noesis 18 by tania Castillo

Vol. 9 • Núm. 18 • Enero / Junio 1997

REVISTA DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANIDADES

Filosofía analítica y filosofía del derecho en Italia Adrián Rentería Díaz (compilador)

UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE CIUDAD JUÁREZ

PRESENTACIÓN CONSEJO EDITORIAL INTERNACIONAL

NÓESIS Revista de Ciencias Sociales y Humanidades de la Universidad Autónoma de Ciudad Juárez Rubén Lau Rojo Rector Carlos González Herrera Secretario General Manuel Loera de la Rosa Director General de Investigación y Posgrado CONSEJO EDITORIAL INSTITUCIONAL Leonel Barraza Pacheco Cuauhtémoc Calderón Ysla Campbell Joaquín Cosío Osuna Federico Ferro Gay Carlos González Herrera Ricardo León García Francisco Llera Pacheco Manuel Loera de la Rosa DIRECTOR Jesús Lau COMPILADOR Adrián Rentería Díaz CORRECCIÓN Mayola Renova González

Carlos Alba Vega Profesor del Centro de Estudios Internacionales El Colegio de México Camino al Ajusco 20, Pedregal de Sta. Teresa 01000 México, D.F. Tel. + 52 (5) 645-59-55

Marc Lavoie Department of Economics University of Ottawa 550 Cumberland Ottawa, Ontario Canada Kin GNS Tel. + 1 (819) 770-4306

Edith Pacheco Centro de Estudios Demográficos y de Desarrollo Urbano El Colegio de México Camino al Ajusco 20 Pedregal de Santa Teresa 01000 México, D.F. Tel. + 52 (5) 273-07-91

Adrián Rentería Istituto di Filosofia e Sociologia del Diritto Via Festa del Perdono 7 20122 Milano, Italia Tel. + 39 (2) 5835-2624

Alicia Ziccardi Contigiani Investigadora Instituto de Investigaciones Sociales, UNAM, Torre Dos de Humanidades séptimo piso UNAM, Ciudad Universitaria 04510 México, D.F. Tel. + 52 (5) 616-14-51 y + 52 (5) 550-0403

Claude Berthomieu Avenue Robert Schuman 7, Université de Nice Sophie-Antipolis 06300, Nice, Francia Tel. + (92) 15-70-19 y + (92) 15-70-84

Nóesis: Revista de Ciencias Sociales y Humanidades / Universidad Autónoma de Ciudad Juárez, Dirección General de Investigación y Posgrado. Vol. 1, no.1 (noviembre, 1988). Ciudad Juárez, Chih.: UACJ, 1988. V. ; 21 cm. Semestral Descripción basada en: Vol. 9, no. 18 (enero-junio, 1997) Publicada anteriormente como: Revista de la Dirección General de Investigación y Estudios Superiores. 1.2.3.4.-

Ciencias Sociales – Publicaciones Periódicas Ciencias Sociales – México – Publicaciones Periódicas Humanidades – Publicaciones Periódicas Humanidades – México – Publicaciones Periódicas

FORMATO Galo Marmolejo

H8.S6. N64 1997 300.05 N64 1997

Nóesis es una revista semestral de la Dirección General de Investigación y Posgrado de la UACJ, año 9, núm.18, enero/junio de 1997, suscripción anual (1998): $100.00 pesos en México y $20.00 dlls. al extranjero (incluye gastos de envío). Números atrasados disponibles $40.00, publicidad, anuncios y suscripciones, dirigirse a: Nóesis, Heroico Colegio Militar 3775, 32310 Ciudad Juárez, Chihuahua, México. Tel. (16) 11-31-67, fax (16) 11-31-68, correo electrónico noesis@uacj.mx. Hecho en México/Printed in Mexico. Copyright © UACJ Los manuscritos propuestos para publicación en esta revista deberán ser inéditos y no haber sido sometidos a consideración a otras revistas simultáneamente. Al enviar los manuscritos y ser aceptados para su publicación, los autores aceptan que todos los derechos se transfieren a Noésis, quien se reserva los de reproducción y distribución, ya sean fotográficos, en micropelícula, electrónicos o cualquier otro medio, y no podrán ser utilizados sin permiso por escrito de Nóesis, véase además notas para autores. Permisos para otros usos: el propietario de los derechos no permite utilizar copias para distribución en general, promociones, la 2 VOL. 9, NÚM. 18 • dirigirse ENEROa /Nóesis. JUNIO 1997 NÓESIS creación de nuevos trabajos o reventa. Para estos propósitos,

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C O N T E N I D O FILOSOFÍA ANALÍTICA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO EN ITALIA Resúmenes / Abstracts .......................................................................5 Presentación Adrián Rentería Díaz ......................................................................... 11 La bioética en la perspectiva de la ética laica Patrizia Borsellino ............................................................................. 17 Sobre el problema de la tolerancia Paolo Comanducci ........................................................................... 33 Regla constitutiva, condición, antinomia Amedeo G. Conte ............................................................................. 45 Pragmática de los actos y ontología del derecho Paolo Di Lucia ................................................................................... 61 El derecho como sistema de garantías Luigi Ferrajoli .................................................................................... 77 Tiempo de la constitución, tiempo de la consolidación Letizia Gianformaggio ....................................................................... 97 Enunciados interpretativos Riccardo Guastini ........................................................................... 121

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Pragmática jurídica, descripción e interpretación del derecho Mario Jori ........................................................................................ 137 Las metáforas de la vaguedad Claudio Luzzati ............................................................................... 159 Dudas epistémicas acerca de las nociones de “Quaestio facti” y “Quaestio juris” Tecla Mazzarese ............................................................................. 173 Filosofía analítica y filosofía del derecho en Italia Anna Pintore ................................................................................... 197

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El método jurídico Uberto Scarpelli .............................................................................. 215

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T A B L E OF C O N T E N T S ANALITICAL PHILOSOPHY AND PHILOSOPHY OF LAW IN ITALY

Present Adrián Rentería Díaz ......................................................................... 11 Bioethics in the view of secular ethics Patrizia Borsellino ............................................................................. 17 With reference especially to the italian experience and through a comparison with catholic bioethics, the essay aims to stressing the features of bioethical secular thinking. The analysis of these features leads the author to the opinion that the bioethics in the perspective of secular ethics has mostly changed the traditional way to shape the relations between the fundamental principles of beneficence, justice and authonomy. The principle of authonomy, in fact, in that perspective is a kind of meta-principle, which has to operate when there is not agreement about the beneficence and justice.

About problem of tolerance Paolo Comanducci ........................................................................... 33 The first part of the paper is devoted to an analysis of the meaning of ‘tolerance’ and of other words which belong to the same family (definition of the term, identification of the concept, construction of a typology of conceptions). The second part is devoted to an analysis of the philosophical and political problem of tolerance. Particularly, the paper explores the reasons which could justify tolerance and the puzzling question of how we should treat intolerant people.

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Constitutive rule, condition, antinomy Amedeo G. Conte ............................................................................. 45 Aim of this essay is answer to the question if is possible an antinomy (contradiction) between constitutive rules. Paper is shaped in three parts. First, the author draws a map of the concepts of ‘constitutive rule’; Second, examines if, to different concepts of ‘constitutive rule’ exist a common denominator which justifies their commun denomination; Finally, the author estimates the existing possibility of antinomies between constitutive rules.

Pragmatics of acts and ontology of law Paolo Di Lucia ................................................................................... 61 Adolf Reinach (1883-1917) has given a relevant contribution to pragmatics of social acts and to ontology of social entities. Reinach’s analysis is the starting point of this essay which examines the import of the concept essential law (Wesensgesetz) for the analysis of promises. The first introduces the concept of essential law; the second part distinguishes two kinds of essential law; the third part examines analytically nine essential laws and promises.

Law as a system of guarantees Luigi Ferrajoli .................................................................................... 77 The Author’s thesis is that the task of modern Legal Systems is to protection of one’s fundamental rights.These guarantees are, for him, determined not by natural law principles but by the Legal Systems conceived as Rule of Constitutional Law Systems. Then, scholar’s task, is to determine (and resolve) both contradictions and gaps between Constitutional Law and legal rule. To do so is necessary a notion of validity that is not only formal (in according with formal criteria of prodution) but substantial (that takes in consideration content of legal rules).

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Time of constitution, time of consolidation Letizia Gianformaggio ....................................................................... 97 The main thesis of the paper is that, being the Constitution not only law (namely something belonging to the “ought-sphere”), but law about the contents and the limits of the law at legislative, administrative and judiciary levels, and about their relations; it has a peculiar relation with time, particulary a different one from that of the law at the legislative level. Law at the legislative level, specially according to the XVIII century conception of the Enlightenment, has the function to change the social world according to the project expressed by the will of a legislator. As soon as that will is changed, the law itself has to change. The function of the constitution, at the contrary, is – firstly – that of cheking the arbitrary will of the legislator: therefor its vocation is that of keeping and lasting.

Interpretive statements Riccardo Guastini ........................................................................... 121

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The author distinguishes three theories of legal interpretation. According to the cognitive theory, interpretation is a matter of discovery and knowledge of the pre-existing meaning of legal texts (e.g., statutory provisions). According to the sceptical theory, interpreting amounts to deciding the meaning of legal texts, since no meaning pre-exists to interpretation. Finally, according to the mixed or intermediate theory, interpretation is sometimes the result of a process of knowledge, sometimes the output of a discretionary decision, either depending on whether the legal text at hand is clear or unclear, or depending on whether the case to be decided is soft (falling within the core of settled meaning of the text) or hard (falling in the penumbra). As to judicial interpretation, the author maintains such an interpretation to be necessarily ascription of meaning, since judges cannot confine themselves to describe the meaning of legal texts to be applied. A further distinction is introduced between text-oriented and fact-oriented interpretation. Finally, the notion of meaning-creating statements is introduced.

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Legal pragmatics, description and interpretation of law Mario Jori ........................................................................................ 137 Recent attempts of explaining the mechanism of legal interpretation stress the similarities between legal language and literature. Some older theories thought that jurisprudence and interpretation should be conceived as a (special kind of) science, albeit sui generis or not yet fully developed. This essay argues that law is not an instance of either an ordinary language (literature) or an artificial language (science), but is the main instance of a third kind, that of administered languages. Interpretation, therefore, is a matter of rules and authority, not of understanding the intention of the speaker (as in ordinary language) or of performing the correct algorithm (as in science). Interpreting the law is the exercise of a legal power, interpretive power.

Metaphors of vagueness Claudio Luzzati ............................................................................... 159 The aim of this paper is to draw a crisp distinction between three very different things: 1) the wellknown problem of vagueness, 2) the metaphors (fuzzyness, penumbra, open texture and so on) by which the problem of vagueness is usually illustrated and 3) the different answers (such as fuzzy logic, super valuations, epistemic approach) that have been framed to solve it. No doubt, it is essential not to confound this three aspects in dealing the semiotics of legal language.

Epistemics doubts about “Quaestio facti” and “Quaestio juris” notions Tecla Mazzarese ............................................................................. 173 The paper focuses on a number of epistemological queries standing in the way of a declarative understanding both of the major (legal), and the minor (factual) premises grounding judicial decisions. Thus, the tenet is maintained that either (the quaestio juris as well as the quaestio

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facti) is the result of a process of interpretation and/or evaluation, rather than of objective knowledge; i.e., that either is constitutive, not declarative in character.

Analitical philosophy and philosophy of law in Italy Anna Pintore ................................................................................... 197 The paper aims to offer a concise reconstruction of the origins and history of the Italian analytical school of philosophy of law and general theory of law, born in the 1950’s and inspired by Norberto Bobbio teachings. Despite its diverse theoretical positions, the italian analytical school is characterized by a definite underlying unity originating from the importance accorded to the semiotic approach to law, derived itself from two basic principles: divisionism, the Great Division or logical rupture between the descriptive and the prescriptive; and empirism, the distinction between analytic and synthetic judgements.

The legal method Uberto Scarpelli .............................................................................. 215 The aim of paper is devoted to analysis Legal positivism. The first parth concerns metodological problems and the author says that all metodological assumptions arises from very personal ideas. Teh second part is devoted to theory of fefintions; in this part, the author demonstrates that nominalistic vision, not realistic vision, rappresents a better instrument to work with Legal rules. Both parts of paper, thus, rappresent a clear position of the Author about legal positivism: a political legal positivim.

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Nóesis, Filosofía analítica y filosofía del derecho en Italia, vol. 9, núm. 18, pp. 11-16, 1998 Printed in Mexico

Presentación ADRIÁN RENTERÍA DÍAZ* La atención de los estudiosos mexicanos de ciencias jurídicas se ha dirigido, generalmente cuando se han visto precisados a dirigir la mirada fuera de nuestras fronteras, a la producción teórica europea. Y no podía ser de otra manera, siendo nuestro orden jurídico en cierta manera una derivación del derecho romano y de las grandes codificaciones europeas, comenzando por la francesa de 1804. Cierto, nuestras instituciones jurídicas no han sido vulnerables frente a la influencia de la praxis de nuestros vecinos del norte; pero en realidad —se debe reconocer— el jurista mexicano deseoso de localizar los fundamentos teóricos de su quehacer cotidiano, ve con mayor interés los productos que vienen de ultramar. Se podrían, tal vez, avanzar algunas hipótesis sugestivas para explicar tal situación, pero no creo sinceramente que sea este ni el momento ni la sede más adecuados. De la producción europea en el ámbito de las ciencias jurídicas, tal vez la que más ha llamado la atención en México es la escrita en alemán, francés e italiano. Extrañamente, la producción ibérica en tal sentido no ha representado, a mi juicio, objeto de atención semejante a la que se ha dado a aquéllas. Naturalmente no estoy afirmando que no ha habido influencia alguna; se me objetaría fácilmente, recordándome la figura de un estudioso ibérico de la estatura de Luis Recasens Siches. Recuerdo, sin embargo, que la producción teórica de Recasens Siches más conocida en nuestro país, es la que él produjo durante su permanencia en estas tierras, así que se trata en cierto modo de un producto quasimexicano. Limitando nuestro interés a la lengua italiana, podemos constatar fácilmente que ésta ha sido (y es) objeto de estudio por parte de nuestros juristas, a partir de la formación universitaria. En efecto, para la mayor parte de nuestros abogados, magistrados y profesores universitarios de derecho, nombres como Francesco Carnelutti, Giorgio Del Vecchio, Piero Calamandrei, entre otros, son harto conocidos.1 ○

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Universidad de Milán, Italia. Correl: rentería @fildir.unimi.it. 1 Es interesante notar el hecho que uno de los pensadores cuya influencia ha sido más notoria en Italia durante los años más recientes, Norberto Bobbio, haya sido estudiado en nuestro país solamente en el aspecto relativo a sus obras de carácter filosófico-político, descuidando —contrariamente a lo que ha ocurrido en otras latitudes latinoamericanas— su amplia obra de filosofía del derecho y de teoría general del derecho.

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PRESENTACIÓN

Creo que de la producción italiana en general, la que más ha sido estudiada, leída, e incorporada en la práctica cotidiana, es la del área procesal (civil y penal), con algunas incursiones en aspectos generales de teoría del derecho. Se ha pensado, entonces, que es una buena idea presentar al lector mexicano este número monográfico de Nóesis, totalmente dedicado precisamente a la filosofía del derecho producida en los últimos tiempos en Italia. Naturalmente, hubiera sido una tarea desmedida tratar de reunir en un solo volumen todas las tendencias y corrientes en las que hoy se articula la reflexión filosófico-jurídica italiana. La filosofía del derecho y la teoría general del derecho italianas tienen una larga tradición que se debe al hecho histórico —al menos para nuestra cultura occidental— de que con Roma inicia el desarrollo de las ideas que con el correr del tiempo han dado origen, de alguna manera, a las instituciones que hoy caracterizan nuestros sistemas jurídicos. De modo tal que hoy están presentes en la cultura filosófico-jurídica italiana corrientes de pensamiento que van desde el juspositivismo (en sus dos versiones más importantes: normativismo y jusrealismo) a los diversos jusnaturalismos, pasando por otras corrientes, emparentadas de alguna manera con ambas líneas principales, como aquellas que se identifican en la filosofía hermenéutica, sin olvidar también los estudios más recientes dedicados a la sociología del derecho.2 Se ha hecho necesario entonces, limitar el campo no sólo en cuanto a un periodo, sino también en relación a una de las líneas de pensamiento. Los trabajos que aquí se presentan, se colocan, si bien con graduaciones ligeramente diferentes, dentro de la corriente juspositivista,3 que toma como objeto de estudio el derecho positivo, el derecho así como éste se presenta a nuestros ojos. No se piense, de cualquier modo, que los ensayos aquí reunidos son enteramente representativos de todos los juspositivismos presentes hoy en Italia. La característica principal del juspositivismo, naturalmente en el desarrollo que ha tenido en Italia, es su interés por el análisis del lenguaje. El derecho, se dice, es sobre todo lenguaje; ya sea las prescripciones o las autorizaciones y las ○

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mente en el aspecto relativo a sus obras de carácter filosófico-político, descuidando — contrariamente a lo que ha ocurrido en otras latitudes latinoamericanas— su amplia obra de filosofía del derecho y de teoría general del derecho. 2 La introducción de esta nueva disciplina en Italia fue realizada por Renato Treves (19091992) quien, habiéndose dedicado en un primer momento a la filosofía del derecho, durante una larga permanencia forzada en Argentina en cuanto fue objeto de persecuciones debidas a las leyes raciales promulgadas por el régimen fascista de Mussolini, entró en contacto con la sociología, determinándose así su “pasaje” a la sociología del derecho. Sobre esto, cfr. Aristide Tanzi. Renato Treves. Dalla filosofia alla sociologia del diritto. Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane, 1988. 3 Si bien, como nota Anna Pintore en el ensayo que aquí se publica, tal vez sería más correcto hablar de posjuspositivismo. Sobre esto se hablará más adelante.

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prohibiciones, así como las sentencias y las motivaciones tienen necesidad del lenguaje para ser conocidas. Los estudiosos que se han desempeñado dentro de esta línea de pensamiento, forman lo que comúnmente se ha llamado “filosofía analítica del derecho”. Ella tiene inicio en los primeros años de la década de los cincuenta, con la publicación de un ensayo de Norberto Bobbio, Scienza del diritto e analisi del linguaggio, que se convertiría en el manifiesto programático de la naciente escuela.4 No es el caso de tratar de trazar en este momento la historia del nacimiento y del desarrollo de la filosofía del derecho de inspiración analítica.5 Baste decir, luego, que la nueva corriente tiene inicio en una circunstancia particularmente delicada, o sea en el inicio de la posguerra en Europa, que parecía favorecer, por un lado líneas de pensamiento conectadas con filosofías generales, en particular el idealismo, y por el otro, como una forma de reacción al juspositivismo que se pensaba había favorecido la obediencia a los regímenes dictatoriales europeos, el renacimiento del jusnaturalismo.6 Para ello, Bobbio conjuga felizmente el pensamiento kelseniano, de clara inspiración juspositivista, con el empirismo y el neopositivismo lógico, para dar lugar, tal vez contra sus propias convicciones,7 a una corriente caracterizada por una neta división entre ser y deber ser, entre juicios analíticos y juicios sintéticos, entre lenguaje y metalenguaje, entre contexto sociológico y contexto de justificación. Naturalmente, dentro de la corriente analítica y también en los trabajos que aquí presentamos, no existe completa homogeneidad, debido al hecho de que en los desarrollos sucesivos no han faltado momentos de seria autocrítica y de reflexión, que en algunas circunstancias casi han minado los cimientos de la escuela. 8 La heterogeneidad, así, se manifiesta claramente en una gran variedad de posiciones en relación a las diversas cuestiones de filosofía y de teoría general del derecho, donde se evidencian ideas (a veces) contrastantes. ○

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La expresión ‘manifiesto programático’ fue acuñada por Enrico Pattaro, y ha entrado de lleno en el léxico jusfilosófico italiano. Cfr. E. Pattaro, “Per una mappa del sapere giuridico”. En: U. Scarpelli (ed.), La teoria generale del diritto. Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio. Milán: Comunità, 1983. Sobre la escuela nacida a partir de las ideas de Bobbio véase M. A. Barrére Unzueta, La escuela de Bobbio. Reglas y normas en la filosofía jurídica italiana de inspiración analítica, Madrid: Tecnos, 1990. Sobre Bobbio y la teoría analítica del derecho véase P. Borsellino, Norberto Bobbio metateorico del diritto, Giuffrè, Milán, 1991. 5 Esta tarea la absuelve perfectamente Anna Pintore en su ensayo, op. cit. 6 Es bien conocida, por ejemplo, la “conversión” al jusnaturalismo por parte de Gustav Radbruch después de la guerra. 7 Bobbio, en efecto, sucesivamente (20 años después) reniega en parte las ideas sostenidas en Scienza del diritto e analisi del linguaggio. 8 Sobre esto es muy claro el trabajo de Mario Jori. Il giuspositivismo analitico italiano prima e dopo la crisi. Milán: Giuffrè, 1988, donde se habla abiertamente, en relación a la crisis de la corriente, no ya de juspositivismo sino de posjuspositivismo.

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El lector encontrará aquí, entonces, ensayos que tocan temas muy variados: desde trabajos donde se analizan sofisticadas cuestiones de filosofía del lenguaje y de los actos de habla (los speech acts de John R. Searle) hasta otros donde el tema central es el de la bioética, pasando por otros en los que la preocupación central es el problema de la democracia y de la tolerancia. Juntos con todos estos, obviamente, van todos aquellos que, por decirlo de algún modo, se concentran en aspectos más “clásicos” de la jusfilosofía, como el problema de la interpretación o el de la legislación y la vaguedad, o el método jurídico. Tal variedad es sólo aparentemente síntoma de heterogeneidad, en cuanto, no obstante la diversidad de perspectivas, a la base de todos podemos identificar de cualquier manera un modo de proceder, un approach, que les es común, y que justifica el calificativo de analíticos. En relación a los temas presentados en los diferentes ensayos, se debe agregar una cuestión sumamente importante: en nuestro medio filosófico, la filosofía analítica no goza de excesivas simpatías, ya que con frecuencia viene asimilada a tendencias que —se dice— abandonan la arena del debate público y la realidad sociopolítica, para refugiarse en el limbo de la reflexión sobre el lenguaje y la lógica. Además, como es bien sabido, a la filosofía analítica se le identifica con un modo de hacer filosofía más propio del mundo anglosajón y del occidente avanzado, que no con una filosofía más próxima a la realidad concreta de nuestras sociedades. Se debe reconocer, en efecto, en lo que hace a esta objeción, que en parte es certera. No es el caso, de cualquier modo, tratar de hacer aquí un balance de las virtudes y de los defectos de la filosofía analítica a fin de establecer si, en su totalidad, ella conviene o no a nuestro quehacer filosófico. En todo caso, y específicamente en lo que concierne a la filosofía del derecho, se podrían dar por lo menos dos razones en favor del modo de proceder de los analíticos: la distinción entre ser y deber ser; que se manifiesta sobre todo en la separación conceptual entre el derecho como es y el derecho como quisiéramos que fuese, por un lado, y por el otro, el rechazo de las filosofías generales, que corren detrás de soluciones últimas a los máximos problemas, concentrando las fuerzas, precisamente en el análisis del medio a través del cual nos valemos para tratar estos problemas: el lenguaje. No creo que se pueda poner en duda cómo la confusión entre las esferas del ser y del deber ser ha originado —contrariamente a cuanto alguien pudiese imaginar—, más problemas de los que ha resuelto. La distinción entre ser y deber ser, que no es otra cosa —en lo relativo a la normatividad— que distinguir el derecho de la moral, ha sido como alguien afirma “benéfica tanto para la libertad, como para la propia ○

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Cfr. Agustín Squella Nartucci. ¿Qué he aprendido enseñando filosofía del derecho?, discurso leído por Don Agustín Squella Narducci, rector de la Universidad de Valparaíso, en el acto de su incorpo

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dignidad del hombre moderno”.9 Porque distinguir no significa necesariamente separar, para privilegiar un aspecto a costa de abandonar el otro. Distinguir permite, entre otras cosas, una mejor claridad en la perspectiva que tiende a la comprensión de las estructuras interiores de un objeto de estudio. Y este es el paso inicial, y necesario, si la finalidad que nos guía es la de someter tal objeto a nuestra crítica en aras de lograr mejorías, de acuerdo con nuestro punto de vista. ¿Cómo se pueden imaginar modelos mejores (o supuestos tales) sin un precedente y profundo análisis de los modelos existentes? No se quiere decir que el deber ser se desprende lógicamente del ser —la falacia naturalista nos amenaza siempre. Pero, no obstante, sería por lo menos técnicamente desastroso pensar en “objetos” nuevos sin relación alguna con “objetos” precedentes.10 En lo que hace al derecho, si éste se analiza independientemente de la moral, se podrá ver no ya como una estructura trascendente a la que nos debemos sujetar para alcanzar algún estadio superior del desarrollo humano o la perfección espiritual, sino, más modestamente, como una estrategia social del todo convencional, que tiende a crear condiciones de tranquilidad, seguridad y justicia. Las filosofías generales, los grandes sistemas, desde los padres de la antigua Grecia a la más próxima reflexión alemana que culmina con Hegel, han privilegiado un modo de hacer filosofía que más opuesto no podría ser en relación a la filosofía analítica. Esta última es una filosofía del genitivo, del lenguaje, de la mente, de la lógica, mientras que aquella es una filosofía del ser, del bien, de la vida, que con frecuencia desemboca en la creación de enormes sistemas metafísicos donde se intenta una respuesta definitiva a problemas que tienen que ver con la existencia misma del hombre. Este último aspecto, tal vez, es el que justifica el hecho de que tal modo de hacer filosofía constituya un fuerte polo de atracción no sólo para el estudioso, sino para el hombre de la calle, pues parecería merecer el noble calificativo de “verdadera” filosofía. Y sin embargo, cabe preguntarse por cuál razón a un gran sistema filosófico sigue otro, a éste otro más, y así sucesivamente, sin que se llegue nunca a un punto fijo, a “verdades” reconocidas por todos. La respuesta, reside en el hecho que tales problemas constituyen callejones sin salida de la reflexión humana; y, en efecto, cualquiera puede observar cómo los problemas son los mismos de siempre, a los cuales se le dan respuestas diferentes. La filosofía analítica, por el contrario, se limita modestamente a esclarecer los términos del debate, a “desanudar” problemas erróneamente planteados, a analizar ○

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ración como miembro de número a la Academia Chilena de Ciencias Sociales, Políticas y Morales, del Instituto de Chile, celebrado en Santiago de Chile el 6 de abril de 1995, Valparaíso: Edeval, 1995. Pp. 26. 10 La distinción entre ‘distinguir’ y ‘separar’, que podría casi sonar trivial pero que no lo es, se debe a A. Squella Narducci. ¿Qué he aprendido enseñando filosofía del derecho?, op. cit. Pp. 27.

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aspectos específicos de la vida humana, sin que ello signifique necesariamente, como es claro en el ensayo de Uberto Scarpelli que aquí se publica, el completo abandono de la esfera de lo político, de lo moral, de lo valorativo. Que este número de Nóesis, pues, pueda constituir un punto de partida importante a fin de que la filosofía del derecho en México utilice metodologías e instrumentos que lleve a los estudiosos a enfocar en modo más útil sus propios objetivos y a interiorizar —antes que nada y como condición necesaria para una proyección fuera de sí mismos— la profunda relevancia de esta disciplina, no siempre reconocida en nuestras facultades jurídicas. Naturalmente, la idea principal durante la preparación de este número no ha sido la de proporcionar “recetas” producidas en otras realidades para afrontar problemas locales; estos, es claro, requieren “recetas” también locales, que nazcan de la experiencia concreta. Es cierto también, sin embargo, que las experiencias ajenas pueden ayudarnos a comprender en forma más clara nuestra situación, y esta es la razón fundamental que justifica los ensayos que aquí hemos reunido. Su utilización como instrumento teórico adecuado dependerá, del hecho que —como ha subrayado en diversas ocasiones Leopoldo Zea refiriéndose al modo en que los mexicanos vemos los productos culturales europeos y norteamericanos— ellos se asimilen en modo crítico, y no, por el contrario, se reciban con el espíritu de que constituyen dogmas. Para finalizar, una advertencia: en casi todos los ensayos que he traducido, me ha parecido conveniente traducir también las citas que los diversos autores hacen de otros autores de lengua italiana, aun cuando razonablemente se podía pensar que —en algunos casos— existía alguna traducción en nuestro idioma; mientras que he dejado intactas otras citas efectuadas en inglés u otros idiomas. De cualquier modo, sin embargo, en el trabajo de Paolo Di Lucia se utilizó la versión de la Editorial Porrúa para una nota sobre Aristóteles; por desgracia no fue posible hacer lo mismo —siempre en ese ensayo— con la versión española de la obra de Reinach, por lo que lo traduje de la versión italiana. En el ensayo de Tecla Mazzarese las referencias a Kelsen provienen de la versión española.

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Nóesis, Filosofía analítica y filosofía del derecho en Italia, vol. 9, núm. 18, pp. 17-31, 1998 PRESENTACIÓN Printed in Mexico

La bioética en la perspectiva de la ética laica *

PATRIZIA BORSELLINO** Con particular atención a la experiencia italiana, y mediante la comparación con las bioéticas católicas, el ensayo se propone evidenciar las características del pensamiento bioético laico. En el análisis de estas características, el autor funda la opinión de que la bioética —en su perspectiva de ética laica—

ha modificado fuertemente las maneras tradicionales de entender las relaciones entre los principios fundamentales de beneficencia, justicia y autonomía. En tal perspectiva, el principio de autonomía es una especie de metaprincipio, que tiene que operar cuando no se verifica el acuerdo entre beneficencia y justicia.

La bioética: un terreno para el encuentro de ciencia biomédica y filosofía Si se considera el panorama de la cultura filosófica, sobre todo el de la lengua inglesa, entre el final de la década de los sesenta y el principio de la de los setenta, se capta con claridad el fenómeno del progresivo, y decidido crecimiento del interés por la así llamada “ética aplicada”. De frente a la atención hasta entonces prevaleciente por las cuestiones metaéticas por parte de los filósofos de la moral, en ese periodo se polariza la atención hacia una reflexión cuyo objetivo ya no es solamente la investigación acerca de la naturaleza y la fundación de la ética, del significado de los términos éticos, de las características de los diversos modelos de razonamiento moral, sino también la búsqueda de soluciones, derivadas de determinados principios, sobre la base de determinados modelos de razonamiento moral, para concretos y específicos problemas morales. En el ámbito de tal fenómeno cultural, al cual sintéticamente podemos referirnos hablando del paso de la metaética a la ética normativa, se coloca, junto a campos de reflexión como la ética ambiental o la ética de los negocios (para citar dos sectores que han conocido un desarrollo significativo), la bioética, es decir la disciplina que, mediante la confrontación entre estudiosos y operadores de diversa matriz, se propone encontrar ○

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La bioetica nella prospettiva dell’etica laica. Trad. de A. Rentería Díaz. ** Investigadora y profesora suplente de Filosofía del Derecho, Universidad de Milán, Italia (sedes de Milán y Como, respectivamente), correl: borsellino@fildir.unimi.it.

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respuestas racionales y coherentes tanto a los viejos como a los nuevos problemas surgidos en el terreno de la medicina, y en general, por las intervenciones tecnológicas sobre el hombre en el campo biogenético; y ello, a través de la aclaración de los presupuestos conceptuales y de las asunciones valorativas que están detrás de las opciones y de las prácticas en el ámbito sanitario. Es cierto que la atención por las implicaciones éticas de la práctica médica, no constituye una novedad en nuestros días. Disciplinas como la ética médica, la deontología médica, la medicina legal y, más atrás en el tiempo, la teología moral,1 las han —con títulos y perspectivas diferentes—, tomado como objeto, mucho antes que los revolucionarios cambios sucedidos en el siglo XX2 confiriesen a la medicina su actual fisonomía de disciplina científica, capaz de intervenciones sobre la vida del hombre tanto decisivas hasta a veces, éticamente problemáticas. Es, sin embargo, igualmente cierto que de algunos decenios a hoy, la reflexión sobre la dimensión ética de las intervenciones en campo médico y biológico sobre el hombre, ha sido acogida plenamente en un ámbito de discusión que no parece ser más que un sector de la ética, entendiendo a la “ética” como aquella parte de la filosofía moral donde, siguiendo la opinión de importantes filósofos morales,3 se pueden colocar investigaciones de diversos géneros. En primer lugar se sitúa la investigación “analítica”, “crítica” o, como hoy se prefiere decir, “metaética”, relativa a los presupuestos y a los compromisos que están por detrás de las diversas posiciones éticas. Es este el nivel donde se clarifican las posibles soluciones para los problemas en juego, concentrando la atención sobre el significado de los términos éticos y sobre las características del razonamiento moral, e interrogándose acerca de las razones que sostienen diversas opciones o cursos de acción. En segundo lugar, la investigación, con fines normativos, que tiende a individualizar y proponer —con el auxilio de teorías éticas capaces de orientar las opciones en caso de conflicto— principios, valores y normas éticas a los cuales conformar la conducta individual y social. Es este el nivel donde no se limita la clarificación de las alternati○

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Cfr., a este propósito, D. F. Kelly. The emergence of roman catholic medical ethics in North America. An historical-methodological-bibliographical study. New York: The Edwin Mellen Press, 1979. El autor individualiza en la Summa moralis (1477) de San Antonio de Florencia, la obra de teología moral donde, por primera vez, se enumeran detalladamente los deberes del médico. 2 Jean Bernard recientemente ha hablado de “revolución terapéutica”, iniciada en 1936 con los sulfamídicos y proseguida con los antibióticos, y de “revolución biológica”, ligada al descubrimiento del código genético y de las leyes que presiden la formación de la vida. Cfr. J. Bernard. La bioétique, París: Flammarion, 1994. P. 7. 3 Cfr., por ejemplo, W. K. Frankena. Ethics. Englewood Cliffs: Prentice-Hall, 1973 (trad. it. Etica. Un’introduzione alla filosofia morale. Milán: Edizioni di Comunità, 1981). U. Scarpelli. “Etica della libertà”. In Bioetica. Rivista interdisciplinare, 1993, 1. Pp. 9-23.

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vas posibles, sino que se muestra la preferencia por una de ellas. En tercer lugar, la investigación descriptiva (antropológica, sociológica, psicológica, histórica, etcétera) que tiende a “identificar y explicar, en su consistencia y en su transformación, actitudes éticas efectivas y efectivamente operantes en una o más culturas”. 4 Es este el nivel donde se elaboran datos empíricos de fundamental importancia, ya sea para las indagaciones metaéticas que para las indagaciones propias de la ética normativa. Se debe subrayar que la ética como disciplina filosófica, en la acepción definida antes, no debe confundirse con la ética como complejo de diversos conjuntos de intuiciones normativas, de valores, de reglas, que los individuos y los grupos de una determinada sociedad sienten como vinculantes y como tales los hacen propios. La ética así entendida, es una “institución social difundida entre la gente de una determinada sociedad en una determinada época”,5 que comprende “la moral, el derecho y los otros sistemas de normas, en general todas las directivas, o conjuntos de directivas, con fundamento tradicional, religioso, ideológico, autoritario, etcétera”.6 La ética en esta segunda acepción, constituye, en un cierto sentido, el punto de partida y el punto de llegada de la ética como disciplina filosófica. Si, en efecto, es verdad que la reflexión filosófica sobre la ética tiene como punto de inicio la manifestación de situaciones de conflicto y de problemas a los que la ética como institución social difusa no parece dar soluciones adecuadas, es igualmente cierto que la transformación de la ética social constituye, en última instancia, el desemboque del trabajo analítico y normativo, cuya base sirve a la ética filosófica para llegar a afirmar determinados valores y principios. Abro, a este propósito, un breve apartado para observar que la transformación de la ética social parece ser facilitada, en el caso de la bioética, por la siempre más decidida consolidación de su aspecto institucional, y por un siempre más decidido empeño e impacto sobre el plano jurídiconormativo, es decir, por una atención crítica a las normativas vigentes en determinadas materias, capaces de influir en la evolución del derecho y de conducir a significativos cambios en el plano legislativo. La bioética se configura, entonces, como el contexto donde se va realizando el feliz connubio entre una asistencia sanitaria y una ciencia biomédica, donde importantes innovaciones tecnológicas y profundas transformaciones sociales han hecho necesaria la interrogación acerca de su propio papel, y una filosofía que ha ○

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U. Scarpelli. “La bioetica. Alla ricerca dei principi”. En: Bibilioteca della libertà, 1987, 99. P. 7. 5 M. Mori, “La bioetica: che cos’è, quand’è nata, e perché. Osservazione per un chiarimento della “natura” della bioetica e del dibattito italiano in materia”. En: Bioetica. Rivista interdisciplinare, 1993, 1. P. 127. 6 U. Scarpelli. Etica della libertà, op. cit. P. 9.

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encontrado en la asistencia sanitaria y en la ciencia biomédica un terreno sobre el cual desarrollar, en manera útil y gratificante, un trabajo de clarificación conceptual destinado a tener relevantes repercusiones a nivel cultural y social. Llegados a este punto, no nos podemos eximir de hacernos la pregunta: ¿cuál filosofía? Si se consideran los senderos seguidos por la reflexión bioética desde los años setentas hasta hoy, se capta claramente, cómo la tarea bioética ha sido entendida y realizada partiendo de diversas concepciones de la ética como disciplina filosófica y, más en general, de concepciones filosóficas. En pocas palabras, existen diversos modos de entender y de practicar la bioética, como modos de entender la naturaleza, el papel, los objetivos de la ética como disciplina filosófica, además de las características de la aplicación de la ética en el mundo de la vida. Para captar la diversificación de las direcciones, es particularmente oportuna la referencia al contexto italiano, donde el debate bioético, aun habiendo iniciado con un cierto retardo con respecto a los países anglosajones, rápidamente ha ganado vigor y profundidad, y ha parecido caracterizarse por el encuentro, y también por serios tentativos de confrontación, entre la bioética de inspiración laica y la bioética de inspiración religiosa.7 En la parte restante de mi ensayo, trataré de destacar, con particular atención en la experiencia italiana, los factores que mayormente han caracterizado la bioética en la perspectiva de la ética laica, mas para ello ampliaré preliminarmente mi atención, considerando oportuno proporcionar elementos útiles para una confrontación, a concepciones de la bioética que se afirman en perspectivas metafísicas y religiosas, y más precisamente a las concepciones de las que en Italia, a causa de la casi total ausencia de pluralismo religioso y de la influencia casi monopolística ejercida por la Iglesia de Roma, son sostenidas principalmente por exponentes del pensamiento católico. La bioética en la perspectiva católica En el ámbito de tal pensamiento, encuentran acogida algunas ideas fundamentales sobre la ética y sobre el modo en que se propone su aplicación a los problemas bioéticos. ○

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Entre las más significativas ocasiones en las que, en los últimos años, en Italia se ha iniciado un serio debate e instaurado un diálogo entre exponentes de la cultura religiosa, y en particular católica, y exponentes de la cultura laica, se señalan el Convenio, tenido en Milán en noviembre de 1991, de título “Etica laica ed etica cattolica a confronto”, y el reciente debate sobre el “Manifesto di bioetica laica”, publicado en “Quale base comune per la riflessione bioetica in Italia?”, Notizie di Politeia, 1996, 41/42, a cargo de E. D’Orazio y M. Mori.

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La primera idea es la de una fuente externa (Dios) de valores que el hombre se limita a descubrir mediante la razón iluminada por la fe. La ética no es, pues, construcción completamente interior al horizonte humano, ya que depende de presupuestos independientes de la voluntad de los hombres. La segunda idea es la de un finalismo intrínseco al proceso vital. Se trata de la concepción, prevaleciente en la tradición cultural de Occidente, que de Aristóteles llega hasta el inicio de la edad moderna, y según la cual en el gran diseño de la Natura, todo ente está destinado para un fin específico que no puede abandonar; con la consecuencia que es bueno seguir el fin de la Natura y malo alejarse de él. En el caso del cuerpo humano, cuyos órganos tienen a su vez fines específicos, el finalismo intrínseco es individualizado en la autoconservación. La tercera idea, es que existen principios que se sustraen, en virtud de su carácter absoluto, al público tribunal de la razón y de la experiencia; que existe al menos un principio de deber absoluto que vale independientemente de las consecuencias a las que conduce, es decir, el principio de la sacralidad de la vida. La cuarta idea es, para terminar, aquella a la que a una estructura jerárquica, como la Iglesia, se debe reconocer competencia y autoridad en la determinación de lo que es éticamente aceptable. Partiendo de estos presupuestos, se teoriza la adopción en bioética del así llamado “método triangular”.8 Este consiste en partir de una detallada descripción científica del problema examinado (primer vértice del triángulo); en evaluar, luego, el problema científicamente individualizado a la luz de la concepción antropológica y filosófica que, afirmando el valor absoluto de la persona y de la vida humana, reconoce el presupuesto irrenunciable de la ética, entendiendo por presupuesto aquello cuya ausencia “comporta la disolución de cualquier código moral y hace vana la misma tarea ética”9 (segundo y superior vértice del triángulo); y al final, en proponer, colocándonos en el problema bioético (tercer vértice del triángulo), la solución que parece más compatible con los fines de la persona y con el respeto de las “fronteras” de la ética.10 En esta perspectiva, se pone en el primer plano la referencia a un único punto de vista tomado como éticamente válido, el punto de vista sostenido por la concepción personalista de inspiración tomística, y con esto, la idea que la bioética, cuyo origen se coloca en los años inmediatamente sucesivos a la Segunda Guerra Mun ○

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E. Sgreccia, M. L. Di Pietro. “Che cos’è la bioetica”. En: Enciclopedia della scienza e della tecnica, Milán: Mondadori, 1987-88. Pp. 223-226. 9 M. Mori. La bioetica: checos’è, quand’è nata, e perché. Osservazione per un chiarimento della “natura” della bioetica e del dibattito italiano in materia, op. cit. P. 125. 10 Cfr. E. Sgreccia, Manuale di bioetica, Milán: Vita e pensiero, 1990. P. 32.

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dial,11 tenga que recordar, desde aquel punto de vista, que no todo lo que es técnicamente posible es también éticamente lícito. Dicho en otras palabras, que la bioética deba, todas las veces que se perfila una intervención “nueva” o que se repropone una intervención “vieja” sobre la vida del hombre, llamar infatigablemente la atención sobre la existencia de insuperables fronteras éticas que el progreso científico no puede superar. Un segundo modo de entender la bioética es el que propugnan los pensadores, en su mayoría de inspiración católica, quienes dejando de lado todo reclamo a la voluntad divina y a la autoridad de la Iglesia, consideran apropiados para la solución de las cuestiones bioéticas, procedimientos argumentativos de carácter racional. ¿De qué procedimientos se trata? En los que se piensa en este contexto son, en particular, procedimientos como aquellos que se usan en la “nueva casuística”,12 en la “ética de las virtudes”, en la “ética narrativa”,13 procedimientos que tienen en común, más allá de las diferencias que los dividen, la atención a los casos concretos individuales. Casos que vienen interpretados como fragmentos de una compleja “experiencia moral”, que puede ser adecuadamente analizada sólo si la capacidad hermenéutica de evaluar la irreductibilidad de las situaciones —siempre mediadas históricamente— a esquemas rígidos, toma el puesto de la pretensión analítica e iluminista de alcanzar en ética la claridad de la razón. En realidad, quienes son de la idea de la bioética como ámbito de discusión, donde los problemas planteados por la medicina se afrontan y se resuelven mediante el análisis y la valoración con instrumentos hermenéuticos de los casos particulares a medida que se presentan, en vez del análisis conceptual y la reconducción de los casos particulares a reglas generales y principios previamente determinados, hacen ○

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Como punto de referencia para el nacimiento de la bioética, contra la tesis que coloca tal nacimiento en los años setentas (Cfr. para ello M. Mori, op. cit.) se toma, en particular, el proceso de Nürinberg que en 1946 puso a la luz los crímenes perpetrados por el régimen nazi en los campos de concentración, en nombre del progreso científico. Si se considera que las condenas de Nürinberg fueron pronunciadas tomando en cuenta el “derecho natural”, se comprende fácilmente cómo, colocando el nacimiento de la reflexión bioética en Nürinberg, se sostiene la existencia de una estrecha conexión de ésta con la ética objetivistamente fundada en la perspectiva del jusnaturalismo. 12 Cfr. S. Toulmin. “The tyranny of principles”. En: Hastings Center Report. 1981. 11. Pp. 3139; Id., “How medicine saved the life of ethics”. En: Perspectives in biology and medicine. 1982, 25. Pp. 736-750; A. Jonsen-S. Toulmin. The abuse of casuistry. A history of moral reasoning. Berkeley: University of California Press, 1988. 13 Cfr. H. Brody. Stories of sickness. New Haven: Yale University Press, 1987; J. F. Drane, Becoming a good doctor. The place of virtue and character in medical ethics. Kansas City: Sheed and Ward, 1988; J. D. Lock, Some aspects of medical hermeneutics. The role of dialectic and narrative. En: Theoretical medicine. 1990, 11. Pp. 41-49; P. Catorini. Oltre i principi. Appunti sui nuovi linguaggi e modelli argomentativi in bioetica. En: C. Viafora (ed.). Centri di bioetica in Italia. Padua: Fondazione Lanza-Gregoriana Libreria Editrice, 1992. Pp. 135-144.

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propia la concepción que atribuye a la ética la tarea de “interpretar la experiencia moral (la tensión del deseo hacia el bien, el sentido de culpa, apreciar una conducta como virtuosa, etcétera) para determinar sus principios constitutivos y sus condiciones de posibilidad y coherencia”.14 Se trata de la concepción de la ética como investigación que tiende, en última instancia, a determinar “los significados y los posibles sentidos que la vida pone para el hombre”,15 en cuya perspectiva no se considera suficiente preguntar cuál es la acción que, en una determinada circunstancia realiza mejor el bienestar y la autonomía de los individuos (ética de principios), sino que por el contrario, se considera indispensable preguntar cuál es la acción conforme al ideal de una vida buena y virtuosa y, a fin de cuentas, conforme también al bien último del hombre (ética de la virtud). En el trasfondo de tal concepción de la ética como análisis de una experiencia compleja, que no se reduce a elementos racionalmente controlables, afirmar que a la bioética le son propios módulos argumentativos de tipo hermenéutico, significa cumplir una precisa opción de campo. De tipo hermenéutico son los procedimientos de interpretación y de comprensión que, en primer lugar, se caracterizan por el papel fundamental que ellos reservan a presupuestos y puntos de vista en su mayor parte inmediatos y prerreflexivos, que para los individuos derivan de sus propias tradiciones;16 en segundo lugar, no parecen reducibles a una serie de operaciones tipo, cumplidas en vista de un resultado y susceptibles de repetición, sino que comportan un complejo y no predefinible trabajo de lectura y traducción de las exigencias que los puntos de vista inmediatos y prerreflexivos dejan ver. Detrás de todo esto, está una opción filosófica de tipo antianalítico y antiiluminista, cuyo evidente objetivo polémico son las diversas concepciones de la ética como ámbito donde hay que realizar discursos de los que sean claros los puntos de partida, los pasajes intermedios y los puntos de llegada. Es decir, aquellas concepciones que, haciendo propio el proyecto iluminista de realizar universos de discursos susceptibles, en el más alto grado posible, de controles intersubjetivos, por un lado, ven con desconfianza el recurso a argumentos sostenidos por opciones de tipo ontológico-metafísico, para los que no es posible ○

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P. Cattorini et al. Sulla natura e le origini della bioetica. Una risposta a M. Mori, op. cit. Pp. 336. 15 P. Cattorini, et al. ibidem. Pp. 339. 16 Para una caracterización de los procedimientos hermenéuticos cfr. H. G. Gadamer. Wahrheit und methode. Grundzuge einer philosophischen Hermeutik. Tübingen: Mohr, 1960 (trad. it. Verità e metodo, Milán: Bompiani, 1988). Gadamer no solamente reevalúa el principio de autoridad y la tradición, sino que también rehabilita los “prejuicios” de los individuos como condiciones de la comprensión de la realidad (op. cit. Pp. 312 ss. ed. it.).

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proporcionar evidencias empírico-racionales;17 por otro lado, limitan la tarea de la ética a la elaboración de argumentos cuya principal característica común es la de ser descomponibles en una serie de relaciones entre elementos fácilmente individualizables y comunicables. Tales son los argumentos con los que se muestran las consecuencias de hecho que comportan determinadas opciones o líneas de acción, y aquellos con los que se evidencia la relación de conclusión práctica, la premisa que subsiste entre determinadas opciones y líneas de acción y determinadas reglas y principios éticos de alcance general.18 Un encuentro éste, que se realiza a nivel de los diversos modos de concebir la ética, su tarea, su alcance, y detrás del cual se nota claramente la contraposición entre dos concepciones de la filosofía en general. Por una parte, la tradicional concepción especulativa en filosofía, como forma superior del saber, capaz de extraer, tanto en ámbito cognoscitivo como en el ámbito práctico, aquella “verdad” que no se presenta ante nosotros si nos limitamos al uso de los instrumentos de la investigación empírica y del análisis racional, es decir los instrumentos que, de Galileo en adelante, utilizan las ciencias. Por otra parte, la concepción “metodológica” que, a partir de Kant hasta los movimientos analíticos de nuestro siglo,19 asigna a la filosofía una más modesta, pero constructiva tarea de clarificación conceptual de los problemas que surgen en el ámbito del conocimiento y en la esfera del comportamiento práctico, sin reservar espacio alguno a investigaciones tanto pretenciosas cuanto raramente acompañadas de precisas indicaciones relativas a los recorridos que se siguen y a los métodos que se adoptan. La bioética en la perspectiva laica Las consideraciones anteriores nos llevan a comprender el carácter de la bioética en la perspectiva filosófica que se suele denominar “laica”, para contraponerla a las perspectivas de inspiración religiosa, o bien “analítica”, en contraposición las de tipo metafísico. Se debe, antes que nada, precisar que esta es la perspectiva donde en primer ○

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De este tipo son las asunciones que están a la base de aserciones acerca de dimensiones tanto profundas cuanto insondables, como por ejemplo la condición necesaria para el ser del hombre y el sentido de la existencia. 18 Cfr. U. Scarpelli. Gli orizzonti della giustificazione. En: Rivista di filosofia, LXXVI: 1985. Pp. 3-50. 19 Se trata de las corrientes que, en modos distintos, se ligan al empirismo lógico del Círculo de Viena y al Círculo de Berlín, al pragmatismo estadounidense y a la filosofía analítica de la escuela de Oxford.

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lugar se rechaza la existencia de una fuente de valores externa al hombre, para suscribir la concepción de la ética como creación humana, relativa, perfectible y funcional a la solución de problemas concretos; en segundo lugar, aceptada la idea de que la ética está hecha por y para individuos puestos en un plano de paridad, se rechaza “como decisivo el apelarse a cualquier autoridad, revelación o presunta intuición”;20 en tercer lugar, una vez hecha propia la negación de principios y valores absolutos, que valgan prescindiendo de las consecuencias a las que conducen, se considera que sólo los argumentos de carácter empírico y racional pueden decidir el choque entre posiciones éticas en conflicto. Por otra parte, se debe subrayar que esta es la perspectiva donde al inicio se “liquidaba” a la ética en cuanto ámbito abandonado a las emociones y al arbitrio subjetivo,21 pero que, sucesivamente y en forma gradual y decidida, ha dado espacio a la reconstrucción de la ética como ámbito de racionalidad. Una racionalidad entendida, por un lado, como capacidad de emitir discursos éticos susceptibles de ser controlados con el fin de acertar su correcta derivación lógica de otras proposiciones éticas, hasta llegar a principios éticos últimos, que funcionan como premisas y que a su vez no son demostrables sino que al contrario, constituyen objeto de ineliminables actos de opción;22 por otro lado, tal racionalidad entendida también como capacidad de sostener la opción misma de los principios éticos a través de consideraciones de carácter factual-cognoscitivo (por ejemplo mediante la previsión del impacto de los principios y de las decisiones que se conforman a ellos, en el plano práctico), donde se reconocen las razones necesarias, si no las razones suficientes, de convicciones y valoraciones éticas,23 y mediante consideraciones de carácter formal acerca de la satisfacción de requisitos (por ejemplo la universalización) en los cuales se individualizan vínculos lógicos del razonamiento ético.24 En esta dirección de pensamiento, viene a menos la referencia a presuntas fronteras éticas que excluyen a los hombres determinadas opciones, decisiones y ○

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E. Lecaldano. “Il contributo di una ‘filosofia laica’”. En: Biblioteca della libertà. 1987, 99. P. 65. Son emblemáticas, a este propósito, las posiciones de A. J. Ayer. En: Language, truth and logic. London: Gollancz, 1936 (trad. it. Linguaggio, verità e logica. Milán: Feltrinelli, 1961). 22 R. M. Hare, The language of morals, Clarendon Press, London, 1952 (trad. it. Il linguaggio della morale. Roma: Ubaldini, 1968); G. Preti. Praxis ed empirismo. Turín: Einaudi, 1957; U. Scarpelli. Filosofia analitica, norme, valori. Milán: Comunità, 1962; Id., L’etica senza verità. Il Bologna: Mulino, 1982. 23 G. Preti. Retorica e logica. Turín: Einaudi, 1968; E. Lecaldano. “Grande divisione, Legge di hume e ragionamento morale”. En: Rivista di filosofia. 1976, 4. Pp. 74-100; Id. Il contributo di una “Filosofia laica”. Op. cit. 24 R. M. Hare. Moral thinking. Its levels, method and point. London: Clarendon Press, 1981 (trad. it. Il pensiero morale. Bologna: Il Mulino, 1989). 21

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líneas de acción; surge, por el contrario, puesto en primer plano y asumiendo el papel de problema central de la ética en general y de la bioética en particular, el problema de mostrar la preferencia de determinadas opciones, decisiones y líneas de acción, evidenciando las razones que las justifican. Cierto, no existe unanimidad de puntos de vista acerca del modo de entender las razones justificantes, desde el momento en que para algunos la justificación parece tener que detenerse en los principios éticos no justificables ulteriormente, mientras que para otros parece comprender también los principios mismos. No obstante, el grado de confianza o, si preferimos, de escepticismo acerca del nivel hasta donde podemos extender el procedimiento de justificación racional en ética y, consecuentemente, acerca de la posibilidad de mostrar la irracionalidad, además de la inmoralidad, de opciones, decisiones y líneas de acción y de los principios a los que se conforman, los exponentes de la ética laica encuentran convergencia en algunos puntos importantes. Un primer punto, de carácter negativo, concierne a la imposibilidad de configurar la ética como un conjunto compacto de reglas o principios fundamentales —válidos para todos los hombres en todo tiempo y en todo lugar— que no necesitan justificación en cuanto que son dotados de valor intrínseco. El rechazo es hacia la ética, entendida tradicionalmente como descubrimiento y aplicación de nuestras intuiciones más profundas acerca de lo que debemos y no debemos hacer; se rechaza, en otras palabras, la ética no sólo de quienes, en perspectivas religiosas, confían en la posibilidad de determinar racionalmente aquello que constituye el bien último para todos los hombres, sino también quienes, aun dudando de esa posibilidad, consideran posible identificar algunos males (muerte, miedo, pérdida de la libertad, etcétera) que toda persona racional desea evitar, y que para ello se sujeta a las prohibiciones que piensa sean útiles para ello. 25 Un segundo punto, de carácter positivo, se refiere a la ética como tarea de naturaleza cooperativa, alternativa al uso de la fuerza donde la confrontación entre quienes sostienen visiones morales aun radicalmente diferentes, se realiza bajo la condición de que se excluya cualquier forma de subordinación entre los sujetos que participan en una controversia moral y que se respete la igual libertad de todos. Surge aquí la centralidad del valor de la tolerancia, a cuya propuesta y defensa se llega, en la perspectiva de la ética laica, a partir de la constatación del fracaso de las diversas tentativas de individualizar criterios objetivos de valoración ética o, lo que es lo mismo, de establecer por vía racional la verdad y la ○

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Para esta posición cfr. K. D. Clouser. “Bioethics”. En: W. T. Reich (ed.). Encyclopedia of bioethics, vol. I, op. cit. Pp. 115-127.

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autoridad de una visión ética particular. A favor de la tolerancia se aducen ya sea argumentos de principio o argumentos de hecho, relativos a las consecuencias que derivan del hecho de adoptarla. Del primer tipo son los principios con los que se toma en consideración el respeto que se debe a las personas y a su derecho de modelar autónomamente su propio plan de vida, sin imposiciones ni coerciones externas, a condición de que sus acciones no produzcan daño a los demás. Del segundo tipo son los principios mediante los cuales se sostiene, por una parte, que “aceptar la política mediante la cual cada quien puede hacer todo lo que quiere en las materias relativas a sí mismo y a quienes le den su consenso, a pesar de lo que los demás puedan pensar y sentir”,26 constituye la única vía para realizar una pacífica convivencia entre los hombres; y por otra parte, se sostiene que la tolerancia de las opciones y los estilos de vida de los demás, en conflicto con nuestras personales convicciones morales, expone a la humanidad a riesgos infinitamente menores de los que derivan “de la represión feroz en nombre de la rectitud religiosa e ideológica”.27 Un reto que no se debe malinterpretar ¿En qué ha consistido exactamente el reto que la bioética en la perspectiva de la ética laica ha lanzado a la ética tradicional? Las consideraciones desarrolladas antes nos ayudan a responder que, en la perspectiva de la ética laica, no ha venido a menos la referencia a los principios morales a los que la ética tradicional asigna desde siempre un rol fundamental, es decir, los principios de beneficencia, de justicia y de autonomía.28 Lo que ha cambiado (y se trata de una mutación decisiva) es el papel que se asigna a tales principios y el modo en que se configuran las relaciones entre ellos. En la ética tradicional, el reconocimiento del valor de la autonomía se efectúa contemporáneamente con la afirmación del inconmensurable valor de la vida huma ○

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H. T. Engelhardt Jr. Manuale di bioetica. Milán: Il Saggiatore, 1991, P. 21 (The foundations of bioethics. New York: Oxford University Press, 1986). 27 H. T. Engelhardt Jr., ibidem. Particularmente significativas han sido en Italia, en este argumento, las posiciones sostenidas en relación al problema del aborto por Uberto Scarpelli. Aun siendo personalmente contrario al aborto, en el plano moral, Scarpelli repetidamente ha tomado posición contra la represión penal de tal fenómeno, en la perspectiva de una ética de la responsabilidad, en la que asume importancia fundamental la consideración de los posibles efectos negativos, en términos de incremento del sufrimiento, que pueden derivar de la imposición por vía coercitiva, y en consecuencia con el instrumento del derecho, del propio sistema de valores. Cfr. U. Scarpelli. La bioetica. Alla ricerca dei principi. Op. cit. 28 Cfr., a este propósito, T. Beauchamps - J. Childress. Principles of biomedical ethics. New York: Oxford University Press, 1983.

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na, que merece siempre respeto, y con la idea de que respetar la autonomía de las personas es, para la mayor parte de los hombres, el camino mejor para realizar el bien.29 Y, sin embargo, precisamente perseguir el bien de los sujetos involucrados en una situación, ya sea en la forma negativa de la prevención de un daño, que en la forma positiva de obtener alguna ventaja, constituye el objetivo y el criterio de valoración ética de determinadas opciones o líneas de acción. Ello comporta que la atención recaiga sobre el principio de beneficencia (y no de maleficencia) y sobre el principio de justicia, entendidos como criterios capaces de indicar a la acción los fines que posean el carácter de la objetividad, para cuya obtención podemos, si es necesario, sacrificar la autonomía.30 En la perspectiva de la ética laica, por el contrario, el principio de autonomía —fundado en el presupuesto de que todos los seres humanos adultos y concientes tienen igual dignidad y capacidad de determinación y, en consecuencia, pueden decidir en relación a cualquier intervención sobre su persona, con el único límite del respeto de la libertad de los demás— toma la forma de algo que puede ser definido un metaprincipio. Es decir, de un criterio que funciona en un nivel superior de la vida moral con respecto al nivel donde funcionan los principios de beneficencia y de justicia; es el nivel “procesal”31 al que se llega por fuerza cuando se está en presencia de valoraciones éticas diversas entre las que es necesario operar una selección. Dicho de otro modo, el principio de autonomía asume evidencia, y podemos agregar, preeminencia, en cuanto que es un criterio destinado a entrar en acción precisamente cuando, por la imposibilidad de asignar a la beneficencia un contenido objetivo condividido generalmente, el recurso a los principios de beneficencia y de justicia se hace problemático. Insistir en la autonomía del individuo y en su derecho de valorar lo que, en las diversas circunstancias, constituye su bien o su mejor interés, significa, por otro lado, excluir la existencia de principios y deberes absolutos e ○

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Cfr. E. D. Pellegrino-D. C. Thomasma. For the patient’s good. The restoration of beneficience in health care. New York: Oxford University Press, 1988 (trad. it. Per il bene del paziente. Milán: Edizioni Paoline, 1992). 30 En la relación médico-paciente el sacrificio de la autonomía del enfermo, que se justifica con argumentos relativos al bien, ha constituido no la excepción sino la regla, en el modelo paternalista prevaleciente desde Hipócrates casi hasta nuestros días, en numerosos países y entre ellos Italia. 31 La distinción, que podemos tomar como característica de la perspectiva de la ética laica, entre dos niveles de la vida moral, el nivel de los valores sustanciales sobre cuya base se vive la propia vida moral en soledad, o, más frecuentemente con los otros seres humanos que comparten los mismos valores, y el nivel de los valores procesales que consienten la coexistencia, en una sociedad, de individuos y grupos que no comparten las mismas convicciones morales, ha sido formulada en su forma más incisiva por H. T. Engelhardt Jr. En: The foundations of bioethics. Op. cit. Sobre esta distinción véase P. Borsellino. “Etica laica e regole procedurali”. En: Testimonianze. 1992, 3. Pp. 32-40.

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incontrovertibles, y admitir, por el contrario, que todos los principios y los deberes son solamente “prima facie”, es decir susceptibles de excepciones.32 La misma vida ya no representa un absoluto e incontrovertible valor en sí misma, sino que, solamente mediante la satisfacción de exigencias e intereses bien precisos, adquiere un valor, o como hoy se prefiere decir, una “calidad”, que a nadie más corresponde valorar.33 Detrás de tal concepción de la ética, y en cuanto aplicación de una ética así entendida, la bioética se presenta como una especie de “puerto franco” que pretende ser neutral en relación a las tradiciones34 o, como también se ha dicho, toma las connotaciones de “una lógica para una pluralidad de fes”,35 que trasciende creencias y convicciones religiosas e ideológicas no compartidas por todos los que pertenecen a la sociedad. A la búsqueda de soluciones para las controversias que comprenden los comportamientos en ámbito sanitario y, más en general, en ámbito biogenético, la bioética conciente de las dificultades para fundar una concepción ética común, se empeña en un paciente y difícil trabajo que tiende a esclarecer los presupuestos conceptuales y los valores que están detrás de las diversas posiciones éticas en juego; y ello sin pretender llegar por esta vía a soluciones definitivas para los problemas, pero también con la confianza en poder realizar “una investigación sin final de soluciones que se deben considerar siempre más válidas— o sea siempre más justificadas y garantizadas por las informaciones disponibles y por los análisis racionales desarrollados”.36 Haciendo esto, la bioética laica asigna una importancia particular a la interdisciplinariedad (consecuencia directa de la imposibilidad para cualquiera de reunir en sí mismo las múltiples competencias relevantes) que es considerada por muchos como uno de los más significativos caracteres distintivos de la disciplina. A diferencia de la bioética en la perspectiva de la ética tradicional, la bioética laica no atribuye, en efecto, al médico y al científico social la tarea importante, pero subordi ○

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Para la noción de “deber prima facie” cfr. D. Ross. The right and the good. Oxford: Clarendon Press, 1930. 33 La expresión “ética de la calidad de la vida” parece, para algunos, que puede caracterizar felizmente la perspectiva donde convergen las teorías éticas, ya sea utilitaristas que deontológicas “prima facie”, que colocan en un primer plano el bienestar y el respeto de la autonomía de los individuos. Para la contraposición entre “ética de la calidad de la vida” y “ética de la sacralidad de la vida” cfr. M. Mori, “La bioetica: la risposta della cultura contemporanea alle questioni morali relative alla vita”. En: C. A. Viano (ed.), Teorie etiche contemporanee. Turín: Bollati Boringhieri, 1990. Pp. 186-224. 34 M. Mori. “Sulla natura e sulla storia della bioetica. Una replica al Dipartimento di medicina e scienze umane del S. Raffaele”. En: Bioetica. Rivista interdisciplinare. 1994, 2. P. 355. 35 H. T. Engelhardt Jr. Manuale di bioetica. Op. cit. P. 35. 36 E. Lecaldano. Op. cit. P. 62.

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nada respecto a la del filósofo, de enriquecer con sus propios datos empíricos la lista de las acciones que caen bajo las prohibiciones absolutas de las normas morales fundamentales.37 Les reconoce más bien, un papel fundamental, y decididamente paritario, en la misma individualización de las normas —y en consecuencia de las líneas de conducta— que en las diversas circunstancias pueden satisfacer mejor los intereses de los sujetos involucrados. 38 Una bioética, ésta, que no se propone una tarea educativa realizable a la luz de precisos modelos de virtud, sino que aparece rica de implicaciones en el plan normativo, poniendo precisos vínculos no sólo a las opciones individuales en campo biomédico, sino también a las intervenciones de política pública39 y a la reglamentación jurídica de la materia biomédica. No es esta la sede oportuna para entrar en el mérito de las relaciones entre bioética y derecho, sin embargo se hace oportuno efectuar una rápida mirada a la estrecha correlación que existe entre la bioética en la perspectiva de la ética laica, en los términos en que aquí se ha caracterizado, y una idea que en las reflexiones acerca de la oportunidad, el fundamento y la modalidad de la regulación jurídica de la materia bioética se ha abierto (y se está todavía abriendo) brecha. La idea en cuestión es aquella de un derecho —destinado a intervenir con su aparato coercitivo allá donde el control de los comportamientos mediante las normas morales no es suficiente— que, para realizar la coexistencia de sujetos con intereses y visiones del mundo potencialmente en conflicto, renuncia a la imposición, por vía coercitiva, de una determinada visión de la vida moral (ya sea la moral neutral cuyas normas se consideran absolutamente justas, o bien la moral prevaleciente en la sociedad en su conjunto o en algunos de sus sectores); y que, además, prepara todas las garantías para que la autonomía decisional y de acción de los individuos, pueda tener el más alto radio de acción, compatible con la ausencia de daño para los demás y con el respeto de su autonomía y libertad.40 ○

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Para esta posición véase K. D. Clouser. Op. cit. 38 M. Mori. La bioetica: la risposta della cultura contemporanea alle questioni morali relative alla vita. Op. cit. P. 198. 39 Si, como escribe Engelhardt, se acepta que “la autoridad moral, en la elaboración de políticas públicas, deriva del consenso de los individuos particulares” (Engelhardt, op. cit., p. 60), se tendrá que reconocer que las políticas públicas, aun decididas por la mayoría, tienen sus límites insuperables en el respeto de la libertad de los individuos. Tales límites pueden también expresarse mediante una lista de derechos individuales o “naturales”, donde los “derechos naturales” son aquellos cuya cesión a una organización social no podemos presumir que se haya efectuado sin la amenaza de la fuerza (Engelhardt, ibidem). 40 Cfr. E. Lecaldano. “La bioetica e i limiti del diritto” En: Democrazia e diritto. 1988, 4-5. Pp. 21-41; A. Santosuosso. Op. cit.; S. Rodotà. Introduzione. En: S. Rodotà (ed.), Questioni di bioetica. Roma-Bari: Laterza, 1993. Pp. VII-XII.

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Se trata de un derecho que no es instrumento de afirmación de visiones morales particulares, o dicho de otra manera, un derecho que no se debe confundir con la moral, y que sin embargo, no constituye una idea filosóficamente, o si se prefiere, éticamente neutral. Como fundamento de un derecho de este tipo se encuentra “la opción ética de dejar a cada quien la búsqueda de su propio camino, bajo el presupuesto que la opción del otro valga para quien la toma, no menos que la opción hecha por mí, para mí”,41 contra “la opción ética de dictar, normar y establecer valores para todos”.42

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U. Scarpelli. La bioetica. Alla ricerca dei principi. Op. cit. P. 20. U. Scarpelli. Ibidem.

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Nóesis, Filosofía analítica y filosofía del derecho en Italia, vol. 9, núm. 18, pp. 33-44, 1998 PRESENTACIÓN Printed in Mexico

Sobre el problema de la tolerancia *

PAOLO COMANDUCCI** La primera parte del ensayo está dedicada al análisis del significado de ‘tolerancia’ y otras palabras que pertenecen a la misma familia (definición de un término, identificación de un concepto, construcción de una tipología de concepciones). La segunda parte

está dedicada al análisis del problema filosófico y político de la tolerancia. En particular, en el ensayo se exploran las razones que pueden justificar la tolerancia y la espinosa cuestión de cómo tratar a las personas intolerantes.

Al hablar de tolerancia no adoptaré aquí una perspectiva diacrónica,1 ni procederé, desde una perspectiva sincrónica, a un examen de la tolerancia como problema político.2 Pretendo, en cambio, ocuparme de la tolerancia como problema filosófico. Así establecido, el problema se puede afrontar al menos desde tres niveles de análisis: lógico-lingüístico, filosófico-político (o filosófico-moral) y jurídico. No desarrollaré un análisis de la tolerancia en el ámbito jurídico, puesto que me parece que actualmente no se da un problema fundamental a este nivel. Al menos en sistemas jurídicos democráticos que garantizan los derechos individuales fundamentales, es decir, en sistemas en los que se prevea constitucionalmente y se realice la igualdad (sustancial) universal,3 la tolerancia pasa a ser un problema metajurídico: de justificación filosófico-política de aquellas disposiciones jurídicas, normalmente de rango constitucional, que declaran y garantizan los derechos y las libertades fundamentales.4 ○

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Traducción del italiano de Josep Mª Vilajosana. Profesor de Filosofía del Derecho, Universidad de Génova, Italia. Correl: comanducci@csita.unige.it. 1 Sobre el problema de la tolerancia y de la intolerancia en materia religiosa —terreno en el que, como se sabe, nace la idea moderna de tolerancia— véase, dentro de la perspectiva histórica y jurídica, Lecler 1955, Ruffini 1992, especialmente los apartados 2-5 y 17-25. 2 Para una interesante panorámica sobre las diversas “dimensiones” de la tolerancia, cfr. MendusEdwards, 1990. 3 Para la definición de los tres niveles de análisis y de la noción de igualdad universal, me remito a Comanducci, 1992, pp. 39-41 y 111-112, respectivamente. 4 Cfr. en el mismo sentido Ferrajoli, 1993. Un interesante ejemplo de análisis sociológicoestadístico de las actitudes del público (en este caso de los ciudadanos estadounidenses) en relación **

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Así, pues, trataré brevemente el problema filosófico-político en el apartado 2; en el apartado 1 analizaré el significado del término “tolerancia” y el de la familia de vocablos a la que pertenece. I. EL CONCEPTO A nivel lógico-lingüístico (semántico y/o pragmático) cabe situar los problemas de definición del término, identificación del concepto y construcción de una tipología de las concepciones. Me parece oportuno empezar el examen de los usos en el lenguaje ordinario de la familia de términos a la que pertenece “tolerancia”, con una definición del término “tolerancia” configurada a partir de aquella propuesta por Garzón Valdés,5 si bien no idéntica a ella: se entiende por “tolerancia” una actitud que se exterioriza al permitir, basándose en alguna razón derogatoria (por ejemplo, pero no necesariamente, una norma o un valor superior),6 la comisión u omisión de acciones, valoradas negativamente,7 teniendo competencia o poder para prohibirlas.8 Por metonimia, a veces se señalan como sujetos de la tolerancia a instituciones y sistemas normativos,9 y siempre por metonimia, se señalan como destinatarios de la tolerancia situaciones10 o personas. Por otro lado, no parece totalmente excluido que subsistan, más al nivel de las ideologías que del lenguaje cotidiano, usos no metonímicos de “tolerancia” (o más a menudo de “intolerancia”) hacia personas: por ejemplo, la intolerancia hacia los judíos en cuanto judíos, o más en general, hacia quienes son distintos en cuanto distintos, pare○

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con los derechos civiles protegidos constitucionalmente, se puede leer en McClosky-Brill, 1983, un libro significativamente titulado Dimensions of tolerance. 5 Cfr. Garzón Valdés, 1992, especialmente pp. 140-41. 6 Sobre este último punto, véanse las precisiones que se hacen en el apartado 2. 7 Especialmente crítico sobre esta cláusula y, en general, sobre la utilidad de toda la definición, se muestra Baroncelli, 1993. 8 El añadido del poder, junto a la competencia, depende del hecho de que en el lenguaje ordinario, al contrario que en los sistemas éticos, es habitual hablar de tolerancia a pesar de que subsista el poder —si no subsistiese ni siquiera este último, no se diría que uno “tolera”, sino que “soporta a pesar suyo”—, y no se haga ninguna referencia explícita a una norma que atribuya la competencia para prohibir el comportamiento en cuestión. 9 Cfr. en tal sentido Gianformaggio, 1993. Nótese que en una perspectiva de individualismo metodológico, la tolerancia de las instituciones puede reducirse sin duda a la tolerancia de los individuos que las componen o representan. 10 Cfr. Garzón Valdés, 1992. P. 143: “Alguien podría observar que no sólo se toleran actos, sino también estados de cosas. Correcto; pero ellos tienen que ser siempre el resultado o la consecuencia de actos humanos. No tiene sentido decir que alguien tolera el mal tiempo: nadie tiene competencia para modificar este estado de cosas. Al mal tiempo se le soporta o se le padece”.

