdo entre todas las fuerzas políticas en materia de educación, porque es imprescindible dotar de estabilidad un sistema que con cada cambio de Gobierno sufre un vaivén. La base de un sistema educativo eﬁciente y eﬁcaz se sustenta en su enfoque. Es necesario orientar la educación desde el aprendizaje. Si queremos una sociedad de futuro nuestra obligación, la de nuestros gobernantes, es mejorar la calidad de la formación dando prioridad a cuestiones como los idiomas o las habilidades. Un modelo de formación continua que integre el uso de las nuevas tecnologías, que fomente el espíritu empresarial desde la escuela y potencie el desarrollo de investigaciones que demanden las empresas sería más apropiado para la realidad en que vivimos.

Nuestro tejido productivo requiere de personas especializadas en Formación Profesional, con estudios especíﬁcos en determinados aspectos y conocimientos que la empresa demanda día a día, pero que los sistemas educativos actuales no contemplan Nuestro tejido productivo requiere de personas especializadas en Formación Profesional, con estudios especíﬁcos en determinados aspectos y conocimientos que la empresa demanda día a día, pero que los sistemas educativos actuales no contemplan. Creemos mecanismo de análisis de las demandas sociales y diseñemos nuevas titulaciones que ofrezcan una respuesta a las necesidades reales. Las actuaciones sobre el sistema educativo son la base del diseño de nuestra sociedad ENERO 2010

Esta reforma debe iniciarse abriendo una mesa de negociación para acometer un Pacto de Rentas, dirigido a favorecer la pervivencia de empresas y empleos y frenar la pérdida de competitividad. A partir de ahí, como presidente de la Cámara de Gijón y miembro del Consejo Superior de Cámaras, expongo una serie de medidas que pasan por establecer un tipo más reducido en las cotizaciones a la Seguridad Social para contratos fijos, reducir las modalidades de contratación y eliminar las normas que asocien los crecimientos salariales a la inflación y a la antigüedad: potenciar el uso de las ETT`s o establecer mecanismos para el control eficaz de las bajas y desincentivar el absentismo; estimular la búsqueda de empleo, actuando sobre el subsidio de desempleo y la indemnización por despido; promover la flexibilidad funcional, geográfica y horaria, a través de incentivos fiscales a la vivienda, teletrabajo, fórmulas de conciliación, etc.; dar más flexibilidad a las fórmulas de continuidad en el trabajo, favoreciendo el retraso en la jubilación definitiva; revisar el coste público de las prejubilaciones y aumentar la relación entre el tiempo trabajado y el importe de la prestación por jubilación; y, por último, perseguir activamente la economía sumergida con mayores inspecciones y sensibilizar a la sociedad contra estas prácticas.

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social, es necesario que el Gobierno ejerza algún tipo de presión sobre las entidades ﬁnancieras, porque si las empresas no logran el dinero que necesitan para desarrollar su actividad diaria la crisis se agudizará.

No debemos olvidar, sin embargo, que la mejora de la competitividad no radica exclusivamente en la capacidad intelectual de nuestros jóvenes. Las empresas urgen una reducción de las cargas ﬁscales, que implicaría un ahorro de costes, lo que derivaría en un crecimiento económico de la mano de mayor empleo y mejoras en la competitividad.

La Cámara de Comercio de Gijón, en Red con todas las Cámaras de España, está trabajando a diario para potenciar el desarrollo de nuestras pymes, para incrementar su espíritu emprendedor y para que sean más competitivas. Confrontemos ideas, pongamos las bases para una buena sintonía entre todos los agentes sociales, económicos, políticos y administrativos y actuemos sobre la raíz del problema. Sólo así evitaremos tener que lamentarnos de no haber sabido actuar a tiempo.

Las pequeñas y medianas empresas son el motor de la economía y la base del bienestar

ENERO 2010

del futuro. Si nuestros jóvenes reciben una formación adecuada podrán impulsar proyectos novedosos, cuidados, competitivos. Y ello signiﬁca, no cabe duda, un revulsivo para la reactivación de la economía regional y nacional.

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Los derechos laborales en Cuba a 50 años de la Revolución1

Revolución es sentido del momento histórico, es cambiar todo lo que debe ser cambiado, es igualdad y libertad plenas, es ser tratado y tratar a los demás como seres humanos, es emanciparnos por nosotros mismos y con nuestros propios esfuerzos, es desaﬁar poderosas fuerzas dominantes dentro y fuera del ámbito social y nacional, es defender valores en los que se cree al precio de cualquier sacriﬁcio; es modestia, desinterés, altruismo, solidaridad y heroísmo; es no mentir jamás ni violar principios éticos; es convicción profunda de que no existe fuerza en el mundo capaz de aplastar la fuerza de la verdad y las ideas. Revolución es unidad, es independencia, es luchar por nuestros sueños de justicia para Cuba y para el mundo, que es la base de nuestro patriotismo, nuestro socialismo y nuestro internacionalismo. Fidel Castro Ruz

Lydia Guevara Ramírez2 Secretaria de la Sociedad Cubana de Derecho Laboral y Seguridad Social de la Unión Nacional de Jurista de Cuba

uba, un país subdesarrollado económicamente como el resto de la región latinoamericana, ha logrado impresionantes índices de desarrollo social al nivel de los países más desarrollados del mundo3, producto del compromiso asumido por el gobierno como representante de la sociedad y que apoya a su pueblo como uno de los más culto, instruido y solidario del mundo, en el ejercicio de sus derechos humanos a partir de un conjunto de políticas públicas y sociales desarrolladas en el país desde el propio triunfo de la Revolución Cubana hace 50 años.

Ha sido una preocupación constante del Gobierno la atención al hombre4 como el recurso más valioso, su capital fundamental, que requiere la satisfacción de sus necesidades esenciales mediante las soluciones apoyadas por todos los factores, tanto los económicos, los polí-

Basado en un artículo publicado por la autora, titulado “Un enfoque de la Seguridad Social desde los derechos humanos” y presentado durante el Forum Social Mundial celebrado en enero 2006 en Caracas, Venezuela. Publicado en la Revista Laborum, No. 23 de 2006, del Colegio de Abogados Sociales de Las Palmas de Gran Canaria, España. 2 Lydia Guevara Ramírez, Secretaria de la Sociedad Cubana de Derecho Laboral y Seguridad Social de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, Profesora Titular de la Universidad de la Habana, Secretaria General de la Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas de 2007 - 2009. 3 Según el Informe 2006 del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Cuba ocupa el puesto número 50 en desarrollo humano (de un total de 177 países estudiados), a través de un incremento de los bienes para cubrir sus necesidades básicas y complementarias y de la creación de un entorno en el que se respetan los derechos humanos, según el Informe 2006 del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. 4 Se sobreentiende el ser humano como ser bio-psicosocial y no solamente al hombre como el sexo masculino. ENERO 2010

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ticos y sociales. Es voluntad política de los órganos de poder priorizar las alternativas para dotar a la población cubana de una política social abarcadora y universal, reconocida bajo la rúbrica de los “derechos sociales” con todos los servicios básicos y esenciales, en el sentido más amplio de la palabra, como integración de la salud pública, la alimentación, la vivienda, su electriﬁcación, el consumo de agua potable, ropa y calzado, el empleo, la educación, la seguridad y protección social ante ciertas coyunturas que puedan producir estado de indefensión en la población, cuya solución debe contar con la participación del Estado. La política económica y social cubana responde plenamente a los objetivos de equidad y justicia social para toda su población y sin ánimo de hacer historia por los hechos pasados y vividos en estos 50 años desde el Triunfo de la Revolución el primero de enero de 1959, muchas veces el logro pleno de todas estas conquistas se ha visto afectado por la situación económica que sufre el país durante las casi 5 décadas de bloqueo injusto e inhumano, de carácter ﬁnanciero, económico, comercial, incluso marítimo con las leyes más agresivas adoptadas jamás por un Estado contra otro Estado, como declaración de guerra en tiempos de paz y que han llegado incluso a una expresión extraterritorial, afectando a terceros países en sus relaciones con Cuba. A ello se sumaron los graves efectos de la desintegración de la URSS y del campo socialista como fuerza integracionista a la que Cuba pertenecía y colaboraba en su división internacional del trabajo. Los años de la década de los 90 del siglo pasado hasta el presente han sido de supervivencia, donde la iniciativa y coraje de los hombres y mujeres cubanos/as ha derrochado heroísmo aún con el recrudecimiento de las ac-

ciones de bloqueo a partir de la adopción de la Ley Torricelli y posteriormente la Ley Helms / Burton reconocida por su carácter intervencionista e ingerencista en los asuntos internos de terceros países, que incluso como un bumerán se vuelve contra el propio pueblo norteamericano, que tiene limitado sus derechos civiles y políticos con respecto a las relaciones con Cuba y que en última instancia tratan de agravar las ya difíciles condiciones económicas del país en estos años. El 85% del comercio exterior cubano se materializaba en el otrora campo socialista, debiendo entonces adoptarse medidas de apertura al mercado, que conllevaron a modiﬁcaciones constitucionales para incentivar la inversión extranjera y el comercio exterior, aunque con medidas de control por parte del Estado. Entre 1990 y 1993 el Producto Interno bruto decreció dramáticamente, en más de un 35%, tocando fondo en 1994, donde se detiene, para iniciar la fase de recuperación económica en los años posteriores a 1995. En la actualidad se observa un crecimiento sostenido de la economía cubana aunque sin espectacularidad5, dando paso a la ampliación y perfeccionamiento de las políticas sociales de apoyo a la población en general y en particular las encaminadas a la participación de la mujer, la protección de los niños, los ancianos y capas vulnerables de la población. En la última década se han puesto en vigor medidas, regulaciones y programas de atención a las personas con discapacidades, ancianos solos, madres solteras y jefas de hogar, hogares con bajos ingresos, etc, a manera de contribuir a paliar las diﬁcultades de estos sectores más afectados por la situación del país. La desocupación de la población económicamente activa ha llegado a un 1.9%, que nos convierte en país de pleno empleo6. Se ha en-

