Sentencia 180 2013

XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 4 A CORUÑA SENTENCIA: 00185/2017 Modelo: N11600 C/ CAPITAN JUAN VARELA,

(ANTIGUA SEDE AUDIENCIA PROVINCIAL), 3ª PLANTA, A CORUÑA

Equipo/usuario: MP N.I.G: 15030 45 3 2013 0000698 Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000180 /2013 Sobre: ADMON. LOCAL De AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA Abogado: JOSE MARIA BAÑO LEON Procurador Dª MARIA DOLORES NEIRA LOPEZ Contra CONCELLO DE ARTEIXO Abogado: ELOY GONZALEZ GONZALEZ

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SENTENCIA Nº 185/2017 En A Coruña a 28 de diciembre de 2017 Vistos por mí, Rosa Agrasso Barbeito, magistrada-jueza del juzgado Contencioso Administrativo nº 4 de A Coruña, los autos de juicio Ordinario número 180/2013, en el que es demandante la mercantil AQUALIA S.A., representada por la Procuradora Doña Dolores Neira López y bajo la dirección de la Letrada D. José Mª Baño León, frente al Ayuntamiento de Arteixo, representado y bajo la dirección de su Letrado, D. Eloy González González .

H E C H O S

Primero.-El 10 de septiembre de 2013, por la Procuradora Doña Dolores Neira López en nombre y representación de AQUALIA S.A se interpuso recurso contencioso-administrativo, contra los actos administrativos siguientes: - Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Arteixo de fecha 15 de julio de 2.013, que acuerda la resolución del contrato administrativo por el que se constituyó la SEM AUGARSA, con los efectos jurídicos que en él se establecen.

- Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Arteixo de fecha 14 de agosto de 2.013 que acuerda la reversión al Ayuntamiento de Arteixo del conjunto de medios materiales e instalaciones afectos a la concesión.

Por Decreto de doce de septiembre de dos mil trece, se acuerda admitir a trámite el recurso contencioso

administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Dolores Neira López en nombre y representación de AQUALIA S.A .

Requerir al Ayuntamiento de Arteixo para que ordene la remisión a este órgano judicial del expediente administrativo a que se refiere el acto impugnado, con los demás que sea procedente.

En fecha 3 de octubre de 2013 se tiene por personado y parte al letrado de la Diputación Provincial de A Coruña, D. Ramón Valentín López Rey, en nombre y representación de la Administración recurrida.

En fecha 7 de noviembre de 2013, por la procuradora Sra. Neira López, se presenta escrito solicitando la ampliación del objeto del recurso a los Acuerdos del Ayuntamiento de Arteixo de 15 de octubre de 2013, el primero confirma el acuerdo de 15 de julio de 2013, declarando la prohibición de contratar a la recurrente con el Ayuntamiento de Arteixo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20c) de la TRLCAP, por el plazo de cinco años. El segundo de los acuerdos incoa expediente de cuantificación de daños y perjuicios, supuestamente causados a la Administración por incumplimiento culpable por parte de AQUALIA. Solicita Medidas Cautelares consistentes en la suspensión de la prohibición de contratar con el municipio de Arteixo.

Dado traslado a la Administración demandada, muestra su conformidad a que se estime la solicitud de ampliación del Objeto del recurso y se desestime la medida cautelar instada.

Por Auto de fecha cuatro de diciembre de 2013 se acuerdo la ampliación del objeto del recurso a los acuerdos antes mencionados y se requiere a la Administración para que remita el correspondiente EA. Por Auto de 22 de enero de 2014 se estima la Medida Cautelares consistentes en la suspensión de la prohibición de contratar con el municipio de Arteixo.

Con fecha 18 de febrero de 2014, se formaliza demanda por la Procuradora Doña Dolores Neira López en nombre y representación de AQUALIA S.A en la que expone, que el presente recurso tiene por objeto el acuerdo del Pleno del Concello de Arteixo de 15 de julio de 2013, que resuelve el contrato por el que se constituyó la SEM AUGARSA por incumplimiento culpable de AQUALIA, así como el acuerdo posterior de 15 de octubre de 2013, que resuelve prohibir la contratación de mi mandante con dicho Concello por un plazo de 5 años.

Relata que el día 25 de septiembre de 2003, el Pleno del Concello de Arteixo aprobó la creación de una Comisión, compuesta por miembros de la Corporación y personal técnico, para la redacción de una memoria relativa a los servicios de abastecimiento de agua potable y red de suministros así como otros servicios y actividades susceptibles de rendimiento económico, a fin de determinar el modo de prestación de los mismos.

El 9 de septiembre de 2004, , la Comisión emitió una Memoria en la que se contenían los resultados de su estudio (la "Memoria"), concluía que la forma de gestión de los servicios de agua y saneamiento fuese mediante una Empresa Mixta, la cual podría asumir, en su caso, la realización de otros servicios que ayudasen a financiar los principales.

Después de presentarse en el Registro Mercantil de La Coruña la valoración de la aportación no pecuniaria del Concello para la constitución de la Sociedad Mercantil realizada por D. Julián Ojea de Castro (Ingerpa Galicia, S.A.), el Alcalde ordenó la publicación del correspondiente anuncio de licitación para la selección del socio privado.

La Mesa de contratación en la sesión celebrada el día 4 de febrero de 2005 resolvió -por unanimidad- realizar la propuesta de adjudicación a favor de AQUALIA y el Pleno de la Corporación, en sesión extraordinaria de 9 de febrero de 2005, acordó adjudicar el contacto a dicha entidad.

AQUALIA presentó la oferta ganadora obteniendo 78,4 puntos sobre 100, la segunda oferta obtuvo 72,25 puntos (documento n°1, página 69 de la escritura de constitución). Los 100 puntos se distribuían de la siguiente manera : (a) rebaja de tarifas (30 puntos), (b) solución técnica y económica más acertada (25 puntos), (c) menor porcentaje de facturación por know-how (20 puntos), (d) inversiones (10 puntos) y (e) mayor importe de canon (15 puntos).

El 29 de marzo de 2005, se firmó el contrato administrativo por el que se formalizó "la adjudicación del contrato de gestión de servicios públicos de abastecimiento de agua potable, red de sumideros y, en su caso, depuración de aguas residuales con el socio privado que constituirá con el Concello una Sociedad Mercantil Mixta de capital minoritario local".

Ese mismo dio se constituyó la Sociedad de Economía Mixta AUGAS MUNICIPAIS DE ARTEIXO, S.A. ("AUGARSA") mediante escritura pública. Su accionariado se encuentra formado por AQUALIA GESTION INTEGRAL, S.A. que cuenta con 51% del capital (obtenido mediante aportación dineraria de 2,04 millones de euros de capital y 3 millones de euros de canon) y el Concello

de Arteixo que ostenta un 49% del capital (obtenido por aportación en especie del servicio valorado en 1,96 millones de euros).

De conformidad con los estatutos de la sociedad, AUGARSA cuenta desde su primera junta con un Consejo de Administración compuesto por 8 consejeros, 4 consejeros nombrados por cada accionista y cuyo presidente (el Alcalde del Concello) dispone de voto de calidad, tal y como se detalla en el artículo 19 de los estatutos de AUGARSA (expediente administrativo en CD, estatutos AUGARSA, folios 8 a 10).

En la reunión del Consejo de Administración de 30 de mayo de 2005, este tuvo conocimiento del informe de gerencia donde se detallaban las inversiones a realizar de manera inmediata, a corto y a medio plazo (documento n°2, informe de gerencia presentado al Consejo de Administración de 30 de mayo de 2005, páginas 7 y 8 del informe) con pleno acuerdo del mismo y sin que se plantease discrepancias o requerimientos para que realizasen inversiones distintas de las allí contenidas.

Con fecha 11 de diciembre de 2009 y tras acumular deudas desde el inicio de su actividad, AUGARSA solicitó al Concello el reequilibrio económico de la concesión. Dicha solicitud se derivaba del acuerdo unánime del Consejo de Administración de AUGARSA de remitir al Concello el Informe de Gerencia de AUGARSA donde se exponía el desequilibrio económico de la concesión (documento n°3, informe del administrador concursal, páginas 26 y 27). Pese a lo anterior, la misma fue denegada por el Pleno de la Corporación el 24 de julio de 2010.

Posteriormente, en la sesión celebrada el 15 de octubre de 2010 en el seno de AUGARSA se rechazó la posibilidad de interponer recurso contencioso-administrativo por voto de calidad del Presidente del Consejo de Administración (expediente administrativo en CD, actas 2005 - marzo 2011, folios 280 y 281).

En noviembre de 2012, se consensuó entre las partes un texto de acuerdo de resolución por mutuo acuerdo. El día 29 de noviembre de 2012 en el marco de reunion del Consejo de Administración — donde los consejeros de Aqualia presentaron un Plan de Viabilidad, rechazado por el voto de calidad del Presidente — se incorporó al acta de la misma el texto consensuado (de resolución de mutuo acuerdo) respecto del cual los consejeros designados por la parte pública no mostraron disconformidad alguna (expediente administrativo en CD, actas 2012 —2013, folios 1 y siguientes).

Con fecha 11 de diciembre de 2012, AQUALIA hizo entrega de dicho texto de resolución de mutuo acuerdo en el registro municipal con el fin de que se le diera el tramite oportuno,

tal y como se acordó en la citada reunión del Consejo (documento n°4, solicitud de resolución de mutuo acuerdo).

Dicha solicitud fue también rechazada — sin expediente alguno — por el acuerdo del Concello de 4 de abril de 2013.

AUGARSA presentaba en los ejercicios 2010 y 2011 una cifra de patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes del capital y social y, en el ejercicio 2012, inferior a la mitad del capital social.

El artículo 363 de Ley de Sociedades de Capital ("LSC") establece que la sociedad de capital deberá disolverse por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que este se aumente o se reduzca en la medida suficiente. La LSC exige para llevar a cabo acuerdos societarios que alejen a la sociedad de la causa de disolución, una serie de medidas y actuaciones previas, entre las que se encuentra el informe de auditores sobre el balance que vaya a servir de base a la operación de saneamiento patrimonial.

Los auditores designados por unanimidad por el Consejo, la firma de auditoria Price Waterhouse Coopers, exigieron una serie de condiciones, entre las que se encontraba la firma por parte de un representante del accionista público y otro del privado, de una carta de manifestaciones. El Alcalde, Presidente del Consejo, se niega reiteradamente a su firma, motivo por el cual los auditores no pudieron realizar el informe exigido por la ley.

El día 29 de enero de 2013 vencían todos los plazos legales para que la Sociedad adoptara los acuerdos necesarios para salir de la causa de disolución, o para acordar ésta, por ello, el 25 de enero -y tras varios requerimientos de los consejeros de AQUALIA no atendidos- mi representada se vio forzada a solicitar la resolución culpable del contrato imputable al Concello.

Dada la insostenible situación financiera de la empresa y el permanente bloqueo del Concello a través de sus representantes en los órganos decisorios de la sociedad, la Junta General de AUGARSA acordó la disolución de la compañía. En la reunión de la Junta General se acordó asimismo el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el Presidente del Consejo de Administración, por infracción de sus deberes de diligencia y lealtad frente a la compañía. El día 30 de enero de 2013 -es decir al día siguiente de adoptarse la disolución de la sociedad y el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el Alcalde, y éste acordó, la intervención del servicio (folios 208 a 209 del expediente físico), y al día siguiente, 31 de enero de 2013, el Pleno del Concello acordó (con las abstenciones del resto de formaciones) incoar de forma urgente un expediente de resolución contractual por culpa imputable al

contratista. El Acuerdo del Pleno del Concello no viene avalado por ningún informe previo ni estudio por parte de la Secretaria General. De hecho la Secretaria General no emitiría dicho informe hasta 3 de abril de 2013 es decir 2 meses después de que el propio Concello hubiese acordado incoar el expediente. El 4 de abril de 2013, el Pleno del Concello de Arteixo a la luz del informe posterior de la Secretaría General "acuerda" la resolución del contrato administrativo por el que se constituyó la sociedad AUGARSA por la concurrencia de supuestos incumplimientos de las obligaciones contractuales del adjudicatario. En el mismo acuerdo el Pleno de la Corporación decidió dar trámite de audiencia a AQUALIA, y al avalista de la garantía definitiva prestada, así como ampliar por un plazo máximo de 3 meses los plazos establecidos para resolver y notificar el procedimiento de resolución culpable por parte de AQUALIA dada la "singularidad e importancia del expediente". Asimismo, el Pleno procedió a denegar en dicho acuerdo (a) la solicitud de resolución de mutuo acuerdo y (b) la solicitud de resolución imputable al Ayuntamiento, formuladas por AQUALIA. El 19 de abril de 2013 AQUALIA formuló alegaciones frente a dicho acuerdo dentro del plazo establecido. El 29 de abril de 2013, el Pleno de la Corporación de Arteixo, acordó desestimar las alegaciones formuladas por AQUALIA, confirmando los términos del acuerdo plenario de 4 de abril de 2013 suspendiendo la tramitación del expediente así como "el iniciado para determinar la procedencia v cuantificación de la indemnización por los daños y perjuicios causados" - hasta tanto se pronunciase el Consejo Consultivo.

El 29 de mayo de 2013, el Consejo Consultivo emite un dictamen desfavorable por entender que el acuerdo de 29 de abril de 2013 pretendía corregir los graves defectos de forma y fondo del procedimiento. Según el Consejo Consultivo no resultaba adecuado en dicha fecha formular una propuesta de resolución para tal procedimiento en la que ya se había dictado una resolución - el acuerdo de 4 de abril de 2013 - en el que no se recogían las causas del incumplimiento, ni se tenían incorporados al expediente los informes preceptivos, dictándose prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido causando indefensión al interesado y siendo, por tanto, nulo de pleno derecho (folios 422 y 423 del expediente administrativo).

El 4 de junio de 2013, el Concello de Arteixo formuló alegaciones al dictamen al Consejo Consultivo de Galicia -del que no se había dado traslado a AQUALIA- , el 5 de junio de 2013, día siguiente a las alegaciones del Concello, sin dar trámite alguno a AQUALIA, el Consejo Consultivo acuerda rectificar los supuestos errores y emitir un nuevo informe para lo que solicita de nuevo al Concello la remisión del

expediente (folios 455 y 456 del expediente administrativo).

El 3 de julio de 2013, el Consejo Consultivo emite un nuevo dictamen en el que falla favorablemente a la propuesta de resolución no sin antes advertir al Concello que "chama a atención a laxitude na vixilancia e control do cumprimento do contrato de xestión de servizos en que incorreu o Concello de Arteixo e a falla de control da parte pública da xestión da sociedade de economía mixta" indicando asimismo que dichas consecuencias debería -terse en conta a hora de proceder a liquidación do contrato contribuindo a modulación das consecuencias da resolución contractual".

El Consejo Consultivo nada dice sobre el hecho de que el poder efectivo en el Consejo de Administración de AUGARSA residia en manos del Concello a través del voto de calidad del presidente/alcalde.

El 15 de julio de 2013, el Concello acordó la resolución del contrato administrativo por el que se constituyó la SEM AUGARSA por la concurrencia de incumplimientos de las obligaciones contractuales del adjudicatario, incautar la garantía depositada por AQUALIA, así como declarar la prohibición para contratar con dicho Concello por plazo de 5 años de duración (dando audiencia al contratista para que formulase alegaciones por plazo de 15 días hábiles); el 23 de septiembre de 2013, el administrador concursal de AUGARSA realiza el informe concursal donde desgrana las que en su opinión han sido las causas de la situación financiera de la sociedad evidenciando el bloqueo en la toma de decisiones del Consejo de Administración y la situación de pérdidas desde el comienzo de la actividad. El 15 de octubre de 2013 el Concello acordó desestimar las alegaciones presentadas por AQUALIA y establecer una prohibición de contratar con dicho Concello por plazo de 5 años.

El 17 de octubre de 2013, el Concello interpone una demanda incidental contra la valoración de los bienes de AUGARSA realizada por el administrador concursal. EL 18 de octubre de 2013, la Diputación Provincial de la Coruña interpuso demanda de incidente concursal sobre impugnación de la lista de acreedores que ha sido resuelta en sentido denegatorio el pasado 7 de febrero de 2014 por el Juzgado de lo Mercantil N° 2 de la Coruña (Incidente Concursal 181/2013).

Tras alegar los anteriores hechos y los Fundamentos de derecho que considera de aplicación, Suplica que se dicte sentencia que declare la nulidad, en todos sus extremos, de los acuerdos del Concello de Arteixo de 15 de julio de 2013, que resuelve el contrato por el que se constituyó la SEM AUGARSA, por incumplimiento culpable de AQUALIA, y , el de 15 de octubre de 2013, que resuelve prohibir la contratación de la recurrente con dicho Concello por un plazo de cinco años,

y, reconozca, así mismo, el derecho de la recurrente a ser devueltos los avales y garantías prestados.

Solicita el recibimiento a prueba del recurso, señalando los puntos de hechos sobre los que ha de versar. Interesa la celebración del trámite de conclusiones.

Segundo.- Conferido traslado de la demanda a la parte demandada, por el letrado personado en Autos en nombre de la Administración demandada, se comunica su cese en la representación y defensa de la misma, con devolución del EA. Por Auto de fecha 18 de marzo de 2014, se declara no haber lugar a la acumulación solicitada.

En fecha 31 de marzo de 2.014, se persona en nombre y representación del Ayuntamiento de Arteixo, el letrado D. Eloy González González, al que se le comunica que el EA está en trámite de contestación a la demanda y está a su disposición el EA. En fecha 22 de abril de 2014 se tiene por presentado el escrito de contestación a la demanda por el letrado Sr. González González, en representación del Ayuntamiento demandado, en la que señala los mismos hechos que la parte actora en su demanda, si bien difiere en que si bien Con fecha 29 de enero de 2013 la Junta General de Augarsa acordó la disolución de la sociedad pero en cuanto a lo alegado al respecto por la actora, debe incidirse en la falsedad de la afirmación de haberse negado el Presidente del Consejo de Administración de Augarsa a la firma de una carta de manifestaciones, que según aquella habría impedido a los auditores realizar el informe exigido par la ley. Lo que no asumió suscribir el Presidente del Consejo de Administración (y Alcalde de Arteixo) no era una carta de manifestaciones estandar o cualquier tipo de carta, sino concretamente la carta de manifestaciones pretendida por Aqualia era una carta que avalaba el proceder de dicha entidad durante el transcurso de la sociedad. El Presidente del Consejo de Administración sí suscribía una carta de manifestaciones, con una salvedad relativa a aquella declaración del cumplimiento contractual por Aqualia que, al parecer, ni tan siquiera se llegó a trasladar por la Gerencia a los auditores. El auténtico interés de Aqualia y su reproche no estaba en obtener una carta de manifestaciones para la realización de la auditoria, sino un documento rubricado por el Presidente y Alcalde que avalase la actuación de Aqualia durante la relación contractual, a fin de eludir sus responsabilidades. Similar omisión se da respecto de la no aprobación del plan de viabilidad propuesto por el socio privado a que se hace

referencia en el Hecho séptimo de la demanda, toda vez que omite la actora que igualmente se procedió por el Ayuntamiento a proponer un plan de viabilidad con una propuesta de ampliación de capital que sí fue aprobada por el Consejo de Administración de Augarsa, y que fue votada desfavorablemente (en solitario par Aqualia, hacienda valer su mayoría en ese órgano) por la Junta General en Sesión Extraordinaria de 29 de enero de 2013.

Estas circunstancias evidencian que, de existir un bloqueo que haya impedido el saneamiento de la empresa, no provenía de los consejeros de la parte pública, sino en su caso de las decisiones adoptadas por la Junta General -controlada por el socio privado, poseedor del 51% del capital social- que tenía la competencia para acordarlas. Tal es así que el Acuerdo de disolución de la sociedad se adopta a propuesta del accionista privado y con su único voto favorable, no habiendo apoyado el socio público la disolución sino otras alternativas perfectamente legales.

Por Acuerdo municipal de 31 de enero de 2013 se incoó expediente de resolución culpable del contrato imputable al contratista, en base a los indicios de incumplimientos contractuales de las obligaciones contraídas por Aqualia con el expresado contrato por incumplimiento del plan de inversión, deficiente mantenimiento y conservación de las instalaciones y desatención a requerimientos formulados par la Administración municipal. El Acuerdo se adoptó en atención a la situación de disolución de la sociedad acordada por la Junta General de Augarsa el 29 de enero, considerando igualmente el haberse adoptado la medida de intervención del servicio Las denegaciones de las solicitudes de resolución de mutuo acuerdo y de resolución culpable imputable al Ayuntamiento finalizaron la vía administrativa, habilitando a la hoy actora para el ejercicio de las acciones judiciales contra dichas decisiones, lo que se concretó en el P.O. 119/2013.

El primero de los acuerdos no consistió en la resolución del contrato administrativo por causa imputable al adjudicatario, sino en un acto de trámite (como se constata de la lectura del 4º punto del Acuerdo, que evidencia que no existía resolución, y del régimen de recursos expresado) consistente en acordar la continuación del expediente de resolución por causa imputable al contratista.

Así, por escrito de 19 de abril de 2013 Aqualia formuló alegaciones en el expediente de resolución contractual en lo referido a la resolución culpable por causa imputable al contratista. Con fecha 29.04.2013 se acordó por el Pleno del

Ayuntamiento de Arteixo desestimar las alegaciones formuladas por Aqualia, confirmando los términos del acuerdo plenario de 4 de abril, y suspendiendo la tramitación del expediente hasta que recayese pronunciamiento del Consello Consultivo de Galicia, acordándose igualmente remitir el expediente para su preceptivo informe por dicho órgano.

Con fecha 29.05.2013 el Consello Consultivo de Galicia informó desfavorablemente la resolución contractual adoptada por el Ayuntamiento de Arteixo. No obstante, tras solicitarse por la Administración la rectificación del error material padecido causante de la opinión desfavorable y acompañándose la documentación relativa al trámite de audiencia, el Consello Consultivo de Galicia emitió dictamen respecto del Acuerdo plenario de 29 de abril, fechado el 3 de julio de 2013, informando favorablemente la propuesta de resolución del expediente de resolución contractual. Finalmente, con fecha 15 de julio de 2013, visto el Dictamen favorable del Consello Consultivo de Galicia, el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Arteixo acordó la resolución del contrato administrativo por el que se constituyó la SEM Augarsa por la concurrencia de incumplimientos de las obligaciones contractuales del adjudicatario, con las consecuencias legales de incautación de garantía y declaración de prohibición para contratar por plazo de cinco años; así como comunicar a Aqualia como fecha extintiva de la relación contractual el 15 de agosto de 2013, con expresa advertencia de que debería dejar en favor del servicio, y sin perjuicio del derecho de reversión que asiste a la administración, de cuantos medios y equipos fuesen necesarios para la continuación de la prestación del servicio.

Con fecha 14 de agosto de 2013 se acordó por el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Arteixo la gestión del servicio público de abastecimiento de agua potable y saneamiento de aguas residuales bajo la modalidad de gestión directa, así como declarar la reversión del conjunto de medios materiales e instalaciones afectos a la concesión. Contra los indicados Acuerdos de 15 de julio y 14 de agosto de 2013 se interpuso el presente recurso contencioso administrativo.

La tramitación del expediente de resolución contractual incluyo la emisión de diversos informes, resultando de especial relevancia los siguientes: Informe pericial sobre análisis por partidas de las certificaciones de obras contratadas por Augarsa en el Ayuntamiento de Arteixo en los años 2006 a 2009 realizado por Northing Ingenieria S.L. De fecha 31 de agosto de 2012.

Informe sobre el grado de cumplimiento del contrato de gestión de servicio público en cuestión, elaborado por el Servicio de Asistencia Económica a Municipios de la Diputación, de fecha 22.03.2013 (folios 17 a 30 del expediente

administrativo). Dicho informe se emite sobre la auditoría practicada por "Sercom Asfico Auditores y Expertos Judiciales S.L." (cuyo informe de fecha 31.01.2013 obra igualmente en el expediente administrativo) en relación con el grado de cumplimiento de las obligaciones contractuales por el socio privado de Augarsa en el marco del contrato de gestión del servicio de abastecimiento de agua potable y saneamiento de aguas residuales.

