CONCURSO PÚBLICO – MATERIAL DIRECIONADO DIREITP ADMINISTRATIVO – PROFESSOR: RICARDO FATRIN
Noções de Direito Administrativo. CONCEITO Critério da Administração Pública: mais aceito atualmente. A Administração Pública pratica atividade política e também de execução da atividade pública. A Administração Pública, em sentido estrito, é aquela que administra e executa as políticas públicas do Estado. "Direito Administrativo é o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar, concreta, direta e imediatamente, os fins desejados pelo Estado“. (Hely Lopes Meirelles) • A natureza de direito público - A natureza de direito público é a prerrogativa do Estado em relação ao particular. A relação do Estado é vertical, como tutor do interesse de todos, e nesse sentido deve agir com supremacia em relação aos particulares. A relação no direito privado é uma relação horizontal. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO Fonte é o local de onde nasce algo. No Direito, as fontes são os fatos jurídicos de onde as normas emanam. As fontes jurídicas podem ser de dois tipos: a) primárias, imediatas, maiores ou diretas : são o nascedouro principal e imediato das normas; e
Administrativo, que se ressente de sistematização doutrinária e de codificação legal. A jurisprudência tem um caráter mais prático, mais objetivo que a doutrina e a lei, mas nem por isso se aparta de princípios teóricos que, por sua persistência nos julgados, acabam por penetrar e integrar a própria Ciência Jurídica. Outra característica da jurisprudência é o seu nacionalismo. Enquanto a doutrina tende a universalizar-se, a jurisprudência tende a nacionalizar-se, pela contínua adaptação da lei e dos princípios teóricos ao caso concreto. Sendo o Direito Administrativo menos geral que os demais ramos jurídicos, preocupa-se diretamente com a Administração de cada Estado, e por isso mesmo encontra, muitas vezes, mais afinidade com a jurisprudência pátria que com a doutrina estrangeira. A jurisprudência, entretanto, não obriga quer a Administração, quer o Judiciário, porque não vigora entre nós o princípio norte-americano do stare decises, segundo o qual a decisão judicial superior vincula as instâncias inferiores para os casos idênticos. O costume, em razão da deficiência da legislação, na prática administrativa vem suprindo o texto escrito, e sedimentada na consciência dos administradores e administrados, a praxe burocrática passa a suprir a lei, ou atua como elemento reformativo da doutrina.
PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
b) secundárias, mediatas, menores ou indiretas : constituem instrumentos acessórios para originar normas, derivados de fontes primárias.
Princípios EXPLÍCITOS da Administração Pública
No Direito Administrativo, somente a lei constitui fonte primária na medida em que as demais fontes (secundárias) estão a ela subordinadas. Doutrina, jurisprudência e costumes são fontes secundárias.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...”
A lei, em sentido amplo, é a fonte primária do Direito Administrativo, abrangendo esta expressão desde a Constituição até os regulamentos executivos. E compreende- se que assim seja, porque tais atos, impondo o seu poder normativo aos indivíduos e ao próprio Estado, estabelecem relações de administração de interesse direto e imediato do Direito Administrativo. A doutrina, formando o sistema teórico de princípios aplicáveis ao Direito Positivo, é elemento construtivo da Ciência Jurídica à qual pertence a disciplina em causa. A doutrina é que distingue as regras que convêm ao Direito Público e ao Direito Privado, e mais particularmente a cada um dos sub-ramos do saber jurídico. Ela influi não só na elaboração da lei, como nas decisões contenciosas e não contenciosas, ordenando, assim, o próprio Direito Administrativo. A jurisprudência, traduzindo a reiteração dos julgamentos num mesmo sentido, influencia poderosamente a construção do Direito, e especialmente a do Direito
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Os princípios expressos estão determinados no art. 37 da CF, enquanto os denominados não expressos se encontram em outras leis – por exemplo, na Lei n. 9.784/1999, que é a Lei do Processo Administrativo na esfera federal e traz onze princípios de maneira expressa. A Lei n. 8.666/1993 também traz vários princípios que devem ser
observados
dentro
do
processo
licitatório.
A
Administração Pública tutela o interesse público, o interesse da sociedade. O Direito Administrativo tem como base o REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO e como objetivo estabelecer prerrogativas e limitações para a Administração Pública. Traz no seu bojo, dentro do princípio da supremacia do interesse público ao do particular, algumas prerrogativas de obrigações e, no âmbito do princípio da indisponibilidade do interesse público as
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DTO.ADMINISTRATIVO limitações ou sujeições. Tais princípios são considerados, por alguns autores, como SUPRAPRINCÍPIOS, pois deles decorrem todos os demais princípios que norteiam ou afirmam o direito administrativo. A Administração Pública direta é formada por União; Estados; Distrito Federal; Municípios. A Administração Pública indireta é formada por • Autarquia; • Fundação pública; • Empresa pública; • Sociedade de economia mista. OBS: Não existe hierarquia entre os princípios explícitos e implícitos no âmbito administrativo Princípio da legalidade - Toda ação do administrador público deve ser pautada na lei. Atenção! A principal diferença entre a legalidade administrativa e a aplicada ao particular é que o administrador público só pode fazer o que a lei autoriza, enquanto o particular pode fazer tudo o que lei não proíbe. Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (CF, art. 5º, II). Na Administração Pública, a legalidade caracteriza-se pela restrição da vontade: a Administração Pública faz o que a lei manda (atuação vinculada) ou o que a lei autoriza (atuação discricionária). Consequentemente, a legalidade provoca a subordinação da função administrativa à função legislativa. A lei, no caso do princípio da legalidade, tem sentido amplo de qualquer norma jurídica: lei constitucional, lei complementar, lei ordinária, decretos, resoluções, regulamentos, portarias, instruções, princípios de direito etc. Princípio da impessoalidade a) A ação do administrador deve atender ao interesse público; b) Veda que o agente público valha-se da atividade desenvolvida pela Administração para obter promoção pessoal. Art. 37, § 1º, CF: “A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”. Aplicação do princípio da impessoalidade: a) Concurso público e licitação; b) Teoria do órgão; c) Responsabilidade objetiva do Estado; d) Impedimento e suspeição. O princípio da impessoalidade comporta três aspectos: • Dever de isonomia; • Dever de conformidade aos interesses públicos; • Vedação à promoção pessoal dos agentes públicos. Dever de isonomia A Administração Pública deve tratar igualmente os administrados que se encontrem na mesma situação. Para o Supremo Tribunal Federal, entretanto, a confluência de três elementos justifica o tratamento discriminatório em editais de concurso público: • Pertinência entre o critério de discriminação e a atividade do cargo.