Incluso con el paso de los tres desvastadores huracanes de alta intensidad en los meses de agosto, septiembre y noviembre por diferentes provincias y territorios del país. En tal sentido, el Presupuesto del 2009 respaldará una provisión para enfrentar posibles desastres naturales, para lo cual se asignan 200 millones de pesos. 6 Al respecto en las páginas subsiguientes se amplía la información sobre este tema. Ahora solamente cabe un enunciado del resto del texto que presentamos. ENERO 2010

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riquecido el derecho laboral socialista con un nuevo principio según el cual el estudio es parte del nuevo concepto de empleo. Las mujeres constituyen el 44% de la población trabajadora y el 66% de la fuerza de trabajo caliﬁcada, siendo mayoritaria en la salud, la educación y las ciencias. Los jóvenes gozan de garantía tanto en la continuidad de estudios como en el acceso al trabajo. El 100% de la población infantil tiene garantizado el estudio hasta el 9º Grado, incorporando la educación artística, de idiomas e informática desde las edades más tempranas. La mortalidad infantil alcanza la cifra más baja de todos los tiempos de 4.7 por mil nacidos vivos7, incluso más baja que la de los Estados Unidos y la más baja de América Latina y la esperanza de vida de 78 años de edad8, la más alta del llamado Tercer Mundo, contribuyendo ambos indicadores a que en 46 años se haya duplicado la población cubana que al triunfo de la Revolución en 1959 escasamente llegaba a sólo 6 millones de personas9. Los índices de informalidad en el empleo son notoriamente bajos, e incluso ésta no está institucionalmente provocada ante la deﬁciente cantidad de puestos de trabajo en el sector formal, ni tampoco existe legislación alguna aprobando la tercerización ni la intermediación en el empleo por empresas de trabajo temporal excepto para la inversión extranjera como medida de protección de los trabajadores con una legislación laboral única para todos los ciudadanos cubanos vinculados al empleo socialmente útil.

La seguridad social es universal y abarca a toda la población, a partir de la educación, la salud, la cultura, el deporte y el empleo todos como derechos del pueblo, alcanzando indicadores reconocidos por organizaciones internacionales.10 Recientemente se produjo un proceso de democracia popular participativa con la discusión en todos los centros de trabajo del país en el año 2008 del anteproyecto de ley de seguridad social, habiendo entrado en vigor la Ley 105 el pasado 22 de enero, después de su aprobación en la sesión parlamentaria del 26 de diciembre pasado, con modificaciones que coadyuvan a una elevación del nivel de vida y toman en cuenta tanto la situación de envejecimiento poblacional del país, la longevidad de los cubanos y la amplia incorporación de la mujer al trabajo. Por suerte el flagelo de la drogadicción al igual que el alcoholismo, que han significado un riesgo contra el que se ha librado un inteligente combate, a pesar de un ligero ascenso con respecto a años anterior, sigue sin tener un peso significativo en la juventud, que a través de otras opciones de entretenimiento en el tiempo libre aún insuficientes, para una capa poblacional tan exigente, logra escapar a las consecuencias que implican para la salud y la vida. Igualmente el SIDA no es representativo por sus indicadores de población afectada y el fundamental logro está en el tratamiento que se ha dado a los enfermos mediante su reinserción social y laboral. Además los medios masivos de comunicación están situados a favor de la inserción de mensajes que contribuyen a la consulta popular en casos de dudas y de necesidad de asesoramiento ante situaciones que puedan generar riesgos de consumo y de contaminación.

En el año 2000 alcanzaba la cifra de 7 y en 8 años ya está en 5 con territorios donde baja incluso de 4 o están en 0 mortalidad infantil. 8 N.A. Fidel Castro, Presidente de los Consejos de Estado y de Ministros de la República de Cuba, expresó en su discurso del Primero de Mayo del 2005 en la Plaza de la Revolución que en 7 años la esperanza de vida llegaría a 80 años. 9 La población sobrepasa los 11,6 millones de habitantes. 10 Me reﬁero a los indicadores de nutrición que la FAO reconoce a Cuba como país sin desnutrición infantil, los relativos al cumplimiento de salud para todos en el año 2000 proclamados por la OMS, los de alto nivel de educación de los niños expresados por la UNESCO, etc. ENERO 2010

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Los niños en Cuba no están necesitados de trabajar, pueden continuar sus estudios y estamos satisfechos de todos los esfuerzos que se hacen a favor de su desarrollo intelectual, sin diferencias para el niño de la capital, de las ciudades cabeceras de provincias, como de los campos más intrincados y lejanos a donde han llegado los médicos y maestros, incluso hay aulas, con todo el equipamiento que actualmente disponen en cualquier escuela del país11, con un solo alumno, en el entendido de que la educación debe llegar a todos los lugares. Para favorecer la continuidad de los estudios en la población juvenil, se promulgó el pasado mes de junio una legislación que admite la inserción laboral de los jóvenes que cursan estudio en la enseñanza media y superior, en tanto esto no signiﬁque una afectación a la continuidad de sus estudios. Esta legislación también admite el pluriempleo para toda la población trabajadora, lo cual al ﬁnal de la vida laboral constituye un aumento de la pensión al sumarse los ingresos provenientes de todos los empleos que haya realizado durante sus años de servicio. En los 20 años de existencia, el movimiento de JOVEN CLUB de Computación y Electrónica, con 600 instituciones en todo el país, ha logrado graduar más de un millón de cubanos en los cursos que se imparten12 e incluso cuenta con un horario extendido hasta la noche para cubrir las crecientes necesidades de sus servicios entre los cuales se menciona la preparación para incursionar en las redes globales de la información. Por eso el JOVEN CLUB tiene el

merecido nombre de la Computadora de la Familia Cubana. La modificación de las leyes laborales fundamentales13, no constituye ni disminución, ni preterición, ni desconocimiento de derechos, sino que está realizada en el interés de modernizar conceptos, proporcionar mayor solidez a los principios del derecho laboral socialista y hacer concordar las leyes con las normas internacionales del trabajo y otros convenios ratificados por el país en el sentido del respeto a las obligaciones asumidas, tanto por el Estado, como por los empleadores y los trabajadores y sus representantes. A modo de ejemplo, sobre algunos de los derechos laborales de los trabajadores podríamos señalar los siguientes: − Garantía de acceso universal y libre al empleo a partir de los 17 años de edad. − Capacitación profesional que continua siendo considerada como una inversión de la entidad y no un gasto, para la preparación de los trabajadores. − Acceso a la justicia laboral gratuita para la solución de los conflictos laborales, de carácter individual, tanto por imposición de medida disciplinaria por parte de la administración, como de reclamación por mejor derecho14. − El estudio con remuneración económica como modalidad de empleo.

Las conferencias se imparten por TV, estando todas las aulas dotadas de televisor, video y en cada escuela existe un laboratorio de computación para que desde edades tempranas los niños incursionen en el aprendizaje y dominio de esta herramienta de la comunicación. 12 Niños, jóvenes, ancianos de la tercera edad, jubilados participan en cursos de programación, hardware, paquete de Ofﬁce, lenguaje de multimedia, correo electrónico y ambiente de Internet, en una red de centros de estudio de informática y computación que abarca todos los municipios del país, como parte de la Batalla de Ideas para la preparación profesional de todos los interesados. 13 El Código de Trabajo, la Ley de Seguridad Social y la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo. 14 Entre estos derechos podemos mencionar el de reinstalación en el empleo por rescisión de contrato sin justa causa, la indemnización de daños y perjuicios, incluyendo el daño moral, cuando se haya aplicado una medida por persona no autorizada, o sea extemporánea o el tribunal haya dictado la exoneración. ENERO 2010