Auditoria Técnica del Sistema de Abastecimiento y Saneamiento del Ayuntamiento de Arteixo realizada por la empresa consultora Applus Norcontrol en mayo de 2012.

Informe de fecha 1 de abril de 2013 de la Ingeniera Municipal del Ayuntamiento de Arteixo (folios 31 a 35 del expediente) sobre el estado de las canalizaciones de la red de abastecimiento y saneamiento, a la vista de la auditoría técnica del sistema de abastecimiento y saneamiento realizada por la empresa consultora Applus Norcontrol en mayo de 2012 (cuyo informe obra igualmente en el expediente administrativo).

Informe de fecha 15 de marzo de 2013 del Arquitecto Técnico Municipal, e interventor del servicio de Augarsa.

Informe del Área de Obras del Ayuntamiento de Arteixo de 24 de abril de 2013 por el que se relacionan obras de abastecimiento y saneamiento realizadas con cargo a la entidad local desde el 1 de abril de 2005, cuyo importe asciende a 3.180.401,07 euros.

Asimismo, obran en el expediente contradictorio para determinación de la indemnización de daños y perjuicios causados al Ayuntamiento de Arteixo como consecuencia de los incumplimientos del pliego y actuaciones contrarias al interés general imputables al contratista los siguientes informes relacionados con el objeto del procedimiento: Anexo a informe pericial, elaborado por Norting Ingeniería S.L., de análisis por partidas de las certificaciones de obras contratadas por Augarsa en el Concello de Arteixo en los años 2006-2009 a empresas del Grupo Empresarial Fomento de Construcciones y Contratas, informando sobre los precios unitarios aplicados de cara a su adecuación al mercado de obras hidráulicas. (enero de 2014).

Anexo al informe de Auditoría Técnica del Sistema de Abastecimiento y Saneamiento del Ayuntamiento de Arteixo realizada por la empresa consultora Applus (19 de marzo de 2014).

Informe respecto de la diferencia de valoración patrimonial entre 2004-2013 de la red de abastecimiento y saneamiento de titularidad del Concello de Arteixo. Elaborado por JOC Ingeniería Civil y Urbanismo S.L., septiembre de 2013 y marzo de 2014.

Informes de la Ingeniera Municipal de fecha 10 de septiembre de 2013 por el que se relacionan obras de abastecimiento y saneamiento realizadas por el Ayuntamiento de Arteixo que serían competencia de Augarsa, y de 14 de octubre de 2013 por el que se concretan y cuantifican obras ejecutadas y no ejecutadas en razón de la oferta de Aqualia. (Documentos n°1 y 2 que se unen al escrito de contestación a la demanda).

Se tramitó en un único expediente administrativo común la resolución del contrato administrativo tanto en lo que se refiere a las solicitudes de Aqualia de efectuar dicha resolución por mutuo acuerdo como la posterior pretensión de imputar su causa al Ayuntamiento, así como el incoado por la Administración municipal seis días más tarde con la imputabilidad de las causas al contratista Aqualia. Esta tramitación conjunta se llevó a cabo por la existencia de la íntima conexión a la que se refiere el art. 73 LPJ-PAC al versar los expedientes sobre la resolución del mismo contrato administrativo, debiendo dirimirse a quién cabía imputar la causa de dicha resolución, cumpliendo la tramitación conjunta el objetivo de evitar resoluciones contradictorias, la prescripción de celeridad ordenada en el art. 75.1 LRJ-PAC y el principio de eficacia en el actuar de la Administración proclamado en el art. 103.1 CE. En la tramitación del expediente se constata incumplimientos por Aqualia de obligaciones esenciales y sustanciales del contrato cuya resolución fue objeto de expediente. Así, se concreta esta defectuosa gestión técnica y económica en lo siguiente: Se da un incumplimiento palmario (no rebatido por la actora, sin perjuicio de la distinta valoración que realiza de sus consecuencias) del plan de inversiones formulado por Aqualia en el expediente de adjudicación del contrato (oferta económica que por tanto pasó a formar parte del mismo con la adjudicación), pues quedó obligada, por lo mismo, a realizar inversiones por importe de 19.921.104,02 €, de acuerdo al programa temporal por ella establecido. De acuerdo con ese plan, la inversión acumulada transcurridos 6 años de explotación debía alcanzar los 11.474.395,28 euros (como se refleja incluso en el Anexo II del escrito de demanda, que incluye cronograma de la inversiones previstas en la oferta de Aqualia), resultando que lo efectivamente invertido ascendía a tan solo 2.653.160,28 euros, y sin perjuicio de su inadecuación a precios de mercado (Folios 8 a 13,del informe del grado de cumplimiento del contrato de gestión de los servicios públicos de abastecimiento de agua potable, red de

sumideros y, en su caso, depuración de aguas residuales otorgado por el Concello de Arteixo a favor de Aqualia Gestión Integral del Agua S.A.", de fecha 31 de enero de 2013, elaborado por Sercom-Asfico, S.L). De tal carencia de inversión, pese a estar comprometida, resultó que el Ayuntamiento se vio forzado a realizar en ese periodo inversiones por valor de 3.180.401,07 € que debían haber sido ejecutadas en el marco del contrato de gestión de servicios.

El estado de la red y demás instalaciones objeto del contrato se encontraban a la fecha de informe y resolución del contrato en un estado que solo podría calificarse de calamitoso o lamentable, observándose un grave deterioro desde la fecha de asunción del servicio en virtud del contrato resuelto, y resultando concluyentes las conclusiones de la asesoría técnica realizada por Applus, que relaciona importantes deficiencias en el sistemas de abastecimiento y saneamiento, con mal funcionamiento de equipos, mala conservación calificable como "abandono", incumplimiento de normativa relativa a los criterios sanitarios de la calidad del agua de consumo humano, riesgo de desabastecimiento, produción de vertidos contaminantes y, en fin, riesgos para la salud pública.

La realización de las inversiones, conservación y mantenimiento comprometidos resultaba necesaria para evitar la obsolescencia de las instalaciones, mejorar su rendimiento y con ello permitir el cumplimiento de previsiones económicas y rentabilidad de la empresa, por lo que la ausencia de la misma es causa directa de la disolución y concurso de la sociedad.

La estrategia de Aqualia implicaba, según su oferta (folio 22), realizar una serie de actuaciones de inversión y mejora para incrementar el rendimiento de la red desde el 52,55% inicial pasando este al 65% el primer año, y así sucesivamente hasta alcanzar el 75% con lo que, al reducirse exponencialmente las pérdidas en distribución, mejoraría el resultado de explotación. También se preveía incrementar las captaciones propias en rios, en el capítulo de obras e inversiones a realizar, lo que implicaba los costes de abastecimiento al sustituir la compra de agua en alta a la empresa Emalcsa por esas captaciones propias que suponen un menor coste, y por ende la mejora de los resultados económicos. Según los datos del Informe de Gerencia de Augarsa de 2011, transcritos y analizados en el informe de SercomAsfico (folio 26 y ss.), la mejora en la eficiencia de la red (calculándose la misma atendiendo a la ratio entre el agua adquirida a Emalcsa y la cantidad total suministrada) resultó inexistente respecto de la prevista por la oferta de Aqualia en base a las inversiones y mejoras propuestas, pues se ofertaba pasar de una relación de 1,5428 litros de agua comprados a Emalcsa por cada uno efectivamente suministrado a 0,6213 en el año 2011, obteniéndose sin embargo en ese año una

ratio de 1,5780 que evidencia que la eficiencia de la red no ha mejorado.

Se ha constatado una mala gestión de los recursos de la sociedad, consistente entre otros aspectos en la subcontratación de obras para empresas del grupo de la contratista a precios superiores a los de mercado, e incumplimientos de requerimientos de la administración. Del importe total de obras realizadas por Augarsa, un 92,26% fue contratado a empresas pertenecientes a FCC y. por tanto vinculadas a Aqualia, habiéndose acreditado inicialmente- en el expediente la existencia de sobremárgenes que van desde,c1 25% al 245% , existencia de partidas facturadas sin justificación y múltiples partidas alzadas. Asimismo, en el Anexo a informe pericial realizado en el expediente de cuantificación de daños actualmente en tramitación, elaborado por Norting Ingeniería S.L., de análisis por partidas de las certificaciones de obras contratadas por Augarsa en el Concello de Arteixo en los años 2006-2009 a empresas del Grupo Empresarial Fomento de Construcciones y Contratas, informando sobre los precios unitarios aplicados de cara a su adecuación al mercado de obras hidráulicas, se constata el referido sobrecoste para cinco de aquellas certificaciones analizadas (por muestreo) en una desviación media del 22,62% con respecto a la Base de Precios de la Construcción Gallega (BDCG) y precios de mercado habituales.

Con fecha 22 de mayo de 2013 se solicitó por Augarsa la declaración de concurso y liquidación, tramitándose actualmente como concurso abreviado 181/2013 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de A Coruña.

Con fecha 31 de julio de 2013 Aqualia formuló alegaciones respecto del inicio del expediente de declaración de prohibición para contratar. Formulados informes por la Secretaria General y el interventor municipal y elevada propuesta al Pleno de la Corporación, se acordó por este, en fecha 15 de octubre de 2013, desestimar las alegaciones de Aqualia, declarando una prohibición para contratar a tenor de lo dispuesto por el art. 20.c) TRLCAP, por plazo de 5 años de duración, considerando que ha quedado acreditado el intenso daño al interés público, la mala fe del contratista y la entidad de los incumplimientos acreditados, con los efectos previstos en el art. 21.3 TRLCAP y comunicando la misma a la administración estatal. Contra el referido acuerdo se amplía el objeto del actual recurso contencioso-administrativo.

Tras los anteriores hechos, señala los Fundamentos de Derecho de aplicación y Suplica que se dicte en su día sentencia por la que confirmando las resoluciones recurridas desestime íntegramente el recurso interpuesto de adverso, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.

Solicita el recibimiento a prueba, de conformidad con el artículo 61 de la LJCA, considera la cuantía del procedimiento como indeterminada.

Tras los hechos, alega los Fundamentos de Derecho que estima procedentes, Suplica se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda, por ajustarse a derecho el acto recurrido.

Por Auto de doce de febrero de dos mil catorce, se declara no haber lugar a la suspensión del procedimiento instado por la Procuradora Sra. Castiñeiras Fandiño en representación de D. Jesús Rodríguez Cedeira.

Tercero.Por Decreto de veinte de marzo de dos mil catorce, de julio de dos mil catorce, se acuerda fijar la cuantía del recurso en indeterminada.

En fecha 30 de abril de 2014, por la representación procesal de la parte actora se solicita la ampliación del recurso contencioso administrativo al Acuerdo del Ayuntamiento de Arteixo de fecha 11 de abril de 2014, en el que se establece que AQUALIA ha causado unos daños y perjuicios de 29.391.155,84 €.

Con suspensión del procedimiento, se da traslado a la Administración recurrida para que formule las alegaciones que a su derecho convenga; quien por escrito presentado, por su representación procesal, el día 7 de mayo de 2014 muestra su conformidad a dicha ampliación; acordándose la misma por Auto de uno de julio, acordando que se requiera a este Juzgado el correspondiente EA. Recibido el EA, se da traslado a la recurrente para que en el plazo de 20 días proceda a presentar escrito de ampliación de la demanda.

Por escrito presentado en fecha 2 de diciembre de 2014, la Procuradora Doña María Dolores Neira López en nombre de Aqualia Gestión Integral del Agua, S.A., presenta escrito de ampliación de la demanda en la que expone, que en la actualidad existen dos litigios que enfrentan a su mandante con el Concello de Arteixo, en relación con el contrato para el suministro de agua a dicha localidad: a) El P.O. interpuesto contra el acuerdo del Concello de 31 de enero de 2013, que desestima las solicitudes de resolución de mutuo acuerdo, así como de incumplimiento culpable del Concello, planteadas en sede administrativa por su mandante. b) El P.O. 180/2013 que tiene por objeto el recurso de su representada contra el acuerdo del Concello de 15 de julio de 2013, que cuerda la resolución del contrato administrativo por el que se

constituyó la SEM Augarsa, culpable de su mandante.

por

un

supuesto

incumplimiento

Y sin perjuicio de lo que obra en autos, procede a realizar un resumen de los antecedentes fácticos más relevantes, y al respecto señala: Tras los hechos y los Fundamentos de Derecho que estima oportunos, Suplica se dicte sentencia, tras los trámites de la Ley, en los términos interesados en la demanda de fecha 18 de febrero de 2014 y, adicionalmente, declare la disconformidad a derecho y consiguiente nulidad del Acuerdo del Concello de Arteixo de fecha 11 de abril de 2014.

Por escrito presentado en fecha 15 de enero de 2015, el Letrado D. Eloy González González, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Arteixo, formula contestación a la ampliación de la demanda, que base en:

Que resultan de aplicación los de la contestación a la demanda inicial del procedimiento, a los que se remite.

A los indicados hechos referidos al expediente de resolución del contrato por causa imputable a Aqualia, se unen los relacionados con la ampliación del recurso acordada por Auto de 1 de julio de 2014 a la resolución de 14 de abril del Concello de Arteixo por la que se determina la indemnización por los daños y perjuicios causados a dicha Administración y liquidación del contrato de gestión indirecta del servicio público de abastecimiento de agua potable y saneamiento de aguas residuales extinguido por causa imputable a la contratista.

A la vista del contenido de ampliación de la demanda, se opone a cualesquiera otros extremos que se aparten de la documentación obrante en el expediente administrativo, y de los que relaciona a continuación.

Reiniciado el expediente de cuantificación de la indemnización se recabaron diversos informes, que sirvieron como antecedentes para la emisión de Informes Jurídicos sobre la determinación de la indemnización, que relaciona seguidamente.

Notifica a Aqualia el acuerdo del Plenario de 19-12-2013 sobre acuerdo inicial de la exigencia de indemnización y trámite de audiencia, en las que previamente solicitó el acceso al expediente y suspensión del plazo para formular

alegaciones, desestimándose la solicitud de suspensión y ampliándose el plazo de alegaciones, que fueron formuladas el 17 de enero de 2014, a las que unió diversa documentación y solicitó la apertura del período de prueba.

Por resolución de fecha 29 -1-2014 se acordó la apertura del período de prueba, con incorporación de los medios solicitados por la actora.

Con fecha 17-2-2014 Aqualia aportó un Informe Pericial sobre el contrato de gestión de los Servicios Públicos de abastecimiento de auga, gestionado por E.M. Augarsa, en el Concello de Arteixo; y el Dictamen pericial sobre el beneficio atribuible por su participación en la E.M. Aguas Municipales de Arteixo, S.A. Durante el mismo período de prueba se unieron por el Concello los informes y documentos que relaciona textualmente a continuación Finalizado el período de prueba, por resolución de la Alcaldía de 20-3-2014 se dio trámite de audiencia con puesta de manifiesto del expediente a Aqualia, y tras la vista de lo actuado el 24-3-2014, formuló alegaciones el 7-4.-14, la improcedencia de la solicitud de indemnización alguna a favor del Concello, así como la devolución de la fianza.

Tras la emisión del Informe Jurídico por la Secretaria Municipal, con fecha 9-4-14 se acordó por el Pleno del Concello en sesión de 11 de abril de 2014 resolver desestimando las alegaciones, y acordar la exigencia de una indemnización por importe de 29.291.155’84 euros, por daños y perjuicios causados a aquélla a consecuencia de los incumplimientos contractuales acreditados en el expediente de los que es responsable Aqualia. Asimismo, se acordaba la exigibilidad inmediata de la cantidad de 26.062.489, 24 euros desde el momento de dictarse el acto, quedando las cantidades de 437.834’54 euros en concepto de abastecimiento del servicio con camiones cisterna en 2013 y de 2.890.832’06 euros en concepto de compra de agua a exigir conforme a la liquidación provisional practicada para el caso de no verse resarcida de dichos daños.

Contra el acuerdo de fijación de cuantía de la indemnización se formuló recurso contencioso administrativo mediante la ampliación del presente P.O 180/2013, inicialmente dirigido contra el acuerdo de resolución del contrato administrativo por el que se construyó la SEM Augarsa por incumplimientos contractuales de Aqualia, con las consecuencias legales de incautación de garantía y declaración de prohibición de contratar, así como el acuerdo del Concello por el que se aprobó asumir la gestión del servicio público de abastecimiento de agua potable y saneamiento de aguas

residuales bajo la modalidad de gestión directa, así como declarar la reversión de todos los medios materiales e instalaciones afectos a la concesión. Por escrito de 2 de diciembre de 2014 se formula por la actora nuevo escrito de demanda contra la resolución de ampliación del recurso.

Tras invocar los hechos y los fundamentos de derecho que considera de aplicación, Suplica se dicte sentencia por la que confirmando las resoluciones recurridas desestime íntegramente el recurso interpuesto de adverso, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.

En cuanto a la cuantía debe reputarse de la suma del valor económico de las dos pretensiones objeto de acumulación.

Solicita el recibimiento a prueba del recurso, señalando los puntos de hechos sobre los que ha de versar.

Cuarto.Por Decreto de veinte de enero de dos mil quince, se tiene por contestada la demanda por el Letrado Sr. González González, en nombre y representación del Concello de Arteixo,. Fijar la cuantía del recurso en indeterminada.

Por escrito presentado en fecha 28 de enero de 2015, la Procuradora Doña María Dolores Neira López, en nombre y representación de Aqualia, S.A., solicita la MEDIDA CAUTELAR de suspensión de la eficacia del punto segundo del acuerdo del Concello de Arteixo de 11 de abril de 2014, recurrido mediante demandada de 2 de diciembre de 2014 obrante en Autos, conforme a las alegaciones que pasa a formular, de la existencia de fumus boni iuris, por ausencia de una cuantía líquida y de una liquidación, un ejercicio abusivo de la autotutela de la Administración; y además, l existencia de perjuicios de irreparables, pues la ejecución del acto impugnado haría perder al recurso su finalidad legítima, conforme estudia Por Auto de veinticuatro de febrero de dos mil quince, recibir el recurso a prueba y admitir y declarar la pertinencia de medios de prueba propuestos por las partes, Se señala para la práctica el día 19 de mayo de 2015 a las 12 horas.

Por Auto de veintiséis de marzo de dos mil quince, se acuerda denegar la medida cautelar solicitada por la Procuradora Sra. Neira López en representación de Aqualia Gestión Integral del Agua, S.A. de suspensión de la eficacia del punto segundo de acurdo del Concello de Arteixo de 11 de abril de 2014.

Concluso el período de prueba, y presentadas conclusiones escritas por las partes, se da cuenta a los efectos previstos en la LJCA, a fin de que se declare el pleito concluso para

sentencia o, en su caso, haga uso de la facultad prevista en la Ley. Por Auto 24 de febrero de, se acuerda admitir y declarar la pertinencia de medios de prueba propuestos por las partes, Se señala para la práctica el día 19 de mayo a las 12 horas.

Concluso el período de prueba, y presentadas conclusiones escritas por las partes, se da cuenta a los efectos previstos en la LJCA, a fin de que se declare el pleito concluso para sentencia o, en su caso, haga uso de la facultad prevista en la Ley. Quinto.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.Se administrativo:

impugna

en

este

recurso

contencioso-

- Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Arteixo de fecha 15 de julio de 2.013, que acuerda la resolución del contrato administrativo por el que se constituyó la SEM AUGARSA, con los efectos jurídicos que en él se establecen.

- El Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Arteixo de fecha 14 de agosto de 2.013 que acuerda la reversión al Ayuntamiento de Arteixo del conjunto de medios materiales e instalaciones afectos a la concesión.

Los Acuerdos del Ayuntamiento de Arteixo de 15 de octubre de 2013, el primero confirma el acuerdo de 15 de julio de 2013, declarando la prohibición de contratar a la recurrente con el Ayuntamiento de Arteixo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20c) de la TRLCAP, por el plazo de cinco años. El segundo de los acuerdos incoa expediente de cuantificación de daños y perjuicios, supuestamente causados a la Administración por incumplimiento culpable por parte de AQUALIA. Solicita Medidas Cautelares consistentes en la suspensión de la prohibición de contratar con el municipio de Arteixo.

Segundo.- Como fundamento de su pretensión anulatoria la mercantil actora realiza lo que denomina consideraciones preliminares:

En el presente litigio, el Concello de Arteixo defiende una tesis muy sencilla: AQUALIA hizo una oferta para lograr la concesión, AQUALIA ha incumplido los términos de dicha oferta, por tanto, AQUALIA es responsable culpable de dicho incumplimiento contractual.

La tesis del Concello podría ser válida si resultase coherente con los hechos y si no ignorase que el presente litigo no versa sobre una simple concesión si no sobre un contrato complejo: la adjudicación de la gestión del servicio público de abastecimiento y suministro de aguas en Arteixo a la Sociedad de Economía Mixta (AUGARSA) de capital minoritario público y socio privado.

Desde el punto de vista fáctico, resulta extraño que el Concello incoara el procedimiento de resolución por incumplimiento culpable dos días después de la Junta General de AUGARSA que acordó el ejercicio de la acción de responsabilidad del presidente del Consejo de Administración (el alcalde del Concello de Arteixo). Del mismo modo, sorprende que el expediente administrativo no contenga ningún aviso ni requerimiento del Concello solicitando un cambio de rumbo en el cumplimiento del contrato durante los casi ocho años que estuvo en vigor. Llama igualmente la atención que la propuesta de acuerdo del Concello recibiese, en primera instancia, un dictamen desfavorable del Consejo Consultivo por considerar que la misma decidía el fondo del asunto sin haber tenido en cuenta la opinión de AQUALIA Desde el punto de vista jurídico, se constata que ni el expediente ni el acuerdo del Concello tratan la naturaleza del contrato administrativo que aquí se dirime. Un contrato complejo que desempeñaba una doble función: (a) la adjudicación de la concesión a una Sociedad de Economía Mixta (AUGARSA) y (b) la selección del socio privado (AQUALIA).

Un contrato administrativo, por tanto, en el que intervienen tres partes, AQUALIA, AUGARSA y el Concello de Arteixo. Esta última por partida doble, como administración y como accionista de una sociedad anónima. Un contrato, además, que otorga al Concello -como socio público- un derecho de veto al Concello en el seno del Consejo de Administración de AUGARSA y que le facultaba -como administracióna imponer obligaciones de actuación a AUGARSA. Por ello, la tesis que defiende el Concello es simplemente inaceptable. Tal y como han reconocido los Tribunales, en sede de resolución por incumplimiento culpable, no basta que se produzca un incumplimiento del contrato sino que es necesario que haya un elemento de causalidad entre la conducta del sujeto y el incumplimiento. (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1985, Roj: STS 2067/1985).

En efecto, en un contrato administrativo como el que aquí se dirime, la pregunta no puede ser si AQUALIA incumplió sus compromisos Si no qué compromisos concretos adquirieron AQUALIA, el Concello y AUGARSA y quién ha incumplido cuáles, solo entonces puede plantearse qué consecuencias ha tenido todo ello en el buen fin. Manifiesta que este este recurso está íntimamente unido al que se sigue ante ese mismo juzgado (RCA P.O. 119/2013) en el que la actor demanda la resolución del contrato por incumplimiento del Concello de Arteixo.

Señala la falta de legitimidad para incoar un expediente de resolución de un contrato ya resuelto, siendo extemporáneo por ser la incoación de la resolución posterior al acuerdo de disolución de la compañía y a la intervención del servicio.

Como punto de partida debe subrayarse que si el 29 de enero de 2013 se acordó la disolución de la sociedad y posteriormente se intervino el servicio resulta evidente que en fecha 31 de enero resultaba extemporáneo incoar un expediente de resolución por incumplimiento culpable de un contrato que ya había sido resuelto y que resultaba imposible explotar precisamente por esa razón. A este respecto, el Pliego de Condiciones señalaba en la cláusula vigésimo quinta, apartado 1 (e) que constituye causa de resolución del contrato "a imposibilidade da explotación".

