STF veta cobrança de diferencial de alíquota de ICMS sem lei complementar

INFORME JURÍDICO

No último dia 25 de Fevereiro, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal apreciou o tema de Repercussão Geral nº 1.093 que dizia respeito à necessidade de Lei Complementar para cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-DIFAL), em operações interestaduais de bens destinados a consumidores finais não contribuintes do Imposto.

Os Ministros decidiram que é inconstitucional a cobrança do ICMS-DIFAL sem a edição de Lei Complementar específica sobre o tema, fixando os efeitos da decisão a partir de 2022. Os Ministros decidiram também que as empresas optantes pelo Simples Nacional têm direito à restituição dos valores pagos indevidamente desde 18/02/2016.

A cobrança foi instituída pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e regulamentada pelo Convênio 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) como uma alíquota adicional de ICMS, correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a interna praticada no estado de destino do destinatário final não contribuinte do imposto, cuja responsabilidade de pagamento é do vendedor.

O ICMS-DIFAL incide principalmente nas operações envolvendo e-commerce– que aumentaram exponencialmente nos últimos anos –, e foi instituído justamente para destinar uma parte da arrecadação do ICMS ao estado de destino do bem, antes exclusiva do estado de origem.

Levando-se em consideração que a grande maioria das centrais logísticas das empresas varejistas estão localizadas nas Regiões Sul e Sudeste, tais estados ainda ficam com a maior parte da arrecadação do ICMS. Entretanto, com a instituição do DIFAL da Emenda Constitucional 87/2015, parte da arrecadação é também destinada ao Estado de destino do bem.

A Suprema Corte decidiu que não é possível a cobrança do ICMS-DIFAL previsto na Emenda Constitucional 87/2015 sem a edição de Lei Complementar específica que institua as regras gerais de incidência, sendo vedada a exigência do adicional por convênio do Estados, conforme disposição expressa da Constituição Federal.

Entretanto, para surpresa dos Contribuintes, os Ministros modularam os efeitos da decisão, nos seguintes termos:

1. Com exceção aos optantes pelo Simples Nacional, a inconstitucionalidade da cobrança só produzirá efeitos a partir de 2022, impossibilitando que as Empresas que recolheram o ICMSDIFAL indevidamente tenham direito à restituição; 2. Os efeitos da decisão para as empresas optantes pelo Simples Nacional iniciam-se em 18/02/2016, data da decisão cautelar proferida pelo Ministro Dias Toffoli na ADI nº 5.464/DF, de modo que os optantes pelo regime simplificado terão direito à restituição dos valores pagos indevidamente desde a referida data.

Além disso, é importante destacar que o Congresso Nacional terá de correr contra o tempo para editar uma Lei Complementar ainda em 2021 para tratar da matéria, viabilizando a cobrança do ICMS-DIFAL para o próximo exercício financeiro de 2022, caso contrário, a exigência só poderá acontecer a partir de 2023.

LUCAS RODRIGUES NEVES PINTO

OAB/PR 96.725 CURRÍCULO