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− Negociación colectiva a través de la representación sindical para la implementación del Convenio Colectivo de Trabajo, que protege a todos los trabajadores independientemente de que sean o no sindicalizados. − Salario igual por igual trabajo, tanto para hombres como para mujeres. − Vacaciones anuales pagadas a todos los trabajadores durante 24 días laborales. − Prohibición de contratar menores de 18 años en labores nocivas, peligrosas, con excesivo esfuerzo físico o que provoquen daño psicológico a los mismos. − Especial protección a la mujer trabajadora en el período de la gestación y la lactancia. − Protección, sin excepción, a todos los trabajadores que resulten disponibles por medidas de racionalización, reestructuración, organización del trabajo, mediante su reubicación laboral, envío a cursos de recaliﬁcación o de formación profesional, recibiendo el ingreso salarial que venían devengando. − La base de la seguridad social es el empleo, por lo que no existe protección contra el desempleo. Al cierre de empresas en los años del período especial15 y de interrupciones laborales como resultado del bloqueo, por falta de materias primas, materiales, portadores energéticos, en sectores tan importantes como la rama azucarera,

reconocida como la primera industria del país, la construcción, la agricultura, la aviación civil, o la marina mercante, se adoptaron medidas de sustitución por otras actividades como son el desarrollo de la biotecnología, la industria farmacéutica, el turismo, las ciencias, y otras inversiones dirigidas a mantener y enriquecer el capital humano a través de acciones de capacitación y recaliﬁcación. Incluso en la actualidad como resultado de la crisis económica que vive el mundo y que Cuba no está ajena a su inﬂuencia nociva, se están adoptando medidas emergentes para evitar sus consecuencias en los trabajadores y sus familias. Se cumple de esta forma un postulado del trabajo decente: la seguridad del trabajo, la protección social, y el cambio del trabajo productivo por el estudio productivo. Por eso, a pesar de la aguda crisis económica que ha sobrevivido el país y de la necesidad de aplicar aceleradamente medidas para una reestructuración económica y social de múltiples dimensiones, se ha tratado de mantener aún en los momentos más difíciles los logros alcanzados en materia de educación, seguridad social, salud y empleo.16

¿Qué garantiza el Estado cubano a todos los ciudadanos? − Un determinado nivel de alimentación a precios, en su mayoría subsidiados y con prioridad para los requerimientos nutricionales de grupos como niños, ancianos, gestantes y enfermos crónicos17. Según UNICEF, Cuba es el único país de América Latina que ha erradicado la desnutrición

Se reconoce como período especial la etapa de la década del 90 hasta el día de hoy, en que se produce una suerte de “doble bloqueo” a la economía cubana, por el recrudecimiento del bloqueo impuesto por la administración norteamericana y la brusca caída del comercio exterior con las entidades del extinto campo socialista. Cuba tuvo que abrirse al mercado y asumir el riesgo de insertarse en él a través del turismo y la inversión extranjera en determinadas ramas seleccionadas de la Economía, ni en la salud, ni en la educación ni en las ramas estratégicas. 16 María I. Domínguez García. Acceso a la educación y cuestiones de género en Cuba. Revista Bimestre Cubana. Nº. 11, 1999, pag. 136. 17 Todo niño cubano hasta los 7 años de edad, tiene derecho a recibir a precios muy módicos, accesible a todas las familias, un litro de leche ﬂuida cada día. ENERO 2010

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infantil, inclusive durante el duro período especial de los años 90.

− Justicia social en el más amplio sentido de la palabra.

− Servicios médicos gratuitos, no sólo los básicos sino de cualquier complejidad y especialidad.

Según las estadísticas más recientes18, la población cubana asciende a más de 11 millones de habitantes de los cuales alrededor del 50,0% son mujeres, el 45.4% son personas entre 0 y 29 años y un 15% son personas mayores de 60 años. La situación demográﬁca actual demanda una atención prioritaria a las mujeres y los jóvenes por su incidencia en diferentes sectores como son la educación y la salud pública, así como a los adultos mayores por la necesidad de aportar grandes sumas del presupuesto para su atención priorizada.

− Acceso a la educación gratuita, desde la enseñanza pre-escolar hasta el nivel superior universitario e incluso de educación post-graduada, como son los grados cientíﬁcos de master y doctores. − La universalización de la enseñanza con ampliación de la universidad a sedes municipales, así como el uso de la programación televisiva conocida por el nombre de Universidad para Todos y la institución de la Universidad del Adulto Mayor. − Un empleo socialmente útil con el cual garantizar su derecho a la vida, libre de discriminación por cualquier motivo y con igualdad de trato y oportunidades para hombres y mujeres, incluyendo el salario igual por igual trabajo. − La seguridad y asistencia social a todas las capas y sectores de la población, incluyendo los reclusos en establecimientos penitenciarios y los trabajadores por cuenta propia.

En las actuales condiciones, se ha recurrido a políticas dirigidas a repartir lo más equitativamente posible, entre todas las familias, los recursos y servicios disponibles. Se ha preservado la esencia del modelo social y ampliado los beneﬁcios que le atañen. Se han priorizado los sectores más afectados de la población y se ha promovido la ejecución de experiencias territoriales y locales que logren adecuar mejor la asistencia social a las necesidades19. Están en ejecución en el país un conjunto de Programas priorizados, dentro de la Batalla de Ideas20 que libra el pueblo cubano, que se vinculan con las modiﬁcaciones realizadas en la legislación laboral y de seguridad social, entre los cuales destacamos los siguientes:

− El deporte como derecho del pueblo. − El acceso a la cultura y a todas las instalaciones culturales. − El acceso al uso de las tecnologías de la información.

− Materno-Infantil. − Atención al Adulto Mayor. − Atención a los Discapacitados tanto niños como adultos. − Médico de Familia ( Atención primaria de salud).

Nos referimos a estadísticas desde el 2001 al 2005 inclusive. Tomado del sitio web del Ministerio de Relaciones Exteriores, sobre la Política Social en Cuba. 20 La Batalla de Ideas comienza en el país en diciembre de 2000 con el reclamo popular por el regreso del niño Elián González, el cual fue retenido contra la voluntad de sus familiares por parientes en los Estados Unidos, cuando su madre, en una salida ilegal del país, en una embarcación proveniente de los propios Estados Unidos, fallece en el naufragio y el niño llega a las costas y se sostuvo una impresionante batalla de ideas por todo el pueblo con la juventud y la niñez a la cabeza que tuvo como resultado el regreso en el mes de junio del año 2001. 18

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− La educación. − El empleo. − Atención a la mujer (enfoque de género en el empleo). − Revolución energética21. − Construcción de viviendas. − La salud pública. − El programa de los Trabajadores Sociales − Informatización de la sociedad. − Enseñanza artística. − Profesores generales integrales. − Elevación de ingresos provenientes del salario y la pensión. − Universalización y municipalización de la enseñanza universitaria. Hay datos que posibilitan más que las palabras un cuadro de las conquistas de la Revolución cubana sin afán de triunfalismo, sólo demostrando que los desafíos a que nos han sometido durante estos 50 años, desde la supresión de la cuota azucarera en los primeros años de la Revolución, la expulsión del concierto de naciones latinoamericanas22, invasiones, terrorismo, mentiras y falacias sobre la situación en el país hasta un bloqueo inhumano y cruel contra lo más preciado, el hombre mismo, los hemos convertido en victorias, cuales son23: El cumplimiento de los criterios mínimos para la sostenibilidad ecológica según el informe del 2006 presentado en Pekín por la asociación suiza ADENA-Fondo Mundial para la Naturaleza.

La escolarización en los primeros años de vida de los niños entre 6 y 11 años muestra una total cobertura de educación primaria en el orden del 99.7% y entre 6 y 16 años (incluyendo la enseñanza media) alcanza al 95.2% La educación especial24 que surge como subsistema de la educación en 1962 abarca en la actualidad más de 400 instituciones, con cerca de 60 mil alumnos y 15 mil maestros. El 65% del total de gastos corrientes de la actividad presupuestada se dedica a la educación, la cultura, la salud, la seguridad y asistencia social, como paradigmas para los países del Tercer Mundo. El 99.1% de la población cubana está cubierta por un médico y enfermera de la familia. El 44% de la fuerza de trabajo en el sector estatal civil son mujeres. En la medicina y la educación el 70% de la fuerza laboral son mujeres25. En 1999 el 98.8% de los recién nacidos egresaron de las maternidades con lactancia materna exclusiva, manteniéndose este programa por la importancia que tiene para la salud del recién nacido. Para una población de 11 millones de habitantes existe una cobertura de 270 hospitales y 59 mil camas de asistencia médica distribuidas por todo el país.

Ésta ha signiﬁcado la sustitución de los equipos domésticos de alto consumo por equipos de bajo consumo energético mediante un precio subsidiado y para toda la población, a través de su pago aplazado e incluso para los jubilados y personas de bajo ingreso, mediante un pago menor. (se trata de televisores, lavadoras, equipos de climatización, ollas arroceras, ollas eléctricas de cocción, cocinas eléctricas, frigoríﬁco doméstico, bombillos ahorradores y otros. 22 En la Asamblea General de la OEA celebrada en 2009 se abrogó la decisión de expulsar a Cuba de la OEA y por aclamación se ha acordado su reingreso, no obstante, el Gobierno Cubano ha decidido no reintegrarse a la OEA que no constituye un organismo latinoamericano de integración, por lo que participa activamente en las acciones de la Alternativa Bolivariana para los pueblos de América, ALBA, en el Grupo de Río, en el Movimiento de Países no Alineados y otros. 23 Ver información sobre la Educación, la Salud, la Seguridad y Asistencia Social, la Mujer, la Niñez y la Adolescencia en el sitio web del MINREX (www.minrex.org). 24 Para débiles visuales y ciegos, sordos e hipoacúsicos, limitados físico – motores y retrasados mentales. 25 Incluso en las brigadas médicas que prestan su ayuda solidaria en más de 70 países, el 50% de los cooperantes son mujeres (médicas, enfermeras, técnicas de la salud). ENERO 2010

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La proporción de defunciones por infecciones y enfermedades parasitarias se ha reducido al 0.8% del total. Declarado por UNICEF, somos país libre de desnutrición infantil. El 99.9% de los partos se realizan en instituciones de salud, lo que disminuye sensiblemente el riesgo de muerte de la madre y del niño. El sistema de seguridad social cubano protege a 1,4 millones de personas por el Régimen de la seguridad social, de ellas el 56% son pensionados por edad y a unos 150 mil por el Régimen de la asistencia social26. El gasto del presupuesto del Estado es de 1801.3 millones de pesos para la seguridad social y 156 millones para la asistencia social lo que signiﬁca el 11% del PIB.

la legislación sobre la maternidad de la trabajadora27, que complementa el período de receso laboral de 6 semanas antes del parto y 12 semanas posteriores al parto en que tienen garantizado un ingreso del promedio de los salarios recibidos en el último año antes de acogerse a dichos subsidios, con una cuantía igual al 60% de sus ingresos salariales a partir de las 12 semanas hasta que el niño cumpla el año, en forma de prestación social, para cuidar al recién nacido durante el primer año de vida, signiﬁcando una erogación de más de 25 millones de pesos. Lo trascendental y novedoso de esta medida es que se reconoce el derecho de paternidad, pudiendo optar también el padre por atender al hijo en ese período, acogiéndose entonces éste a la prestación social, por el monto que resulte de su salario promedio.