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ce independiente de (y no referida a) las acciones de los judíos o de quienes son distintos. Pero con una operación de reconstrucción conceptual, también estos usos se pueden configurar como metonímicos: sólo que, en estos casos, la tolerancia-intolerancia se refiere indirectamente a acciones y directamente a situaciones. Pienso, por ejemplo, en las situaciones de “vecindad” de los distintos (intolerancia contra los inmigrantes), o en la situación de “existencia” de los judíos (intolerancia nazi). Tratándose de situaciones que son consecuencia de acciones humanas, también tales usos se pueden reconducir, en última instancia, a la tolerancia de acciones. Escribe Garzón Valdés que la tolerancia es una “propiedad disposicional”, ya que se manifiesta en repetidas ocasiones: “no decimos que alguien es tolerante si sólo una vez tolera un acto a cuya prohibición tiende y lo prohíbe luego cuando se dan las mismas circunstancias”.11 Sin duda, esta última observación es exacta, pero su exactitud depende, al menos en italiano, de la semántica de “persona tolerante”:12 en mi opinión, no se incluye en el concepto de tolerancia (y de tolerar) el que se trate de una disposición que dure en el tiempo. El enunciado según el cual “en aquella circunstancia, y sólo en aquella, Tizio ha tolerado la acción X” o el enunciado según el cual “en aquella circunstancia, y sólo en aquella, Tizio ha dado pruebas de tolerancia”, no me parecen en absoluto “estiramientos” del uso de estos dos términos. Además, mientras la locución “persona tolerante” indica una valoración favorable hacia la persona designada,13 ello no sucede con el sustantivo “tolerancia” ni con el verbo “tolerar”, cuyo empleo puede indicar tal vez una valoración desfavorable. Un juicio en términos de tolerancia, o que contenga el término “tolerar”, puede ser también un juicio de mero hecho. En cambio, eso no sucede con un juicio en que aparecen “tolerante” o “intolerante”: en tal caso se trata siempre de valoraciones.14 ○

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Garzón Valdés, 1992. Op. cit. P. 143. Cuanto se dice a propósito de “persona tolerante” me parece que vale generalmente para cualquier otra persona virtuosa. Se considera que una persona es virtuosa —al menos actualmente, en una visión laica del mundo— sólo si realiza actos virtuosos de forma continuada en el tiempo. La virtud, cualquiera de las virtudes y entre ellas la tolerancia, es una propiedad que se predica tanto de personas (al margen de metáforas, de una serie prolongada de actos: se trata entonces de una propiedad disposicional) como de actos individuales (y entonces no es propiedad disposicional sino, llamémosle así, “puntual”). 13 Flavio Baroncelli ha llamado mi atención acerca del hecho de que no siempre sucede con “tolerante” (cuando no se predica de “persona”): este adjetivo, al igual que “tolerancia”, puede a veces indicar una valoración desfavorable hacia aquello de lo cual se predica. Se dice, en cambio, que una persona es tolerante bajo el presupuesto de que se trata de una persona que ha dado pruebas, de un comportamiento de tolerancia, y se le llama así, al menos en nuestra cultura, para indicar aprobación hacia una cualidad (considerada virtuosa) del carácter de aquella persona. 14 Actualmente en italiano, “permisivo” y “persona permisiva” son, al menos en una de sus acepciones, sinónimos, respectivamente, de “tolerante” y “persona tolerante”, pero portadores a menudo de una valoración negativa. 12

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Por “intolerancia” se entiende una actitud que se manifiesta en no permitir —en base a la propia ética, al propio sistema normativo de referencia— la comisión o la omisión de acciones, valoradas negativamente, que se tiene de hecho poder para prohibir. Se habla de “intolerancia” tanto si subsiste o no, para quien no tolera la competencia para prohibir la comisión o la omisión de aquellas acciones. Las familias de términos a las que pertenecen “tolerar” y “soportar”, tienen un área semántica parcialmente coincidente: hay muchos usos en los que los términos pertenecientes a las dos familias, son perfectos sinónimos. Por otro lado, “tolerar” tiene un área semántica más reducida que “soportar”, puesto que no todo soportar es ejercicio de tolerancia. Se soportan también acciones y situaciones que no podemos impedir o que no podemos hacer que cesen. “Ser tolerado” es el pasivo de “tolerar” y, como reflejo de ello, se usa tanto para formular juicios de hecho, como para expresar juicios de valor y, en este último caso, tanto para dirigir valoraciones favorables como desfavorables. “No tolerar” es lo contrario de “tolerar”: vale para él, sustancialmente, lo dicho para “tolerar”. “Intolerancia” e “intolerante” son respectivamente los contrarios de “tolerancia” y “tolerante”, pero indican una valoración desfavorable. Ello comporta que el no tolerar no se perciba siempre como sinónimo de intolerancia, o como indicio de una actitud intolerante, ya que el no tolerar puede valorarse positivamente, o simplemente puede levantarse acta del mismo sin valorarlo en modo alguno.15 “Tolerable” es aquello (acción, situación, o por metonimia, persona o institución) que puede ser tolerado, “intolerable” es lo que no puede ser tolerado. El juicio de tolerancia, como el de intolerancia presupone, por tanto, que lo que se tolera es algo malo, pero no implica necesariamente un metajuicio (positivo o negativo) acerca de la acción de tolerar o no tolerar. El juicio de tolerancia, como el de intolerancia, puede ser más que un juicio de valor, un juicio de mero hecho. La definición de “tolerancia”, construida a partir de una constatación lexical, me parece que identifica también el concepto de tolerancia: aquel mínimo común denominador entre las diversas, y a menudo contrapuestas concepciones de la tolerancia; o desde un punto de vista semántico, aquel núcleo de significado común que se expresa mediante los términos que, en los distintos idiomas, constituyen los homólogos de “tolerancia”. Si la constatación lexical ha sido correcta, es decir, si he identificado con precisión el concepto de tolerancia, de ello deriva al menos una consecuencia interesante: es posible criticar y rechazar aquellas estrategias ○

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Cfr. Bobbio, 1990. P. 244: “Intolerancia en sentido positivo es sinónimo de severidad, rigor, firmeza, todas ellas cualidades pertenecientes al elenco de las virtudes”. Creo que el sentido positivo de intolerancia, al que Bobbio se refiere, se expresa actualmente en italiano no con los términos “intolerancia” e “intolerante”, sino declinando el verbo “no tolerar”.

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argumentativas que consisten o bien en atribuir al concepto de tolerancia connotaciones propias de una específica concepción de la tolerancia, o bien en no atribuir al concepto de tolerancia connotaciones que sin embargo le corresponden. Un ejemplo del primer tipo de operación, es aquel que atribuye necesariamente una connotación positiva a la tolerancia: hay quien sostiene que todos los usos de “tolerancia” sirven de vehículo a una apreciación valorativa, aunque sea implícita, hacia la propia tolerancia. Si esta afirmación fuera una constatación lexical sería fácilmente falseable;16 pero se trata en realidad de la superposición sobre los usos lingüísticos corrientes, de una específica concepción de la tolerancia, que es fruto de una aproximación favorable hacia la tolerancia misma, difundida sobre todo entre los intelectuales “progresistas”. Un ejemplo del segundo tipo de operación, es el de quien opina que lo que se tolera no siempre es algo malo. Me parece que aun en este caso, se superpone a la constatación lexical (que identifica el concepto)17 una concepción de la tolerancia, en especial aquella llamada “positiva” —de la que hablaré más adelante—, que valora positivamente, aunque en sentido débil, la “diversidad” que se tolera. Partiendo de nuevo de Garzón Valdés, es posible delinear una tipología de las concepciones de la tolerancia, que ayude después a establecer la clasificación y el análisis de las propias concepciones. La tipología se estructura a partir de tres pares de elementos: tolerancia positiva-tolerancia negativa; tolerancia horizontal-tolerancia vertical; tolerancia pública-tolerancia privada. Los pares opuestos, que no aspiran a ser conjuntamente exhaustivos,18 se entrecruzan, de tal forma que cada una de las concepciones de las que da cuenta la tipología, se caracteriza por tres elementos.19 Garzón Valdés llama vertical a aquella que “presupone una relación de supra y subordinación” y tolerancia horizontal a la que no la presupone.20 La distinción entre tolerancia privada y tolerancia pública se refiere, en cambio, a la esfera en la cual se ○

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Por ejemplo, mediante el enunciado: “debe acabar lo antes posible la tolerancia de la policía hacia los casos de microcriminalidad”. Cfr. en el mismo sentido Bobbio, 1990. Pp. 244-45: “(...) tolerancia en sentido negativo (...) es sinónimo de culpable indulgencia, de condescendencia respecto al mal, al error, debido a la falta de principios, o al deseo de vivir tranquilo o a la ceguera frente a los valores”. 17 Quien se expresa en términos de “tolerancia” considera lo tolerado como un mal. Otros, obviamente, pueden no estar de acuerdo. Pero esa es otra cuestión que nada tiene que ver con la semántica (ni con la pragmática) de “tolerancia”, sino con una diversidad de concepciones lato sensu políticas. 18 Está claro que sobre todo la primera dicotomía no agota el campo de todas las concepciones de la tolerancia. 19 Sólo por curiosidad doy la relación de las ocho combinaciones posibles: tolerancia positiva horizontal privada; tolerancia positiva horizontal pública; tolerancia positiva vertical privada; tolerancia positiva vertical pública; tolerancia negativa horizontal privada; tolerancia negativa horizontal pública; tolerancia negativa vertical privada; tolerancia negativa vertical pública. 20 Garzón Valdés, 1992. P. 143.

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desarrollan: la de las relaciones privadas y la de las relaciones públicas, respectivamente. La tolerancia negativa (llamada también pasiva) consiste en la mera abstención de la represión de acciones, y aunque se trate, como veremos, de una concepción de la tolerancia (mejor dicho: una familia de concepciones), tiene muchos puntos en común con el concepto de tolerancia. Lo cual no es sorprendente al ser esta la “vieja” concepción de la tolerancia, aquella elaborada al inicio de la edad moderna, y que ha entrado en el léxico y ha determinado los usos predominantes del término “tolerancia”. La tolerancia positiva (llamada también activa) consiste en el respeto a la identidad de los demás, de los individuos como personas, y tiende a construir una sociedad más armónica e igualitaria.21 Se trata de la “nueva” tolerancia, de una concepción (mejor dicho: una familia de concepciones) que no ha permeado todavía por sí misma en el lenguaje común, pero que ha entrado ya en el léxico de grupo de los intelectuales “progresistas”.22 II. POR QUÉ TOLERAR A nivel filosófico-político (o moral) cabe comparar entre sí las diversas concepciones de la tolerancia y examinar si existen, y cuáles son las razones que justifican la tolerancia (y, particularmente, cada una de las concepciones de la tolerancia).23 Afrontando el problema de las razones de la tolerancia, Garzón Valdés expone la idea de que la tolerancia se conecta doblemente con sistemas normativos: Por una parte, la tendencia a no permitir el acto finalmente tolerado proviene del sistema a cuya regulación está sujeto. Llamaré a este sistema “sistema normativo básico”. Por otra, la superación de esta tendencia resulta de la consideración de principios y/o reglas de un sistema normativo superior. Llamaré a este sistema “sistema normativo justificante”.24

Pero hay que aclarar el significado de “superior”, tal como aparece en esta definición, así como la diferencia entre “sistema normativo básico” y “sistema normativo justificante”. ○

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Cfr., Ferrajoli, 1989. P. 948, según el cual la “moderna tolerancia (...) consiste en el respeto de todas las posibles identidades personales y de todos los relativos puntos de vista (...). La tolerancia puede ser definida (...) como la atribución a toda persona del mismo valor; mientras que la intolerancia es el disvalor asociado a una persona en función de su particular identidad. Inversamente, la esfera de lo intolerable cabe identificarla, por oposición, con la de las violaciones de las personas a través de las lesiones intolerantes de sus personales identidades”. Véase también Ferrajoli, 1993. 22 Una análoga distinción entre dos sentidos de tolerancia se halla en Bobbio, 1990. Pp. 23536, quien considera, por otro lado —como quien esto escribe—, que sería más oportuno adoptar otro término para designar la “nueva” tolerancia. 23 Sobre este tema véase ahora Diciotti, 1993. 24 Garzón Valdés, 1992. Pp. 145-46.

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Estoy de acuerdo con Garzón Valdés si entendemos la superioridad desde un punto de vista meramente lógico y en consecuencia, si entendemos la distinción entre los dos sistemas normativos como una diferencia entre normas de diferente nivel lógico: se trata de normas acerca de normas, y de una superioridad que se refiere a los niveles de lenguaje. No estaría de acuerdo, en cambio, si tal superioridad se entendiera (necesariamente y no sólo de forma contingente) como una superioridad axiológica, o si se sostuviese que los dos sistemas normativos no pueden (aunque sea de forma contingente) pertenecer como subsistemas, a un mismo sistema normativo. La primera interpretación me parece preferible, ya que permite distinguir entre éticas que incorporan el valor de la tolerancia y éticas que no lo incorporan. Las razones justificantes pueden ser internas al propio sistema ético (como ocurre por ejemplo en el caso de la ética llamada “laica”),25 o pertenecer, en cambio, a otro sistema ético. En este último caso, la tolerancia se presenta explícitamente como metavalor, como valor perteneciente a un diferente sistema normativo. En el primer caso, las reglas de derogación pertenecen al propio sistema ético, en el segundo no. De aquí en adelante llamaré “intolerantes”26 a quienes no incorporan la tolerancia en el propio sistema ético, y sobre ellos concentraré mi atención. Mientras a nivel filosófico-moral el problema consiste en encontrar una justificación de la tolerancia (privada) que sea aceptable dentro de cualquier ética que un individuo profese, a nivel filosóficopolítico el problema más interesante estriba en encontrar una justificación de la tolerancia (pública) que sea aceptable por parte de quienes sustentan éticas distintas y contrapuestas. En el caso de la moral, la justificación de la tolerancia es interna a cada sistema ético, en el caso de la política, en cambio, es externa.27 Si nos preguntamos por qué los intolerantes deberían aceptar la tolerancia, un metavalor derogatorio respecto a los valores propios más sagrados, estamos en realidad haciendo referencia a dos cuestiones distintas que deben ser tratadas de forma separada. El llamado “problema de los intolerantes” comprende tanto el problema que tienen los intolerantes como el problema constituido por los intolerantes. Los ○

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Véase una concisa y argumentada defensa de ello en Borsellino, 1992. 26 Los intolerantes, recuérdese, son aquellos que los otros juzgan como tales, ya que por su parte ellos no se consideran a sí mismos intolerantes: “intolerante” es un vocablo que comporta una valoración negativa y difícilmente es usado para autodefinirse. Quien no tolera no se considera, pues, intolerante y afirma a menudo tener buenas razones para no ejercitar la tolerancia. Por otro lado, llamando “intolerantes” a quienes no toleran, pretendo indicar al lector que la ética de la que soy partidario, incorpora la tolerancia como un metavalor político y que personalmente juzgo de forma negativa a las éticas que no lo hacen. 27 Considero al menos que este es, a nivel filosófico-político, el caso más interesante y controvertido, puesto que los problemas son bastante menores si, como en el caso de la ética laica y liberal, la justificación de la tolerancia se ha adoptado ya basándose en razones internas al propio sistema ético.

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intolerantes tienen el problema de decidir si existen o no buenas razones en favor de la aceptación de reglas —derogatorias respecto a las reglas pertenecientes al propio sistema ético— que justifiquen la tolerancia horizontal pública.28 El problema constituido por los intolerantes se puede sintetizar así: ¿por qué, y hasta qué punto, se debería forzar a los intolerantes a no serlo? En términos más generales: ¿cuáles deben ser los límites de la tolerancia vertical pública? Entre las respuestas más interesantes al primer (sub) problema sostenidas en años recientes, incluiría la de Rawls. No me refiero tanto a A theory of justice, en el que por otro lado Rawls ya subrayaba la prioridad del right respecto al good, y por tanto, también la primacía de los principios de justicia sobre las distintas y contrapuestas concepciones éticas. Pienso más bien en el último Rawls,29 que reinterpreta la propia concepción de la justicia de tal modo que ésta puede configurarse ahora como una compleja justificación de la tolerancia horizontal pública.30 Los escritos de Rawls de la segunda mitad de los años ochenta, clarifican el papel político de la justicia como equidad, como conjunto de reglas de juego en sociedades democráticas31 caracterizadas por un irreducible pluralismo de ideas y posturas éticas (en el sentido más lato) y por los insuprimibles contrastes de intereses particulares. Rawls enfatiza el papel fundamental de estabilización social y política que podría llevar a cabo el unánime consenso acerca de las reglas de juego, un consenso que se superponga, sin eliminarlo, al pluralismo de opiniones divergentes o contrapuestas presentes en la sociedad. Rawls profundiza y desarrolla la analogía entre el papel llevado a cabo por el principio de tolerancia a la hora de poner fin al periodo de guerras de religión y en el nacimiento del Estado moderno, y el papel que podría y debería desarrollar una concepción pública de la justicia, que incorpore las libertades fundamentales y su prioridad, para poner fin al periodo de guerras ideológicas y de intereses y en el nacimiento de una sociedad justa.32 ○

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Una sugerencia para emprender este camino interpretativo es la ofrecida por Garzón Valdés, 1992, p. 145: “un buen ejemplo de tolerancia horizontal pública es el contrato social hipotéticamente supuesto como remedio a los costos de la anarquía”. 29 Cfr. Rawls, 1982; Rawls, 1985; Rawls, 1987; Rawls, 1988; Rawls, 1989. Acerca de los escritos posteriores a A theory of justice, véase: Griffin, 1987; las colaboraciones presentadas en el Symposium on rawlsian theory of justice: recent developments, in “Ethics”, 99, 4, 1989; KukathasPettit, 1990; Nickel, 1990; K. Nielsen, 1990; N. Nielsen, 1990. Para mayores aclaraciones sobre la interpretación de Rawls ofrecida en el texto, remito a Comanducci, 1991. 30 Un ulterior problema que cabría afrontar, es el de determinar si la tolerancia que justifica Rawls es la tolerancia positiva, la negativa o un tertium quid. Si bien tiendo a inclinarme por la segunda hipótesis, dejaré aquí irresuelta la cuestión. 31 Sobre las relaciones entre democracia y tolerancia (horizontal pública) cfr. Garzón Valdés, 1992, p. 147. 32 Véase especialmente Rawls, 1982.

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La tolerancia no se presenta aquí como un valor interno a una visión ética global, que pretende ser atractiva incluso para quienes no la incorporan en su propio sistema ético. La tolerancia se identifica más bien con la concepción (política) de la justicia como equidad: se trata pues, en la propuesta de Rawls, de un metavalor, elegido y justificado imparcialmente, de tipo meramente procedimental que los intolerantes podrían querer aceptar aunque sólo fuera por razones prudenciales y sin tener que renunciar a ninguna de sus más profundas convicciones. El segundo (sub) problema consiste en determinar si, y dentro de qué límites, hay un deber de tolerar a los intolerantes. Las respuestas son obviamente muy variadas, pero me parece que pueden agruparse sustancialmente en torno a dos grandes polos. La respuesta de los partidarios de la tolerancia positiva va en general en el sentido de no tolerar a los intolerantes.33 Por el contrario, la respuesta de los partidarios de la tolerancia negativa va en general en el sentido de tolerar a los intolerantes, mientras la intolerancia no se manifieste en actos violentos o, más en general, en lesiones a derechos fundamentales. Piénsese, por ejemplo en Nozick y en su idea de que en una estructura de utopías, no son tolerables las utopías imperialistas, pero sí las misioneras.34 Se podría minimizar, en este punto, el contraste que opone a los partidarios de la tolerancia positiva y a los partidarios de la tolerancia negativa, sosteniendo que generalmente ambos no permiten la intolerancia. Los segundos se limitan a consentirla en todos aquellos casos en que se manifiesta en actividades no lesivas para los derechos individuales y no peligrosas de forma inmediata para la paz social: se trataría, por tanto, de una contraposición sobre cuestiones sustancialmente irrelevantes. Pero hay otra lectura igualmente plausible, que tiende en cambio a enfatizar el hiato entre tolerancia positiva y negativa. Según esta lectura, a la que me sumo, los partidarios de la tolerancia positiva incorporan a ésta dentro del propio sistema normativo de base: la suya es una concepción de la tolerancia según la cual “tolerar” no es en absoluto (ni siquiera parcialmente) sinónimo de “soportar”. La diversidad, la alteridad, la pluralidad de sistemas éticos diferentes al propio, son valorados como factores de enriquecimiento cultural y social, que no son simplemente soportados, sino garantizados y protegidos. Por el contrario, los partidarios de la tolerancia negativa consideran a ésta externa al propio sistema de base (aunque normalmente no ○

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Cfr., Ferrajoli, 1989. Pp. 947-49, Gianformaggio, 1993. Marcuse, 1968. 34 Cfr. Nozick, 1981, especialmente p. 339. Sobre posiciones análogas, si bien obviamente en un contexto distinto, se había ya expresado Rawls, 1971, apartado 35. Por lo que hace específicamente a la tolerancia religiosa en una sociedad bien ordenada, Rawls concluía así (p. 220): “(...) while an intolerant sect does not itself have title to complain of intolerance, its freedom should be restricted only when the tolerant sincerely and with reason believe that their own security and that of the institutions of liberty are in danger”.

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externa al propio sistema ético global). Respetando los usos del lenguaje ordinario, para ellos “tolerar” es al menos en parte, inescindible de “soportar”: es un soportar por buenas razones. Un reciente y tristemente conocido banco de pruebas para esta distinción entre tolerancia positiva y negativa —distinción que se sitúa a nivel filosófico-político, mientras a nivel moral, y en la vida cotidiana, me parece que esta distinción no es relevante— lo constituye el racismo presente en el resurgimiento del nazismo en Europa. Me parece que los partidarios de la tolerancia positiva están a favor (aunque no todos y no necesariamente) de la prohibición jurídica de aquellas manifestaciones de opiniones que expresen intolerancia hacia las llamadas “razas inferiores”. En nombre de la tolerancia hacia las personas, no toleran las opiniones que expresan intolerancia hacia las personas. En cambio, los partidarios de la tolerancia negativa están en contra (aunque no todos y no necesariamente) de la prohibición jurídica de la manifestación de cualquier opinión, aunque sea racista e intolerante. La “vieja” tolerancia, a nivel filosófico-político es, como ha subrayado Bobbio, fundamentalmente tolerancia hacia las opiniones (que no se comparten). Algunos partidarios de la “nueva” tolerancia tal vez no se percatan de que, al menos desde un punto de vista, también los racistas pueden ser considerados “otros”, “distintos” que hay que tolerar, es decir, soportar por buenas razones. REFERENCIAS Baroncelli, Flavio. “Tolleranza: il fascino perverso di una definizione”. In P. Comanducci-R. Guastini (a cura di). Analisi e diritto 1993. Ricerche di giurisprudenza analitica. Turín: Giappichelli, 1993. Bobbio, Norberto, “Le ragioni della tolleranza” (1986). En: N. Bobbio. L’età dei diritti. Turín: Einaudi, 1990. Pp. 235-52. Borsellino, Patrizia. “Etica laica e regole procedurali”. Testimonianze. Anno XXXV, n. 3 (343), 1992. Pp. 32-40. Comanducci, Paolo. Contrattualismo, utilitarismo, garanzie. Turín: Giappichelli, 1991. ---. Assaggi di metaetica. Turín: Giapichelli, 1992.

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Diciotti, Enrico. “Giustificazioni della tolleranza”. En: P. Comanducci-R. Guastini (ed.). Analisi e diritto 1993, Ricerche di giurisprudenza analitica. Turín: Giappichelli, 1993. Ferrajoli, Luigi. Diritto e ragione: Teoria del garantismo penale. Roma-Bari: Laterza, 1989. ---. “Tolleranza e intollerabilità nello stato di diritto”. En: P. Comanducci-R. Guastini (ed.). Analisi e diritto 1993. Ricerche di giurisprudenza analitica. Turín: Giappichelli, 1993. Garzón Valdés, Ernesto. “Leva le tue sudicie zampe dal mio Mozart!”. Riflessioni sul concetto di tolleranza. Trad. it. di L. Gianformaggio. En: P. Comanducci-R. Guastini (ed.). Analisi e diritto 1992. Ricerche di giurisprudenza analitica. Turín: Giappichelli, 1992. Pp. 139-58. [Original cast.: “No pongas tus sucias manos sobre Mozart. Algunas consideraciones sobre el concepto de tolerancia” (1ª ed. de 1992) ahora en Garzón Valdés. Derecho, ética y política. Madrid: C.E.C., 1993. Pp. 401-416]. Gianformaggio, Letizia. “Il male del tollerare, il bene del tollerare, l’intollerabile”. En: P. Comanducci-R. Guastini (ed.). Analisi e diritto 1993. Ricerche di giurisprudenza analitica. Turín: Giappichelli, 1993. [Trad. cast. de Josep M. Villajosana: “El mal a tolerar, el bien de tolerar, lo intolerable”, DOXA, 11, 1992. Pp. 43-70]. Griffin, Stephen M. “Reconstructing rawls’s theory of justice: Developing a public values philosophy of the constitution”. New York University Law Review, 62, 1987. Pp. 715-785. Kukathas, Chandran-Pettit, Philip, Rawls. A theory of justice and its critics, Stanford, Cal., Stanford University Press, 1990. Lecler, Joseph. Histoire de la tolérance au siècle de la réforme. 2 vols. París: Aubier, 1955. Marcuse, Herbert. La tolleranza repressiva (1965). Trad. it. de L. Codelli. En R.P. Wolff-B. Moore Jr-H. Marcuse. Critica della tolleranza. Turín: Einaudi, 1968. Pp. 77-105. NÓESIS

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Mendus, Susan-Edwards, David (ed.). Saggi sulla tolleranza (1987). Trad. it. de D. Gobetti. Milán: Il Saggiatore, 1990. Nickel, James W. “Rawls on political community and principles of justice”. Law and Philosophy, 9, 1990. Pp. 205-216. Nielsen, Kai. “John Rawls new methodology: An interpretative account”. McGill Law Journal, 35, 1990. Pp. 572-601. Nielsen, N. “Rawls revising himself: a political conception of justice”. Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, 76, 4, 1990. Pp. 439-456. Nozick, Robert. Anarchia stato e utopia (1974). Trad. it. de E. y G. Bona. Firenze: Le Monnier, 1981. Rawls, John. A theory of justice. Cambridge, Mass.: The Belknap Press of Harvard University Press, 1971. ---. The basic liberties and their priority, in S. M. McMurrin (ed.), The tanner lectures on human values. Vol. III, Salt Lake City, University of Utah Press, Cambridge, Cambridge University Press, 1982. Pp. 1-87. ---. “Justice as fairness: political not metaphysical”. Philosophy and public affairs. 14, 3. Pp. 223-251. ---. “The idea of and overlapping consensus”. Oxford Journal of Legal Studies, 7, 1, 1987. Pp. 1-25. ---. On the idea of free public reason. Ponencia (mecanografiada) presentada en el Congreso sobre La idea de justicia. Napoli: 15 junio de 1988. ---. The domain of the political and overlapping consensus. New York University Law Review, 64, 2: 1989. Pp. 233-255. Ruffini, Francesco. La libertà religiosa come diritto pubblico subiettivo (1º ed. 1924), Introd. de S. Ferrari. Bolonia: Il Mulino, 1992.

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Nóesis, Filosofía analítica y filosofía del derecho en Italia, vol. 9, núm. 18, pp. 45-60, 1998 PRESENTACIÓN Printed in Mexico

Regla constitutiva, condición, antinomia

AMEDEO G. CONTE** La finalidad de este ensayo es responder a la pregunta si es posible que se dé antinomia entre normas constitutivas. El trabajo está organizado en tres partes. En la primera el autor diseña un mapa de los conceptos de ‘regla constitutiva’; en la

segunda él examina si para los diferentes conceptos de ‘constitutive rule’ existe un común denominador que justifique su común denominación. Por último, el autor considera la posibilidad de la existencia de antinomias entre reglas constitutivas.

0. INTRODUCCIÓN 0.1. El primer escrito donde se habla de reglas constitutivas en conexión con el tema de las antinomias, apareció en 1950. Ese es un ensayo de Norberto Bobbio, Scienza del diritto e analisi del linguaggio, primeramente presentado en 1949 en el Centro de Estudios Metodológicos de Turín. En aquel ensayo, Bobbio habla de una “regla constitutiva” sobre las antinomias, de una “regla constitutiva” del lenguaje jurídico, que veta las antinomias.1 0.2. ¿Cuál es la relevancia de aquel ensayo para las actuales investigaciones acerca de las reglas constitutivas? 0.2.1. El ensayo Scienza del diritto e analisi del linguaggio es extremadamente relevante para la historia del término “regla constitutiva”. Éste es del año anterior al escrito de Antonino Pagliaro, Le regole del giuoco, 1951,2 donde aparece por primera ○

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“Regola costitutiva, condizione, antinomia”. En U. Scarpelli (ed.). La teoria generale del diritto. Problemi e tendenze attuali. Milán: Edizioni di Comunità, 1983. Pp. 21-39. Se agradece al autor, así como a los editores, la autorización para la publicación en Nóesis. Trad. de Adrián Rentería Díaz. ** Profesor de Filosofía del Derecho, Universidad de Pavia. Universitá degli studi di Pavia, Strada Nuova 65, 27100, Pavia, Italia. 1 Cfr. Norberto Bobbio. “Scienza del diritto e analisi del linguaggio”. En: Saggi di critica delle scienze. Turín: Francesco de Silva, 1950. Pp. 21-66; pp. 60-66 (republicado en Uberto Scarpelli (ed.), Diritto e analisi del linguaggio. Milán: Edizioni di Comunità, 1976. Pp. 287-324: pp. 319-24. Este pasaje (ya notado por Giacomo Gavazzi, Delle antinomie. Turín: Giappichelli, 1959. Pp. 114-17) me ha sido señalado por Tecla Mazzarese. 2 Cfr. Antonino Pagliaro. “Le regole del giuoco”. Idea 3, (1951), n. 22 (3 giugno 1951), p. 1 y p. 6.

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vez el sintagma “regola costitutiva” con una caracterización del concepto de “regla constitutiva” que prefigura la caracterización que, del concepto de “constitutive rule”, habría proporcionado después John R. Searle en tres ensayos vivazmente debatidos en metaética y en filosofía del lenguaje: How to Derive “Ought” from “Is”, 1964; What is a Speech Act?, 1964; Speech Acts, 1969.3 0.2.2. El ensayo de Bobbio es menos relevante para la historia del concepto de “regla constitutiva” tal y como se ha venido configurando en relación y/o como reacción a los tres ensayos de John R. Searle. Ahí Bobbio usa el sintagma “regla constitutiva” en otra acepción. Él no concibe como constitutiva en el actual sentido técnico del término su “regla constitutiva” acerca de las antinomias, ya sea donde él escribe que esa es regla que “prohíbe las antinomias”, que donde él habla de “violación” de ella y de “obediencia” a ella, empleando términos (“obediencia”, “violación”) que, manifiestamente no convienen a las reglas constitutivas. 0.3. En el presente ensayo, yo no propondré nuevamente la cuestión de que exista aquella “regla constitutiva” sobre las antinomias de la que ha escrito Bobbio en Scienza del diritto e analisi del linguaggio, 1950. 0.3.1. Lo que yo examinaré aquí es otra cuestión: ¿es posible antinomia entre reglas constitutivas? 0.3.2. La interrogante que apenas he puesto es en realidad falsa: falsa, dado que posee la falsa presuposición de que existe un único, un unívoco concepto de “regla constitutiva”. En realidad, en la literatura filosófica posterior al ensayo de Norberto Bobbio de 1950 se documentan diversos conceptos de “regla constitutiva”. 0.3.3. El presente ensayo Regla constitutiva, condición, antinomia consta de tres partes. En el número 1, Regla constitutiva, trazaré un mapa de los conceptos de “regla constitutiva”. En el número 2, Condición, examinaré si para los diversos conceptos de “regla constitutiva”, existe un común denominador que justifique su común denominación. En el número 3, Antinomia, consideraré la posibilidad de antinomias entre reglas constitutivas. ○

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3 Cfr. John R. Searle. “How to Derive ‘Ought’ from ‘Is’”. The philosophical review, 73 (1964). Pp. 43-58; Id. “What Is a Speech Act?”. En: Max Black (ed.). Philosophy in America. Londres: Allen and Unwin, 1964. Pp. 221-39; Id., Speech Acts. An Essay in the Philosophy of Language. Londres: Cambridge U. P., 1969. Searle reconoce que la geminación del concepto de “regla” había sido anunciada ya por John Rawls. “Two Concepts of Rules”. The philosophical review, 64 (1955). Pp. 3-32. Es singular que John Rawls. A Theory of Justice, The Belknap Press of Harvard U. P., Cambridge (Mass.), 1971, p. 56, nota 2, y p. 344, nota 9, para la definición de “constitutive rules” reenvíe a John R. Searle, casi desconociendo el reconocimiento que le tributa Searle. Del concepto de “regla constitutiva” Norberto Bobbio recientemente ha escrito en la voz “Norma”. En: Enciclopedia, vol. IX, Turín: Einaudi, 1980. Pp. 876-907.

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1. REGLA CONSTITUTIVA 1.0. Introducción “Regla constitutiva” (así como “constitutive rule”, “konstitutive Regel”, “règle constitutive”, ...) tiene, en la literatura filosófica contemporánea, varios conceptos. Yo he representado las relaciones entre ellos procediendo de cuatro sucesivas dicotomías, operadas entre 1977 y 1982. Esta fue obra no tipológica, sino topológica: topológica en cuanto que yo he deseado sólo determinar las posiciones relativas de los distintos conceptos de “regla constitutiva” que me pareció o poder discernir en otros, o tener que distinguir yo mismo.4 1.1. Primera dicotomía En la literatura filosófica contemporánea, sobre reglas constitutivas (de constitutividad de reglas) se ha hablado en dos sentidos diferentes: en dos sentidos para los cuales yo he introducido los términos “reglas eidético-constitutivas” y “reglas thético-constitutivas”. 1.1.1. Reglas eidético-constitutivas. Son eidético-constitutivas aquellas reglas que constituyen el prius de aquello sobre lo que ellas versan en el doble sentido que son su condición (eidética) de concebilidad y (alética) de posibilidad. Caso clásico: las reglas del juego del ajedrez (ejemplos: “El alfil debe moverse en diagonal”; “No se permite el enroque del Rey cuando esté en jaque”; “Se da jaque mate si, y sólo si, el Rey está en jaque y no puede liberarse del jaque mediante ningún movimiento”). Las reglas constitutivas del ajedrez no versan sobre una actividad (el juego de ajedrez), sobre entidades (las piezas del juego de ajedrez), sobre actos (los movimientos del juego de ajedrez), sobre situaciones (los estatus lúdicos del juego de ajedrez): por ejemplo, el jaque y el jaque mate que (cronológicamente) son preexistentes a ellas y que (ontológicamente) subsisten independientemente de ellas. Por el contrario, son las mismas reglas las que son constitutivas ya sea del juego, que en el juego, de las piezas, de los movimientos, de los estatus lúdicos. 1.1.1.1. Que existan reglas las cuales constituyen el prius de aquello sobre lo que ellas versan no es una tesis nueva. Como he documentado en otro lugar, la idea ○

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De los conceptos que introduje mediante las cuatro dicotomías, algunos corresponden a conceptos de “regla constitutiva” introducidos por otros, pero no necesariamente equivalen a esos. Mis conceptos son (lo digo empleando un término de Max Weber) Idealtypen.

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que las piezas en el juego del ajedrez, deriven su propia constitutiva identidad de sus reglas, está ya presente en el matemático Johannes Thomae, 1898,5 y la idea que los movimientos del juego de ajedrez sean posibles en virtud de sus reglas, está ya presente en el filósofo del derecho Czeslaw Znamierowski, 1924.6 1.1.1.2. Lo que es reciente es la idea (anunciada en el título de John Rawls, Two Concepts of Rules, 1955) de que las reglas pueden distinguirse en dos conjuntos, según si ellas son, o respectivamente no son, condiciones de concebilidad y posibilidad de aquello sobre lo que ellas versan. La geminación del concepto de “regla” (ya anunciada en 1955 por John Rawls) fue enunciada en 1964 (con explícitas referencias a Rawls) por John R. Searle, quien designa las dos especies de reglas con los sintagmas “constitutive rules” y “regulative rules”. 1.1.1.3. Dado que la constitutividad de Searle consiste en el hecho de que sus reglas constitutivas son condición eidética de concebilidad de aquello sobre lo que versan, para tales reglas yo he propuesto el término, inspirándome en Edmund Husserl, “reglas eidético-constitutivas”.7 1.1.2. Reglas thético-constitutivas. Entre las reglas eidético-constitutivas (reglas que son condición necesaria de concebilidad y de posibilidad de aquello sobre lo que versan), se distinguen otras reglas, para las cuales se ha hablado de constitutividad en otro sentido: las reglas que yo he propuesto llamar théticoconstitutivas. Las reglas thético-constitutivas han sido tematizadas, bajo el nombre de “normas constitutivas” por Gaetano Carcaterra, en dos libros: Le norme costitutive, 1974, y La forza costitutiva delle norme, 1979. ○

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Cfr. Johannes Tommae. Elementare Theorie der analystischen Functionen einer complexen Veräderlichen, Louis Nebert, Halle an der Saale, 1898, 2a. ed. P. 3. 6 Cfr. Czeslaw Znamierowski. Podstawowe pojecia teorji prawa, I: Uklad prawny i norma prawna, Poznan: Fiszer i Majewski, 1924. Pp. 72-73; Poznan: Górski i Tetzlaw, 1934. P. 107. Este importante pasaje me ha sido señalado por Zygmunt Ziembinski. ´ Para otros documentos acerca de la génesis del concepto de “regla constitutiva” reenvío a Amedeo G. Conte. “Regola costitutiva in Wittgenstein”. En: Francesca Castellani (ed.), Uomini senza qualità, Trento: UCT, 1981. Pp. 51-68, y a Amedeo G. Conte. Paradigmi d’analisi della regola in Wittgenstein. En: Rosaria Egidi (ed.). Wittgenstein. Momenti di una critica del sapere. Nápoles: Guida, 1982. Pp. 37-82. 7 Los enigmas del concepto de “norma fundamental” o “Grundnorm” en Hans Kelsen derivan (en parte) del desconocimiento del hecho que la norma fundamental es regla eidético-constitutiva, es “condición lógico-trascendental” (“transzendental-logische Bedingung”) de concebilidad de un ordenamiento. Tal vez no es fortuito que Helsen haya predicado repetidas veces “konstituierend” de la Grundnorm en Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, Charlottenburg: Pan-Verlag Rolf Heise, 1928.

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Carcaterra ha llamado “normas constitutivas” a las reglas que, en lugar de prescribir que un agente ponga en ser un estado de cosas, ponen ellas mismas en ser (efficiunt, erwirken) el estado de cosas sobre el que ellas versan. Las normas constitutivas de Carcaterra son constitutivas en el sentido de que son constitución, posición, thésis de aquello sobre lo que versan.8 De ello el nombre que he propuesto: “reglas thético-constitutivas”. 1.2. Segunda dicotomía Entre las reglas eidético-constitutivas, tal y como han sido tratadas (bajo el nombre “constitutive rules”) por John R. Searle y sus epígonos, yo he distinguido reglas eidético-constitutivas deónticas y reglas eidético-constitutivas ónticas. Reglas eidético-constitutivas deónticas. Son reglas eidético-constitutivas deónticas reglas como: “El alfil debe moverse en diagonal”; “No se permite el enroque del Rey cuando esté en jaque”; “Cuando esté en jaque, el Rey debe liberarse del jaque mismo”. 1.2.2. Reglas eidético-constitutivas ónticas. Son reglas eidético-constitutivas ónticas reglas como “the constitutive rule that to make a promise is to undertake an obligation” (la regla sobre la que Searle funda su discutida tentativa de derivar “debe” de “es”) y como las dos reglas que Searle cita como casos casi ejemplares de sus “constitutive rules”. Ellas son la regla del jaque mate (“Se da jaque mate si, y sólo si, el Rey está en jaque y no puede liberarse del jaque mediante ningún movimiento”: “A checkmate is made when the king is attacked in such a way that no move will leave it unattacked”), y la regla del touchdown en el futbol americano (“Se da el touchdown si, y sólo si un jugador con el balón llega al área terminal del campo ○

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Un simple ejemplo de regla thético-constitutiva es el art. 45, apartado 3, del Código Civil italiano: “El discapacitado [mental] tiene el domicilio del tutor”. A diferencia de la regla que prescribe al profesor la obligación de residir en la sede de su universidad o de su instituto (art. 7, apartado 1, de la ley No. 311 del 18 de marzo de 1958: “Los profesores tienen la obligación de residir establemente en la sede la Universidad o Instituto al que pertenecen”), la regla thético-constitutiva sobre el domicilio del discapacitado adscribe a éste el domicilio del tutor: esta es una regla que théticamente constituye el estado de cosas sobre el que ella misma versa. Jugando con la paronimia de “Bedingung” (correspondiente al italiano “condizione” [y al castellano “condición”. n. del t.] y “Ding” (correspondiente al italiano [y al castellano] “cosa”), podemos decir: una regla thético-constitutiva es Bedingung de aquello sobre lo que versa, en el sentido de que, mediante ella, aquello sobre lo que versa deviene un Ding. Retomo aquí la referencia a Friedrich Wilhelm Joseph von Schelling, Vom Ich als Princip der Philosophie, 1797, hecho en Amedeo G. Conte. “Konstitutive Regeln und Deontik”. En: Ethik, a cargo de Edgar Morscher - Rudolf Stranzinger, Viena: Hölder-Pichler-Tempsky, 1981. Pp. 82-86. Escribe Schelling: “Bedingen heibt die Handlung, wodurch etwas zum Ding wird, bedingt, das was zum Ding gemacht ist”). He aquí los datos de los dos libros de Gaetano Carcaterra: Le norme costitutive. Milano: Giuffrè, 1974; La forza costitutiva delle norme. Roma: Bulzoni, 1979.

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adversario”: “A touchdown is scored when a player has possession of the ball in the opponents’s zone. 1.3. Tercera dicotomía 1.3.1. Dentro de las reglas eidético-constitutivas deónticas yo he subdistinguido reglas eidético-constitutivas deónticas paradigmáticas y reglas eidético-constitutivas deónticas sintagmáticas. Aclararé estos dos conceptos mediante algunos ejemplos. 1.3.1.1. Reglas eidético-constitutivas deónticas paradigmáticas. Son paradigmáticas reglas como: “El alfil debe moverse en diagonal”; “El Rey en jaque mate no puede enrocarse”. 1.3.1.2. Reglas eidético-constitutivas deónticas sintagmáticas. Son sintagmáticas reglas como: “El Rey en jaque mate, debe liberarse del jaque mismo”. 1.3.2. Así como “El alfil debe moverse en diagonal”, también “El Rey, si se encuentra en jaque, debe liberarse de éste”, es una regla constitutiva: constitutiva ya sea del juego que en el juego. En primer lugar, ella es constitutiva del juego (ese juego no poseería su constitutiva identidad si esta regla no existiese). En segundo lugar, ella es constitutiva en el juego (ni el Rey ni el jaque poseerían su constitutiva identidad si esta regla no existiese). 1.3.3. Sin embargo, “El Rey, si se encuentra en jaque, debe liberarse de éste” no es regla homogénea con otra regla como: “El alfil debe moverse en diagonal”. La diferencia entre estas dos reglas se puede caracterizar refiriéndose a la oposición: paradigmático versus sintagmático de Louis Hjelmslev. Reglas como: “El alfil debe moverse en diagonal” y “El Rey, si se encuentra en jaque, no puede enrocarse” prescriben formas de acción: ellas ordenan el eje paradigmático del juego (determinan paradigmas de posibilidad, fijando los movimientos que se pueden alternativamente efectuar en cada punto del juego). Por ello las he llamado paradigmáticas. Al contrario, reglas como: “El Rey, si se encuentra en jaque, debe liberarse de éste” prescriben (no formas sino) normas de acción: ellas no prescriben un paradigma de posibles formas de proseguir el juego, sino que prescriben un determinado procedimiento del juego (en nuestro ejemplo: que el Rey se libere del jaque). Ellas ordenan el otro eje, el eje sintagmático del juego. Por ello las he llamado sintagmáticas. 1.3.4. La heterogeneidad de las reglas sintagmáticas (que determinan normas de acción) con respecto a las reglas paradigmáticas (que determinan formas de acción), 50

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explica una posibilidad que de otra manera podría parecer paradójica: la posibilidad de que un mismo y único movimiento pueda ejecutarse siguiendo dos reglas diferentes. Ello sucede, por ejemplo, cuando un jugador cuyo Rey se encuentra en jaque, lo libera del jaque moviéndolo a otra casilla. En este caso, el jugador actúa simultáneamente siguiendo una regla sintagmática (el Rey debe ser liberado del jaque), y también siguiendo una regla paradigmática (el Rey, excepto en el enroque, debe moverse solamente de una casilla). 1.4. Cuarta dicotomía Dentro de las reglas eidético-constitutivas ónticas, así como las ha tratado John R. Searle, yo he señalado una heterogeneidad filosóficamente relevante. 1.4.1. El test para revelar su heterogeneidad me ha sido inspirado por el mismo Searle. Como se sabe, las “constitutive rules” pueden, a final de cuentas reducirse a la forma estándar “X counts as Y” (en italiano: “X ha valore de Y”; en castellano: “X tiene valor de Y”).9 1.4.2. Pues bien, precisamente la traducción en forma estándar es la que revela que las “constitutive rules” de Searle no son homogéneas. La regla constitutiva de la promesa de que habla Searle (“To make a promise is to undertake an obligation”) es una regla acerca del valor (acerca del sentido) del acto: promesa. Ella es una regla acerca del valor que tiene la promesa como la asunción de una obligación. Su paráfrasis en la forma estándar (“X tiene valor de Y”) es: “La promesa tiene valor (sentido) de asunción de una obligación”. En esta paráfrasis el término “promesa” ocupa la posición X. Al contrario, la regla constitutiva del jaque mate del que habla Searle (“A checkmate is made when the king is attacked in such a way that no move will leave it unattacked”) no es una regla acerca del valor que el jaque mate posee, sino que es una regla acerca de qué cosa posee el valor de jaque mate. Su paráfrasis en forma estándar es: “Todo jaque, del que el Rey no pueda liberarse mediante un movimiento, tiene valor de jaque mate”. En esta paráfrasis el término “jaque mate” ocupa la posición Y. Cuando las reducimos a la forma estándar, estas dos reglas aparecen como no homogéneas. La primera es una X-regla; la segunda es una Y-regla. 1.4.3. Mi distinción entre X-reglas y Y-reglas es una distinción puramente estructural. ○

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La forma estándar “X counts as Y” ha sido sugerida a Searle por Max Black. Su correspondiente en alemán es “X gilt als Y”. Me parecen impropias las traducciones “X cuenta por Y” y “X debe ser considerado como Y”.

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Evidentemente es posible una regla sobre el jaque mate, en la que “jaque mate” ocupe la posición X (por ejemplo, “El jaque mate tiene valor de derrota”). Y, en modo simétrico, es posible una regla sobre la promesa, en la que “promesa” ocupe la posición Y (por ejemplo, “Decir ‘Yo prometo hacer p’, tiene valor de promesa”).

2. CONDICIÓN 2.0. Introducción Expondré la definición que he propuesto de “regla constitutiva” en términos de “condición”. Distinguiré entre las reglas constitutivas otras reglas afines a las constitutivas porque también en su definiens se encuentra “condición”. 2.1. Constitutividad y condición De reglas constitutivas se ha hablado en el sentido de las reglas eidético-constitutivas (“constitutive rules” de Searle), y en el sentido de las reglas thético-constitutivas (“normas constitutivas” de Carcaterra). ¿Existe un común denominador que justifique la común denominación? A la pregunta yo he respondido del modo siguiente: un común denominador existe. Ambas constitutividades pueden caracterizarse en términos de condición.10 2.1.1. Las reglas thético-constitutivas son disyuntivamente condición suficiente de aquello sobre lo que versan. 2.1.2. Las reglas eidético-constitutivas de una praxis (por ejemplo del juego de ajedrez) son disyuntivamente condición necesaria y suficiente, de aquello sobre lo que versan. (En este sentido, es sólo por metonimia que se puede calificar como eidético-constitutiva una regla individual).11 ○

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Ya sea la pregunta (si todas las reglas constitutivas tienen un común denominador) que la respuesta (un común denominador existe en cuanto todas ellas están en relación de condición con aquello sobre lo que versan) son recientes: ellas se reconducen a la ponencia Konstitutive Regeln und Deontik, presentada el 25 de agosto de 1980 al V. Wittgenstein-Symposium, Kirchberg am Wechsel, 1980. 11 Preguntarse si una regla es eidético-constitutiva es impropio tal y como preguntarse cuál ruido se produce aplaudiendo con una mano. Que la constitutividad eidética, a diferencia de la constitutividad thética, convenga a conjuntos de reglas, y no a reglas individuales es una tesis obvia, y no es nueva (esa se encuentra ya en Ludwig Wittgenstein). Y sin embargo, algunos han hablado de la regla (¡al singular!) constitutiva del peón, como si las reglas eidético-constitutivas fuesen fútiles reglas epitéticas, o sea reglas que ponen un epíteto (in hypothesi: el epíteto “peón”) a entidades preexistentes a las mismas reglas. Las

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Toda regla eidético-constitutiva es condición necesaria de aquello sobre lo que ella versa. Bajo este aspecto, no hay diferencia entre reglas eidético-constitutivas ónticas y reglas eidético-constitutivas deónticas. Pero bajo otro aspecto, entre las dos especies de reglas hay una diferencia que yo he formulado así: 2.1.2.1. En el caso de las reglas eidético-constitutivas ónticas, la relación de condición necesaria es simple. 2.1.2.2. En el caso de las reglas eidético-constitutivas deónticas, la relación de condición necesaria es (no simple, sino) doble. He esclarecido esta doble relación refiriéndome, también en este caso, a las reglas del ajedrez, y valiéndome de la iluminante distinción (operada por Charles Sanders Peirce) entre type y token. En el juego de ajedrez cada una de las reglas eidético-constitutivas deónticas es condición necesaria del type de una pieza (una pieza es lo que es en relación a sus reglas; en este sentido, una pieza, vista como type, es el lugar deóntico de sus reglas);12 la conformidad a cada una de las reglas eidético-constitutivas deónticas es condición necesaria a fin de que exista un token de ese type. Si, por ejemplo, un alfil es movido en manera diversa de una regla eidéticoconstitutiva deóntica, él cesa eo ipso de ser un token del type: alfil. La desviación de una de las reglas eidético-constitutivas deónticas es destitutiva de los tokens de aquellos types, de los que ellas son constitutivas. Las reglas eidético-constitutivas deónticas son tales de modo que una hipotética desviación de ellas es una imposible desviación de la realidad misma, “een afwijking van de realiteit zelf”.13 ○

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reglas eidético-constitutivas de un juego pueden considerarse Sinnregeln, reglas de sentido. Eso sostenía yo en Trento, el 21 de abril de 1980, en la ponencia Regola costitutiva in Wittgenstein. Reglas de sentido ¿en qué sentido? A la pregunta yo he respondido de este modo: las reglas eidético-constitutivas son reglas de sentido en el juego, pero no son reglas de sentido del juego. El sentido del juego trasciende aquellas reglas que del sentido en el juego son condición constitutiva. 12 Como la circunferencia es el lugar geométrico de los puntos equidistantes de un punto llamado centro, del mismo modo una pieza de ajedrez es el lugar deóntico de sus reglas. Así ha sido formulada (en Amedeo G. Conte. “Parerga leibnitiana”. En: Logica, informatica, diritto, a cargo de Antonio Anselmo Martino-Enrico Marietti-Costantino Ciampi, tomo I, Florencia: Le Monnier, 1978. Pp. 217-55, a p. 241) una idea que ya se encuentra en Johannes Thomae. Elementare Theorie der analytischen Functionen einer complexen Veränderlichen, 1898. P. 3, y que reaparece lúcidamente en Ernst Mally. Logische Schriften. Dordrecht: D. Reidel, 1971. P. 189. 13 Cfr. William van Belle. Taal, kode, subjekt. Katholieke Universiteit, Departement Linguïstiek, Lovanio: Preprint 47, 1977. P. 9. Que las reglas eidético-constitutivas sean precisamente, eidético-constitutivas, tiene dos consecuencias relevantes epistemológicamente, que ya he expuesto en otros lugares y que aquí me limito a citar en modo apodíctico. Primera consecuencia: las reglas eidético-constitutivas de una praxis (por ejemplo del juego de ajedrez) no son inferibles de la experiencia de la acción conformes a ellas (por ejemplo, de la observación de uno o más movimientos) dado que de esa experiencia ellas son condi

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2.2. Regla anankástica De las reglas eidético-constitutivas deónticas (las que, como apenas he mostrado, están en una doble relación de condición necesaria con aquello sobre lo que versan: la regla misma es condición necesaria del type; la conformidad a la regla es condición necesaria del token) se distinguen otras reglas, símiles a aquellas bajo dos aspectos (también éstas son deónticas; también en su definiens aparece el sintagma “condición necesaria”): las reglas que yo (retomando el adjetivo “anankastic” de Georg Henrik von Wright, Norm and Action, 1963) propongo llamemos reglas anankásticas (anankásticas en cuanto epifenómeno de una relación de condición necesaria).14 2.2.1. Regla anankástica es una regla que prescribe un comportamiento en cuanto condición necesaria para la actuación de un posible fin. 2.2.2. Yo empleo el neologismo “regla anankástica” (del griego “anánke”, correspondiente al italiano “necessità” [y al castellano “necesidad”] en lugar del (afín semánticamente) “regla técnica” dada la múltiple ambigüedad de este último término. 2.2.2.1. En primer lugar, “regla técnica” me parece que se usa también para designar reglas que (no presuponen sino que) ponen una condición necesaria. (Es verdad que una regla que ponga una condición necesaria funda una correlativa regla anankástica, pero es falso que aquélla, por esto, sea una regla anankástica. Una cosa es fundar una regla anankástica, otra cosa es ser una regla anankástica). 2.2.2.2. En segundo lugar, “regla técnica” se usa también para designar reglas que prescriben un comportamiento (no en cuanto tal, sino) como condición necesaria. (Esas no son anankásticas dado que no presuponen que exista alguna relación de condición necesaria). 2.2.2.3. En tercer lugar, “regla técnica” se usa también para designar reglas que no presuponen una relación de condición necesaria, sino que presuponen otra (más obscura) relación que tal vez no es una relación de condición, y que si lo es, es ○

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ción necesaria de posibilidad. No es posible ni reconocer que un determinado movimiento es un movimiento, ni (a fortiori) reconocer cuál movimiento es, si no se conocen ya las reglas de aquel movimiento, son condición constitutiva. Segunda consecuencia: las reglas eidético-constitutivas no son instrumento de conocimiento idiográfico (me refiero, evidentemente al paradigma: idiographisch vs. nomothetisch de Wilhelm Windelband). Ellas consienten solamente el reconocer tokens de los types que ellas constituyen (por ejemplo, de reconocer en un determinado movimiento de dos piezas, un token del type: enroque). Ellas son instrumento no de conocimiento idiográfico, sino de conocimiento eidográfico, de conocimiento según un eîdos (en nuestro ejemplo, el eîdos: enroque) que ellas mismas han constituido. Puesta (o supuesta, o presupuesta) la alternativa: nomotético o idiográfico, no hay alternativa en la alternativa. Pero hay una alternativa a la alternativa. Tertium datur: eidográfico. 14 Cfr. Georg Henrik von Wright. Norm and Action. Londres: Routledge and Kegan Paul, 1963. P. 10.

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relación no de condición necesaria, sino más bien de condición suficiente, o de condición necesaria y suficiente. Son reglas técnicas en este tercer sentido, las reglas técnicas que se fundan en una relación de causa y efecto.15 2.2.3. Es filosóficamente interesante el hecho de que una regla anankástica pueda fundarse sobre otra: en particular, sobre una regla eidético-constitutiva deóntica. (Por ejemplo, “El caballo debe moverse en ele” funda banalmente una regla anankástica: “Si se desea mover el caballo se debe hacer en ele”. Una formulación elíptica de esta regla anankástica es “El caballo debe moverse en ele”. La posibilidad de homonimia entre una regla anankástica y la subyacente regla eidético-constitutiva deóntica ilumina, pero también oscurece, el camino de la investigación).16 2.2.4. Para distinguir las reglas anankásticas fundadas sobre reglas de las otras reglas anankásticas (en las que la relación de condición necesaria no deriva de una regla, de nómos, propongo llamar reglas anankásticas praxeológicas (con evidentes ´ referencias al término polaco “prakseologia” de Tadeusz Kotarbinski) las reglas anankásticas que se fundan sobre una relación de condición necesaria que no deriva de reglas, y reglas anankásticas praxeonómicas las reglas anankásticas que se fundan en una relación de condición necesaria que deriva de reglas.17 3. ANTINOMIA 3.0 Introducción 3.0.1. ¿Es posible una antinomia entre reglas constitutivas? En particular: ¿es posible entre reglas constitutivas una antinomia por oposición contraria (dos reglas están en ○

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La definición que propongo para lo que designo como “regla anankástica” es (para usar un término de Uberto Scarpelli) una redefinición de “regla técnica”. Para la definición de “redefinición” cfr. de Uberto Scarpelli. “La définition en droit”. Logique et analyse, 1 (1958). Pp. 127-38, p. 134. Republicado como La definizione nel diritto, en U. Scarpelli (ed.), Diritto e analisi del linguaggio, op. cit., pp. 183-96, a p. 192, y como La definizione nel diritto. En: U. Scarpelli. L’etica senza verità. Bolonia: Il Mulino, 1982. Pp. 205-20, a p. 214. 16 La posibilidad de homonimia entre reglas anankásticas fundadas sobre reglas y las (subyacentes a aquéllas) reglas eidético-constitutivas deónticas, explica algunas de las impropiedades que vician lo que, en materia de reglas constitutivas, ha escrito recientemente Evandro Agazzi: Il problema della caratterizzazione conoscitiva della normalità e della devianza. En: Orazio Siciliani-Piergiorgio Muzi-Mariano Bianca (eds.). Normalità e devianza. Milano: Franco Angeli, 1981. Pp. 19-38, p. 21; “Sulla possibilità di una fondazione razionale delle norme”. En: Miscellanea filosofica 1980. Florencia: Le Monnier, 1981. Pp. 7-23, p. 9. 17 El adjetivo “praxeonómico” (al que llegué durante una conversación con Adelheid Conte) ejemplifica transparentemente un término de Tadeusz Kotarbinski, “praxeológico”.

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oposición contraria si una califica como obligatorio lo que la otra califica como prohibido), o antinomia por oposición contradictoria (dos reglas están en oposición contradictoria si una califica como obligatorio lo que la otra califica como permitido, o una califica como obligatorio lo que la otra califica como facultativo)? 3.0.2. Es evidente la imposibilidad de antinomia deóntica (ya sea de antinomia por oposición contraria que de antinomia por oposición contradictoria) en el caso de las reglas constitutivas no-deónticas (reglas thético-constitutivas y reglas eidéticoconstitutivas ónticas). Condición necesaria de antinomia deóntica es, que dos reglas sean deónticas, y que obviamente, no está satisfecha ni por las reglas thético-constitutivas ni por las reglas eidético-constitutivas ónticas. Esta obvia condición necesaria de posibilidad de antinomia deóntica se satisface evidentemente por las reglas eidético-constitutivas deónticas. Pero, ¿es posible antinomia entre reglas eidético-constitutivas deónticas? 3.0.3. En el número 3.1 discutiré la posibilidad de antinomia entre reglas eidético-constitutivas deónticas.18 En el número 3.2 examinaré la posibilidad de antinomias entre reglas que no son reglas eidético-constitutivas deónticas, pero que de éstas pueden ser epifenómeno: las reglas anankásticas. 3.1. Antinomia entre reglas eidético-constitutivas deónticas 3.1.1. Un aspecto paradójico de las reglas eidético-constitutivas deónticas es (como se sabe) que ellas parecen ser tautologías, o (como yo he propuesto que digamos, considerando que se trata de reglas, de nómoi) tautonomías.19 Por qué ellas parecen tautonómicas es obvio: en las reglas eidético-constitutivas ○

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18 Lo que presento aquí acerca de la posibilidad de antinomia entre reglas eidético-constitutivas deónticas retoma una parte de las ponencias inéditas Condizioni d’antinomia, presentada en el Congreso Logica, informatica, diritto. Florencia: 8 de abril de 1981, y Deontische Sprache und Ontologie, preparada para el VI Wittgenstein-Symposium, Kirchberg am Wechsel, 1981. 19 Después de haber introducido “tautonomía” descubrí que “Tautonomíe” aparece ya en Karl Wolf. Grundlehre des Sollens. Innsbruck: Universitäts-Verlag Wagner, 1924. P. 111, aunque en otro sentido. Ludwig Wittgenstein. Philosophische Bemerkungen. Frankfurt S. M.: Suhrkamp, 1964. P. 326, habla de reglas tautológicas: son “tautologisch” las reglas que nada prohíben y nada permiten. Wittgenstein habla también de órdenes tautológicos. Un ejemplo de orden tautológico (“tautological order”) es “Leave the room or don’t leave the room” (a la letra: “Deja la habitación o no dejes la habitación”). Cfr. Ludwig Wittgenstein. Wittgenstein’s Lectures on the Foundations of Mathematics. Cambridge: 1939. A cargo de Cora Diamond. Ithaca, NY: Cornell University Press, 1976. P. 178. Debo esta indicación a Giampaolo M. Azzoni.

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deónticas, Sollen y Sein, ought y is, determinaciones deónticas y determinaciones ónticas son como los lados de un anillo de Möbius. 3.1.2. El hecho que, en las reglas eidético-constitutivas deónticas, determinaciones deónticas y determinaciones ónticas sean como los lados de un anillo de Möbius; o en otros términos: el hecho que aquello sobre lo que las reglas eidético-constitutivas deóntico versan, sea el lugar deóntico de ellas, tiene una consecuencia paradójica: las reglas eidético-constitutivas deónticas son reglas deónticas entre las cuales la antinomia deóntica no es posible. 3.1.3. Mostraré la imposibilidad de antinomia entre reglas eidético-constitutivas deónticas mediante un Gedankenexperiment, mediante un experimento conceptual. Supongamos que, acerca del enroque del Rey en jaque, existen dos reglas: “El enroque del Rey en jaque está prohibido”, “El enroque del Rey en jaque está permitido”. ¿Se puede aseverar que las dos reglas estén en relación antinómica? Paradójicamente no, si ellas son reglas eidético-constitutivas deónticas. Si ellas son constitutivas ya sea del Rey que del jaque y del enroque, entonces ni “Rey”, ni “jaque”, ni “enroque” tienen, en la segunda regla, el mismo sentido que “Rey”, “jaque” y “enroque” tienen en la primera. 3.2. Antinomia entre reglas anankásticas 3.2.1. La imposibilidad de antinomia entre reglas eidético-constitutivas deónticas tiene una inmediata consecuencia: entre dos reglas anankásticas praxeonómicas, fundadas cada una de ellas sobre una regla eidético-constitutiva deóntica, no es posible antinomia. Este obvio argumento contra la posibilidad de antinomia entre reglas anankásticas, vale específicamente para las reglas anancásticas praxeonómicas que se fundan sobre reglas eidético-constitutivas deónticas. 3.2.2. Contra la posibilidad de antinomias entre dos reglas anankásticas, es posible aducir un segundo argumento más radical, que vale genéricamente para todas las reglas anankásticas. La imposibilidad de antinomia entre reglas anancásticas desciende del concepto mismo de “regla anankástica”. Toda regla anancástica presupone (es epifenómeno de) una subyacente relación de condición necesaria para la actuación de un posible fin (para la actualización de una posibilidad), y prescribe un comportamiento que satisfaga la (presupuesta) condición necesaria de actuación de aquella posibilidad. 3.2.3. Dada esta definición de “regla anankástica”, está in limine y a priori, excluido que, en relación a un único y mismo posible fin, puedan existir dos reglas

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en oposición contraria o contradictoria, siendo cada una de ellas anankástica. En relación al único y posible fin, dos reglas que se encuentren en oposición contraria o contradictoria, no pueden ser ambas anankásticas. De dos reglas en oposición contraria o contradictoria, es anankástica, cuando mucho una de ellas, y precisamente aquella que sea el epifenómeno de una condición necesaria para la actuación de aquel fin.

REFERENCIAS Agazzi, Evandro, “The presence of Values in the Social Sciences”. En: Epistemología, 5 (1982). Pp. 5-25. ---. “Il problema della caratterizzazione conoscitiva della normalità e della devianza”. En: Orazio Siciliani-Piergiorgio Muzi-Mariano Bianca (eds.). Normalità e devianza. Milán: Franco Angeli, 1981. Pp. 19-38. ---. “Sulla possibilità di una fondazione razionale delle norme”. En: Miscellanea filosofica 1980. Florencia: Le Monnier, 1981. Pp. 7-23. Bobbio, Norberto. “Norma”. En: Enciclopedia. Vol. IX, Turín: Einaudi, 1980. Pp. 876-907. ---. “Scienza del diritto e analisi del linguaggio”. En: Saggi di critica delle scienze. Turín: Francesco de Silva, 1950 (republicado en Uberto Scarpelli (ed.). Diritto e analisi del linguaggio. Milán: Edizioni di Comunità, 1976. Pp. 287-324. Carcaterra, Gaetano. La forza costitutiva delle norme. Roma: Bulzoni, 1979. ---. Le norme costitutive. Milán: Giuffrè, 1974. Conte, Amedeo G. “Paradigmi d’analisi della regola in Wittgenstein”. En: Rosaria Egidi (ed.). Wittgentein. Momenti di una critica del sapere. Nápoles: Guida, 1982. Pp. 37-82. ---. “Konstitutive regeln und deontik”. En: Edgar Morscher - Rudolf Stranzinger (eds.). Ethik. Akten des fünften internationalen Wittgenstein-Symposiums (Kirchberg am Wechsel, 1980). Vienna: Hölder-Pichler-Tempsky, 1981. Pp. 82-86.

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Nóesis, Filosofía analítica y filosofía del derecho en Italia, vol. 9, núm. 18, pp. 61-75, 1998 PRESENTACIÓN Printed in Mexico

Pragmática de los actos y ontología del derecho *

PAOLO DI LUCIA** Adolf Reinach (1883-1917) ha hecho una contribución relevante a la pragmática de los actos sociales y a la ontología de las entidades sociales. El análisis de Reinach constituye el punto de partida de este ensayo, donde se examina la importancia del concepto de ley

esencial (Wesensgesetz) para el análisis de las promesas. La primera parte introduce el concepto de ley esencial; la segunda parte introduce dos clases de leyes esenciales; la tercera parte examina analíticamente nueve leyes esenciales y promesas.

1. EL CONCEPTO DE LEY ESENCIAL (WESENSGESETZ) DE LO JURÍDICO 1.1 Más allá de Kant Según el fenomenólogo Adolf Reinach, para los actos y las estructuras jurídicas (para los rechtliche Gebilde) valen leyes esenciales o eidéticas (Wesensgesetze) que se expresan por medio de proposiciones sintéticas a priori (a priori synthetische Sätze). La existencia de tales proposiciones sintéticas a priori en el ámbito de lo jurídico por una parte, evidencia según Reinach, que el sintético a priori trasciende el dominio de la física y de la matemática y, por la otra, funda la posibilidad de una doctrina a priori de los actos y de las estructuras jurídicas: una pragmática de los actos jurídicos y una ontología de los objetos jurídicos. “Konnte schon bisher kein Zweifel darüber herrschen, daß Kant die Sphäre dieser Sätze viel zu eng begrenzt hat, so wird dieser Zweifel durch die Aufdeckung der apriorischen Rechtslehre durchaus bestätigt. Neben reiner Mathematik und reiner Naturwissenschaft gibt es auch eine reine Rechtswissenschaft, wie jene ○

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Pragmatica degli atti e ontologia del diritto. Trad. de A. Rentería Díaz. Investigador de Filosofía del Derecho, Universidad de Camerino, Italia. Correl: paolo@fildir.unimi.it. **

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PRAGMÁTICA DE LOS ACTOS Y PRESENTACIÓN ONTOLOGÍA DEL DERECHO / PAOLO DI LUCIA zusammengefügt aus streng apriorischen und synthetischen Sätzen”. “No hay duda —escribe Reinach— que Kant redujo demasiado el ámbito de estas proposiciones [las proposiciones sintéticas a priori]. Hoy esta duda se confirma mediante el descubrimiento de la doctrina a priori del derecho. Junto con la matemática y la ciencia pura de la naturaleza, existe una ciencia pura del derecho que, al igual que las otras, consiste en proposiciones rigurosamente a priori y sintéticas”.1

En las proposiciones a priori sintéticas de la doctrina a priori (apriorische rechtslehre), se cristalizan según Reinach las relaciones eidéticas o esenciales wesensbeziehungen o Wesensverhältnisse) de los fenómenos jurídicos.2 En particular, para la promesa (que para Reinach es el acto jurídico por antonomasia, el Ur-Akt de la juridicidad) valen wesensgesetze que reflejan condiciones y consecuencias universales y necesarias del acto de prometer. 3 Las leyes esenciales de la promesa se presentan en la forma de conexiones esenciales o eidéticas: wesenszusammenhängen, conexiones que se fundan en la esencia o eidos del acto. ○

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1 Cfr. Adolf Reinach. “Sämtliche Werke, München”. Philosophia. Vol. I, 1989. Pp. 145-146 (trad. it. de Daniela Falcioni. I fondamenti a priori del diritto civile. Milán: Giuffrè, 1990. P. 8). 2 En Reinach las leyes esenciales (wesensgesetze) de lo jurídico constituyen límites eidéticos (trascendentales) de la actividad legislativa: el eidos de un acto, según Reinach, informa y conforma su nomos.Es interesante observar que los límites eidéticos (trascendentales) de la actividad legislativa estudiados por Reinach no son asimilables en sí mismos a los límites praxeológicos de la legislación (vista en su relación con la realidad social), estudiados por el lógico deóntico Georg Henrik von Wright. La indagación acerca de los límites praxeológicos de la legislación es en efecto, una indagación agent-oriented, mientras que la investigación sobre los límites eidéticos de la legislación es una investigación act-oriented. En otros términos, para la teoría de los límites praxeológicos del legislador (estudiados por Von Wright) es relevante no ya el objeto de la normación, sino el sujeto de la normación: el legislador en cuanto actor social. Cfr. Paolo Di Lucia. Deontica in Von Wright. Milán, Giuffrè, 1992. P. 99. Para la teoría de los límites eidéticos de la legislación (estudiados por Reinach), es por el contrario, el objeto de la normación (principalmente la estructura eidética de los actos y de las acciones) quien condiciona la posibilidad misma de la normación. Cfr. Sergio Cotta. Conoscenza e normatività. Milán: Giuffrè, 1995. Pp. 1-14, y Amedeo G. Conte. Cognitività del normativo, normatività del cognitivo (de próxima publicación). 3 En la teoría de los universales jurídicos existen dos tradiciones en la investigación: una tradición filosófica, una tradición etnológica. En la primera tradición (la tradición filosófica) el universal jurídico es el terminus a quo de un proceso deductivo (proceso deductivo noético o intuitivo y proceso deductivo dianoético). En la segunda tradición (la tradición etnológica) el universal jurídico es, ya no el terminus a quo de un proceso deductivo, sino el terminus ad quem de un proceso inductivo). Cfr. Paolo Di Lucia. L’universale della promessa. Milán: Giuffrè, 1997.

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1.2 Juicios a priori (apriorische urteile) versus estados de cosas a priori (apriorische sachverhalte) Por ejemplo: que una pretensión (Anspruch) a una determinada prestación se extinga en el momento en que la prestación se cumple es, según Reinach, una proposición sintética a priori en el sentido de Immanuel Kant. En una proposición sintética a priori de Kant, el predicado no está ya contenido en el concepto del sujeto; el predicado agrega algo nuevo al sujeto. Además, para Kant la negación de una proposición sintética a priori es falsa, mas ello no implica una contradicción lógica. Ahora, en el concepto de pretensión (Anspruch), escribe Reinach, no está contenido en ningún sentido que ella se extinga en determinadas circunstancias (“im Begriffe des Anspruchs ist davon, daß unter bestimmten Umständen erlischt, in keinem möglichen Sinne etwas enthalten”). Lo contrario a nuestra proposición es ciertamente falso, y sin embargo, ello no implica una contradicción lógica. (“Das Gegenteil unseres Satzes wäre zwar gewiss falsch, aber einen logischen Widerspruch würde es nicht implizieren”). 4 No obstante la aparente continuidad formal entre Kant y Reinach (ambos usan el sintagma “sintético a priori”), la novedad del análisis de Reinach es radical. La teoría de Reinach se presenta explícitamente, no como una teoría de “apriorische urteile” (juicios a priori), sino como una teoría de “apriorische sachverhalte” (estados de cosas a priori). En relación al apriori kantiano, Reinach escribe: “[Kant] beschränkt sich darauf, Allgemeinheit und Notwendigkeit als Kriterien des Apriori zugeben. Zwar betont er, daß es sich dabei um eine strenge nicht etwa komparative – Allgemeinheit und um eine objektive Notwendigkeit – nicht etwa um eine subjektive Nötigung handelt. Aber er fragt nicht, wo beide nun ihren Sitz haben, ob im Erkennen selbst oder im erkannten Sachverhalte oder wo sonst, und er fragt ebensowening, ob sie sich weiter zurückführen lassen. So ist ihm denn der Begriff des Wesenszusammenhangs persönlich fremd”. “Kant se limita a especificar la universalidad y la necesidad como criterios del apriori. Ciertamente él subraya que se trata de una universalidad en sentido riguroso y no en sentido comparativo – y de una necesidad objetiva y no de una necesidad subjetiva. Pero él no se pregunta por el nivel donde se colocan universalidad y necesidad, si en el conocer mismo o en el estado de cosas conocido o en otro lugar. Y en el mismo modo no se ○

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Adolf Reinach. Sämtliche Werke. Op. cit. P. 148.

