DATAFISC
ASOCIACIÓN NACIONAL DE INVESTIGADORES FISCALES ONLINE
ESTRATEGIA DE FISCALIZACIÓN EN LA ERA DIGITAL FRAUDE FISCAL POR SIMULACIÓN
RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA
EMPRESAS
PRODUCTIVAS DEL ESTADO
CONTENIDO ABRIL 2017
FRAUDE FISCAL POR SIMULACIÓN
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ESTRATEGIA FISCAL
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EN LA ERA DIGITAL
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EMPRESAS
PRODUCTIVAS DEL ESTADO
RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA
ABRIL 2017
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DATAFISC Consejo Editorial Mtra. Eugenia Balcázar Alpuche C.P Sergio Paul Díaz García C.P Rogelio Martínez García C.P Yadira Venegas Lara C.P José Santos Vera Perales
Colaboradores Lic. Ricardo Carrillo Romero Lic. Abel de la Rosa Turrubiartes Lic. Edith Fuentes Jacinto C.P José Luis García Mancilla C.P Jorge García Macías Lic. José de Jesús Gómez Cotero C.P José de Jesús Gómez Cotero Dra. Claudia Guerrero Ortíz C.P.C Arturo Halgraves Cerda C.P Florencio Lino López Lic. Pedro Nuñez Rosas C.P David Menchaca Carrillo C.P. Lic. Jorge Velázquez Ávalos
Diseño editorial
Andrea Montserrat Soto Balcázar
©DATAFISC REVISTA FISCAL ONLINE. AÑO 6. NÚMERO 06. ENERO-ABRIL, PRIMERA PUBLICACIÓN MARZO 2012. ES UNA REVISTA DE PUBLICACIÓN MENSUAL EDITADA POR LA ASOCIACIÓN NACIONAL DE INVESTIGADORES FISCALES (ANIFI) EN AV. AMÉRICAS 801. COL. ANDRADE, LEÓN GUANAJUATO, MÉXICO. LOS COMENTARIOS REALIZADOS EN DATAFISC SON RESPONSABILIDAD DE QUIEN LOS EMITE Y NO REFLEJAN LA IDEOLOGÍA NI POLÍTICAS DE LA REVISTA. LAS IMÁGENES PRESENTADAS NO SON PROPIEDAD DE DATAFISC. IMAGENES FREEPIK Y FLATICON.
EDITORIAL DICIEMBRE 2016 Parece que fue ayer cuando comenzamos este proyecto. Han pasado ya cinco años desde el cierre de la primera edición, la que cabe destacar estuvimos cocinando detenidamente durante meses. En el transcurso del tiempo, esta revista ha sido testigo del cambio, no sólo desde sus raíces en el equipo editorial o el diseño que constantemente evoluciona, sino en el mundo, en el país, en la economía, la tecnología y todo lo que ello con lleva. El mundo de hoy, lo que vemos, leemos y escuchamos, pero sobre todo la forma en que lo hacemos, es muy distante a la de hace cinco años, aunque en ocasiones nuestra vida cotidiana nos diga lo contrario. Hace 1825 días nos uníamos a un mundo que poco a poco tomaba forma: el digital, las redes sociales se reducían a unas cuantas y los locos que le apostábamos a este mundo seguíamos siendo relativamente pocos, y lo éramos aún menos los que buscábamos voz creando medios independientes. Hoy, todos, literalmente, giramos alrededor de la red, la competencia y las opciones son cada vez mayores, vivimos en la inmediatez y en lo efímero, pero dentro de ese mundo cambiante has decidido mantenerte aquí, como parte de la familia DATAFISC y por ello no podemos dejar de agradecerte el estar, pero sobre todo el permanecer, porque estos cinco años no sabrían a nada sin ti. Gracias por permitirnos compartir contigo nuestra experiencia, nuestra visión, pero sobre todo la pasión que sentimos por lo que hacemos.
José Santos Vera Perales.
COLABORADORES ABRIL 2017
Eugenia del Socorro Balcázar Alpuche Licenciada en Derecho y Maestra en Derecho Corporativo con estudios en Educación Financiera por la CONDUSEF, así como en Auditoría Legal Corporativa por el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). Es Socio Fundador del Despacho Jurídico Monroy Balcázar Abogados en CDMX y colaboradora del Despacho Vera Lira en la Ciudad de León, Gto. Consultora en Gobierno Corporativo y Auditoría Legal Corporativa. Ha trabajado para el Sistema Bancario por más de 20 años para Instituciones como Banco Internacional, S.A y HSBC MÉXICO. Es docente de la Licenciatura en Derecho y Maestría en Derecho Corporativo en en la Universidad De la Salle Bajío, así como en la Universidad del Valle de Atemajac, donde además fue nombrada como uno de los 100 Referentes Nacionales de Posgrado. Es miembro de la Asociación Nacional de Investigación Fiscal (ANIFI) y miembro del Consejo Editorial de la Revista DataFisc.
FRAU DE FISC AL POR SIMULACIÓN Basado en el texto de: Rodolfo Félix
La simulación penal, no es equiparable a la simulación fiscal
No todo es SIMULACIÓN. Mucho menos cualquier SIMULACION implica una defraudación en el ámbito penal., aún y cuando en apariencia se correspondan se trata de dos figuras distintas. La SIMULACION para efectos fiscales no es delito.
FRAUDE A LA LEY: SUS ELEMENTOS.
En México el concepto de simulación fiscal se equipara al de "fraude de ley" en materia tributaria que no es equiparable al concepto de "fraude fiscal”.
SIMULAR ES…
De lo establecido por los diferentes autores, así como las disposiciones existentes en la materia, se pueden extraer como elementos definitorios del fraude a la ley, los siguientes:
Hacer aparecer algún elemento como real no siéndolo, persiguiéndose o lográndose con ello, frustrar el derecho de un acreedor presentándole una situación que no existe o que es divergente con la real. Se trata, en esencia, de actos con un contenido de falsedad que persiguen o logran la finalidad indicada de evitar que el acreedor satisfaga un derecho.
NATURALEZA DEL ACTO SIMULADO
1. Una norma jurídica de cobertura, a cuyo amparo el agente contravendrá otra norma o principio.
El concepto de acto jurídico es muy amplio y así, una estrategia fiscal, una enajenación, una fusión, o escisión, remitir una deuda, amortizar una pérdida fiscal, aplicar un beneficio fiscal o una deducción, pueden considerarse comprendidos en ese concepto y, tendrán connotación penal siempre que sean fraudulentos.
2. Una norma, principio o valor jurídicos que rigen o delimitan a la norma de cobertura.
De acuerdo al artículo 9 IV. No hay simulación unilateral. Lo que se simula son actos jurídicos (uno o más actos o contratos) con contenido de falsedad y Debe conllevar la obtención de un beneficio indebido y por tanto, causar perjuicio patrimonial a la Hacienda pública. (Art. 109 IV CFF)
3. La existencia de ciertas circunstancias de la aplicación de la norma 1, que revelan la evasión de dos.
SIMULACIÓN TRIBUTARIA PENAL
[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXVII, Abril de 2008; Pág. 2370. Tesis I. 4o.C.25 K Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Novena Época 169 882, 15 de 537 Cuarto Tribunal Colegiado En Materia Civil Del Primer Circuito. XXVII, Abril de 2008 Pág. 2370 Tesis Aislada [Común].