Se ha logrado estructurar un potencial científico en biotecnología que ha posibilitado que muchas de las patentes farmacológicas inscritas a nombre del país sean empleadas para curar numerosas enfermedades en el mundo, a precios baratos, entre ellas, el fármaco que cura la úlcera del pie diabético. En el año 2005 se llevó a cabo una política de incremento del salario mínimo y de la pensión mínima de la seguridad social (incluyendo la de los supérvites), que ha conllevado a duplicar la cuantía de ambos. Posteriormente en el año 2007 se realizó otra revalorización de las pensiones y ha continuado por sectores el aumento del salario de los trabajadores, priorizando la salud, la educación, el sector jurídico de los tribunales y la fiscalía y otros. En el año 2004 unas 27 mil madres-trabajadoras se beneficiaron de las modificaciones de La seguridad social es un sistema integrado por dos regímenes: seguridad social y asistencia social y ambos tienen rango constitucional. 27 Estas modificaciones entraron en vigor mediante el Decreto Ley 234 de 13 de agosto de 2003. ENERO 2010

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Entre 1959 y 2008 se han graduado en las aulas universitarias más de 900 mil estudiantes, hasta contar con un millón de graduados universitarios para el curso 2009-2010, de ellos casi la mitad son mujeres, con lo cual éstas han adquirido la necesaria igualdad en todos los órdenes, ocupan cualquier cargo y desempeñan cualquier empleo a la par de los hombres. Se abren posibilidades para el aumento de las capacidades laborales en el campo de los servicios, incluyendo el turismo, la gastronomía, en la educación, tanto en los Politécnicos de la Salud, de la Informática, para la formación de Instructores de Arte, Profesores generales integrales de la enseñanza media, Trabajadores Sociales y otros. Tomando en cuenta que “la educación es lo que convierte a los recién nacidos en seres humanos y que un mínimo de cultura política haría comprender a jóvenes y adultos las realidades del mundo”28, así como que entre la educación y el empleo existe un vínculo planiﬁcado, todo joven que culmina sus estudios universitarios tiene garantizada su ubicación laboral y en la actualidad se están creando las condiciones “para asegurar trabajo a todos los jóvenes con la única condición de que estén preparados”29. Se interpreta de una manera revolucionaria el término “empleo” a partir de las posibilidades de insertar en cursos emergentes para la formación de maestros primarios, trabajadores sociales, de computación, enseñanza artística y otras, a los jóvenes que no continuaron sus estudios en la Universidad por falta de matrículas y que optan por estudiar como forma de empleo30.

Desde que culminan un curso de breve duración (un período entre 6 meses y 1 año) para habilitarlos en la docencia y otras actividades, se les posibilita estudiar la carrera universitaria en la materia de su preferencia y uniendo “estudio -trabajo” reciben un salario y se universaliza31 aún más la enseñanza universitaria32. Ya se produjo la primera graduación de jóvenes que se acogieron a esta posibilidad de estudios. También se ha dado prioridad a la preparación de jóvenes como técnicos de nivel medio en Contabilidad, Enfermería y Educadores de Círculos Infantiles. El 98% de los trabajadores del polo cientíﬁco son jóvenes. Lo mismo ocurre entre los médicos de familia y en la esfera del turismo, donde la mano de obra joven constituye el 60% del personal. Dentro del conjunto de programas de promoción y protección a los niños, mujeres, adolescentes, ancianos, a la educación, la salud, el empleo y la cultura está el programa “Educa a tu hijo”, dirigido a niños en la edad pre-escolar, que abarca el 95% de todos los niños entre 0 a 5 años, se realiza por vías no formales y participan el Ministerio de Educación, la Federación de Mujeres Cubanas, los Comités de Defensa de la Revolución y la Asociación Nacional de Agricultores Pequeños. Cuando arriban a la enseñanza primaria, los niños que han participado en este programa tienen un rendimiento escolar superior producto de la atención recibida en las edades más tempranas. Otro programa se reﬁere a la educación individualizada y dirigida a las necesidades de los

Tomado del Discurso de Fidel Castro, Presidente de los Consejos de Estado y de Ministros de Cuba el 26 de julio de 2002 en el 49º aniversario del Asalto al Cuartel Moncada. 29 Ibidem 30 Importante reforma de la legislación laboral sobre empleo y relaciones laborales que entró en vigor en junio del presente año, aunque ya desde el 2002 se practica esta modalidad del estudio como empleo. 31 La decisión ha sido de llevar hasta los municipios las aulas universitarias para los jóvenes que están en los programas de formación masiva de trabajadores sociales, maestros y profesores emergentes. 32 Quiere decir que han abierto sus puertas ﬁliales universitarias en los 169 municipios del país como Sedes Universitarias Municipales, para darle la posibilidad a los que lo deseen de alcanzar estudios superiores. ENERO 2010

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propios niños. En las vías formales educacionales se ha reducido el número de alumnos por aula a 20 o menos, primero en la capital del país de 37 o más que había en el 2004 hasta extenderse a todo el país. Los niños aprenden 2 veces más. Hubo que formar 14,662 maestros adicionalmente para poder casi duplicar las necesidades. Entre el 2004 y 2005 se incrementó la cantidad de maestros en 20 mil más. En el presente año se ha constituido un Contingente de Profesores Generales Integrales de Ciudad de La Habana, para impartir docencia en las escuelas de la enseñanza media (de 7º hasta 9º grado), integrado por trabajadores de los diferentes sectores, ramas y actividades económicas de la provincia Ciudad de La Habana, seleccionados por la administración de su entidad laboral. Se promulgó una resolución por el Ministerio del Trabajo para deﬁnir el tratamiento laboral, salarial y de seguridad social a los mismos33. Asistimos a una revolución de las formas de preparar los docentes. Se trata de la experiencia ya probada de contar con 1 maestro por 20 alumnos o dos maestros por aula cuando excede de 20 alumnos. Para la enseñanza secundaria, han sido formado los Profesores Generales Integrales, a razón de 1 por cada 15 alumnos que abarcan al 98% del alumnado de la capital 34 y en un alto porciento al resto de los estudiantes del país. Para la incorporación y protección de los niños discapacitados en su derecho al estudio, se ha estructurado el servicio de los maestros ambulatorios que les imparten las clases directamente en su hogar. En una población de 200 niños autistas y 121 niños ciegos y sordos se han situado para su atención 76 profesores especializados.

Seguridad Social Hasta 1959 Cuba tuvo un sistema de seguridad social basado esencialmente en los pagos de cuotas, tal y como existe en muchos países capitalistas, lo cual implicaba que quienes tenían la posibilidad de pagar podían tener acceso a la protección de este sistema, mientras que aquellos que no podían hacerlo, vivían en una situación muy vulnerable de carencia absoluta de protección social, tanto en lo relativo a servicios de salud, educación, retiro y pensiones, etc.35. En el año 1963 se promulga la Ley 1100, Ley de Seguridad Social, que constituyó el viraje de la seguridad social contributiva a la seguridad social responsabilidad del Estado, elevó a rango constitucional esta institución y además significó la aplicación de los principios de universalidad, integralidad, cobertura total de todas las contingencias y solidaridad. Los trabajadores y sus familias se beneficiaron de la seguridad social estatal ante la enfermedad, la maternidad, el accidente de trabajo y las enfermedades profesionales, la vejez y la muerte. En 1979 se promulgó la Ley 24, de Seguridad Social, que entró en vigor el primero de enero de 1980, cuya modificación fundamental estuvo en elevar a rango constitucional la asistencia social, pues en la Constitución de 1976 ya estaba incorporada como derecho y garantía fundamental. Estableció que el Sistema de Seguridad Social está integrado por dos regímenes: el de Seguridad Social y el de Asistencia Social, con lo cual tienen derecho a las prestaciones monetarias, en servicios y en especie no solamente los trabajadores y sus familias sino también las per-

Se les suspende la relación laboral con su entidad de procedencia por el término de dos años y cuatro meses, equivalente a dos cursos y un período de cuatro meses para su preparación metodológica, de forma tal que estén en condiciones de afrontar el proceso docente-educativo. La relación laboral se reanuda cuando el trabajador regresa a su centro de trabajo de procedencia. 34 La situación más crítica estaba en la Ciudad de la Habana que ahora tiene en este nivel de enseñanza del 7º al 9º grado la doble sesión establecida para todos los estudiantes. 35 Artículo sobre Política Social publicado en el sitio web del Ministerio de Relaciones Exteriores. ENERO 2010