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PRAGMÁTICA DE LOS ACTOS YPRESENTACIÓN ONTOLOGÍA DEL DERECHO / PAOLO DI LUCIA pregunta si es posible hacerlas tornar todavía más atrás en el tiempo. El concepto de conexión esencial [wesenszusammenhang] es luego, desconocido para él. […].”5

1.3 Praxeológico versus praxeonómico en lo jurídico Entre las leyes eidéticas (wesensgesetze) que reflejan la intrínseca constitución de un acto jurídico (en otros términos: reflejan su estructura eidética), Reinach distingue las estatuiciones (bestimmungen) del derecho positivo que conforman libremente las instituciones jurídicas, adscribiendo (théticamente) a los actos jurídicos condiciones de validez y consecuencias extrínsecas a la estructura eidética de ellos. En el caso de la promesa, para ilustrar la distinción de Reinach entre las Wesensgesetz de la promesa y las bestimmungen sulla promesa, me parece iluminante el paradigma elaborado en deóntica filosófica por Amedeo G. Conte: condiciones praxeológicas versus condiciones praxeonómicas de validez de un acto. Las condiciones de validez de un acto pueden, o inherir esencialmente y athéticamente a (el concepto de) tal acto, o bien ser accidentalmente y théticamente instauradas por reglas, y precisamente por reglas que ponen condiciones de validez de un acto en un ordenamiento y para un ordenamiento. Las condiciones de validez de un acto son, por lo tanto, de dos especies: (i) condiciones praxeológicas (condiciones intrínsecas, condiciones inherentes al concepto de tal acto, a su intrínseca constitución, determinadas por el lógos); ○

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5 Cfr. Adolf Reinach. “Kants Auffassung des Humeschen Problem” (1911). En: Adolf Reinach. Sämtliche werke. Op. cit. Pp. 70-71. Una crítica semejante al apriori kantiano será formulado, después de Reinach, por Edmund Husserl. Kant und die Philosophie der deutsche Idealismus. 1916 (trad.it. En: Edmund Husserl, Kant e l’idea di filosofia trascendentale, Milán, Il Saggiatore, 1990, p. 53) y por Martin Heidegger. Prolegomena zur Geschichte des Zeitbegriffs. 1925 (trad.it. En: Martin Heidegger, Prolegomeni ad una storia del concetto di tempo, Génova, Il Melangolo, 1991, p. 93). Una posible tercera interpretación del sintético a priori, no en términos gnoseológicos (Kant) ni en términos ontológicos (Reinach) sino en términos psicológicos ha sido propuesta (en relación a las proposiciones de la aritmética) por Paolo Bozzi. Fenomenologia sperimentale. Bolonia: Il Mulino, 1989. P. 97: “ha sido probado, sin posibilidad de duda, que las proposiciones aritméticas (al igual que todas aquellas de las matemáticas) son analíticas, es decir completamente deducibles a partir de un reducido número de axiomas y utilizando algunas reglas. Si bien el punto de vista kantiano posee una cierta plausibilidad, porque en efecto cuando llegamos a saber cuáles son los sumandos de una adición, no es que sepamos realmente cuál será el resultado: “nos damos cuenta, por ello, que son más altas las cifras que consideramos”, agrega Kant más adelante. Ésta es una óptima descripción por parte del filósofo, de lo que sucede cuando concretamente uno de nosotros tiene que ver con una adición: y en este sentido, es decir psicológicamente, es verdad que una adición constituye un juicio sintético, es decir un juicio donde el predicado agrega algo nuevo al sujeto”.

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(ii) condiciones praxeonómicas (condiciones extrínsecas, condiciones puestas o impuestas ab extra por reglas, por nómos). La teoría de Reinach puede reinterpretarse (parcial y fecundamente) como teoría de las condiciones praxeológicas de validez del acto de la promesa.6

2. DOS ESPECIES DE LEYES ESENCIALES (WESENSGESETZ): LEYES NECESARIAS Y LEYES TENDENCIALES 2.1 De la psicología de la percepción al derecho En el contexto de su teoría de las leyes esenciales, Reinach traza una distinción decisiva para la ontología de lo jurídico: la distinción (que me parece ignorada, en lo general, por sus intérpretes) entre dos especies de leyes de esencia: leyes necesarias y leyes tendenciales. “Wir können ganz allgemein zwei Typen von Wesenszusammenhängen unterscheiden: solche, die unter allen Umständen gelten, und solche, welche nur unter der Voraussetzung gelten, daß gewisse, genau zu fixierende Tatbestände nicht vorliegen”. “En general, nosotros podemos distinguir dos tipos de conexiones esenciales: las conexiones esenciales que valen en cualquier circunstancia y las condiciones esenciales que valen a condición de que no se presenten algunos hechos concretos (que se deben fijar exactamente)”.7

Para ilustrar las dos especies de leyes esenciales, Reinach aduce dos ejemplos extraídos de la psicología de la percepción. (i) El ejemplo de la primer especie de ley esencial: la relación necesaria entre color y extensión. Una ley esencial de la primer especie (la especie de las leyes necesarias) se expresa según Reinach, en la proposición: “el color puede existir sólo conjuntamente con la ○

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La teoría de las condiciones praxeológicas de los actos deónticos de Amedeo G. Conte viene teorizada por vez primera, en manera fecunda, en el ensayo “Minima deontica”. Rivista internazionale di filosofia del diritto. 65 (1988). Pp. 427-75. Véanse Carlos Alarcón Cabrera-Amedeo G. Conte. Deóntica de la validez. Madrid: Tecnós, 1995, y Carlos Alarcón Cabrera (ed.). Estudios de deóntica. Sevilla: Castillejo, 1995. 7 Adolf Reinach. Sämtliche Werke. Cit. P. 250 (Trad. it. p. 169).

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extensión espacial (ausdehnung)”. (El ejemplo se encuentra ya documentado en Carl Stumpf y en el maestro de Reinach, Edmund Husserl) Escribe Reinach: “Zu der ersten Klasse gehört etwa der Satz, daß Farbe mit Ausdehnung in bestimmter Weise vereint existieren kann. Es gibt schlechterdings keine Umstände, welche Farbe unausgedehnt existieren lassen könnten”. “A la primer clase pertenece la proposición según la cual el color puede existir sólo conjuntamente con la extensión. No existe propiamente circunstancia alguna en la que el color puede existir sin la extensión”:8

(ii) El ejemplo de la segunda especie de ley esencial: la relación tendencial entre satisfacción del deseo y experiencia del placer. Una ley esencial de la segunda especie (la especie de las leyes tendenciales) se expresa, según Reinach, en la proposición: “La satisfacción de un deseo procura placer”. El carácter específico de las leyes esenciales de la segunda especie (que en sí no admiten excepciones) es que las relaciones tendenciales pueden en determinadas circunstancias, venir a menos. Es posible por ejemplo, según Reinach, que la fruta que deseábamos probar resulte al gusto extremadamente amarga; es posible, en otros términos, que la satisfacción de un deseo no conduzca al placer que tendencialmente tal experiencia procura. He aquí por entero el fragmento de Reinach: “Zu der zweiten Klasse ist der Satz zu rechnen, daß alle Strebenserfüllung von Lust begleitet ist. Er ist sicherlich nicht durch vielfache Beobachtung gewonnen, sondern liegt umgekehrt – als ein Satz, der im Wesen der Strebenserfüllung als solcher gründet – unseren Beobachtungen leitend zugrunde. Die Gültikeit, die ihm an sich ausnahmslos zukommt, kann indessen unter bestimmten Umständen ausgeschalten sein; so ist es möglich, daß, wenn die Frucht, die wir zu kosten erstreben, übermäßig bitter schmeckt, das Lusterlebnis, welches an sich das phänomenal als Erfüllung charakterisierte Geschehen begleitet, nicht zum Entstehen kommt”. “A la segunda clase se reconduce la proposición según la cual, la satisfacción de un deseo procura placer. Cierto, ella no se obtiene mediante una observación prolongada, sino que desempeña más bien la función de guía de nuestras observaciones (como una proposición que se funda en la esencia misma de la satisfacción de un deseo). Su ○

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Ibid.

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PRAGMÁTICA DE LOS ACTOS YPRESENTACIÓN ONTOLOGÍA DEL DERECHO / PAOLO DI LUCIA validez, que en sí no admite excepciones, puede sin embargo en algunas circunstancias venir a menos. Es posible por ejemplo que la fruta que habíamos deseado probar nos resulte de un sabor extremadamente amargo; de ello sigue que dicha fruta no produzca el placer que acompaña tal experiencia”.9

2.2 Leyes necesarias y leyes tendenciales en derecho Según Reinach, la distinción entre leyes necesarias y leyes tendenciales (que él ilustra inicialmente con ejemplos extraídos del mundo de la psicología de la percepción) encuentra aplicación también en el ámbito de lo jurídico. Esta distinción nos permite esclarecer la dinámica de aquel “gesetzlicher Mechanismus des sozialen Geschehens” que es la promesa. Confrontemos las siguientes dos relaciones que, según Reinach, están inscritas en la estructura eidética de la promesa: (i) si existe una promesa, entonces existe también una obligación del prometedor y una pretensión de quien recibe la promesa; (ii) si existe una promesa, entonces existe también una actividad de realización (realisierung) mediante una acción del prometedor. La primer relación, según Reinach, es una relación necesaria. Una relación de necesidad (no analítica, sino sintética a priori) análoga a la relación que corre entre color y extensión. La segunda relación es, por el contrario, según Reinach, una relación tendencial. El verbo usado por Reinach es “tendieren”: “das Versprechen tendiert auf die Realisierung ihres Inhaltes durch den Versprechensträger”.10 La relación tendencial vale (en cuanto no necesaria) a condición de que no se verifiquen algunos hechos (Tatbestände). El fragmento de Reinach merece tres breves comentarios. Primer comentario: en primer lugar, la relación tendencial, dice Reinach, no es ○

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Adolf Reinach. Sämtliche werke. Op. cit. P. 250 (trad. it. p. 169). Acerca de las relaciones tendenciales en psicología cfr. Karl Duncker. “On Pleasure, Emotion and Striving”. Philosophy and Phenomenological Research, 1, (1941). Pp. 394-430, p. 416. Herbert Spiegelberg (The phenomenological movement. The Hague, Martinus Nijhoff, 1960. P. 205) es quien por primera vez habla de “law of essential tendencies” en lo jurídico en relación a la obra de Adolf Reinach. 10 Escribe Adolf Reinach. Die apriorischen Grundlagen des bürgerlichen Rechtes, “Jahrbuch für Philosophie und phänomenologische Forschung”, 1 (1913). Pp. 685-847 (trad. it. de Daniela Falcioni, I fondamenti a priori del diritto civile. Milán: Giuffrè, 1990. P. 49): “A toda pretensión y obligación conviene la realización de su contenido; ello no significa que con su existencia se dé necesariamente la existencia de una actividad de realización (Realisierungshandlung) (al contrario, con la existencia de la promesa se da la existencia de pretensión y obligación), sino más bien que su realización conviene a ellas como la admiración (Bewunderung) conviene a la bella obra de arte y la indignación (Empörung) a la mala acción”.

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una relación necesaria dado que en la estructura eidética de la promesa no está necesariamente inscrita su realización (Realisierung) mediante un acto del prometedor. Efectivamente es posible que quien recibe la promesa renuncie a ella. La posibilidad de tal evento (la renuncia de quien recibe la promesa) está inscrita (como la tendencia a su realización mediante un acto del prometedor) en el eidos de la promesa. Sin embargo, el acto de cumplimiento no es sólo constitutivamente (eidéticamente) posible (como la renuncia), sino que es un evento al que tiende (tendiert) la promesa. (A diferencia del cumplimiento y de la renuncia, no están inscritos en el eidos de la promesa, los eventos de la revocación y de la extinción de la promesa, por la imposibilidad (alética) de cumplimiento. En estos casos sería más correcto hablar de eventos eidocompatibles.) Segundo comentario: en segundo lugar, se debe observar que la relación tendencial entre promesa y Realisierung mediante un acto del prometedor (si bien no sea, como se ha visto, una relación necesaria) no es sin embargo, según Reinach, una matter of facts, sino más bien aquello que David Hume llamaría una relation of ideas. Una promesa que no tendiese a su realización mediante un acto del prometedor sería, según Reinach, una promesa insensata. (El término usado por Reinach es precisamente: insensatez “sinnlosigkeit”).11 Tercer comentario: en tercer lugar, observo que la distinción entre relaciones necesarias y relaciones tendenciales es iluminante para la comprensión del concepto mismo de eidos. Reinach parece sugerir aquí que el ámbito del eidético trasciende las dimensiones de la necesidad. 2.3 La raíz aristotélica del paradigma de Reinach Según mi interpretación, la distinción de Reinach entre dos especies de leyes esenciales en el derecho, es paralela a la distinción de Aristóteles entre dos especies de regularidad, o sea entre dos clases de eventos conformes a una ley. En la Metafísica aristotélica de aquello que es regular, es decir que se conforma a una ley, se dan dos clases o conjuntos: c

(i) la clase de los eventos que se verifican siempre y necesariamente, aei cai ex anagchV. c

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Reinach alude aquí a una especie de insensatez que no se puede reducir al “contrasentido analítico”, o sea a la contradicción de la lógica formal. Cfr. Edmund Husserl. Kant e la filosofia dell’idealismo tedesco. Op. cit. P. 53 de la trad. it.

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(ii) la clase de los eventos que se verifican no siempre y necesariamente, sino ordinariamente epi to polu. He aquí el fragmento de Aristóteles de: Metafísica K 8, 1064 b 33-1065 a. c

“Hay entre los seres unos que existen siempre y necesariamente, no de una necesidad que es efecto de violencia, sino de la que sirve de fundamento a las demostraciones; otras cosas sólo existen ordinariamente; otras, por último, no existen ni ordinariamente [per lo più], ni siempre, ni en toda necesidad, sino sólo según las circunstancias [casualmente].”12

Me parece que el paralelismo entre Aristóteles y Reinach es todavía más radical. Así como para Aristóteles el ser (el sein) se dice siempre o por necesidad (aei cai ex anagchV), o frecuentemente (epi to polu), o según las circunstancias [casualmente], también para Reinach el deber ser (el sollen) se dice o siempre o por necesidad (el Sollen eidético de una relación eidética necesaria), o frecuentemente (el sollen eidético de una relación eidética tendencial), o ni frecuentemente ni siempre ni por necesidad (el sollen thético de una estatuición (Bestimmung) del legislador.13 No obstante el aparente perfecto paralelismo entre Aristóteles y Reinach, en un fragmento de las Grundlagen, Reinach afirma que también la necesidad de sus relaciones necesarias (válidas para los entes jurídicos) es una necesidad condicionada: c

“Und es gelten alle rechtlichen Notwendigkeitzusammenhänge nur unter des Voraussetzung, daß keine entgegengesetzten Bestimmungen vorliegen, deren Wirksamkeit durch bestimmte Akte des Personen fundiert ist, für welche jene Wesensgesetze an und für sich gegolten hätten”. “Y todas las relaciones jurídicas necesarias, son válidas a condición de que no existan estatuiciones contrarias cuya eficacia se funde en determinados actos de personas (que ○

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Aristóteles. Metafísica. Con estudio introductivo, análisis de los libros y revisión del texto por Francisco Larroyo. México: Editorial Porrúa, 1976, 5a. ed. P.189, (ed. it. a cargo de Giovanni Reale. Milán: Rusconi, 1993. P. 515). Acerca de esta distinción Cfr. Enzo Melandri. La linea e il circolo. Bolonia: Il Mulino, 1968. P. 462. 13 La tricotomía aristotélica (ser necesario, ser ordinariamente, ser accidental) revive también en la ontología de lo institucional, como se encuentra documentado en el ensayo del jurista, lógico y sociólogo francés Jean Ray (Essay sur la structure logique du code civil français. París: Alcan, 1926): “Il rest pourtant vrai que le legislateur distingue l’accidentel de l’essentiel. Mais il est plus exact et plus important de discerner avec lui trois sortes de déterminations: l’essentiel, qui constitue la nature meme de l’institution, sans quoi elle n’exist pas; l’accidentel pur, dont le variations n’ont aucune importance; dans l’intervalle, le normal, quod plerumque fit, qui a une certaine importance régulatrice. Cette distinction peut evidentement se formuler par rapport à des caractères, à des qualités aussi bien que par rapport à des événements. Mais en fait elle intervien principalment dans l’ordre des manifestations de l’ìactivité de l’homme”.

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PRAGMÁTICA DE LOS ACTOS YPRESENTACIÓN ONTOLOGÍA DEL DERECHO / PAOLO DI LUCIA hubieran sido los sujetos de los efectos derivados de aquellas leyes esenciales)”.14

Pero, ¿cómo es posible explicar esta específica condicionalidad de las relaciones necesarias (válidas para lo jurídico?). La explicación de Reinach se concentra en la especificidad ontológica de los entes jurídicos. Investigando objetos jurídicos (rechtliche Gegenstände) como pretensión, obligación, derechos, deberes, el filósofo se enfrenta con “un tipo del todo nuevo de objetos (eine ganz neue Art von Gegenständen), en objetos que no pertenecen a la naturaleza (Natur) en un sentido propiamente dicho, que no son ni físicos (physisch) ni psíquicos (psychisch) y que al mismo tiempo se distinguen, incluso por su temporalidad (Zeitlichkeit), de los objetos ideales (ideelle Gegenständen)”. ¿Qué son tales entes? Se pregunta Reinach. Una primer hipótesis es que se trata de objetos psíquicos, pero es inmediatamente descartada por Reinach: “Se podrían calificar como algo psíquico, mas ¿las pretensiones y las obligaciones no permanecen aun cuando el sujeto no posee estados de conciencia (como por ejemplo durante el sueño)?”

Una segunda hipótesis es que se trata de objetos ideales como los números y las proposiciones. Pero al contrario de los objetos ideales (que son objetos a-temporales), según Reinach, “pretensiones y obligaciones nacen, subsisten por un cierto tiempo, y al final se extinguen”. La especificidad de los objetos jurídicos consiste según Reinach, en la específica plasticidad de “objetividad temporal que no pertenecen a la naturaleza, como ella con frecuencia se entiende, sino que derivan de actos sociales” y mediante actos sociales se modifican y anulan.

3. LEYES ESENCIALES (WESENSGESETZE) DE LA PROMESA 3.1 Nueve leyes esenciales de la promesa Para esclarecer el significado de la fenomenología de Reinach, enumero ahora Nueve leyes esenciales que, según él, están inscritas en la estructura eidética de la promesa. ○

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Adolf Reinach. Sämtliche Werke. Op. cit. P. 250 (trad. it. p. 169).

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Helas aquí: (i) Primera Wesensgesetz (la relación entre promesa y obligación (y pretensión)). Si existe una promesa, entonces existe una obligación del prometedor y una pretensión de quien recibe la promesa.15 (ii) Segunda Wesensgesetz (la relación entre cumplimiento de la promesa y extinción de la obligación y de la pretensión). Si el prometente efectúa la prestación (cumple la promesa), la obligación y la pretensión se extinguen. (iii) Tercera Wesensgesetz (la relación entre el acto de la promesa y acto de renuncia de quien recibe la promesa). Si quien recibe la promesa renuncia, la obligación y la pretensión se extinguen. (iv) Cuarta Wesensgesetz (la relación entre promesa e intención del prometedor). Si existe una promesa, entonces existe también la intención del prometedor de cumplir el acto prometido. (v) Quinta Wesensgesetz (la relación entre promesa y pretensiones de terceras personas). El acto de la promesa no tiene efecto en relación a sujetos diferentes del prometedor y de quien recibe la promesa. (vi) Sexta Wesensgesetz (la relación entre promesa y propiedad de la cosa prometida). El acto de la promesa no transfiere la propiedad del objeto prometido. ○

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15 Acerca de esta primera ley reinacheana, es interesante lo que observa Karl-Otto Apel (“La verità come consenso”. Nuova civiltà delle macchine, 9 (1991). Pp. 75-80, p. 77) en relación entre los usos lingüísticos ordinarios y la autorreflexión discursiva. Escribe Appel: “Como es posible notar comparando las siguientes frases: 1) “Er versprach morgen zu kommen, hat sich dazu aber nicht verpflichtet”. (“Ha prometido que viene mañana, mas no tiene la obligación de venir”; 2) “Er behauptet, daß unsere Hypothese falsch sei, hat sich aber nicht verpflichtet, die Behauptung auf Verlangen zu begründen”. (“Afirma que nuestra hipótesis es falsa, mas no está obligado a justificar su afirmación en el caso en que se lo pidiesen”). Para mi sensibilidad lingüística, sólo la primera de las dos es anómala, en cuanto frase en alemán (y en tal modo se refiere ya a una violación de un principio universal), mientras que la segunda no sorprende de modo alguno, desde un punto de vista lingüístico en cuanto frase en alemán. A nivel de la autorreflexión del discurso argumentativo es, por el contrario, posible mostrar que es correcto tanto el enunciado “Wer etwas verspricht, verpflichtet sich dadurch auch, es —ceteris paribus— zu halten” (“Quien promete algo con esto se obliga también —ceteris paribus— a mantener tal promesa”, cuanto también el otro “Wer etwas (in argumentativen Diskurs!) beheuptet sich dadurch auch, es auf Verlangen zu begründen” (“Quien —en el discurso argumentativo— afirma algo, con ello se compromete a justificarlo si se le pide”). En el plano del lenguaje cotidiano la diferencia entre los dos casos puede deberse al hecho que en caso de “behaupten” (“afirmar”) —diversamente de “versprechen” (“prometer”)— la norma vinculante, que se coloca en el nivel de la reflexión discursiva, no es (todavía) parte integrante del significado convencional del término alemán”.

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(vii) Séptima Wesensgesetz (la relación entre promesa y deber deóntico de cumplimiento). Si existe una promesa, entonces existe el deber deóntico de mantener la promesa. (viii) Octava Wesensgesetz (la relación entre promesa y revocación del prometedor). Si existe una promesa, entonces ella en cuanto tal es irrevocable. (ix) Novena Wesensgesetze (la relación entre promesa y cumplimiento). Si existe una promesa, entonces existe una actividad de realización a través de un acto del prometedor. 3.2 Leyes esenciales y variables limitadas Las nueve leyes esenciales de la promesa formuladas por Reinach no son leyes a priori analíticas, sino leyes a priori sintéticas. Se hace ahora oportuno observar como si bien Reinach no menciona expresamente a Husserl, el concepto reinacheano de ley esencial (Wesensgesetz) tiene sus raíces en la Tercer investigación lógica (intitulada: La teoría de los entes y de las partes) de su maestro Edmund Husserl. En Husserl todas las leyes esenciales son leyes sintéticas a priori. Para subrayar la naturaleza sintética a priori (y no analítica) de las leyes esenciales, Husserl enuncia una tesis negativa: los términos de las relaciones esenciales (Wesensbeziehungen) a diferencia de los términos de las relaciones lógicas (a priori analíticas) no son “variables ilimitadas” (“schrankenlos Variable”).16 El concepto de “variable ilimitada” asume, en Husserl (y después en Reinach) un valor crucial. Escribe a este propósito Aldo Masullo: “Que un entero no puede existir sin sus partes, o que no puede darse un rey sin súbditos, un señor sin siervos, un padre sin hijos”, son necesidades analíticas, ya que expresan la imposibilidad de que dos términos lógicamente correlativos puedan ser pensados y puedan, luego, ser el uno sin el otro. Se trata de una pura necesidad lógica, porque de una definición que el pensamiento ha puesto, el pensamiento mismo no puede extraer ni más ni menos de aquello que ha puesto. La recíproca necesaria condicionalidad de los términos correlativos vige solamente en una formal indeterminación: pertenece a la esencia de la categoría ○

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La tesis de Husserl debería ser válida también para los términos de las relaciones eidéticas jurídicas investigadas por Reinach: “promesa”, “obligación”, “pretensión”, “cumplimiento”, “revocación”, etcétera.

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PRAGMÁTICA DE LOS ACTOS YPRESENTACIÓN ONTOLOGÍA DEL DERECHO / PAOLO DI LUCIA formal de relación. Se establece, por ejemplo, que si un cierto término está en una cierta relación con otro, también este otro está en la misma relación con el primero. Pero cuáles son en concreto tales términos, no posee alguna relevancia para la categoría de relación: ellos son ‘variables ilimitadas’ (schrankelos)”.

Es precisamente, retomando la relación esencial entre color y extensión (análoga en Reinach, a la relación entre promesa y obligación), que Masullo muestra cómo, según Husserl, en el caso de las leyes de esencia, a diferencia de las leyes analíticas, los términos de las relaciones no son contrariamente variables ilimitadas: “No son por el contrario, variables ilimitadas los términos de los enunciados que expresan leyes sintéticas a priori: como se ha notado, extensión y color en la ley que expresa la inseparabilidad, son variables en cuanto la conexión es necesaria cualquiera que sea el color y cualquiera que sea la extensión; pero no son variables ilimitadas, ya que la variación no se extiende hasta el punto de sustituir el color con el sonido, o la extensión con la resistencia”.17

3.3 Leyes esenciales y modalidades deónticas reiteradas Detengámonos ahora en la séptima Wesensgesetz de la promesa: la ley que establece que si existe una promesa, existe también el deber deóntico de cumplirla. Tradicionalmente esta ley está formulada con el verbo modal ‘deber’: “Las promesas deben ser cumplidas (mantenidas)”: Adaptando una idea de Amedeo G. Conte, quien interpreta el enunciado a priori de Husserl “El guerrero debe ser valeroso” no ya en el sentido de “El guerrero debe (= tiene el deber deóntico de) ser valeroso”, sino en el sentido de “El guerrero debe deber ser valeroso” (el deber ser valeroso es constitutivo del guerrero), propongo que reformulemos la séptima Wesensgesetz de Reinach no en los términos: “las promesas deben ser cumplidas (mantenidas)”, sino más bien en los términos: “Las promesas deben deber ser mantenidas (cumplidas)”. ○

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Cfr. Aldo Masullo. Struttura soggetto prassi. Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane, 1994. Pp. 83-84. Según Masullo “Las conexiones definidas por las leyes sintéticas a priori, en cuanto no meramente “formales” sino condicionadas por un determinado “contenido, esencial cierto y no empírico, son prototipos de los “apriori materiales” de los que hablan los fenomenólogos, desde Scheler a Merlau-Ponty”.

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Me parece que en este caso la reiteración del verbo “deber” expresa el sentido específico de una ley esencial (de un Wesensgesetz). El deber ser del cumplimiento es, en cuanto propiedad esencial del acto de la promesa, eidéticamente debido.18 En una ley eidética (una ley que explicita la estructura eidética de un objeto, un acto, un estado de cosas) como por ejemplo “las promesas deben ser mantenidas”, el verbo “deber” no expresa una simple necesidad deóntica (el deber del cumplimiento). El verbo “deber” aquí expresa la necesaria y esencial referencia de un predicado (el deber ser cumplida) a un sujeto (la promesa) (La reiteración del verbo modal explicita la necesidad de un evento deónticamente necesario). Mi propia hipótesis interpretativa es, tal vez reforzada por el siguiente pasaje donde Reinach subraya incisivamente que el deber deóntico (Pflicht) del cumplimiento (Erfüllung) se refiere no accidentalmente, sino esencialmente (als Wesensgesetz) a la promesa: “Es gilt als Wesensgesetz, daß die Erfüllung absoluter und relativer Verbindlichkeiten sittliche Pflicht ist”. “Es una ley esencial que el cumplimiento de las obligaciones absolutas y relativas sea un deber moral”.

Análogamente (o sea reiterando el verbo modal), me parece que es posible reformular la segunda, la tercera y la octava ley eidética de Reinach. Reformulación de la segunda Wesensgesetz: una promesa debe poder extinguirse con la ejecución de la prestación [La posibilidad de la ejecución está inscrita necesariamente en el acto de la promesa]. Reformulación de la tercera Wesensgesetz: una promesa debe poder extinguirse con la renuncia de quien recibe la promesa [La posibilidad de la renuncia está inscrita necesariamente en el acto de la promesa]. Reformulación de la octava Wesensgesetz: una promesa debe no poder revocarse por parte del prometedor [La imposibilidad de la revocación está inscrita necesariamente en el acto de la promesa]. En los dos primeros casos, la posibilidad de un evento (respectivamente: el cumplimiento y la renuncia) se refiere esencialmente y no accidentalmente al acto de la promesa. ○

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Acerca del concepto de deber eidético cfr. Luigi A. de Caro. “Deontica in Gerhard Ledig”. Rivista internazionale di filosofia del diritto, 73 (1996). Pp. 439-448. Sobre el concepto de modalidad deóntica reiterada cfr. Andrea Rossetti. Modalità deontiche iterate (tesis de doctorado). Milán: 1997.

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En el tercer caso, al referirse esencialmente a la estructura del acto de la promesa, parece ser, por el contrario, la imposibilidad de un evento (la imposibilidad de la revocación). También en estos tres casos la reiteración de los verbos modales me parece que hace explícita la especificidad eidética de estas leyes: leyes que reflejan relaciones esenciales o eidéticas de posibilidad y de imposibilidad.

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Nóesis, Filosofía analítica y filosofía del derecho en Italia, vol. 9, núm. 18, pp. 77-95, 1998 Printed in Mexico

El derecho como sistema de garantías *

LUIGI FERRAJOLI** La tesis del autor es que la finalidad de los sistemas jurídicos modernos es proteger los derechos fundamentales de la persona. Tales garantías son, para él, determinadas no por principios del derecho natural, sino por el sistema jurídico considerado como un Estado constitucional de derecho. Luego,

la tarea del jurista es determinar (y resolver) tanto las contradicciones como las lagunas entre el derecho constitucional y las normas jurídicas ordinarias. Para ello se hace necesaria una noción de validez que no sea únicamente formal, sino también sustancial.

I. CRISIS DEL DERECHO Y CRISIS DE LA RAZÓN JURÍDICA. EL MODELO GARANTISTA Estamos experimentando —incluso los países en donde existe una democracia más avanzada— una crisis profunda y creciente del derecho, que se manifiesta en diversas formas y en múltiples planos. Distinguiré esquemáticamente tres aspectos de esta crisis. Al primero de ellos lo llamaré crisis de la legalidad, es decir, del valor vinculante asociado a las reglas por los titulares de los poderes públicos. Se expresa en la ausencia o en la ineficacia de los controles, y por tanto, en la variada y llamativa fenomenología de la ilegalidad del poder. En Italia —pero me parece que, aunque en menor medida, también en Francia y en España— numerosas investigaciones judiciales han sacado a la luz en estos meses, un gigantesco sistema de corrupción que envuelve a la política, a la administración pública, a las finanzas y a la economía, y que se ha desarrollado como una especie de estado paralelo, desplazado a sedes extralegales y extrainstitucionales, gestionado por las burocracias de los partidos y por los lobbies de los negocios, que tienen sus propios códigos de comportamiento. En Italia, además, la ilegalidad pública se manifiesta también en forma de crisis constitucional, es decir, en la progresiva degra ○

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Trad. del italiano por Perfecto Andrés Ibáñez, en “Jueces para la democracia”, 1992, 2/3, pp. 61-69. Se agradece al editor la autorización para la publicación en Nóesis. ** Profesor de Filosofía del Derecho, Universidad de Camerino, Italia. Viale Ippocrate 93, 00161, Roma, Italia.

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dación del valor de las reglas del juego institucional y del conjunto de los límites y los vínculos que las mismas imponen al ejercicio de los poderes públicos: basta pensar en los abusos de poder que llevaron a pedir la acusación del ex presidente de la República italiana por atentado contra la Constitución, la pérdida de contenido de la función parlamentaria, los conflictos entre el poder ejecutivo y el judicial, debidos a que el primero no soporta la independencia del segundo, por no hablar del entramado que existe entre política y mafia y del papel subversivo —oscuro en gran parte— desempeñado desde hace ya decenios por los servicios secretos. El segundo aspecto de la crisis, sobre el que más se ha escrito, es el de la inadecuación estructural de las formas del estado de derecho a las funciones del Welfare state, agravada por la acentuación de su carácter selectivo y desigual que deriva de la crisis del estado social. Como se sabe, esta crisis ha sido con frecuencia asociada a una suerte de contradicción entre el paradigma clásico del estado de derecho, que consiste en un conjunto de límites y prohibiciones impuestos a los poderes públicos de forma cierta, general y abstracta, para la tutela de los derechos de libertad de los ciudadanos, y el estado social, que, por el contrario, demanda a los propios poderes la satisfacción de derechos sociales mediante prestaciones positivas, no siempre predeterminables de manera general y abstracta y, por tanto, eminentemente discrecionales, contingentes, sustraídas a los principios de certeza y estricta legalidad y confiadas a la intermediación burocrática y partidista. Tal crisis se manifiesta en la inflación legislativa provocada por la presión de los intereses sectoriales y corporativos, la pérdida de generalidad y abstracción de las leyes, la creciente producción de leyes-acto, el proceso de descodificación y el desarrollo de una legislación fragmentaria, incluso en materia penal, habitualmente bajo el signo de la emergencia y la excepción. Es claro que se trata de un aspecto de la crisis del derecho que favorece al señalado con anterioridad. Precisamente, el deterioro de la forma de la ley, la falta de certeza generalizada a causa de la incoherencia y la inflación normativa y, sobre todo, la falta de elaboración de un sistema de garantías de los derechos sociales, equiparable por su capacidad de regulación y de control, al sistema de las garantías tradicionalmente predispuestas para la propiedad y la libertad, representa no sólo un factor de ineficacia de los derechos, sino el terreno más fecundo para la corrupción y el arbitrio. Hay un tercer aspecto de la crisis del derecho, que está ligado a la crisis del estado nacional y que se manifiesta en el cambio de los lugares de la soberanía, en la alteración del sistema de fuentes y, por consiguiente, en un debilitamiento del constitucionalismo. El proceso de integración mundial, y específicamente europea, ha desplazado los centros de decisión tradicionalmente reservados a su soberanía, en materia militar, de política monetaria y políticas sociales, fuera de los confines de 78

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los estados nacionales. Y aunque este proceso se mueva en una línea de superación de los viejos y cada vez menos legitimados y legitimables Estados nacionales y de las tradicionales fronteras estatalistas de los derechos de ciudadanía, está por ahora poniendo en crisis, a falta de un constitucionalismo de derecho internacional, la tradicional jerarquía de las fuentes. Piénsese en la creación de nuevas fuentes de producción, como las del derecho europeo comunitario —directivas, reglamentos y, después del tratado de Maastricht, decisiones en materia económica e incluso militar— sustraídas a controles parlamentarios y, al mismo tiempo, a vínculos constitucionales, tanto nacionales como supranacionales. Es evidente que esta triple crisis del derecho corre el riesgo de traducirse en una crisis de la democracia. Porque, en efecto, en todos los aspectos señalados, equivale a una crisis del principio de legalidad, es decir, de la sujeción de los poderes públicos a la ley, en la que se fundan tanto la soberanía popular como el paradigma del estado de derecho. Y se resuelve en la reproducción de formas neoabsolutistas del poder público, carentes de límites y de controles y gobernadas por intereses fuertes y ocultos, dentro de nuestros ordenamientos. Una lectura muy difundida de semejante crisis, es la que la interpreta como crisis de la misma capacidad regulativa del derecho, debido a la elevada “complejidad” de las sociedades contemporáneas. La multiplicidad de las funciones exigidas al estado social, la inflación legislativa, la pluralidad de las fuentes normativas, su subordinación a imperativos sistémicos de tipo económico, tecnológico y político y, por otra parte, la ineficacia de los controles y los amplios márgenes de irresponsabilidad de los poderes públicos generarían —según autores como Luhmann, Teubner y Zolo— una creciente incoherencia, falta de plenitud, imposibilidad de conocimiento e ineficacia del sistema jurídico. De aquí se seguiría un debilitamiento de la misma función normativa del derecho y, en particular, la quiebra de sus funciones de límite y vínculo para la política y el mercado, y por tanto, de garantía de los derechos fundamentales, tanto de libertad como sociales.1 ○

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N. Luhmann. Rechtssoziologie. 1972. trad. it. de A. Febbraio. Sociología del diritto. BariRoma: Laterza, 1977. Págs. 245-254; ID., “Il Welfare State come problema politico e teorico”. En: Transformazione e crisi del Welfare State. E. Fano, S. Rodotá y G. Marramao (eds.). Milán: Angeli, 1983. Pág. 352; ID., “The Unity of the Legal System”. En: The Self-Reproduction of the Law. Actas del congreso sobre “Autopoiesis in law and society”. Florencia: Instituto Universitario Europeo, 1984; ID., Some problems with “Reflexive Law”, ivi; G. Teubner (ed.). Dilemmas of Law in the Welfare State. Berlín-Nueva York: De Greuyter, 1984; After Legal Instrumentalism?, ivi; H. Wilke, G. Teubner, Kontext und Autonomie: Gesellschaftliche Selbstseuerung durch reflexive Recht. En: “Zeitschrift fúr Rechtssoziologie”. 1984, 6, n. l; D. Zolo, Ragione, diritto e morale nella teoria del garantismo. En: L. Gianformaggio (ed.). Le ragioni del garantismo. Turín: Giappiccheli, 1993; ID., Cit- tadinanza democratica e quiurisidizione. En: curso de publicación en Questione giustizia.

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Me parece que este diagnóstico podría responder a una suerte de falacia naturalista o, quizá mejor, determinista: nuestros sistemas jurídicos son como son, porque no podrían ser de otro modo. El paso irreflexivo del ser al deber ser —importa poco si en clave determinista o apologética— es el peligro que me parece está presente en muchas actuales teorizaciones de la decodificación, la deslegislación o desregulación. No cabe duda que una aproximación realista al derecho y al concreto funcionamiento de las instituciones jurídicas, es absolutamente indispensable y previo si no se quiere caer en la opuesta y no menos difusa falacia, idealista y normativista, de quien confunde el derecho con la realidad, las normas con los hechos, los manuales de derecho con la descripción del efectivo funcionamiento del derecho mismo. Y, sin embargo, el derecho es siempre una realidad no natural, sino artificial construida por los hombres, incluidos los juristas, que tienen una parte no pequeña de responsabilidad en el asunto. Y nada hay de necesario en sentido determinista ni sociológicamente natural en la ineficacia de los derechos y en la violación sistemática de las reglas por parte de los titulares de los poderes públicos. No hay nada de inevitable y de irremediable en el caos normativo, en la proliferación de las fuentes y en la consiguiente incertidumbre e incoherencia de los ordenamientos, con las que la sociología jurídica sistémica representa habitualmente la actual crisis del estado de derecho. Yo creo que el peligro para el futuro de los derechos fundamentales y de sus garantías, depende hoy no sólo de la crisis del derecho, sino también de la crisis de la razón jurídica; no sólo del caos normativo y de la ilegalidad difusa aquí recordados, sino también de la pérdida de confianza en esa artificial reason que es la razón jurídica moderna, que erigió el singular y extraordinario paradigma teórico que es el estado de derecho. La situación del derecho propia del ancien regime era bastante más “compleja”, irracional y desregulada que la actual. La selva de las fuentes, el pluralismo y la superposición de ordenamientos, la inflación normativa y la anomia jurídica de los poderes que tuvieron enfrente los clásicos del jusnaturalismo y de la ilustración, desde Hobbes a Montesquieu y Beccaria, formaban un cuadro seguramente bastante más dramático y desesperante que el que aparece hoy ante nuestros ojos. Y también entonces, en los orígenes de la modernidad jurídica, fueron muchas y autorizadas las voces que se levantaron contra la pretensión de la razón jurídica de reordenar y reconstruir su propio objeto en función de los valores de la certeza y de la garantía de los derechos: basta pensar en la oposición de Savigny y de la Escuela Histórica a los proyectos de codificación y, desde una perspectiva muy diferente, en la incomprensión y la infravaloración hecha por Jeremy Bentham de la Declaración Francesa de los Derechos de 1789. El problema representado por las múltiples formas en que ahora se expresa la crisis del derecho, pone a la razón jurídica ante un reto que no es más difícil que el 80

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afrontado hace dos siglos por los juristas ilustrados, al emprender la obra de la codificación bajo la enseña del principio de legalidad. Si bien, respecto a la tradición positivista clásica, la razón jurídica actual tiene la ventaja derivada de los progresos del constitucionalismo del siglo pasado, que le permiten configurar y construir hoy el derecho —bastante más que en el viejo estado liberal— como un sistema artificial de garantías constitucionalmente preordenado a la tutela de los derechos fundamentales. Esta función de garantía del derecho resulta actualmente posible por la específica complejidad de su estructura formal, que en los ordenamientos de constitución rígida se caracteriza por una doble artificialidad; es decir, ya no sólo por el carácter positivo de las normas producidas, que es el rasgo específico del positivismo jurídico, sino también por su sujeción al derecho, que es el rasgo específico del estado constitucional de derecho, en el que la misma producción jurídica se encuentra disciplinada por normas, tanto formales como sustanciales, de derecho positivo. Si en virtud de la primera característica, el “ser” o la “existencia”, del derecho no puede derivarse de la moral ni encontrarse en la naturaleza, sino que es, “puesto” o “hecho” , por los hombres y es como los hombres lo quieren y, antes aún lo piensan; en virtud de la segunda característica también el “deber ser” del derecho positivo, o sea sus condiciones de “validez”, resulta positivizado por un sistema de reglas que disciplinan las propias opciones desde las que el derecho viene pensado y proyectado, mediante el establecimiento de los valores ético-políticos —igualdad, dignidad de las personas, derechos fundamentales— por los que se acuerda que aquéllas deben ser informadas. En suma, son los mismos modelos axiológicos del derecho positivo, y ya no sólo sus contenidos contingentes —su “deber ser”, y no sólo su “ser ”— los que se encuentran incorporados al ordenamiento del estado constitucional de derecho, como derecho sobre el derecho, en forma de vínculos y límites jurídicos a la producción jurídica. De aquí se desprende una innovación en la propia estructura de la legalidad, que es quizá la conquista más importante del derecho contemporáneo: la regulación jurídica del derecho positivo mismo, no sólo en cuanto a las formas de producción, sino también por lo que se refiere a los contenidos producidos. Gracias a esta doble artificialidad —de su “ser” y de su “deber ser”— la legalidad positiva o formal en el estado constitucional de derecho ha cambiado de naturaleza: no es sólo condicionante, sino que también ella está a su vez condicionada por vínculos jurídicos no sólo formales, sino también sustanciales. Podemos llamar “modelo” o “sistema garantista”, por oposición al paleopositivista, a este sistema de legalidad, al que esa doble artificialidad le confiere un papel de garantía en relación con el derecho ilegítimo. Gracias a él, el derecho contemporáneo no programa solamente sus formas de producción a través de normas de procedimiento sobre la formación de las leyes y demás disposiciones. Programa además sus contenidos sustanciales, vinculándolos normativamente a los principios y a los valores inscritos NÓESIS

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en sus constituciones, mediante técnicas de garantía cuya elaboración es tarea y responsabilidad de la cultura jurídica. Todo esto conlleva una alteración en diversos planos del modelo positivista clásico: a) en el plano de la teoría del derecho, donde esta doble artificialidad supone una revisión de la teoría de la validez, basada en la disociación entre validez y vigencia, y en una nueva relación entre forma y sustancia de las decisiones; b) en el plano de la teoría política, donde comporta una revisión de la concepción puramente procesal de la democracia y el reconocimiento también de una dimensión sustancial; c) en el plano de la teoría de la interpretación y de la aplicación de la ley, al que incorpora una redefinición del papel del juez y una revisión de las formas y las condiciones de su sujeción a la ley; o por último, en el plano de la metateoría del derecho, y por tanto, del papel de la ciencia jurídica, que resulta revestida de una función no solamente descriptiva, sino crítica y proyectiva en relación con su objeto.2

II. RACIONALIDAD FORMAL Y RACIONALIDAD SUSTANCIAL EN EL PARADIGMA GARANTISTA DE LA VALIDEZ Comencemos por la primera alteración producida por el modelo garantista en el esquema positivista clásico: la que afecta a la teoría del derecho. Según la concepción prevaleciente entre los máximos teóricos del derecho —de Kelsen a Hart y Bobbio— la “validez” de las normas se identifica, sea cual fuere su contenido, con su existencia: o sea con la pertenencia a un cierto ordenamiento, determinada por su conformidad con las normas que regulan su producción y que también pertenecen al mismo. Esta concepción puramente formal de la validez, es a mi juicio el fruto de una simplificación, que se deriva a su vez, de una incomprensión de la complejidad de la legalidad en el estado constitucional de derecho que acaba de ilustrarse. El sistema de las normas sobre la producción de normas —habitualmente establecido en nuestros ordenamientos, con rango constitucional— no se compone sólo de normas formales sobre la competencia o sobre los procedimientos de formación de las leyes. Incluye también normas sustanciales, como el principio de igualdad y los derechos fundamentales, que de algún modo limitan y vinculan al poder legislativo ○

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Estas cuatro implicaciones del modelo garantista serán desarrolladas de manera más analítica y rigurosa en un trabajo de teoría del derecho de próxima publicación. Ahora puede consultarse: Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale. Roma-Bari: Laterza, 2a. ed. 1990. Pp. 348-362, 551-556, 898-922, (edición castellana en preparación por Editorial Trotta, Madrid); y Note critiche e autocritiche intorno alla discussione su “Diritto e ragione”. En: L. Gianformaggio. Op. cit., apartados 1 y 3.

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excluyendo o imponiéndole determinados contenidos. Así, una norma —por ejemplo, una ley que viola el principio constitucional de igualdad— por más que tenga existencia formal o vigencia, puede muy bien ser inválida y como tal, susceptible de anulación por contrastar con una norma sustancial sobre su producción. Como es sabido, Hans Kelsen trató de resolver esta aporía afirmando la validez también de las normas, comprendidas por ejemplo en leyes ordinarias, cuyos contenidos se encuentren en contradicción con normas superiores, como las constitucionales; estas normas, escribe, “permanecen válidas mientras no son derogadas en la forma que el mismo orden jurídico determine”.3 De este modo, confunde la anulación con la abrogación y, lo que es más grave, sobrepone el deber ser sobre el ser del derecho, valorando con una suerte de presunción general de legitimidad, todas las normas vigentes como válidas. Herbert Hart, de modo más consecuente, ha negado la validez de tales normas, situando las normas sustanciales sobre su producción en el mismo plano que las formales en materia de competencia; con el resultado, todavía más insostenible, de negar la existencia de las normas formales, pero no sustancialmente conformes con las relativas a su producción y, en consecuencia, de sobreponer el ser sobre el deber ser del derecho y de desconocer como no vigentes las normas inválidas y sin embargo aplicadas hasta que se produzca su anulación. 4 ○

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H. Kelsen. General theory of law an state (1945). Trad. de E. García Máynez. Teoría general del derecho y del estado. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1979. P. 137. 4 H. Hart. The concept of law. Trad. de G. R. Carrió. El concepto de derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1968. Cap. IV, apartado 3, pp. 82 y ss. También Bobbio, como Kelsen, identifica la validez con la “existencia” y se priva así de la posibilidad de dar cuenta de la existencia de normas inválidas. Es cierto que distingue entre “validez formal” y “validez material” identificando esta última con la coherencia lógica de la norma “con otras normas válidas del ordenamiento” (“Sul ragionamiento dei giuristi”. En: Rivista di diritto civile 1, 1955, ahora en P. Comanducci y R. Guastini, L’analisi del ragionamento giuridico. Turín: Giappichelli, 1989. Vol. II. Pp. 167 -169). Sin embargo, su identificación de la validez con la existencia y por tanto de la invalidez con la inexistencia, le constriñe, a propósito de la norma formalmente pero no sustancialmente válida por ser “incompatible con una norma jerárquicamente superior”, a hablar de “abrogación implícita” de la primera por parte de la segunda en el mismo sentido en el que se afirma que una norma es implícitamente abrogada por otra sucesiva de significado incompatible (Teoria della norma giuridica. Giappichelli, Turín, 1958. Pp. 37-38; hay trad. cast. de E. Rozo Acufia en Teoría general del derecho. Debate. Madrid, 1991). De este modo, no queda claro si para Bobbio una norma semejante, cuya incompatibilidad se produce con una norma superior a ella por lo general precedente, existe (como para Kelsen) hasta su implícita abrogación por el intérprete, o no existe (como para Hart) al resultar implícitamente abrogada ab origine. En ambos casos queda sin explicitar el fenómeno de la norma inválida y no obstante vigente (o existente) hasta el pronunciamiento que determina su invalidez: que no consiste, en una abrogación implícita por vía de interpretación asimilable a la de la norma en contradicción con otra norma sucesiva de nivel equivalente, sino de un acto de jurisdicción con el que (la existencia de) la norma inválida queda formalmente anulada.

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Estas aporías desaparecen cuando se abandona la concepción paleopositivista de la validez, ligada a una estructura simplificada de la legalidad que ignora la sujeción al derecho, no sólo formal sino también sustancial, de las fuentes de producción jurídica, en los ordenamientos dotados de constitución rígida. La existencia de normas inválidas puede ser fácilmente explicada con sólo distinguir dos dimensiones de la regularidad o legitimidad de las normas: la que se puede llamar “vigencia” o “existencia”, que hace referencia a la forma de los actos normativos y que depende de la conformidad o correspondencia con las normas formales sobre su formación; y la “validez” propiamente dicha o, si se trata de leyes, la “constitucionalidad”, que por el contrario, tiene que ver con su significado o contenido y que depende de la coherencia con las normas sustanciales sobre su producción. Se trata pues, de dos conceptos asimétricos e independientes entre sí: la vigencia guarda relación con la forma de los actos normativos, es una cuestión de subsumción o de correspondencia de las formas de los actos productivos de normas, con las previstas por las normas formales sobre su formación; la validez, al referirse al significado, es por el contrario una cuestión de coherencia o compatibilidad de las normas producidas con las de carácter sustancial sobre su producción. En términos kelsenianos: la relación entre normas producidas y normas sobre la producción, es en el primer caso de tipo nomodinámico y en el segundo de tipo nomostático; y la observancia (o la inobservancia) de las segundas por parte de las primeras se configura en el primer caso como aplicación (o inaplicación) y en el segundo como coherencia (o contradicción). Carecería de sentido decir que una ley no promulgada o un testamento sin forma escrita, son incoherentes o contradicen las normas formales que imponen la promulgación de las leyes o la forma escrita de los testamentos; así como no tendría sentido decir que una ley lesiva para el habeas corpus o para el principio de igualdad no es subsumible en (o no aplica) las normas constitucionales sustanciales que contradice. El paradigma del estado constitucional de derecho —o sea, el modelo garantista— no es otra cosa que esta doble sujeción del derecho al derecho, que afecta a ambas dimensiones de todo fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, los signos y los significados, la legitimación formal y la legitimación sustancial o, si se quiere, la “racionalidad formal” y la “racionalidad material” weberianas. Gracias a la disociación y a la sujeción a dos tipos de reglas diferentes de ambas dimensiones, ha dejado de ser cierto que la validez del derecho dependa, como lo entendía Kelsen, únicamente de requisitos formales, y que la razón jurídica moderna sea, como creía Weber, sólo la “racionalidad formal”; y también que la misma esté amenazada, como temen muchos teóricos actuales de la crisis, por la inserción en ella de una “racionalidad material” orientada a fines, como lo sería la del moderno estado social. Todos los dere84

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chos fundamentales —no sólo los derechos sociales y las obligaciones positivas que imponen al Estado, sino también los derechos de libertad y los correspondientes deberes negativos que limitan sus intervenciones— equivalen a vínculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, al mismo tiempo, los fines a que está orientado ese moderno artificio que es el estado constitucional de derecho.

III. DEMOCRACIA FORMAL Y DEMOCRACIA SUSTANCIAL Se comprende —y con ello entro en la segunda innovación introducida por el modelo garantista en el modelo paleopositivista— que una dimensión sustancial del estado de derecho se traduce en dimensión sustancial de la propia democracia. Los derechos fundamentales constituyen la base de la moderna igualdad, que es precisamente una igualdad en droits, en cuanto hacen visibles dos características estructurales que los diferencian de todos los demás derechos, empezando por el de propiedad: sobre todo su universalidad, es decir, el hecho de que corresponden a todos y en la misma medida, al contrario de lo que sucede con los derechos patrimoniales, que son derechos excluedendi alios, de los que un sujeto puede ser o no titular y de los que cada uno es titular con exclusión de los demás; en segundo lugar, su naturaleza de indisponibles e inalienables, tanto activa como pasiva, que los sustrae al mercado y a la decisión política, limitando la esfera de lo decidible de uno y otra y vinculándola a su tutela y satisfacción. Siendo así, la constitucionalización rígida de estos derechos sirve para injertar una dimensión sustancial, no sólo en el derecho, sino también en la democracia. Y el constitucionalismo es no sólo un elemento antitético de la democracia (política y forma), sino su necesario complemento sustancial. Las dos clases de normas sobre la producción jurídica que se han distinguido —las formales que condicionan la vigencia, y las sustanciales que condicionan la validez— garantizan otras tantas dimensiones de la democracia: la dimensión formal de la “democracia política”, que hace referencia al quién y al cómo de las decisiones y que se halla garantizada por las normas formales que disciplinan las formas de las decisiones, asegurando con ellas la expresión de la voluntad de la mayoría; y la dimensión material a la que bien podría llamarse “democracia sustancial”, puesto que se refiere al qué es lo que no puede decidirse o debe ser decidido por cualquier mayoría, y que está garantizada por las normas sustanciales que regulan la sustancia o el significado de las mismas decisiones, vinculándolas so pena de invalidez, al respeto de los derechos fundamentales y de los demás principios axiológicos establecidos por aquélla. NÓESIS

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Así, los derechos fundamentales se configuran como otros tantos vínculos sustanciales impuestos a la democracia política: vínculos negativos, generados por los derechos de libertad que ninguna mayoría puede violar; vínculos positivos, generados por los derechos sociales que ninguna mayoría puede dejar de satisfacer. Y la democracia política, por lo demás, el mercado se identifica con la esfera de lo decidible, delimitada y vinculada por aquellos derechos. Ninguna mayoría, ni siquiera en forma unánime, puede legítimamente decidir la violación de un derecho de libertad o no decidir la satisfacción de un derecho social. Los derechos fundamentales, precisamente porque están igualmente garantizados para todos y sustraídos a la disponibilidad del mercado y de la política, forman la esfera de lo indecidible que y de lo indecidible que no; y actúan como factores no sólo de legitimación, sino también como factores de deslegitimación de las decisiones y de las no-decisiones. Es claro que semejante estructura del estado constitucional de derecho está destinada por su misma naturaleza, a un grado más o menos elevado de ineficacia: a causa de la posible incoherencia generada por normas que resulten inválidas al contrariar prohibiciones impuestas por normas superiores a la esfera de lo decidible; o a la inversa, por la posible falta de plenitud debida a la omisión de normas o de decisiones en contraste con obligaciones impuestas a la misma esfera. Estos son los dos posibles vicios del ordenamiento: las antinomias y las lagunas, determinados, respectivamente, en virtud de su diversa estructura por los derechos de libertad, que consisten en expectativas negativas a las que corresponden límites negativos, y por los derechos sociales, que a la inversa, consisten en expectativas positivas a las que corresponden vínculos positivos para los poderes públicos. Ambos tipos de vicios son en alguna medida fisiológicos, y sería ilusorio suponer su total eliminación. Un estado constitucional de derecho es por su naturaleza un ordenamiento imperfecto, resultando impensable, a causa del fundamento nomodinámico de la vigencia de las normas, una perfecta coherencia y plenitud del sistema en sus diversos niveles. Es más: la posible imperfección es, paradójicamente, su mayor mérito. Una perfecta coherencia y plenitud y una total ausencia de antinomias y de lagunas sólo sería posible si no se hubiera incorporado a las normas sobre la producción algún vínculo sustancial: que es lo que sucede en el estado absoluto —poco importa si políticamente democrático— donde cualquier norma existente, en cuanto producida en las formas establecidas por el ordenamiento, es válida sólo por eso. De este modo, a una concepción exclusivamente procesal o formal de la democracia, corresponde una concepción asimismo formal de la validez de las normas como mera vigencia o existencia, que representa el presupuesto de la primera; mientras que una concepción sustancial de la democracia, garante de los derechos fundamentales de los ciudadanos y no simplemente de la omnipotencia de la mayoría, 86

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requiere que se admita la posibilidad de antinomias y de lagunas generadas por la introducción de límites y vínculos sustanciales —ya sean negativos, como los derechos de libertad, o positivos, como los derechos sociales— como condiciones de validez de las decisiones de la mayoría. Diremos que, en este sentido, la posibilidad del “derecho inválido” o “lagunoso” —o sea, de la divergencia entre normatividad y efectividad, entre deber ser y ser del derecho— es la condición previa tanto del estado constitucional de derecho como de la dimensión sustancial de la democracia. Por otra parte, los vicios de la incoherencia y la falta de plenitud, si bien son irreducibles más allá de ciertos límites, dentro de estos son reducibles mediante las adecuadas garantías. Las garantías no son otra cosa que las técnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normativa y efectividad, y por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional. Por eso, reflejan la diversa estructura de los derechos fundamentales para cuya tutela o satisfacción han sido previstas: las garantías liberales, al estar dirigidas a asegurar la tutela de los derechos de libertad, consisten esencialmente en técnicas de invalidación o de anulación de los actos prohibidos que las violan; las garantías sociales, orientadas como están a asegurar la tutela de los derechos sociales, consisten, en cambio, en técnicas de coerción y/o de sanción contra la omisión de las medidas obligatorias que las satisfacen. En todos los casos, el garantismo de un sistema jurídico es una cuestión de grado, que depende de la precisión de los vínculos positivos o negativos impuestos a los poderes públicos por las normas constitucionales y por el sistema de garantías que aseguran una tasa más o menos elevada de eficacia a tales vínculos.

IV. EL PAPEL DEL JUEZ Y LA LEGITIMACIÓN DEMOCRÁTICA DE SU INDEPENDENCIA Esta concepción de la validez de las normas en el estado constitucional de derecho, y al mismo tiempo de la relación entre las que he llamado “democracia política” (o “formal”) y “democracia sustancial” se refleja además en un reforzamiento del papel de la jurisdicción y en una nueva y más fuerte legitimación democrática del poder judicial y de su independencia. Esta es la tercera implicación del modelo garantista: los desniveles entre normas, que están en la base de la existencia de normas inválidas y, por otra parte, la incorporación de los derechos fundamentales en el nivel constitucional, cambian la relación entre el juez y la ley y asignan a la jurisdicción una función de garantía del ciudadano frente a las violaciones de cualquier nivel de la legalidad, por parte de los poderes públicos. NÓESIS

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La sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto es válida, es decir, coherente con la constitución. Y en el modelo constitucionalgarantista, la validez ya no es un dogma ligado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de sus significados con la constitución, coherencia más o menos opinable y siempre remitida a la valoración del juez. De ello se sigue que la interpretación judicial de la ley es también siempre un juicio sobre la ley misma, que corresponde al juez, junto con la responsabilidad de elegir los únicos significados válidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas. Esto y no otra cosa —dicho sea incidentalmente— entendíamos hace veinte años con la expresión “jurisprudencia alternativa”, en torno a la que se han producido tantos equívocos: interpretación de la ley conforme a la constitución y, cuando el contraste resulta insanable, es deber del juez cuestionar la validez constitucional; y por tanto, nunca sujeción a la ley de tipo acrítico e incondicionado, sino sujeción ante todo a la constitución, que impone al juez la crítica de las leyes inválidas a través de su reinterpretación en sentido constitucional y la denuncia de su inconstitucionalidad. En esta sujeción del juez a la constitución, y en consecuencia, en su papel de garante de los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos, está el principal fundamento de la legitimación de la jurisdicción y de la independencia del poder judicial de los demás poderes, legislativo y ejecutivo, aunque sean —o justamente porque son— poderes de mayoría. Precisamente porque los derechos fundamentales sobre los que se asienta la democracia sustancial están garantizados a todos y a cada uno de manera incondicionada, incluso contra la mayoría, sirven para fundar, mejor que el viejo dogma positivista de la sujeción a la ley, la independencia del poder judicial, que está específicamente concebido para garantía de los mismos. En consecuencia, el fundamento de la legitimación del poder judicial y de su independencia, no es otra cosa que el valor de igualdad como igualdad en droits: puesto que los derechos fundamentales son de cada uno y de todos, su garantía exige un juez imparcial e independiente, sustraído a cualquier vínculo con los poderes de mayoría y en condiciones de censurar, en su caso, como inválidos o como ilícitos, los actos a través de los cuales aquellos se ejercen. Este es el sentido de la frase “¡existen tribunales en Berlín!”: debe haber un juez independiente que intervenga para reparar las injusticias sufridas, para tutelar los derechos de un individuo, aunque la mayoría o incluso la totalidad de los otros se uniera contra él, a absolver por falta de pruebas cuando la opinión general querría la condena o a condenar, cuando existan pruebas, aun cuan-

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do esa misma opinión quisiera la absolución. Esta legitimación no tiene nada que ver con la de la democracia política, ligada a la representación. No deriva de la voluntad de la mayoría. Su fundamento es únicamente la intangibilidad de los derechos fundamentales. Y sin embargo, es una legitimación democrática de los jueces, derivada de su función de garantía de los derechos fundamentales, sobre la que se basa la que he llamado “democracia sustancial”. En este sentido, el principio de igualdad y de legalidad se conjugan —como la otra faz de la misma medalla— con el segundo fundamento de averiguación de la verdad procesal, según las garantías del justo proceso. Aquí, de nuevo, no juega el principio de mayoría. Es más, no sólo resulta extraño, sino que está en contradicción con el fundamento específico de la legitimación del poder judicial. Ninguna mayoría puede hacer verdadero lo que es falso, o falso lo que es verdadero, ni por tanto, legitimar con su consenso una condena infundada por haber sido decidida sin pruebas. Por eso me parecen inaceptables y peligrosas para las garantías del justo proceso, y sobre todo del proceso penal, las doctrinas “consensualistas” y “discursivas” de la verdad que —nacidas en el contexto de disciplinas muy diferentes, como la filosofía de las ciencias naturales (Kuhn), o la filosofía moral o política (Habermas)— algunos penalistas y procesalistas querrían importar ahora en el proceso penal, quizá para justificación de esas instituciones aberrantes que son las negociaciones de la pena. Ningún consenso —ni el de la mayoría, ni el del imputado— puede valer como criterio de formación de la prueba. Las garantías de los derechos no son derogables ni disponibles. Aquí, en el proceso penal, no valen otros criterios que los ofrecidos por la lógica de la in-ducción: la pluralidad o no de las pruebas o confirmaciones, la ausencia o presencia de contrapruebas, la refutación o no de las hipótesis alternativas a la de la acusación.

V. LA CIENCIA JURÍDICA Y EL RETO DE LA COMPLEJIDAD La cuarta y última alteración introducida en el modelo paleopositivista por el modelo garantista es la que afecta al papel de la cultura jurídica. Y permite, a mi juicio, reaccionar frente al excesivo pesimismo alimentado, como he recordado al comienzo, por muchos análisis de la actual crisis del derecho. Se ha dicho que incoherencia, falta de plenitud, antinomias y lagunas son, dentro de ciertos límites, vicios insuprimibles en el estado constitucional de derecho, que van unidos a la distinción entre los niveles normativos en que se articula su estructura formal. Es cierto que estos vicios, más allá de tales límites, pueden llegar

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a ser patológicos y tienen el peligro de resolverse en una crisis de la democracia. Pero ello no depende de su supuesta incompatibilidad con las formas —bastante más complejas que las paleopositivas y clásicamente liberales— del estado constitucional de derecho, como lamentan cuantos ven en ellos los síntomas de la crisis de la función normativa del derecho. Por el contrario, como he tratado de hacer ver, la posibilidad misma de estos vicios representa el rasgo distintivo y hasta, con paradoja aparente, el mayor mérito del estado democrático de derecho, que por su naturaleza excluye formas de legitimación absoluta y permite siempre, más que la legitimación, la deslegitimación del ejercicio de los poderes públicos por violaciones o incumplimientos de las promesas grandes y difíciles formuladas en sus normas constitucionales. Lo que sí entra en crisis a causa del paradigma garantista, es el esquema positivista tradicional de la ciencia y del conocimiento jurídico. Una legalidad compleja como la que aquí se ha ilustrado de forma esquemática, con los dos posibles vicios virtualmente unidos a ella, retroactúa sobre la ciencia del derecho, confiriéndole un papel crítico y proyectual en relación con su objeto, desconocidos para la razón jurídica propia del viejo positivismo dogmático y formalista: la tarea, científica y política al mismo tiempo, de descubrir las antinomias y las lagunas existentes y proponer desde dentro, las correcciones previstas por las técnicas garantistas de que dispone el ordenamiento, o bien de elaborar y sugerir desde fuera nuevas formas de garantía aptas para reforzar los mecanismos de autocorrección. Precisamente, mientras el vicio de la incoherencia asigna a la ciencia jurídica (como a la jurisprudencia) un papel crítico frente al derecho vigente, el de la falta de plenitud le confía además un papel de elaboración y diseño de nuevas técnicas de garantía y condiciones de validez más vinculantes. Que la incoherencia del ordenamiento haga de la crítica del derecho el primer papel de la ciencia jurídica, depende del hecho de que el jurista no puede ignorar ninguno de los dos niveles normativos a que pertenecen las normas en conflicto. Efectivamente, el reconocimiento de este conflicto —virtualmente generado por límites negativos, como los derechos de libertad, impuestos por las constituciones como condiciones de validez de las normas puestas en vigor— hace caer la presunción general de validez, que según las teorías normativistas, asiste al ordenamiento en su totalidad: una presunción, enormemente reforzada por las teorías de la democracia que identificaban el fundamento de la legitimidad democrática de las decisiones con el simple respeto de las reglas procesales sobre la forma mayoritaria del “quién” y del “cómo”. Una vez caída semejante presunción, es precisamente el “derecho inválido” o “ilegítimo” producido por la contradicción con normas superiores a él, y por tanto por la violación de los límites negativos impuestos al poder normativo, lo que se convierte en objeto privilegiado de la ciencia jurídica. Y es la 90

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crítica del derecho inválido, dirigida a propiciar su anulación, lo que constituye la principal tarea, científica y política a la vez, de la ciencia jurídica. Por el contrario, la falta de plenitud atribuye a la ciencia jurídica un cometido de innovación y de proyecto. El reconocimiento de las lagunas generadas por los incumplimientos de las obligaciones positivas constitucionales impuestas al legislador, indica no sólo una falta de normas, sino también de técnicas apropiadas de garantía. Es el caso de la mayor parte de los derechos sociales —la salud, la educación, la subsistencia, la asistencia y otros semejantes— cuya desatención por parte del Estado no es reparable con técnicas de invalidación jurisdiccional análogas a las previstas para las violaciones de los derechos de libertad, y que requieren el establecimiento de técnicas de garantía diversas y normalmente más complejas. El paradigma garantista es el mismo: la incorporación de vínculos sustanciales, no importa que consistan en deberes positivos (de hacer) en vez de negativos (de no hacer), a las decisiones de los poderes públicos. En algunos casos —piénsese en el salario mínimo garantizado, las pensiones, la educación o la asistencia sanitaria gratuitas— la técnica garantista es relativamente simple, al fundarse en obligaciones ex lege de los poderes públicos. En otros casos, como todos aquellos en los que la satisfacción de los derechos sociales exige la intermediación burocrática y la creación de aparatos destinados a su satisfacción, no existe una técnica garantista o bien, se da en forma bastante rudimentaria. Hay que reconocer que para la mayor parte de tales derechos, nuestra tradición jurídica no ha elaborado técnicas de garantía tan eficaces como las establecidas para los derechos de libertad y propiedad. Pero ello depende sobre todo de un retraso de las ciencias jurídicas y políticas, que hasta la fecha no han teorizado ni diseñado un estado social de derecho equiparable al viejo estado de derecho liberal, y han permitido que el estado social se desarrollara de hecho a través de una simple ampliación de los espacios de discrecionalidad de los aparatos administrativos, el juego no regulado de los grupos de presión y las clientelas, la proliferación de las discriminaciones y los privilegios y el desarrollo del caos normativo que ellas mismas denuncian y contemplan ahora como “crisis de la capacidad regulativa del derecho”. Además de la incoherencia y la falta de plenitud generadas por las violaciones, en positivo o en negativo, de la legalidad constitucional, hay un tercer vicio que he recordado al comienzo como el tercer aspecto de la actual crisis del derecho: la crisis del constitucionalismo, subsiguiente a la alteración del sistema de fuentes producida por el ingreso de fuentes de carácter internacional en nuestro ordenamiento. Es claro que la formación de un sujeto político nuevo como la Comunidad Europea, en cuyo marco se han instituido organismos ejecutivos cuyas decisiones prevalecen —o al menos lo pretenden— sobre las leyes y a veces sobre las constituciones de los NÓESIS

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estados miembros, lleva consigo el riesgo de deformar la estructura constitucional de nuestras democracias, que como se ha visto, está en la base de la función misma del derecho como sistema de garantías. Pero ello quiere decir que hoy es tarea urgente de la cultura jurídica y política avanzar, como exigencia primaria e inaplazable, la estipulación de una constitución europea. Yo creo que está dentro de la misma lógica del actual proceso de integración europea, llegar —en más o menos tiempo—, a la unificación jurídica de Europa y, quizá, a la emanación de una constitución europea. Pero depende de la cultura jurídica de nuestros países que esto se produzca a través de un proceso constituyente no confiado exclusivamente a la clase política, sino abierto a la aportación de los juristas —y no sólo de los juristas, sino en general de las fuerzas de la cultura y los movimientos sociales— y, sobre todo, rígidamente orientado a la salvaguarda y la garantía de los valores democráticos de nuestro tiempo: igualdad, derechos de libertad, derechos sociales, derecho al medio ambiente y similares. En particular, depende esencialmente de la cultura jurídica y politológica, que llegue a superarse la antinomia entre derechos del hombre y derechos del ciudadano, que atormenta desde siempre la historia de los derechos fundamentales, y que estos sean finalmente garantizados, fuera del viejo esquema estatalista, también frente a sus estados. En esta perspectiva, el compromiso por un constitucionalismo europeo, se liga al desarrollo de un constitucionalismo mundial. Yo creo que hoy ya no es posible hablar con decencia de democracia, igualdad, garantías, derechos humanos y universalidad de derechos, si no tomamos finalmente “en serio” —según la feliz fórmula de Dworkin— la Declaración Universal de Derechos de la ONU de 1948 y los pactos sobre derechos de 1966; si los encerramos dentro de los confines establecidos de nuestras democracias, ampliados quizá a los de la “fortaleza europea”; si seguimos disociando derechos del hombre y derechos del ciudadano, preocupándonos sólo de estos y no de aquellos. Tras la caída de los muros y el fin de los bloques, ya no hay coartadas para que la democracia no se haga verdad a sí misma. Hacer verdadera la democracia, tomar en serio los derechos fundamentales del hombre tal como vienen solemnemente proclamados en nuestras constituciones y en las declaraciones internacionales, quiere decir hoy poner fin a ese gran apartheid que excluye de su disfrute a las cuatro quintas partes del género humano. Y esto significa, a su vez, dos cosas: ante todo, reconocer el carácter supraestatal de los derechos fundamentales y, en consecuencia, disponer en sede internacional, garantías idóneas para tutelarlos y darles satisfacción incluso contra o sin sus estados: un código penal internacional que combata los crímenes contra la humanidad; una reforma de la actual jurisdicción internacional que establezca su carácter no volunta-

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rio sino obligatorio y su competencia para decidir sobre la responsabilidad de los estados y de sus gobernantes por las violaciones de los derechos fundamentales de sus ciudadanos; un sistema de obligaciones internacionales impuesto para tutela de los derechos sociales también en los países más pobres; el desarme progresivo de los estados miembros de la ONU, acompañado de la atribución del monopolio de la fuerza legal a organismos internacionales democráticamente representativos. 5 En segundo lugar, tomar en serio los derechos fundamentales quiere decir tener el coraje de disociarlos de la ciudadanía: tomar conciencia de que la ciudadanía de nuestros países ricos representa el último privilegio de estatus, el último residuo premoderno de las diferenciaciones personales, el último factor de exclusión y de discriminación, más que —como sucedió en el origen de los estados modernos— de inclusión e igualación, la última contradicción irresuelta con la proclamada universalidad de los derechos fundamentales. Es claro que la universalización efectiva de tales derechos, comenzando por los de libertad de residencia y de circulación, crearía problemas enormes para nuestros países, hoy asediados por la presión de la inmigración del resto del mundo. Pero yo querría recordar que, precisamente en España, a raíz del descubrimiento de América, Francisco de Vitoria, en sus Relectiones de lndis recenter inventis desarrolladas en la Universidad de Salamanca en 1539, formuló la primera doctrina orgánica de los derechos naturales, al proclamar como derechos universales de todos los hombres y de todos los pueblos el “ius communications”, el “ius migrandi”, el “ius peregrinandi in illas provincias e illic degendi”, así como de “accipere domicilium in aliqua cívitate i llorum”.6 Entonces, cuando eran concretamente desiguales y asimétricos, la afirmación de aquellos derechos ofreció a Occidente la legitimación jurídica de la ocupación del Nuevo Mundo y después, durante cinco siglos, de la colonización y la explotación de todo el planeta. Hoy, cuando la situación se ha invertido, y son los pueblos del tercer mundo los empujados por el hambre hacia nuestros opulentos países, esos derechos sólo pueden ser negados y transformados en derechos de ciudadanía, al precio de una pérdida de credibilidad de todos los valores jurídicos y políticos en los que se basan nuestras democracias. ○

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Cfr. sobre el particular: L. Ferrajoli, S. Senese. “Quattro proposte per la pace”. En: Democracia e diritto, 1992, 1. Pp. 243-257. 6 Francisco de Vitoria. “Relectiones de Indis recenter inventis” (1539). En: De indis et de iure belli relectiones. Ed. de Ernest Nys, Nueva York: Oceana, 1964. IlI, 3-5, págs. 256-260. Para un análisis más profundo de las tesis de Francisco de Vitoria y del paradigma de legitimación por él inaugurado, cfr. mi trabajo: “La conquista dell’America e la nascita del diritto internazionale”. En: Meridiana. Revista di storia e scienze sociali. N. 15, 1992.

