4. Le criticità legate all’impiego del Fse

4.1. La riservatezza dei dati sanitari

Il legislatore nazionale, già in sede di approvazione del testo unico in materia di tutela dei dati personali (Codice privacy)13, ritenne di approntare un regime di tutela rafforzato, rispetto a quello generale14 , per il trattamento dei dati sanitari15, dedicando ad esso l’intero titolo V del Codice privacy.

L’introduzione delle tecnologie informatiche in sanità ha, sotto alcuni aspetti, reso necessario declinare tali previsioni in modo nuovo, sì da adattarle alle accresciute occasioni di rischio derivanti dall’immissione dei dati sanitari nella Rete; l’effettività ed eficacia del sistema di protezione dei dati sanitari online può infatti condizionare la iducia dei pazienti, che, in assenza di garanzie, potrebbero essere scoraggiati dall’impiego di tali tecnologie.

Della necessità di adeguare la normativa al nuovo contesto digitale, si è mostrata sin da subito consapevole l’Autorità Garante per la privacy, la quale, in perfetta assonanza rispetto ai principi espressi

13 L. 30 giugno 2003, n. 196. Per un commento, ex multis, F. Cardarelli, S. Sica, V. Zeno-Zencovich (a cura di), Il codice dei dati personali. Temi e problemi, Milano, Giuffrè, 2004; V. Cuffaro, R. D’Orazio, V. Ricciuto (a cura di), Il codice del trattamento dei dati personali, Torino, Giappichelli, 2007; J. Moducci, G. Sartor (a cura di), Il codice in materia di protezione dei dai personali, Padova, CEDAM, 2004.

14 Sul rapporto tra la disciplina avente ad oggetto i dati sanitari e quella generale contenuta nella Parte I del Codice, con particolare riferimento alla possibilità di qualiicare o meno di detto rapporto alla stregua di una relazione species-genus, si veda F. Canestrari, G. Ferrando, C.M. Mazzoni, S. Rodotà, P. Zatti (a cura di), Il governo del corpo, Tomo I, in S. Rodotà, P. Zatti (diretto da), Trattato di biodiritto, Milano, Giuffrè, 2011, 996-997, nota 27.

15 Con l’espressione “dato sanitario” si intende fare riferimento al dato idoneo a fornire informazioni sulla salute di un individuo. Il concetto di “salute di un individuo” deve essere inteso in senso ampio, inclusivo degli aspetti isici, psichici e relazionali della persona. A sostegno di tale impostazione, si vedano, J. Moducci, G. Sartor (a cura di), Il codice in materia di protezione dei dai personali, cit., 257; qualche anno prima in sede europea16, ha adottato due diverse Linee Guida17, una in materia di Fascicolo sanitario elettronico18, le cui disposizioni sono state recepite in gran parte dal D.P.C.M. n. 178/2015, e l’altra in materia di invio dei referti online19 .

G.M. Riccio, Privacy e dati sanitari, in F. Cardarelli, S. Sica-V. Zeno-Zencovich (a cura di), Il codice dei dati personali, cit., 247 nonché C. Casonato, Diritto alla riservatezza e trattamenti sanitari obbligatori: un’indagine comparata, in Quaderni del Dipartimento, Dipartimento di Scienze Giuridiche dell’Università degli Studi di Trento, 1995, 32.

Con speciico riferimento al Fse, i principi issati dal Garante e dal legislatore costituiscono il risultato di un bilanciamento tra interessi contrapposti, costituiti, da un lato, dal rispetto delle scelte del paziente – che può valutare se creare il proprio Fse, a chi consentire l’accesso e quali dati mostrare – e, dall’altro, gli indubbi beneici, individuali e collettivi, che, come si è visto, questo strumento è in grado di produrre. Di tale bilanciamento sembra possa essere data una valutazione positiva.

Infatti, in linea di continuità con i principi fondamentali dell’ordinamento italiano, che pongono al centro la tutela della persona e che sanciscono la centralità, appunto, del principio di autodeterminazione del paziente in ambito sanitario20, le previsioni poste dal legislatore in materia di tutela della riservatezza dei dati immessi nel Fse sembrano attribuire maggiore considerazione proprio alle scelte del paziente rispetto ai beneici ottenibili dall’impiego delle tecnologie digitali.

Una rapida ricognizione delle principali tra le regole issate dal D.P.C.M. n. 178/2015 consente di dimostrare tale assunto.

Un primo insieme di previsioni pare poter essere inquadrato come applicazione diretta del principio di autodeterminazione.

16 Cfr. Gruppo di lavoro Articolo 29, Documento di lavoro sul trattamento dei dati personali relativi alla salute contenuti nelle cartelle cliniche elettroniche, 00323/07/EN WP 131, reperibile su www.ec.europa.eu/justice/policies/privacy/docs/ wpdocs/2007/wp131_IT.pdf.

17 P. Guarda, Fascicolo sanitario elettronico, cit., 95, ritiene che i due documenti, pur distinti, abbiano affrontato problematiche distinte ma sovrapponibili.

18 Garante per la protezione dei dati personali, Linee guida in tema di Fascicolo sanitario elettronico (Fse) e di dossier sanitario – 16 luglio 2009, pubblicate nella GU n. 178 del 3 agosto 2009.

19 Garante per la protezione dei dati personali, Linee guida in tema di referti online – 19 novembre 2009, pubblicate sulla GU n. 288 del 11 dicembre 2009.

20 Di tale impostazione si trova traccia già nel disposto dell’art. 32 Cost. nonché dell’art. 33 della legge n. 833/1978. In questo senso, P. Guarda, Fascicolo sanitario elettronico, cit., 102-103.