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Son conductas de acción u omisión
La SIMULACIÓN tributaria penal exige de la obtención de un beneficio indebido
• No se trata necesariamente de un beneficio de contenido económico, pues bien podría ser jurídico.
• Amortizar una pérdida fiscal que generará la disminución de la base gravable del impuesto, dejando por ello de pagar una cantidad determinada de dinero por concepto de contribución, es beneficio indebido.
Omisión: Si la autoridad fiscal por si, determina una devolución improcedente y no se hace nada para sacarla del error.
Perjuicio causado al Fisco Federal
Se trata de la pérdida o disminución que tiene este en su patrimonio derivado del beneficio indebido que obtiene el contribuyente y que, es consecuencia de la simulación del acto. Simulo para obtener indebidamente un beneficio fiscal. La causa es la simulación y la consecuencia es el beneficio que así se obtiene del Fisco. No toda SIMULACIÓN es Art. 109 IV Simular actos que generan directamente el impago total imparcial de contribuciones, solo se sanciona como fraude fiscal de conformidad con el artículo 108 CFF.
Acción: Realizar una deducción a que no se tiene derecho; aprovechar indebidamente una pérdida fiscal; solicitar una devolución al fisco a sabiendas que no se tiene derecho y obtenerla. obtuvo un ingreso, es simular para evitar directamente el pago de la contribución.
Falsificar un contrato para aparentar que no se obtuvo un ingreso, es simular para evitar directamente el pago de la contribución.
CRITERIOS PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA DE SIMULACIÓN Causación de las contribuciones. La carga de la prueba de que un acto hecho o negocio jurídico es artificioso recae en quien hace la afirmación correspondiente
Así, para probar el carácter artificioso de una operación ante la autoridad jurisdiccional, debe argumentarse, por ejemplo
La operación tiene una repercusión económica neta en la posición financiera del contribuyente.
Al efectuar la transacción podía razonablemente anticiparse la generación de una ganancia, previa a la consideración de los efectos fiscales de la operación.
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Existe una razón de negocios para la realización de la operación.
La medida en la que el particular se hubiera expuesto a sufrir una pérdida bajo circunstancias ajenas a su control.
Autores y Participes Artículo 95.- Son responsables de los delitos fiscales, quienes: • VI. Ayuden dolosamente a otro para su comisión. • VII. Auxilien a otro después de su ejecución, cumpliendo una promesa anterior. • VIII. Tengan la calidad de garante derivada de una disposición jurídica, de un contrato o de los estatutos sociales, en los delitos de omisión con resultado material por tener la obligación de evitar el resultado típico. • IX. Derivado de un contrato o convenio que implique desarrollo de la actividad independiente, propongan, establezcan o lleven a cabo por sí o por interpósita persona, actos, operaciones o prácticas, de cuya ejecución directamente derive la comisión de un delito fiscal.
Persona Jurídica Responsabilidad penal autónoma. Delitos determinados. Defensa independiente de sus representantes. Niveles de imputación. Programas de cumplimiento. (Fraude fiscal 108 y 109 CFF)
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RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURIDICA Por: Mtra. Eugenia del Socorro Balcázar Alpuche
DISPOSICIONES QUE REGULAN LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL ÁMBITO FEDERAL EN MÉXICO
COMISIÓN DEL DELITO Artículo 11.- Cuando algún miembro o representante de una persona jurídica, o de una sociedad, corporación o empresa de cualquiera clase, con excepción de las instituciones del Estado, cometa un delito con los medios que para tal objeto las mismas entidades le proporcionen, de modo que resulte cometido a nombre o bajo el amparo de la representación social o en beneficio de ella, el juez podrá, en los casos exclusivamente especificados por la ley, decretar en la sentencia la suspensión de la agrupación o su disolución, cuando lo estime necesario para la seguridad pública.1
DELITOS PREVISTOS EN EL CÓDIGO PENAL FEDERAL EN QUE PUEDEN INTERVENIR LAS PERSONAS JURÍDICAS De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 Bis del Código Penal Federal, a las personas jurídicas podrán imponérseles algunas o varias de las consecuencias jurídicas cuando hayan intervenido en la comisión de los siguientes delitos:
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Terrorismo. Previsto en los
artículos 139 al 139 Ter y terrorismo internacional previsto en los artículos 148 Bis al 148 Quáter. Uso ilícito de instalaciones destinadas al tránsito aéreo. previsto en el artículo 172 Bis.
Robo de vehículos, previsto en el artículo 376 Bis y posesión, comercio, tráfico de vehículos robados y demás comportamientos previstos en el artículo 377; Fraude, previsto en el artículo 388.
Contra la salud. previsto en los artículos 194 y 195, párrafo primero. Corrupción de personas menores de 18 años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 201.
Encubrimiento, previsto en el artículo 400. Operaciones con recursos de procedencia ilícita, previsto en el artículo 400 Bis; Contra el ambiente, previsto en los artículos 414, 415, 416, 418, 419 y 420 En materia de derechos de autor, previsto en el artículo 424 Bis;
Tráfico de influencias. previsto en el artículo 221. Cohecho, previsto en los artículos 222, fracción II, y 222 bis. Falsificación y alteración de moneda, previstos en los artículos 234, 236 y 237. Contra el consumo y riqueza nacionales, prevista en el artículo 254. Tráfico de menores o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho, previsto en el artículo 366 Ter. Comercialización habitual de objetos robados, previsto en el artículo 368 Ter;
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DELITOS SEÑALADOS EN EL CODIGO PENAL FEDERAL Y A QUE HACEN REFERENCIA OTROS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS Los delitos en que puede intervenir una persona jurídica, consignados en el Código Penal Federal y a que hacen referencia otros ordenamientos jurídicos son:
Acopio y tráfico de armas, previstos en los artículos 83 Bis y 84, de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos;
Ley de Instituciones de Crédito, los previstos en los artículos 111; 111 Bis; 112; 112 Bis; 112 Ter; 112 Quáter; 112 Quintus; 113 Bis y 113 Bis 3;
Tráfico de personas, previsto en el artículo 159, de la Ley de Migración;.
Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, los previstos en los artículos 432, 433 y 434.
Tráfico de órganos, previsto en los artículos 461, 462 y 462 Bis, de la Ley General de Salud; Trata de personas, previsto en los artículos 10 al 38 de la Ley General para Prevenir, Sancionar y Erradicar los delitos en Materia de Trata de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas de estos Delitos; Introducción clandestina de armas de fuego que no están reservadas al uso exclusivo del Ejército, Armada o Fuerza Aérea, previsto en el artículo 84 Bis, de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos; De la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, Reglamentaria de la fracción XXI del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los previstos en los artículos 9, 10, 11 y 15; Contrabando y su equiparable, previstos en los artículos 102 y 105 del Código Fiscal de la Federación; Defraudación Fiscal y su equiparable, previstos en los artículos 108 y 109, del Código Fiscal de la Federación; De la Ley de la Propiedad Industrial, los delitos previstos en el artículo 223; De la Ley de la Propiedad Industrial, los delitos previstos en el artículo 223;
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Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, los previstos en los artículos 96; 97; 98; 99; 100 y 101; Ley del Mercado de Valores, los previstos en los artículos 373; 374; 375; 376; 381; 382; 383 y 385; Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, los previstos en los artículos 103, 104 cuando el monto de la disposición de los fondos, valores o documentos que manejen de los trabajadores con motivo de su objeto, exceda de trescientos cincuenta mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal; 105; 106 y 107 Bis 1. De la Ley de Fondos de Inversión, los previstos en los artículos 88 y 90. Ley de Uniones de Crédito, los previstos en los artículos 121; 122; 125; 126 y 128 Ley de Ahorro y Crédito Popular, los previstos en los artículos 136 Bis 7; 137; 138; 140 y 142; Ley de Concursos Mercantiles, los previstos en los artículos 117 y 271; Ley Federal para el Control de Sustancias Químicas Susceptibles de desvío para la fabricación de Armas Químicas, artículo 49. Los previstos en los artículos 8, 9, 14, 15, 16 y 18 de la Ley Federal para Prevenir y Sancionar los Delitos Cometidos en Materia de Hidrocarburos.
CARACTERISTICAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA.
RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA Y LA FALTA DEL DEBIDO CONTROL EN LA ORGANIZACIÓN. Según lo dispone el artículo 421 del Código Nacional de Procedimientos Penales: “Las personas jurídicas serán penalmente responsables, de los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que además existió inobservancia del debido control en su organización”.
RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA. ES AUTÓNOMA. La responsabilidad penal de la persona jurídica es independiente de la responsabilidad penal de sus representantes o administradores de hecho o de derecho: “Las personas jurídicas serán penalmente responsables, de los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que además existió inobservancia del debido control en su organización. Lo anterior con independencia de la responsabilidad penal en que puedan incurrir sus representantes o administradores de hecho o de derecho”,
RESPONSABILIDAD PENAL NO PUEDE SER EJERCIDA EN CONTRA DE LAS INSTITUCIONES DEL ESTADO. Como excepción a la regla general establecida en el Código Nacional de Procedimientos Penales, el Ministerio Público no podrá ejercer acción penal en contra de las Instituciones Estatales. Artículo 11.- “Cuando algún miembro o representante de una persona jurídica, o de una sociedad, corporación o empresa de cualquiera clase, con excepción de las instituciones del Estado…”.
RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURIDICA NO SE EXTINGUE POR UN ACTO SOCIETARIO TRASCENDENTAL O POR DISOLUCION APARENTE. De acuerdo a lo establecido en el párrafo tercero del artículo 421 del Código Nacional de Procedimientos Penales, la responsabilidad penal de las personas jurídicas no se extingue cuando se transformen, fusionen, absorban o escindan. En estos casos el traslado de la pena podrá graduarse atendiendo a la relación que se guarde con la persona jurídica originalmente responsable del delito. Tampoco se extingue por su disolución aparente, cuando continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de sus clientes, proveedores, empleados o de la parte más relevante de todos ellos. - 13 -
LÍMITES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA. Según lo establecido en el citado artículo 421, sexto párrafo, las personas jurídicas serán penalmente responsables únicamente por la Comisión de los delitos previstos en el catálogo dispuesto en la legislación penal de la federación y de las entidades federativas.
SANCIONES QUE SE PUEDEN IMPONER A LAS PERSONAS JURIDICAS CON PERSONALIDAD JURÍDICA PROPIA. Con fundamento en lo dispuesto por el artículo 422 del Código Nacional de Procedimientos Penales, a las personas jurídicas con personalidad jurídica propia se les pueden imponer las siguientes sanciones:
1.- Sanción pecuniaria o multa; 2.- Decomiso de instrumentos, objetos o productos del delito; 3.- Publicación de la sentencia 4.- Disolución, cuando la autoridad judicial lo estime necesario para la seguridad pública, o 5.- Las demás que expresamente determinen las leyes penales conforme a los principios establecidos en el citado artículo 422.
derechos de los trabajadores o de los acreedores y 6.- Amonestación pública.
CONSECUENCIAS JURÍDICAS QUE PUEDEN IMPONERSE A LAS PERSONAS JURÍDICAS CON O SIN PERSONALIDAD JURÍDICA PROPIA QUE HAYAN PARTICIPADO EN LA COMISIÓN DE UN HECHO TIPICO Y ANTIJURIDICO: Las consecuencias jurídicas que pueden imponerse a las personas jurídicas con o sin personalidad jurídica propia que hayan participado en la comisión de un hecho típico y antijurídico, se encuentran establecidas en el cuarto párrafo del mismo artículo 422 del Código Nacional de Procedimientos Penales y consisten en: 1.- Suspensión de actividades, cuando la autoridad judicial lo estime necesario para la seguridad pública 2.- Clausura de sus locales o establecimientos; 3.- Prohibición de realizar en el futuro actividades cuyo ejercicio se haya cometido o participado en su comisión; 4.- Inhabilitación temporal consistente en la suspensión de derechos para participar de manera directa o por interpósita persona en procedimientos de contratación del sector público; 5.- Intervención judicial para salvaguardar los
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LÍMITES DE PUNIBILIDAD PARA LAS CONSECUENCIAS JURIDICAS QUE SE IMPONGAN A LAS PERSONAS JURÍDICAS:
COMPLIANCE COMO ATENUANTE DE SANCIONES
De acuerdo a lo establecido en el artículo 11 bis del Código Penal Federal, para efectos del artículo 422 del Código Nacional de Procedimientos Penales, se someterá a los límites siguientes de punibilidad para las consecuencias jurídicas de las personas jurídicas:
Según lo dispone el último párrafo del artículo 11 bis del Código Penal Federal, en el catálogo de delitos previstos en el artículo 422 del Código Nacional de Procedimientos Penales, las sanciones podrán atenuarse hasta en una cuarta parte, si con anterioridad al hecho que se les imputa, las personas jurídicas contaban con un órgano de control permanente, encargado de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables para darle seguimiento a las políticas internas de prevención delictiva y que hayan realizado antes o después del hecho que se les imputa, la disminución del daño provocado por el hecho típico.
1.- SUSPENSIÓN DE ACTIVIDADES,
por un plazo de entre 6 meses a seis años. 2.- CLAUSURA DE LOCALES Y ESTABLECIMIENTOS, por un plazo de entre seis meses a seis años. 3.- PROHIBICIÓN DE REALIZAR EN EL FUTURO LAS ACTIVIDADES EN CUYO EJERCICIO SE HAYA COMETIDO O PARTICIPADO EN SU COMISIÓN, por un plazo de entre seis meses a diez años. 4.- INHABILITACIÓN TEMPORAL CONSISTENTE EN LA INHABILITACIÓN DE DERECHOS PARA PARTICIPAR DE MANERA DIRECTA O POR INTERPÓSITA PERSONA EN PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN O CELEBRAR CONTRATOS REGULADOS POR LA LEY DE ADQUISICIONES, ARRENDAMIENTOS Y SERVICIOS DEL SECTOR PÚBLICO, así como por la Ley de Obras Públicas y Servicios relacionados con las mismas, por un plazo de entre seis meses a seis años. e) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores en un plazo de entre seis meses a seis años. 5.- Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores en un plazo de entre seis meses a seis años.
FORMAS DE TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO PENAL EN CONTRA DE UNA PERSONA JURÍDICA. Durante el proceso para determinar la responsabilidad penal de la persona jurídica se podrán aplicar las soluciones alternas y las formas anticipadas de terminación del proceso, y en lo conducente, los procedimientos especiales previstos en el Código Nacional de Procedimientos Penales.