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sonas en estado de vulnerabilidad, cuyas necesidades esenciales no están cubiertas y requieren el apoyo del Estado. El sistema de la seguridad social abarca a toda la población, no distingue entre trabajadores y los que no hayan tenido vínculo laboral y requieran ayuda para resolver sus necesidades y como novedad fundamental se postula que no existe ninguna prestación de la seguridad social ante la contingencia del desempleo, puesto que a diferencia de muchos sistemas, el régimen cubano se basa en el empleo y no en la protección contra el desempleo, ya que el Estado sigue siendo un estado regulador que se ocupa de resolver la inserción laboral de los trabajadores que pierdan sus empleos y cuando esto resulte imposible de inmediato, acude a la capacitación como solución a una próxima reubicación laboral. El modelo cubano de política social tiene como premisas esenciales el acceso universal y gratuito a servicios sociales básicos y la satisfacción de las necesidades elementales de los seres humanos en todo su ciclo vital. Se destinará el 43,6% del total de los gastos incluidos en el Presupuesto para el año 2009 y un 30,2% del Producto Interno Bruto a precios corrientes de su Presupuesto Estatal a ﬁnanciar las necesidades de educación, salud, seguridad y asistencia social. Más de la mitad del gasto corriente de Presupuesto estatal cubano del 2008 se destinó al sostenimiento y consolidación de las transformaciones emprendidas en educación, salud, cultura y deporte. También se reservan importantes recursos para otros sectores que repercuten directamente en la calidad de vida de la población y el desarrollo nacional, entre ellos el arte y

la cultura, deporte, servicios comunales, ciencia, tecnología y medio ambiente. Otras direcciones priorizadas que recibirán modestos recursos presupuestarios a pesar de la crisis que vive el mundo y que afecta de inmediato a los servicios sociales, son el sector de la vivienda, los servicios comunales, los subsidios de alimentos para la población y las inversiones en el desarrollo de la infraestructura energética36, hidráulica y del transporte. Existen reconocimientos por la política social de la Revolución, como la mención hecha por la UNESCO en su informe anual de que la Isla es el único país de América Latina y el Caribe que cumplirá la Meta del Milenio de Educación para Todos; la valoración del PNUD de que Cuba está entre los países con un alto desarrollo humano y la inclusión por la CEPAL como el país de la región que más recursos destina para gastos sociales, triplicando como promedio lo que dedican otros países del área. Como se señaló anteriormente, dentro de los Programas priorizados está la atención al discapacitado, lo cual ha sido una política invariable del Estado desde el triunfo de la Revolución. Es un compromiso de la sociedad que las personas con discapacidades tengan acceso a la salud, la educación, el empleo, la seguridad y asistencia social sin ningún tipo de discriminación, existiendo leyes que priorizan su inserción laboral en iguales condiciones que el resto de los trabajadores y no solamente en los llamados talleres protegidos o centros donde laboran preferencialmente personas con discapacidades37. Lo más importante en esta esfera se observa en las medidas preventivas, entre las cuales se pueden mencionar un pesquisaje del total de los niños con bajo peso, los temas nutricionales y el estudio de las causas que provocaron las discapacidades.

No solamente mediante el uso de portadores energéticos provenientes del petróleo, sino también a través de la utilización de la energía eólica y solar. 37 Además de borrar las barreras arquitectónicas hay que luchas contra las barreras mentales, muchas veces proteccionistas y en algunos casos que pudieran ser incluso discriminatorias en el sentido positivo y negativo. ENERO 2010

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Para la protección de los niños con discapacidades desde el nacimiento y que la madre trabajadora pueda prestarle toda la atención que su hijo demande, las instituciones de seguridad social analizan casuísticamente la situación a partir de los dictámenes médicos y posibilidades de reinserción posterior de la madre al empleo. En tal sentido adoptan medidas para la continuidad del empleo de dichas madres trabajadoras que serán consideradas como tales bajo el rubro de “cuidadoras sociales” de sus propios hijos con lo que se garantiza la debida atención y posible inserción social posterior del niño, mientras que sus madres recibirán un pago en la misma cuantía que venían percibiendo en forma de salario, manteniendo la condición de trabajadoras a todos los ﬁnes. Otro Programa priorizado es la atención al adulto mayor como resultado del envejecimiento de la población cubana que alcanzó el 15 por ciento de personas de 60 años y más (1,6 millones), lo cual evidencia el avance de este proceso en el país, que se ha intensiﬁcado en los últimos 20 años en los cuales la cifra de adultos mayores se ha incrementado en más de medio millón38. La atención en salud a las personas mayores en Cuba no se diferencia a la del resto de la población, pues observa los mismos principios básicos de universalidad, gratuidad y accesibilidad. El Programa Nacional de Atención Comunitaria al Adulto Mayor incluye además de la atención médica por el Médico de la Familia, el ejercicio físico dirigido con personal especializado, la alimentación comunitaria a precios reducidos, limpieza del hogar y lavado de ropa y

cuidados en el domicilio, para este número creciente de personas, en el contexto de los servicios sociales que requiere y requerirá la población cubana envejecida y que han sido incluidos en la recientemente promulgada ley 105 de seguridad social.

Integración y derechos humanos Todos los derechos humanos deben gozar de la protección por parte del Estado, tan importantes son los derechos civiles y políticos, como los sociales, económicos y culturales, o los que han surgido en la llamada tercera generación, como son los derechos al medio ambiente sustentable, al desarrollo e incluso al no pago de la deuda externa, como posibilidad de no empeñar el futuro de los países subdesarrollados. Respecto a la situación actual del continente, consideramos que la victoria principal ha sido una nueva forma de integración desde los estados y de contenido altamente social en los marcos del ALBA39 promovida por Venezuela, y Cuba e integrada además por Bolivia, Nicaragua, Dominica, Honduras, Ecuador, San Vicente y las Granadinas y Antigua y Barbuda que permite bajo los principios de la solidaridad, complementariedad, colaboración y el más estricto respeto a la soberanía nacional el desarrollo de programas para la población. Con sus escasos recursos, somos uno de los países que más compromisos tiene en cooperación con los países del Tercer Mundo, desarrollando programas como Barrio Adentro en Venezuela, en el que se ha dotado a

Este envejecimiento población y la baja natalidad que aunque ha mejorado la tasa de nacimientos en el año 2008 con respecto a períodos anteriores, sigue en el marco de 1,6 hijos por matrimonio, se considera que en el 2030 se reducirá la población cubana que hoy ostenta una cifra cercana a los 12 millones de habitantes. 39 El ALBA, Alianza Bolivariana para los pueblos de América, como forma de integración se basa en cuatro principios fundamentales: la cooperación, la solidaridad, la complementariedad y el respeto a la soberanía de cada país que se incorpore a la misma, uniendo a estos la justicia y la equidad. Por tanto su objetivo es propender a un desarrollo que permita reducir hasta eliminar las asimetrías existentes entre los países del hemisferio. La propuesta del ALBA le otorga prioridad a la integración latinoamericana y posibilita la apertura de nuevos espacios de consulta, se ha negociado con la amplia participación de toda la sociedad civil. ENERO 2010

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cada barrio de un centro de salud y la Operación Milagro, que ha servido, en los últimos 4 años, para devolver la vista a 1 millón y medio de personas de más de 20 nacionalidades, en América Latina, de forma gratuita, con el apoyo de Venezuela. Cuba erradicó el analfabetismo en 1961, en sólo 2 años después de la Revolución, y en la actualidad, a través del programa de alfabetización de adultos “Yo sí puedo”, ha permitido en los últimos 4 años, liberar a países como Venezuela, Nicaragua y Bolivia del analfabetismo. A través de un programa de becas, ha garantizado la graduación de 47.000 jóvenes procedentes de 126 países en más de 33 especialidades universitarias y técnicas. En el presente siglo creó la Escuela Latinoamericana de Medicina que tiene como propósito graduar un millón de médicos para los países de América Latina y otros del Tercer Mundo procedentes de familias de bajos recursos, incluyendo a jóvenes pobres de los Estados Unidos, logrando ya la graduación de estudiantes que han regresado a sus países con la teoría y la práctica de la labor asistencial, desarrollada en sus propios países. Cuba ha desarrollado una labor amplia de cooperación con 154 países del mundo con una aportación de 270 mil cooperantes encontrándose actualmente en el exterior más de 41 mil profesionales cubanos en 97 países, de los que 31 mil son del sector de la salud, la mayor parte de ellos en Venezuela. Al triunfo de la Revolución el país se quedó con una exigua cantidad de médicos, unos 6 mil, ya que ante la propaganda enemiga la mayoría abandonó la Isla y con el esfuerzo de los profesionales que permanecieron en una labor tan humana, convirtiendo además los hospitales en centros docentes, ahora es el país del mundo que más médicos aporta a la campaña de Naciones Unidas contra el SIDA, con más de 3000 médicos, cuando entre Estados Unidos y

la Unión Europea, no llegan a 1000, indicando las Naciones Unidas que sin los médicos cubanos sería prácticamente imposible seguir la campaña de combate a este flagelo de la humanidad. Es justo recordar que cuando el terremoto de Pakistán en 2005 se enviaron 2500 médicos que en condiciones de hospitales de campaña y un clima desacostumbrado para nuestros hermanos cubanos, lograron salvar la vida de más de 1500 personas y curado a cientos de miles más40. Cuba tiene uno de los mejores sistemas sanitarios y educativos del mundo, de carácter público, gratuito y universal, reconocido por las Naciones Unidas, del que se benefician incluso ciudadanos norteamericanos con escasos ingresos, que son atendidos en los centros hospitalarios o vienen a estudiar, dado que no pueden pagar en Estados Unidos los precios de la sanidad y la educación, en manos de empresas privadas. Los Estados están en la obligación de cumplir con el constitucionalismo social y con las declaraciones que en sus constituciones políticas aparecen y no se materializan por ausencia de una regulación nacional interna. Por último, apoyamos la unicidad de todos los derechos humanos y no su división y separación, ni aún con fines docentes. Todos los derechos laborales son derechos humanos, todos los derechos laborales están implícitos en el llamado derecho social, parte inseparable del desarrollo humano de cualquier país. Hacia metas superiores seguiremos avanzando en tanto esté latente la prédica de nuestro Héroe Nacional José Martí: “Nadie tiene derecho a dormir tranquilo, mientras haya un hombre, un solo hombre infeliz”