El Consejo Consultivo no pone en duda que ésta sea causa de resolución del contrato pero argumenta que nos encontramos frente a un caso de concurrencia de causas y que, de conformidad con los dictámenes del Consejo de Estado, debe primar la causa que se produjo en primer lugar cronológicamente, señalando que primaban el incumplimiento de las obligaciones esenciales por parte de AQUALIA. "Non ofrece dúbida que os incumprimentos das obrigas esenciais nos que tiria incorrido a adxudicataria eran anteriores a disolución da sociedade de economía mixta que non se producíu ata o 29.01.2013 polo que, entende este Consello Consultivo non foi extemporáneo" (folio 479 del expediente administrativo).

Es cierto que es doctrina reiterada del Consejo de Estado que en el caso de concurrencia de causas deberá primar la que ocurrió en primer lugar cronológicamente: "De acuerdo con una consolidada doctrina del Consejo de Estado, con carácter general en caso de concurrencia de varias causas de resolución de un contrato administrativo debe aplicarse de manera preferente la causa que se hubiere producido antes desde un punto de vista cronológico. Dicha doctrina resulta de numerosos dictámenes, entre los que cabe citar los números 37.688, 34.387, 54.205, 55.262, 55.563, 55.564, 717/91, 718/91 y 719/91, de 20 de junio de 1991, 1.656/92, de 27 de enero de 1993, 712/94, de 23 de junio de 1994, y 740/95 y 741/95, de 25 de mayo de 1995. Es

paradigmático de esta doctrina el dictamen número 47.892, de 4 de julio de 1985, en el que se dice que "cuando concurren diversas causas de resolución del contrato con diferentes efectos en cuanto a las consecuencias económicas de la extinción debe atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo". (Dictamen 2230/2004, de 14 de octubre de 2004 del Consejo de Estado).

No obstante, el Consejo Consultivo obvia que, de conformidad con la doctrina del Consejo de Estado, la causa que prime deberá estar perfeccionada en el tiempo e integrada por todos y cada uno de sus perfiles institucionales para resultar de aplicación. "el criterio fundamental, por tanto, es el de la preferencia por la causa primeramente perfeccionada en el tiempo -es decir, aquella que ha quedado integrada por todos y cada uno de sus perfiles institucionales- y será, por tanto, la que rija el régimen sustantivo de la resolución" (Dictamen 55.564, señalado en el apartado anterior, recogido en el dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia 144/09).

Como se pone meridianamente de manifiesto en el informe de la administración concursal (véase el fundamento de derecho octavo de esta demanda), AUGARSA presentaba desde sus comienzos una situación financiera y un bloqueo societario que hacían imposible la explotación del servicio. A este respecto, son palmarias las cautelas hechas ya por el perito nombrado por el juzgado en el P.O. 204/408 (AQUAGEST e. Concello de Arteixo) que señalaba en dicho pleito - donde el Concello defendía la legalidad de la concesión: "AUGARSÁ ha acumulado pérdidas constantes desde su creación en abril de 2005 hasta diciembre de 2009 de 1.272.855 euros, nada hace pensar en que los resultados de los próximos años vayan a invertir esa tendencia (...) si el patrimonio neto llegase a una cantidad inferior a la mitad del capital sociedad la sociedad tendría que disolverse ( ...) destacar que la situación recogida en este punto y en los anteriores (..) se ha tratado en los Consejos de Administración de la misma desde su creación y con mayor detalle en los Informes de Gerencia que se adjuntan a los mismos" (reverso del folio 226 del expediente). Por tanto estas causas de bloqueo societario y perdidas económicas constantes se perfeccionan en el momento de acuerdo de disolución de la compañía y la posterior intervención del servicio. No obstante, no puede decirse lo mismo respecto del incumplimiento de la obligación de inversiones. No existe prueba alguna del inicio cronológico del incumplimiento de inversiones por parte de la empresa mixta. De hecho, no existe en el expediente administrativo documento alguno que acredite que el Concello requiriese a la Empresa Mixta para que cumpliese con el plan de inversiones durante la vida de la misma.

Mas cuando el Concello estaba dispuesto a acordar la

resolución de mutuo acuerdo lo que era coherente con la idea de que era imposible la explotación del servicio. Únicamente cuando las relaciones entre los accionistas de AUGARSA se enrarecieron del todo, como consecuencia del planteamiento de la responsabilidad social del Presidente, es cuando se plantea por primera vez el incumplimiento de las inversiones.

Por todo ello, el único expediente que podría seguir vigente es el solicitado por AQUALIA de incumplimiento culpable del Concello que es previo a la decisión de disolución de AUGARSA. Pero no cabe en modo alguno, producida una causa de resolución por ministerio de la ley – articulo 167 (d) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio "La imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato" - incoar "ex post" un expediente de resolución por incumplimiento, ya que ello constituye un patente ilegalidad. Razones todas ellas que abonan la anulación del acuerdo impugnado.

Indica que el presente procedimiento adolece, en cualquier caso, de graves vicios que determinan su nulidad y que demuestran que el mismo ha sido del todo arbitrario. Llama la atención sobre el hecho de que no exista un informe de la secretaria del Ayuntamiento previo a la incoación del expediente sino que la iniciativa en el presente procedimiento siempre ha venido dada desde el Pleno del Concello, hasta tal punto que la propuesta de resolución habla de "acordar" la resolución del contrato.

El Concello no ha remitido al Consejo Consultivo una propuesta de resolución realizada por la Secretaria del Ayuntamiento, tal y como exigen, los artículos 174 y 175 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales. En su lugar, el Concello ha adoptado un acuerdo de la Corporación como propuesta de resolución. El Concello no dispone de un estudio del que se extraiga una propuesta de resolución sobre la que él pueda decidir, sino que desde un principio ha optado por construir un expediente que lleve a la conclusión de que procede la resolución del contrato aún cuando ello conlleve ignorar la realidad de los hechos. De hecho, esa es la única lectura que puede darse a los acuerdos de 31 de enero, 4 de abril y29 de abril de 2013.

La Administración local, con su proceder, ha infringido el principio básico de que el Órgano que decide no puede ser el mismo órgano que realiza la investigación, el juzgador no puede ser el instructor, lo que engarza con el segundo vicio de fondo. Así lo ha reconocido el Consejo de Estado, véase entre otros en el expediente 874/2010, cuando aclara que si

bien el dictamen es preceptivo, que no vinculante "dicha preceptividad encuentra su ubicación formal en el seno del procedimiento justo en el momento anterior a la adopción del acuerdo por el órgano encargado de resolver".

De hecho, tal ha sido el arranque del Concello, que el Consejo Consultivo en una primera opinión consideró que se habían infringido los derechos de defensa (folios 414 a 436 del expediente administrativo).

No obstante, tras las alegaciones del Concello, de las que no se dio traslado a AQUALIA y, por tanto, sobre las que no se le permitió formular alegaciones, rectificó y consideró que la concesión del trámite de audiencia -pese al lenguaje claramente determinista del Concello- salvaguardaba suficientemente los derechos de defensa de AQUALIA (folios 462 a 481 del expediente administrativo).

En el presente caso, el Concello ha ignorado el parecer del Consejo Consultivo desde un comienzo. Ello se evidencia en la terminología finalista que el Concello utiliza para dichos acuerdos que debían ser de mero trámite (reflejada en el índice del expediente administrativo) y, particularmente, en el hecho de que se incoase un expediente de daños y perjuicios contra AOUALLA por incumplimiento contractual con anterioridad al dictamen del Consejo Consultivo.

Tal ha sido la predeterminación desde sus orígenes, que el acuerdo que aquí se impugna no contiene los fundamentos materiales del incumplimiento supuestamente realizado por AQUALIA sino que el lector debe retrotraerse a los acuerdos de 4 de abril de 2013 y de 29 de abril de 2013, así como el dictamen del Consejo Consultivo para conocer la fundamentación de los incumplimientos contractuales esenciales que se imputan a AUGARSA. Al haberse solicitado el dictamen del Consejo Consultivo no mediante propuesta del órgano competente sino mediante acuerdo del Pleno de la Corporación que prejuzgaba el contenido del acto, se vulnera de forma esencial el procedimiento incurriendo en un vicio de nulidad del artículo 62 1.e de la LRJ-PAC. Seguidamente habla de los supuestos compromisos adquiridos por AUGARSA

incumplimientos

y

Según el acuerdo del Concello de Arteixo de 4 de abril donde se exponen las tesis del Concello que permanecen inalteradas durante el resto del procedimiento - parece evidente al considerar la situación de la sociedad que ha existido una gestión económica, cuando menos mala, que ha desembocado en que actualmente la sociedad se encuentre

disuelta, en liquidación y al borde en ese momento de la solicitud del concurso de acreedores (el concurso se ha declarado mediante auto de 14 de junio de 2013. Documento n° 5 bis). La Corporación distingue tres supuestos incumplimientos (así lo entiende también el Consejo Consultivo, folio 471 del expediente administrativo): La falta de inversión. Los informes de auditoría económica obrantes en el expediente supuestamente acreditarían el incumplimiento del plan de inversiones comprometido por AQUALIA desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo, así como el desfase entre las previsiones de ingresos de AUGARSA que, según el Concello, se corresponderían con errores en la formulación de la oferta por parte de AQUALIA. El mal estado de las instalaciones. La nula reducción de costes por falta de mejora del rendimiento de la red y la falta de realización de las inversiones comprometidas para reducir la dependencia de las compras a EMALCSA habrían llevado supuestamente a la red a peores niveles que en el momento de la adjudicación.

En segundo lugar: La adjudicación de las inversiones realizadas por AUGARSA en su práctica totalidad a empresas del grupo FCC no habrían logrado precios competitivos de mercado y conllevarían sobre-márgenes fuera de mercado. Pero se obvia que esas inversiones corresponderían a AUGARSA El Consejo Consultivo alega en su dictamen que dado que AUGARSA no existía en el momento en que AQUALIA formuló su oferta, AUGARSA no podía obligarse jurídicamente. El argumento es incorrecto fáctica y jurídicamente. La oferta de AQUALIA es posterior (diciembre de 2004) a la valoración de la aportación del Concello a la empresa mixta AUGARSA (véase el documento n°6, informe del perito, nombrado a tal efecto, de 25 de octubre de 2004 páginas 392 a 398 de la escritura de constitución). Por tanto, en dicha fecha AUGARSA, en puridad, se encontraba en formación por lo que los compromisos realizados por AQUALIA en nombre de la Empresa Mixta cuando la sociedad es posteriormente inscrita y asume claramente, en la cláusula Quinta del contrato, la realización de dichas inversiones, son indudablemente compromisos exigibles a AUGARSA (artículos 36 y 37 de la Ley de Sociedades de Capital); en dicha cláusula Quinta se indica que "AQUALIA, S.A. a través da súa xestión profesional e técnica en AUGAS MUNICIPAIS DE ARTEIXO, SA. obrígase a realización dos investimentos previstos nesta oferta ou, no seu caso, nos que se acorden por parte do Pleno da Corporación de Arteixo e polos órganos rectores da empresa mixta, atendendo sempre a óptima prestación dos servicios plúblicos de auga potabel e rede de sumidoiros" (expediente administrativo en CD, CONTRATO AUGARSA). Ello resulta coherente con las cláusulas del pliego de condiciones administrativas. Por ejemplo, las cláusulas decimoséptima: "a E.M. será responsabel exclusiva dos actos de xestion", a cláusula Decimonovena: "A E.M.

deberá garantir, de forma permanente, o subministro de auga potable e a evacuación, saneamento e, no seu caso, depuración das augas residuais, agás interrupcións ocasionadas por causa de forza maior ou nos casos que se especifican a continuación"; o la Vigesimoprimera: "Conforme ao programa, Anteproxecto e anualidades establecidos na oferta realizada polo axudicatario, a E.M. deberá realizar as obras de infraestructura e instalación ofertadas ...) En todo caso, perante o Concello, a E.M será a únca responsabel na súa correcta execución e posterior funcionamiento".

De hecho dichas cláusulas señalan, excepcionalmente, aquellas obligaciones que corresponden Únicamente al socio capitalista, por ejemplo "sendo exclusiva responsabilidad do socio privado a xestión técnicoadministrativa, o equipamento informático e a organización do traballo". (cláusula "decimosétima" del Pliego de Condiciones).

La prueba Ultima de que este debe ser el enfoque adecuado se encuentra en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 24 marzo 1987 RJ 1987\3802) "conviene destacar que del cumplimiento de las obligaciones de la empresa mixta frente a la Corporación, por razón del servicio encomendado, responde la sociedad y no los socios individualmente, sin perjuicio de la responsabilidad de éstos frente a aquélla o a los otros socios por su gestión social, también regulada por el Derecho Privado."

Todo ello ilustra claramente que las obligaciones y exigencias de la concesión deben plantearse, en primer lugar, desde la perspectiva del cumplimiento por parte de la Empresa Mixta, pues es la Empresa Mixta y nadie más, la titular de la concesión.

En quinto lugar se refiere a la imputación de falta de inversiones y su carácter esencial y culpable, señalando, en primer lugar que fue AUGARSA y no AQUALIA quien adquirió el compromiso de inversión. Así lo refrenda la cláusula sexta de la oferta realizada por AQUALIA el 7 de diciembre de 2004 donde se indica "Que os investimentos totais a realizar pola E.M., a o longo dos trinta anos de duración do contrato. serán 19.921.104,02 euros, segundo os Anteproxectos presentados como documento C) e Programa de anualidades que achegan, tal como aperece reflectido na proxección da Conta de Perdas e Ganancias analítica que se incorpora ao Proxecto de explotación" (expediente administrativo en CD, modelo de proposición económica).

De lo anterior se desprenden tres aspectos relevantes que el Concello ignora en su acuerdo: AQUALIA se comprometía a que la Empresa Mixta, como sociedad anónima con personalidad

jurídica propia, invirtiese esos 19 millones de euros; dicha propuesta de inversión se realizaba sobre la base de una proyección de pérdidas y ganancias que se ponía a disposición del Concello para revisar su razonabilidad; y dicha inversión se realizaría a lo largo de 30 años.

El lenguaje de la oferta de AQUALIA es perfectamente coherente con el funcionamiento de una sociedad anónima. Si las inversiones hubieran debido proceder exclusivamente de fondos de AQUALIA, como parece sugerir el Concello, ello hubiese obligado al accionista mayoritario a realizar una ampliación de capital que hubiese diluido la participación del Concello, algo que no era posible de conformidad con los términos del Pliego ni con la legislación contractual pública. De hecho, la propia administración concluyó en su Memoria que las nuevas inversiones debían ser realizadas y promovidas por la Empresa Mixta con cargo a los recursos propios de esta. Así en la página 127 de la Memoria se afirmaba "Os novos investimentos a realizar segundo a oferta do adxudicatario deberán ser promovidos e financiados pola E.M, con cargo a fondos propios ou financiamento a longo prazo. En cualquier caso, ao longo da duración da E.M, deberanse recuperar os investimentos realizados con cargo aos ingresos de explotación, debendo preverse polos licitadores no Proxecto de explotación ás anualidades de amortización correspondentes".

El compromiso de inversión debía financiarse, por tanto, con los recursos obtenidos por la Empresa Mixta, recursos capaces de permitir la financiación de las inversiones. En otras palabras, éste debía ser resultado del crecimiento interno y constituía un compromiso de reutilizar los beneficios de la Empresa Mixta en la mejora del servicio.

La descabellada tesis del Concello, y, que el Consejo Consultivo avala, viene a sostener que AQUALIA se comprometía a dicha inversión independientemente de la marcha del servicio ignorando el artículo 126, apartado segundo, del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales que establece que: "En el régimen de la concesión se diferenciará: ( ...) b, la retribución económica del concesionario cuyo equilibrio, a tenor de las bases que hubieren servido para su otorgamiento, deberá mantenerse en todo caso y en función de la necesaria amortización, durante el plazo de concesión, del coste de establecimiento del servicio que hubiere satisfecho, así como de los gastos de explotación y normal beneficio industrial."

Precisamente porque era necesario un beneficio financiero AQUALIA aportó una proyección de pérdidas y ganancias de la Empresa Mixta, basada en los datos de crecimiento proporcionados por el Concello, que permitía generar unos ingresos suficientes para lograr dichos compromisos de

inversión a lo largo de 30 años. En cualquier caso, tras la lectura del expediente administrativo sorprende que transcurridos 8 años de contrato, no haya un solo requerimiento del Concello a AUGARSA para que cumpliese con el plan de inversiones. El motivo es muy sencillo, dichas inversiones ni eran una parte esencial del contrato ni la Administración demandada lo consideró así hasta que comenzó la controversia entre los socios.

Para comprender bien el comportamiento de la Corporación es necesario situarlo en su contexto temporal. En el año 2005, durante la redacción de la memoria ya se puso de manifiesto que el servicio era deficitario, página 167 de la Memoria "El coste del agua necesita una reforma muy profunda y eso va a traer tarifas más altas. Llevamos 12 años sin actualizarlas ni siquiera con el IPC y se produce cada año más deficit" pagina 180 "el servicio de abastecimiento y saneamiento es deficitario" o en la página 182 "El proyecto de precios está basado en el número de usuarios medios de consumo y facturación total obtenidos del 1er trimestre de 2004; sobre los datos obtenidos se considera conveniente aplicar un coeficiente corrector del 1,1" (expediente administrativo en CD, carpeta expediente administrativo, pliego augarsa 001, folios 168 y siguientes). No obstante, pese a ello, el Concello estableció en el pliego de condiciones la reducción de tarifas como uno de los factores de puntuación. Dicho parámetro únicamente se entiende dadas las expectativas de crecimiento que albergaba el Concello en dichos momentos. Así, entre otras: en la página 165 de la Memoria "Para cumplir con estos principios, debido al fuerte ritmo de crecimiento del Ayuntamiento (tanto en número de habitantes como en extension de núcleos urbanos), pensar en una gestión de calidad en un servicio tan universal, exige hablar de flexibilidad y agilidad", en la página 166 "El interventor explica que se crea esta Comisión de estudio para que la EM pueda abarcar otros servicios públicos, no solo de agua y saneamiento, por ello el objeto social de la EM puede ser muy amplio, de no ser así no haría falta esta Comisión" o en la página 168 "Es un Ayuntamiento que está creciendo mucho, tanto en población como en industria (Polígono de Mortis, Puerto Exterior)".

En efecto, en dicha época, un nuevo PGOM se encontraba en ciernes en Arteixo y las previsiones de expansión del Puerto de A Coruña" eran muy optimistas. (expediente administrativo en CD, carpeta, expediente administrativo, pliego augarsa_001, folios 24 y siguientes).

Ahora bien, el Concello era consciente de que dicho crecimiento no tendría lugar de manera repentina, por ello durante los primeros años y hasta que dicho crecimiento comenzara a manifestarse, el Consejo de Administración de AUGARSA, con el beneplácito del Concello, estableció un plan

de inversiones a corto y medio plazo coherente con dichas limitaciones financieras. así se ha reconocido en el pleito promovido por AQUAGEST contra la adjudicación del contrato a AQUALIA, (RCA N° 204/2008), seguido ante el Juzgado n°3 de A Coruña, donde el perito judicial en respuesta a las preguntas de AQUAGEST señalaba claramente que "La política de inversiones llevada a cabo por AUGARSA se define en el primer consejo de Administración de AUGARSA, el 30 de mayo de 2005, en el informe de Gerencia y no coincide con lo ofertado sino con lo realmente ejecutado actualmente" (reverso del folio 218 del expediente administrativo).

En 2009, cuando la Corporación ya era perfectamente consciente de que dicho crecimiento no tendría lugar en los términos contenidos en la Memoria, el Concello debió optar entre dos alternativas: (a) acceder al aumento de las tarifas para lograr obtener un equilibrio económico que hubiese permitido reflotar a la compañía y permitir que esta realizase inversiones o (b) reducir las exigencias de inversión, inclinándose por esta opción, véase a este respecto, el informe del perito D. Ángel Sampedro (ingeniero de caminos, canales y puertos) que se adjunta como documento n°7 y que asevera los errores de prognosis del Anteproyecto realizado por el Concello.

El acuerdo del Concello insinúa que este desempeñó un papel totalmente pasivo en el seno del Consejo de Administración de AUGARSA y que, por tanto, no es responsable del devenir de AUGARSA. La realidad no podría ser más contraria. Las afirmaciones del Concello en el pleito promovido por AQUAGEST contra la adjudicación del contrato a AQUALIA no pueden ser más claras sobre la realidad del poder del Concello sobre AQUALIA: "una vez constituida la Empresa Mixta, cualquier decisión sobre la gestión del Servicio Municipal (...) incluida la ejecución de obras y/o inversiones, necesariamente ha de ser adoptada por su Consejo de Administración, órgano de dirección con representación mayoritaria pública. Y, en su caso, muchos de los acuerdos han ser sometidos a la aprobación de los órganos de este Ayuntamiento. En consecuencia el socio privado carece de competencia alguna para la realización de acciones al margen de la empresa privada" (respuestas de la Alcaldesa de Arteixo por escrito a preguntas de la recurrente) (documento n°8, respuestas del Ayuntamiento al interrogatorio de AQUAGEST, RCAN° 204/2008).

Así lo sostiene también el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de La Coruña en el incidente concursal 181/2013 planteado por La Diputación de la Coruña que ha señalado literalmente, en su razonamiento jurídico que "el Excmo. Ayuntamiento de Arteixo no sólo es el propietario del 49% del capital social de la sociedad concursada sino también el administrador de derecho

de la misma desde el momento inicial de su constitución" (véase el documento nº 5 adjunto a la demanda). No obstante, afirma que, el compromiso de inversión no fue un factor determinante en el hecho de AQUALIA fuese la adjudicataria última, de hecho, aún en el caso de que esta hubiese ofrecido el mismo compromiso de inversión que la segunda oferta, AQUALIA hubiese resultado vencedora (expediente administrativo en CD, informe valoración augarsa, página 42).

En conclusión: no puede haber incumplimiento del contratista si la Empresa Mixta carece de recursos suficientes para hacer posible la financiación de las inversiones. Que esta no es una simple conclusión de parte lo demuestran los actos propios del Concello que, en los actos anteriores a la controversia, nada opuso al plan de inversiones aprobado por el Consejo de Administración de 2005 y que ni una sola vez (pese a tener el poder efectivo en el Consejo de Administración mediante el voto de calidad del presidente) ha requerido a AUGARSA o a AQUALIA a que realice dichas inversiones. Al declarar la resolución por incumplimiento, la Administración demandada va contra sus propios actos, pues ningún sentido tiene que se denuncie un incumplimiento sin previamente haber requerido el cumplimiento del mismo. Esta contradicción en la actuación administrativa se justifica por el hecho de que la resolución por incumplimiento de una reacción de última hora ante el bloqueo existente en AUGARSA y que llevó a dicha sociedad a su disolución.

Se refiere, en sexto lugar, al supuesto mal estado de las instalaciones, su deficiente conservación y mantenimiento.

Señala que según el Concello resultan fundamentales para la acreditación supuestamente "flagrante" de la concurrencia de este incumplimiento, tres documentos: (a) la auditoría técnica elaborada por la empresa APPLUS "auditoria técnica del sistema de abastecimiento y saneamiento Arteixo La Coruña"; (b) el informe de fecha 1 de abril de 2013 de la ingeniera municipal y el informe del interventor del servicio de fecha 15 de marzo de 2013.