SENTENCIA En la sentencia que dicte el órgano jurisdiccional resolverá lo pertinente a la persona física imputada, con independencia de la responsabilidad penal de la persona jurídica, imponiendo la sanción procedente.
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Empresas productivas del estado Por: Brandon Rodrigo Rodriguez Duran
Anteriormente las empresas productivas del estado, eran conocidas simplemente como empresas públicas o empresas de participación estatal, podemos entender a simple vista, aún sin ahondar en el concepto, que en este tipo de empresas se involucra el estado de manera activa, siendo el titular de este negocio. Precisamente es aquí donde se entra en conflicto sobre el carácter de ésta figura, pues está en debate el hecho de determinar si es un ente de derecho público por la calidad de su sujeto o si pertenece al derecho privado atendiendo a su objeto. Es importante analizar la reforma del 20 de diciembre de 2013, realizada a los artículos 25 y 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya que este es el nacimiento de las empresas productivas del estado, subrogando a las empresas de participación estatal, las cuales tienen antecedentes que van desde mediados del siglo XX. Aunque se haya cambiado el régimen que siguen, las más representativas empresas de este tipo son Petróleos Mexicanos y la Comisión Federal de Electricidad las cuales continúan operando aunque de modo distinto bajo la tutela del estado, lo anterior atiende a la implementación de políticas en materia económica que permita tener una mayor competitividad y competencia que permitan satisfacer las necesidades del país. Es así como el presente trabajo, tiene como objetivo el realizar un breve discernimiento de las Empresas Productivas del Estado como empresas de carácter mercantil y como entes del sector público con fines de satisfacer las necesidades de la población para lo que se desplaza en un margen que va de lo plenamente mercantil al campo de la administración pública.
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CONCEPTO
EMPRESA MERCANTIL En primer lugar, es importante tener claro el concepto de empresa que sitúa el derecho privado para que sirva de base en el esclarecimiento de las empresas productivas del estado. La empresa, desde el punto de vista económico tiene una gran interacción con lo jurídico pues al ser sujetos de derecho requieren estar debidamente reguladas y organizadas; es así que la empresa “es el conjunto de personas y cosas organizadas por el titular con el fin de realizar, una actividad onerosa, generalmente lucrativa de producción o de intercambio de bienes y servicios destinados al mercado.”
CONCEPTO Y EVOLUCIÓN
EMPRESA PRODUCTIVA DEL ESTADO Una vez tratado el tema de la empresa como ente del derecho mercantil, debemos conceptualizar a la empresa productiva del estado. En este sentido, como elemento subjetivo de las empresas, encontramos que el titular de dichas entidades, es Estado, cosa que aunque resulte obvia de la simple denominación de esta figura, es importante tener presente. Estas empresas, cuya titularidad ostenta el estado, tienen su antecedente en las Empresas Públicas cuyo fundamento constitucional era el art. 28, 123, 93 y 110 de nuestro máximo ordenamiento jurídico. Sin embargo la reforma de 2013 a dichos numerales incluyendo el 25, dio origen a las empresas productivas del estado.
(BARRERA Graf Jorge, Manual de introducción al Derecho Mercantil. México:
Instituto de investigaciones jurídicas de la UNAM.
De la definición anterior, cabe rescatar los aspectos de la organización y la finalidad, ya que sin estas no existiría la empresa y a la vez dichas características le otorgan el carácter mercantil. La organización en la empresa, refiere a la utilización de fuerzas de trabajo externas y no simplemente una intermediación comercial: por su parte la finalidad de la empresa siempre atenderá a la cuestión de especulación comercial, no basta un fin económico sino, una actividad económica que involucre la realización de actos lucrativos, es decir, que el fin sea preponderantemente la obtención de ganancias. Ahora bien, sobre la mercantilidad de la empresa, Díaz Bravo nos precisa que una empresa sólo será mercantil cuando esté dedicada a efectuar adquisiciones, enajenaciones, alquileres, compras y ventas, así como los actos previstos por el art. 75, fracs. I, II, y V a VIII del CoCo., “y cuando sea una aseguradora, financiera o almacén general de depósito, según las fracciones XIV, XV y XII del mismo ordenamiento”
Atendiendo lo anterior, y como una mera base histórica de la doctrina quiero señalar el hecho de que se consideraba empresas públicas “cuando el estado produce o distribuye satisfactores económicos, bajo un ente creado conforme a reglas de derecho privado para realizar una función administrativa”. (MARTÍNEZ Morales Rafael. 2013. Derecho Administrativo. México: Oxford)
Realmente la noción de las empresas productivas del estado con relación a las empresas públicas no presenta una gran variación pues frente a la definición anterior, tenemos que una empresa productiva del estado “es una empresa cuyo dueño es el estado y participa en el mercado como el resto de las empresas privadas, además tiene como objetivo generar valor económico”, (www.cfe.gob.mx, 2016) Es claro que este tipo de empresas tienen 2 elementos, por una parte El estado como dueño o titular y por otra, la intervención que éste realiza en actividades empresariales, desempeñando una calidad o bien, una condición que tendría una empresa privada.
(DÍAZ Bravo Arturo. 2013. Derecho Mercantil. México: IURE editores).
“cuando el estado produce o distribuye satisfactores económicos, bajo un ente creado conforme a reglas de derecho privado para realizar una función administrativa”
El nacimiento de las empresas productivas del estado se centra en la reforma del 20 de Diciembre de 2013 a los artículos 25 y 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos principalmente. Por una parte en el artículo 25 se encuentra el fundamento constitucional de estos entes, el cual en su párrafo quinto establece: “El sector público tendrá a su cargo, de manera exclusiva, las áreas estratégicas que se señalan en el artículo 28, párrafo cuarto de la Constitución, manteniendo siempre el Gobierno Federal la propiedad y el control sobre los organismos y empresas productivas del Estado que en su caso se establezcan...” (CPEUM).
FUNDAMENTO Y LEGISLACIÓN
Es así que con base en lo anterior, el artículo 28 constitucional señala los tipos de empresas productivas a cargo de la nación, señalando que:
“No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las siguientes áreas estratégicas: correos, telégrafos y radiotelegrafía; minerales radiactivos y generación de energía nuclear; la planeación y el control del sistema eléctrico nacional, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, y la exploración y extracción del petróleo y de los demás hidrocarburos…”
Como en un inicio se planteaba, existe aún, el conflicto acerca de qué rama es la principal rectora de las empresas productivas del estado, entendiendo que la controversia radica entre el derecho mercantil y el derecho administrativo, o si bien, aunque el objeto de las empresas productivas del estado es plenamente mercantil, se estudien bajo la lupa del derecho administrativo. Pues bien, considero que es correcto estudiarla desde ambas ópticas, en una especie (incluso) de fusión, ya que de un estudio integral, se obtendrá los mejores resultados.
Atendiendo los artículos mencionados, un aspecto que no puede pasar desapercibido es el hecho de que las empresas productivas del estado más importantes son la Comisión Federal de Electricidad y Petróleos Mexicanos por lo que se crearon la Ley de Petróleos Mexicanos y la Ley de la Comisión Federal de Electricidad, las cuales son reglamentarias del artículo 25 Constitucional. El artículo 2° de la LPM, establece que: “Petróleos Mexicanos es una empresa productiva del Estado, de propiedad exclusiva del Gobierno Federal, con personalidad jurídica y patrimonio propios y gozará de autonomía técnica, operativa y de gestión, conforme a lo dispuesto en la presente Ley.”