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La superación del carácter ilimitado de la soberanía estatal y, por otra parte, del límite de la ciudadanía para el disfrute de los derechos fundamentales, representa pues la condición para el desarrollo de un constitucionalismo mundial. La crisis actual —de por sí saludable y en todo caso irrefrenable— del Estado nacional puede ser afrontada, en esta dirección, sólo repensando los topoi del constitucionalismo, dentro y fuera de nuestros ordenamientos, y al mismo tiempo aquellos a los que hay que confiar la rigidez normativa de los derechos fundamentales y sus garantías. Es cierto que no cabe pensar en una reforma del sistema de fuentes que reproduzca la vieja jerarquía vertical basada en la primacía de las fuentes centrales sobre las locales y periféricas. Esta jerarquía, podría muy bien invertirse, para tutela de las autonomías en todos los niveles, aunque fuera reservando una rígida preferencia de las normas que garantizan derechos fundamentales sobre cualquier otra fuente. Naturalmente, todo esto es tarea que corresponde mucho antes a la política que a la cultura jurídica. Pero si se toman en serio el derecho y los derechos fundamentales, es también una responsabilidad nuestra, de la ciencia jurídica; la cual, como ha escrito recientemente Letizia Gianformaggio, puede concebirse hoy como una “garantía”;7 precisamente, como una metagarantía en relación con las garantías jurídicas eventualmente inoperantes, ineficaces o carentes, que actúa mediante la verificación y la censura externas del derecho inválido o incompleto. Se comprende que semejante función pragmática —crítica y proyectiva— de la ciencia jurídica, contradice el dogma kelseniano y weberiano de su carácter no valorativo y puramente formal. Pero es sólo mediante el cumplimiento de un papel semejante, que la razón jurídica puede hoy ponerse en condiciones de comprender la específica complejidad de su objeto. Porque la ciencia jurídica sólo podrá responder con éxito al difícil reto de la actual complejidad social, si, como escribía Filangieri hace dos siglos, cuando identificaba no en el derecho que es, sino en el que debe ser, “el objeto común de los que piensan”,8 vuelve a ser “crítica del derecho” existente y al mismo tiempo “ciencia de la legislación” y “ciencia de las constituciones”. Se puede muy bien seguir asumiendo, como tarea de la ciencia jurídica, la señalada por Norberto Bobbio hace más de cuarenta años, en un célebre ensayo de 1950:9 la realización de la unidad, la coherencia y la plenitud del ordenamiento. A ○

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L. Gianformaggio. “Diritto e ragione tra essere e dover essere”. En: ID. Le ragioni del garantismo. Pp. 24-27. 8 G. Filangieri. “La scienza della legislazione” (1783). En: La scienza della legislazione e gli opuscoli scelti. Bruselas: Tipografia della Società Bélgica, 1841. lntroducción. P. 57. 9 N. Bobbio. “Scienza del diritto e analisi del linguaggio”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile 2, 1950. Pp. 342-367. Ahora en Uberto Scarpelli (ed.). Diritto e analisi del linguagio. Milán: Edizioni di Comunità, 1976. Pp. 287-324; hay trad. Cast. en N. Bobbio. Contribución a la teoria del derecho. Trad. y estudio preliminar de A. Ruiz Miguel. Madrid: Debate, 2a. ed., 1990.

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condición de que resulte claro que esa unidad, esa coherencia y esa plenitud —en este aspecto tienen toda la razón los críticos realistas del derecho— de hecho no existen. No existe la coherencia, estructuralmente excluida por la posible producción de normas vigentes pero inválidas por hallarse en contraste con los principios de libertad constitucionalmente establecidos. No existe la plenitud, asimismo excluida por la posible no producción de las normas o actos impuestos por los derechos sociales, también estos de rango constitucional. Y no existe ni siquiera la unidad, puesto que el sistema de fuentes se ha visto trastornado por la intervención de fuentes supra o extraestatales cuya colocación en el interior del ordenamiento es siempre incierta y opinable. Pero el hecho de que estas cualidades no existan y quizá no puedan existir nunca íntegramente, no significa que no constituyan el objetivo, cierto es que nunca realizable, de la ciencia jurídica: la coherencia, perseguible a través de la crítica interna del derecho vigente, dirigida a exigir la anulación de las normas inválidas; la plenitud, que demanda la identificación de los incumplimientos del ordenamiento y por tanto el diseño de garantías idóneas para impedirlos; la unidad, que requiere la elaboración de un constitucionalismo mundial idóneo para restaurar una jerarquía mínimamente cierta y racional de las fuentes en el cuadro de la unidad del ordenamiento internacional. Se comprende que una ciencia jurídica así entendida, limita y enlaza con la política del derecho; incluso con la lucha por el derecho y por los derechos tomados en serio. También puede suceder que una perspectiva semejante se base en una excesiva confianza en el papel garantista del derecho. Pero yo creo que, con independencia de nuestro optimismo o pesimismo, no existe otra respuesta a la crisis del derecho que el derecho mismo; y no hay alternativas posibles a la razón jurídica. Este es el único camino para responder a la complejidad social y para salvar, con el futuro del derecho, también el futuro de la democracia.

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Nóesis, Filosofía analítica y filosofía del derecho en Italia, vol. 9, núm. 18, pp. 97-120, 1998 Printed in Mexico

Tiempo de la constitución, tiempo de la consolidación

LETIZIA GIANFORMAGGIO** La tesis principal del ensayo es que la Constitución no es solamente derecho (es decir algo perteneciente a la “ought-sphere”), sino también derecho acerca del contenido y de los límites del derecho a nivel legislativo, administrativo y judicial, y acerca de las relaciones entre ellos; esto posee una peculiar relación con el tiempo, en particular una relación diferente que involucra al derecho en su nivel legislativo. El derecho en el

nivel legislativo, especialmente con la concepción iluminista del siglo XVIII, tiene la función de cambiar el mundo social de acuerdo con el proyecto expresado por la voluntad de un legislador. En cuanto cambia la voluntad, el mismo derecho tiene que cambiar. La función de la constitución, por el contrario, es —principalmente— controlar la voluntad arbitraria del legislador: por ello su vocación es de vigilancia y de conservación.

I. EL DEBER SER, EL PASADO, EL FUTURO Para quien supone que existe una cesura categorial entre ser y deber ser, e identifique el deber ser con la norma, la alternativa entre la concepción de la norma como elección de un futuro o como producto del pasado, es improponible. El deber ser, es ambas cosas; y de la norma como elección de un futuro, así como de cualquier otra elección posible, es lícito además de solicitar (y ofrecer) las razones, que pueden no contener determinaciones temporales, también buscar las causas que están necesariamente en el pasado. Las expresiones “elección de un futuro” y “resultado del pasado” —es decir el artículo indeterminado en la primera locución y determinado en la segunda— quieren decir que el futuro es un conjunto de posibilidades, mientras que el pasado ○

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Versión en español de mi contribución a la investigación acerca de Droit et temps. Le droit at-il pour vocation de durer?, efectuada en el ámbito de la Académie Européene de Théorie du Droit cuyos resultados serán publicados por Bruylant de Bruselas bajo la supervisión de François Ost y Mark van Hoecke. Doy las gracias a Giuditta Brunelli y Andrea Pugiotto por la atención con que leyeron una versión inicial de este escrito. Sus críticas, pertinentes e importantes, han señalado la presencia en mi argumentación de dificultades no irrelevantes (que no estoy segura de haber podido superar). Trad. del italiano por A. Rentería Díaz. ** Profesora de Filosofía del Derecho, Universidad de Ferrara, Italia. Correl: gnl@dns.unife.it.

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es un conjunto de eventos y hechos. Ello, de por sí, no garantiza alguna certeza en relación a lo que ha sido, y mucho menos con respecto a las relaciones causales entre los eventos; de cualquier modo implica, que de un enunciado expresado en tiempo pasado, pero no de un enunciado expresado en tiempo futuro (fuera, al menos, de una perspectiva determinista), pueda predicarse la verdad. Esta es una parte, cuando menos, de la tesis según la cual no de las normas, sino sólo de las proposiciones normativas, es posible predicar la verdad o la falsedad.1 La proposición normativa es una aserción sobre la existencia actual de la norma, y la existencia es el producto de un hecho o de un acto perteneciente al pasado; mientras a la norma (o deber ser) no puede sustraerse la dimensión del futuro, es decir de la elección, de la posibilidad, de la multiplicidad —entonces, al final, de los valores— sin que se anule como tal, sin que venga reducida a simple “registración” y pierda la propiedad o diferencia específica de la “proyectación”. Resumiendo: interpretar la norma como elección de un futuro o como resultado de un pasado, no puede significar optar por una concepción de la normatividad, o deber ser, sino solamente privilegiar una perspectiva desde la cual considerar la norma; con la certidumbre que, entre otras cosas, cualquiera que sea la perspectiva electa puede resultar sólo una visión, es decir un conocimiento parcial del fenómeno.

II. EL DERECHO, EL PASADO, EL FUTURO Otra cosa es interpretar el derecho como elección de un futuro o como resultado del pasado. Esta vez no se trata para nada de una opción improponible: se trata ni más ni menos que de la elección pro o contra la interpretación del derecho como deber ser. Contrariamente a cuanto sostiene Kelsen, esta no es una opción obligada, ni puede efectuarla una teoría del derecho pura, en el espacio sin tiempo y sin historia (es decir sin una cultura, sin valores) de una abstracta conceptualización; porque el derecho no es necesariamente, y ni siquiera eminentemente deber ser. No lo es, por ejemplo, el derecho sólo consuetudinario que no podemos razonablemente considerar, por esto, derecho “primitivo”, como hace Kelsen precisamente en razón del doble presupuesto que su teoría jurídica no es una construcción o interpretación, sino una representación fiel de la evolución del derecho como ha sido hasta hoy; 2 es decir, ○

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1 Cfr. H. Kelsen. Reine Rechtslehre, 2a. ed., Deuticke: Wien, 1960. Pp. 73-77; y G. H. von Wright. Norm and action. A logical inquiry. London: Routledge, 1963. Pp. 102-106. 2 Cfr. H. Kelsen. General theory of law and state. Cambridge: Harvard University Press, 1946. Pp. 18-20.

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que tiende a hacer emerger una forma-estado como único “verdadero” sistema —o mejor “ordenamiento”— jurídico. 3 Se debe evidenciar, por ejemplo, cómo el modelo de desarrollo jurídico kelseniano, caracterizado por el centralismo progresivo del poder de producir normas y conminar sanciones, por la distribución de las funciones o poderes normativos entre los órganos —como forma específicamente jurídica de la división del trabajo— y especialmente por la monopolización del uso de la fuerza que implica que no se deberían dar otras normas “autónomas” que no aquellas sobre la fuerza, no parece corresponder del todo a lo que está sucediendo hoy en Europa. La idea del derecho como deber ser o norma, no es la única concepción posible del derecho: es una concepción, y precisamente la que llamamos normativista. Con frecuencia, a ella se contrapone el realismo (o institucionalismo) que coloca al derecho en la esfera del ser, entre los eventos y los hechos; pues bien, tal contraposición es accesible y se demostrará productiva de sentido, también desde el punto de vista de la relación entre el derecho y el tiempo.

III. NORMATIVISMO Y REALISMO Son, ambas, concepciones del derecho como fenómeno cultural, como obra humana y no dato natural. Pero la primera lo considera como un producto deliberado de una voluntad conciente, la segunda como un producto de la historia. De las dos concepciones, sólo el normativismo es solidario con la idea moderna o iluminista del derecho en cuanto resultado de la razón e instrumento de progreso. Para los filósofos del iluminismo, la razón no es el resultado del tiempo, pero lo es la norma que expresa el derecho según la razón, ya que ella es producida con un acto conciente y deliberado, que resulta de contingencias históricas, pero que tiende a imprimir una dirección al cambio. Por ello, contrario al realismo, el normativismo presupone la diferencia entre ser y deber ser. Concibiendo la norma como un diseño, como el producto de una intención, el normativismo supone ya sea un acto normativo, es decir un inicio, y en consecuencia un “antes-de-lanorma”, un tiempo en el que la norma “el deber” no existía aún, ya sea una actuación, es decir un tiempo por venir en el que mediante la ejecución del proyecto se realiza la intención. En este modo, la teoría jurídica normativista conecta estrechamente el derecho al cambio. El derecho, normativistamente, es inconcebible fuera de una perspectiva ○

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Cfr. H. Kelsen. General theory of law and state. Op. cit. Pp. 339-340.

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de transformación. Cuando se subraya que el derecho opera en la contingencia, es decir que aquello que —por definición— hay quehacer en razón de la norma no es imposible ni necesario, y es más, se presupone la violación de ella,4 se desea decir que lo que es debido es otra cosa de lo que es, pero es algo que es susceptible de suceder: precisamente lo que desea que suceda quien pone la norma. Entonces el normativismo es inexprimible sin poner en juego la dimensión temporal. Lo mismo vale para el realismo jurídico; pero en él la dimensión temporal juega de manera diferente, en consecuencia de la colocación del derecho en la esfera del ser, de los hechos. Ahí colocado, el derecho no es visto como prefiguración de algo por suceder, sino que es considerado por su vivir en el hoy, y el hoy es más que nada un después, resultado del pasado, mientras el futuro es el campo abierto de las posibilidades. En tal sentido, evidentemente el realismo no incluye el tradicionalismo jurídico, ya que en éste la referencia al pasado tiene precisamente la función de cerrar, al menos tendencialmente, el horizonte de las posibilidades. Por ejemplo, en relación a la cultura jurídica de los romanos (al menos de la República y de los inicios del Imperio), se ha escrito que “el pasado adquiere el valor de un paradigma. El tradicionalismo no excluye la conciencia del cambio, pero lo condiciona y le determina la dirección, ofreciéndole una meta en lo que ya ha sucedido [...] El modelo no se sobrepone a la realidad, ocultándole la crisis, sino que le indica un término de comparación”.5 Entre los múltiples futuros posibles existe, desde una perspectiva realista, tanto la “violación” como la “modificación” del derecho; y no es sensato distinguir una de la otra, si no se utiliza otro esquema interpretativo que el causal propio de las ciencias naturales e histórico-sociales. Todas las concepciones realistas —de la escuela histórica del siglo XIX al comunitarismo de hoy— antes o después emplean la “metáfora adormecida” del organismo, la cual tiene precisamente el sentido de negar la diferencia categorial entre ser y deber ser. Un organismo vivo se transforma mediante procesos que —aun cuando la interpretación sea interpretable como deterioramiento o enfermedad— son siempre como en las condiciones dadas, deber ser, es decir no pueden no ser. ○

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Por ejemplo, pero no sólo ahí, en la versión kelseniana que indica en el ilícito una condición del derecho. Cfr. H. Kelsen. Reine Rechtslehre. Wien: Deuticke, 1934. Pp. 26-28. 5 M. Bretone. “Il diritto a Roma”. En: M. Bretone y M. Talamanca. Il diritto in Grecia e a Roma, Roma-Bari: Laterza, 1981. Pp. 91-178, a pp. 160-161. Véase además M. Bretono. “Il tempo e la norma”. En: M. Bretone. Diritto e tempo nella tradizione europea. Roma-Bari: Laterza, 1994. Pp. 33-61; y B. Pastore. Tradizione e diritto. Turín: Giappichelli, 1990. P. 16: “Lo que caracteriza la tradición, diferenciándola de la historia, es [...] el actual significado del pasado, su autoridad, su normatividad” (cursivo mío).

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IV. TIEMPO PROMETÉICO Y TIEMPO DE LA LARGA DURACIÓN (CIVIL LAW E COMMON LAW) A las dos concepciones del derecho apenas consideradas, podemos fácilmente conducir los “tipos ideales” de dos tradiciones o culturas jurídicas que se dividen el campo en el occidente moderno: la de los sistemas de Common Law y la de los sistemas de Civil Law. El primero concibe al derecho como resultado de la dinámica social; el segundo como el motor de ella. El primero considera la atribución de valor jurídico a hechos y situaciones particulares como un proceso racional que consiste en extender analógicamente el derecho existente; el segundo la considera un procedimiento lógico-deductivo de aplicación imparcial de reglas generales producidas por actos de voluntad determinados, a situaciones iguales. El primero funda el derecho en la costumbre que por definición no tiene inicio en un momento preciso de tiempo; el segundo lo funda sobre una deliberación que por definición ha tenido lugar en un tiempo determinado. En consecuencia, el primero asume una concepción circular del tiempo que implica repeticiones y retornos; el segundo una concepción lineal, que implica incremento, crecimiento, progreso.6 François Ost y Michel van de Kerchove han llamado al primero el “temps de la longue durée”, y el segundo “temps prométhéen”. El “temps de la longue durée” es aquel que “preéside, par sédimentation patiente, à la genèse progressive de la coutume, à la formation des usages, à la cristallisation des pratiques, à la consolidation des situations de fait”. 7 Il “temps prométhéen” es un “temps conscient et volontariste; il s’emploie à modeler le présent à l’image d’un avenir censé meilleur. Très typique de l’idéologie des Lumières, cette eschatologie temporelle à pris, sur le terrain du droit, la forme des grandes codifications dont l’anglais J. Bentham reste le théoricien inégalé. [..] Alors que la coutume reflète un état des choses existant, la loi, au moins virtuellment, anticipe un état de choses possible. Et, dans cette logique, le changement même est valorisé, la loi nouvelle étant présumée meilleure que l’ancienne qu’elle remplace. Tout le droit moderne est marqué au coin de cette tension vers l’avenir...” 8 ○

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L. Gianformaggio. “‘Like’-‘equal’-‘similar’: Are they to be treated Alike?”. En: E. Garzón Valdés. W. Krawietz, G. H. von Wright, R. Zimmerling (ed. by), Normative systems in legal and moral theory. Berlin: Duncker & Humblot, 1997. Pp. 251-277, pp. 251-252. 7 F. Ost y M. van de Kerchove. “Pluralism temporel et changeament. Les jeux du droit”. En: Nouveaux ininéraires en droit. Hommage à François Rigaux. Bruxelles: Bruylant, 1993. Pp. 387-411, a p. 392. 8 F. Ost y M. van de Kerchove. “Pluralism temporel et changeament. Les jeux du droit”. Op. cit. P. 393.

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Una diferencia importante entre los dos “tipos ideales” es la relativa a la interpretación del cambio: para el primero el cambio es eminentemente desarrollo, que obedece a una lógica interna al sistema; para el segundo es eminentemente ruptura, que responde a estímulos externos. No es un caso que las críticas “modernas” dirigidas por los iluministas a la tradición jurídica de Common Law han sido esencialmente dirigidas a su sentido conservador, centrado en las dificultades propias del sistema para modificarse y en consecuencia para hacer progresar la sociedad según normas basadas sobre la utilidad (sobre los intereses);9 mientras las críticas por parte “posmoderna” al derecho se fundan eminentemente sobre los caracteres propios del sistema de Civil Law, sobre la concepción instrumental y antitradicionalista de la razón que les es propia.10 Decir que las diferencias entre los dos tipos de sistema jurídico han sido en el pasado sobreestimadas, y las semejanzas son en realidad mucho más numerosas y relevantes que las diferencias, se está convirtiendo en un lugar común (lugar común que, tal vez, comienza a necesitar, no menos de la tesis fantasma a la que se contrapone, una reconsideración crítica).11 El discurso es muy complejo e imposible tratarlo en modo adecuado en esta sede. Hay que reconocer, de cualquier modo, que desde el punto de vista de las relaciones entre derecho y tiempo, y de la interpretación que se debe dar al cambio, algunas diferencias significativas entre los dos tipos de sistema se están verdaderamente debilitando, gracias a los dos fenómenos conexos del (re)descubrimiento y valoración del papel de los principios junto con —y sobre a— las reglas en el sistema y en el razonamiento jurídico, 12 y de la emanación de constituciones escritas, y de la atribución a ellas de una función activa en el sistema y en el razonamiento jurídico junto con —y sobre a— la ley.13 A continuación concentraré esencialmente mi atención sobre este segundo factor. ○

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Cfr. F. Ost. “Codification et temporalité dans la pensée de J. Bentham”. En: Ph. Gérard, F. Ost, M. van de Kerchove (eds.). Actualité de la pensée juridique de Jeremy Bentham. Bruxelles: Facultés Universitaires Saint-Louis, 1987. Pp. 163-230. 10 Cfr. T. Muphy. “As if: camera juridica”. En: C. Douzinas, P. Goodrich, Y. Hachamovitch (eds.). Politics, postmodernity and critical legal studies. The legality of the contingent. London-New York: 1994. Pp. 69-106, p. 71: “Postmodernism is largely concerned with the critique of the reason in the Weberian sense of rationality, and in that sense civilian law is one of its targe [...] but the common law already presents a curious mixture of the medieval ann the postmodern”. 11 Es lo que he tratado de hacer en “‘Like’-‘equal’-‘similar’: Are they to be treated Alike?”. Op. cit. 12 Cfr. J. Esser. Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts. Tübingen: Mohr, 1956. 13 Cfr. G. Zagrebelsky. Il diritto mite. Turín: Giappichelli, 1994.

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V. TIEMPO PROMETÉICO Y TEMPS DES FONDATIONS (LEY Y CONSTITUCIÓN) El tiempo prometéico es el tiempo de la ley. La ley constituye precisamente uno de los instrumentos con los que los hombres realizan la tarea que les es propia (y precisamente la tarea “prometéica”), de transformar el mundo en base a un designio y con el fin de obtener la satisfacción de intereses; con ello producen la historia y, en este caso, el derecho. La ley no debe conformarse a nada que no sea la volición actual, el objetivo puntual de su autor, y por esto la ley misma está destinada a ser modificada, a medida que los objetivos perseguidos en el “constante progreso de la humanidad hacia lo mejor” son hondamente profundizados, revistos, o revolucionados. En este sentido, la teoría que identifica al derecho con la ley (es decir el positivismo jurídico en uno de sus más convincentes, entre sus tantos, significados),14 desvinculado del iluminismo jurídico, deviene la expresión auténtica de la edad del positivismo: de su incondicionada fe en el progreso, y del mito de la intervención precisa y decidida del hombre sobre la naturaleza con objetivos positivos. No se puede, sin embargo, reducir sin dificultades el actual normativismo al positivismo jurídico. En la cultura jurídica de hoy es un hecho descontado —o al menos debería serlo—15 que no todas las normas creadas en un preciso momento del tiempo con un acto de producción jurídica conciente poseen los caracteres arriba mencionados, de la ley: y especialmente de los concernientes a la relación con el tiempo y el significado del cambio. De tales caracteres no participan las normas de las constituciones escritas (o sea rígidas)16 y las normas de las declaraciones de los derechos. Ost y Van de Kerchove han hablado en relación al tiempo propio de estos documentos de “temps des fondations”: “temps mytique, fabuleux, sacré, où le groupe social plonge les racines qui lui assurent cohésion et continuité. Sorte de récit des origines ... ce temps des fondations caractérise bien souvant les textes constitutionnels et les Déclarations des droits: il renvoie tantôt à une manière d’état de nature où l’homme puise des droits inaltérables et sacrés, tantôt à un événement fondateur du pouvoir politique, tel qu’un mandat divin, une révolution ou un contrat social. Ce ○

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La literatura sobre los diversos significados de la locución “positivismo jurídico” es muy vasta. Me limito a recordar aquí H. L. A. Hart. “Positivism and the separation of law and Morals” (1958). Ahora en Id., Essays in jurisprudence and philosophy. Oxford: Clarendon Press, 1983. y N. Bobbio. “Aspetti del positivismo giuridico”. En: Id., Giusnaturalismo e positivismo giuridico. Milán: Ed. di Comunità, 1965. Pp. 101-126. 15 No parece que esta idea haya estado siempre presente en todos los participantes del reciente debate italiano sobre reformas constitucionales. Cfr. infra, párrafos 10 y 11. 16 Cfr. infra, párrafos 6 y 7.

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qui fait totalement défaut à cette représentation du temps, c’est la conscience de la durée, des effets créateurs et destructeurs qu’ell produit, des modifications qu’elle introduit dans le corps social: d’où le décalage croissant qui risque de s’insinuer entre la fable constitutionnelle et la réalité politique. On sait le sort que l’historie réserve à certaines de ces constitutions qui, semblant défier l’usure du temps, proclament intangibles l’une ou l’autre de leurs dispositions”.17 Se trata de una caracterización que subraya aspectos absolutamente necesarios para distinguir el tiempo de las constituciones del tiempo de la costumbre, temps de la longue durée “qui reflète un état de choses existant”, 18 y del de la ley, temps promethéen “qui anticipe un état de choses possible”.19 Ella, sin embargo, contiene —según yo— algunos elementos contingentes, propios de la particular concepción francófona20 de la constitución y del cambio constitucional.21 Se trata, como sabemos, de una concepción que ve con sospecha la tesis de la “superioridad” de la constitución contenida en la referencia all “‘état de nature” o all’” “événement fondateur” (que es evidentemente el sentido del récit des origines, de la fable constitutionnelle de la que hablan Ost y Van de Kerchove en el pasaje apenas citado), porque la considera capaz de poner en peligro la soberanía del Parlamento, favoreciendo la llegada de un temible “gobierno de los jueces”; para eliminar estos temibles resultados, la doctrina en cuestión ha elaborado la tesis de la ausencia de límites al poder de revisión constitucional. Por lo tanto, enseguida quisiera proponer una interpretación parcialmente diferente del tiempo de la constitución (lo llamaré el “tiempo de la consolidación”),22 de la que descenderá una interpretación diferente del cambio constitucional. Fundaré esta interpretación sobre la concepción “moderna” del constitucionalismo, que no pone en discusión la superioridad de la constitución (la constitución o es superior a la ley o no es constitución), sino que la libera de la referencia ineludible, que puede ○

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F. Ost y M. van de Kerchove. “Pluralisme temporel et changeament”. Op. cit. P. 390. Op. cit. P. 393. 19 Ibid. 20 Cfr. F. Rigaux. La thérie des limites matérialles à l’excercise de la fonction constituante. Bruxelles: 1985. 21 Cfr. M. D’Amico. “Riflessioni sulla nozione di tempo nel diritto costituzionale”. En: Jus, 1992. Pp. 39-74, quien nota, citando Häberle, como las diferentes teorías de la constitución en nuestro siglo pueden “distinguirse precisamente en base al valor que asignan al tiempo, es decir al cambio de la estructura social” (p. 49, nota 48). 22 Subrayo, para evitar equívocos, que el término “consolidación” se usa aquí en un significado completamente diverso de aquel en que se ha hablado de una “ley de la consolidación, que expresa la tendencia uniforme de las normas a consolidarse y a sistematizarse en cuerpos orgánicos” (Cfr. M. Viora. Consolidazioni e codificazioni. Contributo alla storia della codificazione. Turín: Giappichelli, 3a. ed., 1967, p. 1). 18

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devenir un nexo sofocante, con un evento del pasado: con el poder (y en consecuencia con el momento) constituyente.

VI. LA CONSTITUCIÓN VIVIENTE Me basaré para esta caracterización del tiempo de la constitución, en escritos recientes de algunos juristas italianos que —son pocos y poco escuchados por la mayoría— con gran agudeza analítica y pasión civil han intentado en años recientes poner un poco de orden en la “confusa discusión”23 italiana acerca del mutamiento constitucional.24 La especificidad de tales escritos reside en el hecho que en ellos la conocida tesis según la cual la validez de las constituciones se funda sobre un elemento objetivo (o formal) y uno subjetivo (o sustancial), es revitalizada, interpretando el elemento objetivo normativísticamente (rechazando entonces tanto las tentaciones voluntaristas cuanto las realistas), y refiriendo el elemento subjetivo a las elaboraciones de los juristas y a la actividad de los poderes públicos (denunciando así los aspectos populistas y plebiscitarios, subrayando —por el contrario— el papel desempeñado por la cultura y la praxis jurídico-constitucional). Imponiéndose una opción, me limitaré a los escritos, a mi parecer particularmente significativos en relación al problema de las temporalités juridiques, de cuatro autores, que ordenaré según un criterio preciso, que consiste en el peso relativo que cada uno atribuye a los dos elementos mencionados arriba: será fácil ver que —desde la primera hasta la cuarta teoría— viene progresivamente limitado el papel atribuido al elemento objetivo (formal), y viceversa, ampliado el que se atribuye al elemento subjetivo (sustancial). Para cada uno de los subpárrafos que siguen, he elegido como título las expresiones usadas por los autores para caracterizar el elemento subjetivo (sustancial). ○

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M. Dogliani, “potere costituente e revisione costituzionale nella lotta per la costituzione”, en G. Zagrebelsky, P. P. Portinaro y J. Luther (eds.). Il futuro della costituzione. Op. cit. Pp. 253289, a la p. 257. 24 Discusión confusa en una confusa temporada político-institucional, que ha producido un pasaje institucional cuando menos poco claro: la ley constitucional n. 1 del 24 de enero de 1997: “Institución de una Comisión Parlamentaria para las reformas constitucionales” (aprobada mediante los procedimientos establecidos por la Constitución para la reforma constitucional) que modifica —en forma provisional— los procedimientos establecidos por la Constitución para la revisión constitucional.

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6.1 Alessandro Pace: el inexistente rechazo implícito de la superioridad jurídica de la constitución Para iniciar, deseo recordar un ensayo de Alessandro Pace, cuyo núcleo central está en la idea —obvia y escandalosa— que las constituciones, o no contienen normas acerca de su revisión, y entonces no pueden legítimamente modificarse, o bien las contienen, y entonces pueden serlo, en el respeto, precisamente, de tales normas. Escribe Pace: “la causa eficiente de la rigidez constitucional reside [...] en la forma escrita que tenga como contenido una constitución que se proclame ‘fundamental’ con respecto a las leyes y, sobre todo, se coloque como ‘superior’ con respecto a ellas, por el mero hecho de prever para ellas límites formas o sustanciales”.25 De tal modo que el “fundamento de la superioridad de la constitución [...] se resuelve pura y simplemente, desde un punto de vista formal, en lo que ella debe ponerse, de por sí, como regla al menos de los actos legislativos y administrativos; y desde un punto de vista sustancial, en la capacidad que ella tiene de introducirse en el sistema de las fuentes y, en medida no menor, de conquistar y conservar un lugar preponderante, en virtud de los valores que ella presupone o que simplemente acoge”.26 “Sigue... que, para deslegitimar una constitución que, precisamente en cuanto escrita, pretende ser “superior”, no basta con la más o menos vasta y repetida desaplicación de sus normas, si a tal constitución se presta o se siga prestando obediencia formal. Para destituir de fondo la superioridad de la constitución (y en consecuencia su rigidez) es necesario, además de su desaplicación, el rechazo explícito de su superioridad jurídica”.27 6.2 Luigi Ferrajoli: la condivisión del sentido y la lucha por la constitución Cercana a ésta se coloca la teoría de Luigi Ferrajoli, quien define las Cartas constitucionales y las Declaraciones de los derechos como “pactos sociales en forma escrita, cuyas cláusulas son los principios y los derechos fundamentales, que siendo ‘naturales’ devienen, gracias a su estipulación en ‘positivos’ y ‘constitucionales’”.28 Tales cláusulas tienen un doble contenido: existen “las reglas formales sobre el quién y el cómo de las decisiones, que garantizan, mediante la igualdad en los derechos políticos, la representatividad de las instituciones parlamentarias y el gobierno de la ○

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A. Pace. La causa della rigidità costituzionale. Seconda edizione ampliata. Padua: Cedam. P. 83. 26 A. Pace. La causa della rigidità costituzionale. Op. cit. P. 64. 27 Op. cit. P. 66, cursivo mío. 28 L. Ferrajoli. “Democrazia e costituzione”. En: G. Zagrebelsky, P. P. Portinaro y J. Luther (eds.). Il futuro della costituzione. Op. cit. Pp. 315-335, a p. 323.

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mayoría; [y] las reglas sustanciales sobre qué cosa se debe o no se debe decidir, las que se identifican con los derechos de libertad que el Estado no debe violentar, y con los derechos sociales que él debe satisfacer”.29 En razón de su origen como pacto y de tal contenido, las constituciones tienen una fundamental función de garantía. Por tanto, “la idea que la constitución pueda ser reformada o hasta reescrita con votos de mayoría [...] señala una pérdida del sentido de la constitución, que representa el final de un largo proceso de crisis de la legalidad constitucional”. 30 Aun en presencia de una crisis innegable, aparece “viciada de una suerte de falacia ‘realista’ la idea que la constitución [...] sería ya muerta, ‘deslegitimada’ [...] Tal actitud es el resultado de esconder el deber ser detrás del ser, que confunde lo que de hecho acaece con lo que es legítimo que acaezca [...], se resuelve en la legitimación del existente, aunque sea contrario al derecho, y equivale a una abdicación del papel normativo del derecho y al papel crítico del jurista. [...] Por ello las tesis pesimista-realistas [...] son tesis que se autoverifican. Porque la constitución está muerta si nosotros, en primer lugar, decimos que está muerta. Puede seguir viviendo si al menos quienes condividen su sentido y sus valores, se baten para que viva”.31 6.3 Mario Dogliani: el reconocimiento de la constitución como punto de referimiento y objeto de interpretación Deseo todavía mencionar un escrito, en el que Mario Dogliani —partiendo de la individualización del sentido de las constituciones modernas en la afirmación de los derechos inviolables de las personas, es decir de aquellos derechos de los que el poder político no puede disponer para limitarlos o sustraerlos, declara que, una vez afirmados tales derechos, el poder constituyente ha terminado sus funciones. “No hay que entender esta idea —precisa— como la pretensión de bloquear el tiempo, de detener la historia, de cristalizar para siempre una voluntad concreta. No es un embalsamamiento. Para comprenderla se debe hacer referencia al límite que es intrínseco al poder constituyente en cuanto poder finalizado a realizar la ley natural”. 32 Si la afirmación de los derechos inviolables, y la construcción y el funcionamiento de una organización finalizada a su salvaguarda y tutela, son el sentido de la constitución, el fundamento de su validez no reside en el hecho histórico de un particular acto o acuerdo, sino en una praxis de reconocimiento. “La constitución es ○

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L. Ferrajoli. “Democrazia e costituzione” .Op. cit., p. 321. 30 L. Ferrajoli. “Democrazia e costituzione”. Op. cit., p. 332. 31 L. Ferrajoli. “Democrazia e costituzione”. Op. cit., p. 335, cursivo mío. 32 M. Dogliani. “Potere costituente e revisione costituzionale nella lotta per la costituzione”. Op. cit. P. 275.

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válida no porque sea deseada [...] por las fuerzas políticas dominantes, sino porque es reconocida como punto de referencia práctico, es decir como objeto de interpretación [...] por los diversos sujetos a quienes ella misma confía su propia aplicación”.33 “No se dirige, en suma, a los aspectos “prometéicos” del poder constituyente sino a su responsabilidad; no ya a su absolutez, sino a la correspondencia entre sus resultados y el patrimonio de concepciones, expectativas, principios de conducta de la vida pública reconocidos por los ciudadanos”.34 6.4 Gustavo Zagrebelsky: la salvaguardia y el enriquecimiento del patrimonio de experiencias histórico-constitucionales Por último, recuerdo las páginas en que Gustavo Zagrebelsky contrapone el sentido de las modernas constituciones pluralistas a las concepciones revolucionaria y conservadora de la constitución. “La constitución de la Revolución veía solamente para adelante. La constitución de la Conservación veía solamente para atrás. Las constituciones de nuestro tiempo ven al futuro teniendo detenido el pasado, es decir el patrimonio de experiencias histórico-constitucionales que ellas desean salvaguardar y enriquecer”.35 Así, afirma, “la constitución del pluralismo contemporáneo se puede decir positiva en cuanto recreada continuamente por el concurso de múltiples voluntades que, en la convergencia hacia ella y según las modalidades de tal convergencia, la redefinen continuamente en su significado histórico-concreto. En breve, la positividad de la constitución revolucionaria es a priori; la de la constitución pluralista es a posteriori”.36 Además, para Zagrebelsky, “la asunción del pluralismo en las formas de una constitución democrática es simplemente una propuesta de soluciones y de coexistencias posibles, es decir un ‘compromiso de las posibilidades’, no un proyecto rígidamente ordenador que pueda tomarse como un a priori de la política, dotado de fuerza propia, de arriba a abajo. [...] No la constitución, sino la política constitucional, que derivará de las agrupaciones y de las modificaciones del pluralismo, podrá determinar los resultados constitucionales históricamente concretos. [...] La ‘política constitucional’ [...] no es una ejecución de la Constitución, sino ○

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M. Dogliani. “Potere costituente e revisione costituzionale nella lotta per la costituzione”. Op. cit. P. 268, cursivo mío. 34 M. Dogliani. “Potere costituente e revisione costituzionale nella lotta per la costituzione”. Op. cit. P. 266. 35 G. Zagrebelsky. “Storia e constituzione”. En: G. Zagrebelsky, P. P. Portinaro y J. Luther (eds.). Il futuro della costituzione. Op. cit. Pp. 35-82. P. 81 (cursivo mío). 36 G. Zagrebelsky. “Storia e constituzione”. Op. cit. P. 75.

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realización de la Constitución, en uno de los mutables equilibrios en el que puede hacerse efectiva”.37

VII. TIEMPO DE LA CONSOLIDACIÓN (DERECHO Y/O POLÍTICA CONSTITUCIONAL) Indudablemente, entre las teorías referidas arriba, existe una diferencia significativa que se manifiesta en la progresiva acentuación del peso que se adscribe a la teoría y a la práctica jurídico-institucional, con respecto al sentido adscrito al sentido explícito de las formulaciones contenidas en los textos de la constitución. A partir solamente de la “falta de un rechazo explícito de la superioridad de la constitución”, a través de la “condivisión del sentido” y el “reconocimiento”, se llega hasta el “enriquecimiento del patrimonio histórico-constitucional”. Sin embargo, desde el punto de vista formal que me interesa aquí, las teorías apenas mencionadas concuerdan en un punto fundamental, es decir en considerar decisivo no el anclarse en un preciso momento del tiempo, ya pasado; sino la consideración de un largo tiempo, de una duración. No obstante, se trata de una duración que no se extiende indefinidamente en el pasado del tiempo, y que no cancela, entonces, sus propios orígenes con su inicio, y en esto se distingue del temps de la longue durée propio del derecho sólo consuetudinario, que “préside, par sédimentation patiente, à la genèse progressive de la coutume”.38 Pero no por eso se limita a reproponer este inicio como si fuese siempre igual a sí mismo, tratando, con el procedimiento “mixtificatorio” de la glosa, de cancelarle “le trace de l’histoire”39 (y en consecuencia, las suyas mismas): y en esto se diferencia del temps intemporel de la dogmatique juridique.40 Propongo que llamemos este tiempo el tiempo de la consolidación; consolidación operada por el derecho y la política constitucional. Por consiguiente, si la consolidación durante el transcurso del tiempo es un factor esencial de la vida de la constitución, y que sobre todo le determina los contenidos de significado, no influye, sin embargo, sobre la normatividad como sentido de la constitución, o sea sobre su superioridad, y ni mucho menos, la determina. Esta es la esencia de la constitución en sí misma, no la existencia ni un significado. ○

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G. Zagrebelsky. Il diritto mite. Op. cit. P. 10. F. Ost y M. van de Kerchove. “Pluralisme temporel et changeament”. Op. cit. P. 392. 39 P. Legendre. Op. cit. En: F. Ost y M. van de Kerchove. “Pluralisme temporel et changeament”. Op. cit. P. 391. 40 F. Ost y M. van de Kerchove. “Pluralisme temporel et changeament”. Op. cit. P. 390. 38

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Al estudio del problema de tal esencia ha sido dedicada sobre todo la apreciable investigación histórica y conceptual de Alessandro Pace que he recordado antes, cuya conclusión es que la constitución como deber ser —tratándose del deber ser de la ley— es constitutivamente “superior” a la ley.41 Sobre la función productiva de significados de la teoría y de la práctica jurídicas, entre los autores citados, Gustavo Zagrebelsky ha insistido en afirmar: “No interesa ahora cuál es la voluntad constituyente que las fórmulas escritas expresan... interesa, por el contrario, si en esas fórmulas nosotros podemos encontrar la respuesta o al menos un inicio de respuesta para los problemas políticos y sociales de nuestro tiempo [...] En breve: la constitución no dice: somos nosotros los que la hacemos decir.”42 No casualmente, yo creo, Zagrebelsky se refiere a la política —no al derecho— constitucional, que es “realización de la Constitución, en uno de sus mutables equilibrios en el que puede hacerse efectiva”.43 El tercer argumento, el de la existencia de la constitución, es el argumento al que se refieren en particular las tesis de Ferrajoli y Dogliani, y es, de los tres argumentos, evidentemente el más ligado a la problematización del tiempo en relación al derecho. Escribe Ferrajoli: “la constitución, y en general el derecho, no son otra cosa que un conjunto de significados. Rigen, funcionan, hasta que su sentido es socialmente condividido ”.44 Y Dogliani: “la constitución es válida no porque sea deseada [...] por las fuerzas políticas dominantes, sino porque es reconocida [...] por los diversos sujetos a los que ella confía su propia aplicación”.45

VIII. LA CONSTITUCIÓN, EL PASADO, EL FUTURO Con todo ello, los autores mencionados no toman como cierta una concepción de la constitución como “orden” (ya sea que se entienda como concepto descriptivo o valorativo).46 Sus teorías colocan con absoluta decisión la constitución en la esfera del ○

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Pace considera, justamente, un “absurdo teórico y práctico” la tesis opuesta, donde se sostiene que “una constitución escrita —aun cuando para obtenerla el pueblo haya pagado lágrimas y sangre— habría podido, el día sucesivo a su promulgación, ser libremente modificada, en todo o en partes, con una simple ley ordinaria, sólo porque ella no preveía un procedimiento especial de revisión” (A. Pace. La causa della rigidità costituzionale. Op. cit. P. 7. 42 G. Zagrebelsky. “Storia e constituzione”. Op. cit. P. 79. 43 Cfr. supra, nota 38. 44 L. Ferrajoli. “Democrazia e costituzione”. Op. cit. P. 335. 45 Cfr. supra, nota 34. 46 Según la tipología elaborada por P. Comanducci, “Ordine o norma”. Su alcuni concetti di costituzione nel Settecento”. En: Studi in memoria di Giovanni Tarello. Saggi storici. Milán: Giuffrè,

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deber ser, la consideran “un conjunto de reglas jurídicas positivas”;47 pero con un contenido calificado constituido —al menos— por el reconocimiento de los derechos fundamentales y por la separación de los poderes.48 En suma: “Constitución como sinónimo de garantía de libertad”,49 o como “el máximo remedio contra el arbitrio”, donde sin embargo el arbitrio se entiende como un posible modo de ejercer el “poder público de la coacción” y no, por el contrario, como el juego de las “fuerzas, individuales y organizadas en grupos, que se agitan en el seno de la sociedad civil”.50 Y bien, una garantía, para que sea eficaz no es suficiente con que sea afirmada, proclamada en el texto del documento constitucional, porque es un texto que no “cuenta”, sino que establece estatutos. Y entonces, de la interpretación de la constitución como deber ser o como norma, sigue necesariamente que ella se constituya como elección y anticipación de un futuro.51 Por ello no encuentro convincente la tesis de Gustavo Zagrebelsky cuando sostiene que la constitución del pluralismo, aquella que “no comanda sino que es interrogada”, sería un tertium quid de frente a la constitución revolucionaria y a la de la conservación. Cuando Zagrebelsky escribe que “las normas constitucionales revolucionarias son precisamente preinscripciones, acumulaciones preventivas de futuro, y no postinscripciones o acumulaciones de experiencias del pasado”,52 ofrece de aquellas normas una caracterización que funciona para definir las normas tout court, es decir, es deber ser. Es diferente, naturalmente preguntarse cómo aquellas normas deban interpretarse: si abstrayéndolas o no del tesoro de experiencias pasadas del cual son el producto. Pero ello, como hemos visto apenas,53 abarca el contenido, no la esencia y ni siquiera la existencia de una constitución. Pero la constitución no es sólo un deber ser: la constitución como norma se distingue tanto de la constitución como orden cuanto de la ley, por ser (cuando menos) el deber ser de la ley, es decir, de otro deber ser.54 La Constitución-norma vale como límite y garantía en relación a (cuando menos) el arbitrio de la voluntad que pone las normas de ley. ○

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vol. I, 1990. Pp. 173-208. 47 P. Comanducci. “Ordine o norma?”. Op. cit. P. 177 48 Se hace obligada aquí la referencia al art. 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen del 1791: “Tout société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminés, n’a pas de Constitution”. 49 M. Dogliani. Introduzione al diritto costituzionale. Bolonia: Il Mulino, 1994. P. 15. 50 Cfr. M. Fioravanti. Stato e costituzione. Materiali per una storia delle dottrine costituzionali. Turín: Giappichelli, 1993. P. 188. 51 Cfr. supra, párrafo 2: El derecho, el pasado, el futuro. 52 G. Zagrebelsky. “Storia e costituzione”. Op. cit. P. 53. 53 Cfr. supra, párrafo 7. 54 Cfr. L. Ferrajoli. Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale. Roma-Bari: Laterza, 1989. Pp. 909-922.

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La ley, hemos visto, según la moderna concepción iluminista, tiene la función de transformar el mundo sobre la base de un diseño, así que no debe conformarse a nada que no sea la volición de su autor, y por ello está destinada a ser modificada. 55 La constitución, por el contrario, tiene esencialmente la función de determinar las fronteras de ambos cambios (el de par la loi y el de la loi), es una expresión de la conciencia del límite a las transformaciones que se pueden operar. En consecuencia está hecha para fundar y para durar. La constitucionalización de estas fronteras significa ponerlas a salvo de los cambios en las relaciones de fuerza en la sociedad, es decir la percepción de los intereses que mayormente merecen tutela; por lo tanto, desear modificar la constitución donde tales relaciones de fuerza se encuentren en evolución, y/o presionar en el sentido de tal evolución, significa traicionar no ya el espíritu de aquella particular constitución, sino la concepción misma de constitución. La constitución —obviamente su tipo ideal— es un acuerdo y no una orden. Los valores fundamentales sobre los que vierte el acuerdo, constituyen la matriz de los derechos de los individuos, límite de toda futura normación y de cambio; pero la constitución sirve también, cualesquiera que sean los intereses y los valores privilegiados, para proteger los otros intereses y valores con el fin de que no sean completamente abandonados. Cuando el acuerdo se estipula, un velo (el rawlsiano velo de ignorancia) cubría los ojos de los participantes, y ninguno de ellos sabía quién habría sido el vencedor y quién el perdedor en la competencia que se estaba por abrir. La ley, por el contrario, emanada por quien termina venciendo la competencia, se hace con los ojos bien abiertos, mientras el velo viene puesto sobre los ojos de quienes las deben ejecutar con el fin de que no se dejen desviar por las particularidades aparentes de las situaciones contingentes sobre las que deciden, descuidando de ese modo lo que es relevante (lo que pesa en la balanza): lo que sea, ha sido ya decidido en la ley. Así, frente a la dura ley, está la constitución que ha sido llamada “moderada”,56 que tiende a proteger, tutelar, mediar. La constitución no es hija de Prometeo sino más bien de Demetra: su función, más que de transformar, es de acoger y preservar, atenta a las posibles repercusiones negativas de las transformaciones sobre los elementos más débiles del sistema.57 ○

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Cfr. supra, párrafo 5. G. Zagrebelsky. Il diritto mite. Op. cit. 57 “En la edad de las máquinas predominaba la idea de la linearidad del tiempo: en base a las leyes de la economía, por primera vez el tiempo era equiparado al dinero convirtiéndose en un recurso 56

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IX. POSITIVISMO JURÍDICO Y CONSTITUCIONALISMO ¿Significa todo esto la negación del positivismo jurídico? Sí, probablemente; pero afirmarlo no nos hace avanzar mucho, si no especificamos en qué sentido de “positivismo jurídico”. Escribe por ejemplo Zagrebelsky, que el proceso de constitucionalización del derecho ha producido las distinciones entre derecho y ley, y entre ley y justicia, “que hacen del juspositivismo del siglo XIX un puro y simple despojo histórico”.58 Y precisamente, del juspositivismo del siglo XIX se trata. Pero no pretendo afirmar que se pueda considerar al constitucionalismo como la negación del positivismo jurídico del siglo XX, que en sus resultados más representativos (de los que, insisto, debe excluirse el voluntarismo tardo-kelseniano basado en argumentaciones frecuentemente descabelladas, de la Allgemeine theorie der normen publicada en modo póstumo)59 es decididamente antiimperativista, y expresa la crítica más consistente a la idea de que fuente exclusiva del derecho es una autoridad soberana. ¿Puede ser de verdad sólo un caso que tanto Hans Kelsen como Herbert Hart y Luigi Ferrajoli, tres autores de teorías del derecho originales en este siglo que se autoproclaman (y todos consideran) juspositivistas, hayan demolido en sus escritos el concepto de soberanía del estado?60 La idea que la ley se agote en el derecho y pueda tener cualquier contenido, es el objetivo polémico tanto de la concepción del derecho como ordenamiento dinámico de Kelsen, cuanto de la concepción del derecho como sistema normativo complejo (unión de normas primarias y secundarias) de Hart, cuanto de la concepción del derecho como sistema de las garantías de Ferrajoli. Estas teorías sostienen precisamente, que la mutación del derecho no puede no ser objeto de reglamentación jurídica. Todas rechazan la lógica de la decisión, ○

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escaso. El tiempo (=dinero) trabajaba con el movimiento de la máquina, y éstas producían incesantemente, hacia un horizonte futuro abierto... // ... Hoy prevalece, por el contrario, la urgente necesidad de reconocer lo antes posible, ya en el presente extendido, las repercusiones, para poder encanalarlas en vías auspiciables o no auspiciables”. (H. Nowotny. Tempo privato. Op. cit. P. 74). 58 G. Zagrebelsky. Il diritto mite. Op. cit. P. 50. 59 He tratado de demostrarlo en dos escritos: L. Gianformaggio. In difesa del sillogismo pratico, ovvero alcuni argomenti kelseniano alla prova. Milán: Giuffrè, 1987; y “Cosa resta nella Allgemeine theorie der normen dei sistemi normativi statici e dinamici”. En: L. Gianformaggio (ed.). Sistemi normativi statici e dinamici. Analisi di una tipologia kelseniana. Turín: Giappichelli, 1991. Pp. 449-470. 60 Cfr. H. Kelsen. Das problem des souveränität und die theorie des völkerrechts (1920). Tübingen: Mohr, 2a. ed., 1928; H. L. A. Hart. The concept of law. Oxford: Oxford University Press, 1961. Cap. IV y cap. X, párrafo 3; L. Ferrajoli. La sovranità nel mondo moderno. Roma-Bari: Laterza, 1997.

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del arbitrio de la voluntad, y la neta separación que le deriva entre derecho y política: y por ello rechazan también la concepción prometéica de la temporalidad jurídica. Ellas son expresiones del normativismo. Y bien, el constitucionalismo es la exaltación del normativismo entendido como tesis del primado del deber ser sobre la voluntad, que comporta una interpretación del cambio bien diferente de la que desciende de la tesis “prometéica” del primado absoluto de la ley. Es extraño que los estudiosos de teoría del derecho no hayan notado, por ejemplo, que la tesis de la “natural rigidez” de las constituciones escritas, está contenida en la teoría hartiana de las reglas secundarias de cambio como remedio a la estaticidad del sistema normativo. Si la idea de Hart puede ser considerada criticable en relación a la costumbre —pudiera no ser verdadero que una sociedad regida sólo por la costumbre sea estática—,61 no puede ser cierta en relación a un texto escrito.

X. LA FUNCIÓN DEL JURISTA Si la tesis referida arriba es correcta, que la temporalidad propia de las modernas constituciones como garantía de las libertades es “el tiempo de la consolidación”, y que la consolidación es esencialmente obra de la teoría y de la práctica jurídico-política constitucional, entonces, en los sistemas jurídicos regidos por tales constituciones, lo que un constitucionalista menos puede hacer —antes de que se verifique una ruptura formal de la legalidad constitucional—62 es afirmar que, habiendo venido a menos en los hechos el sentimiento de la superioridad jurídica de la constitución, a él o a ella no toque otra tarea que la de registrar su muerte, o al menos su jubilación. Y —por el contrario— ello es precisamente cuanto ha sido en diverso modo afirmado en Italia —y por desgracia se continúa— desde que “la reforma de las instituciones se convirtió [...] en uno de los principales géneros de consumo de los mass media; por otro lado, ellos han contribuido fuertemente a determinar su contexto, su configuración y los modos para afrontarlo”.63 Así, ha sucedido que muchos ○

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61 A. Allott. The limits of law. London: Butterworths, 1980. P. IX (op. cit. en F. Ost y M. van de Kerchove. Le système juridique entre ordre et désordre. Op. cit. P. 212). 62 Y por ruptura formal en presencia de una constitución rígida no puede entenderse otra cosa que la violación de la norma de mutación constitucional; véase contra G. U. Rescigno. “A proposito di prima e seconda repubblica”. En: Studi parlamentari e di politica costituzionale. XXVIII, n. 108, 1994. P. 5-26, criticado con óptimos argumentos por U. Da Siervo. “Della vitalità del sistema constituzionale italiano”. En: Studi parlamentari e di politica costituzionale. XXVIII, n. 108, 1995. Pp. 5-12. 63 R. Bin. “Il processo del lunedì: metafore, paradossi e teorie nel dibattito sulle riforme costituzionale”. En: Política del diritto, XXIV, núm. 1, 1993. Pp. 121-138, p. 121.

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estudiosos de derecho constitucional, muchos espíritus libres y agudos, desde siempre involucrados en la lucha por el derecho y por la constitución, para no ser (considerados) utopistas, voluntaristas o, peor “nostálgicos”, han caído en la tentación de una interpretación “notarial” de su papel de científicos del derecho, revitalizando contemporáneamente el llamamiento al poder constituyente. Se ha escrito, por ejemplo: “La Constitución de 1948 nació en un contexto cultural muy noble, pero muy preciso: la idea que la dura lucha soportada en Italia, y en general por el Occidente, para liberar el sistema político de la enfermedad de los fascismos, hubiera conducido a una solidaridad de hecho entre las grandes tradiciones filosófico-políticas humanistas (marxismo, catolicismo político y liberaldemocracia) en vista de la construcción de un mundo nuevo. Hoy esta noble pulsión intelectual sobrevive sólo en medida muy modesta: sobre todo se ha apagado casi por todos lados el fuego milenario hacia la “nueva Jerusalem” política; el marxismo, de hecho, se ha alejado (al menos por el momento) del horizonte de las grandes culturas, arrollado por la caída del “socialismo real”; liberaldemocracia y catolicismo político atraviesan una crisis de identidad más bien relevante. Revitalizar este mundo aparece como una empresa casi desesperada”.64 También ha habido quienes, después de haber observado que “el pasaje de un ordenamiento (o Estado, o sistema político-constitucional) a otro, o estado o sistema, se caracteriza por dos elementos, el primero de carácter sustancial, y el segundo, derivado, de carácter formal; el primero cubre por naturaleza, un periodo de tiempo más o menos largo, de cualquier modo no instantáneo, el segundo, por su naturaleza, tiene carácter instantáneo”;65 y después de haber recordado que “la constitución de 1948 a hoy se ha fundado sobre un acuerdo entre las mayores fuerzas políticas de tal periodo, es decir la DC, el PCI y el PSI, los cuales juntos (hasta la primera crisis de 1992) han representado un porcentaje del electorado que ha oscilado entre el 70 y el 90 por ciento”;66 constatada la consumación de una ruptura sustancial del compromiso constitucional (tanto que por ejemplo los artículos 3.2, 67 4,68 41.3,69 ○

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P. Pombeni. “Idee per una costituente”. En: Democrazia e diritto. 1994. Pp. 111-128, a p. 121. 65 G. U. Rescigno. “A proposito di prima e seconda repubblica”. Op. cit. P. 7. 66 G. U. Rescigno. “A proposito di prima e seconda repubblica”. Op. cit. P. 15. 67 “Es tarea de la República remover los obstáculos de orden económico y social, que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores a la organización política, económica y social del país”. 68 “La República reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promueve las condiciones que hagan efectivo este derecho”. 69 “La ley determina los programas y los controles oportunos para que la actividad económica pública y privada pueda ser orientada y coordinada para fines sociales”.

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y 4370 “en la conciencia común prevaleciente, en los medios de comunicación de masa, en los discursos, en los programas [...] han desaparecido, y parecen hoy patéticos despojos”),71 e interpretado como ruptura formal el referéndum electoral del 18 de abril de 1993,72 han concluido: “si las cosas están de este modo, al constitucionalista [...] no le resta otra cosa, de jure condito, que constatar los hechos en la medida que suceden. ¿Se puede seriamente pretender, en un periodo de transición el respeto de las reglas de la vieja constitución que se desea destruir? Se puede, obviamente, pero como argumento para aumentar las propias capacidades persuasivas y disuasivas, sabiendo bien que nunca como en estos casos, cuentan sólo las relaciones de fuerza (y los números, en consecuencia)”.73 Gustavo Zagrebelsky, uno de los autores cuyas tesis han contribuido a la construcción de mi tesis de la concepción y de la constitución viviente y del “tiempo de la consolidación” como tipo de temporalidad jurídica adecuada para las constituciones modernas, ha escrito en relación a la Constitución italiana: “la generación constituyente no existe más, ni materialmente ni espiritualmente y culturalmente. Los sujetos políticos actuales, en su mayor parte, ya no son los de entonces. Existe un gran afán por definir los nuevos valores políticos y la nueva identidad, y esto sucede dejando de lado a la constitución, como si a ella no se pudiera ya reconocerle algún significado preconstituido. Hasta se ha intentado, por obra de quien ocupa el cargo más alto del Estado, el acto ritual decisivo de cualquier emancipación: el asesinato (simbólico) de los padres a través de la deslegitimación del mito fundador de su autoridad: la resistencia, la reconquista de la independencia y de la libertad, la fundación de una sociedad más justa, etcétera. La consecuencia es esta: ha caído la presunción absoluta de legitimidad de la constitución. Su valor ya no es un a priori de la vida política y social. Se ha realizado un vuelco que no condena necesariamente la constitución, pero que impone una conversión: no es ya desde la constitución que se puede ver la realidad, sino que es desde la realidad que se debe ver la constitución”.74 Hay que notar que el sentido de este pasaje no es del ○

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“Para fines de utilidad general, la ley puede reservar originariamente o transferir, mediante expropiación, y salvo indemnización, al Estado, a entes públicos o a comunidades de trabajadores o de usuarios; deteminadas empresas o categorías de empresas, que se refieran a servicios públicos esenciales o a fuentes de energía o a situaciones de monopolio, y tengan carácter general de preeminente interés general”. 71 G. U. Rescigno. “A proposito di prima e seconda repubblica”. Op. cit. P. 17. 72 Con tal referéndum, bajo la apariencia de una mera abrogación, se abrió la puerta para el pasaje del sistema electoral proporcional al mayoritario. Hay que recordar que la constitución italiana no hace alguna referencia explícita al sistema electoral. 73 G. U. Rescigno. “A proposito di prima e seconda repubblica”. Op. cit. P. 24. 74 G. Zagrebelsky. “Storia e constituzione”. Op. cit. P. 79.

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todo coincidente con el de los párrafos que he citado antes (sub 6.4), que —por otro lado— provienen de la misma página, del mismo escrito. Allá —me parece— se habla de adscripción de significado a los textos o disposiciones constitucionales, tanto que el autor interpreta auténticamente su tesis como la propuesta de “aplicar la revolución hermenéutica a la constitución”. 75 Aquí, por el contrario, con la metáfora de la “dirección de la mirada” se pone en discusión nada menos que la prescriptividad (normatividad) de la constitución, dado que “como una aserción también una prescripción presenta un estado de cosas, pero lo presenta como un estándar a la luz del cual son los hechos (las acciones) que deben ser valorados (juzgados como satisfactorios o no) y no viceversa, como un candidato al rol de representación fiel de algo efectivamente subsistente”.76 ¿Cómo no recordar al primer Kelsen, a quien reconoce Herbart por haber concebido en modo consecuente, aun más que Kant, el dualismo fundamental entre ser y deber ser, constituyéndolo “en manera gnoseológicamente correcta, en la total diversidad de las direcciones de la mirada”.77

XI. LAS METÁFORAS DEL “VIEJO” Y DEL “NUEVO” EN EL DEBATE ITALIANO SOBRE LA REFORMA CONSTITUCIONAL En el pasaje apenas citado, de 1993, Zagrebelsky señalaba que existe un “gran afán de definir los nuevos valores políticos y la nueva identidad”, no mencionando la constitución. Desde entonces este “gran afán” se ha convertido en activismo frenético y, hecho más notable entre todos, se ha adueñado de una buena parte de los intelectuales de la izquierda (o de lo que queda, excluidos los comunistas); de modo que, característica evidente del debate constitucional de estos últimos años en Italia, ha sido el “prevalecer de una visión ‘nuevista’ que ha simplificado la importancia de los problemas institucionales, resolviéndolos en la genérica oposición de ‘viejo’ y ‘nuevo’ [...] Mientras la derecha ha movilizado intereses reales y se ha apoyado en un arcaico sentimiento anticomunista, la izquierda ha producido una ideología del nuevo”.78 Estos intelectuales, en su mayoría, después de haber presentado como resultado ○

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Cfr. Ibid. 76 B. Celano. Dialettica della giustificazione pratica. Turín: Giappichelli, 1994. P. 697. 77 H. Kelsen. “Das Rechtswissenschaft als Norm- oder Kulturwissenschaft. Eine methodenkritische Untersuchung” (1914). Trad. it. in H. Kelsen, Dio e stato. La giurisprudenza come scienza dello spirito. Napóles: Edizioni Scientifiche Italiane, 1988. Pp. 73-136, a p. 75. 78 M. Prospero. “Le ideologie del maggioritario”. En: Democrazia e diritto. 1995. Pp. 209238, pp. 209-210.

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de una mera “registración” sus aserciones relativas a la muerte de la constitución, han exhibido una notable dosis de “fantasía” en la propuesta de “innovaciones improbables y ajenas a nuestra tradición institucional” o de medidas “ilegales o de dudosa legalidad”.79 Ajenas y/o ilegales: de cualquier manera nuevas: y la “novedad” ha sido propuesta como garantía suficiente al menos de seriedad. “Nuevo” y “viejo” son términos que bien pueden entenderse en sentido meramente descriptivo. Sin embargo, si son referidos en sentido meramente descriptivo a las constituciones, suponen evidentemente o una concepción de la constitución como orden,80 o la asunción, en relación a la constitución como norma, de una perspectiva histórica (punto de vista “externo”, se diría con Hart), 81 es decir la interpretación del sentido de las disposiciones constitucionales como aserciones normativas y no como normas: calificables, como verdaderas o falsas.82 En este sentido, no tienen derechos de ciudadanía en un discurso jurídico que se desee como “interno” a la constitución moderna, en cuanto garantía de las libertades.83 Pero “nuevo” y “viejo” no son términos con significado sólo descriptivo; y en relación a los fenómenos culturales —luego, a las normas, y también a la constitución— el signo de su connotación de valor depende de la concepción de la temporalidad presupuesta. Y bien, ¿cómo pudo suceder que, con tanta ingenua confianza en el buen resultado de una mutación de contenidos absolutamente indeterminados,84 tantos óptimos juristas italianos hayan tomado en relación a la ○

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Cfr. A. Di Giovine y A. Mastropaolo. “Verso la ‘seconda repubblica’: un abbozzo di dissenting opinion”. En: “Politica del diritto”, XXV, n. 1, 1994. Pp. 127-149, a p. 142. 80 Cfr. supra, párrafo 8. 81 Sobre la distinción entre punto de vista externo y punto de vista interno en relación a las normas, cfr. H. L. A. Hart. The concept of law. Op. cit. Cap. V y VI. 82 Cfr. supra, párrafo 1. Este punto ha sido expresado con gran claridad en el siguiente pasaje de F. Pizzetti, “Costituzione e legalità costituzionale”, en “Democrazia e diritto”, 1995, pp. 253-278, p. 253: “Cierto, es “justo” y “sugestivo” recordar que una constitución puede ser al mismo tiempo, y según las diversas situaciones, también: un “sistema de valores”; un “proyecto condividido”; un “conjunto de significados”; la “racionalización de una tradición precedente”; la “realización de una posible fractura histórica”. Lo que de todos modos es cierto es que, al menos en esta fase histórica, la constitución o es, también y sobre todo, el “parámetro de legitimidad” del ordenamiento que sobre ella se funda, o de otra forma no es. Este aspecto, reclama fuertemente la atención hacia la Carta constitucional como norma jurídica”. 83 Cfr. supra, párrafo 7. Cfr. también: U. Scarpelli. Cos’è il positivismo giuridico?. Milán Ed. di Comunità, 1965; L. Gianformaggio. The question of moral criticismo of law: is it external or internal?, en A. Aarnio, S. L. Paulson, O. Wienberger, G. H: von Wright, D. Wyduckel (eds.). Rechtsnorm und rechtswirklichkeit. Festschrift für Werner Krawietz zum 60. Geburstag. Berlin: Duncker und Humblot, 1993. Pp. 495-513. 84 Cfr. R. Bin. “Il processo del lunedì”. Op. cit. P. 131: “He aquí el mito, la idea que pueda existir algo, un punto seguro, un apoyo sólido del cual se pueda tomar fuerza para salir del pantano:

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constitución y a su cambio constitucional, una concepción de la temporalidad —el tiempo prometéico — tan evidentemente inadecuado para su objeto: una concepción que, por otro lado, con paradojas sólo aparentes podemos llamar “envejecida”?85 Tal vez no es del todo irrelevante recordar que en una primera fase de la transición italiana hacia un sistema político diferente del que repentinamente se desplomó bajo los golpes de la “revolución de los jueces de Tangentopoli”, las fuerzas de izquierda se habían dado el nombre de “progresistas”. Y bien, en la esfera político-social, el camino del progreso está cubierto de reformas: ¡de modo que no se puede ser progresistas y hostiles a las reformas!86 Reformas, no revisiones, dado que la “reforma” requiere “una visión amplia y unitaria de los problemas”, mientras la “revisión” involucra “un aspecto técnico, las modalidades del recorrido”. 87 No obstante, se han olvidado de recordar que la reforma que aporta el progreso no es aquella que tiene el derecho como objeto, sino aquella de la que el derecho es instrumento. Con la habitual agudeza, bien lo ha hecho presente Ferrajoli: “una vez, cuando se hablaba de reformas, se aludía a las reformas sociales, en tema de escuela, de sanidad, de trabajo, de asistencia social, de ambiente, y símiles. Hoy la única referencia de nuestras fuerzas políticas es la que tiende a poner en cuestión la constitución, que es seguramente la norma más avanzada de nuestro ordenamiento. Se explica, por desgracia, con la ilusión —ayer en el viejo PCI, hoy en el PDS— de engañar su propia crisis de representatividad con, además de la inveterada tendencia a llegar a pactos de cualquier modo con los adversarios, también dudando sobre los principios”.88 ○

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¡nuevas reglas constitucionales! Ya, ¿pero cuáles? ¿Cómo se puede comenzar a construir un apoyo seguro mientras se permanece sumergidos en el cenegal del que se desea salir?”. 85 “Elegir el futuro”, determinarlo, es una de los slogans políticos preferidos [...] Hay que propagandear “otro” estilo de vida, “otro” modo de trabajar”. (H. Nowotny. Tempo privato. Origine e struttura del concetto di tempo. Bolonia: Il Mulino, 1993. P. 53). Bien se puede extender a los fenómenos culturales la siguiente notación de Nowotny: “Considerada retrospectivamente, la sorpresa mayor consiste probablemente en reconocer el hecho que también el progreso puede envejecer. Según el juego de palabras de R. Jungk, el progreso (forstschritt) se ha convertido en un proceso de demolición creciente (forstschrott). La incesante actividad innovativa, crea un nuevo tipo de problemas de obsolescencia. Las industrias que envejecen o que son envejecidas, así como las regiones donde están instaladas a las que han imprimido la propia marca, o bien los depósitos de deshechos por dondequiera en aumento, son expresiones ineludibles de la otra cara de la innovación”. (H. Nowotny. Tempo privato. Op. cit. P. 66.) 86 Cfr. C. Welcker (1834). Op. cit. En: R. Koselleck y Ch. Meier. Progresso. Venecia: Marsilio, 1991. P. 95: “un sistema conservador contrapuesto [...] a la reforma significa renunciar al primer deber de la humanidad, es el más grande crimen contra la humanidad misma, aun independientemente del hecho que no apenas se detiene el progreso comienza el regreso”. Comenta Koselleck: “la sugestiva definición de movimiento se transformó en una alternativa política forzada”. 87 Cfr. G. Cotturri. “Editoriale”. En: Democrazia e diritto. 1995. Pp. 1-13, p. 5. 88 L. Ferrajoli. “Intervento”. En: Democrazia e diritto. 1995. Pp. 527-530, pp. 529-530.

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Los principios, cualquiera que sea su contenido, son viejos por definición, pues requieren arraigo; y cuando la política es dictada por la necesidad de “no perder el tren” (el de Europa, el de las privatizaciones, el de la flexibilidad del trabajo, ...) los principios —que se deben cristalizar y que, como la memoria, los valores, los afectos, comportan vínculos— no pueden no ser vistos con sospecha. Toda forma de arraigo provoca en efecto “retardos”, “titubeos”, todas las formas de embarazo, y se corre el riesgo de perder ocasiones y tiempo. Pero, si observamos bien, corremos el riesgo de perder el tiempo por la fidelidad a los principios etiquetada como “defensivismo estático”;89 ya no ni siquiera el tiempo prometéico: es el tiempo aléatoire, qui dessine une ouverture du futur liée à une radicale imprévisibilité.90 Estamos en el hoy, se dice. Y hoy, ¿cuál comunicación de significados puede colocarse entre el declamar el fundamento laborativo de la constitución o, hasta la existencia del “derecho al trabajo”, y las generaciones a las que se prospecta la irreversibilidad de la reducción del trabajo “necesario”, la estructural desocupación por desarrollo tecnológico? ¿Es suficiente la interpretación jurídica para combatir la “precarización” del trabajo? ¿Para extender a todos la asistencia social? ¿Para restituir las prestaciones de welfare sustraídas?91 Ciertamente no es suficiente. Y entonces, para “no perder el tren”, y todos juntos reanudar los hilos de la comunicación interrumpida con las generaciones de futuros desocupados, apresurémonos a asegurar a ellos que si el trabajo que hoy no poseen de hecho, se les quitará también de derecho, en el futuro que elegimos para ellos.

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G. Cotturri. “Editoriale”. Op. cit. P. 4 Cfr. F. Ost y M. van de Kerchove. “Pluralisme temporel et changeament”. Op. cit. P. 394. G. Cotturri. “Editoriale”. Op. cit. P. 4.

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Nóesis, Filosofía analítica y filosofía del derecho en Italia, vol. 9, núm. 18, pp. 121-136, 1998 PRESENTACIÓN Printed in Mexico

Enunciados interpretativos

RICCARDO GUASTINI** El autor distingue tres teorías de la interpretación jurídica. De acuerdo con la teoría cognoscitiva, interpretar es una cuestión de descubrimiento y conocimiento del preexistente significado de texto jurídico (p. ej. Disposiciones jurídicas). De acuerdo con la teoría escéptica, interpretar significa decidir el significado del texto jurídico dado que no hay un significado preexistente a la interpretación. Por último, de acuerdo con la teoría mixta o intermedia, interpretación es algunas veces resultado de un proceso de conocimiento, algunas veces el producto de una decisión discrecional, y ellas dependen del hecho

de que el texto jurídico sea claro o no, o dependen de si el caso que se decide es fácil (cae en el área estable del texto) o bien es díficil (cae en el área de penumbra). En lo relativo a la interpretación judicial, el autor sostiene que tal interpretación es necesariamente adscriptiva de significado, dado que los jueces no se pueden ellos mismos reducir a describir el significado del texto jurídico que aplica. Se introduce también una ulterior distinción entre la interpretación orientada al texto y la interpretación orientada a los hechos y se introduce, al final, la noción de enunciados creadores de significado.