Resulta particularmente llamativo que el acuerdo del Concello de 4 abril no especifique la fecha de la auditoría técnica y que los informes "de parte" de la ingeniera municipal así como del interventor sean ambos posteriores a la incoación del expediente. Ello hace pensar en que el Concello ha incoado un expediente sin motivos sólidos para posteriormente ir creando una prueba documental superflua y ficticia que oculte la realidad de los hechos. En cualquier caso, el Concello se limita a señalar que dichos documentos concluyen el deficiente estado de conservación de la red de abastecimiento y saneamiento, y mal estado general de la red de equipos, con grave riesgo de desabastecimiento de la población, sensación de abandono de las instalaciones e

incumplimientos de la normativa sanitaria. De nuevo nos encontramos frente a alegaciones vagas e imprecisas contenidas en la auditoría técnica, ayunas de datos concretos que, curiosamente, comparten "sin rectificar ninguno de sus extremos" los informes del ingeniero y del arquitecto municipales.

A este respecto, cabe subrayar la falta de rigor técnico a la hora de realizar la definida como "Auditoria Técnica" y que contrasta con el informe pericial solicitado por AQUALIA al ingeniero de caminos, canales y puertos Ángel Sampedro (documento adjunto n°7). En efecto, el método de trabajo de la ingeniería contratada consistió simple y llanamente en realizar una visita de campo a cada una de las instalaciones, en compañía de un técnico municipal, en la que el personal de AUGARSA únicamente fue consultado para dar acceso a las instalaciones. Difícilmente podrá realizarse una auditoría técnica rigurosa y profesional cuando no se solicitó a la sociedad objeto de la misma –AUGARSA documentación alguna referente a los partes de mantenimiento diario de los equipos, partes de control preventivos o correctivos, plan de mantenimiento, partes de incidencias, órdenes de trabajo, albaranes de mantenimiento, facturas de costes de equipos, facturas de contratistas externos, horas extras, etc. En resumen, las conclusiones de la mencionada auditoría se han ceñido al estado visual que presentaban las instalaciones en el momento de la visita, así como a las conclusiones obtenidas de forma unilateral. Sin embargo, la gran cuestión que la auditoría técnica debería haber respondido no era el estado actual de las instalaciones, sino si AUGARSA había sido diligente en el mantenimiento y cuidado de la red, para poder responder a esa pregunta era necesario, por tanto, conocer el estado de la red cuando esta fue transmitida a la sociedad. A este respecto, nos remitimos a las observaciones realizadas por el Gerente de AUGARSA (folios 227 y siguientes del expediente administrativo) donde se da cuenta del precario estado de las instalaciones cuando AUGARSA se hizo cargo de las mismas. Situación que derivaba de las penurias económicas del anterior concesionario del servicio que tuvo que ser rescatado (tal y como se explica en las páginas 7 y siguientes de la Memoria). En este contexto, los informes carecen de cualquier valor y no representan más que una interpretación parcial y tergiversada de la realidad. A este respecto debe recordarse de nuevo como señala el informe del Gerente de AUGARSA que el volumen facturado real es un 19% menor que el considerado en la oferta, debido a que las dotaciones consideradas en el pliego no se corresponden con la realidad (folios 227 y siguientes del expediente administrativo) y el informe pericial solicitado el marco del procedimiento judicial instado por AQUAGEST que afirmaba que "es evidente que el estado de la red municipal era malo" (folio 225 del expediente administrativo). Por ello, resultan coherentes las conclusiones del informe pericial de Ángel Sampedro que

atestiguan, dada la inversión efectuada, la mejora en las instalaciones desde que AUGARSA se hizo cargo de las mismas (documento nº 7) Por otro lado, vuelve a llamar la atención la contradicción entre el motivo que justifica la resolución (falta de conservación de la instalación) y el hecho de que en los casi ocho años de existencia de AUGARSA, la administración municipal, corresponsable del servicio, no hiciese petición o requerimiento alguno al respecto en el seno del Consejo de Administración, lo que demuestra una vez más que no se trata de "laxitud" en el control (como arguye el Consejo Consultivo) sino que el presente expediente es una reacción defensiva y táctica ante el hecho de la disolución de AUGARSA. Por lo que se refiere al argumento de las supuestas contrataciones realizadas por AUGARSA son compañías del grupo FCC, según el Concello "es necesario detenerse en las cuestiones relativas a las inversiones realizadas por AUGARSA, al parecer y como se deduce del expediente adjudicadas en su práctica totalidad a empresas del Grupo FCC', asimismo según el Concello no consta en el expediente documentación alguna referida a los expedientes de contratación de las obras y, sin embargo, sí constaría acreditado irregularidades de gran magnitud según el informe de D. Javier Guillén Rodríguez.

Asimismo el Concello afirma que se han producido otra serie de incumplimientos de distinta índole que no categoriza ni clasifica Las alegaciones del Concello carecen de base alguna que las sustente. Así lo ha reconocido el propio Consejo Consultivo en su dictamen de 3 de julio cuando señala "respecto do resto dos incumprimentos contractuais que se lle imputan a Aqualia hai que dicir que ou ben non acadan o carácter de incumprimentos de obrigas esenciais (..) ou ben non teñen quedado acreditados de xeito indubitado no expediente que se remitíu para o noso exame, como sucede coa da subcontratación de obras a empresas do grupo por prezo superiores aos do mercado" (folios 478 y 479 del expediente administrativo).

Todas las grandes contrataciones recibieron la aprobación del Consejo de Administración por unanimidad por lo que el Concello era perfectamente consciente de a quién y cómo se estaban adjudicando las obras. Por cierto que hay que destacar la falsedad de la información dada por el Concello en su resolución que ahora se impugna, en el sentido de que sostiene que las obras no fueron aprobadas por el Consejo de Administración. En todas las reuniones y actas del Consejo donde se aprobaron las obras consta el informe del Gerente que siempre obra incorporado a las mismas. En cualquier caso las obras tuvieron lugar dentro del territorio de Arteixo por lo

que el Concello no podía ignorar su existencia o sus adjudicatarios. El informe en el que se apoya el Concello presenta muchas deficiencias. Entre ellas cabe destacar que la crítica del procedimiento de contratación que incorpora el citado informe no este fundada en ningún análisis jurídico de un proceso que ni siquiera se describe ni analiza. El informe cuestiona la legalidad del procedimiento de contratación alegando que la mayoría de las obras se adjudican a empresas del grupo FCC para, según el informe, garantizarun beneficio excesivo a las empresas de este grupo. Cabe destacar en primer lugar que la sociedad mixta no está sometida a la normativa de contratos administrativos por cuanto ni es Administración Pública ni tan siquiera poder adjudicador (art. 3 TRLCSP).

Además, en este texto legal se permite la subcontratación a empresas del mismo grupo empresarial, siendo este el único caso que puede subcontratarse el 100% de una obra.

Asimismo, el peritaje encargado por el Ayuntamiento y del que se desconoce con arreglo a qué procedimiento administrativo se hizo, para asegurar su objetividad e imparcialidad, adolece de una grave falta de documentación, pues no considera la obra de mayor importe de todo el programa de inversiones (mejora del suministro de agua potable en el Concello de Arteixo Depósitos de Monte Angra, con más de 900.000 € de inversión, que supone el 45% sobre el total de inversiones realizadas).

El peritaje que el Concello ha encargado a la empresa NORTING no incluye el análisis comparativo de las partidas de las certificaciones de las obras del Plan de Inversiones (en adelante PI). NORTING solo cita las certificaciones fin de obra de 5 de las 6 obras del PI, omitiendo la obra de "Mejora del suministro de agua potable en el Concello de Arteixo.

Depósitos de Monte Angra", que es la de mayor importe dentro del PI, con una inversión a fin de obra de 901.234,05 € (casi la mitad del P.I.) Asimismo, todas las certificaciones con las que se autoriza el abono al contratista de las 6 obras del P.I. cumplieron con las siguientes características fundamentales: Se ajustaron a los precios contractuales de los proyectos autorizados por AUGARSA. Se ciñeron a los contratos de obra firmados con AUGARSA y autorizados en el Consejo de Administración de la Empresa Mixta. Fueron firmadas por la Dirección Facultativa contratada para cada obra.

Por último, cabe reiterar, a efectos meramente dialécticos, que de haber existido las supuestas deficiencias desde el año 2005, el Concello sería responsable solidario de las mismas por haberlas ignorado durante más de 7 años cuando las mismas tenían lugar en su ámbito territorial y eran

informadas en el seno del Consejo donde disponía de un derecho de veto.

Existe una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo aclarando que no basta cualquier incumplimiento del contrato para acordar la extinción anticipada del mismo, sino que es necesario que se trate de un incumplimiento grave y culposo. así, en su sentencia de 9 de octubre 1987 (ROJ: STS 6310/1987) "no todo incumplimiento puede generar la resolución contractual, sino que ello debe con templarse en cada caso, atendidas las circunstancia de toda índole que concurran para dilucidar en qué supuestos se trata de verdadero y efectivo incumplimiento de las obligaciones contractuales, revelador de una voluntad deliberada y clara de no atender, dolosa o culposamente, los compromisos contraídos, haciendo imposible la realización de la prestación por parte del contratista, y en qué casos se trata de meros retrasos, desfases o desajustes en modo alguno reveladores de tal voluntad de no cumplir lo pactado; y 2°, a la misma conclusión se llega con la aplicación del ordenamiento civil como supletorio del administrativo y, concretamente, del artículo 1.124 del Código Civil para integrar las normas de los artículos 65 y 66 del Reglamento de Contratación de las Entidades Locales de 1953 , pues implica la asunción por esta Sala de la doctrina legal establecida por la Primera al interpretar aquel precepto, en la que, con el designio de que se conserven los contratos válidamente celebrados, se restringe la resolución de los contratos limitándola a los supuestos en que se patentice una rebelde voluntad a su cumplimiento o exista un hecho obstativo que, de manera definitiva, lo impida."

Asimismo en su dictamen número 42.000, de 22 de febrero de 1979, el Consejo de Estado estableció que es justamente el principio de buena fe el que debe servir de guía capital para determinar la causa de resolución aplicable y las consecuencias económicas de la misma, partiendo de la realidad de las actuaciones y omisiones producidas (véase el dictamen del Consejo de Estado de Castilla y León de 23 de febrero de 2012) De lo anterior se desprende la necesidad de dos criterios acumulativos para que pueda sancionarse una conducta con la resolución culpable del contrato. En primer lugar, que el incumplimiento sea esencial y, en segundo lugar, que sea culpable.

El Concello de Arteixo es el claro responsable de la situación económica actual de AUGARSA, a pesar de lo que sostiene la Administración demandada, la oferta realizada por AQUALIA nunca fue ni temeraria ni irrazonable sino que se basaba en los resultados de la Memoria publicada por el Concello en 2005 y que dio lugar al pliego de condiciones de

la oferta.

Aunque este aspecto ha sido tratado pormenorizadamente en la demanda del recurso contenciosoadministrativo n°119/2013 conviene reiteras lo que sigue.

La mala fe del Ayuntamiento es patente: por un lado, considera que la oferta de AQUALIA es temeraria pese a haberla aceptado- y al mismo tiempo considera razonable la valoración mucho más agresiva que hizo el experto independiente para valorar la cesión de las instalaciones y determinar cuál era su aportación al capital social de la Empresa Mixta. AUGARSA ha cumplido el plan diseñado por el Concello en 2005 y no ha recibido instrucciones expresas por parte del Concello o de la mayoría de voto del Consejo de Administración recomendándole inversiones concretas que no se hayan realizado. En 2009 cuando el Concello era perfectamente consciente de que dicho crecimiento no tendría lugar en los términos contenidos en la Memoria, éste deberia haber accedido al aumento de las tarifas para lograr obtener un equilibrio económico que hubiese permitido reflotar a la compañía y permitir que esta realizase inversiones en la mejora de las infraestructuras. Lejos de adoptar una decisión que favoreciese el restablecimiento del equilibrio económico de la empresa, algo conocido por todos desde la propia redacción de la Memoria, el Concello optó por bloquear dicha posibilidad desde el Consejo de Administración de AUGARSA al rechazar por el voto de calidad del alcalde recurrir la denegación ante los juzgados de lo Contencioso Administrativo. A mayor abundamiento, a la largo del año 2012, el Gerente de la Empresa Mixta propuso en diversas ocasiones al Consejo de Administración Planes de Viabilidad que no se ha conseguido consensuar y ello por el voto dirimente del Presidente.

Asimismo, el Presidente se ha negado a firmar la carta de manifestaciones exigida por los auditores de la sociedad, que constituía un paso necesario para cualquier operación de saneamiento patrimonial, se ha negado con su voto de calidad a llevar a cabo política de reducción de gastos, nunca ha dado argumentos de por qué no aprobaba los Planes de Viabilidad propuestos por el socio privado, en resumen, ha llevado conscientemente y con una estrategia premeditada, al fin de la sociedad. Todo ello evidencia de nuevo que los supuestos incumplimientos que el Concello imputa a AQUALIA, lo serian, en su caso, supuestos incumplimientos llevados a cabo por AUGARSA y de los que el Concello es responsable solidario. En efecto, el Concello como accionista de control (en tanto disponía del control del Consejo de Administración a través del voto de calidad del presidente, el art. 42 del Código Comercio, debia el mayor deber de diligencia hacia AUGARSA. Por lo que para que los hipotéticos argumentos del Concello pudiesen dar lugar a una resolución culpable del contrato, este no solo deberá demostrar que éstos fueron realizados culposamente (algo que no ha probado) por AQUALIA, sino que

además debería justificar un comportamiento diligente en el seno de AUGARSA.

impecablemente

Más aún, el Concello eludiendo su obligaciones como accionista de la sociedad ha contribuido al deterioro de la sociedad situándose en situación privilegiada respecto al resto de acreedores tramitando procedimientos ejecutivos de apremio para el cobro de sus deudas, en lugar de facilitar económicamente la marcha de la sociedad buscando otras soluciones a la situación deudora (documenta nº 3, informe del administrador concursal). Tal y como ha quedado demostrado en el presente escrito, el Concello de Arteixo a través de su doble condición de accionista con derecho de veto y de administración adjudicadora ha llevado a AUGARSA a una situación de colapso económico y de gestión que le ha hecho imposible cumplir con el servicio encomendado.

En particular debe señalarse que la mala fe del Concello es flagrante toda vez que una vez se ha revertido el servicio, y con él todos los bienes y equipamientos inicialmente aportados a AUGARSA, se niega a compensar a AUGARSA por la descapitalización que ello conlleva. Como se ha explicado en los antecedentes de hecho, el Concello de Arteixo realizó una aportación a AUGARSA por un período de 30 años de un equipamiento valorado en 1,96 millones de euros que le permitió obtener el 49% del accionariado de AUGARSA. Con el rescate prematuro del servicio, el Concello ha recuperado dichos bienes conferidos a AUGARSA (por un período de 30 años) y cuyo valor como activo el administrador concursal, lógicamente, ha incluido en el inventario de la compañía Esta parte nada tiene que oponer a una reversión que, de conformidad con la cláusula vigésimo séptima del Pliego de Condiciones, es la consecuencia de la terminación del contrato o de su resolución anticipada (ya sea por culpa imputable al contratista, por concurrencia de culpas o por culpa del Concello).

Ahora bien, dicha resolución conlleva una obligación por parte del Concello de compensar las amortizaciones pendientes de conformidad con la cláusula vigésimo séptima antes señalada (expediente administrativo en CD, pliegos augarsa parte'', folio 7). "No caso de resolución anticipada do contrato, as amortizacións pendentes quedarán a cargo do Concello" El Concello, sin embargo, considera que nada debe compensar a AUGARSA por dichos bienes y ha planteado un incidente concursal frente a la incorporación de los mismos por parte del administrador concursal en el inventariado de AUGARSA (se adjunta como documento n°10, demanda incidental formulada por el Concello de Arteixo).

La mala fe es patente y demuestra como el Concello ha utilizado la personalidad jurídica de AUGARSA cuando le ha convenido y la ha ignorado cuando le era contrario a sus intereses. El Concello no puede al mismo tiempo en e1 caso de una empresa mixta ordenar la reversión de un aportación en especie al capital de la misma sin compensar a la empresa mixta por la descapitalización de la misma.

A este respecto, AQUALIA desea enfatizar que la reversión de los bienes de una sociedad mixta es una cuestión administrativa distinta de la cuestión civil relativa al valor patrimonial de dichos bienes que fueron aportados por un periodo de 30 años como contribución en especie al capital social de AUGARSA. Por ello, independientemente de la adecuación de la reversión, ya sea por resolución del contrato por culpa imputable al Concello, por culpa concurrente o por culpa de AQUALIA- dicha reversión no prejuzga en absoluto el valor de dichos bienes a efectos de la liquidación de AUGARSA, cuestión que unicamente podrá dirimirse en sede civil.

En consecuencia, la declaración de reversión sin hacer reserva de las consecuencias económicas previstas en la cláusula vigésimo séptima del Pliego de Condiciones infringe dicho precepto y el articulo 111.2 y 3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

Por último, tal y come se desprende del informe del administrador concursal, donde se razonan los motivos de la liquidación de AUGARSA, el Consejo de Administración de dicha compañía presentaba una situación de bloqueo tal que confirma, cuando menos, la culpa concurrente del Concello en la mala gestión de AUGARSA y, por tanto, en el cumplimiento de los compromisos que ésta adoptó Según el administrador concursal, la falta de toma de decisiones por parte de los órganos de AUGARSA sobre la base de un estudio-informe profesional externo que analizara de forma objetiva y rigurosa los ingresos y gastos de la sociedad, la ausencia de empatía entre el socio público y privado que imposibilitó relaciones de cooperación y simbiosis, el escaso interés en búsqueda de otras soluciones para la resolución del conflicto, la fatal de definición al comienzo de la vida de la sociedad de diversos parámetros básicos relacionados con la actividad y la imposibilidad de llevar a cabo una restructuración patrimonial al objeto de lograr el equilibrio patrimonial son los motivos de la liquidación de AUGARSA. Por lo que se refiere a la prohibición de contratar por cinco años, existe, cuando menos, dicho acuerdo ignora las cautelas hechas por el Consejo Consultivo y no justifica de

manera alguna el porqué de la imposición de la máxima pena, la prohibición de contratar por 5 años. El Consejo Consultivo en su dictamen señaló la laxitud y falta de vigilancia del contrato por parte del Concello y añadió que aunque, en su opinión, la misma no afectaba en última instancia a la culpa de AQUALIA en la resolución del contrato si debía tenerse en cuenta a la hora de modular las consecuencias de la resolución contractual, “Mais esta actitude do concello, que tamén se puxo de manifesto ao non contestar en tempo a solicitude de adxudicataria de resolver o contrato de mutuo acordo, resolución que era inviable a luz do artigo 112.4 do TRLCAP xa que este exixe que non concorra outra causa de resolución imputable ao contratista, se ben merece un xuizo negativo, por canto constitúe un irregular proceder administrativo, non obsta a existencia das causas de resolución imputables ao contratista, ainda que si pudieran terse en conta á hora de proceder a liquidación do contrato contribuindo a modulación das consecuencias da resolución contractual ". Mi representada no comparte la tesis del Consejo Consultivo sobre la existencia de culpa imputable al contratista. Pero en todo caso, resulta obvio que la Administración no puede ignorar sin motivación alguna, el criterio del órgano consultivo sobre la modulación de las consecuencias contractuales y fallar que procede establecer no sólo una prohibición de contratar sino la mayor que permite la ley: 5 años. El acuerdo del Concello se limita a señalar que procede declarar la prohibición por plazo de 5 años dado que "ha quedado acreditado el intenso daño al interés público que tutela, esta administración, la mala fe mostrada por el contratista y la entidad de los incumplimientos acreditados".

El Concello, no obstante, no proporciona prueba o argumentación suficiente que sustente estas afirmaciones.

Resulta incongruente que el Concello hable de un intenso daño al interés público y no determine concretamente en qué ha consistido dicho daño. De hecho, ha sido incapaz de cuantificarlo señalando que va a abrir un procedimiento particular para determinar los daños y perjuicios.

Procedimiento que, en cualquier caso, deriva del de resolución contractual y no del procedimiento específico que debería determinar si procede, o no, imponer una prohibición de contratar a AQUAL1A. Todo el razonamiento del Concello descansa en la supuesta mala fe del contratista. No obstante, el Concello no aclara cuando se produjo dicho comportamiento doloso ni a que elementos concretos se refiere. Particularmente, el Concello no clarifica como dicho supuesto comportamiento "doloso" no se vio atenuado por la incorrecta supervisión del Concello, reconocida por el Concello Consultivo.

El razonamiento del Concello es tautológico y se limita a señalar la gravedad del supuesto incumplimiento cometido por AQUALIA. Sin embargo, la entidad del supuesto incumplimiento no puede ser causa para imponer la máxima duración. Es jurisprudencia constante que para que pueda dictaminarse la resolución por incumplimiento culpable debe darse un incumplimiento de una obligación esencial.

Si el incumplimiento de una obligación esencial conllevase siempre la máxima duración ello supondría de facto que todo incumplimiento culpable debería concluir con una prohibición de contratar de 5 años.

Esta conclusión desvirtuaría completamente el espíritu y objetivo del precepto, así como su literalidad. De hecho, la norma diría que la sanción que debe imponerse es de 5 años y no que "La duración de la prohibición no excederá de cinco años" (art. 61.2 TRLCSP).

Tercero.- La representación procesal de la administración demandada se opone al recurso, interesando la desestimación, con los argumentos que figuran en el escrito de contestación a la demanda.

Manifiesta que atendiendo a las resoluciones que son objeto del presente procedimiento, resultan ajenas al presente procedimiento, por tanto, las alegaciones referidas a la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato, denegada por Acuerdo del Pleno de 24 de junio de 2010 (firme en Derecho tras el desistimiento de Aqualia en el P.O. 392/2010); la desestimación de la solicitud de Aqualia de resolución del contrato administrativo por los trámites de mutuo acuerdo, que se acordó por el Pleno el 04.04.2013 sin que se haya dirigido contra la misma impugnación alguna, adquiriendo firmeza; y la desestimación de la solicitud de resolución contractual par causa imputable a la Administración acordada por el Pleno del Ayuntamiento de Arteixo el 4 de abril de 2013 (6° punto), cuya impugnación se tramita actualmente ante este mismo Juzgado coma Procedimiento Ordinario con el número 119/2013.

El recurso formulado en la representación de Aqualia puede ser resumido en dos bloques de argumentación: El primero está referido a supuestos vicios formales invalidantes de los acuerdos adoptados y una cuestión de procedibilidad referida a la imposibilidad de "incoar un expediente de resolución de un contrato ya resuelto"; cuestiones ambas a las que no se presta excesivo celo argumentativo, probablemente par su asumida insuficiencia para fundamentar un pronunciamiento anulatorio.

En el segundo de los bloques argumentales, pretende la actora presentar el acuerdo de resolución culpable del

contrato imputable al contratista coma una reacción vengativa de la Alcaldía ante el ejercicio de acción de responsabilidad social acordado por el Consejo de Administración de Augarsa, intentando igualmente eximirse de la responsabilidad que generan sus acciones y omisiones trasladándosela a la Empresa Mixta e incluso a la Administración municipal. Frente a ello, resulta del expediente administrativo la absoluta corrección tanto de la acción de resolverse el contrato, que resulta par imperativo legal y no por cuestiones de animosidad, constatándose igualmente la adecuación a Derecho de la tramitación de un expediente administrativo ciertamente complejo, en el que se han respetado escrupulosamente el derecho de defensa y el principio de contradicción; y se observa con claridad la concurrencia de los requisitos para la declaración de la resolución culpable imputable al contratista, por haberse probado la existencia de incumplimientos graves, esenciales y sustanciales de las obligaciones contractuales por parte de Aqualia, que son las que dan lugar a la inviabilidad de la sociedad y a la resolución del contrato administrativo.

Defiende la inexistencia de vicios procedimentales invalidantes de la resolución impugnada. La mayor parte de la argumentación vertida al respecto, por la actora, constituyen quejas por la supuesta predeterminación del sentido de la resolución, que sin embargo no anuda a carencia o vicio procedimental concreto alguno, careciendo por tanto de valor a la hora de fundamentar la petición de nulidad par defecto de forma.