Es así que, tratándose de similitudes para cerrar, a la postre quiero incluir el comentario del doctor Sanromán Aranda donde afirma que “estas empresas se constituyen con base en los lineamientos del derecho privado…las empresas públicas (en este caso productivas del estado) y privada cuentan con los mismos elementos, las distingue, el régimen jurídico aplicable que, en el caso de las primeras, responde a un interés público y en sus fines no prevalece el lucro” público y en sus fines no prevalece el lucro” (SANROMÁN Aranda Roberto. 2010. Derecho Corporativo y La Empresa. México: Cengage Learning.)
Aquí sobresalen 3 aspectos muy importantes sobre las empresas productivas del estado, esto que cuentan con: 1. Personalidad jurídica propia, 2. Patrimonio propio y 3. Autonomía. Considero que este último factor, es decir, la autonomía es el punto clave para entender la naturaleza jurídica de las empresas productivas del estado, ya que si bien, su titular es el estado, cuentan con libertad para desplazarse en el ámbito comercial. Esto queda sustentado en el artículo 4° de la LCFE el cual establece: “…tiene como fin el desarrollo de actividades empresariales, económicas, industriales y comerciales en términos de su objeto, generando valor económico y rentabilidad para el Estado Mexicano como su propietario.”
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PEMEX
una empresa productiva del estado “Petróleos Mexicanos (Pemex) es una empresa productiva del estado, creada el 18 de marzo de 1938, que cuenta con un régimen constitucional para la explotación de los recursos energéticos (principalmente petróleo y gas natural) en territorio mexicano, aunque también cuenta con diversas operaciones en el extranjero”. (www.pemex.com 2016)
Sustentabilidad Petróleos mexicanos como una empresa productiva del estado es a la vez, una empresa sustentable y responsable, por lo que entienden esto “como el aprovechamiento racional y responsable de los recursos naturales para favorecer el desarrollo del país y garantizar la continuidad de las operaciones” (www.pemex.com 2016) Esta concepción se basa en tres elementos fundamentales:
La vida de Pemex dentro de la historia y la economía de México abarca los últimos 78 años, de los cuales, durante décadas ha sido de las empresas más importantes del país y un motor fundamental de la economía mexicana. Todo comenzó en el año de 1933, al crearse la empresa Petróleos de México, S.A (PETROMEX) una empresa del estado que tenía como objetivo regular el mercado interno de petróleo, producir sus derivados y capacitar a su personal. Es en 1938 cuando un acontecimiento marca la historia nacional; La Expropiación Petrolera. El presidente Lázaro Cárdenas del Río expropia las instalaciones de las empresas petroleras extranjeras y mediante un decreto presidencial se crea Petróleos Mexicanos (PEMEX), como la única empresa petrolera del país con las facultades necesarias para realizar todos los trabajos de exploración, explotación, refinación y comercialización del petróleo en el país.
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Hacia el año de 1940, la empresa es reformada en una sola entidad verticalmente integrada, desde la exploración de hidrocarburos hasta la comercialización de los mismos y sus refinados; sin embargo la producción petrolera de Pemex descendió considerablemente en 1944, por lo que el país se vio obligado a importar cada vez más productos petrolíferos. Durante el transcurso de los años, múltiples refinerías fueron abiertas en el país, entre ellas la refinería “Ing. Antonio M. Amor” en Salamanca, Guanajuato, con capacidad de 30,000 barriles diarios, la que en un futuro (1961) estaría unida a la ciudad de México a través de un gaseoducto.
En lo económico, garantizar una planeación y actuación responsables que aseguren la continuidad del negocio para proveer al país de la energía que requiere para su desarrollo, aumentando el valor de los activos de la empresa y operando de manera ágil, transparente y con un alto nivel de innovación y resultados.
2.
En lo social, mantener y construir relaciones transparentes, de respeto y de mutuo beneficio con las comunidades asentadas en los lugares en donde se lleva a cabo la actividad petrolera, así como con los trabajadores de la empresa y con la sociedad en su conjunto.
3.
En lo ambiental, desarrollar las actividades de manera responsable, considerando como valores esenciales la seguridad, la salud y la protección y conservación del medio ambiente.
En 1989 se crea la empresa filial PMI Comercio Internacional, S. A. de C. V, con el propósito de establecer un marco organizacional moderno y eficiente para la realización de las actividades comerciales internacionales de la empresa. De 1994 a 1994, la Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos y organismos subsidiarios dispuso la creación cuatro organismos descentralizados de carácter técnico, industrial y comercial con personalidad jurídica y patrimonio propios.
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1.- Rápido agotamiento de reservas petroleras. Si bien es cierto que la agresiva estrategia de extracción de hidrocarburos que esta reforma se propone sí aumentará la producción petrolera, también es cierto que agotará más rápido nuestras reservas de petróleo
2.- Aumenta la carga fiscal a Pemex.
Consecuencias económicas de la Reforma Energética El inicio del 2017 se ha visto marcado por la dificultad de bajar los precios en el combustible, una eventual alza por encima de lo establecido y la falta de competencia efectiva. En esto último atendemos a que el principal comercializador del producto como se ha venido explicando es Petróleos Mexicanos, sin embargo la liberación del mercado de gasolinas que traerá el 2018 es una consecuencia de la reforma energética. Hoy Pemex enfrenta una de las peores décadas de su historia, pues se encuentra al declive de producción y una escaza reinversión de utilidades, además una de las causas del llamado gasolinazo es la carga fiscal que se impuso al combustible como una forma de superar el déficit que obtuvo la presente administración. Ahora bien, algunos analistas y especialistas económicos declaran que esta crisis tiene como origen la reforma energética del 11 de agosto de 2014, debido a que “el gran error de esta reforma es el hecho de que traslada riqueza al extranjero y desmantela la economía nacional. Las principales consecuencias de la reforma energética son las siguientes”: (SALDAÑA Zorrilla Sergio, consecuencias económicas de la reforma energética, 2014. www.forbes.com)
El aumento de la carga fiscal se puede observar en lo dispuesto: en la Ley del Fondo Mexicano del Petróleo; en la Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos, y en las modificaciones a la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria de este paquete de leyes secundarias. Ahora se exige que Pemex contribuya al menos con el 4.7% del Producto Interno Bruto a fin de que continúe sosteniendo cerca de la tercera parte del presupuesto federal.
3.- Aumentará la concentración del ingreso y habrá transferencia de riqueza al extranjero. La Ley de Hidrocarburos prevé requisitos para la asignación de contratos que difícilmente cumplirían empresas nacionales (incluyendo al propio Pemex). Muy pocas empresas mexicanas realizarían actividades en el sector con los perfiles requeridos. Unas pocas empresas (en su mayoría extranjeras) generarían utilidades, pero las transferirán a sus matrices en el extranjero.
4.- El gasto público continuará destinándose mayoritariamente a gasto corriente. Aun cuando partes de esta legislación prevén destinar ingresos petroleros a fondos de inversión, estos fondos ocupan un bajo porcentaje de estos ingresos comparado con el porcentaje destinado a gasto corriente. Por lo anterior, el impacto de las inversiones seguirá siendo bajo.