INTRODUCCIÓN Este ensayo es el resultado de una discusión que tuve con Carlos E. Alchourrón durante una visita suya a Génova, en junio de 1995. Objeto de la discusión fue la naturaleza de la interpretación jurídica (y sobre todo judicial). Carlos sostenía lo que yo propongo llamar la teoría “mixta” de la interpretación, según la cual la interpretación judicial puede ser o acto de conocimiento o acto de decisión, según si el caso sometido al juez es “fácil” o “difícil”. Yo, por el contrario, sostenía la teoría “escéptica”, según la cual la interpretación no es en modo alguno un acto de conocimiento: cualquiera que sea el caso sometido al juez, interpretar es siempre decidir. El intercambio de ideas con Carlos no me condujo a una reelaboración completa a este propósito. Sin embargo, tuve que reconocer que la interpretación puede ser acto de conocimiento. El resultado fue una especie de “retorno a Kelsen”. En este trabajo (especialmente en los apartados de 5 a 7), como producto de aquella discusión, trato de ofrecer una reformulación de mis precedentes opiniones alrededor del estatuto lógico de los enunciados interpretativos. ○

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Tit. orig. “Enunciati interpretativi”; traducción de Adrián Rentería Díaz. ** Profesor ordinario de Filosofía del Derecho, Universidad de Génova, Italia. Correl: guastini@csita.unige.it.

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I. TRES TEORÍAS DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA Tres teorías principales de la interpretación se contienden el campo en el pensamiento jurídico moderno: una teoría cognitiva (o formalística), una teoría escéptica (o realista), y una teoría mixta o intermedia (que trata de conciliar las dos precedentes).1 (1) La teoría cognitiva. La teoría cognitiva sostiene que la interpretación es “descubrimiento”, conocimiento —y precisamente conocimiento empírico— o del significado “propio”, objetivo, de los textos normativos (por ejemplo: las leyes) o bien de la intención subjetiva de la autoridad normativa (por ejemplo: el Parlamento).2 The discovery of the law which the lawgiver intended to establish, is the object of genuine interpretation: or (changing the phrase), its object is the discovery of the intention with which he constructed the statute, or of the sense which he attached to the words wherein the statute is expressed.3

El presupuesto que subyace a este modo de ver puede ser: o la creencia falaz que las palabras poseen un significado “propio”, “intrínseco”, que depende de las relaciones objetivas entre las palabras y las cosas; o bien la creencia mixtificante que las autoridades legislativas (que con frecuencia son órganos colegiados) poseen, como los individuos, una “voluntad” o “intención” unívoca y reconocible. Se considera que la finalidad de la interpretación es simplemente descubrir este significado o esta intención preexistentes, ya incorporados en las leyes y en general en los textos normativos, y que para cada enunciado normativo existe siempre una, y una sola, interpretación “verdadera”. Habitualmente, además, la teoría cognitiva pretende que los sistemas jurídicos sean necesariamente “completos” (o sea, privos de lagunas) y “coherentes” (es decir, privos de antinomias), de modo tal que toda controversia recaiga en el ámbito de aplicación de una, y sólo una, norma jurídica preexistente. Por consiguiente, no hay espacio para la discrecionalidad judicial: las decisiones de los jueces son determinadas únicamente por normas preexistentes. A pesar de algunas superficiales apariencias de lo contrario, en realidad los jueces aplican: ○

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Cfr. R. Guastini. “Interpretation (Legal)”. En: The encyclopaedia of languages and linguistics. Vol. IV, Oxford-New York-Seoul-Tokyo: 1994. Pp. 1738-1744: Id. Le fonti del diritto e l’interpretazione. Milano: 1993. Cap. 24; P. Chiassoni. “L’interpretazione della legge: normativismo semiotico, scetticismo, giochi interpretativi”. En: Studi in memoria di Giovanni Tarello, II. Saggi teorico-giuridici. Milano: 1990; Id. “Dworkin’s skeptical jurisprudence: paradoxical remarks”. En: Annali giurisprudenza. Genova, XXII, 1988-1989. Pp. 497 ss. 2 Cfr. J. Evans. Statutory interpretation. Problems of communications. Oxford: 1989. 15 ss. 3 J. Austin. Lectures on jurisprudence or the philosophy of positive law. ed. by R. Campbell, London, 4th edition, 1879. Pp. 1023-1024.

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ENUNCIADOS INTERPRETATIVOS PRESENTACIÓN / RICCARDO GUASTINI to their cases existing law and do not create new law for them even when the text of particular constitutional provisions, statutes, or available precedents appears to offer no determinate guide.4

De ello deriva que cualquier cuestión de derecho es susceptible a una, y una sola, respuesta justa o correcta.5 (2) La teoría escéptica. La teoría escéptica, por el contrario, considera que la interpretación es valoración y decisión. After all, it is only words that the legislature utters; it is for the courts to say what these words mean; that is it is for them to interpret legislative acts. [...] And this is the reason why legislative acts, statutes, are to be dealt with as sources of Law, and not as a part of the Law itself. [...] The courts put life into the dead words of the statute.6

Con frecuencia los textos normativos emanados por las autoridades legislativas son susceptibles de interpretaciones sincrónicamente conflingentes y diacrónicamente mutables. Así que las normas jurídicas no preexisten a la interpretación: son más bien el resultado de la interpretación. En effet, ce qui préexiste au jugement n’est past une norme, mais un texte, un texte législatif par exemple. La norme n’est pas ce texte, mais seulement sa signification.7 El proceso interpretativo se ejerce sobre un enunciado [...] y conduce a la norma; la norma no precede como dato, sino que sigue como producto, el proceso interpretativo.8

Y es por esta razón que: whoever hath an absolute authority to interpret any written or spoken laws, it is he who is truly the Law-giver to all intents and purposes, and not the person who first wrote or spoke them.9 ○

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H. L. A. Hart. Essays in jurisprudence and philosophy. Oxford: 1983. P. 132. R. Dworkin. A matter of principle. Cambridge (Mass.) and London: 1985. Pp. 119 ss. Según Dworkin, sin embargo, el descubrimiento de la “respuesta justa” no es en modo alguno cuestión de conocimiento empírico. 6 J. C. Gray. The nature and sources of the law. New York: R. Gray, 2nd edition, 1948. Pp. 124-125. 7 M. Troper. “Fonction juridictionnelle ou pouvoir judiciaire?”. En: Pouvoirs, 16, 1981, 9. Cfr. también M. Troper. “Kelsen, la théorie de l’interprétation, et la structure de l’ordre juridique”. En: Revue internationale de philosophie. XXXV, n. 138, 1981. Pp. 521. 8 G. Tarello. Diritto, enunciati, usi. Studi di teoria e mateteoria del diritto. Bologna: 1974. Pp. 395. 9 Benjamin Hoadley. Bishop of Bangor. Cit. por J. C. Gray. The nature and sources of the law. 5

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El presupuesto que subyace a este modo de ver, es la idea que las palabras no poseen absolutamente un significado propio, ya que cada palabra puede tener, o el significado que le atribuye quien habla, o el significado que le atribuye cualquier persona que escuche, y la coincidencia entre uno y otro no está en modo alguno garantizada.10 En consecuencia, las normas jurídicas no preexisten a la interpretación, sino que son su resultado. Y a decir verdad, cualquier texto legislativo puede ser interpretado en modos diferentes, según diferentes actitudes valorativas de los intérpretes. Por otra parte, en los sistemas jurídicos modernos no existe un legislador individual cuya intención se pueda acertar, y no existe tampoco una cosa como una “voluntad” o “intención” colectiva de los órganos colegiados. 11 Además, según la teoría escéptica, es un hecho que cualquier sistema jurídico realmente existente es incompleto e incoherente. Ante las lagunas y/o las antinomias, los jueces crean normas nuevas y/o derogan normas existentes. En ambos casos, ellos actúan como legisladores. Por lo tanto, no se puede trazar una distinción neta entre legislación y jurisdicción (3) La teoría mixta. La tercer teoría de la interpretación, “mixta” o intermedia entre las precedentes, sostiene que la interpretación es: algunas veces, el resultado de un proceso de conocimiento; otras veces, el producto de una decisión discrecional.12 Existen dos versiones ligeramente diferentes de esta teoría. (3.1) La primera versión —que es también la más influyente— subraya la irreductible “estructura abierta” (o sea la vaguedad, la indeterminación) de casi todas las disposiciones jurídicas —formuladas prevalentemente en un lenguaje natural por medio de términos clasificatorios generales— y distingue, al interior del significado de toda norma, un “núcleo central” de significado aceptado y una “penumbra” de incertidumbre. ○

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cit. P. 102. “It may be urged that if the law of a society be the body of rules applied by its courts, then statutes should be considered as being part of the Law itself, and not merely as being a source of the Law; that they are rules to be applied by the courts directly, and should not be regarded as fountains from which the courts derive their own rules. [...] And if statutes interpreted themselves, this would be true; but statutes do not intepret themselves; their meaning is declared by the courts, and it is with the meaning declared by the courts, and with no other meaning, that they are imposed upon the community as law” (J. C. Gray. The nature and sources of the law. Op. cit. P. 170). 10 R. W. M. Dias. Jurisprudence. London: 4th edition, 1979. P. 220. 11 R. W. M. Dias / G. B. J. Hughes. Jurisprudence. London: 1957. P. 114. 12 Cfr. H. L. A. Hart. The concept of law. Oxford: 1961. P. 120; G. R. Carrió. Notas sobre derecho y lenguaje. Buenos Aires: II ed. 1979. P. 49 ff.; W. Twining / D. Miers. How to do things with rules. London: 2nd edition, 1982, passim; E. Bulygin. “Sull’interpretazione giuridica”. En: Analisi e diritto. Ricerche di giurisprudenza analitica. 1992; Id., “Cognition and interpretation of law”. En: L. Gianformaggio / S. L. Paulson (eds.). Cognition and interpretation of law. Torino: 1995.

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En consecuencia, dada una norma cualquiera, existen controversias que ciertamente caen en su campo de aplicación (casos fáciles o claros), así como también controversias marginales para las que la aplicación de la norma es discutible (casos difíciles). Los jueces no usan algún poder discrecional cuando deciden un caso claro. Pero la discrecionalidad del juez es inevitable todas las veces en que se deba decidir un caso difícil: en tales circunstancias, la decisión exige una elección entre soluciones distintas y en conflicto. La solución de los casos del primer tipo [...] puede ser adecuadamente descrita usando expresiones tales como “el intérprete descubrió o halló el significado que tal o cual norma tiene”, o bien “el intérprete aplicó tal o cual regla en su significado objetivo”. [...] En cambio, la solución de los casos del segundo tipo [...] no puede ser descrita de ese modo sin engendrar graves equívocos. El caso no está claramente incluido ni claramente excluido por el significado “descubrible” de las palabras de la ley. El intérprete [...] se ve forzado a decidir, bajo su responsabilidad, si esos hechos están o no comprendidos por las expresiones lingüísticas que, a ese respecto, son indeterminadas. Su decisión no está controlada por ellas. Para considerar el caso como incluido o como excluido, el intérprete se ve forzado a adjudicar a la regla un sentido que, en lo que se refiere al caso presente, hasta ese momento no tenía. [...] Ese sentido o significado [...] ha sido puesto por el intérprete sobre la base de una decisión no determinada por los hábitos lingüísticos establecidos.13

En otras palabras, ante un caso claro, que entra en el núcleo central de significado aceptado de la formulación normativa, el juez se limita a “descubrir” y “describir” este significado “objetivo”. Frente —al contrario— a un caso difícil —ni claramente incluido en, ni claramente excluido por, el campo de aplicación de la norma— el juez se ve obligado a “decidir” un significado y a “adscribirlo” a la formulación normativa.14 En verdad, mientras la teoría cognitiva descuida la inevitable estructura abierta del lenguaje, la teoría escéptica, por su parte, descuida los vínculos objetivos que condicionan las opciones de los intérpretes (por ejemplo: los usos efectivos, vigentes en el ámbito de una determinada comunidad lingüística, las interpretaciones ya aceptadas, los precedentes, etcétera). (3.2) La segunda versión de la teoría distingue —al menos así parece— no entre ○

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G. R. Carrió. Notas sobre derecho y lenguaje (supra, nota 12, 57). 14 No es claro si para esta teoría los casos difíciles tengan que considerarse como lagunas o no. Cfr. R. Dworkin. Taking rights seriously. London: 2nd edition, 1978. P. 46. De cualquier modo, la teoría mixta parece convenir con la escéptica en que los sistemas jurídicos no son ni completos ni coherentes. Cfr. C. E. Alchourrón / E. Bulygin. Normative systems. Wien: 1971.

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casos fáciles y difíciles, sino entre textos claros y oscuros. En un cierto sentido, mientras la primera versión sostiene que la discrecionalidad judicial depende del “mundo” (la variedad de controversias), la segunda versión sostiene que la discrecionalidad judicial depende del lenguaje, es decir de la formulación de las normas jurídicas. Según esta versión de la teoría mixta, la interpretación comporta discrecionalidad. Sin embargo, la interpretación no es un pasaje necesario, ineluctable, de cualquier fallo jurisdiccional. Por el contrario, la interpretación es superflua algunas veces. Que se necesite interpretar depende de la formulación del texto en cuestión. Los textos jurídicos (legislativos por ejemplo) pueden ser o claros, es decir provistos de un significado unívoco y reconocible, o ambiguos, es decir susceptibles de interpretaciones distintas y en conflicto. Cuando un texto es claro no existen dudas acerca del significado que él incorpora: en estos casos no hay espacio para la interpretación, dado que “interpretativo cessat in claris” (o “in claris non fit interpretatio”). Por el contrario, cuando —y sólo cuando— un texto jurídico es oscuro, nacen dudas sobre su significado: en estos casos la interpretación es necesaria. Las decisiones jurisdiccionales no tienen carácter discrecional cuando dan lugar a la aplicación de un texto claro, pero son el producto de una opción discrecional cada vez que dan lugar a la aplicación de un texto ambiguo.15

II. ¿CUÁL ES EL PROBLEMA? ¿Cómo hay que entender estas “teorías” de la interpretación jurídica? ¿Qué es una “teoría” de la interpretación? Prima facie, la expresión “teoría de la interpretación” puede entenderse por lo menos en tres modos distintos. (1) En primer lugar, esta expresión puede ser usada para referirse a una descripción de las efectivas praxis interpretativas de un determinado conjunto de juristas y/o jueces. (2) En segundo lugar, la misma expresión puede ser usada para referirse a un discurso directivo o normativo con respecto al “justo” o “correcto” método de interpretación, o sea con respecto al modo jurídicamente apropiado de decidir una determinada clase de controversias. (3) En tercer lugar, la expresión “teoría de la interpretación” puede ser usada para referirse a una de las distintas respuestas a la clásica pregunta “¿Qué es la interpretación jurídica?”, o “¿cuál es la naturaleza de la interpretación jurídica?”. ○

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J. Wróblewski. Meaning and truth in judicial decision. Ed. by A. Aarnio. Helsinki: 2nd edition, 1983. Pp. 22; Id., An outline of a general theory of legal interpretation and constitutional interpretation, Acta Universitatis Lodziensis, Folia Juridica, 32, 1987, 33 ss., Id., Sentido y hecho en el derecho. San Sebastián: 1989. Pp. 79; Id. The judicial application of law. Dordrecht: 1992. Pp. 87 ss.

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De hecho, parece que gran parte de las así llamadas “teorías” de la interpretación tratan precisamente de responder a tal pregunta. Esta pregunta, sin embargo, no es clara a causa de su extraña formulación, y es por esta razón que a ella se puede responder en una gran variedad de modos o, si se puede decir, con una gran variedad de “estilos”, cada uno de ellos condicionado por distintos enfoques en la práctica filosófica. En particular: (3.1) Antes de todo, la pregunta “¿qué es la interpretación jurídica”? puede entenderse como una pregunta puramente conceptual: ¿qué significa el término “interpretación”? En tal caso, a la pregunta se puede responder simplemente con una definición lexical o estipulativa, del término “interpretación” (tal y como se usa en contextos jurídicos). (3.2) Además, la misma pregunta puede entenderse como la solicitud de una descripción empírica de los procesos interpretativos. La interpretación, sin embargo, es una actividad mental: algo que sucede dentro de la mente; y de las actividades mentales se puede sólo ofrecer un análisis psicológico. En tal caso, a la pregunta se debería responder mediante una descripción psicológica de aquella determinada actividad mental. (3.3) Por último, la misma pregunta puede entenderse como la solicitud de un análisis lógico. Tratar la interpretación como actividad mental haría imposible someterle a análisis lógico. Se puede, sin embargo, tratar la interpretación no como una operación mental sino como un discurso, y analizar entonces, no la interpretación en cuanto tal, sino más bien su producto “literario”, es decir las obras dogmáticas, las decisiones jurisdiccionales, etcétera. Desde este punto de vista, la interpretación no es más que el discurso de los intérpretes, y a la pregunta se puede responder ofreciendo un análisis lógico de tal discurso. De hecho, en las obras de los juristas, la así llamada “teoría de la interpretación” se resuelve en una combinación de enunciados heterogéneos: algunos de ellos son descriptivos, otros son prescriptivos; algunos de ellos vierten sobre conceptos, otros sobre hechos, etcétera. Mi tesis es que cada una de las tres “teorías” de la interpretación mencionadas antes (la teoría cognitiva, la teoría escéptica, y la teoría mixta), implica —y puede ser entendida como— un análisis del discurso de los intérpretes.

III. TRES ANÁLISIS DE LOS ENUNCIADOS INTERPRETATIVOS Los discursos interpretativos efectivos son combinaciones de enunciados muy distintos. Generalmente hablando, se puede afirmar que normalmente todo discurso interpretativo incluye: NÓESIS

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(a) una conclusión interpretativa, es decir un enunciado según el cual un texto jurídico dado (una formulación normativa) debe entenderse en un cierto sentido; y (b) un conjunto de argumentos interpretativos, es decir de argumentos usados para sostener una conclusión interpretativa. Pues bien, las tres teorías de la interpretación mencionadas pueden ser reconstruidas como otros tantos análisis en conflicto de los enunciados interpretativos, entendidos como conclusiones de discursos interpretativos. (1) Según la teoría cognitiva, los enunciados proferidos por juristas y jueces en la interpretación de textos normativos, poseen una naturaleza descriptiva: son enunciados verdaderos o falsos. Interpretar quiere decir conectar palabras y significados, y esto a su vez consiste en describir empíricamente los significados preexistentes ya incorporados en las palabras. (2) Según la teoría escéptica, los discursos interpretativos no son ni verdaderos ni falsos. No existen significados incorporados en las palabras antes de la interpretación. La interpretación es “constitutiva” de los significados. Por lo tanto, conectar palabras y significados no consiste absolutamente en una descripción: los intérpretes, y en particular los jueces, adscriben significados a las formulaciones normativas. (3) Y por último, según la teoría mixta, es necesario distinguir dos tipos de discursos interpretativos. (3.1) En los casos fáciles y/o ante los textos claros, los intérpretes se limitan a describir el significado preexistente de la formulación normativa en cuestión, en conformidad al uso difuso (es decir a las reglas lingüísticas aceptadas) en una determinada comunidad lingüística. En tales casos, interpretar consiste simplemente en descubrir el significado aceptado. Por ello se puede considerar que los discursos interpretativos son verdaderos o falsos. (3.2) En los casos difíciles y/o ante los textos oscuros, los intérpretes adscriben un significado a la formulación normativa en cuestión. En tales casos, la interpretación elegida es el resultado de una decisión discrecional. Por ello, los discursos interpretativos no son ni verdaderos ni falsos.16 En el contexto de este trabajo, la teoría mixta merece una atención especial, ya que es precisamente la teoría que sostienen Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin.17 ○

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Críticas se leen en R. Guastini. Dalle fonti alle norme. Torino: II ed., 1992. P. 112 ss.; Id., “Interprétation et description de normes”. En: P. Amselek (ed.). Interprétation et droit. Paris: 1995. P. 89 ss. 17 Cfr. C. E. Alchourron / E. Bulygin. Análisis lógico y derecho. Madrid: 1991. Pp. 303 ss. C. E. Alchourrón. “Systematization and change in the science of law”. En: Rechtstheorie. Beiheft 10,

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IV. ALGUNAS CRÍTICAS Según mi opinión, ninguno de estos análisis de los enunciados interpretativos es totalmente satisfactorio. Todos son unilaterales: todos parecen descuidar la posibilidad de una gran variedad de “juegos interpretativos”.18 En consecuencia, ninguno de ellos distingue entre los tipos de enunciados interpretativos, que prima facie no poseen el mismo estatuto lógico. En particular, mientras la teoría cognitiva y la teoría mixta son unilaterales porque asumen (sólo) el punto de vista del juez “fiel a la ley”, la teoría escéptica es unilateral en cuanto asume (sólo) el punto de vista, como se dice, del “bad man”. En realidad, problemas relativos al “verdadero” significado de las disposiciones legislativas y/o a la “verdadera” intención del legislador, pueden surgir solamente en el juego interpretativo jugado por un juez leal, legalitario, devoto a la observancia y a la aplicación de las leyes. El “bad man”, tiene una actitud totalmente distinta ante el derecho, y no considera que exista alguna obligación (jurídica y/o moral) de obedecer a éste. Él no se pregunta por el “verdadero” significado o el “verdadero” fin de la ley: se pregunta más bien cómo puede manipular las formulaciones normativas existentes para sus fines. Tal parece ser, por ejemplo, la actitud natural y común de los abogados. Por otro lado, no es difícil imaginar, junto con un juez fiel y el hombre malo, otros tipos de agentes: por ejemplo, un jurista desinteresado que actúe como científico puro, un juez politizado que desee realizar un proyecto político propio, etcétera.

V. LA DEFINICIÓN En mi opinión, para iniciar el análisis de los enunciados interpretativos, conviene comenzar por el análisis de las definiciones. En realidad, definir e interpretar parecen ser dos nombres distintos para la misma actividad. 19 En todo caso, se podría convenir que son dos especies del mismo género. Por otro lado, la ventaja de este modo de proceder es evidente: mientras el concepto de interpretación es ○

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1986. P. 171 ss.; E. Bulygin. “Sull’interpretazione giuridica”. Op. cit. P. 266 ss.; Id. “Cognition and interpretation of law”. Op. cit. P. 33 ss. 18 P. Chiassoni. “L’interpretazione de la legge: normativismo semiotico, scetticismo, giochi interpretativi”. Cit.; Id., “Varieties of judges-interpreters”. En: L. Gianformaggio / S. L. Paulson (eds.). Cognition and interpretation of law. Op. cit. W. Twining / D. Miers. How to do things with rules. Op. cit. 19 Cfr. E. Bulygin. “Sentenza giudiziaria e creazione di diritto” (1957). En: Id., Norme, validità, sistemi normativi. Torino: 1996. P. 1 ss.

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seriamente controvertido en la literatura filosófico-jurídica, no sucede lo mismo con el concepto de definición. Pues bien, sobre todo el término “definición” se usa corrientemente para referirse ya sea a un acto de lenguaje que a su producto (que es un enunciado). En particular, “definición” puede denotar: (a) la ejecución de un acto lingüístico que consiste en determinar el significado de un término o de un sintagma (la definición-proceso); (b) el resultado o producto de la ejecución de tal acto lingüístico, o sea un enunciado definitorio (la definición-producto). Sin embargo, la distinción más importante que hay que introducir es aquella bien conocida entre definiciones lexicales (o informativas) y definiciones estipulativas. 20 (1) Definiciones lexicales. Las definiciones lexicales son enunciados descriptivos (verdaderos o falsos) que contienen el uso efectivo o el significado aceptado de un determinado término o sintagma. Se puede discutir si tales enunciados en realidad describen el uso lingüístico efectivo de un cierto individuo o de un cierto grupo social, o describen, por el contrario, las reglas lingüísticas “vigentes” (o sea aceptadas y efectivamente usadas por aquel individuo o aquel grupo social). En el primer caso, las definiciones lexicales serán concebidas como enunciados puramente factuales, que tienen como objeto un comportamiento lingüístico, y en consecuencia, un simple hecho social. En el segundo caso, ellas serán concebidas como enunciados metalingüísticos, que tienen por objeto una regla o un conjunto de reglas, y en consecuencia entidades lingüísticas. Pero en ambos casos la naturaleza puramente descriptiva de las definiciones lexicales no está en discusión. (2) Definiciones estipulativas. Las definiciones estipulativas son propuestas o decisiones relativas al uso (y en consecuencia al significado) de un determinado término o sintagma. Una definición estipulativa (o simplemente una estipulación) es oportuna, por ejemplo, cuando un término o sintagma es vago o ambiguo, y se hace necesario precisar su significado, o bien cuando quien habla no encuentra un término o sintagma adecuado para significar lo que él piensa.21 Sin embargo, se cumple (o tácitamente se asume) una estipulación todas las veces que se decide usar o entender un término o sintagma en un determinado modo. ○

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R. Robinson. Definition. Oxford: 1954. P. 35, ss., p. 59 ss.; U. Scarpelli. Contributo alla semantica del linguaggio normativo (1959). Reedición Milano: 1985. Cap. I. 21 J. Hospers. An introduction to philosophical analysis. London: 1967. Revised edition. Ap. 2.

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Está fuera de discusión que las estipulaciones, a diferencia de las definiciones lexicales, no son enunciados ni verdaderos ni falsos, desde el momento que no describen nada. Las estipulaciones pertenecen al uso directivo del lenguaje. Puesto que las definiciones lexicales describen reglas, las estipulaciones no describen reglas, sino que ellas mismas son reglas. VI. DE LA DEFINICIÓN A LA INTERPRETACIÓN Más o menos el mismo análisis se aplica también a la interpretación. Así como “definición”, también el término “interpretación” se usa comúnmente para referirse tanto a un acto de lenguaje como a su producto (que es un enunciado).22 En particular, “interpretación” puede denotar: (a) la ejecución de un acto lingüístico que consiste en determinar el significado de un término, de un sintagma, o de un enunciado (interpretaciónproceso); (b) el resultado o producto de la ejecución de tal acto lingüístico, o sea un enunciado interpretativo (interpretación-producto). Sin embargo, hay que introducir una neta distinción entre dos tipos de interpretaciones. (1) Interpretación-descripción. Interpretar, algunas veces, consiste en describir o en conjeturar los usos efectivos —y por lo tanto, el significado o los significados— de una determinada expresión lingüística. Propongo que llamemos a este tipo de interpretación: interpretación-descripción (interpretación descriptiva de significado). La interpretación-descripción es totalmente análoga a la definición lexical. Los enunciados interpretativos correspondientes son puramente descriptivos, y por ello verdaderos o falsos. Por ejemplo, un jurista completamente “desinteresado”, como el que imagina Hans Kelsen, podría —en realidad según Kelsen debería— limitarse a: (a) describir los modos en los cuales una expresión usada por el legislador puede ser entendida según las reglas lingüísticas vigentes; o bien (b) conjeturar acerca de los modos en los que tal expresión ha sido entendida por la misma autoridad legislativa; o bien ○

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G. Tarello. L’interpretazione della legge. Milano: 1980. P. 39 ss.

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(c) describir los modos en los cuales tal expresión ha sido efectivamente interpretada por los juristas y los jueces; o, más, (d) conjeturar sobre los modos en los que tal expresión será probablemente interpretada por los tribunales, etcétera. 23 The task of a scientific commentary is first of all to find, by critical analysis, the possible meaning of the legal norm undergoing interpretation; and then to show their consequences, leaving it to the competent legal authorities to choose from among the various possible interpretations the one which they, for political reasons, consider to be preferable, and wich they alone are entitled to select. A scientific interpretation has to avoid giving countenance to the fiction that there is always but a singe “correct” interpretation of the norms to be applied to concrete cases.24

Hay que subrayar que, de hecho, ningún texto normativo (legislativo, constitucional, etcétera) pueda seriamente decirse provisto de un único significado, inequívoco y no sujeto a controversias. Por lo tanto, la interpretación-descripción no puede sino asumir la forma de una lista, de un catálogo, de los diversos significados que el texto interpretado puede expresar: “El texto “T” significa S1 o S2 o S3... o Sn”. (2) Interpretación-adscripción. En otras ocasiones, sin embargo, interpretar consiste en proponer o en decidir adscribir un determinado significado a una cierta expresión lingüística. Propongo llamar a este tipo de interpretación: interpretaciónadscripción (interpretación adscriptiva de significado). A diferencia de la interpretación-descripción, la interpretación-adscripción no es más que una estipulación. Los enunciados interpretativos correspondientes tienen naturaleza directiva: por lo tanto, no son ni verdaderos ni falsos. Por ejemplo, los jueces —teniendo la obligación de resolver las controversias— no pueden limitarse a describir los significados actuales o posibles de los enunciados ○

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“If ‘interpretation’ is to be understood as discovering the meaning of the norms to be applied, its results can only be the discovery of the frame that the norms to be interpreted represents and, within this frame, the cognition of various possibilities for application”: H. Kelsen. Introduction to the problems of legal theory (1934). Trad. by B. Litschewski and S. L. Paulson. Oxford: 1992. P. 80. Cfr. también H. Kelsen. Théorie pure du droit (1960). Trad. Ch. Eisenmann. Paris: 1962. P. 462. En un cierto sentido, tal actividad no consiste propiamente en interpretar, sino más bien en describir interpretaciones: describir los diversos significados de un texto no es algo lógicamente diferente de conjeturar las interpretaciones a que él se presta, o de referir las interpretaciones que de hecho él ha recibido. Cfr. R. Guastini. “Interprétation et description de normes”. Op. cit. P. 100 s. 24 H. Kelsen. The law of the united nation. A critical analysis of its fundamental problems. London: 1950. XVI . Cfr. S. L. Paulson. “Kelsen on legal interpretation”. En: Legal studies. 2, 1990. Pp. 136 ss.

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legislativos: deben elegir un significado determinado, rechazando los demás. El significado elegido puede ser aceptado o controvertido, pero en ambos casos —contrariamente a lo que considera la teoría mixta— este significado no puede ser, por el juez, simplemente descrito. En cualquier caso, este significado debe ser decidido.25 Por el gusto de argumentar, podríamos admitir la posibilidad de que un juez se encuentre con un enunciado legislativo que no sea ni vago ni ambiguo, capaz de expresar un significado unívoco, de modo que él no tenga algún poder discrecional para aplicarlo.26 Pero en este caso también el estatuto lógico del enunciado interpretativo del juez no cambia. En ningún caso el juez puede contentarse con describir el significado en cuestión: él debe usar ese significado para decidir el caso. A diferencia de la interpretación doctrinal, la interpretación judicial no puede nunca reducirse a una interpretación descriptiva de significado.27 Por razones puramente lógicas, toda interpretación judicial consiste necesariamente en la adscripción de un determinado significado a los enunciados proferidos por el legislador. La teoría mixta de la interpretación no niega —al contrario, sostiene decididamente— que la interpretación es en algunas ocasiones adscripción de significado. Sin embargo, según la teoría mixta, el carácter descriptivo o adscriptivo de los enunciados interpretativos depende de la naturaleza del significado atribuido de vez en vez al texto normativo en cuestión: el enunciado es descriptivo cuando el significado atribuido está comprendido en el “núcleo central” de significado aceptado, y es adscriptivo cada vez que el significado atribuido está comprendido en el área de “penumbra”. Según mi modo de ver, esta tesis es insostenible. Generalmente hablando, que un enunciado tenga carácter descriptivo, adscriptivo, o directivo, depende de factores pragmáticos, como por ejemplo: el contexto lingüístico, las circunstancias de la enunciación, la identidad del sujeto que lo profiere, etcétera. El mismo enunciado puede ser usado por sujetos distintos en diferentes contextos para cumplir diversos actos lingüísticos. Por ejemplo, entre los estudiosos de lógica deóntica es bien sabido que un enunciado deóntico puede ser usado por personas distintas (por ejemplo), el ○

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“Dans l’application du droit par un organe juridique, l’interprétation du droit à appliquer, par une opération de connaissance, s’unit à un acte de volonté par lequel l’organe applicateur de droit fait un choix entre les possibilités révélés par l’interprétation à base de connaissance”: H. Kelsen. Théorie pure du droit. Op. cit. P. 460 s. 26 Se trata de una posibilidad del todo remota, en cuanto las construcciones doctrinales son capaces de convertir en ambigua y/o vaga hasta la más simple de las formulaciones normativas. Algunos ejemplos en R. Guastini. Le fonti del diritto e l’interpretazione. Op. cit. P. 346 ff. 27 Cfr. E. Bulygin. “Cognition and interpretation of law”. Op. cit. P. 27: “It must be emphasized that the normative premise of the argument [purporting to justify a legal decision] must be a norm, that is, a prescription, and not a mere norm proposition”.

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legislador y, respectivamente, un jurista) para expresar ya sea una norma o una proposición normativa. Y bien, lo mismo vale para los enunciados interpretativos. Ellos pueden usarse o bien en “modo” descriptivo, o bien en “modo” adscriptivo. Cuando son usados por un jurista “desinteresado”, en el contexto de una descripción científica del derecho vigente, tales enunciados son descriptivos; cuando son usados por un juez (en la decisión de una controversia) ellos poseen naturaleza adscriptiva cualquiera que sea el significado que se atribuya al texto en cuestión. Naturalmente, los enunciados adscriptivos de significado son conclusiones de razonamientos interpretativos. Conclusiones así hechas pueden ser fundadas, sobre una regla lingüística vigente o sobre una estipulación del intérprete. No obstante, a pesar de la evidente relevancia política de la cuestión, los argumentos utilizados para sostener una opción interpretativa no pueden en modo alguno modificar la naturaleza discrecional de la opción misma. Una adscripción de significado que se argumente con base en las reglas lingüísticas aceptadas es, siempre y de todos modos, una adscripción. La teoría mixta de la interpretación parece fundarse en la sobreposición de dos distinciones completamente distintas. La primera es la distinción entre dos tipos de actos lingüísticos (describir significado y, respectivamente, adscribir significado) cumplidos por diversos tipos de intérpretes (el jurista desinteresado y, respectivamente, el juez) o por el mismo intérprete en contextos distintos. La segunda es la distinción entre dos tipos distintos de textos (textos claros y textos oscuros) y/o entre dos tipos de casos (casos fáciles y casos difíciles). Según mi parecer, es obvio que tales distinciones no se sobreponen. En particular, adscribir a un texto un significado no controvertido es —de cualquier modo— adscribir. La naturaleza del acto lingüístico cumplido por el intérprete no depende del tipo de significado (obvio o, por el contrario, controvertido) adscrito al texto en cuestión: depende sólo del “juego lingüístico” que el intérprete esté jugando.

VII. OTRAS VARIEDADES DE ENUNCIADOS INTERPRETATIVOS La distinción propuesta entre interpretación-descripción e interpretación-adscripción puede integrarse con otras dos distinciones. (1) La primera distinción versa no sobre el estatuto lógico, sino sobre la forma lingüística de los enunciados interpretativos. La interpretación puede ser “orientada a los textos” (interpretación in abstracto) o bien “orientada a los hechos” (interpretación in concreto).28 ○

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Sobre la distinción entre interpretación “in abstracto” e interpretación “in concreto”, cfr. M.Troper.“La notion de pouvoir judiciaire au début de la Révolution française”. En: Présence du droit

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(1.1) La interpretación orientada a los textos consiste en “traducir” —o sea en reformular— el enunciado interpretado. Se puede considerar que la forma estándar de este tipo de interpretación es un enunciado interpretativo strictu sensu, es decir un enunciado dotado de la estructura: “E” significa E1. En esta fórmula “E” está por la formulación normativa interpretada: está escrito entre comillas porque, en el discurso del intérprete, el enunciado interpretado no es usado, sino mencionado (se trata de una cita del discurso legislativo). “E1”, a su vez, está por el significado adscrito al enunciado interpretado. Tal significado consiste en una reformulación del enunciado interpretado en un lenguaje distinto: “E” es un enunciado del lenguaje legislativo, mientras “E1” es un enunciado del lenguaje del intérprete.29 Según el intérprete, los enunciados “E” y “E1” son sinónimos, es decir equivalentes en el sentido y coextensivos en la referencia. La interpretación orientada a los textos es análoga a la traducción. Mientras traducir consiste en establecer una relación de sinonimia entre dos textos (el texto traducido y el texto traduciente) formulados en dos distintos lenguajes naturales, la interpretación orientada a los textos consiste en establecer una relación de sinonimia entre un enunciado del lenguaje legislativo y un enunciado del lenguaje doctrinal o judicial. (1.2) La interpretación orientada a los hechos, por su cuenta, consiste en reconducir un hecho concreto al ámbito de aplicación de una norma. Se puede considerar que la forma estándar de este tipo de interpretación es un enunciado clasificatorio de la forma: “El hecho concreto F cae en el ámbito de aplicación de la formulación normativa E”. Prima facie, este tipo de interpretación consiste en “interpretar” no textos, sino hechos. En rigor, ella no da lugar a enunciados interpretativos strictu sensu (es decir a enunciados de la forma: “E” significa “E1”. Sin embargo, todo enunciado clasificatorio del tipo precedente, presupone lógicamente un enunciado interpretativo, dado que la interpretación orientada a los hechos exige una previa interpretación orientada a los textos.30 No se puede decidir si el hecho concreto F está comprendido, ○

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public et des droits de l’homme. Mélanges offerts à Jacques Velu. Bruxelles: 1992. Pp. 834 ss. Cfr. también E. Bulygin. Norme, validità, sistemi normativi. Op. cit. P. 266 ff. 29 R. Guastini “Rules, validity, and staturory construction”. En: A. Pizzorusso (ed.) Italian studies in law. I. Dordrecht: 1992. P. 16 ss. 30 Cfr. E. Bulygin, “Cognition and interpretation of law”. Op. cit., p. 32 ss., para quien los enunciados de subsumpción son analíticos, en cuanto presuponen estipulaciones acerca del significado del texto interpretado. Cfr. también C. E. Alchourrón / E. Bulygin. Análisis lógico y derecho. Op. cit. Pp. 307 ss. Hay que observar, sin embargo, que en la terminología de Alchourrón y Bulygin los enunciados de subsumpción presuponen enunciados interpretativos, pero ellos mismos no son enunciados interpretativos.

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o no, en el ámbito de aplicación de la formulación normativa E si antes no se ha decidido cuál es el significado de E. En realidad es posible sostener que los enunciados clasificatorios no son otra cosa que enunciados interpretativos enmascarados, o indirectamente formulados.31 De cualquier modo, a la luz de la distinción entre interpretación descriptiva de significado e interpretación adscriptiva de significado, se puede concluir que tanto los enunciados interpretativos como los enunciados clasificatorios son equívocos. En el lenguaje común de los juristas, el mismo enunciado interpretativo o clasificatorio puede ser utilizado en dos modos totalmente distintos. 32 (i) En general, tales enunciados se utilizan para adscribir significado a los textos normativos (esto es cierto sobre todo para los enunciados clasificatorios). En estos casos, ellos expresan decisiones interpretativas. (ii) Algunas veces, sin embargo, enunciados del mismo tipo se utilizan para describir los significados de los textos normativos (y/o para referir decisiones interpretativas de otros sujetos). (2) Aunque toda interpretación adscriptiva de significado consista en una decisión relativa al significado del enunciado interpretado, de cualquier manera es necesario distinguir dos tipos de decisión interpretativa. Supongamos que, desde un punto de vista descriptivo, una determinada formulación normativa del legislador, E, siendo vaga y ambigua, incorpore de hecho una multiplicidad de significados distintos: por ejemplo, E1, E2, y E3. Ahora bien: (2.1) Enunciados adscriptivos de significado. En la mayor parte de los casos, los intérpretes (y en particular los jueces) deciden adscribir a la formulación normativa en cuestión uno de sus significados efectivos: por ejemplo E1. En este caso, nos encontramos con una “simple” decisión interpretativa. (2.2) Enunciados creadores de significado. Pero otras veces los intérpretes (y en particular los jueces) deciden adscribir a la formulación normativa en cuestión un significado distinto —por ejemplo E4— que no forma parte de sus significados efectivos.33 En estos casos, la “interpretación” (si esta palabra es todavía apropiada) no consiste ni en la descripción ni en la adscripción de significado: consiste más bien en la creación de un nuevo significado para el texto en cuestión. En estos casos, los enunciados interpretativos no son otra cosa que enunciados prescriptivos (es decir normas) en forma enmascarada. ○

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Cfr. Neil MacCormick. Legal reasoning and legal theory. Oxford: 1978. P. 95. 32 Cfr. G. Tarello. L’interpretazione della legge. Op. cit. Pp. 61 ss. 33 H. Kelsen. Théorie pure du droit. Op. cit. P. 461.

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Nóesis, Filosofía analítica y filosofía del derecho en Italia, vol. 9, núm. 18, pp. 137-158, 1998 PRESENTACIÓN Printed in Mexico

Pragmática jurídica, descripción e interpretación del derecho *

MARIO JORI** Algunas tentativas recientes para explicar el mecanismo de la interpretación jurídica, evidencian las semejanzas entre lenguaje jurídico y literatura. Así, algunas teorías antiguas piensan que jurisprudencia e interpretación, deberían ser concebidas como (clases especiales de) una ciencia, si bien sui generis y aún no completamente desarrolladas. En este ensayo se sostiene que el derecho no constituye un ejemplo ni de un lenguaje

ordinario (literatura) ni de un lenguaje artificial (ciencia), sino que es el ejemplo principal de una tercera clase, que es la de los lenguajes administrados. La interpretación, por ello, es una cuestión de reglas y de autoridades, y no de conocimiento de las intenciones de quien habla (como en el lenguaje ordinario) ni de ejecución de un algoritmo correcto (como en la ciencia). Interpretar el derecho significa ejercer un poder jurídico, el poder interpretativo.

En este trabajo afrontaré el problema de las relaciones entre juicio de valor y descripción jurídica, siguiendo la vía tradicional de la discusión de la especificidad de la ciencia jurídica. Y me propongo hacerlo a la manera de la filosofía analítica, examinando las peculiaridades del lenguaje jurídico. Siguiendo las ideas que estoy desarrollando desde hace un par de años, y ya expuestas en algunas publicaciones, y según el modo de proceder inaugurado por Uberto Scarpelli en su análisis del positivismo jurídico, quisiera invertir la manera habitual de aproximarse al problema, que consiste en usar las particularidades semánticas y sintácticas del jurídico para así explicar sus peculiaridades globales. Se puede decir que, en alguna medida, este modo de proceder ha llegado a un callejón sin salida, terminando por subrayar demasiado genéricamente la semejanza, en el plano semiótico, del derecho con otros tipos de lenguaje. Se ha llegado hasta a poner de moda la tesis que el derecho puede ser explicado y comprendido en el mismo modo que la literatura. Y sin embargo, ¡los mismos filósofos del derecho que consideran iluminante este absurdo, no se eximirían de protestar vivazmente si sus cuestiones jurídicas fuesen verdaderamente reguladas sobre la base de un derecho tratado como una obra literaria! ○

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Ponencia presentada en la Universidad de Palermo (Italia) en el mes de septiembre de 1997. Trad. del italiano de A. Rentería Díaz. ** Profesor de Filosofía del Derecho, Universidad de Milán, Italia. Correl: jori@fildir.unimi.it.

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Partiendo de las particularidades estructurales y globales del lenguaje jurídico, para explicar sus particularidades semánticas, resulta más fácil reintroducir el sentido común en la semiótica jurídica, dando cuenta del hecho, del todo obvio, que el derecho es radicalmente diferente de la literatura, o de la ciencia o del lenguaje ordinario, aunque sea idéntico a uno o a otro en el plano semántico o sintáctico. Más técnicamente, se trata de ampliar la semiótica del derecho, el estudio del lenguaje jurídico, con una adecuada consideración de su dimensión pragmática. Se debe, sin embargo, considerar la pragmática no en el sentido carnapiano de todo lo que no pertenece propiamente a la semiótica, precisamente en cuanto no reconducible a reglas o convenciones lingüísticas, sino como algo que se basa sobre reglas y es parte integrante de la semiótica. Aprovecho también la oportunidad que me permite hoy hablar junto con Luigi Ferrajoli y Vittorio Villa, para iniciar tomando en consideración algunas críticas a sus ideas y entrelazar con ellos un diálogo virtual. Mi punto de partida no son sus ponencias, que yo no conocía al escribir estas líneas, sino las posiciones que resultan de sus obras ya publicadas y que, por lo que yo sé, ellos sostienen todavía. Ferrajoli sostiene que una afirmación acerca del derecho expresa a la norma jurídica; y que se trata de una afirmación acerca de la existencia de una norma jurídica. Para Ferrajoli1 la validez de las normas es, conjuntamente con su significado, el objeto o referente de las proposiciones jurídicas. El problema es que tal existencia (no sólo el acertamiento de tal existencia) requiere llevar a buen fin dos distintas operaciones complejas y problemáticas, de las que Ferrajoli está conciente. La primera es la interpretación del contenido de la norma individual (en este caso de las normas formales o procesales). Se debe notar que sólo para cumplir esta primera operación, la afirmación de validez formal (Ferrajoli la llama vigencia) presupone múltiples afirmaciones de validez sustancial, es decir del contenido de las normas superiores, de cuanto dicen las metanormas relevantes, por ejemplo las procesales, que serán más exactas o menos opinables que otras, aunque no mucho. Piénsese en la interpretación de las complejas normas de procedimientos en el proceso o de las disposiciones de los reglamentos parlamentarios: validez material precedente y constitutiva de la validez formal de las normas producidas (sentencias y leyes). El segundo punto es que también la afirmación acerca de la validez formal, ○

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L. Ferrajoli. La semántica de la teoría del derecho. En: U. Scarpelli (ed.) La teoria generale del diritto. Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio. Milán: 1983. Pp. 81 ss. Yo separaría la afirmación sobre el significado de la afirmación sobre la validez que se (algunas veces) presupone, pero que no se implica por la repetición del significado normativo (éste no cambia, aunque la norma sea válida o inválida).

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como la de validez sustancial, no es solamente una propiedad empírica, o acertable con una investigación puramente empírica, sino que requiere la aplicación de una teoría de las fuentes y de la validez, que a su vez presupone una concepción del derecho. Esta teoría, en el plano lógico-epistemológico necesariamente precede la determinación de qué cosa es el derecho, y no puede obtenerse completamente de lo que el derecho dice, ya que cuanto el derecho dice es el resultado de estas opciones. Es verdad que el derecho, por lo menos el derecho moderno, contiene criterios positivos de autoindividualización, normas acerca de las fuentes. Mas tales normas contienen muchos elementos vagos y necesitan ser interpretados los criterios con los que interpretamos las metanormas supremas de los ordenamientos. No pueden (todos) obtenerse a partir de las normas interpretadas. Ellos son presupuestos no positivos de individualización del derecho, son el (nuestro) concepto de derecho. Ello no significa sostener que el derecho es una opinión arbitraria de cada individuo, sino más bien, que el derecho recibe influencias de las opiniones (aun arbitrarias) de los individuos, y especialmente del modo en que los individuos lo describen. El derecho no es un bloque de mármol.2 Sin embargo, tenemos teorías de las fuentes y concepciones del derecho comúnmente aceptadas en la comunidad jurídica, que son aplicadas a determinados textos normativos, y ello garantiza una cierta confluencia de las prácticas de los operadores del derecho que no son, por hipótesis, determinadas por el derecho mismo. Pero frecuentemente la confluencia no sucede en los márgenes, en los intersticios del ordenamiento, o viene a menos en forma más radical y visible en los momentos de crisis y división de las ideologías jurídicas. Hay que ver el derecho como un coro o un concierto, en el que se sigue una partitura (al menos en el derecho legislativo moderno), pero donde la interpretación de los individuos puede influir sobre la ejecución, es decir, la interpretación del derecho en modo más o menos decisivo. Si un individuo ignora la partitura que siguen los otros coristas, seguro abandona el coro y pierde la posibilidad de influir sobre él (la otra posibilidad es que sea seguido por todo el coro provocando una revolución corista).3 Es claro que la análoga situación de influencia recíproca entre ○

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2 “Si el derecho es lo que es a través de la actividad humana, como producto del conocimiento y de la intención humanas, entonces su definición es constitutiva antes que descriptiva”. G. Carcaterra. “Le regole del circolo Pckwick (un modello per la teoria del diritto)”. En: Nuova civiltà della macchine, 1985. Pp. 16-25. 3 Anticipando las conclusiones, veo así la posición de Ferrajoli, quien propone una teoría axiomatizada del derecho, es decir de los conceptos descriptivos de la ciencia jurídica, en nombre de una mayor certeza del derecho: como quien escucha un coro dirigido por un director que usa una partitura escrita con una notación vaga y aproximativa, y se disgusta por las variaciones imprevistas en la ejecución y por las discordancias de los coristas. El tentativo de imponer a todos una notación

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derecho y discurso sobre el derecho, crea una compleja interacción y circulación de valores que no puede ser descrita del todo con modelos de ciencias adecuados a la descripción de objetos inanimados. En una cosa, sin embargo, estoy completamente de acuerdo con Ferrajoli (y en desacuerdo con Villa): en que el modo más acertado para el control de las complejas cuestiones de valor, es precisamente la línea del positivismo jurídico. No por sus conclusiones específicas, sino por la atención espasmódica que concede a las cuestiones de autoridad y de valor. Esta sensibilidad, oportunamente conjugada con la sensibilidad lingüística de la filosofía analítica y más allá de las banalizaciones corrientes entre los juristas positivos, permite que se pueda comenzar a afrontar el problema en modo consecuente a la terrible seriedad que en el derecho tienen tales cuestiones. Así, la descripción del significado de un texto jurídico no puede reducirse a una normal descripción empírica de un aspecto de una lengua natural que de por sí no constituye un objeto empírico muy simple. No se puede entonces sostener, como hace Ferrajoli en el artículo ya citado, que la peculiaridad del concepto de “verdad jurídica” reside sólo en el hecho que se adscribe a proposiciones que a su vez tratan de otro lenguaje, un lenguaje normativo (las normas jurídicas serían los hechos específicos a los que se refieren las proposiciones jurídicas). La peculiaridad de las afirmaciones sobre el derecho es estructural, según la línea de investigación precisada por las teorías de Scarpelli, y reside también en los criterios de selección global del material de descripción, además de los fines peculiares para los que este material es así seleccionado. Reside en las peculiaridades del concepto de derecho, entendido como el centro geométrico de las opciones metodológicas, epistemológicas y valorativas que organizan el discurso jurídico de cada participante. Otro punto significativo de la teoría de Ferrajoli es el modo en que él traza la diferencia entre lenguaje jurídico observacional y teórico: el lenguaje de la dogmática jurídica es un lenguaje observacional (de normas no de cosas ni eventos extralingüísticos); mientras que el lenguaje de la teoría del derecho es un lenguaje teórico. El análisis o interpretación del lenguaje jurídico tiene el mismo rol que el lenguaje observacional en el discurso de las ciencias empíricas. Por esto, dice Ferrajoli, conceptos y teorías de la dogmática se elaboran sólo con definiciones lexicales (y redefiniciones) y sus proposiciones son meramente reformulaciones metalingüísticas del discurso objeto de las normas. Por el contrario, los conceptos de la teoría del derecho se introducen con ○

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musical (más) rigurosa es si una operación sobre los conceptos, pero que implica ya sea convencer a los coristas a utilizarlo que, sobre todo, al director del coro y al autor de la música (el legislador, la corte suprema, las cortes). Y es una operación no puramente cognoscitiva ya que si tiene éxito, al final la música del coro será diferente.

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definiciones estipulativas, y el todo deriva de postulados elegidos con mayor libertad (no es claro qué tan mayor) que constituyen los axiomas de la teoría. El lenguaje observacional de la dogmática sería, entonces, simplemente el metalenguaje jurisprudencial en el que viene reformulado el lenguaje jurídico objeto de análisis. Se trataría del mismo lenguaje ordinario o natural utilizado por el legislador, y oportunamente reconstruido por el intérprete. El lenguaje teórico de la teoría del derecho, por el contrario, no tiene una conexión o referencia directa con el discurso de las normas y es un discurso convencional o artificial, es decir completamente construido por el teórico y por ello susceptible de formulación mediante una sintaxis lógica rigurosa. Ferrajoli nos propone explícitamente una visión de la semántica de la ciencia jurídica positiva, e implícitamente una teoría general de la diferencia entre lenguaje artificial y lenguaje natural. Ferrajoli ha caracterizado el lenguaje de la dogmática como lenguaje observacional (no teórico), y como lenguaje ordinario o natural (no artificial); y el lenguaje de la teoría del derecho como artificial (construido) y no observacional. El lenguaje usado por el legislador (en las normas) sería también un lenguaje natural. Y también, ha caracterizado en líneas generales el lenguaje observacional de otro lenguaje como un lenguaje que usa las mismas palabras de su propio objeto. Nótese que Ferrajoli nos propone una versión semióticamente fuerte de la diferencia, que llegaría hasta el nivel sintáctico de la semiótica, confinando la ciencia jurídica (como el lenguaje observacional de la lingüística) sólo a las definiciones lexicales que se den en el lenguaje objeto, es decir al uso del mismo lenguaje de las normas positivas, y permitiendo sólo en la teoría del derecho el uso de instrumentos teóricos, incluyendo las definiciones convencionales. Tomadas conjuntamente estas tesis, la específica semántica de la ciencia jurídica y del lenguaje del derecho y la distinción general entre lenguaje y discurso artificial y natural, a mi parecer, son insostenibles. Por un lado, el lenguaje que utiliza el legislador (lenguaje de las normas) viene calificado como lenguaje natural u ordinario. No es claro por cuál razón ni en qué sentido. La respuesta parece derivar al contrario del hecho de haber calificado como lenguaje artificial solamente al lenguaje teórico de la teoría general del derecho, que (a diferencia de la ciencia del derecho positivo) no está condenada a usar sólo las palabras (¿y los conceptos?) del derecho positivo porque no se referiría directamente al lenguaje de las normas jurídicas, y sería por ello completamente reformulable o axiomatizable por el teórico. Por todo ello, sería un lenguaje artificial, mientras que lenguajes naturales serían todos los otros lenguajes jurídicos, ya sea el de la dogmática o el de la jurisprudencia. Principalmente se debe rechazar la idea que un lenguaje es tal por el hecho de NÓESIS

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ser teórico, en el sentido carente de referencia con la realidad que describe. Me parece evidente que los discursos ordinarios (dentro de las lenguas naturales) y artificiales (las ciencias) se componen, ambos, por elementos ya sea directamente observacionales o teóricos. Los discursos ordinarios son notoriamente impregnados de teoría (y de restos lingüísticos de viejas teorías), mientras los lenguajes artificiales empíricos de las ciencias experimentales tienen obviamente un componente esencialmente observacional. Si las cosas están así, además, no se entiende por qué el lenguaje normativo del legislador moderno debería ser considerado ordinario en lugar de artificial o mixto. Nos damos cuenta, en realidad, que Ferrajoli no ha esclarecido qué cosa hace ordinario a un lenguaje. Tampoco puede darse por descontado que el lenguaje que describe u observa el derecho (las normas jurídicas) tenga que ser siervo de éste, es decir que deba comprender sólo términos y conceptos presentes en el lenguaje objeto, en el sentido utilizado por el mismo derecho, con la única excepción —que en verdad modifica el cuadro de la servidumbre— de la posibilidad que los conceptos sean “reconstruidos” por la doctrina, es decir redefinidos. Yo no veo razones para esta limitación. Los términos originales, es evidente, deben estar presentes en la descripción, que debe contener sus definiciones lexicales en cuanto objeto de la descripción; pero no se ve por qué una descripción lingüística se debe limitar a ellos: por ejemplo en el procedimiento elemental de la categorización y de la clasificación mediante la cual se resalta una semejanza o una distinción no evidenciada por el lenguaje objeto de las normas jurídicas, pero sí evidenciada por la ciencia jurídica y formulada con palabras no contenidas en el derecho; o viceversa, en la operación con la que se subraya la heterogeneidad de categorías jurídicas presentadas como unitarias por el legislador y por el lenguaje de las normas. La tesis que el lenguaje de la dogmática sea no-teórico y observacional, funciona solamente si la transformamos en una definición convencional de la dogmática jurídica, sin ninguna referencia a la dogmática positiva practicada en nuestra cultura. Se trata, en sustancia, de la reexhumación de la clásica distinción entre alta y baja dogmática, que en Ferrajoli parece desempeñar la doble tarea de liberar la teoría de vínculos de servidumbre terminológica y de asegurar un fundamento empírico a la teoría con la baja dogmática no creativa. En realidad, la dogmática positiva es notoriamente plena de términos teóricos; y cosa más importante (y fuente de complejidad muy difícil de dominar analíticamente), el mismo lenguaje-objeto del legislador está también pleno de términos “teóricos” que no podemos distinguir claramente de los otros; estos términos son contemporáneamente instrumentos teóricos y objeto de descripción, en la medida en que son parte del lenguaje legislativo. Para evitar esta situación embarazosa, se debería acoger la vieja 142

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idea de que el legislador no debería hacer ciencia, y en particular no debería definir los términos en cuestión —pero tal simplificación no es posible y de cualquier modo no se observa en la realidad. El legislador no puede en realidad hacerlo, a menos de usar términos teóricos y clasificaciones, al menos implícitamente. Mediante estos criterios, no podemos en realidad trazar una distinción entre nivel observacional y nivel teórico de la ciencia jurídica, para de este modo liberar al teórico (Ferrajoli) de sus responsabilidades descriptivas, y al científico del derecho positivo de sus responsabilidades teóricas. Los dos niveles del discurso se sostienen (o caen) juntos en el terreno de la descriptibilidad. No puede, el teórico que produce una teoría axiomatizada, esconderse detrás de la pantalla de una libre constructividad, ni puede el estudioso positivo olvidarse de los problemas teóricos generales que no se limitan al empleo de definiciones convencionales, sino que conciernen también la estructura general de su propio discurso, de los fundamentos de los principios selectivos de su propio material, de los criterios para distinguir una buena (en lugar de una mala) descripción jurídica. Ciertamente no puede hacer esto escondiéndose detrás de una fantasmagórica correspondencia de uno a uno de los términos del lenguaje objeto con los términos de la ciencia jurídica. Fantasmagórica en cuanto puramente sintáctica (en el mejor de los casos). Podemos dar por descontado que la ciencia jurídica habla del lenguaje objeto, del lenguaje de las normas, ¿pero de cuáles normas y cómo? En otras palabras, y para usar la terminología scarpelliana, ambos discursos (en realidad las dos mitades del mismo discurso) presuponen un método y su justificación epistemológica o política, o mejor, ambos presuponen, si desean ser metodológicamente coherentes, un concepto de derecho. En realidad, sospecho que la triple distinción sirve a Ferrajoli para evitar afrontar precisamente este problema. La justificación del lenguaje observacional, así como también del lenguaje teórico, deriva del conjunto de las descripciones, teoría incluida, y viceversa. Si la teoría comporta opciones y construcciones, ello vale para toda la descripción del derecho. La misma crítica se puede hacer a la distinción entre validez y vigor, que trata de reproducir una análoga distinción entre hecho y opinabilidad, para poner el hecho —el vigor— a salvo de la relativa discutibilidad de la construcción y de la interpretación jurídicas —la validez de las normas. Lo que sucede, es que la teoría y la observación del derecho constituyen una sola descripción, como en todas las ciencias, y que cuando justifica a una, justifica también a la otra. El elemento constructivo en la descripción del derecho, pone problemas diferentes y ulteriores con respecto a otras ciencias y encuentra la distinción entre los estratos observacional y teórico; la descripción del derecho positivo es un discurso sui generis, y ciertamente diferente de las descripciones y explicaciones de las ciencias naturales. El derecho y la ciencia del derecho no son ni lenguaje artificial ni lenguaje NÓESIS

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natural desde el punto de vista pragmático, que es el que cuenta, ya que explica las fundamentales diferencias en la actitud de los usuarios del lenguaje jurídico, y consecuentemente en la estructura semiótica de los discursos jurídicos. Es el terreno de la función que desempeña el lenguaje jurídico en sus variadas formas (lenguaje de las normas y lenguaje sobre las normas). La diferencia de fondo es que el lenguaje jurídico, a diferencia de los lenguajes artificiales/instrumentales y de los naturales, no se basa sobre el consenso para asegurar su propio funcionamiento en las situaciones de comunicación. No puede basarse sobre el consenso, ya que el derecho sirve precisamente para dirimir las controversias vitales de la vida social. No tengo ahora el espacio suficiente para una determinación completa del elemento pragmático (en sentido semiótico), y por ello me veo obligado a limitarme a hacer algunas observaciones. Una diferencia fundamental entre lenguajes artificiales-instrumentales y naturales, que nos interesa aquí, es que en los primeros tiene sentido afirmar que el producto del consenso de todos los hablantes no puede ser equivocado; ello significa que sus prácticas lingüísticas están dominadas por un método. En las lenguas naturales, por otro lado, el consenso de los hablantes es el supremo criterio, y no se puede hablar con propiedad de un método sino de la práctica o del uso (entendamos bien que se trata siempre de reglas y no hábitos). En el primer caso, la comunidad de hablantes está determinada por las reglas lingüísticas, por el método; en el segundo caso, las reglas lingüísticas son determinadas por la comunidad (por el hecho de ser utilizadas). Existe una razón pragmática de esta diferencia. Un método no puede ser un conjunto de reglas “ensambladas” casualmente; tendrá una unidad, es decir un sentido pragmático que puede ser conferido también como una finalidad del método; en el caso de las ciencias naturales es la experimentación/manipulación de la naturaleza. Este objetivo, sobre el que de hecho existe concordancia entre los usuarios, mantiene el respeto de las reglas del método sumado todo en modo espontáneo. También las lenguas naturales son lo que son ya que desempeñan una diversa función pragmática: la justificación pragmática de la lengua natural reside en el fin —mínimo y común a todos los hablantes— de entenderse entre ellos usando un lenguaje, cualquiera que sea pero de hecho compartido por todos. Por esto, el motivo de que la lengua se use es la razón principal para atenerse a tal lengua como instrumento primario de comunicación: no se necesita ningún ulterior o específico fin instrumental. De ello derivan muchas de las peculiares características de las lenguas naturales y de sus reglas. Una técnica esencial de supervivencia de una lengua natural es la renuncia al control sobre el contenido de aquello que se dice: podemos decir en una lengua cualquier cosa y lo contrario. La lengua natural no pretende ejercer ningún control 144

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sobre el contenido de lo que se dice, es afabilidad infinita. Ello puede considerarse una característica pragmática distintiva de las lenguas naturales. Sucede exactamente lo contrario en los lenguajes instrumentales artificiales, para los cuales la determinación y el control del contenido del discurso es esencial. En consecuencia, para estos últimos la distinción entre lengua y discurso (fundamental en las lenguas naturales) pierde mucho de su significado. Es evidente que el derecho positivo trata de controlar también el contenido de lo que se dice en el discurso jurídico, y que sólo por ello no es una lengua. Sin embargo, el derecho no es tampoco algoritmo o método; él debe ser efectivamente “hablado”, es decir producido y aplicado, para existir, y en ello al menos asemeja a una lengua. Y de algún modo, también en el caso del derecho cuanto viene efectivamente dicho es siempre (jurídicamente) correcto, es el dato final (legislación y cosa juzgada). A mi parecer, el lenguaje del derecho moderno (del positivismo jurídico, del derecho legislativo) constituye —en el plano pragmático— una categoría en sí misma. Posee características mixtas, de los dos tipos pragmáticos abstractos más conocidos (lenguas y lenguajes artificiales/instrumentales). Ello significa que muchos aspectos sintácticos y semánticos son comunes a los otros dos tipos pragmáticos de lenguaje. Así se explica, además, que se pueda sostener —con razón— que el lenguaje jurídico es, bajo determinados aspectos (sintácticos y semánticos) un lenguaje ordinario, y bajo otros (también sintácticos y semánticos) un lenguaje técnico.4 Nos damos cuenta, sin embargo, que algo no funciona, y que el lenguaje jurídico no funciona ni como un lenguaje ordinario ni como un lenguaje científico. Tales razones hay que buscarlas, a nivel pragmático. De lo que derivan peculiares caracteres semánticos y sintácticos, por ejemplo en el plano de las definiciones y de los conceptos, y también acerca del tipo de formalización sintáctica que tales lenguajes pueden efectivamente favorecer, en el sentido que pueden ser efectivamente utilizados por sus usuarios. Ningún jurista se sorprende por el hecho de aprehender que las peculiaridades del lenguaje jurídico dependen de la circunstancia por la que éste ha sido producido, para que lo apliquen los jueces y las otras autoridades jurídicas que aplican el derecho. Por ello tenemos que introducir una expresa categoría (pragmática), que he propuesto llamemos categoría de los lenguajes administrados. En esta categoría toman parte, además de los lenguajes del derecho no-primitivo, también las teologías administradas por una Iglesia, las doctrinas administradas por un partido, los juegos administrados por árbitros. Muchos errores derivan del tentativo de reducir el lenguaje jurídico a ○

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Por ejemplo, me parece del todo fundado y útil el análisis del lenguaje del código civil que se basa precisamente sobre esta distinción semántica, en el ensayo de A. Belvedere. Il linguaggio del codice civile: alcune osservazioni. En: Trattado di diritto privato, dirigido por Pietro Rescigno. Vol. XXI, Torino: UTET, 1987. Pp. 1-44.

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uno de los otros dos modelos conocidos. Se debe observar que en este modo de proceder, se colocan en la misma categoría pragmática ya sea el lenguaje del derecho, como el lenguaje de la ciencia jurídica positiva, siguiendo de este modo una intuición fundamental de la teoría del positivismo jurídico de Scarpelli. La característica pragmática principal de este tipo de lenguajes, es la de ocuparse de áreas de conflicto vital, donde no se puede de cualquier modo asumir sin más que el lenguaje se autorregule a través del consenso de los participantes a las situaciones individuales de comunicación. En otras palabras, los conflictos en los que el lenguaje jurídico se interesa son tales, que los participantes no tienen normalmente suficiente interés para mantener el consenso semiótico en las situaciones individuales (se discute hasta por las palabras). Por ello el lenguaje debe ser administrado, con varios y variables medios cuya existencia es parte integrante de la semiótica de tales lenguajes, en todos los niveles. Insertar el lenguaje jurídico moderno (los diversos tipos de discurso jurídico moderno) en la categoría apropiada de los lenguajes administrados, permite además que se distingan las características “intrínsecas” del tipo de lenguaje, requeridas por su específica función pragmática de interesarse por áreas de acción caracterizadas por conflictos vitales, de las —contrariamente— características contingentes de los derechos positivos. Por ejemplo, mayor o menor discrecionalidad de la jurisprudencia y/o de la interpretación. Scarpellianamente veo el derecho como una tarea colectiva en la que está intrínseco un carácter de realidad social. En este sentido, no podemos inventarnos o imaginarnos un derecho (podemos inventarnos o imaginarnos un derecho futuro como bien saben los reformadores y los revolucionarios). Sin embargo, en el plano individual, la creatividad se ejerce en la elección de un concepto de derecho no completamente determinada por el derecho positivo, especialmente en los aspectos marginales, es decir en relación a la precisa determinación de las fronteras y de los intersticios del jurídico; en estos límites tal determinación resulta libre, y por ello derivan responsabilidades político-morales también para cada individuo. Algunas veces estos aspectos “intersticiales” y marginales pueden ser política o socialmente importantísimos, especialmente en momentos de transición o en materias controvertidas. Dado que todos, y especialmente los juristas, ven el derecho a través del filtro de sus ideas, éstas terminan por influir en el derecho. La ideología positivista conciente que nos presenta Scarpelli, tiene como objetivo que el “concierto jurídico” sea perfeccionado mayormente con respecto a la situación actual del derecho moderno, haciendo explícitos y determinados los aspectos indeterminados o implícitos de las opciones de fondo y en particular de la estructura de las fuentes y de la interpretación, de modo que las opciones determinantes, en lo posible, le toquen al órgano legitimado políticamente: el legislador. Como iluminista, Scarpelli auspicia que se 146

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hagan lo más explícitos posible los elementos del concepto de derecho usado por los individuos, y en consecuencia por la sociedad, y especialmente por los juristas. En otras palabras, él desea que se cumplan pasos hacia el perfeccionamiento de un concierto intelectual que perfeccione el proceso de cambio de la mayor parte de las opciones jurídicas en su sede democrática natural, o sea en el legislador, haciendo que los textos legislativos sean lo más iluminísticamente ciertos, o al menos, haciendo claros y explícitos los aspectos de discrecionalidad que su vaguedad deja en sujetos diferentes del legislador, o sea en la jurisprudencia judicial y doctrinal. Si por el contrario, el concierto es mediocre, en las prácticas intelectuales de los juristas (por ejemplo porque existen fuertes divergencias sobre el modo de concebir el papel de la constitución, o por una difusa concepción ambigua de las fuentes o una concepción irreal del modo en que funciona la interpretación), entonces la posibilidades son dos: o la unidad del derecho es en parte ilusoria y el derecho está en realidad fragmentado en prácticas parcialmente divergentes, o el concierto es realmente fuerte, pero basado sobre elementos no admitidos y/o no concientes y/o oficialmente inaceptables (por ejemplo la escondida pero homogénea creatividad de las cortes en un sistema legislativo parlamentario). Mi tesis es que siendo el derecho un lenguaje administrado, estas opciones son opciones de poder, no de mejor conocimiento, y si no se toman a la luz del sol y por parte de las autoridades jurídicas autorizadas oficialmente a la normación general, pues bien, de todas maneras se toman pero en modo no conciente y por otros centros de poder. El segundo de mis interlocutores es Vittorio Villa, afortunadamente, porque puedo esclarecer mi posición mediante la confrontación con su semiótica jurídica,5 que posee la virtud de ser muy clara y coherente. Su tesis fundamental es que el significado se realiza en el proceso de comunicación. Villa llama a ésta una visión pragmática del significado, pero su sentido de pragmática es diferente del mío. En un cierto modo, la de Villa es una tesis de extremo sentido común, que no podemos dejar de compartir. Sin embargo, Villa analiza la posición del sentido común en términos teóricos que se deben discutir: él sostiene que dos elementos fundamentales del significado jurídico, son la presencia de una comunidad de hablantes y una concepción del significado como intención-comunicación. Y bien, si tengo razón en lo que sostengo antes, estas características no pueden ser absolutamente consideradas como generales, de cualquier significado, sino cuando mucho, características solamente del lenguaje ordinario. En modo especial, ellas no pertenecen al lenguaje ○

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Que tomo del texto de su contribución para el libro en memoria de Uberto Scarpelli [V. Villa, Interpretazione giuridica e teorie del significato. En: L. Gianformaggio-M. Jori (eds.) Scritti per Uberto Scarpelli. Milán: Giuffrè, 1997].

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jurídico si es verdad que el lenguaje jurídico no es (en sentido pragmático) lenguaje ordinario y, por ello, completamente determinado por el hecho de ser hablado por un grupo de personas.6 Por esta razón, el derecho debe ser administrado también bajo el aspecto semiótico-lingüístico. A mi juicio, Villa se equivoca cuando presupone que el criterio definitivo para que un lenguaje jurídico sea correcto, es del mismo tipo que el vigente para la lengua natural, hablada en una comunidad lingüística; ni los juristas de profesión pueden de algún modo ser considerados un subgrupo en el ámbito de una comunidad lingüística mayor, como quienes hablan un dialecto o pertenecen a un grupo lingüístico conectado a una localidad o a una clase social. En el derecho moderno la prueba suficiente y definitiva de pertenencia o corrección jurídica no depende del hecho que se hable de ese modo en la comunidad de los juristas. Ello se puede (tal vez) sostener sólo para los lenguajes jurídicos que forman derechos muy primitivos o —por lo menos— tradicionales de tipo jurisprudencial sin formalización de las fuentes y de los procedimientos, que no corresponden absolutamente a nuestro modelo de derecho positivo. La concepción del derecho como lengua de una comunidad jurídica se demuestra como una forma de nostalgia ideológica por tipos de derecho diferentes del legislativo, y puede desideologizarse solamente transformándola en una implícita propuesta de reforma político-jurídica. No puede entonces, sorprender que el análisis del lenguaje jurídico como lengua de una comunidad, no sea capaz de explicar el papel del lenguaje del legislador en cuanto aislado de los otros lenguajes jurídicos; ello resulta evidente por las dificultades en que incurren Villa y los demás que sostienen la tesis de la intencionalidad, cuando se interesan por el problema de individualizar a las personas cuyas intenciones deberían contar para determinar los significados del lenguaje jurídico. Villa trata de evitar esta dificultad volteando al revés la tesis tradicional según la cual lo que cuenta es la intención o voluntad del legislador. Lo que cuenta sería la intención o la voluntad de quienes reciben la comunicación. Pero, ¿por qué razón tendríamos que aceptar esta solución? ¿Y quiénes son realmente estos? ¿Se trata verdaderamente de una necesidad semiótica, o bien, de una consejo escondido de naturaleza político-jurídica? ○

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Tampoco son características esenciales de los lenguajes artificiales/instrumentales, dominados por el método. En este caso es el método que domina y determina aquello que cuenta como comunidad de hablantes y el discurso que pertenece a la lengua (toda la comunidad se puede equivocar, todos los discursos producidos en un cierto momento pueden ser errados). A su vez, el método es cohesionado por un fin pragmático, en el cual el lenguaje está como en una relación instrumental, que es de hecho compartido por la comunidad de usuarios. Como ya dije, el lenguaje del derecho no es un lenguaje artificial (instrumental es este sentido pragmático).