Según datos de la propia OMS, Cuba tiene más médicos en el mundo que los que aporta esta organización internacional. ENERO 2010

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Plan Bolonia. La adaptación al cambio del sistema universitario, el grado de relaciones laborales

Hoy en día ya no podemos pensar en trabajar en la fábrica a la vuelta de la esquina, puesto que la escasez de empleo y la centralización del mismo en concretos núcleos hace que nos veamos obligados a fijarnos nuevas metas, por lo que este cambio proporciona a los jóvenes nuevas, más y mejores oportunidades en mercados de trabajo tanto autonómicos como nacionales y comunitarios, ya que la libre circulación de trabajadores nos proporciona oportunidades de avance dentro de los países, compañeros en la aventura de una nueva Europa mas rica y más cualificada, frente al desarrollo de otros continentes y otros mercados de trabajo y económicos como pueden ser el norteamericano o el chino. Es de recibo decir que una vez que se implante en nuestra Universidad se deban poner sobre la mesa diversas opiniones de cómo ir adaptándolo y de cómo sacar el máximo provecho a estos nuevos métodos de estudio, y traducirlo a los nuevos métodos de trabajo que al fin y al cabo son los que nos van a proporcionar puestos de trabajo a los estudiantes. Es importante cambiar nuestra mentalidad de esperar a ver qué pasa en el país vecino para después copiar de sus experiencias, por lo que es una buena oportunidad para demostrar que los españoles saben adaptarse a los cambios imporENERO 2010

e siempre, y por desgracia, los españoles nos caracterizamos por una mala costumbre, que no es otra que la de rechazar siempre los cambios; y eso, cómo no, se refleja en todas las estructuras de la sociedad, tanto en la política como en la economía y la cultura, y por supuesto en el asunto que nos trae entre manos que no es otro que el cambio universitario. Este cambio genera incertidumbre como es lógico, pero su nacimiento busca como fin la unificación de Europa en el sentido educacional, lo que va a cosechar que el alumno sea más cualificado, y ello gracias al establecimiento de nuevos métodos de estudio que se adapten a los mercados de trabajo, sobre todo en un momento, el actual, en el que estamos sumidos en una crisis mundial donde los mercados cada vez son más competitivos y donde los grandes continentes son los que juegan papeles importantes, y donde la Unión Europea, más unida que nunca en todos su ámbitos, tiene una oportunidad de jugar un papel de relevancia para salir del mal momento que vivimos, pero para ello debe haber una unión de todos los países, y empezar la casa por los cimientos, y para ello qué más esencial que empezar por un nuevo modelo universitario equitativo para toda Europa donde haya igualdad de oportunidades para todos y del cual salgan mejores profesionales para que todos los aspectos sociales, económicos y culturales avancen con los tiempos.

Marcos Oscar Martínez Álvarez Secretario General de Laboral 2000

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No recuerdo ningún cambio signiﬁcativo en ningún estamento de nuestra sociedad que no acabara en una huelga general, semigeneral o de estamentos, por lo que ya se parte de una actitud de rechazo frente a los avances, de ahí que la primera solución ante estos cambios siempre suele ser el rechazo, cuando lo que necesitamos es la adaptación a lo nuevo.

La adaptación al cambio del sistema universitario Estos nuevos estudios tendrán su entrada en vigor el 1 de Octubre del año 2010 (hay algunas Universidades privadas europeas donde ya se imparten), éste nace como un proceso de homogenización de la Universidad Europea. La realidad de su nombre es “Espacio Europeo de Educación Superior, EEES”; este nombre encarna lo que será una realidad en los próximos años, realidad en la que los valores universitarios se verán reforzados, ya que la “BASE CULTURAL Y ECONÓMICA DE UN PAÍS HA DE PASAR SIN NINGÚN LUGAR A DUDA POR LA CAPACIDAD QUE TENGA SU UNIVERSIDAD PARA SACAR PROFESIONALES COMPETENTES DENTRO DEL MERCADO LABORAL”, que son los que tienen la difícil misión de potenciar las empresas en el futuro dentro de un mercado cada vez más competitivo. Gracias a este plan se van a eliminar algunas de las muchas carencias que en los actuales planes de estudio se tienen latentes, como por ejemplo que una misma carrera en una comunidad autónoma tenga unos conocimientos mejores o peores a la de otra Comunidad Autónoma,

haciendo que todos juguemos con las mismas armas y todo alumno tenga las mismas posibilidades de ser competente allí donde estudie y posteriormente trabaje, haciendo que se prime así el esfuerzo individual de cada estudiante. Ante este plan una de las quejas más insistentes del alumnado de toda Europa es la posible privatización de la universidad, digo posible porque no es la realidad patente de lo que va a pasar, ya que en ningún momento se ha hablado por parte de nadie de una privatización y mucho menos de un control por parte de las grandes empresas de la universidad, máxime porque ya en la actualidad las grandes empresas colaboran con la universidad en la educación del alumnado, e incluso sufragando proyectos de investigación y estudio, y mediante la posibilidad de prácticas para los estudiantes, y nadie ha dicho que nuestra universidad pública actual se haya privatizado, ni que sea controlada por las empresas. En este sentido hay que decir que la mayor intervención de las empresas en la universidad hay que entenderlo como una ventaja a la hora de conseguir puestos de trabajo; un modelo claro para tener como ejemplo son los Planes de Formación Profesional, los cuales tienen una gran intervención por parte de las empresas para que estos alumnos cuando salgan de sus estudios sean profesionales preparados para ocupar un puesto de trabajo en una empresa, y la intervención de éstas, hace que ese alumno reciba una educación orientada según las necesidades de las empresas , las cuales instruyen a los educadores para que orienten a los alumnos qué formación tienen que recibir, qué tipo de conocimientos deben adquirir para ese puesto de trabajo, etc. En el nuevo modelo de universidad esto es lo que se pretende ir estructurando, ya que las mismas empresas que de forma indirecta ya colaboran en la universidad lo harán a partir de ahora de una forma un poco más directa y activa, lo que me parece un acierto a la hora de la colocación de los jóvenes titulados que ya van a salir con los conocimientos adecuados para incorporarse al mercado de trabajo, y no como pasa muchas veces ahora ENERO 2010

tantes que se provocan dentro de la sociedad y a la vez hacer ver al resto de países que pueden ser pioneros en una transformación positiva que potencie el sistema estudiantil español, no sólo de cara a promocionarlo dentro del estado español, sino también de cara a que llame la atención de estudiantes de diversas nacionalidades para que vengan a España a cursar sus estudios.

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Una de las cosas que me parecen más importantes a considerar con el nuevo modelo de universidad es el hecho de poder hacer unas buenas prácticas, ya que es importante que todo estudiante tenga la posibilidad de su realización desde su primer año de estudios y que sus horarios se vayan adaptando más a la realidad con respecto a las jornadas laborales que están vigentes en el Estatuto de los Trabajadores, haciendo que este hábito haga más fácil la incorporación del alumno a un puesto de trabajo, pero eso sí, aquí hay que buscar un compromiso por todos, tanto por parte de las universidades, a la hora de analizar los lugares empleadores para hacer prácticas, como de las empresas para que esas prácticas sean provechosas y más allá de ayudar al trabajo diario también adquieran conocimiento técnicos del puesto de trabajo que se corresponda con su carrera, porque es bastante habitual por parte de muchos empleadores coger becarios en prácticas para meramente tenerlos haciendo nada (lo que no quiere hacer nadie), y eso sólo provoca un retroceso para el alumno y futuro profesional, así como un atraso para las empresas a la hora de conseguir profesionales de calidad. Una de las cosas a criticar es la forma de estudio de los Grados; en primer lugar hay una gran carga de créditos que se distribuyen en asignaturas que tienen más pinta de engordar el montante económico del coste del estudio de la titulación que de rendir alguna utilidad práctica para el desempeño profesional de la misma, lo que nos lleva a plantear que como universitarios vamos a pagar por estudiar asignaturas que no van a valer para nuestra práctica ni para nuestro conocimiento, lo que nos lle-