5.- No se generará ahorro de largo plazo por ingresos petroleros y muy probable aumentará la deuda pública. Fuentes y Bibliografía Jorge Barrera Graf. Manual de introducción al Derecho Mercantil. México: Instituto de investigaciones jurídicas de la UNAM. / Díaz Bravo Arturo. (2013). Derecho Mercantil. México: IURE editores/ Martínez Morales Rafael. (2013). Derecho Administrativo. México: Oxford. / Sanromán Aranda Roberto. (2010). Derecho Corporativo y La Empresa. México: Cengage Learning / Sergio O. Saldaña Zorrilla,(2014) Consecuencias Económicas de la reforma energética. Forbes/ Comisión Federal de Electricidad/ Petróleos Mexicanos /Ley de petróleos Mexicanos/ Ley de la Comisión Federal de Electricidad/ Ley del Fondo Mexicano de Petróleo/ Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos
Esto se deduce al observar las condiciones en las que podría generarse ahorro de largo plazo de los ingresos petroleros previstas en la Ley del Fondo Mexicano del Petróleo, así como las modificaciones a la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria. Por su parte, la Ley General de Deuda Pública da autonomía de endeudamiento a Pemex, a lo cual recurrirá constantemente, pues no dispondrá de sus utilidades.
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LA ESTRATEGIA DE FISCALIZACIóN EN LA ERA DIGITAL Basado en el texto de: Foro Fiscal ANEFAC Monterrey
LA ERA DIGITAL
EL AVANCE TECNOlÓGICO Y DE COMUNICACIONES SE CARACTERIZA POR: GRAN MOVILIDAD DE INTANGIBLES, USUARIOS Y POSIBLES CLIENTES, UTILIDAD DE DATOS (CONFIABILIDAD Y PROTECCIÓN), PUBLICIDAD EN REDES SOCIALES, TENDENCIAS HACIA EL MONOPOLIO U OLIGOPOLIO, ASÍ COMO LA GRAN VOLATILIDAD DE LA OFERTA DE NEGOCIOS EN INTERNET.
MODELOS DE NEGOCIO
COMERCIO AL POR MENOR ECOMERCE (MODELOS DE EMPRESA A EMPRESA, DE EMPRESA A CONSUMIDOR Y DE CONSUMIDOR A CONSUMIDOR).
SERVICIOS DE PAGO ( PAYPAL) TIENDAS DE APLICACIONES PUBLICIDAD EN LÍNEA SERVICIOS DERIVADOS DE LA NUBE TECNOLOGÍA DE TRANSACCIONES PLATAFORMAS PARTICIPATIVAS (WIKIS, BLOGS, FOROS, ETC)
TIPOS DE INGRESOS INSERCIÓN DE PUBLICIDAD ADQUISICIÓN DE CONTENIDO DIGITAL VENTA DE BIENES (VIRTUALES O FÍSICOS) SUSCRIPCIONES VENTA DE SERVICIOS LICENCIAS DE CONTENIDO Y TECNOLOGÍA - 23 -
POTENCIALES RETOS A FISCALIZAR
SOFTWARE COMO SERVICIO INTERNET EN LOS DISPOSITIVOS ROBÓTICA AVANZADA MONEDAS VIRTUALES IMPRESIÓN 3D
¿ QUÉ ES CROWSOURCING?
ECONOMÍA COMPARTIDA (CROWFOUNDING) PRODUCCIÓN COMPARTIDA (CROWSOURCING)
Colaboración abierta y consiste en externalizar tareas que, tradicionalmente, realizaban empleados o contratistas, dejándolas a cargo de un grupo de personas o de una comunidad, a través de una convocatoria abierta.
¿ QUÉ ES CROWFOUNDING? Red de financiación colectiva, normalmente online, que a través de donaciones económicas o de otro tipo, consiguen financiar un determinado proyecto a cambio de recompensas, participaciones de forma altruista.
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PRÁCTICAS QUE AUMENTAN EL RIESGO
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LAS PARTES INVOLUCRADAS EN LA OPERACIÓN PUEDEN ESTAR EN DIFERENTES JURISDICCIONES E INTERACTUAR A TRAVÉS DE UN INTERMEDIARIO O DE UNA PLATAFORMA.
EVITAR LA PRESENCIA FISCALMENTE IMPONIBLE EN EL ESTADO DE LA FUENTE, PARA MINIMIZAR LA CARGA TRIBUTARIA EN DICHO ESTADO.
MAXIMIZAR EL USO DE DEDUCCIONES EN EL ESTADO FUENTE POR MEDIO DE PAGOS A COMPAÑÍAS DEL GRUPO EN FORMA DE INTERESES, REGALÍAS, PRESTACIÓN DE SERVICIOS.
FRAGMENTAR OPERACIONES (REPARTIR ACCIONES, FUNCIONES Y RIESGOS) ENTRE LAS DISTINTAS ENTIDADES DE UN MISMO GRUPO PARA PODER ACOGERSE A LAS EXCEPCIONES DEL ESTATUS DE EP APLICABLES A TODA ACTIVIDAD PREPARATORIA O AUXILIAR. ELIMINAR O REDUCIR IMPUESTOS EN UN PAÍS INTERMEDIARIO MEDIANTE LA APLICACIÓN DE REGÍMENES FISCALES PREFERENTES, RECURRIENDO A MECANISMOS HÍBRIDOS Y/O ASIMÉTRICOS, MEDIANTE LA MOVILIZACIÓN DE LOS INTANGIBLES.
HACER FRENTE
Propuestas para hacer frente a los desafíos fiscales de la economía digital en materia de ISR bajo el contexto OCDE:
EVITAR LA RETENCIÓN DE IMPUESTOS MEDIANTE EL USO DE TRATADOS PARA EVITAR LA DOBLE TRIBUTACIÓN.
MODIFICACIONES A LAS EXCEPCIONES DE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE (EP).
AUMENTO DE LA CAPACIDAD PARA LLEVAR A CABO UNA ACTIVIDAD SUSTANCIAL CON MÍNIMO USO DE PERSONAL.
UMBRALES ALTERNATIVOS PARA LA EXISTENCIA DE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE. UN NUEVO NEXO BASADO EN EL CONCEPTO DE PRESENCIA ECONÓMICAMENTE SIGNIFICATIVA.
AMINORAR LAS RENTAS SUSCEPTIBLES DE GRAVAMEN EN EL ESTADO DE LA FUENTE MAXIMIZANDO LA CUANTÍA DE LOS PAGOS DEDUCIBLES SATISFECHOS A FILIALES UBICADAS EN OTRAS JURISDICCIONES.
DETERMINACIÓN DEL INGRESO ATRIBUIBLE POR LA PRESENCIA ECONÓMICAMENTE SIGNIFICATIVA. LA IMPOSICIÓN DE RETENCIÓN A CIERTOS TIPOS DE TRANSACCIONES DIGITALES, MEDIANTE LA INTRODUCCIÓN DE UN IMPUESTO O GRAVAMEN ÚNICO O POR TIPO. - 25 -
A CONSIDERAR… Dentro de los comentarios al artículo 5 del modelo convenio de la OCDE vigente, se observa lo siguiente: LA UBICACIÓN DONDE SE SITÚA UN EQUIPO QUE ES OPERADO POR UNA EMPRESA, PUEDE CONSTITUIR UN EP EN EL PAÍS.