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En la teoría conversacional del significado, en la que Villa probablemente piensa, el significado es fructuosamente explicado como el resultado de una negociación, simplemente en cuanto lo que analizamos es efectivamente una conversación y una negociación entre personas reales que tienen un coloquio entre sí. Pero el derecho no es una comunicación o una conversación en algún sentido normal; es otro tipo de interacción social, porque de otra manera no tendríamos necesidad de emanar normas jurídicas mediante un proceso cuidadosamente y onerosamente administrado. Pido disculpas por la tautología: si el derecho fuese una conversación, sería una conversación. Reducir los significados a la intención de quienes “reciben” normas jurídicas en una sociedad moderna de derecho legislativo, quiere decir referirse a entidades igualmente arbitrarias y construidas por el mítico legislador y su mítica voluntad. El problema es mucho más radical, y no es el de que las intenciones son las que cuentan, sino cómo hacer que cuenten las intenciones; la idea tomada del lenguaje ordinario, donde efectivamente cuentan las intenciones de quien habla (en cierta medida), se transporta en un ambiente lingüístico construido a propósito, ya que debemos basarnos en la intención de los hablantes. Ni en la intención de las personas que legislan, ni en las personas que interpretan. ¿Por qué debo aceptar lo que producen los intérpretes (¿cuáles? Cada uno tiene sus ideas) cuando interpretan, en lugar del producto de otro procedimiento? Todo esto presupone un hecho falso, es decir, que en el terreno pragmático el lenguaje jurídico funcione y pueda funcionar como un lenguaje ordinario. Si las cosas estuvieran de este modo, no tendríamos necesidad del derecho (moderno), porque nos pondríamos de acuerdo mediante una amable conversación. Entonces, observando bien la tesis de la comunicación-intención o del significado-intención es —extrañamente— la tesis clásica de la voluntad del legis-lador, extendida a una pluralidad tan indeterminada de sujetos “entendedores” que termina autodestruyéndose como tesis semiótica no escéptica, pues no es capaz de concentrarse sobre la efectiva intención de ninguna persona, en un mundo de relaciones jurídicas, de intenciones, intrínsecamente conflictual. Se trata de un mundo de conflictos vitales, donde el conflicto —también sobre los significados— no es meramente accidental, sino la naturaleza misma de la cuestión. Una ulterior —e interesante— defensa del análisis del significado jurídico en la línea del lenguaje ordinario, está presente en la teoría de la interpretación de Andrei Marmor,7 ampliamente comentada por Villa siempre en el ensayo mencionado. No ○

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Andrei Marmor. Interpretation and legal theory. Oxford: Clarendon Press, 1992.

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es, entiéndase bien, una teoría nueva. Es la tesis clásica expresada por el dicho romano “In claris non fit interpretatio”, basada en la distinción entre casos fáciles y casos difíciles. Ella no formula, sino sugiere, la tesis que los casos fáciles son aquellos sobre los cuales la comunidad (jurídica) se encuentra en acuerdo, en el mismo modo (se implica) en que la comunidad lingüística está de acuerdo sobre el sentido ordinario de gran parte de la comunicación. Hay ciertamente una base de sentido común en esta tesis, pero la convergencia en la interpretación jurídica no se explica en verdad mediante el ejemplo del lenguaje ordinario y de una comunidad que habla un lenguaje sobre la base de reglas fundadas en el consenso, ni siquiera para los casos fáciles, en los que no “se necesita interpretar”. Porque, como he dicho, la lengua natural no trata de controlar el contenido de lo que se dice en el discurso ordinario, y con ello elimina así la principal razón de conflicto en la interpretación de las reglas lingüísticas y de los enunciados individuales. Una condición que no vale para el lenguaje o discurso jurídico (ni tampoco para el de las ciencias). El lenguaje ordinario, normalmente, no tiene necesidad de la policía, de la magistratura, y de un legislador para hacerse valer, o sea, ser utilizado y comprendido por todos, en modo suficiente, en el mismo modo. El lenguaje jurídico lleva consigo la quisquilla. La “sanción” de la quisquilla en la mayor parte de las situaciones del lenguaje ordinario es simplemente el hecho de no entenderse, y ello normalmente no le conviene a nadie. En las situaciones “normales” no vale la pena correr este riesgo, existiendo el interés común por los usos estándares. La ventaja de la quisquilla en el lenguaje jurídico consiste en que, con frecuencia, nuestro fin no es el de entendernos con nuestros interlocutores, sino el de ganar los casos y —en general— prevalecer en un conflicto de intereses frecuentemente vital. En otras palabras, resulta desorientadora la analogía implícita en el uso del derecho de la expresión “comunidad lingüística”, que es central en algunas teorías de semiótica jurídica de tipo hermenéutico. Existen elementos semejantes que se deben considerar como he sostenido en repetidas ocasiones, pero la naturaleza y la función de la comunidad de los hablantes son profundamente diferentes. Por la misma razón, como también ya he sostenido otras veces, nos conducen fuera de la pista en el terreno semiótico las analogías entre los textos jurídicos y los textos literarios (en cuanto dotados de un texto y de un autor, tales textos son considerados como una instancia del discurso ordinario, pero particularmente ordenado, individuable y sistemático).8 Ahora sólo nos queda preguntarnos si el discurso jurídico es más semejante al discurso producido en una comunidad de científicos, que caracteriza una ciencia moderna ○

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Sobre este argumento es muy claro R. A. Posner. Law and literature. Cambridge (Mass.): Harvard University Press, 1988. Pp. 17 y 240.

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(las ciencias empíricas). Por desgracia, también esta analogía, aunque sea reforzada por semejanzas significativas y por la “tecnicidad” de al menos una parte de la semántica del lenguaje jurídico, es fundamentalmente desorientadora. No existe nada de original en estas observaciones, pero existe la necesidad de adaptar el cuadro teórico de la semiótica jurídica para permitirle que tome en consideración el sentido común. Ya que, así como un proceso penal no puede “leerse” razonablemente como una conversación, y así como la producción y la aplicación de la ley no pueden interpretarse como la escritura y la lectura de una novela, así tampoco el proceso de producción y revisión de un fallo judicial puede, evidentemente, “leerse” como una prueba experimental de laboratorio. Lo que le hace falta a cualquier tipo de lenguaje jurídico para funcionar verdaderamente como un lenguaje técnico o científico, es una naturaleza instrumental, la presencia de una finalidad cuyo instrumento sea constituido por el lenguaje, y que sea visto por todos los usuarios en las situaciones de comunicación. Es la presencia de esta finalidad acogida por los usuarios, la que hace posible establecer que todos los hablantes de un lenguaje instrumental pueden equivocarse aunque (todavía) no lo sepan. En el caso de las ciencias naturales, tal finalidad es, creo, la manipulación de la realidad; ello “cohesiona” e “impone” el oneroso y difícil método empírico-experimental, con todas sus explicitaciones semióticas. Ninguna finalidad consensual de este tipo existe para los discursos jurídicos, ni siquiera para el de la ciencia del derecho juspositivista, lo que impide, en el plano pragmático, que los discursos funcionen como discursos técnicos (o si queremos, científicos). Ello es bien sabido en el ambiente juspositivista en lo que se refiere a la producción de las leyes (la ciencia de la legislación no es una ciencia, como ya todos sabemos). Pero ello se niega en relación a la descripción del discurso legislativo, considerado como punto de partida. Uberto Scarpelli, en su teoría del positivismo jurídico, ha mostrado que esta tesis no está en pie. Ni siquiera el hipotético objetivo de la reproducción fiel de la voluntad del legislador puede tener esta función, si es verdad que la voluntad del legislador resulta de la lectura del lenguaje legislativo, y no es, por el contrario, su presupuesto. Para examinar menos abstractamente este punto, puedo discutir otra tesis de Ferrajoli. Él afirma9 que el Bobbio juspositivista y kelseniano defiende el carácter científico del positivismo jurídico, sin considerar que “el derecho que debe ser” es también y antes que todo, el “derecho que es” diseñado por la Constitución, y confrontado con el “derecho que es” en la común legislación, puede determinar la invalidación de éste cuando se cree en contraste. No me parece que la tesis de una invalidez constitucional “de contenido” sea ○

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En: Corrado Stajano (comp.). La cultura italiana del Novecento. Roma-Bari: Laterza, 1996. Pp. 560-567, a pp. 565-66.

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ajena al positivismo jurídico de inspiración kelseniana; por el contrario, ella está claramente implicada en la tesis kelseniana de un ordenamiento a grados, dotado también de una dimensión estática. Como el fallo puede ser kelsenianamente inválido en cuanto contrastante con el contenido de la ley, así también la ley puede serlo por contraste “de contenido” con una norma superior, si ésta existe. Los conocidos retorcimientos teóricos de Kelsen sobre este punto, se deben a una cierta confusión de aspectos de derecho positivo con aspectos de teoría general; por otro lado, el mismo error lo cumple, a mi parecer, Ferrajoli con la distinción entre validez formal y sustancial. Que un derecho positivo considere válido un fallo o bien una ley “formalmente” válida, pero con contenido contrastante con una norma superior, hasta que no les sea quitada esta validez mediante un específico acto de una autoridad competente, constituye una decisión contingente de derecho positivo que se debe a un cálculo político-jurídico, con el que se balancea claramente el conflicto entre respeto del valor de la certeza del derecho y respeto de los valores sustanciales incorporados en la norma superior (la constitución y la ley). Y es también un problema de derecho positivo y de balanceamiento de valores, el hecho de determinar cuáles autoridades jurídicas tendrán el poder de atribuir efecto jurídico a tal invalidez, y con cuáles modalidades, y con qué tipo de efectos (las amplias discusiones sobre este punto en la asamblea constituyente italiana y en la doctrina constitucionalista del tiempo, lo demuestran abundantemente). Un derecho positivo puede admitir un control más o menos difuso de la incompatibilidad, permitiendo (o no) a cada juez declarar por su cuenta la invalidez por contraste de sustancia, atribuyendo a tal acto un efecto más o menos erga omnes; naturalmente con un cierto costo en términos de certeza del derecho. Y lo mismo vale para los contrastes llamados formales (es decir los errores de procedimiento), y si con frecuencia se notan diferencias, es porque las violaciones formales son generalmente un poco más difíciles de evidenciar que las violaciones sustanciales.10 De igual modo, es una cuestión de derecho positivo el problema de la “definitividad”,11 de la cosa juzgada, que es inquietante sobre todo en cuanto tiene como consecuencia la imposibilidad de la revisión de los errores jurídicos cometidos por una autoridad del sistema. ○

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He sostenido la tesis de la sustancial identidad entre validez formal y sustancial en el librito Il formalismo giuridico. Milán: Giuffrè, 1980. No he cambiado todavía de opinión en relación a la idea que sostenía en aquel trabajo. 11 Una forma de “definitividad” es también posible para la constitucionalidad de las leyes, si un derecho positivo prevé un lapso máximo de tiempo, a partir de la aprobación de una ley, más allá del cual no sea posible poner en cuestión su constitucionalidad. Una solución similar ya había sido examinada para la Constitución italiana.

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La crítica de Ferrajoli al paradigma kelseniano puede parecer más bien extraña en un autor que coherentemente se considera juspositivista, y que sostiene la posibilidad (y el valor político) de la certeza del derecho y de una descripción científica del derecho. Para explicar la función real de tal tesis, hay que considerarla al contrario y en cuanto tal, criticarla. El aspecto criticable no es tanto su excesiva severidad contra el kelsenismo (no es una culpa de la tesis de la neutralidad de la ciencia jurídica si la jurisprudencia italiana ha tratado por largo tiempo de ignorar la existencia de un entero grado del ordenamiento, el constitucional), cuanto el hecho de atribuir implícitamente una univocidad —que ciertamente no posee—, a la operación de aplicación de los valores constitucionales y en general a la aplicación del derecho. El problema es que la determinación de cuáles son los valores constitucionales o la interpretación del sistema de las fuentes, requieren opciones de valor complejas y discutibles, que preceden la constitución, en cuanto que el sentido de la constitución es también el producto de la opción de aquellos valores y de un balanceo interpretativo entre ellos. Por ejemplo, la tesis compartida por Ferrajoli, de que la constitución permite un control extendido al nivel de la aplicación judicial, es no menos infundada que la tesis típica de la jurisprudencia conservadora, que muchos artículos de la constitución son sólo programáticos (no aplicables de inmediato). Teorías del lenguaje, del papel de los poderes públicos, teorías francamente de contenido político, determinan y dirigen a los juristas también en las opciones generales; especialmente en relación a textos genéricos como las normas de nuestra Constitución. La paradoja de la Constitución, vista por Ferrajoli como fundamento del estado de derecho y del garantismo y del principio de estricta legalidad, es que precisamente ella —como texto normativo— no responde para nada a los criterios mínimos de certeza, siendo no sólo formulada en términos vagos y de principio, sino también con presentación de principios y derechos en conflicto, cuyo balanceamiento constituye casi siempre el centro del problema y la fuente de las efectivas controversias; tal balanceamiento se deja tácitamente a la corte constitucional, con la implícita consideración (avalada por Ferrajoli, con el parangón de la interpretación de la ley con la interpretación de la constitución) de que se trata de una “normal” interpretación, y de que se trata de una operación de mero descubrimiento (u objetiva) de un significado ya dado. Si fuesen así las decisiones de la corte constitucional, serían muy diferentes de como son ahora: para dar un ejemplo, se aplicaría a la constitución la interpretación al contrario. Primer ejemplo. Supongamos que un legislador inventa dos formulaciones normativas del principio de taxatividad. Primer artículo: “nadie puede ser condenado

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por un hecho que no sea expresamente previsto como delito por la ley, ni con penas no establecidas en ella. Segundo artículo: “nadie puede ser condenado por algo expresado en una ley que haya entrado en vigor después del hecho cometido”. Si sometemos aisladamente los dos artículos a una interpretación comparada, es evidente que el primero es mucho más garantista que el segundo. Es dudoso que el segundo exprese el principio de la reserva de ley, de otra manera (al contrario) lo habría expresado como el primero. Lo que el segundo sanciona explícitamente es el principio de la irretroactividad de la ley penal, y no el principio de la reserva de ley. ¿Una quisquilla? Tal vez, pero la interpretación se refuerza bastante si pensamos también en el hecho que la segunda formulación es sucesiva a la primera, como sucede en la realidad, ya que —naturalmente— éstas no eran de pura fantasía. ¿Con la emanación de la segunda disposición se quiso eliminar garantías a los ciudadanos? Pues bien, el primero es el artículo 1o. del Código Penal Fascista y el segundo es el artículo 25 de la Constitución Republicana. ¿Cómo interpretamos esto? Espero que se pueda dar por descontado que todos estamos obligados al menos a ser coherentes en el uso de los propios principios interpretativos. Es evidente que —por los trabajos de la comisión constituyente— “ellos no deseaban” eliminar garantías, y en particular, que no deseaban renunciar al principio de la reserva de ley; pero ello no se dijo en la norma, lo que no hubiera sido difícil, ya que hubiera sido suficiente recopiar (constitucionalizar) la formulación en vigor del código penal. Entonces, ¿debemos seguir la línea de la intención del autor, según la teoría interpretativa del original intent? o bien, ¿confiamos perinde ac cadaver también nosotros en la interpretación que prefiere dar la Corte constitucional? Si así es, no podemos después lamentarnos si las interpretaciones de la augusta Corte no nos agradan en un determinado momento. Lo que ciertamente no podemos coherentemente hacer, es elegir nuestros argumentos interpretativos à la carte, según el resultado que producen en cada caso concreto, y al mismo tiempo, sostener que nuestras interpretaciones son las únicas correctas, completamente determinadas por las normas constitucionales. Debe ser claro, de cualquier modo, que interpretar la Constitución como aquello que la Corte piensa que la Constitución quiere decir, no equivale a tratar la Constitución como una lengua hablada, sino a cambiar un poder jurídico, del legislador constitucional a la Corte constitucional. Un segundo ejemplo concierne la vexata quaestio de la modificabilidad de la Constitución italiana. Ha sido sostenido, por una parte de la doctrina y de la jurisprudencia, que una parte de la Constitución es superrígida, es decir, no modificable ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional. La Constitución italiana no dice nada a ese propósito, en el sentido que no contiene ningún artículo que diga: los artículos a, b, c, no se pueden someter a procedimiento de revisión constitucional. Por el contrario, aun peor, (desde el punto de vista de la teoría de los dos grados de rigidez) algo dice: “La 154

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forma republicana no puede ser objeto de revisión constitucional” (artículo 139). Es obvio que este es un argumento verdaderamente embarazoso para los sostenedores también de la inmodificabilidad de otros artículos, ya que sugiere potentemente el argumento a contrario para todo aquello de lo que no habla. Si el legislador constitucional hubiese omitido absolutamente el argumento, podríamos ya dudar de la existencia de un estrato de normas inmodificables; pero de hecho hizo algo peor (o mejor): estableció la inmodificabilidad sólo de este artículo, no de los otros. Tampoco se puede decir que la cuestión se omitió porque no se pensó, y que ella emergió de repente debido a exigencias recientes. Disponemos de una larga historia de discusiones sobre el problema de la modificabilidad constitucional, conectada con el Estatuto Albertino.12 También en el caso del Estatuto Albertino, es bastante seguro que el original intent de su autor (en este caso podemos identificarlo en un ser humano de carne y hueso, Carlo Alberto, con muchas más posibilidades que en el caso de la constitución republicana) deseaba que el estatuto fuese inmodificable, de seguro por el Parlamento, para garantizar los poderes de la Corona. Es verdad que el Estatuto nada decía acerca de su inmodificabilidad, excepto en algunas frases no clarísimas en el preámbulo. Es cierto que el Parlamento del Reino nunca lo modificó directamente, como tal, aunque algunas leyes lo hayan “vaciado” progresivamente de contenido. Es cierto que la noción de constitución rígida era bien conocida, debatida, rechazada o apoyada por los juristas de ese tiempo. Lo que teníamos en Italia en tiempos prerrepublicanos, era una situación donde el derecho positivo simplemente dejaba en la sombra un aspecto fundamental de su propia estructura. Arcana Imperi, alguien hubiera podido repetir (y ciertamente lo habrá pensado, en la época fascista, cuando se discutía de los poderes del Gran Consejo del Fascismo). ¿Es un bien que ciertos aspectos del derecho relativos al poder supremo no sean objeto de debate? ¡Cuántos secuaces del absolutismo han usado esta tesis para sostener que no es oportuna una constitución que vincule y defina el poder soberano! ¿Habiendo tranquilamente eliminado el poder absoluto del soberano, no se puede ahora confiar tranquilamente en los amorosos y elásticos cuidados de la jurisprudencia judicial y de la doctrina? Por desgracia, la jurisprudencia italiana durante la monarquía, a diferencia de la americana de 50 años antes, no tomó nunca una decisión semejante a la Marbury versus Madison. Si escuchamos la doctrina constitucional de hoy en día, nos encontramos en la misma situación, en lo que hace a una presunta parte inmodificable de la Constitución. ○

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Véase el libro de Marco Bignami. Costituzione flessibile, costituzione rigida e controllo di costituzionalità in Italia (1848-1956). Milán: Giuffrè, 1977. P. 15.

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Nótese: se desea que sea jurídicamente, no sólo políticamente, inmodificable.13 Parece que hoy se desea proponer de nueva cuenta la teoría de los Arcana Imperi en lo que concierne a los derechos constitucionales fundamentales. Habría así cosas que no es necesario decir explícitamente en una constitución para que existan de todos modos; es mejor no mencionarlas abiertamente. Una teoría llena de cualificaciones, naturalmente; por ejemplo, los artículos tan misteriosamente protegidos no pueden ser modificados en forma peyorativa, pero pueden ser modificados para mejorarlos. Es cierto que se pasea en el mundo del derecho un fantasma de argumento, o un argumento fantasma, particularmente carente de forma que, una vez que se le conduce a la luz del sol, puede reconducirse a la tesis de que es mejor dejar las cosas semióticas del derecho en una fructuosa y liberatoria oscuridad, que es mejor dejar que este cuarto poder —el poder de dar un sentido u otro a las palabras del derecho— se abandone en las sombras de lo no regulado. La llamaría la teoría de los Arcana Interpretationis, nunca sostenida en cuanto tal, pero de hecho muy potente en la cultura jurídica contemporánea, cuanto lo podía ser una teoría de los Arcana Imperi en la ideología del absolutismo. Si tengo razón en sostener que el lenguaje jurídico es un lenguaje administrado, ello asegura que la actividad interpretativa es siempre ejercicio de un poder, del poder interpretativo, que yo propongo llamemos poder semiótico. Que el derecho sea, en el plano pragmático, un lenguaje administrado y no una lengua natural o un lenguaje técnico-científico, significa que las modalidades de la interpretación, reguladas o no explícitamente por la ley, de cualquier modo son una cuestión de ejercicio de poder por parte de alguna autoridad jurídica, y no una cuestión técnicocientífica o una cuestión hermenéutica y de hecho. Las alternativas están entonces en las habituales para todas las actividades jurídicas, que se colocan entre una mayor o menor regulación explícita de las actividades a nivel general, de la cantidad de poder discrecional que se deje a los órganos de la aplicación. Cuando la Corte constitucional italiana, en la conocida sentencia que declaró inconstitucional la norma sobre el delito de plagio, afirmó que el principio de taxatividad requiere una formulación suficientemente determinada de la norma, hubo quienes criticaron la sentencia, sosteniendo que la determinación del sentido de las ○

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Un argumento histórico de original intent contrario a la existencia de una parte inmodificable: la Asamblea Constituyente no sometió a votación ni siquiera la propuesta de Codacci-Pisanelli, que quería atribuir a la Corte el poder de suspender la eficacia de las leyes constitucionales (y remitirlas al Parlamento) cuando violasen “un derecho humano o los derechos internacionales” (M. Bignami. Op. cit. P. 121 nota 85). Así, el argumento de la voluntad del legislador, por lo que vale, indica que el legislador constitucional no tenía intenciones de privilegiar, en el plano procesal, los artículos relativos a los derechos humanos, cualquiera que fuese la cosa que se entienda con esta expresión.

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normas, y en consecuencia el sentido de las normas, era una cuestión técnica sobre la cual la jurisprudencia no podía deliberar. 14 Es la posición de los que subrayan las funciones positivas de la tradición y de la comunidad jurídica (ignorando por otro lado que ambas cosas no van necesariamente en la misma dirección). Yo no sostengo aquí una tesis específica sobre este punto, por ejemplo, con una solicitud tardoiluminista de una realista legislación en campo interpretativo; o bien con una solicitud tardojusliberista de debilitación de los vínculos legislativos mediante la falta de legislación acerca de los procedimientos interpretativos. En los dos casos se trataría de posiciones de política jurídica, y de amplio alcance y de muy dudosa realización. Presento sólo una exigencia analítica de claridad. El poder semiótico o interpretativo existe. En el derecho, no siendo éste ni un lenguaje artificial-instrumental ni un lenguaje ordinario, el poder semiótico de la administración del lenguaje jurídico no puede dejar de ejercitarse. O es parcialmente regulado por normas explícitas relativamente realistas, o no es regulado. Si no es regulado, por lo que concierne a este poder, estamos en la situación prerrevolucionaria donde el derecho constitucional (consuetudinario) se limitaba a decir que el Rey debía comportarse bien. El derecho contemporáneo (no sólo en Italia) se limita más o menos a decir que el juez debe interpretar bien la ley. Y también al nivel constitu-cional. Con ello admitimos, inconcientemente o por elección, la existencia de un enorme vacío en la constitucionalización del poder. Que ello pueda ser negativo o positivo no es parte de mi argumentación. Quisiera sólo que nos diéramos cuenta de ello. Con todo esto, no se desea cumplir una vuelta tortuosa para llegar a un escepticismo interpretativo de tipo construccionista. Quiere ser una teoría realista (entonces no jusrealista), que sostiene, muy banalmente, que la concordia en el lenguaje jurídico es la que es en cada circunstancia jurídica; ella se mantiene no en un inexistente ambiente científico o del discurso ordinario, sino en medio de los conflictos más fuertes de la vida social. Ella depende de la precisión que el lenguaje jurídico tiene para los juristas efectivos, y en última instancia, por las influencias generales del ambiente social. La presencia de una magistratura imparcial y de un legislador que no decide los casos concretos, evidentemente ayudan a mantener una cierta concordia en el uso del lenguaje jurídico. Sin embargo, si el legislador puede ser vago y contradictorio (incluso el legislador constitucional), también la magistratura puede atravesar por divergencias ideológicas y teóricas que conducen a divergencias de principio no siempre secundarias. Así como el camino hacia una jurisprudencia ○

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Sentencia de la Corte constitucional, 8 junio 1981, No. 96, en Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1981. Pp. 1147 y sig., y nota crítica de Boscarelli.

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judicial unitaria (admitido que deseemos recorrerlo) se puede recorrer con diversos medios institucionales, así el camino hacia una legislación más rigurosa (si es que deseamos recorrerlo) es posible con diversos medios. Entre otros, con la producción de un sistema axiomatizado de conceptos que pueda eventualmente influir sobre el legislador y la interpretación de los juristas (al menos poniendo en claro lo que no es claro). Pero, y aquí sigo la gran idea de Uberto Scarpelli, este no es un objetivo de una mejor ciencia o conocimiento del funcionamiento del lenguaje jurídico, no es una mejor teoría de la interpretación. Es un requerimiento ético-político de alcance muy general, que tiende a alterar una parte del poder semiótico de la jurisprudencia y de la doctrina de la legislación. No me parece que ella encuentre en nuestros días gran apoyo en la cultura jurídica contemporánea, que da la impresión de moverse a grandes pasos en la dirección contraria.

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Nóesis, Filosofía analítica y filosofía del derecho en Italia, vol. 9, núm. 18, pp. 159-172, 1998 PRESENTACIÓN Printed in Mexico

Las metáforas de la vaguedad

CLAUDIO LUZZATI** El propósito de este ensayo es señalar la no siempre clara distinción entre tres cosas muy diferentes: 1) el bien conocido problema de la vaguez, 2) las metáforas (fuzzyness, penumbra, estructura abierta, etcétera) mediante las cuales el problema de la vaguedad se ilustra habi-

tualmente, y 3) las diferentes respuestas (como la fuzzy logic, las supervaloraciones, la perspectiva epistémica) que han sido ideadas para resolverla. Sin duda —se sostiene— es esencial no confundir estos tres aspectos cuando se afronta la semiótica del lenguaje jurídico.

I. PREMISA Se dice que una expresión lingüística es vaga cuando las fronteras de su área de aplicación, actual o meramente posible según se trate de vaguedad extensional o bien de vaguedad intencional, no están delineadas en modo neto. A causa de tales fluctuaciones de uso, junto a una serie de hipótesis aplicativas no particularmente controvertidas y relativamente claras o paradigmáticas, se verifican algunos casoslímite (borderline cases), también llamados casos marginales o de penumbra. Cuando los miembros de una comunidad lingüística se encuentran frente a un caso-límite están inciertos acerca de si la expresión considerada se aplica o no a la situación examinada. Tal incertidumbre es “intrínseca” en cuanto depende de las reglas de significado y, por lo tanto, no puede reducirse simplemente incrementando las informaciones acerca del mundo externo.1 ○

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Le metafore della vaguezza. Trad. de A. Rentería Díaz. Investigador de Filosofía del Derecho y profesor suplente de Informática Jurídica, Universidad de Milán, Italia. Correl: claudio@fildir.unimi.it. 1 Cfr. C. S. Pierce, voz Vagueness, en J. M. Baldwin. Dictionary of philosophy and psychology. Londres: MacMillan, 1902, II. P. 748. El pensamiento de Peirce acerca de la vaguedad, es bastante más complejo y articulado. Cfr. Id., Collected papers. 8 vols., Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1931-1958. Vols. V-VI; C. McKeon. “Peirce’s scotistic realism”. En: P. P. Wiener-F. Young (eds.). Studies in the philosophy of Charles Sanders Peirce. Cambridge (Mass.): Harvard University Press, 1952. Pp. 238-250; M. Nadin. “The logic of vagueness and the category of synechism. En: E. Freeman (ed.). The relevance of Charles Peirce. La Salle (Ill.): Monist Library of Philosophy, 1983. Pp. 154-166; C. Engel-Tiercelin. “La vague est-il réel Sur le realism de Peirce”. En: Philosophie, 1986, 10. Pp. 69-96; G. Proni. Introduzione a Peirce. Milán: **

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La vaguedad se configura como un problema cuantitativo, y no como un problema cualitativo, porque todos los términos son más o menos vagos. Ha habido algunos intentos para sostener que los términos numéricos y los términos lógicos son absolutamente precisos, mas semejante opinión es fruto de un equívoco. No se debe confundir la dimensión puramente sintáctica del cálculo con la dimensión semántica que se esconde detrás de la representación de un modelo físico: una cosa son los números y las fórmulas en abstracto, mientras otra cosa son las medidas que, notoriamente se expresan siempre con algún grado de aproximación. Como dijo Bertrand Russell: “all traditional logic habitually assumes that precise symbols are being employed. It is therefore not applicable to this terrestial life, but only to an imagined celestial existence”.2 Quienes redactan las leyes deben, entonces, tomar en cuenta este fenómeno omniinvadente. Siendo el derecho una realidad en perpetuo devenir, los redactores de leyes pueden, según los casos, tratar de frenar esta inevitable mutación mediante la rigidez y la precisión o, por el contrario, secundarla con formulaciones más fluidas y flexibles. En el primer caso, ellos esperan vincular ex ante las decisiones futuras; en el otro prefieren dejar mano libre —o más libre— a las autoridades de rango inferior. El problema de la “dosificación” entre la rigidez y la flexibilidad de los textos legislativos es una cuestión muy delicada que no puede ser afrontada sin tocar los aspectos pragmáticos y funcionales del lenguaje jurídico. Antes que nada hay que clarificar el concepto de vaguedad. Esto es cuanto me propongo realizar en este texto.

II. METÁFORAS Y/O CONSTRUCCIONES LÓGICAS Habitualmente la discusión sobre esta materia fatiga bastante para salir de un terreno prevalentemente metafórico. Algunos se sirven de la imagen de la penumbra, o sea de una zona crepuscular o de media luz, de un halo, mediante el cual se verificaría una lenta y difuminada transición de la claridad solar de los casos centrales, que constituyen el núcleo del concepto, hasta la oscuridad más completa de los casos cuya reconducción bajo aquel concepto todos negarían. 3 Otros prefieren —en vez de ○

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Bompiani, 1990. Pp. 337-339, e Id. “La terminologia scientifica e la precisione linguistia secondo C. S. Peirce”. En: Versus, 61-63, (1992). Pp. 247-259. 2 Cfr. B. Russell. “Vagueness”. En: Australasian journal of philosophy, 1923, 1. Pp. 8492, pp. 88-89. 3 Cfr. M. R. Cohen. “Concepts and twilight zones”. En: The journal of philosophy, 1927, 24. Pp. 673-683; H. L. A. Hart. “Positivism and the separation of law and morals”. En: Harvard law review, 1958, 71. Pp. 539-629, pp. 607 y sig., Id. The concept of law. London: O. U. P., 1961. Cap. VII.

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subdividir, aun en modo muy aproximativo, el área de aplicación de un término en zonas contiguas— pensar en la vaguedad como una característica que penetra en la estructura misma de las ideas, de modo tal que las hipótesis dudosas y las hipótesis paradigmáticas aparecen estrechamente entrelazadas: y luego, emergen imágenes como la porosidad (Porosität der Begriffe) y la estructura abierta (open texture).4 Otros, aun, siguiendo las huellas de Lofti Zadeh,5 utilizan los vocablos “fuzzy” y “fuzziness” que hoy en día, después del éxito de la fuzzy logic, parecen particularmente à la page.6 “Fuzzy” significa literalmente “lanuginoso”, “desflecado”, “cubierto de pelusa” y entonces, por traslación “desfocado”, “vago”, “indistinto”. Otros autores ponen el acento sobre la fluidez, sobre la variabilidad, y así —estando presente la idea de algo que transcurre, que cambia, que como el río de Heráclito, no es nunca igual a sí mismo— aparece también un elemento histórico-temporal.7 Hay que advertir que no cuentan tanto las imágenes escogidas como las construcciones lógicas que las sostienen; sucede con frecuencia que metáforas muy diversas terminen, en última instancia, por aplicarse a la misma explicación de la vaguedad. ○

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Cfr. F. Waismann. “Verifiability”. En: PAS, supl. 1945, 19. Pp. 119-150. Trad. it. Verificabilità de A. Verdino. En: Id. Analisi linguistica e filosofia. Una nuova prospettiva. Roma: Ubaldini, 1970. Pp. 47-73, en part. p. 49, nota 2, donde, en relación a la expresión “estructura abierta” (open texture), afirma: “Debo este término al Sr. Kneale, quien me lo sugirió como una traducción de la expresión alemana Porosität der Begriffe, acuñada por él mismo”. 5 L. A. Zadeh. “Fuzzy sets”. En: Information and control, 1965, 8. Pp. 338-353, es considerado en modo unánime el “seminal paper” de la fuzzy logic. 6 El término “fuzziness” se asocia hoy establemente a la fuzzy logic. Sucede que hay autores que lo adoptan alusivamente, sin desarrollar el específico sistema lógico en sus detalles técnicos; cfr. J. Wróblewski. Fuzziness and legal system. En: AA. VV., Essays in legal theory in honour of Kaarle Makkonen. “Oikeustiede jurisprudentia”. 1983, 16. Pp. 313-330, y T. Mazzarese. Forme di razionalità delle decisioni giudiziali. Turín: Giappichelli, 1966. Caps. IV-VI. Se debe decir, por otro lado, que la moda de la fuzzy logic es ya incontenible. Si debemos creer cuanto dice A. Kaufmann. Advances in fuzzy sets. An overview, en P. P. Wang (ed.). Advances in fuzzy sets. Possibility theory, and applications. New York-London: Plenum Press., 1983. Pp. 13-30. Solamente en 1980 la bibliografía en esta materia se enriqueció en alrededor de 700 títulos. Actualmente se publican varias revistas dedicadas exclusivamente a este tema; tales estudios, por otro lado, tienen influencia sobre la tecnología misma, y se han extendido hasta países como China donde hoy existe un vasto interés en relación a estas temáticas. No debe causar asombro, entonces, si alguien intenta transformar la fuzziness en una especie de filosofía adecuada para todo uso; cfr. el diletantesco B. Kosko. Il fuzzy-pensiero. Teoria e applicazione della logica fuzzy. Milán: Baldini & Castoldi, 1995. Para los últimos desarrollos véase H. J. Zimmerman. Fuzzy set theory and its applications. Boston-Dordrecht: II ed., Kluwer, 1991; A. Billot. Economic theory of fuzzy equilibria. Berlín: Springer, 1991; T. J. Ross. Fuzzy logic with engineering applications. New York: 1995; T. Williamson. Vagueness. Londres: Routledge, 1994. 7 Cfr. C. Perelman - R. Van der Elst (eds.). Les notions à contenu variable en droit. Bruselas: Bruylant, 1984, y D. R. Hofstadter (ed.). Fluid concepts and creative analogies (1985). Trad. it. en Concetti fluidi e analogie creative di M. Corbò, I. Giberti y M. Codogno, Milán: Adelphi, 1996.

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Existen autores que consideran la metáfora de la porosidad lingüística más apropiada que la metáfora del área de penumbra.8 Aparentemente tienen razón. Mas supongamos que nos alejemos de las metáforas, y que se construya en verdad un fuzzy set. Un conjunto clásico se individualiza por una función característica que, para todo elemento de un universo no vacío, decide si tal elemento pertenece o no al conjunto considerado. Al contrario, un conjunto fuzzy, o vago, se individualiza por una función característica que asocia a todo elemento del universo en cuestión un grado de pertenencia (grade of membership) que, en general, es contraseñado por un número real del intervalo [0,1].9 Ahora, en el caso de la metáfora de la progresiva penumbra, se piensa que los miembros del conjunto están ordenados en razón de un grado decreciente de pertenencia al conjunto mismo, de modo que se puede trazar, en los ejes cartesianos, una curva más o menos pronunciada dependiendo de la vaguedad del concepto (siguiendo el modelo del consistency profile de Max Black).10 En el caso de la porosidad, por el contrario, se abstrae momentáneamente de un orden de tal naturaleza (parcial). Pero la sustancia no cambia, ya que la lógica subyacente es siempre la misma: una vez que a cada elemento ○

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Cfr. G. Zaccaria. L’arte dell’interpretazione. Saggi sull’ermeneutica giuridica contemporanea. Padua: CEDAM, 1990. P. 48, quien ve con favor el término “porosidad” de Waismann en cuanto le parece más adecuado para dar la idea de los límites de nuestra experiencia y, en consecuencia, del hecho de que la vaguedad no pueda ser eliminada jamás. Esta perspectiva, según este autor, sería coherente con el “relativismo de las exigencias de precisión y transparencia del lenguaje jurídico”. Por el contrario: “si aceptásemos hasta sus últimas consecuencias la famosa tesis hartiana de una incertidumbre interpretativa circunscrita sólo a los márgenes del lenguaje normativo, correríamos el riesgo de condenarnos, en un número relevante de casos, a negar la posibilidad de interpretación del derecho”. 9 Cfr. L. A. Zadeh. Fuzzy sets. Cit. P. 339; J. A. Goguen. “The logic of inexact concepts”. En: Synthese, 1968-1969, 19. Pp. 325-373, pp. 330 y ss.; G. Lakoff. “Hedges: A study on meaning criteria and the logic of fuzzy concepts”. En: Journal of philosophical logic, 1973, 2. Pp. 458508, pp. 461 y ss.; A. Urquhart. “Many-valued logic”. En: D. Gabbay-F. Guenthner (eds.). Handbook of philosophical logic. Dordrecht: Reidel, 1986, III. Pp. 105-116, pp. 107 y ss.; V, Novak. Fuzzy sets and their applications. Bristol-Philadelphia: Hilger, 1989. P. 29. Véase también: R. E. Bellman-L. A. Zadeh. “Local and fuzzy logics”. En: J. M. Dunn- G. Epstein (eds.). Modern uses of multiple-valued logic. Dordrecht: 1977. Pp. 105-165, p. 106: “To provide an appropriate conceptual framework for approximate reasoning, fuzzy logic is based on the premise that human perceptions involve, for the most part, fuzzy sets, that is, classes of objects in which the transition from membership to non.membership is gradual rather than abrupt”. 10 Cfr. M. Black. “Vagueness. An exercise in logical analysis”. En: Philosophy of science, 1937, 4. Pp. 427-455, en part. pp. 441 y ss. El desarrollo obvio de semejante perspectiva es representado por la definición de operadores lógicos llamados hedges o linguistic modifiers (como “mucho”, “casi”, “aproximadamente”, “bastante”, “en un cierto sentido”, “en línea de máxima”, “más o menos”, “altamente”, etcétera), que producen cambios típicos sobre una curva trazada de esa manera. Cfr. G. Lakoff. Op. cit. Pp. 478 y ss.; L. A. Zadeh. “Fuzzy logic and approximate reasoning”. En: Synthese, 1975, 30. Pp. 407-428; R. E. Bellman- L. A. Zadeh. Op. cit. y V. Novak. Op. cit. Pp. 110 y ss.

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del conjunto corresponde un valor numérico, el orden es ya inmanente.11 En modo análogo, ha tenido algunos seguidores el argumento adoptado por los jusrealistas según el cual, dado que la vaguedad es vaga por ella misma, la pertenencia de un hecho jurídico al núcleo de un concepto normativo o bien a la zona de media luz, no siendo exactamente determinada, sería materia de decisiones manipuladoras, o sea del todo arbitrarias.12 En realidad, si aceptamos las semejanzas precedentes, los valores asociados al grado de membership a un fuzzy set no pueden subdividirse en tres zonas bien delimitadas, sino que forman un continuum de minúsculas variaciones.13 Ello reduce la discrecionalidad en la determinación de los usos lexicales, haciendo menos dramática la selección que contiene el grado de incertidumbre de los términos. No se puede hablar de casos (absolutamente) fáciles y de casos (absolutamente) difíciles.

III. ACERCA DE LA FUZZY LOGIC La fuzzy logic a la que nos hemos referido antes, aun siendo muy difundida no representa el único método concebible para tratar los problemas de vaguedad. Como alternativa, podemos recurrir por ejemplo, a técnicas analógicas o bien a las semánticas ○

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Hay que considerar, sin embargo, que la situación podría hacerse más compleja cuando se pasa de una vaguedad que depende de la variación de una sola característica en una dimensión cuantitativa (edad, número, frecuencia, longitud, peso, etcétera), a una vaguedad que depende de la presencia o ausencia de numerosas características. W. P. Alston. Philosopy of language. Engelwood Cliffs, N. J.: PrenticeHall, 1964. Cap. VI, habla respectivamente de degree vagueness y de combinatory vagueness. Por otro lado, la vaguedad combinatoria no está, después de todo, muy lejana de las semejanzas de familia de Wittgenstein. Véase también T. S. Kuhn. The structure of scientific revolutions (1962). Trad. it. di A. Carugo. La struttura delle rivoluzioni scientifiche. Turín: Einaudi, 1978. Cap. V, y M. Masterman.“The nature of a paradigm”. En: I. Lakatos-A. Musgrave (eds.). Criticism and the growth of knowledge. London: C.U.P., 1970. Trad. it. Critica e crescita della conoscenza. Milán: Feltrinelli, 1976. Pp. 129-163. 12 Cfr. R. Guastini. “Genaro Carrió e la trama aperta del diritto”. En: P. Comanducci-R. Guastini (eds.). L’analisi del ragionamento giuridico. Turín: Giappichelli, 1989, vol. II. Pp. 153-160, p. 156: “La cuestión es, simplemente ésta: ¿Quién decide si un caso pertenece a la “zona de luz” o a la “zona de penumbra”? ¿Quién traza las fronteras entre las dos áreas? Los jueces, obviamente. Los jueces, es decir, actúan discrecionalmente no sólo cuando deciden la solución de controversias que pertenecen a la “zona de penumbra”, sino también cuando deciden si una controversia pertenece o no, a la “zona de luz”. En suma, son fruto de decisiones interpretativas los mismos, inciertos, confines entre “luz” y “penumbra”. En otras palabras, la penumbra misma es el resultado de la discrecionalidad de los intérpretes”. Sobre el tema de la higher-order vagueness se detiene T. Williamson. Op. cit. Cap. VIII. 13 Cfr. R. Campbell. “The sorites paradox”. En: Philosophical studies, 1974, 26. Pp. 175-191, pp. 187 y ss., donde a la idea de una “higher order borderline” se prefiere la tesis de los “degrees of uncertainty”. Véase también B. Russell. Vagueness. Op. cit. P. 87, y L. Sacconi. Economia etica organizzazione. Roma-

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con lagunas de valores14 cuya característica es poner a salvo el principio del tercero excluido renunciando a la bivalencia.15 En este momento, sin embargo, deseo reconstruir brevemente las características del cálculo proposicional fuzzy. En primer lugar, según la reconstrucción más conocida, en la fuzzy logic las variables proposicionales asumen el valor de 1 cuando son verdaderas, el valor de 0 cuando son falsas, y un valor intermedio, representado por un número real entre 0 y 1, cuando viene tomado en consideración un caso borderline cuya pertenencia a un conjunto dado no puede afirmarse o negarse en modo del todo cierto. Aquí, por otra parte, nos limitaremos por simplicidad, al discurso alético. En segundo lugar, si la proposición P, donde se afirma que x es A, asume el valor n, entonces la negación -P asume el valor 1-n. Cuando, por ejemplo, un elemento x tiene un grado de pertenencia 0.6 a un conjunto fuzzy A, el grado de pertenencia de x para completar A es de 0.4. Además, la conjunción lógica P & Q asume el valor menor entre los valores de los conjuntos P y Q, mientras la disyunción lógica P v Q asume el valor mayor entre los valores de los dos disyuntos. (Si entonces, P = 0.3 y Q = 0.7, tendremos ○

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Bari: Laterza, 1997. Pp. 173 y ss. Por el contrario, quienes rechazan el escepticismo semiótico y cultivan el valor de la certeza, no deben nutrir una veneración “fetichista” en la noción de núcleo (el hard core of settled meaning de Hart o lo que los estudiosos de fuzzy logic denominan el kernel de un fuzzy set). Técnicamente el núcleo de un conjunto fuzzy coincide con aquellos casos cuyo grado de pertenencia es máximo, es decir 1 en el intervalo real [0, 1]. Por ello, como afirma V. Novak. Fuzzy sets and their applications. Op. cit. P. 30, “The kernel of a fuzzy set A is a classical set”. Se podría pensar, prima facie, que si falta un núcleo (en este sentido) se obtiene un concepto no sólo indeterminado, sino totalmente indeterminable, cfr. W. B. Gallie. “Essentially contested concepts”. En: PAS, 1955-1956, 56. Pp. 167-198; H. Khatchadourian. “Vagueness”. En: Philosophical quaterly, 1962, 12. Pp. 138-152: Id. “Vagueness, meaning, and absurdity”. En: American philosophical quaterly, 1965, 2. Pp. 119-129. Sin embargo, si tuviésemos un buen número de casos cuyo grado de pertenencia fuese bastante alto (0.9 o también 0.8) podríamos tranquilamente afirmar que, aún con el núcleo en defecto —en cuanto que no existen casos que pertenezcan al conjunto al 100 %— el concepto subyacente es relativamente indeterminado. En conclusión, la entera discusión acerca de la existencia o no del núcleo es ociosa; lo que cuenta es el comportamiento de la curva que se puede recabar ordenando los grados de pertenencia: entre más es pronunciada, el concepto es más preciso. 14 Cfr. B. C. Van Fraassen. Singular terms, truth-values gaps, and free logic (1966). Trad. it. en E. Bencivenga (ed.). Le logiche libere. Turín: Boringhieri, 1976. Pp. 343-351, y K. Fine. “Vagueness, truth and logic”. En: Synthese, 1975, 30. Pp. 265-300. Estos autores utilizan la técnica de las supervaloraciones. Diverso en parte es el modo de proceder de D. H. Sanford. “Disjunctive predicates”. En: American philosophical quaterly, 1970, 7. Pp. 162-170; Id. Borderline logic. ivi, 1975, 12. Pp. 2939, e Id. “Competing sementics of vagueness: many values versus super-truth”. En: Synthese, 1976, 33. Pp. 195-210. Véanse, sin embargo, las críticas realizadas contra estos teorías por K. F. Machina. “Vague predicates”. En: American philosophical quaterly, 1972, 9. Pp. 225-233, e Id. “Truth, belief, and vagueness”. En: Journal of philosophical logic, 1976, 5. Pp. 47-78. 15 Cfr. G. Usberti. Logica, verità e paradosso. Milán: Feltrinelli, 1980. Pp. 95 y ss.; Id. “Paradossi, verità e bivalenza”. En: AA. VV., Atti del congresso nazionale di logica. Montecatini Terme 1-5 de octubre de 1979, Nápoles: Bibliopolis, 1979. Pp. 381-398, y C. Luzzati. La vaguezza delle norme. Un’analisi del

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la conjunción P & Q = 0.3 y la disyunción P v Q = 0.7.) En lo que hace a la implicación material, P ® Q = 1, o sea que la implicación P ® Q será verdadera cada vez que el valor de Q sea menor o igual al valor de P. Como sabemos, si en la lógica clásica la implicación P ® Q es falsa si la premisa P es verdadera y la conclusión Q es falsa, asimismo en la fuzzy logic la conclusión de una implicación verdadera tendrá que ser, al menos, tan verdadera como la más falsa de sus premisas.16 Entonces, la fórmula P ® P es una tautología tanto en la lógica clásica como en la fuzzy logic.17 En tercer lugar, la lógica fuzzy es vero-funcional, en cuanto que el valor de los conectivos &, v, ® , etcétera, depende de la distribución de los valores de las proposiciones simples sobre las que los conectivos operan;18 no obstante, en tal lógica viene menos, en una cierta medida, no solamente el principio del tercero excluido, sino también el principio de no contradicción. Ello se obtiene en modo banal de las reglas del punto precedente. Por un lado, es claro que cuando el valor de P es inferior a 1, o sea cuando la fuzzy logic no coincide con la lógica estándar, la fórmula P v -P no es una tautología.19 Si, por ejemplo, P = 0.9, tendremos que - P = 0.1 y, en consecuencia, P v -P = 0.9 (siendo 0.9 el mayor de los dos valores). Es oportuno notar, dicho entre paréntesis, que en la fuzzy logic, aunque caiga el tercero excluido, está vigente igualmente la regla de la doble negación: — P « P es siempre, en suma, una tautología.20 Esto demuestra cómo el modo de proceder de Zadeh en relación a los conceptos indeterminados, tenga poco que ver con la lógica intuicionista de Brouwer y de Heyting.21 Por otro lado, si P = 1, la fórmula P & -P no constituye una total contradicción, en cuanto P y -P no se excluyen completamente.22 Si P = 0.8 ○

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linguaggio giuridico. Milán: Giuffrè, 1990. Pp. 18-19. Considérese también que si M. Black. Vagueness. Op. cit., considera que la vaguedad vulnera seguramente el principio del tercero excluido, por el contrario él mismo (Reasoning with loose concepts (1963), en Id., Margins of precision. Essays of logic and language. Ithaca: Cornell University Press, 1970. Pp. 1-13) reconsidera, volteándola, tal tesis. 16 K. F. Machina. Truth, belief, and vagueness. Op. cit. P. 70: “A form of argument is truth-preserving if its conclusion must be at least as true as its falsest premise”. Véanse también las pp. 62 y ss. 17 Ello, por otra parte, contribuye a mostrar que en la fuzzy logic no vale la regla clásica por la cual P ® Q = - P v Q. Sustituyendo Q con P tendríamos, en efecto, la fórmula P ® P = - P v P. Pero, como veremos dentro de poco en el texto, - P v P ¹ 1. En la fuzzy logic, una afirmación del tipo “llueve o no llueve” no es tautológica, no llena todo el espacio lógico. Cfr. G. Lakoff. Hedges. Op. cit. P. 465, y K. F. Machina. Op. cit. P. 62. 18 Cfr. K. F. Machina. Op. cit. Pp. 53, 56 y ss. 19 Cfr. G. Lakoff. Op. cit. P. 466, y A. Urquhart. Many-valued logic. Op. cit. Pp. 108-109. 20 Cfr. D. H. Sandford. Borderline logic. Op. cit. P. 29. 21 Cfr. C. Mangione-M. Franchella (eds.). Letture di logica. Milán: LED, 1993. Pp. 97 y ss. 22 Es obvio, por otro lado, que también en el cálculo fuzzy, como en el clásico, la fórmula P & - P es la negación de P v -P. También aquí valen las leyes de De Morgan. Ello establece un cierto nexo entre la caída del principio del tercero excluido y la fuerza del principio de no-contradicción.

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tenemos que P & - P = 0.2 (en vez de tener P & -P = 0, como sucede en la lógica ordinaria y en el cálculo de probabilidades).

IV. LÓGICA CLÁSICA Y LÓGICAS DESVIANTES Sin duda sentimos una fuerte tentación de considerar la fuzzy logic como una especie de “lógica desviante”,23 para decirlo con la poco feliz terminología de Quine, quien afronta estos problemas en modo quizá bastante tranchant y liquidatorio.24 Por otra parte, habría que ser más cautos en el juicio, pues los ideadores de este tipo de razonamiento no comparten la misma idea. En efecto Bellman y Zadeh afirman apertis verbis que: Although fuzzy logic represents a significant departure from the conventional approaches to the formalization of human reasoning, it constitutes —so far at least— an extension rather than a total abandonment of the currently held views on meaning, truht and inference.25

La cuestión está abierta. Probablemente la fuzzy logic representa un debilitamiento, un empobrecimiento más que una total anulación, de las instancias de la lógica clásica. Para tal propósito, no se debe subestimar el hecho que la lógica clásica puede ser vista como un caso de especie de la lógica fuzzy, dado que, cuando el valor de pertenencia de los elementos del universo a sus respectivos conjuntos es 1, valen de nuevo todos los axiomas de la lógica aristotélica.26 Con frecuencia se ha pensado en la vaguedad como en una anomalía. Pero se podría también considerar que en los conjuntos no exactamente delimitados de algún modo, la imprecisión y la variabilidad sean el caso normal, mientras ○

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Cfr. T. Mazzarese. Forme di razionalità. Op. cit. P. 166, para quien “Los sistemas de lógica fuzzy, a diferencia de la mayor parte de los sistemas de lógica deóntica, no son una extensión de la lógica clásica, sino que son un ejemplo de las que usualmente se denominan ‘lógicas desviantes’”. 24 Cfr. W. V. Quine. Philosophy of logic. Engelwood Cliffs, NJ: Prentice-Hall, 1970. Trad. it. di D. Benelli. Logica e grammatica. Milán: Il Saggiatore, 1981, cap. VI. Pp. 125 y ss. 25 R. E. Bellman - L. A. Zadeh. Local and fuzzy logic. Op. cit. P. 109. Véase sin embargo L. A. Zadeh. Fuzzy sets and their applications. Op. cit. Pp. 227 y ss., donde Zadeh refiere a la alternative set theory (AST), desarrollada desde 1975 por un grupo de matemáticos pragueses, observando que tal teoría “departs from classical mathematics and is much more radical than fuzzy set theory which, in fact, (contrary to the assertion of many authors), does not leave classical set theory”. 26 Por otro lado, son conjuntos clásicos también 1) el apoyo (support) de un fuzzy set F, es decir el conjunto de todos los elementos del universo tales que su grado de pertenencia al fuzzy set F sea igual (o no inferior) a un valor prefijado (que, correspondiendo a un número real, será necesariamente preciso). Cfr. V. Novak. Fuzzy sets and their applications. Op. cit. P. 30.

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que la estabilidad, la no variación y los conjuntos carentes de una zona de “dudas” sean un caso excepcional. Esta inversión de los esquemas habituales puede ser útil también para el jurista, para el teórico de la legislación y para el sociólogo, porque contribuye a mostrar que el conflicto de intereses al que el Parlamento ha dado una respuesta legislativa, se resuelve sólo parcialmente con la ley. La (completa) estabilidad de la solución legislativa es solamente aparente: existe siempre un margen de apertura donde los conflictos pueden (y algunas veces deben) reaparecer en otras sedes (principalmente en las de las autoridades inferiores). Creo, por otro lado, que esta mezcla de decisión e indecisión, que ofrece a los intereses temporalmente derrotados la posibilidad de una revancha, de una revisión, de una renegociación mediante los órganos del sistema —mezcla que después de todo es una conmixtión de paz y de guerra o sea, una limitación racional de los inevitables conflictos— es esencial para asegurar una efectiva vitalidad al ordenamiento democrático.27 De cualquier modo, la fuzzy logic puede ayudar a los redactores legislativos para graduar la precisión; la fuzzy logic con frecuencia viene usada para afrontar: a)

Situaciones demasiado complejas para que sea posible construir un modelo confiable con los métodos tradicionales28 b) Situaciones donde hay que sopesar en modo aproximado los factores de opción, o donde hay que establecer problemas de decisión y de optimización que no admiten una única respuesta justa29 c) Situaciones donde es necesario emular con las computadoras el pensamiento intuitivo.

No por nada este modo de proceder tiene origen en las exigencias técnicas de los ingenieros y de los cibernéticos, y no en las especulaciones de los filósofos. Si existen tareas donde las máquinas electrónicas son superiores al hombre, existen otras donde nuestra mente se mueve con mucha más agilidad que las máquinas, como por ejemplo: reconocer las letras del alfabeto o sus sonidos, eliminar un error tipográfico, decir que cinco mil ladrillos son un “montón” de ladrillos sin ni siquiera comenzar a contarlos, seguir una serie de indicaciones o instrucciones precisas para encontrar una calle, para hacer un pastel o estacionar un auto. 30 Pues bien, las aplicaciones de ○

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Cfr. V. Tomeo. Il diritto come struttura del conflitto. Una analisi sociologica. Milán: Angeli, 1981. 28 Cfr. V. Novak. Fuzzy sets and their applications. Op. cit. Pp. 11, 181 y ss., p. 192. 29 Cfr. J. A.Goguen. “L-Fuzzy sets”. En: Journal of mathematical analysis and applications, 1967, 18. Pp. 145-174. 30 V. Novak. Fuzzy sets and their applications. Op. cit. Cap. V.

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la fuzzy logic miran precisamente a hacer mayormente flexible la programación, evitando paradojas como la del sorite, donde la prueba por inducción matemática parece no funcionar más.31 Observo que estas técnicas han tenido éxito como procedimientos de simplificación, diría casi como atajos heurísticos. Parecería, sin embargo, que después de todo la fuzzy logic la mayor parte de las veces termina desempeñando la función de enlace del pensamiento preciso. No casualmente estos métodos implican fases de fuzzification donde los términos matemáticos se traducen en términos vagos, y fases de defuzzification donde sucede lo contrario con el fin de permitir la toma de decisiones.32 Existirá, de cualquier manera, una serie bien definida de pasajes de programación del tipo if ... then ... y por otro lado, los valores de pertenencia a un fuzzy set y los valores de verdad resultarán notablemente precisos. Como sabemos, quienes cultivan estos estudios se han dado cuenta ya desde hace tiempo, que muchas veces el tratamiento de la vaguedad implica, por ironía de la suerte, una altísima precisión.33

V. LAS DEFINICIONES DE LOS INTÉRPRETES Cuando el hecho concreto que se enfrenta concierne un caso-límite de la previsión abstracta, es inevitable que el intérprete recurra, implícita o explícitamente, a redefiniciones de las expresiones usadas por el legislador. Existen, sin embargo, dos modos diferentes de entender las definiciones. Por una parte, bajo la influencia de una metafísica con frecuencia inadvertida, podemos ser inducidos a buscar la verdadera definición de las expresiones que usa el legislador, como si tales definiciones pudieran ser verdaderas o falsas. La idea que ello presupone es que las definiciones captan la naturaleza profunda, la ○

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Cfr. para todos M. Dummett. “Wang’s paradox”. En: Synthese, 1975, 30. Pp. 301-324, y S. Castignone. “Quanto si scivola sulla china? Nuove fortune del vechio sorite”. En: AA. VV. Studi in memoria di Giovanni Tarello. Milán: Giuffrè, 1990, II. Pp. 111-120. 32 Cfr. L. Philipps. “Vague legal concepts and fuzzy logic. An attemp to determine the required period of waiting after traffic accidents”. En: M. G. Losano (ed.). The computer and vagueness: fuzzy logic and neural nets. Munich, 20 de noviembre 1992. En Informatica e diritto, 1993, 18. Pp. 37-51, en part. pp. 45 y ss. 33 Cfr. D. H. Sanford, Competing semantics of vagueness, op. cit., p. 201: “There is admittedly something ironic about responding to the imprecision of natural language by adopting a semantics which allows infinitly precise discriminations of truth-value”. Para evitar esta dificultad, algunas veces se asocian los valores de la fuzzy logic, en lugar de asociarse puntos, a subconjuntos del intervalo real [0, 1] caracterizados por etiquetas lingüísticas como verdadero, muy verdadero, no muy verdadero, etcétera. Cfr. R. E. Bellman-L. A. Zadeh. Local and fuzzy logics. Op. cit. P. 11.

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quintaesencia, de determinados fenómenos. Es esta una concepción quid rei de las definiciones: se piensa que por medio de ellas se conoce una suerte de prototipo conceptual. Tal modo de proceder confunde los problemas lingüísticos con los problemas epistémicos o factuales. Al realismo conceptual corresponde una visión epistemológica de la vaguedad: se piensa que los criterios para decidir los casoslímite existen, pero que nosotros no poseemos la suficiente capacidad de discernimiento para determinarlos. Esta solución puede atraer al filósofo ya que le consiente preservar el principio de bivalencia y la lógica aristotélica.34 En el campo jurídico, ella proporciona un apoyo a todas las líneas de pensamiento que creen que en semejantes cuestiones existe siempre una “respuesta correcta”. Tal esquema cognitivista, que elimina la discrecionalidad de los intérpretes, no puede ser derrotado con argumentos semióticos o filosóficos resolutivos. Asemeja a la habitud mental de quien afirma la existencia de los ángeles. La única respuesta posible es que en semejantes cuestiones el gravamen de la prueba le toca siempre a quien afirma algo, ya que de otra manera poblaríamos nuestro universo de toda suerte de entidades imaginarias. Por otra parte, para el nominalista las definiciones son el instrumento-príncipe para reducir —reducir, no eliminar— la vaguedad, entendida como la inexistencia (no como la inconocibilidad) de una línea neta que delimite las fronteras de los conceptos. En esta perspectiva, las definiciones se refieren al lenguaje y no a las cosas; quien define instituye, a un nivel metalingüístico, una regla de uso de las expresiones verbales. Aquí nos movemos en un terreno convencional. No existen definiciones verdaderas o falsas. Más bien: las definiciones sirven para ponerse de acuerdo acerca del significado de los términos, de otra manera la comunicación mediante proposiciones se haría imposible. Las mismas definiciones lexicales del lenguaje ordinario —las que encontramos en un común diccionario—, aun no habiendo sido forjadas por alguien a propósito para algún fin, son reglas que nacen de los usos colectivos. (Naturalmente, una vez que la definición se habrá consolidado, se podrá decir en modo veraz, en un nivel metametalingüístico, que los vocablos se utilizan en una determinada acepción y no en otra). Típicas para la reducción de la vaguedad son las definiciones explicativas (o redefiniciones). Ellas precisan los términos corrientes en algunas direcciones sin romper del todo con los usos precedentes (como hacen las estipulaciones). Según esta línea, las definiciones que reducen la vaguedad de las normas jurídicas, así como todas las demás, no son susceptibles de un control semántico, pues son fruto de una opción, aunque sea una opción que se efectúa —o se piensa que debe efectuarse— sin salirse del cuadro lingüísticonormativo. De una misma expresión podrán darse muchas redefiniciones para fines diferentes. Ya no existe la solución justa; pero ello no significa que las definiciones sean ○

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Cfr. T. Williamson. “Vagueness”. Op. cit.

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arbitrarias. Existe la exigencia de una justificación pragmática de las definiciones, que se desenvuelve eminentemente en el plano de las finalidades que se desean alcanzar. Las cuestiones que antes se resolvían con una semántica ontologizante, grávida de entidades imaginarias, se resuelven ahora en el terreno de la pragmática, en el ámbito de una concepción instrumentalista y convencionalista. Bajo tal perfil, sin embargo, llega a ser siempre más importante el problema ya crucial, de las relaciones entre la vaguedad y la lógica estándar, que ha sido tocado antes. Existe, por otra parte, un contraste de mentalidad entre quien piensa que hay que “descubrir” la lógica de la vaguedad y quien piensa que si un lenguaje no sirve para un dado fin, se debe cambiar. Un positivismo que reconoce los espacios de discrecionalidad dentro de las mallas de la ley, como al que trata de conformarse el presente escrito, sigue el segundo modo de proceder en relación a las definiciones y a la indeterminación. El primer modo de proceder, el realista en materia de indeterminación y de definiciones, es por el contrario, típico del jusnaturalismo y de la jurisprudencia de conceptos.

VI. LA APERTURA DEL DERECHO A LOS VALORES EXTRAJURÍDICOS El hecho que el lenguaje legislativo reaccione, por así decirlo, anticipadamente a la dinámica del derecho positivo, hace que —además de la mera indeterminación de las reglas estáticamente considerada— se tenga que examinar también su fluidez y su variabilidad,35 cuando estas características no dependen de actos nomotéticos explícitos, sino del medio, de las costumbres sociales en que las normas autoritarias se colocan. Ello ○

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Bajo estos aspectos, la vaguedad, más que a una fuzzy logic podría dar lugar a una lógica del cambio (mutamento). Cfr. M. L. Dalla Chiara Scabia. “Istanti e individui nelle logiche temporali”. En: Rivista di filosofia, 1973, 64. Pp. 95-122, y D. Marconi (ed.). La formalizzazione della dialettica. Hegel, Marx y la lógica contemporánea. Turín: Rosenberg & Sellier, 1979. En part. pp. 18 y ss. Para un tentativo de escindir las relaciones entre vaguedad y variabilidad a propósito de las cláusulas generales, véase A. Mela. Il concetto di possesso. Un’indagine di teoria generale del diritto. Turín: Giappichelli, 1993. Pp. 114 y ss., p. 116, nota 212. Abandonando por un momento las dificultades inherentes a la individuación de la regla social relevante, lo que mayormente importa para la certeza del derecho es que aquí no sabemos antes cómo variará el parámetro al que se reenvía. Bien distinto sería el caso donde se estableciese una relación determinada entre el número de inscripciones a una dada universidad y los financiamientos que ésta recibirá: no conocemos todavía el número de inscripciones para un determinado año académico, pero la regla está fijada claramente, y no cambia. Por otro lado, me pregunto por qué la vaguedad de los conceptos normativos debe ser considerada solamente en modo sincrónico y no pueda, según Mela, encuadrarse también en una perspectiva diacrónica. En mi parecer, éste es sobre todo un problema de selección relativa al modelo teórico que se prefiere adoptar: La vaguedad es susceptible de muchas metáforas y de muchas reconstrucciones diferentes.

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sucede cuando en las disposiciones aparecen términos como “buena fe”, “diligencia del buen padre de familia”, “buena costumbre”, “razonabilidad”, “común sentimiento moral”, “orden público”, “honorabilidad” y símiles. Los conceptos denotados por tales expresiones son llamados o estándar a la manera de los estadounidenses, o cláusulas generales, a la manera de los alemanes. La segunda denominación, sin embargo, es particularmente ambigua: de un lado, designa una situación particular no casuística, que resume una pluralidad de casos, y del otro, designa —y es este aspecto el que más nos interesa— una norma abierta a los mudables valores sociales. En esta última hipótesis, las palabras vagas expresan bajo una determinada interpretación, conceptos valorativos cuyos criterios de aplicación no pueden, ni siquiera parcialmente, determinarse a menos que no se realice un implícito reenvío a los variables parámetros de juicio de la moral social o de la costumbre.36 Estamos aquí frente a “órganos de respiración” (organi respiratori) —para decirlo repitiendo lo que dijo Vittorio Polacco en su conocido discurso Le cabale del mondo legale— que permiten al derecho recoger las instancias del mundo prejurídico.37 Tal elasticidad no da solamente lugar a normas incompletas, como lo son de algún modo todas las normas, sino también —y sobre todo— a normas múltiples. Existe, por ello, una doble incertidumbre: una relativa a la exacta determinación de las fronteras de una situación particular abstracta, y otra relativa a la exacta determinación de las mudables reglas socialmente típicas a las que reenvía la metarregla jurídica que contiene la cláusula general. Estamos así, frente a nuevas metáforas y a una más compleja reconstrucción de la vaguedad. ○

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36 Cfr. K. Engisch. Einführung in das juristische Denken. IV ediz., Stuttgart: Kolhammer, 1968. Trad. it. Introduzione al pensiero giuridico. Milán: Giuffrè, 1970. Pp. 192-3. Relativamente a la legislación mediante cláusulas generales existe una vasta literatura, cfr. J. W. Hedemann. Die flucht in die generalklauseln. Eine gefahr für recht und staat. Tübingen: Mohr, 1933; J. Esser. Grundsatz und norm in der richterlichen fortbildung des privarechts. Tübingen: Mohr, 1956; S. Rodotà. “Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile”. En: Rivista di diritto commerciale, 1967, 65, I. Pp. 83-125; Id. “Il tempo delle clausole generali”. En: AA. VV., Il pricipio di buona fede. Giornata di studio-Pisa, 14 junio 1985. Milán: Giuffrè, 1987. Pp. 247-272; A. Belvedere. “Le clausole generali tra interpretazione e produzione di norme”. En: Politica del diritto, 1988, 19. Pp. 631-53; A. Pizzorusso. Clausole generali e controllo di costituzionalità delle leggi. ivi. Pp. 655-665; F. Roselli Clausole generali: l’uso giudiziario. ivi. Pp. 667-681; Id. “Il controllo della cassazione civile sull’uso delle clausole generali fondate su standards”. En: Materiali per una storia della cultura giuridica, 1989, 19. Pp. 151-73, y para ulteriores referencias, C. Luzzati. La vaguezza delle norme. Op. cit. Cap. X. 37 V. Polacco. “Le cabale del mundo legale”. En: Atti del Reale Istituto Veneto di Scienze, Lettere ed Arti, 1907-1908, 67. Pp. 155-186, p. 172. La alusión a los Ventilbegriffe de K. G. Wurzel. Das juristische Denken. Wien: Perles, 1904, se descubre. Para un cuadro más general, cfr. P. Grossi. “Il coraggio della moderazione” (Specularità dell’itinerario riflessivo di Vittorio Polacco). En: Quaderni fiorentini, 1989, 18. Pp. 197-251, en part. pp. 229 y ss.

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La técnica de legal drafting que utiliza ampliamente las cláusulas generales se presenta con frecuencia como aquella que se adapta mejor a las exigencias de una sociedad en rápida evolución. En realidad, a mi juicio, ella más que todo congenia con la sociedad tradicional donde subsiste una fuerte homogeneidad en los valores. El empleo de las “cláusulas generales” es entonces claro, se eleva como evidente factor de incertidumbre jurídica. Es, entre otras cosas, curioso el hecho que los estándares estén ampliamente presentes aun en aquellos sectores del derecho, pienso sobre todo en las normas penales, donde está prohibida la analogía y la interpretación debería ser más reducida. A veces —no siempre, sin embargo, porque hay muchos ejemplos contrarios— las previsiones que establecen gravámenes y sanciones, están literalmente impregnadas de vagos presupuestos morales. Parecería que el derecho, así como se vive, no soporta la clausura, el cierre (la chiusura). O tal vez, en realidad se tiende a considerar socialmente aceptable la incertidumbre sólo cuando ésta opera a favor del ciudadano, siendo mitigada por el principio in dubio pro reo, y no cuando juega en su contra. Este señalamiento, además nos permite determinar la no perfecta coincidencia entre certeza del derecho y garantismo. La certeza no es el garantismo, sino que representa un instrumento a disposición del garantismo. La vaguedad a la luz de las consideraciones ahora desarrolladas, no puede en ningún caso ser ignorada por el legislador, dado que no es un fenómeno cualitativo que concierne pocas expresiones, como por ejemplo, “buena fe”, sino que es un fenómeno cuantitativo que, aun siendo reducible mediante redefiniciones, es ineliminable. Por ello, al legislador orientado hacia el valor de la certeza no se le presenta el problema tanto de elegir si producir o no disposiciones indeterminadas, cuando el problema de la medida en que es sensato y auspiciable, desde un punto de vista pragmático, que sus disposiciones sean indeterminadas (o precisas).

VII. A MANERA DE CONCLUSIÓN Sintetizando al máximo lo que se ha dicho hasta ahora, es necesario distinguir entre el fenómeno de la vaguedad, las metáforas mediante las cuales se le representa, las construcciones lógicas subyacentes y, en fin, los aspectos aplicativos. Resulta, por otra parte, evidente cuanto son condicionantes para la misma indagación semiótica los presupuestos metodológicos y filosóficos de partida. Como frecuentemente sucede, chocan las opuestas visiones de quien va en búsqueda de un fundamento último de algo y las de quien, por el contrario, trata de forjar por sí mismo los medios adecuados para conseguir la finalidad que se ha propuesto. 172

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Nóesis, Filosofía analítica y filosofía del derecho en Italia, vol. 9, núm. 18, pp. 173-196, 1998 PRESENTACIÓN Printed in Mexico

Dudas epistémicas acerca de las nociones de “Quaestio facti” y “Quaestio juris” *

TECLA MAZZARESE** El ensayo lleva a la luz algunas conocidas dudas epistemológicas en relación al carácter declarativo tanto de la premisa mayor (legal) como de la premisa menor (factual) que fundan las decisiones judiciales. Luego, se intenta

sostener que ambas (la quaestio juris así como la quaestio facti) constituyen el resultado de un proceso de interpretación y de valoración más que de conocimiento objetivo; es decir, que ambas poseen un carácter constitutivo y no declarativo.

INTRODUCCIÓN Es tesis de Kelsen que las decisiones judiciales no poseen carácter declarativo, sino constitutivo. En una decisión judicial, siempre según Kelsen, posee carácter constitutivo no sólo la conclusión de la actividad decisoria, sino también las premisas —tanto la jurídica como la factual— que en la actividad decisoria del juez, se asumen como fundamento de la conclusión. En otros términos: la constitutividad involucra tanto a la aserción que expresa el fallo (la conclusión), como a las aserciones que expresan la quaestio juris y la quaestio facti (las premisas, respectivamente, jurídica y factual) de una decisión judicial. El uso del término “constitutivo” en oposición paradigmática con el término “declarativo”, propuesto por Kelsen en el análisis de las decisiones judiciales, se revela de indudable interés en relación a por lo menos tres diversos ámbitos conceptuales.1 ○

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“Dubbi epistemologici sulle nozioni di ‘quaestio facti’ e ‘quaestio juris’”. En: Rivista internazionale di filosofia del diritto, LXIX (1992). Pp. 294-320, traducción de Adrián Rentería Díaz. ** Investigadora de filosofía del derecho, Universidad de Pavia y profesora suplente de Teoría General del Derecho, Universidad de Brescia, Italia. Correl: mtecla@telnetwork.it. 1 En la obra kelseniana el término ‘constitutivo’ también se usa en otros contextos. Kelsen lo usa, en relación a la norma fundamental y a la ciencia jurídica. Sobre la constitutividad de la norma fundamental en Kelsen ha llamado la atención, A. G. Conte [1983, p. 82]. Sobre la constitutividad de la ciencia jurídica en Kelsen ha llamado la atención, por ejemplo, R. Moore [1978].