Además de aquellas consideraciones o valoraciones subjetivas acerca de la finalidad del expediente, se examinan por la demandante en el referido epígrafe las siguientes cuestiones: Inexistencia de informe de la Secretaria del Ayuntamiento previo a la incoación del expediente: En este punto, cabe manifestar que la actora ni tan siquiera referencia el precepto que entendería vulnerado, y ello se debe a que no existe prescripción legal que determine la exigibilidad de dicho informe de secretaría con carácter previo a la incoación, sino en su caso la realización de los informes a lo largo de la tramitación del expediente, tal y como se ha realizado. No existe por tanto en este punto ningún trámite del procedimiento que se haya omitido, por lo que no cabe hablar de vulneración o vicio procedimental alguno.

Al respecto de la no remisión al Consejo Consultivo de una propuesta de resolución realizada por la Secretaría del Ayuntamiento "tal y como exigen los artículos 174 y 175 del R.D. 2568/1986, Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Entidades Locales", sino mediante "acuerdo del Pleno de la

Corporación"., cabe indicar, en primer término, que los referidos preceptos legales regulan respecto de los Expedientes Administrativos la solicitud de informes al margen de los de secretaría e Intervención que fuesen preceptivos y el cómo se redactarán los informes -a modo de propuesta de resolución- para resolver los expedientes y su contenido.

Dichos preceptos no determinan por tanto que la propuesta de resolución a remitir al órgano consultivo deba provenir de la Secretaría.

Y, lo que es más importante, la simple contemplación de la Resolución de 29 de abril de 2013 permite constatar que se acordó remitir el expediente para su preceptivo informe por el Consello Consultivo de Galicia incluyéndose en la propuesta el tenor literal y completo del informe emitido en la misma fecha por la Secretaria General y el Interventor Municipal, informe redactado en forma de propuesta de resolución y en el que se contienen los extremos exigidos por el antedicho artículo del ROF (enumeración clara y sucinta de los hechos, disposiciones legales aplicables y alegación razonada de la doctrina, y pronunciamientos que haya de contener la parte dispositiva). No existe, por tanto, la menor vulneración de la normativa procedimental en este punto.

Invoca también la infracción del principio básico de que el órgano que decide no puede ser el mismo órgano que realiza la investigación: Nuevamente la alegación de la actora se encuentra huérfana de referencia a precepto que establezca la cuestión procedimental que se afirma vulnerada, y ello vuelve a darse por el hecho de que no existe obligación legal de que el procedimiento de resolución contractual se instruya por órgano diferente al que debe finalmente adoptar la resolución que ponga fin al expediente. La pretendida confusión del expediente objeto de esta litis con un expediente sancionador, que sí exigiría esa división de funciones, no se compadece con las exigencias procedimentales de este tipo de expediente resolutorio, que vienen fijadas en el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. No existe, por tanto, vulneración procedimental que fundamente la petición de nulidad por motivos formales.

Señala la vulneración del derecho de defensa de Aqualia por no habérsele dado traslado de "alegaciones del Concello" a una primera opinión del Consello Consultivo: no resulta cierta tal alegación, pues no existió un escrito de alegaciones. En realidad, lo que se dio fue un error al informar el CCG respecto de un acto de trámite (Acuerdo de 04.04.2013), que fue solventado mediante la petición de rectificación de ese error material padecido y la remisión de la propuesta de resolución adoptada en acuerdo plenario de 29.04.13, tras haber dado audiencia al contratista. De tal escrito de solicitud de rectificación del error material no se dio

traslado a la expedientada, no resultando preceptivo el mismo.

El trámite de audiencia, sin embargo, sí existió con anterioridad. Y de todo ello emitió finalmente informe favorable el órgano consultivo, avalando el proceder municipal.

Como se expresaba con anterioridad, las exigencias procedimentales del expediente de resolución contractual vienen fijadas en el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, par el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

La simple contemplación del expediente administrativo permite confirmar el cumplimiento de los indicados requisitos, existiendo audiencia del contratista y del avalista, informe de los Servicios Jurídicos y Dictamen del Consello Consultivo de Galicia, que constituirían los únicos trámites necesarios para la efectividad del acto. Y resulta innecesario exponer que a mayores de aquellos requisitos esenciales se han llevado a cabo en el expediente otras diversas actuaciones, con notificación del acuerdo de incoación, alegaciones, emisión de informes y practica de prueba, vista del expediente y obtención de copias, etc., que han permitido la máxima contradicción y con ello la salvaguarda de los derechos de defensa de la entidad hoy recurrente, sin que pueda apreciarse la predeterminación afirmada de contrario sino una resolución consecuente con lo actuado y probado a lo largo del procedimiento. Por ello, no se da vulneración procedimental alguna susceptible de fundamentar un pronunciamiento anulatorio de las resoluciones impugnadas.

Se alega por la actora que respecto del procedimiento de resolución contractual que "es extemporáneo por ser la incoación de la resolución posterior al acuerdo de disolución de la compañía y a la intervención del servicio", considerando que "el contrato ya había sido resuelto" en base a aquella disolución de la sociedad y la imposibilidad de explotación.

Entiende esta parte que incurre la demandante en un flagrante error, consistente en identificar la existencia de causas de resolución con la resolución automática y sin más trámite del contrato. Los artículos 111 y 112 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, regulan las causas y el modo de resolución de los contratos, disponiendo que la resolución se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, mediante el procedimiento que se reglamentariamente se determine (en concreto, el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, antes transcrito). Pretende la actora fundar su alegación de extemporaneidad del expediente

en base a que el acuerdo de incoación se habría dictado con posterioridad a lo que Aqualia entiende como la causa de resolución, "la imposibilidad de explotación", pero ello resulta incierto por dos motivos: el primero es que la incoación del expediente de resolución se fundamenta en causa distinta, que es el antes expuesto incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales; y en segundo lugar, que esa pretendida imposibilidad de explotación no llegaría a concurrir hasta varios meses más tarde de la incoación, hasta la asunción por el Ayuntamiento de la gestión directa del servicio, pues Augarsa continuó en la explotación (gestionando el servicio, y obteniendo los rendimientos económicos derivados del mismo) hasta su liquidación. Por tanto, no resulta cierto que el acuerdo de incoación del expediente resolutorio sea posterior a las circunstancias causantes de resolución, y, en todo caso. aunque así fuese (Si se pretendiese identificar como causa resolutoria no el incumplimiento contractual, sino la imposibilidad de prestar el servicio) no implicaría la extemporaneidad del procedimiento sino, al contrario, que se daría a mayores otro presupuesto o causa para incoar el mismo.

En todo caso, y siguiendo a efectos meramente dialécticos el razonamiento de la actora, la cuestión estaría igualmente resuelta y contestada por el Consello Consultivo de Galicia en el Dictamen por el que informa favorablemente el expediente, al apreciar acertadamente que los incumplimientos de las obligaciones esenciales en los que incurrió la adjudicataria eran obviamente anteriores a la disolución de la sociedad, lo que impediría apreciar la extemporaneidad del expediente de resolución. Frente a ello, el argumento de Aqualia en el sentido de pretender que "la causa de resolución que prime debe estar perfeccionada en el tiempo e integrada por todos y cada uno de sus perfiles institucionales" resultaría igualmente insostenible, pues no cabría discernir si la causa de resolución consistente en la existencia de incumplimiento de obligaciones esenciales del contrato existía y era anterior al acuerdo de disolución de la sociedad si no se incoa el oportuno expediente contradictorio donde determinarlo.

En definitiva, el expediente de resolución contractual por causa imputable al contratista no es extemporáneo, y no se incoa caprichosamente sino por obligación legal, de acuerdo con lo dispuesto al efecto por los artículos 111 y 112 TRLCAP, tramitándose el procedimiento con pleno cumplimiento de los trámites esenciales que determina el art. 109 del Reglamento general de la LCAP. Por ello, también este motivo debe En lo que atañe al fondo del asunto, que no es sino la existencia de incumplimientos contractuales sustanciales par parte del contratista que causan la resolución, la actora basa su recurso en tres bloques argumentativos, que serían la no

imputabilidad de los incumplimientos a Aqualia sino a Augarsa, la negación de los incumplimientos en sí, y la apreciación de culpa excluyente o al menos concurrente por parte del Ayuntamiento.

A) Imputabilidad contractuales.

a

Aqualia

de

los

incumplimientos

El contrato por el que se constituyó con fecha 29 de marzo de 2005 por el Ayuntamiento de Arteixo y "Aqualia Gestión Integral del Agua S.A." la sociedad "Aguas Municipales de Arteixo S.A" (AUGARSA) posee naturaleza administrativa y debe tipificarse coma un contrato de gestión de servicio públicos, con independencia de que esa gestión se realice a través de una sociedad de economía mixta que ostenta los derechos y obligaciones del contrato en lo que afecta a la prestación material del contrato sin que esto suponga exonerar a la adjudicataria Aqualia del cumplimiento de sus obligaciones y compromisos.

La actora pretende, en resumidas cuentas, que las obligaciones y exigencias del contrato de gestión del servicio deban plantearse solo desde la perspectiva de cumplimiento par la empresa mixta como titular del mismo, limitándose la responsabilidad de los socios por su gestión social y traspasándose a Augarsa las consecuencias de los incumplimientos de las obligaciones del socio privado. • Si bien es cierto que la empresa mixta coma forma de gestión indirecta del servicio público no se equipara a una concesión, por resultar el control que ejerce la Administración interna en la propia sociedad en el primer caso y externo en el segundo, ambas figuras mantienen similitudes, resultando determinantes del control a realizar por la Administración el contrato administrativo en ambos casos, a lo que se añade en el supuesto de la gestión mediante sociedad mixta los pliegos de condiciones determinantes de la adjudicación y la oferta de la entidad seleccionada, cuyos términos se incorporan al contrato administrativo manteniéndose todo ello como fuente de obligaciones de la parte privada de la sociedad que se constituye para la gestión del servicio. Por ello, carece de sentido la pretensión de traspasar a la Sociedad de Economía Mixta las consecuencias de los incumplimientos de las obligaciones de una de las partes, obligaciones en este caso ad intra de la sociedad y que devienen de los compromisos surgidos de la adjudicación. Lo contrario implicaría que las prescripciones técnicas y económicas de los pliegos para la selección de la entidad privada con la que constituir la empresa mixta, y los compromisos de su oferta que dan lugar a que se efectúa en su favor la adjudicación, se convertirían en papel mojado y resultarían inexigibles.

Así, no resultan aceptables las alegaciones de Aqualia pretendiendo ampararse en la naturaleza de la SEM para eximirse de las consecuencias de su incumplimiento en base a su supuesta falta de control de Augarsa, resultando perfectamente actuable -y obligado- acordarse la resolución del contrato administrativo por causa imputable al contratista en caso de que se aprecien incumplimientos sustanciales y esenciales de sus obligaciones (como ha sucedido); incumplimientos de las obligaciones con y en la sociedad, y no incumplimientos de las obligaciones de Augarsa frente a terceros de los que obviamente será la SEM la que habrá de responder.

La cuestión fue abordada por el Consello Consultivo en el Dictamen de 3 de julio de 2013 dictado en el expediente de autos, que tras analizar la proposición económica de Aqualia llega a la misma conclusión que mi representada, en el sentido de ser dicha empresa y no Augarsa la que se compromete y obliga con su proposición económica que, se integra en el contrato administrativo, reafirmando dicha apreciación el hecho incontestable de que a la fecha en que Aqualia realiza la oferta la SEM Augarsa todavía no estaba constituida y no podría por ello adquirir compromiso alguno, al margen de que la mera manifestación de voluntad o compromiso emitido por el futuro socio privado en su oferta no obliga a la sociedad.

La literalidad de la proposición de Aqualia para tomar parte en el concurso (que obra en el expediente administrativo en el CD correspondiente a la contratación) es clara y no admite otra interpretación: "Introducción. Seguidamente se exponen, a nivel de Anteproyecto, las obras e instalaciones ofertadas por Aqualia, con memoria justificativa de las soluciones propuestas; prescripciones técnicas, planos generales, detalle y presupuesto de las mismas, fijando un cuadro de anualidades para su ejecución", incluyéndose en el Tomo TV de su oferta "f) detalle de las mejoras e inversiones que piensa introducir y realizar"; alcanzando esa inversión comprometida un total de 19.921.104,02 euros para los primeros quince años de explotación.

El compromiso de Aqualia deviene igualmente del Contrato administrativo (en el que se integró su oferta al resultar la adjudicataria), cuya cláusula quinta expone: "Aqualia S.A. a través de su gestión profesional y técnica en Aguas Municipais de Arteixo S.A se obliga a la realización de las inversiones previstas en su oferta o, en su caso, de las que se acuerden por el Pleno de la Corporación de Arteixo y por los órganos rectores de la Empresa Mixta, atendiendo siempre a la óptima prestación de los servicios públicos de agua potable y red de sumideros".

Y se confirma igualmente de la lectura del Pliego de Cláusulas Administrativas, cuya segunda in fine refleja que "los licitadores deberán asegurar con su proyecto de explotación la realización de inversiones por al menos 5.827.100 euros (...)", y de la imposibilidad de variar la oferta sin pronunciamiento expreso del órgano de contratación.

Siendo cierto que la Empresa Mixta es la responsable del cumplimiento de sus obligaciones frente a la Corporación y frente a terceros, pero eso no implica que sea también responsable del cumplimiento de los compromisos adquiridos por el socio privado. De ser así, de traspasarle a la SEM la obligación de cumplir los compromisos adquiridos por el socio privado en la licitación, este procedimiento perdería buena parte de su sentido, puesto que no se estarían valorando ofertas de los aspirantes a socios, sino intenciones no vinculantes basadas en las expectativas de negocio de cada licitador, y que podrían crear incluso obligaciones a la propia corporación municipal a través de su participación en la futura empresa mixta.

Incluso, aceptando a efectos meramente dialécticos que la obligada a realizar las inversiones propuestas por Aqualia fuese Augarsa, el incumplimiento de las mismas solo podría calificarse como un rotundo fracaso de la gestión profesional y técnica de la empresa mixta que corresponde igualmente al socio privado a que se referirían (bajo aquella interpretación) las cláusulas segunda, cuarta y quinta del contrato administrativo. Así, por una vía de interpretación u otra, la imputabilidad a Aqualia de los incumplimientos contractuales resulta innegable.

El incumplimiento del Plan de Inversiones formulado por Aqualia, por obvio e indiscutible, no resulta controvertido ni negado por la actora en el presente recurso contencioso, hasta el punto de que en el propio informe pericial por ella aportado (folio 31) se afirma que "el Plan de Inversiones era inviable desde el primer momento", y que "El Plan de Inversiones de la oferta de Aqualia no se cumple coma tal desde el primer momento".

Como se constata de la lectura del expediente administrativo, el plan de inversiones formulado por Aqualia en el expediente de adjudicación del contrato, comprometía la realización de inversiones por importe de 19.921.104,02 € según un programa temporal por ella establecido. De acuerdo con ese plan, la inversión acumulada transcurridos 6 años de explotación debía alcanzar los 11.474.395,28 euros, resultando que lo efectivamente invertido ascendía (y ello con evidentes sobrecostes) a tan solo 2.653.160,28 euros, coma se detalla con precisión en el informe pericial elaborado par SercomAsfico que obra en autos (que cuantifica la inversión

realizada en un 23,12% de lo comprometido por Aqualia según el cronograma de ejecución de inversiones para el periodo considerado, resaltando que no se ejecutó en su totalidad ninguna de las actuaciones propuestas en la oferta). El incumplimiento de las obligaciones de inversión se constata igualmente con la lectura de las alegaciones de Aqualia a la iniciación del expediente de resolución, pues afirma que cuando formula la petición de reequilibrio económico del contrato las inversiones por ella sufragadas ascendían a 2.307.577,24 €, cuando según su oferta económica dada en la licitación debía corresponderse en aquel instante a 5.947.103,78 €. E igualmente, se refleja en el informe de gerencia de Augarsa del año 2011, igualmente obrante en el expediente administrativo.

Se ha probado a lo largo de la tramitación del expediente que de tal carencia de inversión, pese a estar comprometida, resultó que el Ayuntamiento se vio forzado a realizar en ese periodo inversiones por valor de 3.180.401,07 € que debían haber sido ejecutadas en el marco del contrato de gestión de servicios, tal y como se constata en Informe del Área de Obras del Ayuntamiento de Arteixo de 24 de abril de 2013 (folios 276 a 278 del expediente).

El carácter esencial de la obligación de realizar inversiones (y por ende de su incumplimiento) viene siendo reiteradamente declarado por nuestros tribunales, deviniendo en este caso concreto de la necesidad de mejorar el rendimiento de la red que ya se hacía constar en el expediente de contratación, pues es este rendimiento (que se cifraba en el 47% según informe de la Gerencia de Augarsa, siendo incluso inferior al anterior al inicio de la gestión indirecta del servicio, y enormemente alejado del compromiso de mejora hasta el 75% ofertado por Aqualia) el que obliga a la compra por la SEM de ingentes cantidades de agua en alta, y da lugar a los resultados económicos ya conocidos que han llevado a la sociedad a concurso y liquidación. El incumplimiento de las inversiones comprometidas por Aqualia en su oferta, en definitiva, da lugar a que el rendimiento de la red de suministro sea inaceptable y deficitario, y ello a la situación económica de la sociedad y su disolución. Por tanto, para determinar la relevancia de los incumplimientos en aras a ser considerados sustanciales y dar lugar a la resolución del contrato, cabe acudir al pliego de condiciones de la licitación, del que no cabe otra cosa que inferir su radical importancia vistos los objetivos de mejora y adecuación de la red y la mejora de su rendimiento y eficiencia para hacer viable económicamente la prestación del servicio.

Resulta incierta la afirmación de la actora respecto de la no determinabilidad de puntuación obtenida en base a las inversiones a realizar para la adjudicación en el

procedimiento de licitación a Augarsa, pues de efectuarse los cálculos utilizando el 23,12% de la inversión (la efectivamente realizada), el resultado habría sido diferente, y siendo obvio atendiendo a la escasa diferencia de puntuación entre la oferta de la adjudicataria y la siguiente mejor puntuada (menos de 6 puntos sobre un total de 100) que la valoración otorgada a Aqualia por la inversión comprometida (el máximo de 10 puntos) se convierte en un factor de absoluta relevancia en la adjudicación.

Tampoco limita la responsabilidad de Aqualia la afirmación de no haberse opuesto el Ayuntamiento al Plan de inversiones aprobado por el Consejo de Administración en el año 2005, pues aquello no constituían sino medidas establecidas como urgentes por el Gerente de Augarsa, justificando incluso su realización inmediata para garantizar el servicio, y en otros casos de realización a corto plazo para evitar la sobrecarga de la red general. Resulta lógico entender que una vez iniciada la gestión indirecta por la SEM se pudieran encontrar necesidades perentorias que aconsejasen acometer unas inversiones con anterioridad a otras y modificar en base a ello el cronograma del Plan de Inversiones, pero en ningún caso que la modificación pudiese suponer el dejar de realizar casi el 80% de las inversiones comprometidas, absolutamente necesarias.

Semejante modificación no fue notificada al ni decidida por el órgano de contratación competente (el Pleno del Ayuntamiento), resultando en todo caso inviable su aprobación puesto que hubiese resultado una modificación esencial y sustancial del contrato que implicaría su resolución.

En lo que se refiere a la segunda causa de resolución contractual apreciada en la resolución, esto es, el mal estado de las instalaciones, y su deficiente conservación y mantenimiento, la demandante no pretende eximirse de la responsabilidad atribuyendo la misma a Augarsa, sino que opta directamente por negar la existencia de la misma rebatiendo la validez de la Auditoría Técnica realizada por Applus y los informes técnicos de la Ingeniera municipal y el interventor del servicio.

A pesar de lo expuesto, se ha constatado en el expediente resolutorio que la red y demás instalaciones objeto del contrato se encontraban en mal estado, observándose un grave deterioro desde la fecha de asunción del servicio en virtud del contrato resuelto. Resultan concluyentes las conclusiones de la asesoría técnica realizada por Applus, sobre la que no cabe efectuar reproche de ningún tipo a la metodología utilizada, que relaciona importantes deficiencias en el sistemas de abastecimiento y saneamiento, con mal funcionamiento de equipos, mala conservación calificable como "abandono", incumplimiento de normativa relativa a los criterios sanitarios de la calidad del agua de consumo humano,

riesgo de desabastecimiento, producción de vertidos contaminantes y, en fin, riesgos para la salud pública.

Resulta igualmente notorio que esta falta de conservación y mantenimiento de las instalaciones constituye un incumplimiento de obligaciones derivadas del contrato (del que Aqualia es responsable directo como socio gestor que pone a disposición del contrato su know how y nombra directamente al Gerente), tanto por las obvias afectaciones de la salud pública como por la necesidad de cobertura de un servicio básico de obligado cumplimiento con la calidad mínima exigible. Sin olvidar la contribución de esta falta de mantenimiento y conservación de la red a la obsolescencia y pérdida de rendimiento que da lugar a la situación económica de la sociedad.

Frente a todo ello, se aporta de contrario un informe elaborado por el técnico D. Casimiro Fontenla de sentido contrario a la auditoría técnica elaborada por Applus. Sin perjuicio de la valoración que merezca del órgano jurisdiccional la prueba pericial que habrá de practicarse al respecto, de la que entiende esta parte que quedará sobradamente refrendado el informe de la consultora Applus Norcontrol, hay que poner de manifiesto que todos los informes obrantes en el expediente administrativo y que justificaron la resolución contractual por el motivo del mal estado de las instalaciones y su deficiente conservación y mantenimiento resultan claros y contundentes en el sentido de confirmar esas circunstancias, sin que por la hoy actora se efectuase prueba alguna tratando de rebatir o contradecir la veracidad de dicha causa de resolución, por lo cual la resolución está dictada en plena conformidad con todas las apreciaciones técnicas y prueba practicada.

A mayor abundamiento, cabe destacar que durante la tramitación del expediente de cuantificación de daños causados por la resolución contractual que actualmente se sigue contra Aqualia se han incorporado nuevas pericias (conocidas por la actora), que igualmente se aportan en el presente procedimiento, de las que en este punto resultan trascendentes la ratificación de la Auditoria elaborada por Aplus a que antes se hace referencia, a la que se une la puesta en relevancia de importantes deficiencias de tres de las obras realizadas, así como un prolijo informe sobre la valoración patrimonial de la red elaborado por JOC Ingeniería Civil y Urbanismo S.L. en el que se constata que la diferencia de valor patrimonial de la Red e Instalaciones entre los años 2004 y 2013 (atendiendo a las inversiones mínimas previstas en el pliego de la adjudicación que habrían debido llevarse a cabo) ascendía a un valor negativo de 8.787.351 euros, con lo que se pone de manifiesto un grave deterioro y causación de daños directamente imputable a la contratista.

También obran en el expediente administrativo otros diversos incumplimientos contractuales de Aqualia de diferente naturaleza, como serían la desatención constante a requerimientos del Ayuntamiento, o la existencia de irregularidades en la contratación con empresas relacionadas con Aqualia de la práctica totalidad de las inversiones ejecutadas (un 92,26%) con precios fuera de mercado, detectándose sobremárgenes de entre el 25°/0 y el 245% que evidencian una nefasta y desleal gestión económica.

Si bien las causas anteriormente expresadas resultan sobradamente justificativas de la imputabilidad a Aqualia de las causas de resolución del contrato, no cabe omitir la existencia de este último fundamento de la resolución, pues resulta esclarecedor de la mala fe de la hoy actora a lo largo de la gestión del servicio, circunstancia que resulta trascendente a la hora de modular el alcance temporal de la prohibición de contratar, coma después se tratará.