POR EJEMPLO, UN SITIO DE INTERNET ES UNA COMBINACIÓN DE SOFTWARE Y DATOS ELECTRÓNICOS, POR LO QUE NO CONSTITUYE UN BIEN TANGIBLE, POR LO TANTO NO TIENE UNA UBICACIÓN QUE PUEDA CONSTITUIR UN “LUGAR DE NEGOCIOS” YA QUE NO EXISTE “INSTALACIÓN, MAQUINARIA Y EQUIPO”.
POR OTRA PARTE, EL SERVIDOR EN EL QUE SE ALMACENA EL SITIO WEB, Y A TRAVÉS DEL CUAL SE PUEDE ACCEDER, ES UNA PIEZA DE EQUIPO QUE TIENE UNA UBICACIÓN FÍSICA Y POR LO TANTO DICHO LUGAR PUEDE CONSTITUIR UN "LUGAR FIJO DE NEGOCIOS" DE LA EMPRESA QUE OPERA ESE SERVIDOR.
SE DEBE HACER LA DISTINCIÓN ENTRE EL SITIO WEB (DATOS Y SOFTWARE) Y EL SERVIDOR QUE ALMACENA DICHO SITIO WEB Y DÓNDE ES UTILIZADO, YA QUE LA EMPRESA QUE OPERA EL SERVIDOR PUEDE SER DIFERENTE A LA EMPRESA QUE REALIZA SU ACTIVIDAD A TRAVÉS DE LA PÁGINA WEB (P.E. ALOJAR EL SITIO WEB EN EL SERVIDOR DEL PROVEEDOR DE SERVICIOS DE INTERNET, EN TAL CASO NO SE PUEDE CONSIDERAR QUE LA EMPRESA ADQUIRIÓ UN LUGAR DE NEGOCIOS).
SI LA EMPRESA LLEVA A CABO EL NEGOCIO A TRAVÉS DE UN SITIO WEB Y TIENE EL SERVIDOR A SU PROPIA DISPOSICIÓN, YA SEA PORQUE ES SUYO O LO ARRIENDE, EL LUGAR EN QUE SE ENCUENTRA EL SERVIDOR PUEDE CONSTITUIR UN EP DE LA EMPRESA. EL EQUIPO DE CÓMPUTO EN UN LUGAR DETERMINADO, SÓLO PUEDE CONSTITUIR UN EP SI CUMPLE CON EL REQUISITO DE ESTAR FÍSICAMENTE EN EL PAÍS.
LAS ACTIVIDADES PREPARATORIAS O AUXILIARES PUEDEN NO DAR LUGAR A QUE EXISTA UN EP, TODA VEZ QUE SE DEBEN EXAMINAR CASO POR CASO (P.E. LINK, RED LÍNEAS TELEFÓNICAS, PUBLICIDAD, TRANSMISIÓN DE INFORMACIÓN A TRAVÉS DE UN SERVIDOR DE RÉPLICA, ETC.)
CUANDO UNA EMPRESA OPERA EL EQUIPO DE CÓMPUTO EN UN LUGAR DETERMINADO, PUEDE EXISTIR UN EP A PESAR DE QUE NINGÚN MIEMBRO DEL PERSONAL SE ENCUENTRE EN EL LUGAR PARA SU FUNCIONAMIENTO, ESTA MEDIDA SE APLICA AL COMERCIO ELECTRÓNICO.
EXISTEN OPORTUNIDADES DE PLANEACIÓN FISCAL EN RELACIÓN CON LOS SUMINISTROS DIGITALES DE SERVICIOS E INTANGIBLES A DISTANCIA, TODA VEZ QUE:
RIESGOS Prácticas que aumentan los riesgos de materia de causación del IVA.
1. SON DE DIFÍCIL FISCALIZACIÓN. 2. PUEDEN PRESTARSE POR EMPRESAS CON ESTABLECIMIENTOS (SUCURSALES) EN MÚLTIPLES JURISDICCIONES. NO SON OBJETO DE CONTROLES FRONTERIZOS. NO SE PUEDE PREDECIR CON EXACTITUD EL LUGAR PROBABLE DE CONSUMO DE SERVICIOS O INTANGIBLES SUMINISTRADOS DE FORMA REMOTA.
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Propuestas para hacer frente a los desafíos fiscales en materia de IVA En noviembre de 2015 el CFA de la OCDE publicó las Guías Internacionales de VAT/ GST que presentan un conjunto de normas que tiene como fin evitar la doble imposición o la no imposición respecto a los suministros de servicios e intangibles, en un ámbito de neutralidad transfronterizo, de acuerdo con lo siguiente:
Contexto internacional de los servicios vinculados con el avance tecnológico Es práctica común que la legislación de los países otorgue la tasa cero del IVA a los servicios de tecnologías de la información, procesamiento y almacenamiento de información, administración de negocios y consultoría, cuando éstos se exporten (por ejemplo Australia, China, Colombia, Corea del Sur y Perú) y algunos otros, como Japón y Sudáfrica otorgan un crédito fiscal.
a) Prevalencia en la aplicación del principio de destino.
b) Que las jurisdicciones consideren el registro simplificado de proveedores extranjeros que provean bienes o servicios en dicha jurisdicción. Cuando no pueda predecirse con exactitud el lugar probable de consumo de los servicios o intangibles suministrados de forma remota, el enfoque debe basarse en la ubicación del proveedor y el lugar de ejecución.
Los esquemas, se acompañan de estrictos controles que permiten identificar al beneficiario final del servicio. - En Australia, en el caso de los servicios digitales, para aplicar la tasa del 0% en la exportación se debe adjuntar evidencia electrónica que compruebe que el cliente no es un residente en el país y que el pago fue efectuado desde el extranjero.
Adicionalmente a los convenios internacionales celebrados, México firmó el Acuerdo Multilateral de Autoridad Competente (MCAA), norma internacional sobre el intercambio de información previa petición.
- En Chile, existe un listado de los servicios calificados como exportación y para poder acceder a la devolución, los exportadores deben acreditar que se remiten al exterior.
De conformidad con el MCAA, las partes pueden solicitar cualquier información previsiblemente relevante para la administración tributaria y la aplicación de su legislación interna.
- En Japón se debe presentar la factura detallando el servicio y el número de identificación fiscal del cliente en el extranjero.
Se esta desarrollando un acuerdo multilateral para el intercambio de información y cooperación administrativa en materia de IVA.
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Problemática en México en materia de IVA El artículo 29 fracción IV de la LIVA establece los servicios que pueden ser considerados exportación, entre los cuales se encuentran: Asistencia técnica, servicios técnicos relacionados con ésta e informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o científicas. Operaciones de maquila y sub maquila. Asistencia técnica, servicios técnicos relacionados con ésta e informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o científicas. Seguros y reaseguros, así como afianzamientos y re afianzamientos. Publicidad . Comisiones y mediaciones. Operaciones de financiamiento. Filmación o grabación. Servicio de atención en centros telefónicos de llamadas originadas en el extranjero, que sea contratado y pagado por un residente en el extranjero sin establecimiento permanente en México. Asimismo el artículo 58 del Reglamento de la LIVA establece que se aprovechan en el extranjero cuando entre otros sean contratados y pagados por un residente en el extranjero sin establecimiento en el país. Por lo anterior, abusando de la redacción de la norma, y del listado limitado de exportación de servicios, los contribuyentes consideran los servicios como comisión y consideran que basta con el hecho de que los servicios estén facturados y pagados por un residente en el extranjero para sustentar dicho aprovechamiento en el extranjero y por lo tanto gravan a la tasa del 0% en todos los casos, lo cual les genera un saldo a favor de IVA.