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Antes de mencionar tales ámbitos, es oportuno tratar de especificar el senso en el que Kelsen usa los dos términos. Parece plausible hipotetizar (el mismo Kelsen no proporciona caracterización explícita alguna del uso de los dos términos) que, en el contexto que se examina, “declarativo” indique el carácter peculiar de aquello que constituye el resultado de una actividad cognitiva y/o recognitiva, mientras “constitutivo” indique, el carácter peculiar de aquello que constituye el resultado ya no de una mera actividad cognitiva y/o recognitiva, sino de una actividad decisoria. En otros términos: “constitutivo” parece usado por Kelsen, al menos en el contexto que aquí se examina, para caracterizar aquello que es el resultado de un proceso decisorio y no de un proceso cognoscitivo, aquello que es el resultado de una decisión, no de conocimiento. El primero de los tres ámbitos conceptuales, cuya relevancia es evidenciada por el uso kelseniano de “constitutivo” en oposición paradigmática a “declarativo”, no se refiere directamente al análisis de las decisiones judiciales, mientras que, para tal análisis, el segundo y el tercero lo hacen de modo evidente. (i) El primer ámbito conceptual (no directamente conectado con el tema de las decisiones judiciales) tiene que ver con la teoría de la constitutividad. El uso de “constitutivo” en oposición paradigmática a “declarativo”, actuado por Kelsen, identifica un aspecto de la compleja y articulada teoría de la constitutividad que, por lo que conozco, no ha sido todavía indagado atentamente. Hasta hoy, en la literatura sobre este tema, la atención se ha concentrado principalmente en el análisis de conceptos y concepciones de la constitutividad en relación a oposiciones conceptuales como “constitutivo” versus “regulativo”, “constitutivo” versus “prescriptivo”.2 (ii) El segundo ámbito conceptual se refiere, en términos muy generales, a la posibilidad de un análisis lógico de las normas jurídicas, o más precisamente, a la posibilidad de un análisis lógico que utilice los instrumentos y/o los principios de la lógica clásica. En particular, el segundo ámbito conceptual tiene la posibilidad de configurar una decisión judicial como una inferencia lógica según un esquema silogístico. La tesis kelseniana de que la conclusión de una decisión judicial posee carácter constitutivo y no declarativo, excluye la posibilidad de recurrir al esquema inferencial silogístico como instrumento explicativo idóneo para dar cuenta de una decisión judicial. Y precisamente, tal presupuesto excluye la posibilidad de concebir el esquema inferencial silogístico como instrumento adecuado para fundar ex ante la validez de ○

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La oposición paradigmática constitutivo versus regulativo es de central interés, por ejemplo, en los análisis de J. R. Searle, A. Ross, A. G. Conte. La oposición paradigmática constitutivo versus prescriptivo es de central interés, por ejemplo, en los análisis de G. Carcaterra.

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la norma expresa por la conclusión de una decisión judicial, y reduce su capacidad heurística a instrumento apto para justificar la validez de tal norma ex post.3 (iii) El tercer ámbito conceptual es epistemológico. Afirmar, como Kelsen, el carácter constitutivo de las premisas —ya sea la jurídica o la factual— sobre las que se funda la conclusión de una decisión judicial, equivale a afirmar que la formulación de la quaestio juris, así como la formulación de la quaestio facti, es el resultado no de una actividad cognitiva y/o recognitiva, sino resultado de una actividad decisoria del juez. Esta es una asunción que, sin excluir explícitamente de por sí la posibilidad de conocimiento de las normas aplicables y de los hechos que hay que acertar en la decisión judicial, cuando menos suscita y justifica dudas epistemológicas acerca de la posibilidad de que tal conocimiento pueda ser conseguido efectivamente.4 Refiriéndose explícitamente a Kelsen, la tesis de la constitutividad de la premisa que expresa la quaestio juris y de la premisa que expresa la quaestio facti, ha sido recientemente criticada por Bulygin. Contra las dudas epistemológicas que la tesis kelseniana suscita y justifica, Bulygin sostiene que no existe algún obstáculo real de carácter teorético que excluya la posibilidad de conocer tanto las normas aplicables, como los hechos acertables en una decisión judicial.5 No con referencias a Kelsen, y no siempre en manera igualmente drástica y explícita, una posición análoga a la de Bulygin se encuentra en algunos recientes análisis en tema de decisiones judiciales que tienen por objeto la crítica del así llamado escepticismo relativo a las normas (rule skepticism) y/o ○

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Si ello fuese correcto proporcionaría un ulterior argumento para sostener la tesis de que la posición asumida por Kelsen en tema de derecho y lógica, en los trabajos posteriores a 1960, no constituye una inversión radical con respecto a los presupuestos de fondo de la doctrina pura del derecho, tal y como ella se configura desde sus primeras elaboraciones, sino que de esos presupuestos constituye la obvia consecuencia. Sobre tal tesis, véase T. Mazzarese [1988] y [1991]. 4 Una precisión de carácter terminológico. Uso “quaestio juris” y “quaestio facti” para designar la(s) norma(s) aplicable(s) al caso y, respectivamente, el (los) hecho(s) que se debe(n) establecer en un determinado caso. En otros términos, uso “quaestio juris” y “quaestio facti” para indicar lo que, usualmente, se considera la premisa mayor (o premisa jurídica), y respectivamente la premisa menor (o premisa factual) del así llamado silogismo judicial. Esta precisión terminológica es necesaria para evitar malentendidos en relación a los argumentos a los que recurriré, sub 1., en relación a la presunta posibilidad de conocimiento de aquello que es objeto específico de la quaestio facti (de aquello que el así llamado nomen juris designa). Lo que, en sub 1., es objeto de críticas es la posibilidad de conocimiento de los hechos jurídicamente calificados que son el objeto de la quaestio facti, y no, evidentemente, la posibilidad de conocimiento de cualquier hecho que pueda tomarse en consideración al fin de configurar una determinada quaestio facti (la relevancia de la distinción entre “quaestio facti” y los hechos que pueden participar en la configuración de una determinada “quaestio facti” se menciona en la nota 14). Doy las gracias a Michele Taruffo por haberme señalado la oportunidad de esta precisión terminológica, en razón de los diversos sentidos que “quaestio facti” asume acerca de las decisiones judiciales. 5 Véase E. Bulygin [1994]. No con referencias explícitas a Kelsen, la misma tesis aparece también en E. Bulygin [1995], y en C. E. Alchourrón / E. Bulygin [1989].

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la crítica del así llamado escepticismo relativo a los hechos (fact skepticism).6 No examinaré las posibles consecuencias de la tesis kelseniana acerca de la naturaleza constitutiva de las premisas y de la conclusión de una decisión judicial, ni en el ámbito de teoría de la constitutividad, ni en el del análisis lógico de las normas jurídicas. El objeto del presente trabajo son las consecuencias que tal tesis comporta (y/o puede comportar) en el ámbito epistemológico. Para ser precisos, el objeto del presente trabajo son algunas dudas de carácter epistemológico relacionadas con las nociones de “quaestio facti” y “queastio juris”, las cuales parecen corroborar la tesis kelseniana de su naturaleza constitutiva, no cognitiva. Las dificultades epistemológicas que conciernen a la noción de quaestio facti serán examinadas en el apartado 1 y las dificultades epistemológicas que conciernen la noción de quaestio juris, en el apartado 2.

I. DUDAS EPISTEMOLÓGICAS SOBRE LA NOCIÓN DE QUAESTIO FACTI Es tesis de Kelsen que la premisa de una decisión judicial que expresa la quaestio facti posee carácter constitutivo. Escribe Kelsen: The judicial decision [...] has a constitutive character also, as far as it ascertains the facts conditioning the sanction. In the world of law, there is no fact ‘in itself’, no ‘absolute’ fact, there are only facts ascertained by a competent organ in a procedure prescribed by the law.7

En explícito contraste con la tesis kelseniana, Bulygin recientemente ha negado que la premisa de una decisión judicial que expresa la quaestio facti, tiene carácter constitutivo. Y ello, precisamente porque como escribe Bulygin: Facts are what they are and not what judges and other officials say they are.8 ○

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Con énfasis diferente, y en base a argumentaciones no siempre coincidentes, tales críticas están presentes, por ejemplo en L. Ferrajoli [1989], W. Twining [1990], y en muchos trabajos de M. Taruffo. 7 H. Kelsen [(1) 1945, (2) 1946, pp. 135-136]. H. Kelsen [(1) 1952, (3) 1959, p. 1389]. Véase además H. Kelsen [1960, pp. 244-245]. Con explícitas referencias a la concepción kelseniana, el presupuesto de la naturaleza constitutiva del derecho en cuanto determina lo que tiene valor como hecho en la praxis jurídica y judicial (y, en consecuencia, al menos implícitamente de la naturaleza constitutiva del enunciado que expresa la quaestio facti) se encuentra en H. Silving [1947, pp. 642-643], R. S. Summer [1983, p. 122], C. Varga [1991, p. 61]. 8 E. Bulygin [1995, p. 22]. La misma tesis se encuentra en E. Bulygin [1994], y C. E. Alchourrón / E. Bulygin [1989, trad. esp.: 1991, pp. 309-313].

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Tal aseveración no es tan obvia ni aproblemática como podría parecer, y de por sí, no garantiza, como podría sugerir la tesis que desarrolla Bulygin, que no exista alguna dificultad teorética para impedir el conocimiento de lo que el juez toma como quaestio facti en una decisión judicial. Una concepción como la de Bulygin se encuentra con tres problemas de fondo: (1) el primer problema, preliminar, involucra la posibilidad misma de trazar en modo neto y preciso una línea de demarcación entre quaestio facti y quaestio juris, (2) el segundo problema abarca la definición misma de “hecho”, y la caracterización de todo cuanto —según ordenamientos jurídicos diferentes— puede asumirse que tenga valor como hecho, (3) el tercer problema abarca los elementos jurídicos específicos que —según ordenamientos jurídicos diferentes, así como según diversas materias en un mismo ordenamiento jurídico— caracterizan el procedimiento que se debe seguir a fin de acertar aquello que se presume que tenga valor como hecho. 1.1. Quaestio facti versus quaestio juris: una distinción dudosa No obstante la relevancia para la caracterización de la estructura y de los elementos principales de las decisiones judiciales, la distinción entre quaestio facti y quaestio juris está lejos de ser, como tal vez se podría pensar, clara y neta. Si bien con distinto énfasis, tal dato ha sido puesto en evidencia en numerosos análisis, en los que, o se afirma que la distinción examinada es engañosa,9 o hasta inaceptable, 10 o más prudentemente, se sostiene que si bien es discutible en algunos aspectos, de cualquier modo, es una distinción útil que se debe mantener.11 Independientemente de la relevancia que se le atribuye, lo que estos análisis reconocen e identifican, es una doble conexión [double bind] entre quaestio facti y quaestio juris. Los principales argumentos a favor de la existencia de esta doble conexión son dos. (i) El primer argumento es que la quaestio facti abarca hechos calificados jurídicamente y no hechos (como los llaman a veces) brutos.12 Que se pueda considerar ○

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Véase J. D. Jackson [1983]. 10 Véase H. Silving [1947]. 11 Véase M. Taruffo [1975, p. 240], [1985, p. 45], [1986 a, pp. 272-273], M. Ockleton [1983, p. 102], P. Comanducci [1992]. 12 Este argumento recurre en la literatura sobre las decisiones judiciales. Me limito a citar su formulación en dos análisis recientes. Jackson escribe: “The claim that is made is not merely a factual claim that X did something or did not do something, but a legal claim that in consequence of what X did or did not do X breached a legal duty and should be held liable or guilty” y, entonces, como Jackson afirma explícitamente: “Rules of law are [...] not relevant only to determining the disposition of a dispute; they determine what facts have to be found”. Véase J. D. Jackson [1983, p. 86, y, respec

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X un homicidio, o Y el incumplimiento de un contrato, son cuestiones relativas a hechos jurídicamente calificados, ya que es el derecho quien determina qué cosa tiene valor como homicidio y, respectivamente, de incumplimiento de contrato. Esta aserción, obviamente, no equivale a negar que puede hacerse necesario referirse (también) a hechos brutos a fin de constituir —o, según elecciones terminológico-conceptuales diferentes: “clasificar”, “denominar”, “indicar”—13 el hecho jurídicamente calificado que es el objeto de una determinada quaestio facti. La aserción se limita a subrayar cómo —independientemente del papel que se pueda reconocer a los hechos brutos—, tal papel no altera la naturaleza jurídicamente calificada del hecho que es objeto de una quaestio facti.14 Se puede notar, además, que la naturaleza jurídicamente calificada del hecho que es objeto de una quaestio facti no está estrechamente conectada con la presencia, en el enunciado con el cual se formula la quaestio facti, de términos jurídicos técnicos.15 (ii) El segundo argumento a favor de la estrecha conexión entre quaestio facti y quaestio juris, es que aquello que tiene valor de quaestio facti y, respectivamente, de quaestio juris, puede variar según ordenamientos jurídicos diferentes. Tal argumento ha sido enfatizado recientemente por Jackson, quien escribe: Confusion has reigned on the proper classification of the problem of determining whether a rule of law applies to certain facts that are accepted. Much ink has been ○

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tivamente, p. 88]. C. Varga [1991, p. 61] escribe: “In the whole business with facts, it [the law] is also of a constitutive character and effect. It predetermines from the very start which kinds of facts and configurations of facts can at all be searched for and established”. Aunque en términos menos radicales, un argumento similar recurre también en J. Wróblewski [1973, p. 176]: “Law refers to facts which [...] are determined by legal norms in different manners [...] the facts referred to in law have certain characteristics imposed by law: they are designated by the terms beloging to legal language: the manner in which they are determined in legal norms influences their properties and the characteristics of statements concerning their existence”. Véase también M. Damaška [1975, pp. 1086-1087], A. Aarnio [1977, pp. 63-70], G. Ubertis [1979, pp. 70-76]. 13 La atención a las diferentes posibilidades terminológicas se nota en J. D. Jackson [1983, pp. 88-90, nota 19]. 14 La relevancia de la distinción entre “hechos” y “quaestio facti” (o, más precisamente, entre el hecho jurídicamente calificado tal y como lo considera la quaestio facti, y los hechos que pueden ayudar a determinar la configuración de una quaestio facti) es señalada explícitamente por H. Silving [1966, pp. 652-654]. Una distinción semejante emerge también de los estudios de Perelman acerca de la premisa menor de un silogismo judicial. Ch. Perelman [1961, p. 271] escribe: “Il en résulte que, en réalité, la mineure qui sé présente sous la forme, qui paraît unitaire: tel fait est (ou n’est pas) P, doit se décomposer en deux parties entièrement distinctes: 1. Tel fait est (ou n’est pas) établi; 2. Le fait ainsi établi (à supposer qu’il le soit) est P ”. Una distinción semejante está presente también en R. Guastini [1989-1990, pp. 273-275]. 15 Véase R. Guastini [1986, pp. 123-127].

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DUDAS EPISTÉMICAS ACERCA DE LAS NOCIONES / TECLA MAZZARESE PRESENTACIÓN spilt on this problem, some arguing that this latter question is one of fact, other that it is one of law, with still others claiming that it is neither one of fact nor of law. That has not been a particularly fruitful controversy, since the crucial question is not what as a matter of theory we should classify as questions of fact and questions of law, but what the law classifies as questiones of fact and questions of law. But it does illustrate that it is very difficult to make a priori distinctions between fact questions and law questions, and, therefore, that any distinction which the law makes between these questions is bound to be, at least, open to question on theoretical grounds.16

Si la tesis de la existencia de una doble conexión entre quaestio facti y quaestio juris es correcta, se pueden derivar dos consecuencias. La primera consecuencia es que los enunciados que expresan la quaestio facti no son enunciados empíricos, no son meramente descriptivos, sino enunciados con una valencia valorativa de matriz jurídica. La segunda consecuencia es que, aunque parezca correcto aseverar —como hace Bulygin— que “facts are what they are and not what judges and other officials say they are”, los hechos de una decisión judicial —al menos los que se asumen como objeto de la quaestio facti— son lo que el derecho establece que ellos sean. En la kelseniana doctrina pura del derecho, tal consecuencia es una obvia consecuencia de la tesis que: La norma funciona como un esquema de explicitación. [...] El enunciado de que un acto de conducta humana situado en el tiempo y el espacio es un acto de derecho (o, un acto contrario a derecho) es el resultado de una explicitación específica, a saber, una explicitación normativa. [...] Que un hecho sea la ejecución conforme a derecho de una sentencia de muerte, y no un homicidio, es una cualidad ésta —sensiblemente no perceptible— que aparece sólo a través de un proceso intelectual: a partir de la confrontación con un código penal y el código de procedimientos penales.17 ○

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16 J. D. Jackson [1983, p. 87]. Véase además S. A. Weiner [1966], [1967], V. Denti [1972, p. 420]. Un argumento análogo se encuentra en J. Wróblewski [1973, p. 161]: “The distinction of quaestio juris and quaestio facti [...] is far from clear. The comparative analysis of the use of the concepts of law and of fact demonstrates that there is a large sphere of penumbra of their application in particular jurisdictions, that their differences in certain contexts seems to be relative when one descends from the level of an abstract theory to the level of legal practice”. Un testimonio de tales argumentos lo proporciona la obra compilada por Ch. Perelman (ed.) [1961]. Algunos de los ensayos que allí se contienen —es conveniente notar— tratan la distinción examinada principalmente en relación al problema del control de las decisiones de mérito de los Tribunales de Casación Europeos. 17 H. Kelsen [1960, pp. 3-4]. La cita proviene de la traducción castellana: H. Kelsen [1993, pp. 17-18]. Véase también H. Kelsen [1934 a, pp. 2-3].

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1.2. “Hecho”: una noción problemática La tesis según la cual los enunciados que expresan la quaestio facti son declarativos —es decir, según lo que parece afirmar Bulygin, enunciados descriptivos empíricos—18 se demuestra dudosa aunque no se conceda atención a la dificultad que deriva de la doble conexión entre quaestio facti y quaestio juris, y por el contrario, se considere una cuestión indiscutible la oposición paradigmática entre las nociones designadas por estas locuciones. La razón de ello es que la noción misma de “hecho” se demuestra problemática no apenas se toma en consideración la variedad tipológica de lo que puede ser objeto de una quaestio facti, es decir de aquello sobre lo que puede vertir una quaestio facti. Conviene precisar que el problema que se evidencia no es el de la naturaleza dependiente del contexto del acertamiento de los hechos en las decisiones judiciales.19 Por una parte, este problema —ciertamente relevante— se pone tanto en el ámbito jurídico como en el ámbito de las ciencias naturales. 20 Tal problema, entonces, no conduce necesariamente a rediscutir lo que —a mi parecer— es oportuno: ni el presupuesto de la naturaleza empírica de lo que puede ser objeto del acertamiento de los hechos, ni el carácter meramente declarativo de los enunciados que expresan la quaestio facti. Por otra parte, si (y en cuanto) el problema examinado adquiere características peculiares en el ámbito judicial, ello depende de la estrecha conexión, entre quaestio facti y quaestio juris. ○

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E. Bulygin [1995, p. 21] escribe: “a radical process often (and in the case of criminal process nearly always involves a fact-finding procedure which consists in determining the truth of certain empirical (factual sentences)”. De esta afirmación, así como de aquella según la cual el concepto de verdad que se usa en el derecho no difiere del concepto de verdad utilizado en las ciencias empíricas (Véase C. E. Alchourrón / E. Bulygin, [1969], trad. esp.: C. E: Alchourrón / E. Bulygin [1991, pp. 310311]) parece que según Bulygin las aserciones factuales que expresan la quaestio facti son enunciados empíricos. Una posición diferente recurre en E. Bulygin [1994): “These sentences are factual [synthetic] but no necessarely empirical”. Esta última postura, de cualquier modo, no lleva a Bulygin a negar que los enunciados que expresan la quaestio facti son prevalentemente empíricos, ni a negar que tales enunciados —sean ellos empíricos o no— son descriptivos y en consecuencia, verdaderos o falsos. 19 Tal problema es puesto en evidencia por C. Varga [1989] [1991] [1994]. Véase además, J. D. Jackson [1983, pp. 87-89]. 20 Se puede afirmar que también la reconstrucción de los hechos empíricos resulta de una actividad interpretativa. Citando Waismann: “we have to interpret reality. The elements of such an interpretation, without our being aware of it, are already present in language —for instance, in such moulds as the notion of thinghood, of causality, of number”, y también: “The empiricists have a letthe-facts-speak-for-themselves attitude. [...] Remember a scientific theory is never a slavish imitation of certain features of reality, a dead, passive replica. It is essentially a construction which to a more or less degree reflects our own activity”. Véase F. Waismann, [1951, p. 141 y, respectivamente, p. 142]. Véase también C. Pizzi [1992].

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El problema que se evidencia, concierne por el contrario, a la variedad tipológica de los datos que se presume puedan valer como hecho, o para ser más precisos, la diversa naturaleza —con frecuencia ni siquiera prima facie empírica—21 de lo que puede ser objeto específico de una quaestio facti. Sin duda, muchos fenómenos que tienen valor como (o más precisamente, son etiquetados como) hechos en la formulación de una quaestio facti no son, ni convincentemente pueden ser asimilados a datos empíricos. Un primer ejemplo de datos no empíricos que pueden ser objeto específico de una quaestio facti, lo ofrecen las valoraciones. Para ser más precisos, lo ofrecen los hechos determinados en modo valorativo22 (por ejemplo, el daño moral, la obscenidad, las amenazas, la ofensa al pudor público), y por otro lado, los hechos —sea ellos prima facie empíricos o no— que se asumen a través de la referencia explícita a las así llamadas máximas de experiencia o del sentido común (en alemán: Erfahrungssätze; en inglés: common sense notions) de naturaleza valorativa; en otras palabras, este segundo caso, con las palabras de Taruffo, ocurre: When, in order to establish a fact by way of induction from another fact, the judge uses general notions of common sense, which are or may be used in evaluative terms.23

Como especifica el mismo Taruffo: Common sense notions stated in evaluative terms are frequently used in the judgements of fact, either as premisses of evaluations concerning facts in issue, or even in the evaluation of proofs. [...] The former case is when the common sense notion is a way of stating an evaluative definition of something, and is taken as general: for instance, to say that good parents take care of children is ○

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Reconocer la variedad tipológica de lo que puede valer como hecho según la quaestio facti de una decisión judicial no excluye, de por sí, afirmar que meros hechos empíricos puedan ser aquello sobre lo que una quaestio facti puede vertir. Un primer ejemplo lo proporcionan los que Wróblewski llama “facts determined descriptively”. Véase J. Wróblewski [1973] y [1975]. Un segundo ejemplo son los que Damaška llama “external facts”. Véase M. Damaška [1975]. De todos modos, refiriéndome a tal tipo de hechos, prefiero usar la locución “hechos prima facie empíricos”, en razón de la tesis que cualquier hecho que es objeto de una quaestio facti tiene una valencia valorativa de matriz jurídica. 22 Con “hechos determinados en modo valutativo” traduzco la locución “facts evaluatively determined”, propuesta por J. Wróblewski [1973] y [1975]. 23 M. Taruffo [1985, p. 47]. Un análisis detallado del problema se encuentra en las pp. 51-56. Véase además G. Ubertis [1979, pp. 57-70]. En una perspectiva más amplia —parcialmente de carácter histórico pero principalmente teorética— un análisis crítico de la noción examinada lo da Taruffo en [1970, pp. 197212] y [1974]. Un examen profundo —aunque tal vez un poco aproblemático— de la noción de “Erfahrungssätze” lo proporcionan H.-J. Koch / H. Rüssmann [1982, pp. 283-293, y pp. 326-345].

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DUDAS EPISTÉMICAS ACERCA DE LAS NOCIONES / TECLA MAZZARESE PRESENTACIÓN really a way of defining what good parents are. [...] The later case is when the common sense notion is the statement of a thing or of a behaviour evaluatively qualified, which is known, as “normal”, “most frequent” or “probable”. For instance that “most relatives are bad witnesses”. 24

Un segundo ejemplo lo proporcionan los que podríamos llamar hechos psíquicos o disposiciones psicológicas.25 Para ser más precisos, lo ofrecen aquellos hechos cuya asunción reenvía, para mencionar algunos casos, a la voluntad y/o a la intención y/o a la premeditación y/o a la buena fe por parte de quien ha cumplido una determinada acción.26 Un tercer ejemplo lo ofrecen los que usualmente se conocen como hechos institucionales, como la validez de un contrato o la de un testamento.27 Los ejemplos apenas mencionados de datos no empíricos, que pueden ser etiquetados como hechos relativos a la quaestio facti, no tienen ninguna pretensión de sistematicidad o de exhaustividad.28 Por lo que me es conocido, Wróblewski es el único estudioso que ha delineado una tipología, y no proporcionado una mera ejemplificación, de “hechos” diferentes —las comillas se justifican en cuanto es dudoso si todos los tipos de hechos distinguidos por Wróblewski pueden ser considerados hechos— que pueden ser asumidos en las decisiones judiciales. La tipología elaborada por Wróblewski proporciona ○

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M. Taruffo [1985, pp. 52-53]. Para estos Damaška utiliza la locución “internal facts”. Según M. Damaška [1975, p. 85], los internal facts “regard aspects of the defendant’s knowledge and volition, to the extent to which these are important for the application of the relevant legal standards. The ascertainment of such facts is already a far less objective undertaking than the ascertainment of facts derived by senses”. 26 M. Taruffo [1985, p. 48] menciona la buena fe como ejemplo de hecho determinado en modo valorativo. La buena fe —si bien de naturaleza valorativa— me parece que, así como los otros ejemplos mencionados en el texto, poseen características peculiares que no coinciden totalmente con las de los hechos determinados en modo valorativo. Se debe notar que, más recientemente, M. Taruffo [1992, pp. 136-142], aísla y examina como tipos particulares de hechos los que él denomina “hechos psíquicos”. 27 La peculiaridad de los hechos institucionales que recurren como objeto específico de la quaestio facti, y la naturaleza no declarativa de las aserciones jurídicas que vierten sobre ella, las estudia, por ejemplo, J. Wróblewski [1973] y [1975] (Wróblewski no usa la locución “hechos institucionales”, “institutional facts”, sino “facts determined in a relational way”); A. Arnio [1977, p. 66] (Aarnio usa la locución propuesta por Wróblewski: “facts determined in a relational way”); T. Gizbert-Studnicki [1979]; R, Guastini [1986, pp. 126-127]. C. Varga [1989] habla difusamente de la noción de hechos institucionales, pero considera que tal tipo de hechos no presenta ningún problema particular en relación al acertamiento de los hechos en las decisiones judiciales. En una perspectiva teórica más amplia, la peculiaridad de las características epistemológicas relativas a la descripción y/o a la explicación y comprensión de los hechos institucionales es objeto de análisis en A. G. Conte [1986], O.Weinberger [1986]. 28 Un análisis amplio y articulado de los datos diferentes que son (o pueden ser) tomados como “hechos” en las decisiones judiciales nos lo ofrece M. Taruffo [1992, pp. 67-142]. 25

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un instrumento conceptual de indudable valor a fin de identificar y, en cierta medida, de afrontar las dificultades con que se encuentra una clara comprensión de la variedad y heterogeneidad de lo que puede valer como hecho en las decisiones judiciales. No obstante, es oportuno notar que, sorprendentemente, tal tipología lleva a Wróblewski a reformular la distinción entre quaestio facti y quaestio juris, en base a consideraciones de carácter teorético y no en base a una investigación de carácter jurídico.29 Y, precisamente este resultado suscita perplejidad. Lo que puede ser objeto específico de una quaestio facti, así como los criterios para distinguir entre quaestio facti y quaestio juris, dependen de, y varían en relación a cuanto es establecido por ordenamientos jurídicos diversos. 1.3. Derecho de las pruebas y verificación. Una comparación El tercer problema, relativo a la tesis de la posibilidad del conocimiento de los hechos objeto específico de la quaestio facti, abarca el procedimiento a seguir a fin de acertar lo que se asume que tenga valor de hecho.30 Es indudablemente problemático, asimilar, o también conectar tal procedimiento con cualquier forma de verificación propia de los datos empíricos.31 Tal afirmación se fundamenta principalmente en dos consideraciones. ○

○

Véase J. Wróblewski [1973, pp. 173-176]. 30 Tal problema no es negado ni ignorado por Bulygin, quien le circunscribe notablemente su relevancia. Véase E. Bulygin [1994], [1995], C. E. Alchourrón / E. Bulygin [1989, trad. esp. 1991, pp. 311-312]. 31 Si bien en términos más moderados, una tesis análoga recurre en Wróblewski [(1) 1975, (2) 1983, p. 195]: “One can generally state [...] that when we formulate “judicial satements” referring to particular types of facts, then the problems of evidence do not corresponde to those of “scientific statements”. La tesis opuesta, al contrario, la sostiene L. Ferrajoli [1989]. Ferrajoli considera que las aserciones que expresan la quaestio facti, así como las aserciones que expresan la quaestio juris, pueden considerarse verdaderas o falsas según la concepción tarskiana de la verdad como correspondencia [pp. 20-23], y que tales aserciones pueden someterse a un proceso de verificación. Esta tesis, de cualquier modo, es menos drástica de cuanto diga su enunciación. En realidad, ella parece expresar más un desideratum que no una finalidad efectivamente perseguible, ya sea en virtud de reformas de los modelos jurídicos (penales) existentes o en virtud de controles de racionalidad entrelazados. Esta es una consecuencia de las notables diferencias entre “verificación procesual” y “verificación empírica” que el mismo Ferrajoli señala en modo puntual [pp. 24-36], y que lo conducen a afirmar que: “la verità nel processo [...] è [...] per così dire, una verità normativa: nel triplice senso che una volta accertata definitivamente ha valore normativo, che è convalidata da norme e che lo è solo se è cercata e acquisita con il rispetto di norme” [p.34] (Otras observaciones relevantes que contribuyen más a poner en discusión que no a fundamentar la tesis de la verificabilidad de los enunciados que expresan la quaestio facti y la quaestio juris, se encuentran en las pp. 94-189). La aparente reivindicación de Ferrajoli acerca de la verificabilidad de aquello de lo que se predica la verdad jurídica deriva —además de

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La primera consideración se refiere al problema antes mencionado de la variedad de cuanto puede asumirse que tenga valor como “hecho”, de lo que, en otros términos, puede constituir objeto específico de una quaestio facti, de aquello sobre lo que una quaestio facti puede vertir. Valores (sean ellos sociales, morales, o religiosos), actitudes psicológicas, hechos institucionales, no son ciertamente, objeto de verificación.32 Las aserciones que expresan hechos determinados en modo valorativo, o hechos psicológicos, o hechos institucionales, son objeto no de verificación sino más bien de justificación. Ahora, sostener —como hacen algunos estudiosos, y como sin duda es oportuno y condivisible hacer— que tal justificación deba satisfacer cánones de control racional, no permite asimilar la justificación a la verificación: la justificación, a diferencia de la verificación, abarca las aserciones a las que no convienen los valores de verdad, y consiste en aducir buenas razones a favor de su aceptación y/o aceptabilidad.33 Se puede agregar, además, que el requisito de una justificación racional de la quaestio facti no se puede reconducir a una teoría descriptiva de las decisiones judiciales (la justificación racional de la enunciación de la quaestio facti no es algo que se relaciona con la descripción de cómo las decisiones judiciales son efectivamente tomadas según las normativas de modelos jurídicos existentes o existidos). Tal requisito se puede reconducir, más bien, a una teoría prescriptiva de las decisiones judiciales (la justificación racional de la enunciación de la quaestio facti es algo que se relaciona con la prescripción del cómo deberían tomarse las decisiones judiciales según las reformas, ciertamente auspiciables, de normativas existentes y/o según modelos jurídicos ideales). ○

○

la condivisible defensa del así llamado garantismo penal— de lo que podremos llamar como irracional miedo del irracional [p. 37]. Algo análogo vale también en relación a la concepción de Taruffo acerca de la verdad jurídica, en lo que concierne al proceso civil (Véase Taruffo [1975, p. 241] y [1986 b, pp. 248-253]). En contraste con este, para llamarlo de algún modo, prejuicio racionalista, es oportuno subrayar que discutir el uso —habitual y con frecuencia acrítico— de categorías conceptuales tradicionales de la epistemología y/o de instrumentos lógicos a fin de dar cuenta de la praxis judicial, no comporta necesariamente renunciar a toda necesidad de control racional de las actividades de los operadores jurídicos. Un control racional para ser eficiente, debe ser conciente de las dificultades que encuentra; ignorarlas, o no tomarlas en seria consideración en su real implicación, no ayuda para su efectiva resolución. 32 Una tesis análoga se puede ver en J. Wróblewski [1971, p. 416], y en T. Gizbert-Studnicki [1979, pp. 142-143]. 33 Véase J. Wróblewski [1979, p. 200]. Uso “justificación” para designar lo que Wróblewski denomina “justification sensu stricto”. Según Wróblewski (al menos en el trabajo apenas citado, ya que en otros, Wróblewski utiliza una terminología un poco diversa) la justificación en sentido estricto es propia de las “propositions which are neither true nor false”, y complementa la verificación que, por el contrario, es propia de las “propositions which are true of false”. Las dos nociones, conjuntamente, constituyen el ámbito de lo que Wróblewski llama “justification sensu largo”.

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La segunda consideración es que en las decisiones judiciales, el modo de acertar los “hechos” difiere de la verificación en razón de las normas jurídicas relativas a aquello que se puede asumir que tenga valor de prueba o de indicio, y también por la relevancia que se debe atribuir a lo que se puede asumir que tenga valor de prueba o de indicio.34 Tales normas, sin duda, proporcionan un instrumento de interpretación y de valoración y no un criterio objetivo de verificación de los hechos (o, más correctamente de aquello que se puede asumir que tenga valor de hecho). Es oportuno notar que ésta es la función más importante de tales normas, ya sea que el hecho examinado tenga o no naturaleza empírica (un examen de la sangre, sin duda, tiene como objeto datos empíricos y, no obstante, constituye un problema interpretativo y valorativo considerar si, en un determinado momento, tal examen puede considerarse una prueba o un indicio, y cuál es su importancia para el caso). Un ejemplo significativo de la relevancia de las normas jurídicas para la delimitación y para la caracterización misma del ámbito de la quaestio facti, nos lo proporciona Damaška: Although in most legal systems of the world criminal liability and the insanity defense are related as a constitutive fact is related to an exception, in some American jurisdictions the court is prohibited from raising the insanity defense sua sponte. Thus, even where the factual grounds supporting the finding of insanity are overwhelming, so that a verdict of not guilty by reason of insanity seems appropriate, the defendant who fails to raise the defense can be convicted. The situation is similar with the defense of duress, which is not extraneous to culpability.35

Dos últimas observaciones: En primer lugar, se puede notar que las normas que disciplinan la asunción y la evaluación de las pruebas, a diferencia de los criterios de verificación que son, para decirlo de algún modo, extrasistémicos, son intrasistémicas. Tales normas pueden variar (y con frecuencia varían) según ordenamientos jurídicos diferentes, y algunas ○

○

Una tesis semejante es formulada por J. Wróblewski [(1)1975, (2) 1983, p. 190]: “The law influences demonstration of facts either by determining the permitted or prohibited evidencial statements or by formulating the legal rules of evidence”. Análogamente M. Taruffo [1986 a, p. 272] escribe: “L’accertamento della verità in giudizio è condizionato da norme, e quindi si pone in una peculiare connessione con i “giudizi di diritto” che non determinano la decisione giuridica finale, bensì il modo con cui deve essere conseguita la decisione sui fatti”. 35 M. Damaška [1986, p. 113]. Como es obvio, este ejemplo sirve también para demostrar la problematicidad de una neta distinción entre quaestio facti y quaestio juris.

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veces, hasta en un mismo ordenamiento según diversas materias.36 No es necesario aducir ningún argumento para sostener esta afirmación. Es suficiente limitarnos a retomar algunas de las oposiciones paradigmáticas —poco importa, en este contexto, que se funde sobre distinciones simplificadoras o que se refieran a modelos ideales— que recurren en los análisis acerca de la variedad tipológica de los modelos de proceso contemporáneo:37 sistemas de prueba legal contra sistemas de prueba libre,38 sistemas de tipo adversarial contra sistemas de tipo inquisitorio,39 modelos de proceso como resolución de conflictos contra modelos de proceso como actuación de preferencias políticas.40 En segundo lugar, se puede notar que las normas que disciplinan la adquisición y la evaluación de las pruebas e indicios son, como todas las normas, objeto de interpretación. Ello comporta que no se excluya la posibilidad de que se den opiniones diversas de lo que, según casos diferentes, puede tomarse como prueba o como indicio, o de la relevancia que se deba atribuir a lo que ha sido tomado como prueba o como indicio. Por último, a fin de resumir y de concluir las observaciones que preceden, un breve comentario acerca de una definición formulada recientemente por Bulygin en relación al problema del conocimiento de lo que puede ser objeto de una quaestio facti. Escribe Bulygin: A person a knows that p, when at least the following three conditions are given: (i) p is true; (ii) a believes that p, and (iii) there is sufficient evidence for regarding that p has been proved.41 ○

○

36 Véase J. Wróblewski [1989, pp. 10-14]. En modo específico a la segunda posibilidad, véase S. Pugliatti [1961, pp. 93-96]. Para algunas interesantes notaciones sobre las diversas repercusiones que en un sistema de prueba libre o de prueba legal pueden tener en un ámbito de procesos penales y civiles, véase E. Amodio [1973, pp. 318-320], y respectivamente, M. Taruffo [1986 b, p. 253, nota 36, y p. 258, nota 50]. 37 Las oposiciones paradigmáticas que se enlistan en el texto, de características peculiares a formas diferentes de proceso, no son ni mutuamente exclusivas (las combinaciones diversas de caracteres procesales que ellas designan pueden ser propias de tipos diversos de proceso), ni conjuntamente exhaustivos (ellas no son otra cosa que una ejemplificación). 38 Las principales características de estos dos diversos sistemas de derecho de las pruebas son indicadas por J. Wróblewski [(1)1975, (2) 1983, pp. 190-192], y [1989, pp. 10-12]. Un examen interesante de tres diversos sentidos en los que tal distinción puede ser entendida, lo proporciona M. Taruffo [1986 b, pp. 254-269]. 39 M. Damaška nos ofrece algunas convincentes críticas en relación al campo explicativo de esta semplicística, distinción tradicional [1986, pp. 3-6]. 40 Esta oposición paradigmática es sugerida por M. Damaška [1986]. 41 E. Bulygin [1995, p. 20].

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Dudo que, según tal definición, se pueda sostener que las decisiones judiciales son fundadas (también) sobre el conocimiento de la quaestio facti. La tercera de las tres condiciones propuestas por Bulygin (y precisamente: “there is sufficient evidence for regarding that p has been proved”) es una condición necesaria y suficiente para la formulación de la quaestio facti, mientras que la primera, así como la segunda, no son condiciones ni necesarias ni suficientes. Ninguna de las dos es una condición suficiente. Como es obvio, ni que p sea verdadero, ni que a (el juez) crea que p, son condiciones suficientes para la formulación de p como quaestio facti. Ninguna de las dos es una condición necesaria. La verdad de p no es una condición necesaria para la formulación de p como quaestio facti si y en cuanto p está por un enunciado que no expresa un hecho empírico, sino algo que es, principalmente si no exclusivamente, objeto de valoraciones. En otros términos: cuando p está por un enunciado al que no convienen los valores de verdad. Ni siquiera si el juez cree que p es una condición necesaria para la formulación de la quaestio facti. Una decisión judicial debe fundarse sobre lo que ha sido probado, independientemente de las convicciones personales y del punto de vista particular del juez. Ello es claro en el caso de procesos que se sitúan en el modelo de resolución de conflictos y/o de procesos fundados en un sistema de prueba legal. Y vale, también —aunque tal vez es menos evidente— en el caso de modelos de proceso fundados sobre un sistema de prueba libre, es decir en un sistema donde la así llamada libre valoración del juez, constituye el principio central que regula la formulación de la quaestio facti. Se puede notar que en primer lugar, es dudoso que tal principio proporcione un instrumento idóneo para conseguir un conocimiento objetivo, y no por el contrario, haga las veces de instrumento para confirmar una opinión subjetiva.42 En segundo lugar, aun dando por descontado que tal principio tienda a asegurar el mayor grado posible de informaciones atendibles en relación a los hechos examinados, no se puede ignorar que su radio operativo es sometido a restricciones de carácter jurídico. Y precisamente, como escribe Wróblewski: ○

○

Para argumentos a favor de la primera alternativa (y precisamente: el principio de la libre valoración es un medio idóneo para conseguir conocimiento objetivo) véase M. Taruffo [1986 b]. Para argumentos a favor de la segunda alternativa (y precisamente: el principio de la libre valoración puede revelarse simplemente como un medio idóneo para confirmar una opinión subjetiva) véase E. Amodio [1973], L. Ferrajoli [1989, p. 17]. Para argumentos que justifican la segunda alternativa véase J. Wróblewski [(1)1975, (2)1983, p. 191]. Interesantes notaciones acerca del diverso papel que el principio de la libre valoración puede tener según modelos diferentes de proceso jurídico, se encuentran en V. Denti [1965] y [1972, pp. 430-433].

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DUDAS EPISTÉMICAS ACERCA DE LAS NOCIONES / TECLA MAZZARESE PRESENTACIÓN The legal constraints concern the area of proof, the means of proving (some of them are excluded because of the values guaranteed by law), and the procedural institutions of res iudicata.43

Como observa Damaška: Contrary to what is often said, even today the Continental ‘free evaluation of evidence’ is not really free: as befits the hierarchical process, trial judges are required to justify their findings of fact, and the cogency of their reasoning is scrutinized by appellate courts. Clearly, if there were no regularities to be observed in finding facts, appeals for ‘factual error’ would be deprived of any basis.44

II. DUDAS EPISTEMOLÓGICAS ACERCA DE LA NOCIÓN DE “QUAESTIO JURIS” Es tesis de Kelsen que la premisa de una decisión judicial que expresa la quaestio juris posee carácter constitutivo. Escribe Kelsen: Un tribunal no tiene sólo que descubrir y reformular un derecho ya concluido como creación y fijo, cerrado ya el proceso de su producción. La función del tribunal no es mero descubrimiento y formulación del derecho, y en este sentido, declaratoria. El descubrir el derecho se da solamente en la determinación de la norma general aplicable al caso concreto. Y también esa determinación tiene un carácter, no puramente declaratorio, sino constitutivo.45

El carácter constitutivo de la premisa que expresa la quaestio juris deriva, según Kelsen, del hecho que la aplicación de una norma, para la resolución de un dado caso, está condicionada por un juicio de validez acerca de la norma elegida, juicio que es el resultado de una actividad decisoria, y no de una actividad meramente cognitiva o recognitiva, del juez. Escribe Kelsen: El tribunal que tiene que aplicar en un caso concreto las normas generales válidas de un orden jurídico, debe decidir la cuestión de: si la norma que aplicará fue producida ○

○

J. Wróblewski [1989, pp. 11-12]. 44 M. Damaška [1986, p. 55]. Sobre este punto véase también V. Denti [1965, p. 51, y M. Taruffo [1986 b, pp. 260-261, y pp. 266-267]. 45 H. Kelsen [1960, p. 243]. La cita proviene de la traducción castellana, H. Kelsen [1993, p. 247]. Véase también H. Kelsen [(1) 1945, (2) 1946, p. 135].

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DUDAS EPISTÉMICAS ACERCA DE LAS NOCIONES / TECLA MAZZARESE PRESENTACIÓN constitucionalmente, es decir, por vía de un proceso legislativo determinado por la Constitución, o por vía de la costumbre en que la Constitución delegará.46

A este argumento, explícitamente formulado por Kelsen a favor de la tesis de que la premisa que expresa la quaestio juris no posee carácter declarativo (cognitivo), se pueden agregar dos argumentos ulteriores. En efecto, a ser el resultado de una actividad decisoria (y no meramente cognitiva y/o recognitiva) no es sólo el juicio de validez sobre la norma aplicable para resolver un dado caso, sino también la elección misma de la norma. Tal elección es el resultado de una actividad decisoria en un doble sentido. En primer lugar, es el resultado de una actividad decisoria la elección de la formulación normativa a la que se recurre para la enunciación de la quaestio juris. (Es este el primero de los dos ulteriores argumentos a favor de la tesis kelseniana). En segundo lugar, es el resultado de una actividad decisoria la elección del significado que se atribuye a la formulación normativa a la que el juez recurre para la enunciación de la quaestio juris (es este el segundo de los dos ulteriores argumentos a favor de la tesis kelseniana). 2.1. Quaestio juris y elección de la formulación normativa que expresa la norma aplicable al caso Sea cual fuere la formulación normativa que expresa la norma aplicable en una decisión judicial, es el resultado de una decisión y no de un proceso meramente cognitivo y/o recognitivo del derecho. O más precisamente, tal elección es –como escribe Tarello–, el resultado de una operación di frammentazione e di ricomposizione del discorso legislativo: operazione alla quale corrisponde un fattore extralegislativo (o, meglio, un insieme di fattori) di produzione di diritto, consistente nelle decisioni, nelle ideologie, nelle tecniche e nelle prassi mediante cui l’interprete scompone e ricompone la legge.47 ○

○

H. Kelsen [1960, p. 243]. La nota proviene de la traducción castellana, H. Kelsen [1993, p. 247]. También en relación a este argumento Bulygin, contrariamente a Kelsen, manifiesta una actitud —por así decir— cognitivista. Véase E. Bulygin [1991, p. 267]: “la constitucionalidad de una ley no depende de lo que diga el Tribunal Constitucional y una ley que no fue dictada por una autoridad competente, sigue siendo inconstitucional aunque el Tribunal diga lo contrario. Pero es el pronunciamiento del Tribunal Constitucional el que determina la aplicabilidad de la ley. Si el Tribunal dice (erróneamente) que la ley es constitucional, la ley será aplicable, aunque no sea válida en el sistema”. 47 G. Tarello [1989, p. 32]. Sobre el tema véase además, M. Taruffo [1975, pp. 224-230].

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Es oportuno recordar además que la elección de la formulación normativa (del enunciado legislativo, como diría Tarello, que resulta de la operación de fragmentación y recomposición del discurso legislativo) a la que hay que hacer referencia para la calificación jurídica del caso, depende también de, y puede variar en relación a, posibles interpretaciones y valoraciones diversas de las pruebas y de los indicios que conciernen la quaestio facti. 2.2. Quaestio juris y elección de la norma aplicable No sólo la elección de la formulación normativa a la que hay que referirse en una decisión judicial, sino también la elección de la norma que el juez supone que sea expresa para tal formulación, es el resultado de una decisión y no de un proceso meramente cognitivo y/o recognitivo del derecho. Y ello, principalmente en razón de la variedad de criterios de la interpretación jurídica que, citando la aguda caracterización propuesta por Ross, no son otra cosa que ...unsystematic sets of catch phrases (often couched in forms) and so unprecise in meaning that they can easily be [used] in a way that leads to conflicting results. Since no objective criteria exist to show when one maxim rather than another should be applied, they offer great scope for the judge to arrive at the result he deems desirable.48

Aunque en términos más moderados, un punto de vista análogo al de Ross es formulado explícitamente por Wróblewski. Escribe Wróblewski: It is evident that a meaning of an interpreted rule cannot be analyzed without taking into account the directives of interpretation which are used in determining the meaning and/or in justifying it. [...] The difference of these directives could determine the difference of the meaning ascribed to a concrete rule.49

Es oportuno notar que, aun sin tener en cuenta las dificultades que de por sí origina la variedad de criterios de interpretación jurídica, y refiriéndonos exclusivamente al ○

○

A. Ross [1958, pp. 153-154]. J. Wróblewski [1987, p. 54]. La misma tesis se ve también en J. Wróblewski: [(1)1963, (2) 1983, p. 44], y [1985, p. 251]. Una tesis semejante a la de Ross y Wróblewski ya se encuentran en H. Kelsen [(1)1934 b, (2)1968, p. 1367]: “Every method of interpreation developed thus far invaryably leads merely to a possible result, never to a single correct result. [...] Both familiar means of interpretation, argumentum a contrario and analogy, are worthless, if only because they lead to opposite results and there is no criterion for deciding when to use one or the other ”. La cita proviene de la trad. ingl. H. Kelsen [1990, p. 130]. 49

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así llamado criterio lexical —como parecen sugerir Alchourrón y Bulygin en algunos análisis recientes— nada garantiza la posibilidad de individualizar una interpretación unívoca y cierta de una determinada formulación normativa. Y ello en razón de los problemas de carácter semántico y sintáctico que con frecuencia derivan de las formulaciones normativas. Sin duda Alchourrón y Bulygin no ignoran en sus recientes análisis tales problemas; pero a pesar de ello limitan notablemente su relevancia. Es tesis de Alchourrón y Bulygin que si un término vago se presenta en una formulación normativa, es suficiente recurrir a un enunciado analítico (fundado o bien sobre un uso lingüístico consolidado, o bien, sobre una definición estipulativa formulada por el juez) para garantizar la verdad de la aserción interpretativa de una determinada formulación normativa.50 Escriben Alchourrón y Bulygin: La diferencia crucial entre los dos casos está en el hecho de que el juez en un caso descubre una regla semántica existente, mientras que en el otro es él quien la estipula. Pero en ambos casos el juez usa un enunciado verdadero, pero vacuo: el enunciado interpretativo usado es analíticamente verdadero, pero vacuo en el sentido de que no dice nada acerca del mundo.51

Por cuanto sugestiva, tal posición suscita algunas perplejidades. En primer lugar, tal tesis parece conducir al desconocimiento, si no hasta la misma negación, de la distinción entre enunciados declarativos y enunciados valorativos. En segundo lugar, dudo que tal posición en tema de enunciados interpretativos no proponga de nueva cuenta, de facto, uno de los presupuestos de la teoría kelseniana de las decisiones judiciales que Bulygin explícitamente critica: la función constitutiva, y no meramente declarativa, de los pronunciamientos de un juez.52

○

Tal práctica judicial es analizada y fuertemente criticada por L. Ferrajoli [1989, pp. 103-107]. C. E. Alchourrón / E. Bulygin [1989]. La cita proviene de la traducción española, C. E. Alchourrón / E. Bulygin [1991, p. 307]. La misma tesis se encuentra en E. Bulygin [1995]. 52 Como ya se ha recordado, la crítica de Bulygin a la teoría kelseniana de las decisiones judiciales se desarrolla en E. Bulygin [1995]. 51

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Nóesis, Filosofía analítica y filosofía del derecho en Italia, vol. 9, núm. 18, pp. 197-214, 1998 PRESENTACIÓN Printed in Mexico

Filosofía analítica y filosofía del derecho en Italia *

ANNA PINTORE** El ensayo se propone ofrecer una concisa reconstrucción de los orígenes y de la historia de la escuela analítica italiana de filosofía y de teoría general del derecho, nacida en la década de los 50 e inspirada por las enseñanzas de Norberto Bobbio. No obstante sus diversas posiciones teoréticas, la escuela analítica italiana se caracteriza por un

substrato unitario que tiene origen en la importancia concedida a la perspectiva semiótica del derecho, que a su vez deriva de dos principios fundamentales: el divisionismo, la Gran División o ruptura lógica entre el descriptivo y el prescriptivo; y el empirismo, la distinción entre juicios analíticos y juicios sintéticos.

I. LA ESCUELA DE BOBBIO La finalidad de estas páginas es trazar un cuadro de la cultura jusfilosófica italiana de inspiración analítica. Afortunadamente la historia de la escuela analítica italiana de filosofía y de teoría general del derecho, ha sido efectuada en varias ocasiones, y puedo —por ello— utilizar los balances, todos extremadamente concluyentes y representativos de las diversas posiciones analíticas.1 Tales balances son, en su mayor parte, obra de analistas. Como es obvio, una corriente filosófica que dedica particular atención a los problemas del método, como la teoría analítico-jurídica italiana ha dedicado amplio espacio a la reflexión acerca de sí mismo. En estos balances, el nacimiento de la escuela analítica se establece en 1950, año en que se publica Scienza del diritto e analisi del linguaggio de Norberto Bobbio. A propósito de este escrito, Pattaro ha utilizado la afortunada imagen de “manifiesto ○

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Trad. de A, Rentería Díaz. ** Profesora de Filosofía del Derecho, Universidad de Cagliari, Italia. Correl: pintore@vaxcal.unica.it. 1 Véanse E. Pattaro. “Il positivismo giuridico italiano dalla rinascita alla crisis” (1972). Ahora en U. Scarpelli (ed.). Diritto e analisi del linguaggio. Milán: Comunità, 1976; E. Pattaro. “Per una mappa del sapere giuridico”. En: U. Scarpelli (ed.). La teoria generale del diritto. Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio. Milán: Comunità, 1983; U. Scarpelli. “La filosofia. La filosofia dll’etica. La filosofia del diritto di indirizzo analitico en Italia”. Introducción a U. Scarpelli (ed.), Diritto e analisi del linguaggio. Op. cit.; U. Scarpelli. “Filosofia e diritto”. En: F. Tessitore (ed.). La cultura filosofica italiana

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programático” de la nueva corriente.2 En aquel trabajo, Bobbio se interesaba por el problema del carácter científico de la jurisprudencia, y daba una solución positiva. Tal solución, de la que aquí se hablará sucesivamente, fue explícitamente repudiada por el mismo Bobbio veinte años después.3 Pero el escrito de Bobbio adquirió valor de manifiesto de la nueva escuela, no tanto por la solución efectivamente dada al problema, sino por el modo con el que el filósofo turinés procedió para enfrentar el problema: es decir, tratando el derecho como un lenguaje y la ciencia jurídica como un metalenguaje que tiene como objeto el lenguaje del derecho, y utilizando como parámetro para juzgar el carácter científico de la jurisprudencia, el modelo epistemológico elaborado por el neopositivismo. De este modo, Bobbio introdujo en los estudios filosófico-jurídicos italianos la epistemología y la semiótica. La novedad de su operación cultural fue profunda y evidente en cuanto que él aplicaba los nuevos instrumentos del análisis del lenguaje y la epistemología neopositivista a una concepción del derecho que era sustancialmente kelseniana; es decir, injertaba —para usar otra eficaz imagen de Pattaro— el empirismo lógico y la filosofía analítica en el positivismo jurídico de inspiración kelseniana.4 Al escrito de Bobbio siguieron, en un breve lapso de tiempo, algunos fundamentales trabajos de Scarpelli, que ponían las bases para el estudio analítico del problema de la definición del concepto de derecho y de la semiótica del lenguaje normativo y jurídico.5 Sobre la base de los escritos de Bobbio y Scarpelli se han formado hasta hoy algunas generaciones de filósofos del derecho y también uno que otro temerario jurista. ○

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dal 1945 al 1980 nelle sue relazioni con altri campi del sapere. Napoli: Guida, 1982; A. Baratta. “Il positivismo e il neopositivismo”. En: R. Orecchia (ed.). La filosofia del diritto italiana nel XX secolo. Atti dell’XI Congresso Nazionale della Società di Filosofia Giuridica e Politica. Milán: Giuffrè, 1977. Vol. II; M. Jori. Il giuspositivismo analitico italiano prima e dopo la crisi. Milán: Giuffrè, 1988; M. A. Barrére Unzueta. La escuela de Bobbio. Reglas y normas en la filosofía jurídica italiana de inspiración analítica. Madrid: Tecnos, 1990; M. Barberis. Introduzione alla storia della filosofia del diritto. Bologna: Il Mulino, 1993. Cap. VII. Sobre Bobbio y la teoría analítica del diritto véase P. Borsellino. Norberto Bobbio metateorico del diritto. Milán: Giuffrè, 1991. Cap. I. 2 N. Bobbio. Scienza del diritto e analisi del linguaggio. Ahora en U. Scarpelli (ed.). Diritto e analisi del linguaggio. Op. cit. De Pattaro véase Il positivismo giuridico italiano dalla rinascita alla crisi. Op. cit. 3 En el escrito “Essere e dover essere nella scienza giuridica”. En: Rivista internazionale de filosofia del diritto, 1967. 4 Véase E. Pattaro. Il positivismo giuridico italiano dalla rinascita alla crisi. Op. cit. P. 451. 5 Véase U. Scarpelli. Filosofia analitica e giurisprudenza. Milán: Nuvoletti, 1953; U. Scarpelli. Il problema della definizione e il concetto di diritto. Milán: Istituto Editoriale Cisalpino, 1955; U. Scarpelli. Contributo alla semantica del linguaggio normativo. Turín: Memorie dell’Accademia delle Scienze di Turín, 1959 (nueva edición: Giuffrè, Milán, 1985).

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Lo anterior es más que suficiente en lo que concierne al nacimiento de la escuela. Mucho más arduo es ser capaces de sintetizar en pocas líneas las etapas fundamentales de su historia, de 1950 en adelante. En los resúmenes a nuestra disposición se considera central también otra fecha, 1965, año de publicación de la recolección de ensayos de Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, y del volumen de Scarpelli, Cos’è il positivismo giuridico.6 Según muchos analistas, esta fecha designa el parteaguas entre dos periodos: el primer periodo de la escuela, que podemos llamar “juspositivista”, y el periodo sucesivo, que ha sido denominado “posjuspositivista”.7 Como recordaba ya antes, la escuela analítica italiana nace —con Bobbio—, indudablemente juspositivista. Ello, sin embargo, no debe inducir a creer que también en el primer periodo no hubiese, en su interior, tendencias diversas. En realidad un componente jusrealista apareció muy temprano y adquirió de inmediato un papel importante en las discusiones de la escuela, especialmente con los trabajos de Tarello y de Pattaro. No obstante lo anterior, es correcto etiquetar la primera fase de la escuela como juspositivista, ya que la tendencia juspositivista estuvo presente de manera preponderante y, sobre todo, porque el problema del positivismo jurídico le representó el momento unificador y la clave de desarrollo de los debates analíticos de aquellos años. 8 Los dos trabajos de Bobbio y de Scarpelli de 1965 significaron el pasaje de las discusiones analíticas a otra fase, y —según algunos— decretaron sin más la muerte del juspositivismo analítico. Por parte de Bobbio existió de cualquier modo el abandono de sus viejas posiciones, hecho que se verificó cuando él mismo se dio cuenta que el positivismo jurídico que defendía, el approach científico y avalorativo al estudio del derecho, conducía irremediablemente a evidenciar el carácter valorativo y político de la jurisprudencia. En cuanto a Scarpelli, éste se declaraba juspositivista, pero en sentido antitético al juspositivismo bobbiano, como juspositivismo político. La idea de Scarpelli es que el positivismo jurídico, entendido como acercamiento (accostamento) y teoría descriptiva, presupone una previa opción ideológica en favor del derecho que se desea (la elección de su norma fundamental), y por ello —lejos de ser un approach avalorativo y científico— es más bien la racionalización de un compromiso político a favor del derecho positivo. ○

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Ambos editados por Comunità, Milán. 7 Habla de “postpositivismo” M. Jori. Il giuspositivismo analitico italiano dalla rinascita alla crisi. Op. cit. 8 La discusión sobre los trabajos de Bobbio y de Scarpelli culminó en una Tavola rotonda sul positivismo giuridico, cuyas actas fueron publicadas en un fascículo monográfico de la revista Il Politico. Milán: Giuffrè, 1967. Para la reconstrucción de esta fase del debate, véase especialmente el trabajo de Jori citado en la nota precedente.

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No hay que creer que después de 1965 todos los analistas italianos se hayan convertido en un momento al realismo jurídico. Y sin embargo, muchos sostienen que precisamente el fundador de la escuela, Bobbio, se ha acercado a posiciones jusrealistas; esto sería atestiguado por el interés que el filósofo turinés ha manifestado en sus escritos teórico-jurídicos más recientes, por el problema de la función del derecho. De cualquier manera, es cierto que hoy pocos analistas italianos se atreven a autocalificarse como juspositivistas;9 además, las posiciones analíticas actuales aparecen como más multiformes y menos fácilmente etiquetables de cuanto no lo fuesen en el pasado. Ello no obstante, podemos considerar que en el interior de la escuela analítica italiana perdura el conflicto jusfilosófico entre positivismo jurídico y jusrealismo; este conflicto se repropone hoy en el terreno semiótico, en términos sólo parcialmente mutados con respecto al pasado, como conflicto entre semióticas tendencialmente normativistas y semióticas tendencialmente antinormativistas (vid. infra, § III).

II. EL MÉTODO ANALÍTICO Estas noticias acerca del origen y el desarrollo de la escuela analítica, constituyen en realidad un bosquejo muy sumario, que se justifica únicamente por la necesidad de colocar el discurso que sigue en un marco al menos mínimo. Mi discurso debería ahora proseguir con una indicación más precisa de las características principales y de los problemas actualmente afrontados por la escuela: ardua tarea. De las cosas hasta aquí dichas debería resultar claramente al menos esto: que la tendencia analítica italiana de filosofía y teoría general del derecho no es una escuela compacta y homogénea, con ideas y posiciones unívocas (pero, es probable que ninguna corriente de pensamiento lo sea de verdad). Esta es, y hoy en modo particular, una escuela sólo en sentido metodológico (o metametodológico), ○

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No es muy claro si Scarpelli, en sus últimos escritos, adhiere todavía al positivismo jurídico, aún en la versión política teorizada por él. Cfr. “Dalla legge al codice, dal codice ai principi y Il positivismo giuridico rivisitato”. En: Rivista di filosofia, respectivamente 1987 y 1989. 10 Como decía al inicio, la influencia dominante ha sido, la de la rama neopositivista del análisis del lenguaje, más que el ordinary language analysis. Pero no se debe olvidar la influencia de Wittgenstein y Austin en los trabajos de A. G. Conte y G. Carcaterra acerca de las reglas constitutivas: véanse A. G. Conte. “Costitutività di regole”. En: Digesto delle discipline privatistiche. Turín: Utet, 1989; G. Carcaterra. La forza costitutiva delle norme. Milán: Giuffrè, 1974 y Le norme costitutive. Roma: Bulzoni, 1979. Los estudiosos de la última generación mayormente influenciados por Wittgenstein son Barberis y Villa: véanse M. Barberis. Il diritto come discorso e come comportamento. Turín: Giappichelli, 1990; V. Villa. Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo. Turín: Giappichelli, 1993.

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no sustancial. Sólo para utilizar una vez más la famosa metáfora que Wittgenstein usó para describir una escuela sobre la que él mismo (tanto el “primero” como el “segundo” Wittgenstein) en verdad influyó poco, podemos hablar de “semejanzas de familia”.10 Se debe, en consecuencia, hablar también de pleitos en familia: estos, como todos saben, son con frecuencia los más vivaces y los más ásperos.11 Algunos han considerado que se puede individualizar características comunes, cuando menos bajo la forma de principios que el “verdadero” analista toma seriamente en cuenta, aunque sea sólo para rechazarlos. Una caracterización en este sentido del método analítico ha sido hecha recientemente por Jori y Guastini, y es significativo que tanto el primero, normativista, como el segundo, cercano al jusrealismo, consideren como constitutivos de la actitud analítica, los principios de la gran división entre prescriptivo y descriptivo y la distinción entre juicios analíticos y juicios sintéticos.12 Con la distinción entre prescriptivo y descriptivo se individualiza el primer carácter distintivo fundamental de la escuela analítica, es decir el divisionismo, y con la distinción entre juicio analítico y juicio sintético, es posible individualizar la segunda peculiaridad, o sea el empirismo. Sin embargo, se debe advertir que estas dos características, por cuanto puedan ser significativas e indicativas de las posiciones peculiares de la escuela analítica italiana en la cultura analítica y jurídica internacional, son —no obstante— muy generales y problemáticas. Por lo tanto no debe sorprender que en las páginas que siguen, tales características se usen como claves de lectura también acerca de las divergencias, además de las convergencias, que existen dentro de la escuela analítica. Comencemos con el divisionismo. Este coloca inmediatamente a los analistas italianos en una posición radicalmente crítica hacia los jusnaturalismos antiguos y nuevos: cualquier cosa que los analistas italianos hoy sean, de cierto no son jusnaturalistas. No lo son en sentido sustancial, ya que rechazan toda confusión entre el concepto ○

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Este trabajo se originó en un Seminario di San Giuseppe —así se llaman los encuentros periódicos de los filósofos del derecho de inspiración analítica. De estos seminarios se han publicado los siguientes volúmenes: Se la logica si applichi alle norme.In cerca del senso della questione, ponente L. Gianformaggio; La formazione dei concetti e delle teorie nella scienze giuridica, ponente V. Villa; Diritti vecchi e nuovi: un tentativo di analisi, ponente P. Comanducci; todas estas actas publicadas en “Materiali per una storia della cultura giuridica”, 1986 e 1987; In tema di abrogazione, ponente R. Guastini; actas publicadas en C. Luzzati (ed.), L’abrogazione delle leggi. Un dibattito analitico, Giuffrè, Milán, 1987. Sobre los seminarios analíticos de San Giuseppe véanse las reseñas de M. A. Barrère Unzueta. “Seminarios de teoría del derecho en Italia” y “Más seminarios de ‘San Giuseppe’ en Italia”. En: Anuario de filosofía del derecho, 1986 y 1987. 12 Véase M. Jori. Filosofia del diritto. En: M. Jori-A. Pintore. Manuale di teoria generale del diritto. Turín: Giappichelli, 1995. 2a. ed. Pp. 111 y ss.; R. Guastini. Dalle fonti alle norme. Turín: Giappichelli, 1992. 2a. ed. Pp. 286 y ss.

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del derecho como es y el concepto del derecho como debe ser; no desean comprometer la descripción del derecho con las valoraciones. No son jusnaturalistas además, en sentido metodológico porque excluyen que los juicios morales sean objetivos y cognoscibles, y son orgullosamente críticos del objetivismo y del cognitivismo en metaética.13 Los analistas recogen, en consecuencia, la tesis del salto lógico entre el descriptivo y el prescriptivo, y por ello condividen la crítica de falacia naturalista dirigida a quienes pretenden derivar prescripciones de meras descripciones; ellos, aún más, niegan que los valores puedan ser conocidos, que existan procedimientos intersubjetivos para su hallazgo y acertamiento. Un test fundamental de pertenencia a la escuela analítica es, por lo tanto, el hecho de aceptar la distinción entre el descriptivo y el prescriptivo, entendida —naturalmente— no como distinción entre dos esferas de la realidad, sino entre dos tipos de discurso. No debe, entre otras cosas, sorprender que los analistas se entiendan bien con los filósofos que, aun considerando posible superar la gran división, toman de cualquier modo muy en serio la distinción entre descriptivo y prescriptivo y los problemas a ella conexos.14 Es posible, con la sumariedad que caracteriza a estas secas periodizaciones, distinguir algunos momentos principales en las discusiones analíticas italianas acerca de la metaética. La primera fase es la de la profundización de las implicaciones del divisionismo, en el plano metaético y ético por un lado, y en el plano semiótico por el otro.15 La fase sucesiva está dominada por la exigencia de consolidar una posición antidivisionista ya adoptada con decisión, y defenderla de los ataques dirigidos a ella; pienso especialmente en las críticas provenientes de la philosophical analysis misma con la teoría austiniana de los performativos y la teoría de los hechos institucionales de Searle.16 La fase más reciente se caracteriza por un cambio en la atmósfera general que funcionó como marco para el divisionismo en los orígenes. También en Italia está hoy en acto lo que ha sido eficazmente llamado “redescu○

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Este sentido de jusnaturalismo ha sido subrayado con absoluta claridad por Bobbio: N. Bobbio. Giusnaturalismo e positivismo giuridico. Op. cit. Pp. 185 y ss. 14 Se mencionan a este propósito los nombres de G. Carcaterra y E. Lecaldano. Véase la nota 16. 15 Acerca de los dos planos, que por otra parte se encuentran ligados entre sí, se puede ver: U. Scarpelli. Contributo alla semantica del linguaggio normativo. Op. cit. 16 Sobre Searle véanse las críticas de U. Scarpelli en “Etica, linguaggio e ragione”. En: Id. L’etica senza verità. Bologna: Il Mulino, 1982. Op. cit., y de R. Guastini. Cognitivismo ludico e regole costitutive. En: U. Scarpelli, (ed.). La teoria generale del diritro. Op. cit. Sobre Austin véanse las críticas de U. Scarpelli. “Semantica giuridica”. En: Novissimo Digesto Italiano. Turín: Utet, 1969. Son, además, particularmente significativas las críticas al divisionismo analítico por parte de G. Carcaterra y E. Lecaldano; véanse las discusiones en La logica e il dover essere, número monográfico de la Rivista di filosofia, a cargo de U. Scarpelli, 1976.

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brimiento de la razón práctica” en la ética y en el derecho.17 Los factores que han contribuido a dar vida a la nueva atmósfera son varios y muy heterogéneos; entre ellos se pueden mencionar brevemente los siguientes, que me parecen los más importantes en general: el transferimiento del interés analítico de la metaética a la ética normativa y aplicada, iniciado con la obra de Rawls A theory of justice; el interés por la corriente neorretórica de Perelman y de su escuela; en el terreno epistemológico, el éxito de las teorías llamadas pospositivistas, con sus criterios menos exigentes de cientificidad empírica. Una etapa muy significativa de esta fase reciente de la discusión, y al mismo tiempo un documento que ejemplifica en modo eficaz el nuevo curso de los debates analíticos, la constituye un convenio analítico de 1984 sobre la justificación moral y jurídica.18 La contribución más reciente, y contemporáneamente más notable, que la escuela analítica italiana ha dado al “redescubrimiento” de la ética normativa, es Diritto e ragione. Teoría del garantismo penale de Luigi Ferrajoli: una obra que ciertamente dejará una huella durable en nuestra cultura, de filosofía de la justicia penal inspirada por la defensa de un modelo francamente prescriptivo de derecho penal mínimo y garantista.19 Es sobre todo la actitud divisionista y por tanto naturaliter antijusnaturalista, condividida por los analistas italianos, lo que acentúa la impresión de la diversidad de estos con respecto al externo, y lo compacto como escuela de pensamiento. El antidivisionismo lleva a romper cualquier posibilidad de diálogo con la parte adversaria, no ciertamente porque él, o el divisionismo al que se opone, se acompañen de una especial intolerancia por las discusiones, sino por la diversidad de lenguaje y de problemas que derivan. El jusnaturalista italiano cultiva principalmente la filosofía de la justicia y la historia de la filosofía, dos sectores de estudio que trata como si coincidieran en razón de que, a su parecer, la filosofía de la justicia incluye la investigación sobre las manifestaciones de la idea de justicia en la historia. Casi nunca el jusnaturalista llega a ser teórico del derecho: sólo excepcionalmente él se ocupa, por ejemplo, de los ○

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La referencia es a N. MacCormick. “Contemporary philosophy: the rediscovery of practical reason”. Journal of law and society, 1983. Reason in law es el significativo título de un Convenio realizado en Bologna en 1984. Véase C. Faralli-E. Pattaro (eds.). Reason in law (3 vol.). Milán: Giuffrè, 1987-88. Ragion pratica es también el título de una nueva revista trimestral que nace en virtud de la colaboración interdisciplinaria entre juristas y filósofos del derecho y de la moral de inspiración analítica. 18 Cuyas actas se publicaron a cargo de L. Gianformaggio y E. Lecaldano. Etica e diritto. Le vie della giustificazione razionale. Roma-Bari: Laterza, 1986. 19 L. Ferrajoli. Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale. Roma-Bari: Laterza, 1989. Véase también L. Gianformaggio (ed.). Le ragioni del garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli. Turín: Giappichelli, 1993.

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problemas relativos a la norma, al ordenamiento jurídico, a la interpretación, al razonamiento jurídico y a cosas semejantes.20 Los analistas son los mayores artífices de la teoría general del derecho hoy en Italia.

III. EL DIVISIONISMO Un primer carácter fundamental de la escuela analítica italiana es entonces el divisionismo, posición aceptada y defendida por razones epistemológicas y éticopolíticas al mismo tiempo: para salvaguardar el espacio de un discurso científico o por lo menos neutral sobre el derecho, y para preservar la claridad de los discursos de crítica al derecho. El otro principio que caracteriza la actitud de los analistas italianos frente al derecho, es la aceptación de la distinción entre juicios analíticos y juicios sintéticos, y en consecuencia el empirismo, en su especial versión del neoempirismo.21 Los analistas italianos contemporáneos —como Bobbio en los años cincuenta—, aceptan globalmente el modelo neoempirista de las ciencias naturales y sociales, y lo usan para evaluar el estatus de los diversos discursos referentes al derecho.22 La adhesión a un común modelo epistemológico ha dado lugar, por otro lado, a una concepción analítica unitaria de la ciencia y de la teoría del derecho. Esta circunstancia se explica fácilmente si se piensa en dos factores principales. Antes que nada se debe tener en cuenta el hecho de que la condivisión del mismo modelo epistemológico esconde en realidad posiciones notablemente diversas, versiones del empirismo más o menos amplias o abiertas; se hablará brevemente de estas diferentes tendencias en el próximo párrafo, cuando se señalará la contemporánea presencia, dentro de la escuela analítica italiana, de tendencias semióticas diferentes, que pueden entenderse como versiones del empirismo de diversa amplitud. ○

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Representa una excepción, junto con Carcaterra, ya mencionado por sus contribuciones al problema de la gran división y a la teoría analítica de las normas, Lombardi Vallauri. Véase en modo especial L. Lombardi Vallauri. Corso di filosofia del diritto. Padova: Cedam, 1981. 21 Es sabido que la distinción analítico-sintético ha sido definida por sus detractores como un dogma, y por sus defensores una piedra miliar, del empirismo. W. V. O. Quine. Two dogmas of empiricism (1951) y G. Bergmann. “Two cornestones of empiricism” (1953). En F. Zabeeth-E. D. Klemke-A. Jacobson (eds.). Readings in semantics. Urbana: University of Illinois Press, 1974. 22 Véanse sin embargo, las posiciones “constructivistas” de E. di Robilant. “Realtà e figure nella scienza giuridica”. En: U. Scarpelli (ed.). La teoria generale del diritto. Op. cit. Es abiertamente crítico del neoempirismo de la escuela analítica V. Villa, de quien se puede ver: Teorie della scienza giuridica e teorie delle scienze naturali, Milán: Giuffrè, 1984, además del trabajo citado en la nota 10.