La prueba practicada a lo largo de la tramitación del expediente de resolución contractual ha permitido constatar una mala gestión de los recursos de la sociedad, consistente entre otros aspectos en la subcontratación de obras para empresas del grupo de la contratista a precios superiores a los de mercado, e incumplimientos de requerimientos de la administración. Del importe total de obras realizadas por Augarsa, un 92,26% fue contratado a empresas pertenecientes a FCC y por tanto vinculadas a Aqualia, habiéndose acreditado inicialmente en el expediente la existencia de sobremárgenes que van desde el 25% al 245%, existencia de partidas facturadas sin justificación y múltiples partidas alzadas. Los indicados datos provienen del Informe pericial sobre análisis por partidas de las certificaciones de obras contratadas por Augarsa en el Ayuntamiento de Arteixo en los años 2006 a 2009 realizado por Northing Ingenieria S.L. de fecha 31 de agosto de 2012, sin que a lo largo de la tramitación del expediente de resolución contractual se efectuase por la hoy actora labor probatoria alguna en contrario, limitándose a negar la realidad de los hechos.

Se aporta igualmente el Anexo a informe pericial realizado en el expediente de cuantificación de daños actualmente en tramitación, elaborado por Norting Ingeniería S.L., de análisis par partidas de las certificaciones de obras contratadas por Augarsa en el Concello de Arteixo en los años 2006-2009 a empresas del Grupo Empresarial Fomento de Construcciones y Contratas, informando sobre los precios unitarios aplicados de cara a su adecuación al mercado de obras hidráulicas, se constata el referido sobrecoste para cinco de aquellas certificaciones analizadas (por muestreo) en una desviación media del 22,62% con respecto a la Base de

Precios de la Construcción Gallega (BDCG) y precios de mercado habituales.

Finalmente, pretende la actora transmitir a la Administración demandada la responsabilidad de la resolución contractual en base a la afirmación de que la oferta de Aqualia era razonable y que si no se llevó a término fue por no haber llevado a cabo el Ayuntamiento unos "compromisos" que implicarían unas perspectivas de crecimiento poblacional y de consumo distintas a las finalmente habidas. La alegación indicada se corresponde con la fundamentación de la pretensión sostenida por la actora en el P.O. 119/2013, cuyo objeto es la desestimación de la solicitud de resolución contractual por causa imputable a la Administración (siendo aquellas las causas expresadas de contrario como motivantes de la resolución), por lo que resulta plenamente vigente lo manifestado en la contestación a la demanda de aquel contencioso en el que se habrá de resolver la cuestión traída por la actora a los presentes autos.

Así, cabe analizar en primer lugar la "pretendida no adopción por la administración de actos que se habría comprometido a adoptar", que la actora relaciona como la aprobación de un Plan General de Ordenación Urbana, así como la construccion de un nuevo parque industrial y del Puerto Exterior de A Coruña, con la consiguiente creación de infraestructuras y aumento del consumo. La demandante afirma (sin realizar en su solicitud el menor esfuerzo probatorio para demostrar su relación con la resolución contractual) que la oferta en la licitación de Aqualia resultaba razonable atendiendo a las previsiones de crecimiento poblacional y de consumo que ella misma previó atendiendo a lo que denomina esas "expectativas de futuro". Sobre este particular, es obvio que ninguna responsabilidad tiene la Administración actuante en la oferta elaborada por Aqualia, que corresponde a unas estimaciones realizadas por dicha empresa en virtud de su know how y experiencia, resultando inadmisible pretender que, como el Ayuntamiento no la estimó en su momento irrealizable, deban traspasársele a la Administración las consecuencias del éxito en su formulación, pues resulta una cuestión de riesgo y ventura del contratista. La simple lectura de la Memoria del expediente de contratación (folios 24 y ss; obrantes en formato digital en el expediente administrativo) evidencia que no existe un compromiso de realización de actos como expresa la actora, sino un estudio poblacional y unas meras expectativas de crecimiento de la población ("circunstancias que hacen pensar que la tasa de crecimiento poblacional y por tanto de actividad comercial e industrial van a ir en aumento"), expectativas que por otra parte han resultado acertadas. El argumento de Aqualia carece del más mínimo respaldo argumental y probatorio, pues en su caso debería demostrar que existían unos determinados compromisos del

Ayuntamiento (sin que así puedan considerarse la intención de aprobar el planeamiento, o sacar adelante un polígono industrial), y que los resultados económicos de la empresa que dan lugar a su disolución son consecuencia directa e inmediata del incumplimiento de aquellos compromisos, lo que ni siquiera se intenta. Es más, ni tan siquiera el hecho de no haberse aprobado el nuevo planeamiento puede dar lugar a la consecuencia del error en la prognosis de los ingresos por consumo de agua, pues la población radicada en el Ayuntamiento de Arteixo ha mantenido un crecimiento similar al previsto por Aqualia al elaborar su oferta, crecimiento que ha sido calificado por el informe de la Gerencia de Augarsa como de "aumento espectacular".

En este sentido, cabe poner de manifiesto que como consta incluso en el informe pericial unido por la actora al escrito de demanda (al folio 29 del mismo), se efectuó en la estimación de las futuras dotaciones de agua una previsión (hipótesis C) que sí se correspondía con la realidad, resultando inadecuada en exclusiva la previsión derivada de las expectativas de crecimiento poblacional llevadas a cabo por Aqualia. Pero es más: ese incremento de población que la oferente derivó de un PXOM todavía en redacción (y cuya necesaria tramitación haría imposible el impacto casi inmediato en el padrón calculado por Aqualia) implicaría según su informe unos incrementos paulatinos y escasos de inicio (0 habitantes adicionales en 2005, 1288 en 2006, 2576 en 2007, etc.) cuya no consolidación no es (ni de lejos) la causa de las intensas pérdidas de Augarsa: El informe de Sercom-Asfico (folios 16 y ss) realiza una detallada valoración de las circunstancias económicas de Augarsa, incluyendo las variables apuntadas por Aqualia (población) pero también otras de suma importancia, como la estimación de consumo doméstico anual por habitante, y la comparación entre los ingresos y gastos previstos frente a los reales. Del mismo, cabe apuntar extremos que clarifican el fracaso de las estimaciones de Aqualia, como el hecho de que el consumo medio anual real por habitante en los años 2010 y 2011 rondaba los 40 m3 frente a los 47 m3 previstos (diferencia de casi un -20% por tanto en el consumo), que el resto de ingresos tarifarios y no tarifarios aparte del consumo de agua (alcantarillado, mantenimiento de contadores, cuotas fijas, derechos de acometida, etc.) han sido enormemente inferiores a las previsiones de la oferta de Aqualia (oscilando entre un 16,16% en 2008 y un -42,47% en 2011), o que en el apartado de gastos la ineficiencia de la red (calculando esta como la relación entre la que se tenía que comprar en alta a Emalcsa respecto de la cantidad suministrada a clientes), debido a la falta de inversión y mantenimiento, dio lugar a que fuese necesario comprar mucha más agua de la prevista, con el consiguiente sobrecoste frente a la previsión en la que mucha

más procedía de captaciones propias y por tanto resultaría más económica. En definitiva, concluye dicho informe confirmando que no se ha cumplido el plan de inversiones, que no se han cumplido (ni de lejos) las previsiones de ingresos de la oferta, y que tampoco se han cumplido las hipótesis de reducción de costes al no implementarse las medidas previstas para incrementar el rendimiento de la red hasta el 75%, y al no haberse realizado las inversiones necesarias para reducir la dependencia de las compras de agua a Emalcsa sustituyéndolas por captaciones propias más económicas. Por otra parte, a diferencia de lo sugerido por la actora en su escrito de demanda, mi mandante no efectúa reproche alguno a la "irrealizabilidad de la oferta de Aqualia" como "causante del mal funcionamiento de Augarsa", pues no se basa el acuerdo de resolución culpable imputable al contratista en semejante afirmación sino en la constatación de incumplimientos esenciales de sus obligaciones contractuales por Aqualia. No es la irrealizabilidad de la oferta de Aqualia lo que lleva a Augarsa a disolución, sino el hecho probado de no haberse realizado por aquella aquello a que le obligaba su oferta y el contrato. Aqualia no demuestra la influencia de la no aprobación del PGOM o la no finalización del nuevo parque industrial como causas de la situación financiera de Augarsa, y, por el contrario, sí se ha comprobado que el incumplimiento de la inversión comprometida y la falta de mantenimiento y conservación de la red han dado lugar a que no se haya alcanzado el grado de rendimiento de la misma previsto por Aqualia y, ello, a los resultados económicos ya conocidos.

En definitiva, del expediente administrativo deriva la existencia y constatación de incumplimientos contractuales de Aqualia, de carácter esencial y sustancial, suficientes per se para justificar el acuerdo adoptado, y que además causan directamente la situación económica de Augarsa y determinan la resolución del contrato administrativo con imputación de la culpabilidad a la actora.

Respecto del Acuerdo de 15 de octubre de 2013 por el que se declara la prohibición para contratar por el plazo de cinco años, alega la actora que se ha dictado prescindiendo del procedimiento establecido al efecto, y que no se ha probado la existencia de motivo que justifique la imposición de una prohibición para contratar y menos en en la extensión de cinco años. Nada de ello resulta ello cierto.

En primer lugar, la existencia de la causa de la imposición de la prohibición para contratar resulta clara, notoria y por todos conocida: el art. 20 TRLCAP determina que "en ningún caso podran contratar con la Administración las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes:", disponiendo el epígrafe c) la circunstancia de "haber dado lugar, por causa de la que hubiesen sido

declarados culpables, a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con la Administración". Debemos partir por tanto de la base de que la declaración de la prohibición no es una facultad discrecional, ni queda al albur de la Administración, que ha resuelto el contrato por causa imputable al contratista, la decisión de imponer o no la prohibición.

La prohibición de contratar deviene por imposición legal al cumplirse aquella circunstancia, quedando así limitada la actuación de la Administración (de conformidad con el art. 21.1 TRLCAP) a la declaración de la misma mediante procedimiento cuya resolución fijará expresamente la Administración a la que afecte y su duración.

El expediente de declaración de la prohibición para contratar, por tanto, nace de la resolución del contrato por causa imputable al contratista ya conocido (que es igualmente objeto del presente recurso contencioso), y en él no procede la reiteración de los actos de prueba que dieron lugar a aquel acuerdo, ni su motivación, sino tan solo (como previene el epígrafe segundo del art. 21 TRLCAP) el examen de la existencia de dolo o manifiesta mala fe en el empresario y a la entidad del daño causado a los intereses públicos para determinar el alcance temporal y ámbito de la prohibición.

Así, se puede comprobar que la motivación no resulta insuficiente para el fin que prevén los referidos preceptos, sino que incluso se puede considerar prolija al acompañar los informes que sirvieron de base para adoptarla, e incluir la relación de incumplimientos de obligaciones por Aqualia que dieron lugar a la resolución contractual (con remisión expresa a ese concreto expediente, lo que constituye motivación in aliunde), y referencia a la intensidad del daño causado (reflejando necesidad de sufragar obras el Ayuntamiento por valor de más de tres millones de euros, o asumir gastos de naturaleza contractual como seria la compra de agua por valor de casi otros dos millones, o el coste que implicará la adecuación de la red de abastecimiento y saneamiento debido al estado en que se ha entregado al Ayuntamiento), la afectación grave al interés público tanto económica como en lo referido al riesgo a la salud de las personas y a la prestación deficiente de un servicio básico y esencial, y el proceder malicioso del contratista.

Resultando más que suficiente la motivación, sin perjuicio del desacuerdo que la actora pueda mostrar respecto de la misma, no se efectúa a ningún otro reproche concreto al acuerdo que constituya una vulneración del procedimiento establecido. En efecto, el expediente de declaración de prohibición para contratar no tiene establecida ninguna especialidad, pudiendo constatarse que se han cumplido todas las fases de tramitación del procedimiento común exigibles para su efectividad, incluyéndose su incoación, instrucción y

trámite de alegaciones, con pleno respeto de los principios de audiencia y contradicción, por lo que el motivo debe ser desestimado, y resultando incorrecta la apreciación judicial contenida en el Auto de medidas cautelares relativa a la inexistencia de procedimiento.

Cabe añadir que lo que realmente reprocha la actora en este punto es la pretendida desatención del Ayuntamiento al Consello Consultivo, que reflejó en su Dictamen que la falta de vigilancia del Concello pudiera ser tenida en cuenta a la hora de modular las consecuencias de la resolución contractual. Entiende esta parte que la sugerencia del órgano consultivo se circunscribiría al ámbito de la liquidación del contrato y establecimiento de la indemnización que procediere, pero en ningún caso afecta a la determinación del alcance de la prohibición para contratar, para cuyo establecimiento debe atenderse en exclusiva a las circunstancias que expresa el art. 21.2 TRLCAP (la existencia de dolo o manifiesta mala fe en el empresario y la entidad del daño causado a los intereses públicos).

Cuarto .- Por lo que se refiere al acuerdo de 11 de abril de 2014 que fija la cuantía indemnizatoria que la Administración le reclama a la recurrente , por esta se alega, con carácter preliminar, que la existencia de culpa concurrente excluye la responsabilidad por daños y perjuicios, por lo que, el acuerdo de fijación de la indemnización de daños es nulo, en tanto no ha existido incumplimiento culpable por parte de Aqualia del contrato de referencia, conforme estudia.

En cuanto al fondo, afirma que los actos propios del Concello acreditan que no se ha producido daño alguno al servicio, como atestiguan los actos propios, acaecidos desde la reversión del servicio. (STS de 28 de noviembre, Aranzadi RJ 1983/5865).

Si Aqualia hubiese causados perjuicios por importe de la cantidad reclamada a la red de abastecimiento de agua, cabría esperar que el Concello se hubiese visto obligado a realizar inversiones millonarias desde que se hizo cargo del mismo, tal como pasa a exponer ampliamente.

La primera partida, incumplimiento de inversiones de 15.575.291’44 euros, no acredita daño alguno sino que exige el cumplimiento del contrato, tal como justifica. Según el acuerdo, el supuesto incumplimiento del plan de inversiones comprometido por Aqualia, tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo, habría conllevado un perjuicio de 15’57 millones de euros (es decir la cantidad pendiente de inversión a la fecha de intervención del servicio). La

Administración no puede exigir en la vía indemnizatoria el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, junto con los supuestos daños derivados del incumplimiento. O la Administración exige al contratista el cumplimiento del contrato, o la misma resuelve el contrato por incumplimiento del contratista, ambos cosas a la vez sin inadmisibles en Derecho.

La segunda partida, reducción del valor patrimonial de la red por valor patrimonial de la red por valor de 8.787.351’60 euros, no ha quedado acreditada.

Afirma que esta partida es incompatible con la anterior, pues si se exigen las inversiones no pueden exigirse, al mismo tiempo, los daños causados por esa falta de inversiones.

La cuantía se obtiene del informe realizado por la ingeniera del Concello incorporado al final del expediente, y este informe adolece de tres graves defectos que vician su exactitud e imparcialidad: a) no se ha llevado a cabo un examen de la red sino un estudio hipotético; b) agrega datos y realiza comparaciones sin que compartan las mismas variables; y c) en ningún momento valora la red a fecha de hoy; en cualquier caso, la valoración in situ de la red arroja una realidad muy distinta al cálculo hipotético contenido en el informe, tal como pasa a informar.

La tercera partida, inversiones de 3.640.048,85 euros realizadas por el Concello, son obras que no se requirieron a Aqualia y que fueron subvencionadas en más de un 70 % por otras Administraciones Públicas, conforme trata de acreditar.

Esta partida se extrae de un informe de la ingeniera municipal de 10-9-13 que relaciona una serie de realizadas por el Concello, cuya realización debería haber correspondido supuestamente a Augarsa. La reclamación no justifica la razón de exigir de nuevo inversiones que se encuentran ya recogidas en la primera partida.

En conclusión, a alega falta del requerimiento previa a Augarsa para ejecutar las obras. La primera partida es incompatible con las partidas segunda y tercera.

La cuarta partida, los daños por las compras de agua pendientes de pago por valor de 2.890.832’06, es un daño virtual y contingente. Esta partida cuantifica como daño el coste de la compra de agua por el Concello a Emalcsa, la sociedad dependiente de la Diputación de A Coruña, por ello, se trata de un coste asumido por el Concello (sentencia de 2312-2010, P.O. 375/09, Emalcsa contra el Concello).

La quinta partida, gastos de relleno de Pastoriza en 2012 y 2013 por valor de 542.828’62 euros no constituyen un daño, como consecuencia de ser una decisión unilateral del Concello.

La sexta partida, los gastos de intervención por valor de 111.697’54 euros, es contingente, y al respecto habría que analizar y demostrar en particular si los gastos de intervención eran realmente extraordinarios o si, por el contrario, podrían incardinarse en la gestión habitual de Augarsa.

La séptima partida, los honorarios del interventor 9.772, 40 euros, es un gasto del servicio no un daño.

de

Concluye que la satisfacción del daño no puede generar un enriquecimiento injusto. De los expuesto se desprende que, tanto por las partidas que toma el Concello como por los conceptos que utiliza, la liquidación de daños y perjuicios del mismo merece, como mínimo, la calificación de arbitraria.

Ninguna relación guarda ni con la valoración de la concesión, ni con los beneficios esperados en esos años. Esta actitud administrativa es muy grave por dos órdenes de motivos: 1.- Al exigir una cantidad que nada tiene que ver con la realidad de la concesión, la liquidación constituye una resolución arbitraria. 2.- Esa cifra arbitraria no sólo prescinde, del sentido común y económico, sino que también ignora, además abiertamente el Dictamen del Concejo Consultivo de 5 de junio de 2013, es obvio que la Administración no puede ignorar sin motivación alguna, el criterio del órgano consultivo sobre la modulación de los daños y perjuicios. Es decir, que en este supuesto debe concretarse como cuestión central, si efectivamente el acto está suficientemente fundado, o por el contrario si como afirma la parte actora esto no es así.

Por la Administración demandada se procede, en primer lugar, a la delimitación del objeto procesal de la demanda y su contestación, alegando, en consecuencia, la inexistencia de acto de culpa concurrente del Concello de Arteixo, así como la inexistencia de actos propios del Concello de Arteixo que acrediten la no producción de daños, todo ello conforme estudia seguidamente.

Alega, asimismo, la adecuación a Derecho y acreditación de la primera partida indemnizatoria, por incumplimiento del Plan de Inversiones de Aqualia, por importe de 15.575.291’44 euros.

El análisis de la más importante partida indemnizatoria debe iniciarse por la constatación de que Aqualia no discute la realidad de que las inversiones comprometidas no se han realizado, ni impugna la valoración de dichas inversiones, ,

conforme pasa a analizar. Así como de la adecuación a Derecho y acreditación de la segunda partida indemnizatoria, por reducción del valor patrimonial de la red, por importe de 8.787.351’60 euros, de la adecuación a Derecho y acreditación de la tercera partida indemnizatoria por las inversiones efectivamente realizadas en la red, por importe de 3.640.048,85 euros. Concluyendo la compatibilidad de las antes citadas tres partidas.

Seguidamente, se refiere a la adecuación a Derecho y acreditación de la cuarta partida indemnizatoria, por las compras de agua pendiente de pago, por importe de 2.890.832’06 euros; a la adecuación a Derecho y acreditación de la quinta partida indemnizatoria, por los gastos de relleno del depósito de Pastoriza en 2012 y 2013, por importe de 542.828’62 euros; a la adecuación a Derecho y acreditación de la sexta partida indemnizatoria, por los gastos asumidos por el Concello durante la intervención del servicio, por importe de 111.697’54, y a la adecuación a Derecho de la séptima partida indemnizatoria, relativa a los honorarios del interventor del servicio, por importe de 9.772’40 euros. Partidas de las analiza su procedencia de forma independiente.

Por último, se refiere a la inexistencia de enriquecimiento injusto de la Administración, con sus conclusiones. En resumen, de lo expuesto concluye que el daño ocasionado a la red, el perjuicio irrogado al erario municipal y el lucro cesante derivado del incumplimiento de la obligación de invertir da lugar a la plena corrección de la resolución que fija la indemnización por daños, y a la plena exigibilidad de la misma, procediendo a la desestimación del recurso y la confirmación de aquélla.

Quinto.-Dado que en el presente recurso se acumulan impugnación de tres Acuerdos adoptado por el Ayuntamiento Arteixo, por razones de orden procedimental, se analizará conformidad o no a derecho de dichos acuerdos, conforme orden cronológico en el que han sido adoptados.

la de la el

Se comenzará, pues, por el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Arteixo de fecha 15 de julio de 2.013, en el que acuerda la resolución del contrato administrativo por el que se constituyó la SEM AUGARSA, por el incumplimiento de las obligaciones esenciales del adjudicatario, con la incautación de la garantía depositada por Aqualia, por un importe de 88.500,64 €, declarando la prohibición de contratar con la Administración por el plazo de cinco años.

El acuerdo impugnado, fundamenta la resolución del Contrato antes mencionado, por incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales, imputables al contratista, como

son: mala gestión económica de la empresa, y sus recursos, que ha impedido el cumplimiento de los compromisos adquiridos por el adjudicatario del contrato, el mal estado de las instalaciones, su deficiente conservación y mantenimiento e incumplimientos del pliego, de diversa naturaleza.

Se ha de recordar que la presunción de legalidad del acto administrativo desplaza sobre el administrado la carga de accionar para evitar la producción de la figura del acto consentido; pero no afecta a la carga de la prueba, que ha de ajustarse a las reglas generales, que indican que cada Parte soporta la carga de probar los hechos que integran el supuesto de la Norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor.

Así como también rigen las reglas generales de valoración de la prueba al efecto, es decir, debemos tener en cuenta que en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige tanto por los principios que la regulan en el proceso civil, su valoración en conjunto, como que junto con el contenido del Expediente administrativo constituye la base de la convicción del Juzgador".

Por eso en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquel que sostiene el hecho “Semper necesitas probando incumbit illi qui agit” así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega( “ei incumbit probatio quie dicit non qui negat”) y que excluye probar los hecho notorios( “notoria non egent probatoria”) y los hechos negativos( “negativa no sunt probanda”.

Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra( sentencias Tribunal Supremo(3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras). En el presente caso la facilidad probatoria la tenía el recurrente, quien sin embargo no ha hecho ejercicio probatorio alguno.

El 9 de febrero de 2005 el Pleno de la Corporación municipal de Arteixo adjudica el contrato de gestión de servicios públicos de abastecimiento de agua potable, red de sumideros y, en su caso, depuración de aguas residuales; el 29 de marzo de 2005 se firma el contrato administrativo por el que se formaliza dicha adjudicación con el socio privado que constituirá con el Ayuntamiento una Sociedad Mixta Mercantil

de capital minoritario local; ese mismo día se constituye la SEM AUGARSA, cuyo accionariado se encuentra formado por AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL, S.A.(51%) y el Ayuntamiento de Arteixo( 49%) En la primera parte de esta sentencia, se ha recogido de forma exhaustiva los antecedentes de hecho que han puesto de manifiesto las partes, siendo coincidentes la mayoría de ellos, si bien la Administración demandada matiza y completa algunos de los expuestos por la actora, por lo que es innecesaria la repetición de los mismos en este Fundamento, salvo los que tengan incidencia directa en la resolución, por cuanto muchos de los alegados no pueden ser objeto de estudio, bien porque ya lo han sido en otras resoluciones, como por ejemplo culpabilidad de la Administración en la resolución del contrato, no admisión de la solicitud del reequilibrio económico, resolución de mutuo acuerdo..etc Alega, en primer lugar la actora vicios en la tramitación del procedimiento en el que se adoptó el acuerdo, pero no indica ninguno concreto que pueda determinar la nulidad o anulabilidad del mismo; se limita a alegar sensaciones de predeterminación de determinados resultados, pero no son más que interpretaciones subjetivas que no vienen avaladas con elementos concretos, solo intuiciones, ni ha practicado prueba alguna al respecto.