Artículo 58 del Reglamento de la LIVA establece que se aprovechan en el extranjero cuando entre otros sean contratados y pagados por un residente en el extranjero sin establecimiento en el país. - 28 -
En este sentido, y considerando que la ley doméstica señala que para considerarse exportados, los servicios deben ser aprovechados en el extranjero, y en línea con las Guías Internacionales, deberá identificarse el país en el que se localiza el consumidor final de los bienes o servicios, a fin de verificar que la prestación de servicios se aproveche en el extranjero para que pueda ser considerada exportación y sea gravada a la tasa del 0%. Para ello es indispensable que los efectos de proyección o beneficios que provea la prestación del servicio tengan como destino un lugar que no sea territorio nacional, de lo contrario no podrá entenderse como servicio de exportación.
Propuestas para hacer frente en México en materia de IVA
Participación en el Grupo de trabajo del WP9 OCDE Análisis y discusión de diversas experiencias y problemáticas en la aplicación de los impuestos al consumo (principalmente VAT), con la participación de representantes del Secretariado de la OCDE, delegados de los países miembros de la OCDE, así como de varios países invitados y organismos internacionales.
Son medidas que buscan regular y neutralizar el pago del IVA en operaciones transfronterizas, con impacto en la legislación local y en futuros acuerdos internacionales, con las siguientes características:
a) Prevalencia en la aplicación del principio de destino. b) Registro simplificado de proveedores extranjeros que provean bienes o servicios en dicha jurisdicción. Varias de las recomendaciones derivan de la Acción 1 del paquete BEPS para abordar los retos de la economía digital. Fueron aprobadas por el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE en julio de 2015 y avaladas por 104 jurisdicciones y organismos internacionales en el Foro Global en noviembre de 2015.
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Elaboración de Guías Internacionales de IVA para operaciones
Programa de trabajo para 2017
La OCDE emitirá una recomendación formal a los países para el uso y reconocimiento de las Guías como medio de interpretación válido en controversias en materia de IVA en los países miembros (“soft law”). Ciertas jurisdicciones pondrán en vigor cambios en su legislación a efecto de implementar las recomendaciones para el control, registro simplificado de proveedores extranjeros y pago del IVA por parte de éstos, priorizando el uso de las tecnologías de información para facilitar dichos procesos. Prevalece la aplicación del principio de destino, con base en diferentes factores de enfoque, como pueden ser atendiendo a: a) El lugar de prestación física del servicio. b) La residencia del consumidor. c) La naturaleza del servicio. d) Entre otros.
PRINCIPALES RETOS
¿Cómo facilitar el cumplimiento de los contribuyentes? ¿Cómo comunicarse con los contribuyentes? ¿Cómo detectar el incumplimiento? ¿Qué tipo de bienes o servicios deben gravarse? ¿Cómo identificar el tipo de transacción? ¿Cómo tener certeza de que el negocio existe? ¿Debe existir algún límite mínimo de gravamen? ¿Cómo distinguir las transacciones B2B y C en cada país? ¿Cómo identificar si el consumidor se trata de un negocio o consumidor final y cuál es su ubicación? ¿Cómo decidir si el consumidor es residente para efectos de IVA en el país? ¿Qué documentación requerir para efectos de que se registren los proveedores extranjeros? ¿Qué información es susceptible de intercambiarse entre las jurisdicciones?
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ACCIONES A REALIZAR
M A D A D
ejorar la comunicación entre administraciones tributarias y los contribuyentes, mediante el uso de tecnologías de información. rmonizar y estandarizar las reglas, formas y procedimientos en las diferentes jurisdicciones. iscutir el tratamiento para los servicios financieros en materia de IVA. nalizar el tratamiento fiscal en materia de IVA de ajustes de precios de transferencia. Determinar los efectos del IVA en relación con un establecimiento permanente para efectos de ISR.
El cruce de información derivada de declaraciones REVISIONES EN TIEMPO REAL. La AGGC está llevando a cabo la revisión interna en tiempo real de las últimas declaraciones anuales presentadas por los contribuyentes, con los siguientes parámetros: a) Declaraciones anuales en las que se generen saldos a favor. b) Declaraciones anuales en las que los sistemas institucionales detecten variaciones relevantes comparadas con su comportamiento histórico. c) Se lleva a cabo un análisis detallado de:
La determinación del ISR Estados de Resultados Posición Financiera
Resultado fiscal y contable
Cifras al cierre del ejercicio
Inversiones
Determinación del pago
Deducciones autorizadas
Último dictamen fiscal
d) Una vez identificadas las variaciones relevantes, el SAT dialoga con el contribuyente el análisis realizado derivado de su presentación de la declaración anual. e) Derivado de lo anterior y en caso de ser necesario el SAT define el acto de fiscalización que se llevará a cabo.
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CASO 1 Empresa que presta servicios en México y los considera de exportación.
BENEFICIOS
Empresa que presta servicios en México y los considera de exportación.
Mejor aprovechamiento de la información en poder de la autoridad evitando cargas y costos innecesarios a los contribuyentes.
Factura costos y gastos más comisión grava a la tasa 0% de IVA
CO.USA Cobra y factura servicios técnicos sin IVA
Revisión en tiempo real del tratamiento fiscal de las transacciones. CO.MEX RELACIONADO
Disponibilidad inmediata de la información por parte del contribuyente.
Presta servicios
CO.MEX INDEPENDIENTE
Compra producto y recibe servicios técnicos
Actuación oportuna de la administración tributaria. Comprensión del negocio.
CASO 2
Intercambio de puntos de vista de forma personal.
MÉXICO DEDUCE EL PAGO DE REGALÍAS Y LOS PAGOS DE PUBLICIDAD
TERCEROS
ENTIDAD
EXTRANJERO
PRESTAN SERVICIOS DE PUBLICIDAD
PAGO DE REGALIAS (% DE LAS VENTAS DE PRODUCTOS VENDIDOS EN MÉXICO)
PARTE RELACIONADA OTORGA • LICENCIA DE USO DE MARCA. • KNOW-HOW
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Tendencias y criterios actuales en la labor de la fiscalización
Mejor aprovechamiento de la información en poder de la autoridad evitando cargas y costos innecesarios a los contribuyentes. Revisión en tiempo real del tratamiento fiscal de las transacciones. Disponibilidad inmediata de la información por parte del contribuyente. Actuación oportuna de la administración tributaria. Comprensión del negocio. Intercambio de puntos de vista de forma personal.
EVALUACIÓN DE RIESGOS
Impacto de proyecto BEPS
• Priorización de Contribuyentes • Elementos Fundamentales de Riesgo establecidos por la OCDE • Sustancia alineada con la Forma • Fragmentación de Operaciones • Identificación de Estructuras que erosionan la base.
Repercusiones de proyecto BEPS en la fiscalización y elaboración de Estudios de Precios de Transferencia: a) Retroactividad a ejercicios previos a 2015. b) Nuevo proceso de Análisis de Precios de transferencia. Análisis funcional de la cadena de generación de valor de la empresa (nivel internacional y nivel local) Análisis Funcional por Transacción (incluyendo nuevos pasos para evaluar riesgos)
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ABRIL 2017