va a la conclusión de que los universitarios tiran dinero en un saco roto y que no reciben de forma recíproca ningún conocimiento útil, lo que nos puede llevar a la conclusión de evaluar las prioridades dentro de la adquisición de conocimiento teórico-práctico en relación con el montante económico que supone el mismo. La nueva estructuración de los estudios va ser de un Grado de 4 años, dividido en sendos ciclos y terminando con la realización de un Máster (no obligatorio para adquirir el título), que vendrá a durar entre un año y dos; en este sentido creo que la distribución está mal enfocada, ya que el Máster debería ser el equivalente a un último año Universitario en el que se enfoque ya la realidad del trabajo que tienen a las puertas, con una especialización y cualiﬁcación a adquirir por parte de los universitarios, haciendo que la vida universitaria no se alargue tanto en el tiempo y que el coste de estudiar en la universidad sea más asequible para todos y no termine siendo las posibilidades de unos pocos. Estos Masters, al ser de carácter público, esperemos se adapten a los precios públicos y populares, y más o menos su cuantía económica sea la equivalente a lo que costaría un año de curso académico, lo que serviría para tener un estudio más específico y orientado hacia una salida más profesional y más competitiva hacia los sectores que estamos enfocando en los últimos años de vida universitaria. Frente a la corriente de privatización que algunos quieren hacer correr, habría que decirles que es todo lo contrario y que se refuerza el carácter público de la Universidad con un marcado carácter social, cuyos objetivos básicos son: facilitar la movilidad estudiantil y del profesorado, promoviendo la homologación de títulos, garantizar el acceso a la Universidad intentando eliminar los obstáculos que por razones económicas puedan existir y aumentar el número de becas y su dotación económica. ENERO 2010

que un profesional universitario termina sus estudios, se incorpora a un puesto de trabajo y no sabe dónde tiene la mano derecha, de ahí que lo que se va a ver es una profesionalización y una más especialización de la universidad y de los profesionales que de ella salgan.

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Una ventaja que tiene la nueva forma de estudio universitario es la equiparación de la carrera para todos los países de la Unión Europea, que fomenta la competitividad en el mercado de trabajo europeo Una ventaja que tiene la nueva forma de estudio universitario es la equiparación de la carrera para todos los países de la Unión Europea, que fomenta por un lado la competitividad en el mercado de trabajo europeo, algo que se necesitaba desde que apareció la libre circulación de trabajadores, y sobre todo de los españoles, ya que es una de nuestras cuentas pendientes en nuestro marco de costumbres, dado que parece que nos da miedo salir a competir con el resto de Europa, y por desgracia y según avanzan los tiempos no tenemos más remedio que competir con nuestros vecinos europeos de forma directa y con el resto de naciones de forma indirecta, por lo que con este nuevo modelo de universidad se estará preparado para salir a buscar trabajo en cualquier lugar de España o de Europa y ser competitivo en el ámbito internacional. En este sentido va unido también el fomento de los estudios fuera de nuestro país de origen, cosa que ya se viene realizando con las becas Erasmus, pero en esto hay que matizar ciertas cosas, en primer lugar hay que profesionalizar estas becas, debido a que muchos de los alumnos que cursan o acceden a las mismas van a otros países a hacer

turismo, y este mito de alumno debe desaparecer para no oscurecer el verdadero sentido de las becas, estas becas en un gran número de ocasiones no alcanzan para cubrir ni las necesidades básicas del alumno (dependiendo a qué países se destine al alumno) y muchas veces hay dificultades para su cobro, por lo que en el nuevo sistema universitario hay que ir más allá y luchar por unas becas de estudio en el extranjero, más competitivas, que sean para el alumnado de forma más reservada, entendiendo por esto, para aquellos alumnos que reúnan unos requisitos verdaderamente cualificados, ya que un alumno que saca la carrera a trancas y barrancas en su país de origen difícilmente la va sacar mejor en un país extranjero, lo que nos lleva a endurecer sus requisitos para el beneficio de aquellos alumnos que de verdad las vayan a aprovechar. Un segundo punto crítico son las cuantías que deben adaptarse en función del nivel de vida del país al que se destina el alumno, y por último hay que ser más humanos a la hora de establecer relaciones con otras universidades de ámbito europeo para poder proporcionar alojamientos a los alumnos y una orientación de aquellos servicios que se puedan requerir, y no dejar que estos alumnos vayan a la aventura, y por supuesto que hay que llevar un control de los alumnos dentro de la universidad a la que se destinan, ya que en la actualidad hay más turista universitario en las becas Erasmus que estudiante universitario que aprovecha las mismas. Con respecto al profesorado hay opiniones para todos los gustos, pero en la amplia mayoría habrá algo de rechazo al principio ya que deberán adaptarse al modo de enseñanza que se va implantar y una amplia mayoría de nuestro profesorado universitario está anclado en modelos antiguos de enseñanza, lo que les va suponer un costoso paso para ponerse al día, cambiar temarios e incluso dedicar más tiempo a las asignaturas que tienen que impartir con nuevos modelos, por lo que habrá muchos que les entusiasme, pero también habrá muchos acostumbrados a lo de toda la vida y por lo tanENERO 2010

Otra de las protestes dentro del mundo universitario son las ya famosas becas préstamo, que se critican por enriquecer la banca privada, y que a mi juzgar sólo son un complemento más de las becas convencionales, a las cuales no todo el mundo puede acceder, ya que para ellas hay que cumplir unos requisitos, por lo que se puede ver como una oportunidad para aquellos que no los reúnen, en orden a sufragarse sus estudios.

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to lo nuevo no les hará mucha gracia, por lo que hay que motivarles a sumarse a este nuevo reto para todos.

Una evaluación resumida entre el plan actual y el nuevo que se va a implantar de forma reciente nos lleva a ver las siguientes diferencias:

Hay un cambio signiﬁcativo a mencionar que es el de los créditos; actualmente si un crédito equivale a 10 horas, bien de clase práctica o bien de clase teórica o bien de seminario, con respecto a este modelo lo que se medía de alguna forma es el trabajo del profesor, mientras que con el nuevo sistema “EUROPEA DE TRANSFERENCIA DE CRÉDITOS” se mide el trabajo del estudiante, de forma que los créditos son 25 horas del estudiante, de las cuales el 40% serán horas que como mínimo estará el estudiante con el profesor presente, y el resto mide el esfuerzo personal de cada uno de los estudiantes en casa, y con esto no se debe entenderse que por las horas que se está en casa estudiando se va pagar, ya que no sería coherente pagar por nada a cambio, por lo tanto la cuantía de los cursos vendrá siendo la misma que lo que actualmente se paga por un año académico en la universidad.

- La Universidad actual está compuesta de Diplomaturas de 3 años de estudio y Licenciaturas de 5 años, que se dividen en primer y segundo ciclo, sin necesidad de ningún trabajo ﬁn de carrera y con prácticas obligatorias sólo en algunas universidades; por el contrario, en la nueva Universidad aparece el Grado que constará de forma general de 240 créditos ETCS, que equivale a 4 años de estudio. En el nuevo concepto de Universidad 60 créditos deben ser de formación básica y al menos 36 de los créditos de las materias a las que pertenezca el Grado, se deberá hacer un trabajo ﬁn de carrera (entre 6 y 30 créditos). Los grados nuevos podrán tener hasta 60 créditos en prácticas y habrá hasta 6 créditos que se podrá obtener de la participación en actividades de la comunidad universitaria tanto deportiva como cultural como sociales.

Otra de las cosas que habría que impulsar con la entrada de los nuevos estudios es la posibilidad de introducir dentro de cada carrera el estudio de un segundo idioma; que en Europa hay un 91% de estudiantes que aprenden un segundo idioma frente a un 34% que hay en España, lo que nos hace ver que lo nuevo una vez más nos da miedo, por lo que en los Grados hay que intentar eliminar ese miedo.

- Otra de las diferencias son los famosos Masters, los cuales con el modelo actual no son títulos propios y no tienen, por tanto, reconocimiento por el Ministerio de Trabajo. Su precio era ﬁjado por cada universidad, pero en el nuevo modelo estudiantil va a formar parte del segundo ciclo de enseñanzas con un reconocimiento público y con precios para todos los públicos, su extensión será de entre 60 y 120 créditos, mientras que el trabajo ﬁn de Máster tendrá entre 6 y 30 créditos, y el curso del Máster sólo será obligatorio para acceder al mercado laboral para Abogados, Ingenieros Superiores y Profesores de enseñanzas de secundarias. - En el sistema universitario anterior cada crédito son 10 horas lectivas del profesor, mientras que en el nuevo sistema el crédito va a corresponden a horas de trabaENERO 2010

Uno de los grandes ﬁnes que se propone en el plan de estudio y que es un problema general de toda la población estudiantil universitaria es potenciar la comunicación y el diálogo en clase, hay que fomentar y quitar el miedo a exponer tus ideas abiertamente ante la gente, para lo que se va a potenciar la realización de trabajos de forma que se enfatice por una parte el esfuerzo y trabajo de alumno, la capacidad de interactuar con los nuevos modelos de comunicación y en especial con la red, y la exposición de las ideas en público.