Hace referencia a la falta de un informe de la Secretaria del Ayuntamiento previo a la incoación del expediente, pero no hace referencia el precepto que entendería vulnerado, y ello se debe a que no existe prescripción legal que determine la exigibilidad de dicho informe de secretaría con carácter previo a la incoación, sino en su caso la realización de los informes a lo largo de la tramitación del expediente, tal y como se ha realizado. Así el artículo 173 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Entidades Locales, señala: “1. Será necesario el informe previo del Secretario y además, en su caso, del Interventor o de quienes legalmente les sustituyan para la adopción de los siguientes acuerdos: a) En aquellos supuestos en que así lo ordene el Presidente de la Corporación o cuando lo solicite un tercio de sus miembros con antelación suficiente a la celebración de la sesión en que hubieren de tratarse. b) Siempre que se trate de asuntos sobre materias para las que se exija una mayoría especial.”

Examinando el EA, la Resolución de 29 de abril de 2013 permite constatar que se acordó remitir el expediente para su preceptivo informe por el Consello Consultivo de Galicia incluyéndose en la propuesta el tenor literal y completo del informe emitido en misma fecha por la Secretaria General y el Interventor Municipal, informe redactado en forma de propuesta

de resolución y en el que se contienen los extremos exigidos por el 175 del R.D. 2568/1986.

No existe, por tanto, la menor vulneración de la normativa procedimental en este punto.

En cuanto a la alegación de la infracción del principio básico de que el órgano que decide no puede ser el mismo órgano que realiza la investigación, baste señalar que no existe obligación legal de que el procedimiento de resolución contractual se instruya por órgano diferente al que debe finalmente adoptar la resolución que ponga fin al expediente, por ello, la actora, no señala norma alguna que haya sido infringida al respecto, no puede obviarse que no estamos ante un procedimiento sancionador, que sí exigiría esa división de funciones, las exigencias procedimentales de este tipo de expediente resolutorio, que vienen fijadas en el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que nos dice: “1. La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, previa autorización, en el caso previsto en el último párrafo del artículo 12.2 de la Ley, del Consejo de Ministros, y cumplimiento de los requisitos siguientes: a) Audiencia del contratista por plazo naturales, en el caso de propuesta de oficio.

de

diez

días

b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía. c) Informe del Servicio Jurídico, salvo previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley.

en

los

casos

d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista.”

Constan documentados todos los trámites citados en el EA. Por lo que se refiere a la extemporaneidad del acuerdo de resolución del contrato, invocada por la actora, al estar este resuelto previamente al estar disuelta la sociedad y por tanto existir imposibilidad de explotación, la actora obvia que una cosa es la existencia de causa de la resolución, como pueden ser las alegadas por la misma en este argumento, y otra es el acuerdo de resolución del contrato, por las causas que se estimen en el mismo, la resolución del contrato no se produce tácitamente o automáticamente, sino por los trámites de los artículos de los 111 y 112 del Real Decreto Legislativo

2/2000, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que regulan las causas y el modo de resolución de los contratos, disponiendo que la resolución se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, mediante el procedimiento que se reglamentariamente se determine, en concreto, el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, más arriba citado, sin perjuicio de que la incoación del expediente de resolución se fundamenta en el incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales.

No ha acreditado la actora que se hubiera incoado, de oficio o a su instancia, previamente a esta acuerdo, Expediente de resolución por imposibilidad de cumplir el contrato.

Por ello, al no haber acreditado, la actora, sus alegaciones, no puede prosperar sus pretensiones al respecto.

Sexto.- Se ha entrar ya en el fondo del asunto, esto es, el examen de la existencia o no de incumplimiento, por parte de la actora, de obligaciones esenciales del Pliego, y por ello del contrato.

La primera de las causas de resolución contractual que aparece en el Acuerdo impugnado, es el incumplimiento del plan de inversiones ofertado por la actora y que forma parte del contrato administrativo.

No es discutido por las partes, que conforme el plan de inversiones formulado por AQUALIA en el expediente de adjudicación del contrato, oferta económica que pasó a formar parte del contrato con la adjudicación, la inversión acumulada transcurridos seis años de la explotación debía alcanzar los 11.474.395,28 €, resultando que lo efectivamente invertido ascendía a 2.653.160,28 €. No discute la parte actora los anteriores datos.

La actora alega, en primer lugar, que a lo que se comprometió AQUQLIA, es a que la EM realizara a lo largo de 30 años inversiones por 19.921.104,02 , conforme consta en la cláusula sexta de la oferta realizada; por lo que el compromiso asumido era que la EM, como sociedad anónima con personalidad jurídica propia, invirtiese los 19 millones comprometidos. Así lo concluyó la Administración en la Memoria( pag. 127), por lo que la inversión debía financiarse con los recursos obtenidos por la EM, puesto que los acuerdos de inversión tenían que ser adoptados por el Consejo de Administración, con mayoría pública. Concluye que dichas inversiones no eran parte esencial del contrato, alegando que así lo demuestra el hecho de que durante ocho años no hubiera requerimiento alguno al respecto. Sin perjuicio de lo anterior, reconoce a través del informe pericial aportado por

ella misma, que el plan de inversiones que ofertó era inviable desde el primer momento y por ello, ya desde el principio, no se cumple.

Tambien alega que en el informe de gerencia de 2005 se ha puesto de relieve la necesidad de proceder a unas inversiones inmediatas, dada la situación de la red, aprobándose por el Consejo de Administración tales inversiones. de la misma a efectos de concurrencia de culpas en la causa de resolución del contrato No puede prosperar lo argumentado por la actora por cuanto en los pliegos de contratación acepta que “Aqualia, S. A., a través de su gestión profesional y técnica en Aguas Municipales de Arteixo, se obliga a la realización de las inversiones previstas en su oferta o, en su caso, las que se acuerden por parte del Pleno de la Corporación de Arteixo y por los órganos rectores de la empresa mixta…..

La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, especialmente en la Sentencia “Succhi di Fruta” (Asunto C496/99 P) que, en síntesis establece como principio “que si la entidad adjudicadora desea que, por determinadas razones, puedan modificarse ciertas condiciones de la licitación tras haber seleccionado al adjudicatario, está obligada a prever expresamente esta posibilidad de adaptación, así como sus modalidades de aplicación, en el anuncio de licitación elaborado por ella y que establece el marco en el que debe desarrollarse el procedimiento, de forma que todas las empresas interesadas en participar en la licitación tengan conocimiento de ello desde el principio y se hallen así en condiciones de igualdad en el momento de formular su oferta”.

De lo que debe desprenderse, por lo que al Derecho Español se refiere, la necesidad de prever en los pliegos que rigen la contratación la posibilidad modificación de las cláusulas contractuales y las condiciones en que ésta pueda llevarse a cabo. De igual modo, la misma Sentencia citada establece que “por otra parte, en el supuesto de que no se haya previsto expresamente tal posibilidad, pero la entidad adjudicadora pretenda desvincularse de una de las modalidades esenciales estipuladas durante la fase posterior a la adjudicación del contrato, no puede continuar válidamente el procedimiento aplicando condiciones distintas a las estipuladas inicialmente”. Lo cual quiere decir que no habiéndose previsto la modificación, no pueden alterarse las condiciones esenciales del contrato. Es decir que, cuando no se hubiese previsto la modificación, sólo podrán efectuarse las modificaciones que cumplan los tres requisitos siguientes: a) Que la modificación responda a necesidades del interés público, b) que se justifique debidamente esta necesidad en el expediente, y c) que no afecte a las condiciones esenciales del contrato.

Por el contrario, si los documentos

contractuales prevén expresamente la posibilidad de modificar determinadas cláusulas, le bastará con indicar cuáles son éstas y en qué términos pueden ser modificadas, siendo indiferente si tienen o no el carácter de condiciones esenciales del contrato. Y ello porque siendo conocida esta posibilidad de antemano por todos los licitadores no se produce la ruptura del principio de igualdad entre ellos y de su corolario el de transparencia.

Con lo cual queda claro que en ningún caso se admite la modificación por causas discrecionalmente apreciadas por el órgano de contratación (es decir arbitrarias), pero, si están previstas en los documentos contractuales, pueden incluso afectar a condiciones esenciales del contrato; pero para admitir la posibilidad de modificar un contrato no basta con preverlo genéricamente en los documentos contractuales, sino que deben establecerse a qué términos del contrato pueden afectar y en qué condiciones.

Lo anterior, también desvirtúa la alegación de que con el informe de gestión del año 2005, se variaron los planes de inversión previstos inicialmente, por existir otros más urgentes; ya que la actora no ha acreditado que la variación en las inversiones comprometidas hayan sido aprobadas por el Pleno de la Corporación Municipal y el Consejo de Administración de la EM, pues lo único que consta es el informe de la necesidad perentoria de determinadas inversiones, pero no la modificación de lo ofertado.

Sin perjuicio de que la normativa aplicable debe ser la vigente cuando se celebró el contrato, pero ello «no impide que dicha normativa pueda y deba ser interpretada necesariamente en coherencia con la Directiva 2004/18/CE —en relación al principio de igualdad de trato recogido en el artículo 31.4 de la misma— y tal y como ha interpretado el TJCE en Sentencia de 29 de abril de 2004 (Succhi di frutta), en la que se concluye que los poderes adjudicadores deben dar a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio, y obrar con transparencia tanto en la fase anterior a la adjudicación del contrato como a su ejecución».

Asimismo, para un supuesto similar al que es objeto de litigio, es decir un contrato que se celebró estando vigente la regulación de los modificados con anterioridad a la reforma efectuada por la LES, el informe 27/201, indicaba: «En todo caso, como ya se pusiera de relieve en nuestro Informe 3/2009, de 15 de abril, y se reiterara en el 23/2011 citado, conviene advertir que la regulación de la potestad de ius variandi debe realizarse necesariamente a la luz de los principios y reglas del derecho comunitario, tal y como han sido interpretadas Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón 7 por el TJUE (y las que obedece la reforma de la LES, que entraba en vigor el 6 de marzo de

2011), y que conducen a una interpretación restrictiva de esta práctica. En modo alguno puede obviarse tampoco que el régimen actualmente vigente sobre los modificados es más restrictivo — por exigencias del derecho comunitario—, y que ésta nueva regulación debe servir de parámetro interpretativo, en todo caso». Por lo tanto, la normativa aplicable a los modificados de los contratos debe de ser la vigente en el momento de celebración del contrato, en el supuesto que nos ocupa la TRLCAP en su versión anterior a la reforma operada por la LES, pero interpretada en coherencia con la Directiva 2004/18/CE y la jurisprudencia comunitaria, y sin olvidar que el nuevo régimen incorporado por la LES, aunque no directamente aplicable, debe servir también como referencia. En cuanto a qué condiciones contractuales tienen carácter esencial a efectos del régimen de modificados. Las modificaciones del contrato no previstas en los pliegos tienen como límite no afectar a las condiciones esenciales del mismo. Este requisito que nace de la jurisprudencia comunitaria, ha tenido su reflejo en el derogado artículo 202 LCSP y en el artículo 107 del texto refundido de la LCSP, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

La expresión «condiciones esenciales del contrato», es uno de los denominados conceptos jurídicos indeterminados, como puso de relieve la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su informe 43/2008, de 28 de julio, y no se puede definir de forma general para toda clase contratos, ni para una determinada categoría de estos, sino que habrá que atender a cada caso concreto, pues incluso en contratos de la misma naturaleza unas mismas condiciones pueden tener carácter esencial o no dependiendo del resto de las cláusulas que determinen el contenido obligacional del contrato. En la Sentencia Succhi di frutta, antes citada, al entender que tiene carácter esencial aquella «estipulación que, si hubiese figurado en el anuncio de licitación, habría permitido a los licitadores presentar una oferta sustancialmente diferente».

Por su parte la LES introdujo una presunción de los supuestos en que se entenderá que se alteran las condiciones esenciales de licitación y adjudicación, actualmente recogidas en el artículo 107.3 TRLCSP: a. Cuando la modificación varíe sustancialmente la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada. b. Cuando la modificación altere la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación. c. Cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas. d.

Cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10 % del precio de adjudicación del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite. e. En cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al

procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas.

El carácter esencial de las inversiones, aunque como ya se ha dicho es un concepto jurídico indeterminado que ha de buscarse en cada caso concreto, en la presente viene dado, precisamente, por la necesidad de mejorar las instalaciones y obtener un buen rendimiento de las mismas en el suministro de agua potable y red de saneamiento , lo que ha sido el origen de la oferta pública para la explotación del servicio y el objeto del mismo, y porque además en el Pliego se estipulaba que las ofertas debían contener una inversión mínima de casi seis millones de euros.

“El carácter esencial del incumplimiento es tal que de no contemplarse el mismo en la oferta otro sería el adjudicatario del mismo, y que otros licitadores que realizaron su mejor oferta con intención de cumplirla se verían privados de la adjudicación a su favor” (STJUE de 29 de abril de 2004, Succhi di Frutta Spa o la STJUE de 19 de junio de 2008 Pressetext en la que la abogada general presentó las siguientes conclusiones: "hay que presumir la existencia de una modificación esencial siempre que no quepa excluir que las condiciones originales, menos favorables, hayan disuadido a otros prestadores de servicios de participar en la licitación por un contrato público, o que, a la vista de las nuevas condiciones contractuales podrían estar ahora interesados en la licitación, o que con las nuevas condiciones podría haberse hecho con el contrato un licitante que en su día no lo consiguió.').

De no ser así, Aqualia que hizo una oferta de inversiones que luego revertirían en el Ayuntamiento, amén de la mejora en el servicio que se preveía con las mismas, tras el informe de gestión, dejaría sin efecto su oferta y obtendría el contrato sin la contraprestación ofrecida, en perjuicio de los demás licitadores que vieron como su oferta era desplazada por quien después deja sin efecto su compromiso. Como señala la defensa de la Administración. la gestión para que se selecciona a AQUALIA es profesional ,técnica y económica esta gestión debía posibilitar su plan de negocio y necesitaba de su esfuerzo inversor, para la ejecución de las obras, Augarsa como tal no podía ejecutar la oferta de AQUALIA , pues la propia Aqualia (Tomo 1 sobre B oferta de AQUALIA proyecto de explotación, pagina 7 cuenta de pérdidas y ganancias) asumía perdidas en la cuenta de resultado de su oferta hasta el séptimo año donde concentraba su inversión. La realización de las inversiones, conservación y mantenimiento comprometidos resultaba necesaria para evitar la obsolescencia de las instalaciones, mejorar su rendimiento y con ello permitir el cumplimiento de previsiones económicas y rentabilidad de la empresa, lo que determina que

las inversiones ofrecidas sean un elemento esencial del contrato, que por otra parte se recoge en el pliego de cláusulas administrativas que, en la segunda, señala que los licitadores deberán asegurar con su proyecto de explotación la realización de inversiones por al menos…y la imposibilidad de variar su oferta sin pronunciamiento expreso del órgano de contratación; y por tanto su incumplimiento, un incumplimiento esencial que fundamenta que la resolución del contrato sea conforme a derecho.

Constatada el incumplimiento por Aqualia de un elemento esencial del contrato, no se hace necesario analizar en profundidad las demás causas de resolución del contrato, por estar justificada la primera de las causas señaladas por la resolución; como tampoco se hace necesario entrar en el análisis de la concurrencia de culpabilidad por parte del socio público, pues dicha concurrencia ya ha sido analizada en el PO 119/2013 tramitado ante este Juzgado, que desestimó la solicitud de resolución del contrato por causa imputable a la Administración, resolución confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia , con ocasión de la resolución del recurso de apelación interpuesta contra la primera de las resoluciones, habiendo sido ya analizado en aquel procedimiento los elementos que ahora reitera en cuanto al PGOM, crecimiento de la población, construcción del parque industrial y puerto exterior…, en cuanto a la culpa in vigilando de la Administración, no se puede perder de vista que la causa de resolución del contrato es el incumplimiento de las inversiones ofertadas, por lo que la falta de requerimientos por parte de la Administración para su ejecución no puede equipararse a incumplimiento por parte, sin perjuicio de que, como señala la defensa de la Administración, el hecho de que la Administración no denunciase el contrato de forma inmediata, sino que haya esperado a que la actora persistiera en el incumplimiento, hasta que no hubo visos de que la misma pudiese proceder a enmendar la situación.

En lo que se refiere al estado de la red e instalaciones del servicio, se ha constatado en el expediente administrativo y en la prueba pericial judicial la realidad y certeza de lo indicado en la resolución inpugnada: la red y demás instalaciones objeto del contrato se encontraban en un estado funesto, observándose un grave deterioro desde la fecha de asunción del servicio en virtud del contrato resuelto; resultando especialmente exhaustivo y determinante el Informe de fecha 19.03.2014 de ratificación de la Auditoria Técnica del Sistema de Abastecimiento y Saneamiento del Ayuntamiento de Arteixo realizada par la empresa consultora Applus Norcontrol en mayo de 2012 (que obra en el expediente administrativo inicial del presente P.O. 180/2013), y el Anexo de fecha 19 de marzo de 2014. La práctica de la prueba sobre el particular permite confirmar, el mal estado de la red, que

se ha constatado en la vista (declaración de D. Julián Ojea) que el rendimiento se estima de forma empírica por la existencia de caudalímetros que computan el 80 % del agua que entra en la red (vendida por Emalcsa), como elemento necesario para la facturación de agua en alta y mediante consumos eléctricos respecto del 20% restante, mientras que el agua que efectivamente llega a los clientes se computa con caudalímetros que son los propios contadores, Y ha quedado acreditado igualmente que las fugas pasan del 32% (ejercicio 2004) al 60% (2013) Pruebas que no han sido desvirtuadas por la actora.

Por lo que se refiere a la mala gestión por parte de la actora que invoca el Ayuntamiento en su resolución, del expediente administrativo, en el que obra Informe pericial sobre análisis por partidas de las certificaciones de obras contratadas por Augarsa en el Ayuntamiento de Arteixo en los años 2006 a 2009 realizado por Northing Ingenieria S.L. de fecha 31 de agosto de 2012, que fue completado por Anexo realizado en el expediente de cuantificación de daños que se unió a la contestación a la demanda, se deduce indubitadamente que del importe total de obras realizadas por Augarsa, un 92,26% fue contratado a empresas pertenecientes a FCC y por tanto vinculadas a Aqualia, habiéndose acreditado, inicialmente, en el expediente la existencia de sobremárgenes que van desde el 25% al 24,5% , existencia de partidas facturadas sin justificación y múltiples partidas alzadas.

Frente a dicha prueba documental y pericial, aporta Aqualia, en vía judicial un contrainforme y niega la trascendencia a efectos resolutorios de la circunstancia indicada.

Respecto de la prueba practicada sobre este particular, la pericia de Norting Ingenieria S.L. y la ratificación en vista por su autor, resulta absolutamente concluyente, al ratificar la existencia de sobremárgenes que van desde el 25% al 24,5%, partidas facturadas sin justificación y múltiples partidas alzadas, así como la conclusión de hallar en el análisis par partidas de las certificaciones de obras contratadas por Augarsa en el Cancello de Arteixo en los años 2006-2009 a empresas del Grupo Empresarial Fomento de Construcciones y Contratas el referido sobrecoste para cinco de aquellas certificaciones analizadas (por muestreo) en una desviación media del 22,62% con respecto a la Base de Precios de la Construcción Gallega (BDCG) y precios de mercado habituales, todas ellas en contra de la propiedad, asimismo, constata que el haber adjudicado sin licitación supuso un perjuicio añadido para AUGARSA, considerando evidente que no se siguió el principio de contratar al mejor precio, y añadiendo y confirmando el abono de partidas alzadas sin justificar y por tanto indebidas, no siendo justificación de su actuar el hecho

de que los contratos se sometiesen a la aprobación del consejo de administración, por cuanto era gerencia quien analizaba las diferentes ofertas( si las había), presentando al Consejo la oferta a contratar, no aportando la actora las actas en las que someta a estudio del Consejo de Administración las diferentes ofertas parta las obras contratadas y que se votara en dicho consejo quien había de ejecutar la obra; sin perjuicio de lo cual, esta forma de votar en el Consejo de Administración, que nada tiene que ver con la gerencia, pone de manifiesto la despreocupación por las cuentas del socio público, encabezado por el presidente de la SEM, que a su vez era el presidente de la Corporación recurrida.

En cuanto a la afirmación de la actora de que no se analizó la construcción de unos depósitos en Monte Angra, el informe de JOC Ingenieria unido a autos y ratificado en sede judicial plantea la existencia de un sobrecoste del 166% en la obra que afirma la recurrente que no ha sido analizada, circunstancia que no ha sido desvirtuada por Aqualia a través de ningún medio de prueba, sin perjuicio de que la realización de la pericia por Norting Ingenieria S.L. mediante muestreo de las obras y el resultado común de existir sobrecostes y los demás defectos indicados en la totalidad de las mismas resulta esclarecedor del sistemático proceder de contratar con empresas del grupo de la actora abonando cantidades injustificadamente altas, lo que indica una gestión desleal por parte de la actora, que no estaba obligada a licitar, pero sí a buscar y contratar la mejor oferta.

Sin perjuicio de lo anterior, no puede obviarse que a lo anterior contribuyó o por lo menos lo permitió el socio público, que presidía el Consejo de Administración y que no ha acreditado que se opusiera a aceptar las ofertas de contrato de gerencia por falta de transparencia, por lo que no puede afirmarse que Aqualia sea la única responsable de la firma de dichos contratos, lo que ha de repercutir en las posibles responsabilidades a asumir por las partes titulares del Consejo de Administración, en especial la parte pública por tener voto de calidad, y el deber de velar por el interés público.

Séptimo.- Procede ahora analizar el Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Arteixo, en fecha quince de octubre de 2013, que confirma el Acuerdo de 15 de julio del mismo año, consistente en declarar la prohibición a AQUALIA de contratar durante cinco años con el Ayuntamiento de Arteixo.

Señala el artículo 20.c) del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio: “En ningún caso podrán contratar con la Administración las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes: …..Haber dado lugar, por causa de

la que hubiesen sido declarados culpables, a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con la Administración.”

Y en el artículo 21 nos dice: “1. ….La prohibición de contratar por las causas previstas en el párrafo a) del artículo anterior se apreciará de forma automática por los órganos de contratación. No obstante, el alcance de la prohibición se determinará en el procedimiento que, de conformidad con lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de este artículo, deberá necesariamente instruirse.

En los restantes supuestos, la prohibición de contratar requerirá su previa declaración mediante procedimiento cuya resolución fijará expresamente la Administración a la que afecte y su duración……

2. El alcance de la prohibición se apreciará en la forma que reglamentariamente se determine atendiendo, en su caso, a la existencia de dolo o manifiesta mala fe en el empresario y a la entidad del daño causado a los intereses públicos y no excederá de cinco años, con carácter general, o de ocho para prohibiciones que tengan por causa la existencia de condena mediante sentencia firme. En todo caso, se estará a los pronunciamientos que sobre dichos extremos, en particular sobre la duración de la prohibición de contratar, contenga la sentencia o resolución firme y en tal supuesto, las prohibiciones de contratar se aplicarán de forma automática por los órganos de contratación.

3. La competencia para declarar la prohibición de contratar… En los supuestos previstos en los párrafos c) y g) del artículo anterior la competencia corresponderá a la Administración contratante …., con eficacia limitada a su propio ámbito, y sin perjuicio, en el caso de ser éste autonómico o local, de su posterior comunicación a la Administración General del Estado para que, a la vista del daño causado a los intereses públicos, declare la prohibición con carácter general.”

La extensión de efectos de las prohibiciones de contratar ha sido objeto de informe de diversos órganos consultivos, así el Informe 25/2009, de 1 de febrero de 2010 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, los Informes 13/2009, de 30 de septiembre y 7/2011 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña e Informe 7/2009, de 28 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid y, si bien están referidos a empresas pertenecientes a un grupo empresarial, salvo el Informe 13/2009, de 30 de septiembre que analiza la extensión de la prohibición de una empresa a una persona física que fue su administrador, las

consideraciones contenidas en los mismos pueden servir ayuda para responder a la cuestión planteada, dada insuficiente regulación normativa antes señalada.

de la

Se señala en dichos informes que, en definitiva, la aplicación de este artículo (que regula la prohibición de contratar) requiere atenerse a las circunstancias concretas de cada caso, y como se desprende de las consideraciones del mismo Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado anteriormente mencionado, “no es posible fijar un criterio general de aplicación, que en todo caso deberá ser restrictivo” pues lo contrario “supondría una restricción desproporcionada del principio de libre concurrencia que ha de presidir la aplicación e interpretación de las normas de la contratación pública y una interpretación extensiva de una prohibición limitativa de los derechos del administrado.”