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Para complicar ulteriormente las cosas interviene además otro principio analítico, o sea la distinción entre el descriptivo y el prescriptivo; aplicando tal distinción al problema de la ciencia jurídica, nos damos cuenta de súbito que tal problema se divide en tres partes: el problema de si la jurisprudencia, así como es de hecho, constituye o no una ciencia; el problema si la jurisprudencia, así como es, aún no siendo actualmente ciencia, pueda ser tal o no; y al final, el problema si es oportuno que la jurisprudencia opere científicamente o no. Entre las respuestas a estos problemas podemos tener entrecruces diversos. Luego, el modelo neoempirista de ciencia ha sido asumido por los analistas sobre todo como modelo descriptivo, y ha sido utilizado para verificar si los discursos producidos efectivamente por los juristas se adecúan a él y, en consecuencia, pueden considerarse científicos. Casi todos los analistas italianos rechazan hoy la patente de cientificidad para la jurisprudencia.23 Pero tal convergencia corre el riesgo de parecer meramente extrínseca, si no se precisan las razones que se adoptan para justificar una conclusión negativa de este tipo. Una cosa es decir, como lo hace Scarpelli, que la jurisprudencia no es una ciencia porque individualiza su propio objeto cumpliendo una opción política preliminar (eligiendo la norma fundamental), lo que es inadmisible para un discurso que se inspire en los cánones del neoempirismo. Otra cosa, es afirmar —como hace Tarello, por ejemplo— que la jurisprudencia no es ciencia en cuanto no es mera cognición de normas (porque no tiene sentido hablar de cognición de significados prescriptivos jurídicos).24 Estas divergencias se reflejan en la segunda cuestión, relativa a la posibilidad de que la jurisprudencia se transforme o no en un discurso científico. Así, para algunos analistas la jurisprudencia tal y como es actualmente practicada por los juristas positivos contemporáneos, no es una ciencia, y sin embargo, podría ser tal sin sufrir mutaciones radicales, o por lo menos podría transformarse en un discurso controlable en cuanto dotado de rigor: es la concepción del Bobbio de los años cincuenta, condividida sustancialmente por Scarpelli y Jori, en suma por la rama normativista de la escuela analítica.25 En la vertiente escéptico-realista se coloca la tesis opuesta, implícita especial ○

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Excepción hecha por L. Ferrajoli, quien parecería tratar la jurisprudencia efectivamente practicada como si fuese ya científica. Véase L. Ferrajoli. La semantica della teoria del diritto. En: U. Scarpelli (ed.). La teoria generale del diritto. Op. cit. Villa, desde una perspectiva epistemológica diferente, llega a las mismas conclusiones. Éste considera que la adopción de una epistemología pospositivista conduce la jurisprudencia al ámbito de los discursos cientíticos. 24 Cfr. G. Tarello. Diritto, enunciati, usi. Bologna: Il Mulino, 1974. 25 La concepción bobbiana de los años cincuenta es, por otra parte, oportunamente criticada (por Pattaro. Per una mappa del sapere giuridico. Op. cit.) en cuanto consideraba el rigor un requisito suficiente para hacer científico el discurso de la jurisprudencia.

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mente en las ideas de Tarello y Guastini: la jurisprudencia tal y como es, no podría transformarse en ciencia, y ni siquiera en discurso riguroso, sin mutar radicalmente su propia natura: la jurisprudencia es intrínsecamente, y por su natura, actividad de creación de normas y en consecuencia, productiva de derecho, y no puede nunca ser puro reconocimiento de un derecho preexistente. Los disensos sobre el tercer punto, es decir, si es oportuno transformar la jurisprudencia en una disciplina científica, parecerían los más sencillos de examinar y de recomponer: después de todo nos podríamos acordar sobre el modelo prescriptivo de ciencia jurídica por elegir y recomendarlo a los juristas. Y sin embargo, las cuestiones de oportunidad no se revelan menos espinosas de las cuestiones de hecho. Además, la historia enseña que los filósofos del derecho tienen pocas probabilidades de éxito cuando se colocan en el terreno de la meta-jurisprudencia prescriptiva (la terminología es de Bobbio), y prescriben a la jurisprudencia el modo de conducirse (obviamente cuando éste no coincida de por sí con la praxis efectiva). Es posible que esta consideración explique el porqué muy pocos teóricos neoempiristas del derecho (en buena parte sólo Alf Ross) hayan llegado a proponer abiertamente una transformación radical de la jurisprudencia y su adecuación a los cánones del neoempirismo.26 Ninguno de los teóricos analíticos italianos ha llegado a tal conclusión. Todos han considerado oportuno dejar que la así llamada ciencia jurídica siguiese haciendo su propia tarea, con la convicción de que las exigencias de la descripción científica empírica del derecho pueden ser satisfechas por la sociología del derecho; esta disciplina podrá utilizar, si y cuando lo considerara oportuno, los trabajos de clarificación conceptual y de investigación semiótica realizados por la teoría analítica del derecho, para construir su propia red teórica de conceptos que, siguiendo la conocida imagen de Hempel, debe ponerse en contacto con la realidad a través de las indagaciones empíricas. Pero sobre las relaciones entre sociología del derecho y teoría analítica del derecho, diré algo más en el último párrafo.

IV. EL EMPIRISMO Divisionismo y empirismo condicionan profundamente el tipo de semiótica jurídica elaborada y practicada por la escuela analítica italiana de teoría del derecho. La ○

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El téorico reformador debe afrontar también otro embarazoso problema: el de distinguir entre la nueva ciencia jurídica empírica y las “viejas” disciplinas jurídicas, en particular la sociología del derecho. La cuestión pone en dificultades a Ross, quien la resolvió en modo poco convincente. Véase A. Ross. On law and justice. London:Steve & Sons, 1958. Cap. I. Véase infra, § V para algunos detalles sobre la posición de Tarello a este propósito.

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semiótica jurídica de los analistas italianos es, precisamente, una semiótica divisionista y empirista: ello significa, en primer lugar, que para el analista el aspecto principal del lenguaje jurídico es su carácter prescriptivo, el hecho de ser un discurso realizado para guiar la conducta; ello significa, en segundo lugar, que el analista atribuye importancia crucial a las relaciones entre el lenguaje, aun un lenguaje prescriptivo como el jurídico, y la realidad empírica extralingüística, el mundo. Estas dos ideas reconducen la semiótica jurídica de los analistas italianos en la familia de las semióticas prescriptivistas, a cuyas elaboraciones ellos han contribuido en modo decisivo. El prescriptivismo semiótico se anima precisamente por las convicciones fundamentales siguientes: la convicción que también el lenguaje prescriptivo, como el descriptivo, está dotado de un componente semántico representativo de la realidad (el frástico, en la terminología de R. M. Hare), y que el lenguaje prescriptivo sea semánticamente diferente del descriptivo en cuanto estructurado para realizar su función de guía de comportamientos. Estas dos características son suficientes para distinguir la semiótica practicada por los analistas de la semiótica que pueden considerarse no-analíticas, porque no están motivadas por análogas preocupaciones empiristas y divisionistas.27 Esta homogeneidad de fondo no excluye que en el interior de la escuela analítica italiana puedan coexistir versiones de la semiótica analítica y concepciones de los objetivos de la indagación semiótico-jurídica notablemente diferentes. En vista de que las ideas semióticas no poseen nunca un carácter ultimativo, es decir, no representan nunca el fundamento último de posiciones filosófico-jurídicas (es verdad tal vez el contrario), no causará asombro el hecho de saber que las tendencias con las que se encuentra en el terreno de la investigación semiótica, representan la transposición de tendencias presentes sobre todo en el terreno filosófico-jurídico. Ya se decía esto en las páginas precedentes: es en el terreno semiótico donde hoy es posible captar los principales movimientos presentes en la teoría analítico-jurídica italiana, más que directamente en el terreno de las posiciones filosófico-jurídicas y de las etiquetas que les designan. La crítica corrosiva de la razón analítica ha realizado un trabajo de deslegitimación del uso de estas etiquetas, por su incierta capacidad para nombrar, pero no ha podido desembarazarse de los objetos que designa. Es posible entonces distinguir, al interior de la escuela analítica italiana, ○

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Los textos fundamentales del prescriptivismo semiótico son: R. M. Hare. The language of morals. Oxford: Oxford University Press, 1952; U. Scarpelli. Contributo alla semantica del linguaggio normativo. Op. cit., A. Ross. Directive and norms. London: Routledge & Kegan Paul, 1968. Para un cuadro de las principales tendencias de la semiótica jurídica contemporánea y una crítica a aquellas que no son analíticas, véase M. Jori. “Tendances en semiotique juridique”. En: International journal for the semiotics of law, 1989.

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entre una tendencia normativista (¿ex juspositivista?) y una tendencia antinormativista (¿jusrealista?) en semiótica. La primera se caracteriza por la centralidad que confiere a las nociones de regla o norma, entendida como significado, y de estructura o sistema normativo, y por el hecho de privilegiar un modo estructural de acercarse al derecho entendido como conjunto abstracto de significados normativos. La tendencia antinormativista atribuye, por el contrario, centralidad al problema de la interpretación, y se caracteriza por una concepción de la interpretación bastante escéptica e interesada principalmente en la concreta actividad interpretativa. Esta semiótica pone en duda la legitimidad de una descripción normativista del derecho, y su autonomía en relación a otros posibles discursos acerca del derecho: en particular el discurso sobre aquello de lo que los significados normativos constituyen el producto, es decir las ideologías de los juristas; y además, en relación al discurso acerca de los efectos culturales y sociales que ellos producen. La descripción normativista representa para sus autores una versión más liberal del empirismo, que ha hecho propia la lección estructuralista de Saussure; para sus detractores, al contrario, sería directamente jusnaturalismo en travestí, y representaría alejarse de un empirismo riguroso, que repudia nociones abstractas como “estructura” y “sistema” (de sistema jurídico y tal vez también de sistema lingüístico). 28 Es evidente que la posición semiótica jusrealista se acompaña (si bien no por necesidad lógica o teórica) con una mayor propensión por los estudios que Bobbio ha llamado de metajurisprudencia descriptiva, y en general por la indagación lexical, recognitiva de los discursos efectivamente producidos por los juristas, por la historia de la cultura y de las ideologías jurídicas. Significativamente Guastini, exponente de esta corriente, señala como objetivos principales del análisis del lenguaje los siguientes: el registro de los usos lingüísticos, la relevación de ambigüedades e indeterminaciones sintácticas y semánticas, el develamiento de connotaciones de valor escondidas en los discursos.29 Contrariamente la posición semiótica normativista se acompaña de una mayor propensión hacia la metajurisprudencia prescriptiva y en general hacia un análisis reconstructivo, y a la elaboración y al uso de modelos, entendidos como reconstrucciones idealtípicas de los discursos jurídicos efectivos. Viene casi la tentación de esclarecer esta contraposición diciendo que la ○

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Para la distinción entre semióticas centradas sobre la noción de acto lingüístico (performance-oriented) y semióticas centradas sobre la noción de sistema lingüístico (competence-oriented) véase M. Jori. Tendances en semiotique juridique. Op. cit. 29 Véase R. Guastini. Dalle fonti alle norme. Op. cit. Pp. 286-288.

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corriente antinormativista se dedica a la pragmática jurídica, mientras que la normativista se ocupa de la semántica, si no fuese que una de las divergencias mayormente perceptibles entre la semiótica normativista y la semiótica jusrealista involucra precisamente el modo de entender la pragmática jurídica y las relaciones entre este nivel del análisis semiótico y el nivel semántico. Algunos analistas, especialmente jusrealistas, entienden la pragmática como un estudio factual, sociológico, de todos los efectos del uso del lenguaje y de todos los elementos contextuales que caracterizan la emisión de las enunciaciones. La concepción opuesta, que se acompaña con frecuencia de una posición normativista, considera a la pragmática como una disciplina que se ocupa de las reglas que típicamente gobiernan la comunicación lingüística, y no de todos los hechos que intervienen en el proceso de comunicación. Naturalmente, estas diferentes tendencias semióticas en el ámbito de la escuela analítica italiana se reflejan sobre la elección de los temas objeto de mayores atenciones, y las dos corrientes semióticas terminan siendo atraídas por sectores de investigación en parte diversos, como ya se decía. Sin embargo, puesto que en la teoría del derecho todos los problemas están entre ellos inextrincablemente ligados, afrontar un problema teórico-jurídico equivale a tener que afrontarlo junto con otros más, y frecuentemente, las diferencias entre las posiciones semióticas de las que se ha hablado se perciben solamente observando las específicas soluciones dadas a los diversos problemas, más que a la elección de los sectores de estudio.30

V. TEORÍA ANALÍTICA Y SOCIOLOGÍA DEL DERECHO Me detendré en estas páginas conclusivas en las relaciones entre la teoría analíticojurídica italiana y la sociología del derecho. Este es un aspecto específico, casi siempre descuidado en los trabajos analíticos, de las vicisitudes histórico-teóricas de la escuela analítico-jurídica italiana, en el que es conveniente detenerse; ello nos dará modo de retomar algunas consideraciones efectuadas en las páginas precedentes, y al mismo tiempo, subrayar una vez más el puesto central ocupado por las posiciones analíticojurídicas en la cultura jurídica italiana. ○

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30 Un óptimo cuadro de los temas y de los intereses analíticos más recientes se encuentra en los volúmenes de Analisi e diritto, publicados a partir de 1990 a cargo de P. Comanducci y R. Guastini. Se trata de una recolección con periodicidad anual de materiales filosófico-jurídicos italianos y extranjeros.

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Las relaciones entre la cultura analítico-jurídica italiana y la sociología del derecho han sido, en verdad, muy estrechas desde el inicio. Basta recordar que el fundador en Italia de esta última disciplina, Renato Treves, es también quien primero tradujo y difundió en Italia las obras de Hans Kelsen, autor que tanta influencia ha tenido sobre la escuela analítica. Por otra parte, el mismo Treves puede ser considerado por muchos aspectos un kelseniano, también —y sobre todo— por su concepción de las relaciones entre ciencia del derecho y sociología del derecho, como se explicará enseguida. En 1974 las páginas de la nueva revista “Sociologia del diritto” dieron hospitalidad a un debate acerca de la determinación del estatuto epistemológico y sobre la colocación cultural y académica de la sociología del derecho en Italia.31 En tal debate participaron también filósofos analíticos del derecho. Pero sería inexacto creer que la filosofía analítica intervino con una aportación puramente externa: en realidad en este debate tan importante para las suertes de la sociología del derecho en Italia, participó en modo directo la cultura jurídica analítica italiana en manera global, y la discusión significó una sustancial convergencia de ideas y de posiciones, en un cuadro de referencia conceptual notablemente homogéneo. Ello resulta evidente si se piensa en el modo en que fue afrontado el problema —problema fundamental— de la colocación de la sociología del derecho en relación a las otras disciplinas jurídicas, y especialmente en la ciencia del derecho. Para trazar la línea de demarcación entre ciencia del derecho y sociología del derecho, se utilizó la conocidísima distinción de Hart entre el punto de vista interno y el punto de vista externo con respecto a las normas. Tal distinción podía, con toda legitimidad, considerarse problemática e inadecuada para caracterizar todos los posibles puntos de vista relativos al derecho. Y no obstante, ella pareció (y parece todavía hoy) útil para comprender una acción de regulación de las fronteras entre la sociología del derecho y la jurisprudencia. La distinción hartiana fue utilizada e interpretada en modo sustancialmente idéntico por Treves y Scarpelli: ambos la extrapolaron de su contexto de origen y le dieron una reinterpretación quizá más cercana a las ideas de Weber y Kelsen que no a las de Hart. La distinción entre el punto de vista interno y el punto de vista externo fue luego utilizada para trazar una línea de demarcación entre una disciplina semiótica, que se interesa por el abstracto contenido normativo del “deber ser ideal” del derecho (y que para Scarpelli está comprometida políticamente con el derecho que se describe), y una disciplina científica empírica que se interesa, al contrario, por los hechos, por ○

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Véase “La sociologia del diritto: un dibattito”, a cargo de Renato Treves, Cuadernos de la revista Sociologia del diritto. Milán: Giuffrè, 1974.

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los comportamientos humanos, por el “devenir real” del derecho.32 De cuanto se ha dicho emerge, que al menos en Italia, los estímulos para el desarrollo de la sociología del derecho como disciplina autónoma, han provenido de la componente normativista, “formalista” de la escuela analítico-jurídica italiana, más que de la antiformalista y realista. Esta consideración, sea dicho entre paréntesis, es para mí altamente instructiva, porque concurre a desmentir en el terreno de los hechos, algunas convicciones muy enraizadas en la cultura jurídica: la convicción de que normativismo y empirismo son incompatibles, y que “jusrealismo” es sinónimo de actitud sociológica de frente al (mayormente simpatética con el derecho). La componente jusrealista de la escuela analítica italiana fue, por el contrario, crítica hacia este modo de establecer la actio finium regundorum entre jurisprudencia y sociología del derecho. El uso de la distinción hartiana fue criticado en razón de su presunta valencia ideológica: se dijo que tal uso habría comportado una subrepticia legitimación de las actuales estructuras disciplinarias y habría sustraído la soi-disant ciencia jurídica tradicional a la crítica y a las posibilidades de reforma. Es en este orden de ideas, que Tarello criticó la tentativa normativista de colocar la sociología del derecho en una posición separada de la ciencia jurídica; Tarello, al contrario, recomendó la oportunidad de solicitar aquellas indagaciones sociojurídicas que ya los juristas realizan, con finalidades prácticas, al interior de las disciplinas jurídicas individuales: una sociología en el derecho, o mejor, en la jurisprudencia, en lugar de una sociología del derecho.33 Pero estas críticas y estas propuestas no tuvieron ningún desarrollo, y en la cultura analítica filosófica y sociológica italiana prevaleció al contrario, la idea de la separación disciplinaria, y de autonomía recíproca entre ciencia del derecho y sociología del derecho. Tal idea separatista ha sido aplicada también en las relaciones entre la sociología del derecho y la misma teoría analítica del derecho. Y es precisamente en este marco separatista que la filosofía analítica del derecho, además de haber contribuido en modo directo al desarrollo de la sociología del derecho en Italia, puede ○

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32 Tanto Treves como Scarpelli estaban, naturalmente bien concientes de las diferentes ideas de Weber y Kelsen en relación al problema del método de la sociología del derecho (causal para Kelsen, “comprensivo” para Weber) y a la posición de la disciplina con respecto a la ciencia del derecho (posición subordinada para Kelsen, paritaria para Weber). 33 Tal incentivación de la jurisprudencia sociológica es la cosa más semejante a una propuesta de reforma de la jurisprudencia que haya sido avanzada en Italia por parte de los analistas; véase la contribución de Tarello al debate citado en la nota 28. Véase también G. Rebuffa. “Quale sociologia del diritto?”. En: Materiali per una storia de la cultura giuridica. 1982, y el debate de éste con R. Treves. “Quale sociologia del diritto?”. En: Sociologia del diritto. 1982.

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proporcionar —en mi parecer— las mayores contribuciones —todas indirectas— para el desarrollo de esta disciplina. Ciertamente, la primera contribución que el filósofo analítico presume que puede ofrecer a la sociología del derecho, se sujeta al nominalismo conceptual y al convencionalismo característico del análisis filosófico: actitudes notoriamente poco difundidas en nuestra cultura jurídica, pero que por fortuna entre nosotros han encontrado un aliado estratégico en las enseñanzas relativistas y perspectivistas del maestro de la sociología del derecho, Renato Treves. Una de las manifestaciones más evidentes del nominalismo y del convencionalismo analíticos, concierne a la crítica de los conceptos y del pensamiento jurídico tradicional. Para el filósofo analítico, los conceptos jurídicos no deben ser considerados como expresión de esencias, sino como instrumentos lingüísticos que se pueden plasmar y manipular, si es el caso, en relación a los objetivos de la indagación. Esta idea encuentra su precisa traducción en la teoría analítica de la definición, en modo especial en la fundamental distinción entre definiciones lexicales, estipulativas y explicativas, a cuya precisación la escuela analítico-jurídica italiana ha dado una contribución decisiva.34 Como es notorio, la teoría analítica de la definición ha sido aplicada en primer lugar al problema fundamental de la filosofía del derecho: al de la determinación del concepto de derecho. Se ha dicho que “el lenguaje de los hechos debe de todos modos interpretarse en un esquema normativo de referencia para que resulte comprensible en su contenido y en sus significados para el sociólogo del derecho”.35 Esto, a mi parecer, significa que el sociólogo del derecho no puede hacer a menos de presuponer, durante el curso de sus investigaciones, una teoría del derecho, aunque solamente implícita, sumaria y aproximativa. Y toda teoría del derecho debe tener en su centro un concepto de derecho, por más aproximativo y vago que pueda ser. Si esto es cierto, es decir, si el sociólogo del derecho no puede prescindir de un concepto y de una teoría del derecho, la teoría analítica del derecho puede dar una contribución importante a la sociología del derecho, sobre todo en este terreno: no tanto y no sólo, evidentemente, “inventando” definiciones del concepto de derecho para uso de los sociólogos (que, naturalmente, son capaces de hacer ellos mismos), ○

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Véanse especialmente U. Scarpelli. “La définition en droit”. En: Logique et analyse. 1958, y A. Belvedere-M. Jori-L. Lantella. Definizioni giuridiche e ideologie. Milán: Giuffrè, 1979. 35 Véase A. Febbrajo. “Per una sociologia del diritto ‘critica’”. En: U. Scarpelli-V. Tomeo (eds.). Società, norme e valori. Studi en onore di Renato Treves. Milán: Giuffrè, 1984. P. 230; véase en sentido absolutamente análogo, M. Jori. “Oggetto e metodo della scienza giuridica”. En: Id. Saggi di metagiurisprudenza. Milán: Giuffrè, 1985.

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cuanto, antes que nada, subrayando su natura convencional y auspiciando una visión instrumental del concepto de derecho y de los conceptos jurídicos. Consideraciones análogas pueden hacerse en relación a los otros conceptos generales de la teoría del derecho, conceptos que el sociólogo del derecho puede considerar oportuno o necesario utilizar en las varias fases de sus propias investigaciones. Los candidatos más probables para esta “explotación sociológica” son, obviamente, los conceptos más generales, como los de norma, ordenamiento, sistema normativo, validez. A estos conceptos, el sociólogo del derecho difícilmente puede hacerlos menos en razón de su generalidad; pero, precisamente a causa de tal generalidad, podrá encontrar absolutamente urgente redefinirlos (tal vez en dirección opuesta a la que siga el analista), adecuando la redefinición a las hipótesis y a los objetivos de la investigación empírica que se prepara a efectuar.36 Las cautelas analíticas valen en modo particular relativamente a los conceptos jurídicos (con frecuencia de alcance más circunscrito) elaborados por el jurista positivo, conceptos que el sociólogo del derecho tendrá que usar frecuentemente. Cultivar una visión instrumental de los conceptos jurídicos, significa en este caso, sobre todo desconfiar del conceptualismo típico del jurista positivo; significa, luego, evitar el riesgo de reproducir pasivamente la imagen del derecho que el jurista aporta. Es muy significativo que los sectores donde la teoría analítica italiana del derecho ha estimulado el trabajo de la sociología del derecho, se han relacionado con problemas internos a la teoría del derecho, y sobre todo, a la reflexión teóricojurídica de matriz normativista y “formalista”, y de cualquier modo, lejana del modelo “teoría sociológica del derecho”. Pienso sobre todo en el problema de la función del derecho, que se menciona aquí precisamente porque a él son dedicadas las más recientes reflexiones de Bobbio, como he tenido ocasión de evidenciar. Es importante subrayar que la contribución de Bobbio al argumento de la función, se coloca tal vez contra las intenciones del mismo autor, completamente en el terreno de la teoría del derecho, como ha sido unánimemente relevado por los críticos; y ha sido útil para la sociología del derecho propiamente dicha, en tanto que el trabajo de análisis conceptual ha contribuido a distinguir más claramente entre el discurso estructural y teórico-jurídico sobre las funciones del derecho, y el discurso funcional y sociojurídico sobre las funciones del derecho. 37 ○

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36 Bastante relevantes para este próposito son las consideraciones de V. Ferrari. “Socio-legal concepts and their comparison”. En: E. Øyen (ed.). Compararive metodology. London: Sage Publications, 1990. 37 Véase N. Bobbio. Dalla struttura alla funzione. Milán: Comunità, 1977. El debate sobre

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Pienso además, y para finalizar, en el problema fundamental del método de la sociología del derecho, y en particular en la alternativa entre método causal y método comprensivo, entre explicación y comprensión. Si la teoría analítica del derecho ha dado una contribución a las discusiones sobre este problema, lo ha hecho en cuanto ha sido obligada a afrontarlo por razones internas: internas a la disciplina misma, ya que muchos problemas cruciales internos a la teoría del derecho —y especialmente el del estatus científico de la jurisprudencia del que se ha hablado en las páginas precedentes— recurren a aquella alternativa metodológica. 38

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estas ideas de Bobbio se desarrolló en Sociologia del diritto. 1980. Véase también V. Ferrari. Funzioni del diritto, 2a. ed. Bari: Laterza, 1990. 38 Sobre este argumento véase especialmente M. Jori. “Il giurista selvaggio”. En: Id. Saggi di metagiurisprudenza. Op. cit. M. Jori. Il metodo giuridico tra scienza e politica. Milán: Giuffrè, 1976.

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PRESENTACIÓN Nóesis, Filosofía analítica y filosofía del derecho en Italia, vol. 9, núm. 18, pp. 215-233, 1998 Printed in Mexico

El método jurídico

UBERTO SCARPELLI** El propósito de este ensayo está dedicado al análisis del positivismo jurídico. La primera parte trata los problemas metodológicos y el autor sostiene que toda asumpción metodológica deriva de concepciones del mundo muy personales. La segunda parte se dedica a la teoría de la definición;

en esta parte, el autor demuestra que la visión nominalista, y no la visión realista, representa el mejor instrumento para trabajar con las normas jurídicas. Ambas partes del ensayo, representan una clara posición del autor acerca del positivismo jurídico: un positivismo jurídico político.

I. CONCEPTO DE MÉTODO El término “método” en la lengua italiana, y los términos correspondientes en los otros idiomas, se usan con algunas ligeras variaciones de significado, pero es posible, de todos modos, captar el elemento central de este significado, para así determinar el concepto de método, diciendo que un método consiste en una serie de operacionestipo, ordenadas en vista de algún resultado. Cuando se afirma que alguien procede con método en algo, se desea antes que nada decir que sus actos están orientados hacia un resultado y se configuran y se combinan para conseguir aquel resultado. Esto, por otro lado, no es suficiente; si yo, deseando obtener un determinado efecto, selecciono un procedimiento idóneo para ello, mas no destinado para repetirse en otras ocasiones, entonces sólo en modo impropio y en un sentido muy lato se podría decir que he inventado un método. La existencia de un método requiere que las operaciones ejecutadas en los casos individuales en que se utiliza el método mismo, sean interpretadas como ejemplos específicos de operaciones-tipo, seleccionando en ellas esquemas de operaciones repetibles en otros casos. ○

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Título orig. Il metodo giuridico. Ya publicado en Rivista di diritto processuale. XXVI, 1971. Pp. 553-574. En: Enciclopedia Feltrinelli Fischer Diritto, a cargo de G. Crifò. Milán: Feltrinelli, 1972. Pp. 411-432, y en U. Scarpelli. L’etica senza verità. Bolonia: Il Mulino, 1983. Pp. 179-203. Se agradece a la familia del autor, así como a los editores por la autorización para la publicación en “Nóesis”. Trad. de A. Rentería Díaz. ** Recientemente fallecido. Profesor ordinario de Filosofía del Derecho, Universidad de Milán, Italia.

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Las operaciones constitutivas de un método pueden ser lo mismo materiales que intelectuales. Las operaciones intelectuales se definen como manipulaciones de signos, cuyos productos son secuencias de signos que expresan proposiciones. Existe una correlación muy estrecha entre un método y el contexto natural y social donde las operaciones constitutivas del método son —material y culturalmente— posibles y dan un determinado resultado. Todo discurso acerca de un método es también un discurso acerca del contexto de este método. El contexto puede omitirse, dejando implícitas las referencias a él, solamente si es un presupuesto conocido y común, y si es reconocido como una constante.

II. LA METODOLOGÍA La metodología es la disciplina que se interesa por los métodos. Lo que apenas he señalado acerca de la conexión entre métodos y contextos, tiene como consecuencia que la metodología no pueda desarrollarse —excepto en algunas determinaciones muy generales y formales—, como doctrina universal del método ni como doctrina en un determinado ámbito del conocimiento o de la praxis, sino que debe articularse en las metodologías que conciernen a los distintos métodos en sus diversos contextos, para ser capaz de permitir a las tesis metodológicas una función pragmática valiosa. Se puede decir, por lo tanto, que la metodología posee una dimensión histórica, ya que las tesis metodológicas están ligadas a estructuras naturales y sociales en sus configuraciones históricas, y en relación a aquellas se fundan o justifican. Estudiar los métodos de la metodología compete a la metodología de la metodología o metametodología. También la metametodología es una disciplina histórica, según lo que se ha establecido. Y sin embargo, mientras la metodología, en sus diversas formas, concierne métodos muy diversos, en contextos diversos y con finalidades diversas, la metametodología se refiere a los métodos de las metodologías, que consisten en procesos intelectuales, iguales por la búsqueda de la conciencia de los métodos, en contextos culturales iguales por la exigencia de tal conciencia. Ella, la metametodología, puede entonces aspirar, no obstante su carácter histórico, a una compactación y a una amplitud mayor que en el caso de la metodología. La metametodología puede distinguirse en términos generales, en una metodología descriptiva, con eventuales desarrollos en una metodología historiográfica, y en una metodología directiva, constructiva o reconstructiva del método que toma por objeto. Se habla de una metodología descriptiva, cuando el discurso metodológico tiende a describir las operaciones que se ejecutan en un contexto dado para obtener 216

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un determinado resultado. De la observación de las operaciones en los casos individuales, el metodólogo abstrae las operaciones-tipo, es decir los esquemas de operaciones repetibles de caso en caso. Cuando a las operaciones constitutivas del método estudiado, se suman las caracterizaciones de tales operaciones, las directivas con éstas relacionadas y las eventuales sanciones de la violación de tales directivas, entonces también las caracterizaciones, directivas y sanciones constituyen un objeto de descripción y elementos que hay que tener en consideración para determinar el método, por abstracción. Cuando, sin embargo, las caracterizaciones y las directivas no corresponden con una aproximación tolerable a las operaciones efectivas, la metodología descriptiva tendrá que relevar y declarar el contraste, sin buscar por fuerza una síntesis. De la descripción de un método se puede pasar a la investigación acerca de la formación y el desenvolvimiento del método mismo. La metodología descriptiva se desarrolla entonces en la metodología historiográfica. Los estudios de metodología historiográfica, o de historia de los métodos no pueden separarse, en virtud de la conexión ya subrayada entre métodos y contextos, del cuerpo de la historiografía. La historia de un método no puede distinguirse de otra manera, en el ámbito de la historiografía, mas que por la focalización del interés sobre el método, y la formación y el desenvolvimiento de tal método, deberán ser estudiados en todas sus implicaciones naturales y sociales. La descripción y la historia de un método pueden finalmente, ser acompañadas por explicaciones científicas, sociológicas, psicológicas, psicoanalíticas, etcétera, de su origen, de sus acaecimientos y de su uso. La metodología directiva consiste en una exploración acerca de posibilidades operativas y en la postulación de directivas que guíen, entre las operaciones posibles, a las operaciones constitutivas de un método para un determinado resultado. En la perspectiva de la metodología directiva, un método se configura como una serie de operaciones-tipo determinadas por reglas, o como un conjunto de reglas de operación. Encontramos aquí una concepción del método muy importante en la historia de la cultura, que en virtud del nombre de uno de sus mayores exponentes, podemos llamar cartesiana. Detrás de la concepción del método como conjunto de reglas de operación, ha estado con frecuencia una metafísica de la razón, legisladora a priori sobre los procedimientos para obtener resultados conforme a ella (por ejemplo, para alcanzar la verdad). En este caso, la metodología tiende a desarrollarse como doctrina universal del método, eliminando la conexión entre método y contexto. La idea de la metodología directiva puede, por otro lado, mantenerse por parte de quien reconoce la dimensión histórica de la metodología. Las directivas metodológicas son postuladas o modificadas por el metodólogo en el contexto NÓESIS

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en que se encuentra, sobre la base de la experiencia en tal contexto, en relación a las posibilidades que ofrece y a la finalidad que se ha puesto, y su valor está ligado al contexto. La concepción del método como conjunto de reglas de operación tiene, ahora por detrás, una filosofía de la razón, que ha sido llamada neorracionalismo. Y por ello la razón consiste en convenciones creativas, dentro de los procesos históricos, de formas que dirigen la actividad humana hacia los resultados que los hombres se proponen. Al neorracionalismo y a la metodología directiva se oponen algunas especies de neorromanticismo, que rechazan la predeterminación de las operaciones que hay que cumplir para obtener un resultado, confiando en el carácter y en la intuición que emergerán durante el camino. La metodología directiva será constructiva o reconstructiva según si sus directivas son independientes de una práctica metódica precedente, o bien tienden a precisarla, corregirla, o integrarla.

III. VALORES DE LAS PROPOSICIONES METODOLÓGICAS ¿Son las proposiciones metodológicas calificables como verdaderas o falsas? ¿Es adecuado aceptar una metodología porque sus proposiciones poseen el valor de verdad, o rechazarla porque sus proposiciones tienen el disvalor de la falsedad? Demuestra aquí su importancia la distinción, antes señalada, entre la metodología descriptiva y la metodología directiva. Las proposiciones de la metodología descriptiva son verdaderas o falsas, en razón de su correspondencia o no correspondencia con las operaciones efectivamente cumplidas en el contexto al que se refieren y a las caracterizaciones y a las directivas metodológicas determinables en aquel contexto. También las proposiciones de la metodología historiográfica son verdaderas o falsas, en el sentido y en los límites en los que se puede hablar de verdadero y falso en la historiografía (de tal senso y de tales límites mucho se ha discutido); yo no deseo ahora entrar en esa discusión. Verdaderas o falsas son, también, las proposiciones en que se articulan las explicaciones científicas acerca del origen, de los acaecimientos y del uso de un método. Las proposiciones de la metodología directiva (si el contexto en el que el método será aplicado viene visto como una constante, si el resultado por alcanzar está determinado adecuadamente y no está en discusión, si las operaciones posibles en aquel contexto y en vista de aquel resultado son consideradas de valor neutro) pueden ser interpretadas como proposiciones técnicas, es decir como conversiones en proposiciones directivas que conciernen operaciones para fines de proposiciones descriptivas relativas a procesos y resultados de procesos. A estas condiciones, las 218

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proposiciones de la metodología directiva, en cuanto directivas no verdaderas o falsas, son justificables sobre la base de juicios de verdad. Tómese como verdadero que en un determinado contexto una cierta operación, por sí misma de valor neutro, produce un resultado; presuponiendo aquel contexto y puesto como fin aquel resultado, está justificada la directiva a aquella operación. Pero raramente los contrastes en la metodología directiva se reducen a contrastes acerca de proposiciones técnicas, conversiones de proposiciones descriptivas sobre procesos y resultados de procesos, que sean por ello superables con la verificación de tales proposiciones descriptivas. En primer lugar, es muy difícil que las operaciones posibles en un contexto, en vista de un determinado resultado, puedan considerarse de valor neutro, de modo que las alternativas entre las operaciones posibles se puedan resolver solamente en base a su utilidad para el resultado. Cualquier operación comporta costos de tiempo, energía, medios materiales, eventualmente de dinero, etcétera, que se sustraen a otros posibles usos. La elección de una operación, o de una serie de operaciones en vista de un resultado, en lugar de operaciones alternativas, implica una valoración, explícita o implícita, tanto de su utilidad comparada con la utilidad de las operaciones alternativas, como de su costo comparado con el costo de las operaciones alternativas. El contraste metodológico puede nacer, entonces, o en la valoración de las utilidades comparadas, o en la valoración de los costos comparados. En los contrastes metodológicos pueden esconderse, y con frecuencia se esconden, postulados de fines divergentes, o diversas especificaciones —sólo genéricamente comunes en un fin, con las consecuentes diferencias en la determinación de las operaciones dirigidas al fin. Y más todavía: a un contraste metodológico pueden subyacer el aceptar el contexto natural y social en que el método será aplicado, y también el propósito de actuar, a través de otro método, sobre aquél. Sostener, por el contrario, un método contra otro método ligado a un contexto, puede convertirse en un modo indirecto para proponer la remoción de aquel contexto y la consecuente institución de un contexto nuevo correspondiente al método que se sostiene. De lo anteriormente dicho, se deriva que las proposiciones de la metodología directiva frecuentemente tienen la función de juicios de valor, que sirven para afirmar, con diferente fuerza y alcance, no sólo que determinadas operaciones conducen a un determinado resultado, sino también el valor positivo del resultado, de las operaciones para obtenerlo y del contexto en el que las operaciones y el resultado son posibles. Una metodología directiva no es una simple técnica; es, utilizando una palabra en un sentido muy lato, una política, que pone en juego conjuntamente juicios de valor y juicios técnicos.

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IV. EL MÉTODO JURÍDICO Para identificar el método jurídico, se necesita primeramente retomar y reproponer, si bien en manera sumaria, algunas conclusiones a las que ha llegado, en el análisis del concepto de derecho, la teoría del derecho contemporánea. En toda sociedad, de cualquier dimensión y duración, emergen exigencias mínimas relativas a las normas y a los valores que regulan la convivencia y la colaboración social: la exigencia de determinar aquellas normas y aquellos valores, y la exigencia de imponerlos a quienes no se adecuen espontáneamente. El derecho es una estructura social que satisface, eventualmente con otras, estas exigencias. La forma más simple del derecho, y mínima para poder hablar de derecho, puede individuarse en el modo siguiente: una norma constituye un órgano con el poder de evaluar comportamientos y de resolver conflictos infligiendo sanciones de ejecución forzada, punitivas o reparativas. Los juicios del órgano en los casos individuales se fundan sobre características relevantes, que se abstraen a partir de la concreta configuración del caso, y que se pueden repetir, en principio, en otros casos. Este modelo simple nos presenta ya algunos elementos esenciales del derecho: la norma de competencia que instituye el órgano, la norma de comportamiento, la norma sancionante. Las normas de comportamiento y las normas sancionantes están implícitas en los juicios, y se obtienen a partir de éstos mediante la abstracción de las características relevantes sobre las que los mismos juicios se fundan. El órgano previsto en el modelo tiene la función de determinar e imponer normas y valores; y puede decirse que impone, a través de la contricción ejercida, también la norma de competencia donde está constituido. El conjunto de elementos que hemos considerado, es una estructura social si la norma de competencia, que es constitutiva del órgano, y las normas de comportamiento y sancionantes, son efectivas, es decir, si la imposición de las normas a los reincidentes, sumándose a las adhesiones y a las ejecuciones espontáneas, hace operantes las normas a fin de forjar las relaciones sociales. Para obtener a partir del modelo simple apenas delineado, un modelo más adecuado al derecho de las sociedades complejas, hay que introducir otros elementos. El órgano previsto en el modelo simple es, en sustancia, un órgano judicial que establece el derecho en un caso particular. Los juicios de un órgano judicial pueden ser, en medida más o menos estrecha, preestablecidos, integrando por ejemplo la norma de competencia que instituye el órgano con el criterio de atenerse a normas y valores aceptados en la sociedad, o con el criterio de atenerse a las normas implícitas en los juicios precedentes; o bien mediante la postulación explícita, por medio de otros órganos, de las normas que el órgano judicial tendrá que aplicar. A estos órganos 220

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podemos dar usando el término en manera amplia y genérica, el nombre de órgano legislativo. Estos, a su vez, presuponen normas de competencia que les instituyan; y puede formar parte de su poder no solamente emanar normas de comportamiento y normas sancionantes, sino también normas de competencia. Gracias a los órganos legislativos es posible satisfacer otra exigencia, que emerge en las sociedades complejas: la de la mutación deliberada de las normas y de los valores, y también de las características de la estructura misma del derecho, que determina e impone las normas y los valores, en relación a nuevos intereses y nuevos problemas. Las normas y los valores que en el derecho encuentran determinación, fuerza y posibilidad de mutación deliberada, configuran modalidades de relaciones, en las que actúan la convivencia y la colaboración social. La emanación legislativa de normas permite la preconstitución y la especificación de roles, con finalidades específicas, en la colaboración destinada a realizar intereses sociales reconocidos. La creación de estos roles, que sucede con importantes diferencias en el derecho público y en el derecho privado, satisface otra exigencia, que se manifiesta y acentúa cada vez más con la evolución social: la exigencia de organizar la colaboración social compleja y articulada. Se trata, ahora, de la función promocional del derecho. Tal función conlleva la multiplicación de las normas de competencia, el amplio empleo de normas de competencia y de comportamiento de carácter teleológico, es decir que asignan fines, y el uso, junto con las normas incentivantes, de normas sancionantes. Normas de diversa especie se entrelazan en modos complicados en el derecho. Derecho que, en síntesis, puede definirse como un tipo de orden social efectivo, caracterizado por la combinación de normas de competencia, de comportamiento, sancionantes y eventualmente incentivantes, con las funciones arriba indicadas. A un ejemplo individual de semejantes órdenes sociales nos podemos referir con la expresión “orden jurídico”. Nuestra definición del concepto de derecho es lo bastante amplia como para cubrir todos los casos para los que puede convenir el nombre de derecho, sin ligar este nombre a particulares conformaciones de los órdenes, solicitadas o combatidas por ideologías políticas en contraste; y por otro lado, lo bastante precisa como para instituir una clara distinción entre el derecho y las otras especies de órdenes normativos. Con el derecho se relacionan actividades de naturaleza variada. Con la expresión “método jurídico”, es posible indicar el método de las actividades que podemos considerar interiores a un orden jurídico, relativas a sus normas desde el punto de vista que oportunamente ha sido llamado “interior” (o “interno”), que en relación a normas, es el punto de vista de quien considera las normas como guía de su conducta y como criterio de valor. Colocándose, en relación a las normas, desde un punto de vista interior, la experiencia no se presenta ya como un conjunto de NÓESIS

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hechos, unidos por relaciones causales, dialécticas, etcétera, sino más bien como un retículo de proposiciones que determinan un deber ser y como valor de sus momentos, según sus relaciones con las proposiciones del retículo. Se colocan en un punto de vista interior en relación a un orden jurídico, los buenos ciudadanos, o súbditos fieles, que encuentran la guía y la medida del valor de sus propias acciones, los operadores que efectúan las operaciones autorizadas o prescritas por sus normas, los juristas que aciertan esas normas y las exponen en la cátedra o en los escritos doctrinales. Las actividades de los operadores del derecho y de los juristas pueden poseer o adquirir un carácter metódico: su método es el método jurídico.

V. MÉTODO JURÍDICO Y PRESUPUESTO POLÍTICO Asumir el punto de vista interior en relación a un orden, pone en juego criterios explícitos o implícitos, para establecer cuáles normas pertenecen al ordenamiento, o sea utilizando la palabra “válido” para etiquetar las normas que pertenecen al ordenamiento, para establecer cuáles normas son válidas en él. En un ordenamiento jurídico, los criterios de validez de las normas son proporcionados por las normas de competencia: una norma es válida en un ordenamiento jurídico producido en el modo previsto por una norma de competencia válida en el mismo ordenamiento. Esta norma de competencia puede ser válida en el ordenamiento colocado en el modo previsto por otra norma de competencia válida en el ordenamiento. El proceso regresivo nos conduce a una norma de competencia cuya validez no puede ser evaluada en esa misma manera; esta norma es el presupuesto de validación de las demás normas, es la norma fundamental del ordenamiento. Norma fundamental podrá ser la norma que atribuye el poder a un órgano constituyente; o bien que convalida las normas de una costumbre; o bien como en el modelo simple trazado líneas atrás, la norma constitutiva de un órgano judicial, etcétera. Alrededor de la norma fundamental se han concentrado las discusiones de la filosofía y de la teoría general del derecho. La clave para evadir las dificultades relativas a la norma fundamental, reside en la distinción entre el punto de vista interior, ya caracterizado, y el punto de vista exterior en relación a un ordenamiento jurídico. Colocarse, en relación al ordenamiento jurídico, en un punto de vista exterior, quiere decir considerarlo como un hecho entre otros hechos, o mejor, como un conjunto de hechos, los hechos de postulación, ejecución, imposición, de las normas del ordenamiento. En esta perspectiva puede ser que la norma fundamental sea ella misma un hecho. Se comprueba la existencia de hecho de una norma fundamental cuando se constata que, en presencia de un orden efectivo en una sociedad, aquellos que se 222

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colocan desde el punto de vista interior, consideran válidas las normas emanadas en el primer proceso de producción normativa y las normas que dependan de ellas, utilizando la norma fundamental como esquema de validación de aquéllas. Desde el punto de vista interior, por otra parte, la norma fundamental no constituye objeto de constatación factual. No se constata que otros seres emplean tal norma, sino que se emplea la norma como criterio supremo para establecer la validez de las normas del ordenamiento. En un sentido bastante lato de “aceptación”, mediante el cual se puede decir que acepta un criterio quien lo aplica en sus operaciones, quien se coloca desde el punto de vista interior en relación a un ordenamiento jurídico, acepta también su norma fundamental. Porque podría no aceptarla negándose a reconocer las normas válidas, guías de la conducta y criterio de valor, en base a aquella norma fundamental. Cuando se toma conciencia de la alternativa entre aceptación y no aceptación de la norma fundamental de un ordenamiento jurídico, con finalidades de resolución de actividades que tienen que ver con tal ordenamiento desde un punto de vista interior, nos encontramos frente al problema de resolver (y justificar) la alternativa entre aceptación y no aceptación. Este es un problema de naturaleza diferente del problema de la existencia de hecho de una norma fundamental: no es, en efecto, un problema de verificación empírica, sino problema de elección, de toma de posición, de aplicación de normas y valores metajurídicos. La efectividad de un ordenamiento, a la que corresponde la existencia de hecho de una norma fundamental, puede entrar en la argumentación que tiende a justificar la aceptación de aquella norma fundamental, pero no proporciona por sí misma, una base suficiente para ello. Entre las aserciones descriptivas relativas al ordenamiento efectivo y la norma fundamental empleada en función directiva, existe el salto lógico que separa las proposiciones descriptivas y las proposiciones directivas, y tal paso puede cumplirse solamente suponiendo el principio directivo metajurídico según el cual se debe, siempre o en ciertas condiciones, aceptar un ordenamiento efectivo colaborando además con él. Es lógicamente imposible, en relación a un ordenamiento efectivo, también la posición no conformista del rechazo. Se cae en tal situación, con respecto al ordenamiento, desde un punto de vista exterior, considerándolo como un hecho. Lo que ahora hemos encontrado es formulado en la perspectiva de un discurso acerca del método jurídico, el problema clásico y central de la filosofía política. Podemos designarlo como el problema de la legitimidad, afirmada o confutada con argumentos metajurídicos, de un ordenamiento jurídico. Con respecto al miembro individual de la sociedad en la que el ordenamiento es efectivo, el problema se presenta como problema de la obligación política, es decir como problema si él tiene o no que colocarse desde el punto de vista del buen ciudadano, o del súbdito fiel, que busca NÓESIS

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en el ordenamiento la guía y la medida del valor de sus acciones, y los argumentos metajurídicos pro (o contra) tal actitud. Urge subrayar que el método jurídico, en cuanto método de actividades relacionadas con un ordenamiento jurídico desde el punto de vista interior, tiene siempre como presupuesto una toma de posición con respecto al problema filosóficopolítico de la legitimidad del ordenamiento jurídico, y una toma de posición en relación a la aceptación de la norma fundamental de tal ordenamiento. Los operadores del derecho efectúan las operaciones autorizadas o prescritas por las normas del ordenamiento en el que viven, los juristas aciertan y exponen las normas del ordenamiento, y los unos y los otros dan lugar a consecuencias prácticas en su actividad, reconociendo las normas válidas del ordenamiento en base a la norma fundamental aceptada por ellos (mientras que podrían no aceptarla). La aceptación de la norma fundamental constituye el presupuesto escondido político del método jurídico. Hacer explícito tal presupuesto escondido es tarea de la filosofía política, o de la filosofía del derecho en su esencial dimensión política.

VI. MÉTODO JURÍDICO Y VARIEDAD DE NORMAS FUNDAMENTALES Se puede imaginar un ordenamiento jurídico en el que todos los operadores acepten o empleen la misma norma fundamental, y de igual modo los juristas que aciertan y exponen las normas de tal ordenamiento. La situación, sin embargo, puede ser más compleja, puede suceder que en un ordenamiento jurídico —que no obstante consideramos unitario—, diferentes operadores y juristas acepten y empleen normas fundamentales diferentes. Supongamos un ordenamiento jurídico en el que las normas de competencia constituyan órganos judiciales. Un operador con funciones de órgano judicial, es juspositivista. Él emplea la norma fundamental que atribuye poderes a un órgano legislativo originario en la historia del ordenamiento, el órgano constituyente, y reconoce como válidas las normas “puestas” por aquel órgano, y las normas “puestas” por otros órganos constituidos por normas “puestas” por aquel ordenamiento. Otro operador en las mismas funciones es jusnaturalista. Él emplea una norma fundamental que convalida las normas “puestas” por el órgano constituyente y sus normas dependientes, a condición de que tales normas no entren en conflicto con el derecho natural, y en caso de conflicto, se atiene al derecho natural. Un tercer operador con las mismas funciones adhiere a la filosofía que identifica como momento principal y creativo de derecho a las decisiones judiciales. Éste emplea una norma fundamental que convalida las normas “puestas” por el órgano constituyente y sus normas 224

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dependientes, hasta el momento en que no le parezca justo sustituirlas con otras normas, que correspondan en modo mejor a las exigencias políticas y sociales sentidas por él mismo. Cada uno de estos operadores encuentra a su flanco, un jurista que emplea la misma norma fundamental y que lo conforta en su línea operativa. Se podría pensar, en realidad, que la variedad de normas fundamentales aceptadas y empleadas por nuestros operadores y por nuestros juristas, disuelve la unidad del ordenamiento. Tal ordenamiento, no obstante, aparece como unitario si vemos las normas de competencia que constituyen los órganos judiciales. Tales normas, que los operadores del derecho y los juristas de los tres tipos presuponen igualmente como válidas, unen en un ordenamiento los órganos y las normas que ellos afirman, convalidándolas en el ámbito de las decisiones tomadas por los órganos. Resulta en tal modo, un ordenamiento basado sobre una norma fundamental que convalida las normas de competencia constitutivas de los órganos judiciales y, en el ámbito de sus decisiones, las normas afirmadas por los órganos judiciales. Por el resto es un ordenamiento abierto, lacerado más bien, en el que las mismas normas pueden ser consideradas como válidas o no válidas dependiendo de los diferentes presupuestos políticos de los métodos de los operadores y de los juristas. La cuestión podría aún ser más compleja, con la variedad de las normas fundamentales repetidas por órganos diferentes de los judiciales. Por otro lado, existen en los órdenes jurídicos las estructuras para evitar (o reparar) semejantes laceraciones. No entro más en los problemas que a ello se refieren. La hipótesis arriba considerada es suficiente para mostrar cómo el presupuesto político del método jurídico, y eventualmente la filosofía política que hace explícito tal presupuesto, condicionan profundamente el método jurídico mismo. El operador y el jurista juspositivistas, los jusnaturalistas y los judicialistas, proceden diversamente —aceptando y empleando normas fundamentales diferentes— en la determinación de las normas válidas, y tal diversidad se refleja después sobre toda su actividad relativa a las normas. Hemos así reconocido un primer campo de cuestiones en torno al método jurídico: las cuestiones relativas a su presupuesto político, la norma fundamental empleada en la convalidación de las normas del ordenamiento. Enseguida nos referiremos al método, y a las cuestiones relacionadas con éste, de los operadores y de los juristas juspositivistas, y de los otros operadores y juristas en los límites en que su modo de abordar el derecho coincida con el juspositivista. Nos referiremos a los operadores y juristas cuya actividad concierne, o en cuanto su actividad concierne, desde un punto de vista interior a un orden jurídico, con normas “puestas” en los modos previstos por la norma fundamental y por las normas de competencia de tal ordenamiento.

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VII. HUMPTY DUMPTY, ALICE Y EL MÉTODO JURÍDICO En el cuento de Lewis Carroll, Through the looking-glass and what Alice found there, se desarrolla entre los personajes Humpty Dumpty y Alice un diálogo de gran importancia para la filosofía del lenguaje. He aquí el pasaje central. Humpty Dumpty apenas ha explicado que diciendo “ésta es tu gloria” él quería significar “este es un óptimo argumento para contradecirte”. “Pero —objeta Alice—, ‘Gloria’ no significa ‘un óptimo argumento para contradecirte’”. “Cuando yo utilizo una palabra —responde Humpty Dumpty—, ésta tiene exactamente el significado que yo quiero darle... ni más ni menos”. “Hay que ver —observa entonces Alice—, si usted puede hacer que las mismas palabras indiquen cosas diferentes”. Y Humpty Dumpty: “Sólo hay que ver quién es el que manda... esto es todo”. La estructura social, constituida por un ordenamiento jurídico, tiene un componente esencial y primario en los procesos de comunicación. La emanación de normas requiere comportamientos semióticos. Y también en el caso de la costumbre, como fuente de derecho, no es suficiente la regularidad de un comportamiento, sino que se necesita que tal comportamiento tenga valor como signo, o que se acompañe por signos que expresen la regularidad como regla directiva de la conducta. El caso más común, en los ordenamientos jurídicos modernos, es el de la emanación de normas mediante signos lingüísticos y con el uso de la escritura, lo que ofrece la posibilidad de una larga conservación y de una fiel reproducción de tales signos. Los operadores del derecho y los juristas tienen, de frente a los signos que comunican normas, actitudes que pasan, con muchos grados y variaciones, de la actividad de Humpty Dumpty a la de Alice. Alice, crecida, licenciada en derecho, consejera de la Corte suprema y libre docente en derecho civil, sigue creyendo que las palabras poseen un significado que les es propio, y que no se les puede obligar a indicar algo diferente. Cuando, como juez, ella interpreta los signos que expresan el derecho para obtener normas jurídicas aplicables, y cuando, como autora de libros jurídicos, interpreta esos signos para obtener normas que luego expone, está convencida que ella no les agrega nada de sus propias convicciones, segura de extraer los significados que yacían bajo los signos, ya listos y finitos, en espera. Humpty Dumpty, sin embargo, sigue haciéndola desesperar. Ya la toca con la ironía de un viejo jurista escéptico, que en mil batallas y mil compromisos ha aprendido que las palabras del derecho se pueden plegar en vista de cualquier interés; ya se presenta como un joven magistrado progresista dispuesto a violar las palabras del derecho para realizar sus fines políticos. “Hay que ver —repite Humpty Dumpty—, quién es el que manda”; y en el momento en que, interpretando atribuye significados a los

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signos, es el operador del derecho, es el jurista quien manda sobre los signos y puede dar a ellos el significado que desea. La emanación de normas se acompaña con frecuencia en los ordenamientos jurídicos, con la autorización (o la prescripción) de procesos para la integración de las normas mismas, como por ejemplo, la extensión analógica y el recurso a los principios generales del derecho. Alice, otra vez, cree que tales procesos poseen una estructura objetiva, determinada por las normas jurídicas positivas y por las leyes universales de la lógica. Humpty Dumpty, nuevamente considera que todo depende de quien manda, y que con tales procesos se ofrecen excelentes ocasiones para manipular el derecho a placer. Las actitudes de Alice y Humpty Dumpty se reflejan, naturalmente, en el modo en que cada uno de ellos concibe la exposición doctrinal de las normas. Para Alice existe una ciencia jurídica que individualiza y explicita los verdaderos significados de los términos jurídicos y la esencia de sus referencias, elaborando una red de conceptos jurídicos que sirven para una sistematización rigurosa del derecho objetivamente interpretado e integrado. Para Humpty Dumpty la exposición doctrinal de las normas es algo con claro “sabor” político que tiende a influir sobre los operadores del derecho, mientras que el ropaje científico, con el que frecuentemente tal política se viste, es solamente un enmascaramiento mistificante. Los orientamientos y los humores de la cultura contemporánea son poco favorables para la ingenua Alice. La filosofía del derecho, desde hace tiempo, es fuertemente humptidumptiana. El idealismo, con la exaltación del espíritu que refunda y recrea la norma abstracta en la concretez del acto, el positivismo lógico, con la tesis de la convencionalidad del significado y de la lógica, los diversos movimientos del neorromanticismo jurídico, con la insistencia acerca del perenne renovarse de la experiencia jurídica, las filosofías jurídicas realistas y sociologizantes, que insisten sobre la multipolaridad de esa experiencia y sobre su condicionamiento social: todos se unen para desengañar a Alice, y a evidenciarle la rigidez mental y la cerrazón reaccionaria con las que sostiene su deplorable y culpable ingenuidad.

VIII. MÉTODO JURÍDICO Y ESTRUCTURAS LINGÜÍSTICAS Y sin embargo, podemos decir algo en favor de Alice. Bajo ciertas condiciones los significados son lo que son, y los procedimientos de transformación de las proposiciones deben ser lo que deben ser; y quien no reconozca estos significados y no se atenga a estos procedimientos, es capaz sólo de presentarse como un extravagante. Los signos, es claro, y entre ellos los sistemas más complejos de signos,

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o sea los lenguajes, absuelven en medida con frecuencia pragmáticamente satisfaciente las funciones de la comunicación y de la construcción lógica del mundo, y tales funciones no pueden ser comprendidas y explicadas desde posiciones estrictamente humptidumptianas. ¿Cómo podemos identificar tales condiciones? Casi toda la filosofía del lenguaje contemporánea, aun en la multiplicidad de sus perspectivas y articulaciones, tiende a una concepción del significado en cuanto a su uso. Que un signo sea significativo quiere decir que es usado, es decir producido y recibido, en determinadas relaciones con otros signos y con entidades no semióticas; y las disposiciones para el uso del signo están conectadas no sólo a su aspecto material, sino también a las relaciones que conlleva. La naturaleza del significado hace posible, como juego lógico, el juego de Humpty Dumpty, es decir, todos pueden divertirse, con un orden y en el ámbito en el que el orden tiene lugar, a modificar las relaciones constitutivas del significado de un signo, y a mudar e inventar sistemas de relación. Pero en la realidad de las relaciones sociales, las relaciones semióticas no dependen de órdenes individuales, sino de regularidades y reglas, de bases físicas y biológicas, consuetudinarias y convencionales. Es posible, ahora que hemos llegado hasta aquí, identificar las condiciones de que se hablaba líneas arriba: 1) existencia, por costumbre o convención, de una estructura de relaciones semióticas que determinan significados y modalidades de combinaciones de signos y de transformaciones de estas combinaciones; 2) actitud de confianza hacia esa estructura por parte de quienes utilizan los signos; 3) circunstancias pragmáticas tales que la determinación de los significados y de las modalidades de combinación de los signos y de transformación de las combinaciones proporcionadas por la estructura, resulten adecuadas y suficientes. Cambios en las circunstancias de hecho, en las que los signos se empleen, o intereses nuevos y nuevas exigencias, pueden provocar indeterminación de significado donde, en otras circunstancias y en relación a otros intereses y exigencias, existía determinación. Se requeriría un gran esfuerzo para profundizar cada uno de estos puntos, mas, por ahora, ello no es posible. La simple indicación de los tres puntos es suficiente, no obstante, para distinguir las direcciones en que pueden incidir los orientamientos humptidumptianos en relación con el método jurídico. En el plano de una metodología descriptiva, el estudioso humptidumptiano del método jurídico tiende a subrayar si no la ausencia, al menos el carácter vago y elástico de las estructuras a las que pertenecen los signos del derecho. Y también las disposiciones no-fieles hacia aquellas estructuras por parte de operadores del derecho y juristas, y aún más, el hecho de que se presenten, a ellos, nuevas situaciones, la presión de exigencias e intereses nuevos que abren nuevas zonas de indeterminación. En el plano de una metodología directiva, el metodólogo humptidumptiano 228

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afirmará y sostendrá intereses y exigencias que chocan contra la claridad del derecho. Intereses y exigencias que emergen de hechos jurídicos particulares, nuevos con respecto a los que han sido tomados en cuenta para la normación general, o bien intereses y exigencias que emergen en una sociedad que se transforma, reconocidos por una ideología progresista, y nuevos en relación a los que han sido puestos a la base de la producción jurídica por una ideología moderada o conservadora. Con respecto a la actitud del operador del derecho y del jurista, el metodólogo humptidumptiano tratará de combatir su fidelidad, y de promover en ellos actitudes que tiendan a la iniciativa y a la toma de conciencia de una responsabilidad moral y política. Finalmente, con respecto a las estructuras semióticas, nuestro metodólogo las querrá vagas y elásticas, y luchará por ello contra cualquier tentativa de convertirlas en rígidas y rigurosas. Una Alice que, bajo la crítica feroz de Humpty Dumpty haya superado su ingenuidad llegando a un buen nivel de conciencia crítica, podría replicar a Humpty Dumpty punto sobre punto. En el plano de la metodología descriptiva, el estudioso aliciano del método jurídico tiende a evidenciar como, si bien las estructuras a las que pertenecen los signos del derecho tienen con frecuencia un carácter vago y elástico que se concentra en la periferia, de todas maneras en un alto número de casos no marginales resultan adecuada y suficientemente determinados, y si una periferia de incertidumbre parece acompañar siempre el derecho, un centro de certidumbre hace posible que exista y que funcione como una estructura social. Humpty Dumpty, objeta Alice, hace demasiado caso a la patología del derecho, y muy poco a su fisiología; siendo su atención malamente atraída por las situaciones críticas, él no ve cuáles y cuántos intereses y exigencias se actúan y se componen en la determinación del derecho, realizando la vida social. En el plano de la metodología directiva, el metodólogo aliciano negará o rechazará los intereses y las exigencias que puedan atacar la determinación del derecho, o dirá que tales intereses y exigencias no deben ser tomados en cuenta por parte de los operadores del derecho y de los juristas. Tratará de promover en ellos la actitud de fidelidad, indicando ésta como el cumplimiento de su responsabilidad política. Optará por estructuras semióticas que determinen con precisión los significados de los signos, sus modalidades de combinación y de transformación de sus combinaciones. Frente a él, en este momento, se encuentra el problema del tipo de lenguaje más oportuno para semejantes fines. Es interesante recordar que en uno de los componentes principales de la ideología del estado moderno, o sea en el iluminismo del siglo XVII, se creía que era posible encontrar este tipo de lenguaje en el lenguaje ordinario, y por ello se recomendaba el uso, en la expresión y en la comunicación del derecho, del lenguaje NÓESIS

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ordinario, contra la jerga creada por los juristas que cubrían la manipulación del derecho con su complicada oscuridad. La atención hacia el lenguaje ordinario se repite, hoy en día, en un importante movimiento filosófico, llamado precisamente filosofía del lenguaje ordinario, pero que no es generalmente aceptado por los metodólogos del derecho. La adecuada y suficiente determinación del lenguaje ordinario, su capacidad para formar y transmitir mensajes claros y eficaces1 dependen no de sus estructuras mismas, sino de éstas en relación con las circunstancias pragmáticas en las que se usa: las circunstancias de la vida cotidiana. Cuando se utiliza en otros ámbitos, pierde sus virtudes. Existen también quienes pasan al extremo opuesto, e inventan para el derecho, con el más novedoso instrumental de la lógica simbólica, lenguajes perfectos, es decir lenguajes artificiales con estructuras instituidas en modo convencional, cerrados para todo uso no previsto por tales estructuras; cerrados, entonces, en relación a los cambios del derecho y de las materias reguladas por él. La tendencia al perfeccionismo lingüístico será probablemente reforzada por la introducción de las computadoras, que se está estudiando y actuando de algún modo para sustituir a los operadores del derecho y a los juristas. Otros, por el contrario, aceptan el lenguaje jurídico en su constitución histórica, como lenguaje técnico insertado —por una tradición secular— en la estructura abierta del lenguaje ordinario, y asignan a los juristas, como tarea de las más importantes, la de continuar la elaboración, evitando que degenere en una jerga, tratando de convertirlo, en relación a las circunstancias pragmáticas en las que funcionará, en un medio de expresión y comunicación límpido y eficiente. Alice, esta Alice que bajo la crítica de Humpty Dumpty ha alcanzado a su vez la conciencia crítica, no merece por fuerza, no siempre al menos, ser llamada reaccionaria, así como tampoco es seguro que Humpty Dumpty sea siempre un progresista. Cuando un Humpty Dumpty reclama, frente a la determinación de una normación general, los intereses y las exigencias que emergen de los hechos particulares, tal vez defiende un estatus social viejo y estático contra una política innovadora que no le agrada. Cuando reclama atención, para romper con la claridad del derecho, hacia los intereses y las exigencias que emergen de la sociedad en transformación, puede venirnos la duda que, al menos en su subconciente, él busca poder y prestigio para sí mismo y para su corporación, a la que atribuye una función primaria en el juego social. La duda se refuerza si aquello que se dice progresismo ○

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Se debe decir que los filósofos del lenguaje ordinario consideran los lenguajes no-ordinarios, y en modo particular los lenguajes de la tradición filosófica, como mixtificantes y fuente de calambres lingüísticos y mentales.

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humptidumptiano se difunde entre la burocracia judicial con altos salarios, que exalta de este modo su poder de coerción exento de responsabilidad política. Por otro lado, Alice puede ser un liberal conservador que desea preservar el estado de derecho y las desigualdades sociales y económicas que conlleva, pero puede ser también un socialista liberal que ve en el derecho, en una visión pragmáticamente adecuada y suficiente, un instrumento esencial para la renovación radical de la sociedad y para la programación de su desarrollo.

IX. METODOLOGÍA JURÍDICA DESCRIPTIVA Y METODOLOGÍA JURÍDICA DIRECTIVA En lo que precede, ha emergido de nuevo, en relación a la metodología jurídica, la distinción entre la metodología descriptiva y la metodología directiva, señalada en el segundo apartado. Algunas corrientes de la cultura jurídica contemporánea tienen, como característica notable, el hecho de haber establecido claramente, a nivel de metametodología (y de aplicarla con denuedo, a nivel de metodología) esta fundamental distinción. La metodología jurídica descriptiva tiende entonces a describir las operaciones que, en un ordenamiento jurídico y en el contexto social del cual tal ordenamiento constituye una estructura, cumplen los operadores del derecho —desde un punto de vista interior— cuando ejecutan las operaciones autorizadas o prescritas por sus normas, y también los juristas que aciertan tales normas, exponiéndolas en sus cátedras y en sus escritos doctrinales. La referencia al ordenamiento y al contexto social en su configuración histórica, confiere a la metodología jurídica descriptiva su dimensión histórica. Ello no implica que en la sede de metodología jurídica descriptiva no se puedan efectuar generalizaciones acerca del método de los operadores del derecho y de los juristas en otros órdenes jurídicos con sus respectivos contextos sociales; semejantes generalizaciones serán corregidas en los límites en que el método jurídico presente efectivamente aspectos comunes abstraíbles en los diversos ordenamientos y contextos sociales. La metodología jurídica descriptiva es acompañada por la metodología historiográfica, o historia del método jurídico, y las investigaciones científicas sobre su origen, su desarrollo y su uso. Las diferentes inclinaciones de los estudiosos del método jurídico podrán llevarlos, como hemos observado, a relevar y subrayar en manera diversa las actitudes y los factores que juegan en todos los contextos, encuadrándolos y explicándolos en diferentes perspectivas teóricas y con diferentes hipótesis. Pero los

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discursos de la metodología jurídica descriptiva, historiográfica y científica, tendrán de cualquier modo que basarse en datos controlables, y subyacer a criterios y procedimientos de verificación. Se puede creer que el progresivo crecimiento de la base de los datos, y la pertinaz verificación, podrán poco a poco acercar entre sí a los metodólogos del derecho interesados seriamente en los hechos, que hoy en día están demasiado divididos en sus diversos modos de estudiar los hechos. En relación a las investigaciones, en sus líneas apenas indicadas, hay que señalar como útil y digno de reconocimiento, el hecho que los historiadores del derecho y de la cultura jurídica se están ocupando finalmente, con amplitud y profundidad, de los desarrollos del método jurídico en los siglos recientes y en el mundo contemporáneo. En la línea de una metodología jurídica descriptiva se debe mencionar también, el análisis de las argumentaciones de los jueces, para poder identificar las estructuras lógicas y retóricas de los discursos que justifican sus decisiones; y a ellas podrán, con utilidad, seguir análisis semejantes en relación a las argumentaciones de los juristas. Por otro lado, a las investigaciones acerca del método jurídico en relación a aspectos como el social, el económico, organizativo, etcétera, de los contextos donde es practicado, se ha dedicado (y se dedica) la sociología del derecho, y otras ciencias sociales aplicadas al derecho. Y por último, al método jurídico han dirigido su atención los psicólogos y también, identificando en sus raíces la obscuridad del subconciente, los psicoanalistas. En los estudios acerca del método jurídico orientados en sentido descriptivo, historiográfico y científico, es frecuente y evidente una fuerte tendencia a subestimar el método jurídico mismo, identificando en factores sociales, económicos, psíquicos, etcétera, la causa directa de las opciones y de la toma de posición de operadores y juristas. Para muchos estudiosos con esta tendencia, el método jurídico aparece como un método que simula razones escondiendo motivos reales. Sin embargo, hay que denunciar los riesgos inherentes a esta tendencia. Existe el riesgo de descuidar las capacidades reactivas del método sobre las situaciones en que es usado, porque aun cuando pudiera servir para simular razones, condicionará de todos modos las preferencias y las tomas de posición de los operadores y los juristas, que deberán prestarse para esa cobertura. Existe el riesgo, más que nada, que un realismo demasiado fácil e inmediato distraiga del esfuerzo por comprender realmente cómo el método jurídico se forma y desarrolla en una sociedad, los factores y las fuerzas que lo influencian, los efectos que produce. No es tan importante revelar qué cosa hacen los operadores y los juristas por debajo del método jurídico, sino comprender el papel que ellos desempeñan en la sociedad mediante el método jurídico. La metodología jurídica directiva demuestra una conciencia cada vez más viva de su propia naturaleza política. No solamente el método jurídico tiene, como 232

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se ha evidenciado más arriba, un presupuesto político a la base de la adhesión a la norma fundamental, sino que, como tendría que ser claro en el contraste entre Humpty Dumpty y Alice, también dependen de tendencias políticas los modos en que operadores y juristas proceden para interpretar los signos que comunicar las normas, para integrarlas, en su exposición, y en las mismas operaciones autorizadas o prescritas por las normas. Dado que el derecho regula su propia interpretación e integración, las tendencias políticas de los operadores del derecho y los juristas, guían la interpretación y la integración relativas a las normas sobre la interpretación y la integración, y por esta vía se reflejan en toda la actividad de interpretación y de integración. Una vez más, excavando hasta los cimientos del método jurídico, hemos descubierto problemas de preferencias, de toma de posición, de aplicación de normas y valores de carácter metajurídico, y la metodología jurídica ha desembocado en la filosofía política. A la base del método jurídico, se encuentra un acto de subordinación a un ordenamiento jurídico, y una visión de la función y de los fines políticos de tal ordenamiento, y del modo de realizarlos colaborando con el ordenamiento desde un punto de vista interior. La viva autoconciencia de su naturaleza política, es el aspecto que más se nota y se aprecia en la metodología jurídica directiva de hoy en día. Se puede evidenciar en ella, no obstante, una tendencia reductiva opuesta a la que hemos apenas señalado en relación a la metodología descriptiva, es decir la tendencia a sobrestimar el método jurídico, particularmente el método de los jueces, y su importancia política. Parece, algunas veces, que alguien cree posible hacer una revolución simplemente cambiando el método de los jueces. El método jurídico, por el contrario, no es otra cosa que el método de las actividades interiores al derecho. Una postura política seria concierne al derecho en su conjunto como estructura social, comprende todos los complejos problemas relativos a sus formas, su expresión y su comunicación, y sólo en esta medida concierne también al método jurídico. Dije antes que haber establecido claramente (y aplicado con denuedo) la distinción entre metodología descriptiva y metodología directiva, constituye una importante característica de algunas corrientes de la cultura jurídica contemporánea. A ello hay que agregar, además, que en otras corrientes de ella existe todavía confusión entre las dos metodologías, y que ella generalmente ha viciado los estudios acerca del método jurídico. Una metodología jurídica furtivamente directiva se puede deducir con frecuencia de una teoría del derecho que esconde preferencias políticas bajo la apariencia de pureza científica.

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Nóesis. Se terminó de imprimir en noviembre de 1998 en los talleres de la Imprenta Universitaria, Hermanos Escobar y Plutarco Elías Calles, Ciudad Juárez, Chih., México Tiraje: 600 ejemplares