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• Fixação do critério de discriminação em parâmetros razoáveis. • Previsão do critério em lei e não apenas no edital. O objetivo do princípio da impessoalidade no ordenamento jurídico é buscar e trazer para toda a sociedade a plena segurança jurídica em relação à administração pública, procurando sempre colocar em primeiro lugar o interesse público da população, tendo diversas garantias de igualdade e deixando impedido qualquer tipo de imparcialidade. O princípio da impessoalidade busca, portanto, coibir qualquer tipo de atuação arbitrária do administrador, assim como o dos seus agentes, deixando sempre em primeiro lugar o atendimento ao interesse público. Princípio da moralidade O princípio da moralidade remete à ética, probidade administrativa, honestidade, boa-fé, justiça e equidade. Esse princípio não afeta apenas o administrador público, mas também um particular que tiver estrita relação com o Estado. A Lei do processo administrativo federal, n. 9.784/1999 trata a moralidade em seu art. 2º, IV, descrevendo que o administrador tem de ter uma “atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé”. Lembre-se que a moralidade administrativa é a reunião de boa-fé, não corrupção e ética, a soma desses termos carrega-nos até o termo moderno e tão comentado no país chamado PROBIDADE. A Constituição Federal de 1988 em seu art. 37§4º traz consigo sanções previstas contra os atos que afrontam a moralidade administrativa, chamados de atos de improbidade. Instrumentos que administrativa
visam
combater
a
imoralidade
a) A ação popular: Art. 5º, LXXIII, CF – “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”. b) Lei n. 8.429/1992 - A Lei n. 8.429/1992 é a Lei da Improbidade Administrativa, que visa combater o enriquecimento ilícito e atos que atentem contra os princípios da administração. c) Súmula Vinculante n. 13: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”. A Súmula Vinculante n. 13 trata da prática de nepotismo, que fere os princípios da moralidade e da impessoalidade. OBS: É importante o lembrete de que a mesma súmula que veda o parentesco na nomeação para cargos administrativos não proíbe a nomeação para cargos políticos.
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DTO.ADMINISTRATIVO OBS2: Haverá ofensa ao princípio da moralidade administrativa sempre que o comportamento da administração, embora em consonância com a lei, ofender a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e a ideia comum de honestidade. Nem tudo o que é legal é moral. Princípio da publicidade Esse princípio informa que a atividade da Administração deve ser transparente. É o dever atribuído à Administração de dar total transparência a todos os atos que praticar, além de fornecer todas as informações solicitadas pelos particulares, sejam públicas, de interesse pessoal ou mesmo personalíssimas, que constem de bancos de dados públicos, pois, como regra, nenhum ato administrativo pode ser sigiloso. O aludido princípio comporta algumas exceções, como os atos e as atividades relacionados com a segurança da sociedade ou do Estado, ou quando o conteúdo da informação for resguardado pelo direito à intimidade (artigo 37, § 3º, inciso II, da Constituição Federal de 1988). No tocante à publicidade dos atos, programas e obras concluídas pela Administração Pública, cumpre salientar que esta só será admitida se tiver objetivo educativo, informativo ou de orientação social, proibindo-se a promoção pessoal de autoridades ou de servidores públicos por meio de divulgação de nomes, símbolos e imagens, sob pena de violação do princípio em estudo, punível na esfera cível como ato de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992), sem prejuízo da sanção penal cabível.
Exige resultados positivos para o serviço publico e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros”. Art. 41, CF § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998) I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998) II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998) III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. De imediato, associamos a eficiência à produtividade e à economia, tendo como características principais a rapidez, a qualidade e a presteza.
Art. 5º, inciso XXXIII, Constituição Federal (CF) – Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Art. 5º, inciso LX, CF – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Vários sites divulgam a relação nominal dos servidores públicos, seus cargos e as suas respectivas remunerações. Sindicatos e entidades de classe se manifestaram contrários a isso, alegando que afronta o direito à intimidade do servidor. O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a remuneração mensal do servidor público pode e deve ser divulgada em sites de transparência ou do próprio órgão. Princípio da eficiência O princípio da eficiência foi inserido formalmente na Constituição Federal de 1988 como princípio da Administração Pública, através da Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998. “O princípio da eficiência apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público” (Di Pietro, 2005:84). Hely Lopes Meirelles (2003:102) fala na eficiência como um dos deveres da Administração Pública, definindo-o como “o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. Celso Antônio Bandeira de Melo, assevera que o princípio da eficiência é norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata, conforme a liturgia do artigo 41 da CF/88.
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