Alega la actora que se le impuesto la prohibición de contratar en su máxima extensión, con una fundamentación genérica, sin especificar las causas concretas que se han tenido en cuenta para imponerla y que la resolución culpable de un contrato no conlleva de forma automática la prohibición de contratar.

Sin perjuicio de la certeza de la última de las afirmaciones del párrafo anterior, de la lectura del EA, se desprende que no es correcta la afirmación de la actora en cuanto a la falta de fundamentación de dicho acuerdo, pues si bien el Acuerdo se recogen las causas estrictu sensu, en el EA, se desgranan los graves perjuicios causados al interés público, como es el hecho de que la Administración local haya tenido que realizar inversiones por importe de más de tres millones de euros , sufragando obras que debían ser ejecutadas en el marco del contrato de gestión de los servicios, el hecho de que la Administración local, también a expensas de la hacienda local, ha tenido que asumir la compra de agua, que al momento del acuerdo, suponía un desembolso de casi dos millones de pesetas. Tampoco es baladí la otra causa que analiza la Administración sobre el grave perjuicio provocado por la actora, con la falta de mantenimiento y grave deterioro de la red de abastecimiento y saneamiento, incumplimientos que afectan a la salud de las personas, y aun servicio básico y esencial, lo que considera gravemente lesivo al interés general; también se hace referencia a los perjuicios causados por la inejecución de las inversiones ofertadas.

Del examen de todas las causas valoradas por la Administración para declarar la prohibición de contratar durante cinco años, se ha de concluir la conformidad a derecho de la misma, pues si bien es cierto que se ha impuesto por el plazo máximo, no es menos cierto que el incumplimiento

contractual( que ya se ha considerado culpable) tiene repercusiones gravísimas para el interés general, no sólo en cuanto al erario público, sino que afecta a la salud y desarrollo de la actividad de los ciudadanos que dependían del servicio público involucrado.

Octavo.- Finalmente se ha de estudiar el Acuerdo del Ayuntamiento de Arteixo de 11 de abril de 2014, que establece AQUALIA ha causado unos daños y perjuicios de 29.391.155,84 €.

Afirma la demandante que el Ayuntamiento tiene que demostrar con datos incontrovertibles que el incumplimiento en el caso de que fuera imputable a Aqualia- le ha producido unos daños concretos.

Por su parte la defensa se la Administración afirma tal demostración se ha producido ya en los expedientes administrativos de resolución contractual y de fijación de la indemnización, y que, por tanto, pretendiendo la actora la anulación de los actos impugnados, a ella le corresponde demostrar que aquellos acuerdos no se ajustan a Derecho ya que prácticamente renunció a practicar prueba en los expedientes administrativos de los que traen causa las resoluciones (limitándose a aportar un informe más jurídico que técnico del Sr. Sampedro, y otro económico sobre el presunto Beneficio atribuible al Ayuntamiento de Arteixo por su participación en la E.M. Augas Municipais de Arteixo S.A.).

En este punto, se ha de recordar que la presunción de legalidad del acto administrativo que desplaza sobre el administrado la carga de accionar para evitar la producción de la figura del acto consentido; pero ello no afecta a la carga de la prueba, que ha de ajustarse a las reglas generales, que indican que cada Parte soporta la carga de probar los hechos que integran el supuesto de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor, por eso en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquel que sostiene el hecho.

Primera partida indemnizatoria, por incumplimiento del Plan de Inversiones de Aqualia, por importe de 15.575.291,44 €.

Señala la parte actora que a través de la reclamación de los daños causados no se puede exigir el cumplimiento del contrato, esto es, no cabe considerar como daño emergente las inversiones no realizadas, sino la diferencia del coste que le

supondría a la Administración la nueva adjudicación del servicio, denunciando que el Ayuntamiento fue troceando el servicio y adjudicándolo diversificado para impedir esta comparación.

La Administración parte del hecho que la delimitación de las inversiones que no se han realizado deriva del simple contraste entre el cronograma del plan de inversiones que ofertó Aqualia en el procedimiento para la selección del socio privado de la empresa mixta y la realidad de las inversiones llevadas a cabo desde el inicio de la gestión hasta el momento de la resolución contractual. De ello deriva la apreciación de la inexistencia de inversiones comprometidas por valor de 15.575.291,44 €. Dicho perjuicio se cuantifica, en base a la inversión correspondiente al tiempo de ejecución del contrato, esto es, la comprometida por la actora para el período comprendido entre el inicio de la ejecución hasta la fecha en que se resolvió el mismo.

Señala la defensa de la Administración que no puede interpretarse este partida indemnizatoria como una exigencia de cumplimiento parcial del contrato, sino que debe considerarse la constatación y valoración de un lucro cesante, el derivado de las razonables expectativas (plenamente ajustadas a Derecho) del Concello de obtener el beneficio derivado de una de las contraprestaciones del contrato que corresponde a Aqualia, que consiste en obtener el beneficio de la inversion que se realizaría en la red de su titularidad y que ha de revertir (sin derecho a indemnización) en la Administración al finalizar el plazo concesional. Obviamente no se esto pretendiendo exigir el cumplimiento del contrato (pues es notorio que las obligaciones contractuales de la parte privada van mucho más allá que las de la mera inversión económica), sino que se ha cuantificado el daño (por pérdida de beneficio) que los incumplimientos de Aqualia han ocasionado en este punto a la Administración.

El incumplimiento del plan de inversiones en sí ya constituye un perjuicio directo, evaluable e inmediatamente derivado de la acción u omisión del contratista, de la ejecución (o inejecución) del contrato, al verse el Ayuntamiento desposeído al revertir los bienes de aquello que debería ser puesto a su disposición.

Por aplicación del art. 113.4 TRLCAP aprobado por RDL 2/2000 (aplicable al presente procedimiento), "cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada", entendiéndose jurisprudencialmente este indemnización como una restitutio in integrum que abarca tanto al daño emergente como al lucro cesante. La consideración como

daño indemnizable del perjuicio ocasionado por la no realización de las inversiones comprometidas resulta una constante en Doctrina administrativa, resultando ilustrativo al respecto el Dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid 29/2011 de 2 de febrero.

Dicho lo anterior ha de recordase que la reversión al Ayuntamiento de las obras ejecutadas como consecuencia de las inversiones comprometidas se produce cuando se ha cumplido el contrato y no cuando existe resolución contractual.

Tiene razón la actora que una forma de computar exactamente la perdida de la Administración por la falta de las inversiones,sería el costo de una nueva adjudicación que contenga dichas inversiones y se le reste el costo de la adjudicación resuelta, sin perjuicio de que la no inversión de lo ofertado es un perjuicio que se le causa a la Administración, para cuya valoración ha de tenerse en cuenta que la duración del contrato era de 30 años, por lo que finalizaba en el año 2045, lo que supone que en el año 2013 había transcurrido una cuarta parte del contrato, ocho años, por lo que, en todo caso, habría que computarse como inversiones en ocho años 5.312.294,40 €, a lo que hay que restar los 2.653.160,28 € realmente invertidos por Aqualia, por lo que el perjuicio causado por la falta de inversiones durante estos ocho años, teniendo en cuenta la duración del contrato resuelto es de 2.659.134.20 €.

Finalmente, refiere Aqualia una discrepancia en la valoración de este partida consistente en su pretensión de señalar como fecha límite para determinar el compromiso de inversión la de la adopción del acuerdo de liquidación en enero de 2013 y el inicio de la intervención (tarea de control, que no de gestión) por el Ayuntamiento, de la que derivaría una inversión comprometida no ejecutada inferior a la establecida en la resolución. No puede ser tenida en cuenta esta pretensión, pues Augarsa se sostuvo en la gestión indirecta del servicio (siendo por ello Aqualia responsable del cumplimiento de sus obligaciones) hasta agosto de 2013, momento en que con la resolución del contrato el Ayuntamiento hizo efectiva la asunción de la gestión directa del servicio. b.- Segunda partida indemnizatoria, por reducción del valor patrimonial de la red, por importe de 8.787.351,60 €.

Tal como señala la defensa de la Administración la pretendida incompatibilidad de esta partida indemnizatoria con la exigencia de daños causados por la falta de inversiones, son dos cuestiones delimitadas en el acuerdo de fijación de la indemnización, que son por un lado la exigida inversión en reposición o mantenimiento, que se exige para la paulatina

reducción de pérdidas de la red y para el sostenimiento del valor económico de la misma (y la eliminación de la dependencia de Emalcsa), y lo que se corresponde con inversión en obra nueva, que sería la realización de infraestructuras adicionales o la extensión de las redes a zonas no cubiertas hasta la fecha. Así lo refleja el perito Sr. Ojea de Castro en su complemento al informe de fecha 20.03.2014: "las mejoras de inversión ofertadas par Aqualia nada tienen que ver con estas inversiones de reposición que figuraban en el informe de valoración, por lo que no tienen el carácter excluyente que se pretende en la alegación.

En la oferta de Aqualia, como prioridad 1, figuraban las siguientes obras de reposición: sustitución de tuberías de polieteleno por FD=250mm con un presupuesto de 682.000 €. Como prioridad 2 no existe ninguna obra de reposición. Como prioridad 3: sustitución de tuberías de fibrocemento con un presupuesto de 985.000€ De estas obras de reposición, como en el informe de septiembre de 2013, no se ha ejecutado prácticamente ninguna.

Por tanto, no se estarían exigiendo en esta partida daños causados constituido por la depreciación causada a la red por la carencia a de mantenimiento de la misma (mantenimiento y conservación cuya obligación nace ya de los propios pliegos que la exigían). Es tanto así que un licitador podría no haber ofertado inversión, pero en todo caso debería ejecutar el mantenimiento y conservación.

De la valoración conjunta de las pruebas periciales aportadas por las partes para determinar la depreciación que ha sufrido la red tras la gestión de Aqualia resulta mucho más objetiva y claro el informe elaborado por JOC Ingeniería, como es el haber partido del informe de valoración de la aportación del Ayuntamiento a la empresa mixta y que sirvió de base para el procedimiento de licitación. Al margen de la justificación de su metodología, llama la atención que no se haya intentado por la actora una contrapericial de valoración patrimonial de la red con los criterios que afirma la demandante debiera haber utilizado el perito Sr. Ojea, resultando igualmente inexplicable que se le reproche no haber examinado toda la red e instalaciones, cuando el perito de Aqualia Sr. Sampedro ha confirmado que no ha llegado a hacer ni una sola visitas en persona a la red e instalaciones, sino que obtuvo la información de reuniones con la Gerencia de Augarsa "y un parte local'”, lo que desde luego no es un dato de objetividad a la hora de emitir conclusiones. El informe cuestionado por la actora determina todos los datos tenidos en cuenta y sus conclusiones, sin que haya sido desvirtuado por el contrainforme aportado por la misma, ni documentalmente ni en las aclaraciones realizadas en el acto de la vista.

En cuanto a la licitación del servicio de mantenimiento de la red de aguas potables y residuales, no recoge inversiones para el saneamiento de la misma, sino simplemente su mantenimiento y reparación de lo existente, Sin perjuicio de lo manifestado, es correcta la afirmación que realiza la defensa de la Administración sobre el hecho de que existen diversos modos de calcular la valoración patrimonial de un bien, y su aumento o reducción desde un punto de partida. Y que entre los posibles, no se ha constatado que el elegido por el perito Sr. Ojea sea inadecuado ni haya dado lugar a resultados incongruentes.

Es más: debe señalarse que el cálculo del valor de los derechos de uso de los bienes aportados por el Ayuntamiento a Augarsa (cifrados en 1.950.000 €), que obra en autos, ha sido calculado a través de informe elaborado por JOC Ingeniería con esta misma metodología, y ningún reparo formula a la misma la actora para intentar utilizarlo en sus cálculos sobre el presunto aumento del valor patrimonial de la red (que no es tal).

La tercera partida indemnizatoria, que recoge las inversiones efectivamente realizadas en la red, por importe de 3.640.048,85 € y llevadas a cabo por el Ayuntamiento durante la gestión de Aqualia.

El desglose de la partida viene refrendado por dos informes de la Ingeniera Municipal Da Carlota Pita Pita de fecha 10.09.2013 y 14.10.2013 por los que se detallan obras de abastecimiento y saneamiento realizadas por el Ayuntamiento de Arteixo que no ha sido contradicho, ni rebatido en lo que se refiere a la realidad de la existencia de dichas obras, su importe y su abono por la entidad local.

Pero el Ayuntamiento no ha acreditado que hubiera requerido, previamente a su ejecución, a Augarsa para que Aqualia llevase a cabo con sus propios medios dichas obras. No puede perderse de vista dos hechos que afectan a la ejecución de dichas obras: El propio pliego de Condiciones en su cláusula 18 señala que también se integrará a la empresa el derecho de uso de todas las instalaciones que en el futuro se promuevan por el Ayuntamiento o por otras Administraciones públicas una vez recepcionadas por el Ayuntamiento, haciéndose de cada entrega de bienes un acta de recepción.

Y en su cláusula 21 establecía la posibilidad de que el Ayuntamiento ejecutará obras que posteriormente se incorporarían al servicio y dice: “En las obras e

instalaciones que se vayan incorporar al servicio público concedido y que no fueran efectuadas directamente por la EM, el Ayuntamiento prodrá solicitar de aquella el control y vigilancia de dichas obras, así como la realización de las obras necesarias para su recepción y posterior funcionamiento del servicio.

Acredita la actora que Augarsa sólo recibió la solicitud de recepción de una partida por 1.808.950,77 €, frente a lo que instó aclaración sin recibirla, ni tampoco consta que se le haya requerido de abono de la misma.

A mayor abundamiento, consta por la certificación emitida por la interventora municipal, la secretaria general del Ayuntameinto y el informe realizado por el técnico de la Administración General( folios 49,493, 508 y 524 del EA), que dichas obras no han sido abonadas en su totalidad por el Ayuntamiento, sino que en un 77% fueron subvencionadas bien por el Estado, bien por la Administración. No puede prosperar la alegación de que si no se hubieran invertido las subvenciones en esas obras se podrían invertir en otras, puesto que ni siquiera ha acreditado que obras para las que hubiera solicitado subvención no la ha obtenido por haber optado por esta subvención.

Acreditación de la cuarta partida indemnizatoria, por las compras de agua pendiente de pago, por importe de 2.890.832,06 €.

La actora alega que la partida correspondiente a la compra de agua en alta a EMALCSA es un coste asumido par el Concello y que por tanto no cabe repercutir a Augarsa ni a Aqualia.

La primera de las alegaciones no es de recibo por cuanto si el Ayuntamiento pone la gestión integral del agua en manos de una empresa mixta, que a su vez es gestionada por el socio privado, no puede pretender que el Ayuntamiento asuma, sin repercutir, el coste de las facturas de compra del agua que la empresa revende a los usuarios finales. Consta acreditado que el Ayuntamiento abonó aquellas facturas, por sentencia del Juzgado número 3 de A Coruña, no por ser un gasto imputable a la corporación municipal, sino por el hecho de que Augarsa no lo abonaba y el Ayuntamiento no podía permitirse dejar de prestar un servicio de obligado cumplimiento. Pero eso en nada afecta a la obligación que ese gasto que tuvo que sufragar el Ayuntamiento, cuando no le correspondía, sea resarcido al tener la consideración de un perjuicio ocasionado por los incumplimientos; Es el rotundo fracaso de la gestión profesional y técnica de la empresa mixta que correspondía al socio privado a que se refieren las cláusulas segunda, cuarta y quinta del contrato administrativo; y ello en obvia relación

con los incumplimientos detectados en el expediente de resolución (falta de inversión y mantenimiento y en especial en lo que que a este punto se refiere "de aquellas que permitirían reducir la dependencia de la compra de agua a Emalcsa", mal estado de la red, desatención a requerimientos del Concello, mala gestión de los recursos de la sociedad...) el que ha dado lugar a la inviabilidad económica de la empresa causando su entrada en concurso y liquidación, y a que no se haya abonado el agua en alta a Emalcsa obligando al Concello a realizar el pago para sostener el servicio.

En el mismo sentido se ha de resolver la quinta partida indemnizatoria, por los gastos de relleno del depósito de Pastoriza en los años 2012 y 2013, por importe de 542.828,62 €, Señala la actora que son gastos asumidos por el Ayuntamiento sin previo requerimiento a Augarsa ni consentimiento del administrado concursal en el año 2.013; pero leído el informe de fecha 11 de septiembre emitido por el ingeniero técnico municipal se comprueba que dichos rellenos se han realizado en situación de emergentica al hallarse dicho depósito en tal situación que sin dicho relleno no podría procederse al suministro de agua potable a la población; con el grave perjuicio que supondría para la misma.

No ha acreditado la actora que dicho relleno se utilizara para suministros que no fueran imprescindibles, ni que Augarsa en la vía concursal hubiera satisfecho estos gastos.

Se diferencia esta partida de la anterior de que en lugar de referirse a compras de agua en alta (o "a mayorista") se corresponde con el agua y su transporte adquirida para el relleno del depósito principal de Pastoriza, pues ello resultaba necesario para el abastecimiento de agua a la población al descender el aforo de dicho depósito del mínimo exigible para garantizar el suministro.

Implica la acreditación documental de esta partida la existencia en el expediente administrativo (fin del Tomo 1) del Informe del Ingeniero Técnico Municipal D. Miguel Fernández Temprano de Fecha 11.09.2013 sobre suministros de agua al depósito de Pastoriza durante el año 2012, que relata las operaciones realizadas y da cuenta de su imperiosa necesidad, informe que no ha sido rebatido ni contradicho a lo largo de la tramitación del expediente contradictorio La sexta partida indemnizatoria, por los gastos asumidos por el Concello durante la intervención del servicio, par importe de 111.697,54 €.

Corresponden las cantidades de la presente partida a los gastos asumidos (en el sentido de abonados) por el Concello durante el periodo en que se desarrolló la intervención del servicio previamente a la asunción de la gestión directa, es decir, entre el 30 de enero de 2013 y el 15 de agosto del mismo año.

Alegado por la actora que la cantidad objeto de reclamación, 111.697,54 €, no coincide acon la suma de los importes del informe que el interventor del servicio realizado al efecto (folios 509 a 517 del expediente administrativo), lo explica la Administración demandada por el hecho de que se incluyó en el mismo, sin especificar claramente que esta suma no se incorporaba a la reclamación, una relación de facturas fiscalizadas en el marco de la intervención del servicio (punto tercero) por importe de 26.670,32 €, como se ha constatado en periodo probatorio: lo efectivamente reclamado son las propuestas de gasto por cuenta del Concello (Primero.83.742,78 €), las propuestas par cuenta de Augarsa (Segundo.12.815,77 €) y la relación de facturas con propuesta del Concello, por desatascos (15.138,99 €), cuya suma sí refleja la cantidad a que asciende la partida.

El antes referido informe del Arquitecto Técnico Municipal justifica debidamente que la partida se corresponde con los gastos generados durante la intervención del servicio imprescindibles para garantizar el suministro de agua potable y un saneamiento de residuales respetuoso con la salud pública y el medio ambiente, sin que por la ahora actora se haya llevado a cabo prueba alguna tendente a desvirtuar la realidad de las actuaciones, su necesidad o su importe (se limita a indicar que "habría que analizar y demostrar si los gastos de intervención eran realmente extraordinarios o si podrían incardinarse en la gestión habitual de Augarsa), no existe dato alguno que permita pensar que dichos gastos no sean habituales en la gestión del servicio, en todo caso sería Aqualia quien tendría que acreditar que no se corresponden con su gestión, gestión del servicio que se ha encomendado a Aqualia no a Augarsa. Por lo que esta partida ha de confirmarse. La séptima partida indemnizatoria, relativa a los honorarios del interventor del servicio, par importe de 9.772,40 €.

Se refiere esta partida de honorarios del interventor del servicio exclusivamente al periodo que transcurre desde la intervención, acordada el 30.01.2013, hasta el 15.08.2013 en que se acordó por el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Arteixo la gestión del servicio público de abastecimiento de agua potable y saneamiento de aguas residuales bajo la modalidad de gestión directa, así como declarar la reversión del conjunto de medios materiales e instalaciones afectos a la concesión.

Todos los costes del servicio desde la fecha de la asunción de

la gestión del servicio directamente por el Concello resultan por cuenta de dicha Administración, pero no es correcto lo afirmado en la demanda y conclusiones, pues no se comprenden en esta partida gastos derivados de la gestión directa del servicio por el Ayuntamiento, sino estrictamente los gastos (honorarios del interventor del servicio, no incluidos en sus retribuciones habituales) derivados de la intervención del servicio entre 30.01.2013 y 15.08.2013, siendo obvio que esta intervención (equiparable a un secuestro de concesión) hubo de actuarse por los incumplimientos de sus obligaciones por el contratista, procediendo par tanto su resarcimiento.

Noveno.-La cuantía del presente procedimiento hay que referirla al importe de la cantidad reclamada, conforme establece el artículo 41 de la LJCA que señala que la cuantía del recurso contencioso-administrativo vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo.

Décimo.-Siendo el criterio que rige en materia de costas, el criterio objetivo del vencimiento, conforme establece el art 139 de la LJCA, al ser estimado parcialmente el el recurso no procede la imposición de las costas.

Vistos los artículos preceptiva aplicación

precitados

y

demás

de

general

y

FALLO Estimo parcialmente el recurso interpuesto por la mercantil AQUALIA S.A., representada por la Procuradora Doña Dolores Neira López frente al Ayuntamiento de Arteixo, representado y bajo la dirección de su Letrado, D. Eloy González González, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Arteixo de fecha 15 de julio de 2.013, que acuerda la resolución del contrato administrativo por el que se constituyó la SEM AUGARSA, con los efectos jurídicos que en él se establecen. El Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Arteixo de fecha 14 de agosto de 2.013 que acuerda la reversión al Ayuntamiento de Arteixo del conjunto de medios materiales e instalaciones afectos a la concesión. Y los Acuerdos del Ayuntamiento de Arteixo de 15 de octubre de 2013, el primero confirma el acuerdo de 15 de julio de 2013, declarando la prohibición de contratar a la recurrente con el Ayuntamiento de Arteixo, por el plazo de cinco años. El segundo de los acuerdos de cuantificación de daños y perjuicios, causados a la Administración por incumplimiento culpable por parte de AQUALIA .

Se declara que no son conformes a derecho la primera partida indemnizatoria del Acuerdo de cuantificación de daños y perjuicios de 15 de Julio de 2013 , y se fija en su lugar

una indemnización, por el mismo concepto, que se fija en la suma de 2.659.134,20 € . Se declara que no procede indemnización alguna por el concepto de obras ejecutadas por el Ayuntamiento que se recoge en la tercera partida y que se señalaba por un importe de 3.640.048,85 €. En todo lo demás, se declaran conformes a derecho las resoluciones impugnadas.

Sin méritos para la imposición de costas.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de apelación en el plazo de quince días siguientes a la notificación de esta sentencia, ante este mismo Juzgado y para ante la Sala correspondiente del TSJG. Para la interposición del citado recurso deberá constituir y acreditar quien esté obligado a ello, según L.O. 1/09, depósito en la cuenta de consignaciones de este Juzgado nº 162400008400180/13 o mediante transferencia bancaria, la cantidad de 50 euros.

Debiendo hacer constar en el apartado del resguardo de ingreso “CONCEPTO EN QUE SE REALIZA”: Recurso apelación Contencioso - 22.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia en el mismo día de su fecha, doy fe en A Coruña.

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