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- Con respecto al nombre de los títulos hasta ahora se venían conociendo como Diplomatura y Licenciatura; con el nuevo título se le incluirá un anexo que recibe el nombre de suplemento Europeo, en el que se van a destacar los aspectos más generales de la titulación, los resultados académicos y función de la titulación, entre otras características, y además irá al menos en dos idiomas oﬁciales de Europa. Vistos todos los puntos anteriores quiero concluir este apartado con un resumen de lo que el famoso Plan Bolonia nos ofrece, siendo un proyecto que adoptan en común 46 países para la construcción de un Espacio Europeo de Educación Superior (EEES), lo que va propor-

cionar igualdad de oportunidades dentro de la unión y fomento de la competitividad y a la vez la profesionalidad de los trabajadores y empresarios, posibilitando que la calidad de la enseñanza pueda competir con la de los estudiantes de las grandes potencias mundiales, ya que la globalización es una realidad patente; para ello, se van a estructurar los estudios en Grados ( 4 años de duración), Masters ( de 1 a 2 años de duración) y Doctorados (entre 3 y 4 años de duración), aparecerá un nuevo concepto de crédito que es fruto del esfuerzo personal que el estudiante realiza dentro y fuera de la clase, y se elaborará un sistema de convalidación y de reconocimiento con respecto a los títulos de los estudios antiguos, por lo que las ventajas que tendrá el nuevo plan de estudios universitarios serán: mejora de las salidas profesionales de los titulados y reconoce sus estudios en toda Europa, introduce un nuevo modelo de enseñanza y aprendizaje, donde el estudiante se convierte en el protagonista, moderniza la Universidad, aumentando la calidad de los estudios y fomentando la movilidad, y aumenta el número de becas y su dotación económica, asegurando el acceso de todos los ciudadanos a la Universidad, sin más requisitos que los estrictamente necesarios, y poniendo al alcance de la mano la realización de los ansiados Masters, que hasta la actualidad han sido una desproporción de precios en relación a la calidad de sus enseñanzas cara el mundo profesional.

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jo del estudiante (como es lógico, ya que es el estudiante el que debe estudiar, y no el profesor como hasta ahora pasaba), en estos créditos las horas que se van a dedicar al estudio entre las tutorías, los exámenes, las prácticas y el estudio, será entorno a las 25 ó 30 horas por crédito, por lo que las horas semanales de estudio se intenta que sean equivalentes a 30 horas, lo que hace equilibrar y adaptarse a las horas de trabajo que vienen a ser normales dentro del mercado laboral español, haciendo que el alumno tenga una mejor adaptación en el momento que acceda al mundo del trabajo.

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La reflexión es cómo debería quedar el nuevo de Grado de Relaciones Laborales, cuyo nombre es polémico en las diferentes universidades debido al fracaso de la hermana grande de la Diplomatura en Relaciones Laborales: las Ciencias del Trabajo. Hay que destacar que en este país hay una forma de actuación difícilmente comprensible, que es la de hacer cambios totalmente innecesarios cuando todo va bien. El nombre de una carrera es como una marca: si la marca se asienta y es competitiva en el mercado será atractiva para la gente, pues esto mismo pasa en el nombre del Grado. Actualmente la Diplomatura de Relaciones Laborales tiene Facultad Propia, un nombre que la identifica y el cual es asimilado y comprendido por trabajadores, empresarios y ciudadanos de a pie, por lo que variar su nombre supondría un retroceso en vez de un avance, debido a que el nombre actual crece y, lo más importante, vende, y ya se sabe que el cambio de nombre de estos estudios ya fue realizado en el pasado cuando dejó de ser Graduado Social para denominarse según está en la actualidad, Diplomatura de Relaciones Laborales, lo que ya en su días supuso que una profesión asentada y fuerte volviera a empezar, teniendo que promocionarse porque nadie conocía qué eran o para qué servían los profesionales que salían de esa titulación, dificultando así su colocación en el mundo del trabajo. Por lo que si esto ya sucedió una vez podría volver a repetirse la misma jugada, con el cambio de estudio, ya que para éste se barajan nuevos nombres y eso podría dañar la figura actual de este tipo de profesionales que actualmente se encuentran en auge y que han encontrado un sitio y una identidad dentro de las empresas españolas y de la sociedad, ya que en la actualidad el Diplomado en Relaciones Laborales se encarga de la resolución de los problemas del 90 % de la pequeña y mediana empresa, por ser el profesional que alberga mayores conocimientos que el resto en materias de Seguridad Social y Derecho del

Trabajo para ocuparse de la resolución de la amplia mayoría de los problemas Socio-laborales y de Seguridad Social de nuestro país, y de ello viven muchas familias, por lo que un cambio de denominación podría suponer un deterioro para los nuevos titulados universitarios, debido al desconocimiento y la desinformación que de este nuevo grado podrían llegar a tener en las empresas en particular y la ciudadanía en general. La forma de estructurar el grado de Relaciones Laborales, no está del todo claro, por lo que una forma razonable de hacerlo sería la que sigue: 1 El total de créditos a cursar sería de 240 distribuidos de la siguiente manera y con las siguientes materias a impartir: 1º Curso compuesto de 60 créditos de formación básica y con las siguientes materias a cursar: -

Derecho Constitucional Historia del Derecho y de las Instituciones Derecho Civil Introducción a la Economía Introducción al Derecho Procesal Derecho de Trabajo I Derecho Mercantil Contabilidad Sociología del Trabajo y de las Relaciones Laborales - Psicología del Trabajo 2º Curso compuesto de 60 créditos de materias de carácter obligatorio y con las siguientes materias a cursar: -

Economía del Trabajo y la Empresa Derecho del Trabajo II Derecho Administrativo Sociología de la Empresa Psicología del Trabajo II Normas Internacionales y Derecho Social Comunitario ENERO 2010

El grado de relaciones laborales

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3º Curso compuesto de 60 créditos de materias de carácter obligatorio y con las siguientes materias a cursar: -

Derecho Sindical Teoría de las Relaciones Laborales Estrategia de Empresa Seguridad y Salud Laboral I Derecho de la Seguridad Social Ordenación Jurídica de la Seguridad y la Salud en el Trabajo Auditoría Laboral Técnicas de Negociación y Resolución de conﬂictos Gestión Judicial y Extrajudicial del Conﬂicto Laboral Técnicas de Investigación Social

4º Curso compuesto de 50 créditos de materias de carácter obligatorio en función de la especialización elegida y 10 créditos al trabajo ﬁn de grado enfocado a la especialización que se quiere cursar:

Especialización Jurídica Laboral: compuesta por 10 créditos del trabajo ﬁn de carrera y 50 créditos en materias de máxima relevancia dentro de esta especialización. Las asignaturas a cursar serían las que siguen: - Derecho de la Seguridad Social II - Modelos y formularios en el Ámbito Jurídico Laboral. Práctica de Casos. - Confección de Nóminas y Seguros Sociales - Práctica Judicial. - Auditoría Laboral II Especialización, Organización de Trabajo y Recursos Humanos: compuesta por 10 créditos del trabajo ﬁn de carrera y 50 créditos en materias de máxima relevancia dentro de esta especialización. Las asignaturas a cursar serían las que siguen: -

Derecho de la Seguridad Social II Economía de los Recursos Humanos Confección de Nóminas y Seguros Sociales Modelos y formularios en el Ámbito de los Recursos Humanos. Práctica de Casos. - Práctica en Sistema de Recursos Humanos. - Optativo: Prácticas Externas.

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- Organización de Empresas - Derecho Financiero y Tributario - Políticas Sociolaborales

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les, para obtener el Grado sólo deberán cursar 57 créditos de más, que supone menos de un año académico; asimismo, para un Licenciado en Ciencias de Trabajo sólo supondrá superar 18 créditos ECTS adicionales; cuarto, los que quieran compaginar estudios con trabajo se beneﬁciarán de un mayor contacto entre el profesor y el alumno, así como de la posibilidad de hacer una matrícula parcial que permita ﬂexibilidad para el mundo laboral en relación con el mundo de del estudio; quinto, lo más importante es que desaparece la desigualdad que había entre Diplomaturas y Licenciaturas, lo que otorga poder equiparase a cualesquiera otros grados de su rama de conocimiento, lo que nos concede aún más competitividad dentro de nuestro sector de trabajo, haciendo así que aumenten las expectativas de los nuevos titulados para entrar al mercado de trabajo con más fuerza y en una situación de tú a tú con respecto a otros titulados. Salvo mejor opinión “si se hace el amor y no la guerra” los nuevos planes universitarios serán los cimientos de una sociedad constructiva y con un futuro asegurado.

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Expuesto lo anterior sólo me queda aclarar algunas dudas sobre la entrada del nuevo grado; en primer lugar no va a haber problemas ni por parte de los alumnos que se matriculen este próximo curso ni por parte de los alumnos que ya están cursando la diplomatura, puesto que las clases de la antigua titulación se seguirán impartiendo hasta el curso 2011-2012, y luego se podrá elegir entre presentarse a los exámenes de las asignaturas que queden (para lo que se destinarán dos años adicionales), o pasar al nuevo grado con una adaptación automática, sin que pierda ningún crédito de los ya cursados, paso que se podrá hacer también con la Diplomatura ya terminada. Con respecto a los alumnos que estén cursando la Licenciatura de Ciencias del Trabajo, todavía tienen más ventajas porque gozan de dos años adicionales para ﬁnalizar y les queda la opción de adaptarse al nuevo Grado; segundo, hay que dejar bien claro que los Diplomados en Relaciones Laborales y Licenciados en Ciencias del Trabajo no pierden ningún tipo de valor, otorgando a sus titulares los mismos derechos y privilegios de siempre; tercero, para los que tengan la Diplomatura de Relaciones Labora-

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