Test de Legalidad y de Reserva de Ley by Rodolfo Piza

Test de Legalidad y de Reserva de Ley. Rodolfo E. Piza Rocafort

TEST DE RESERVA DE LEY Y DE LEGALIDAD Rodolfo E. Piza Rocafort

TEMARIO I.

II.

III.

IV.

INTRODUCCIÓN a. Legalidad y Responsabilidad: dos grandes temas del Derecho Administrativo b. La democracia, la Constitución y los principios de legalidad y reserva de ley LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA Y LA EXIGENCIA DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA a. Parámetros de Constitucionalidad b. Jerarquía normativa, constitucionalidad y legalidad c. La Administración Pública frente a la Constitución d. Diferencias del margen de apreciación legislativa (respecto de la Constitución) con la discrecionalidad administrativa (respecto de la Ley) e. Consecuencias de la incompatibilidad del acto o norma con la Constitución LA RESERVA DE LEY a. El principio de Reserva de Ley en la Constitución, en la Convención Americana y en Ley General de la Administración Pública b. Test de Reserva de Ley a) ¿Existe Ley que regule o permita restringir el derecho? b) ¿Esa Ley respeta el Contenido Esencial? c) ¿Existen reglamentos ejecutivos que desarrollen esos preceptos y estos no incrementan ni crean restricciones? d) ¿Existe delegación legislativa? e) ¿Se otorgan potestades o competencias discrecionales a la Administración Pública? EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD a. Principio de legalidad en la Constitución y en la Ley General de la Administración Pública b. Principio de legalidad: corolarios e implicaciones c. Potestades discrecionales, regladas, conceptos jurídicos indeterminados y sus implicaciones respecto del principio de legalidad d. Potestades y competencias según sus efectos (de sujeción general o especial) y el Principio de Legalidad e. Consecuencias de la violación al principio de legalidad. Nulidad lato sensu. a) Inexistencia del acto b) Ineficacia del acto c) Nulidad absoluta evidente y manifiesta d) Nulidad absoluta e) Nulidad Relativa f) Vicios insustanciales y presunción de legitimidad de los actos administrativos f. Nulidades y principio de los actos propios g. Nulidades, ineficacia y vías de hecho TEST DE LEGALIDAD a. Test de legalidad, los sujetos competentes y el procedimiento b. Test de legalidad y elementos del acto administrativo

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Test de interdicci贸n Exceso de Poder y de Desviaci贸n de Poder (art铆culos 131 a 133 y concordantes LGAP) a) Test del Exceso de Poder b) Test de la Desviaci贸n de Poder

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TEST DE RESERVA DE LEY Y DE LEGALIDAD1 Rodolfo E. Piza Rocafort2 I.

INTRODUCCION

El presente trabajo corresponde a la versión escrita de la primera parte de la Charla impartida por el autor en el Seminario de Derecho Administrativo, desarrollado en la Sede de Occidente de la Universidad de Costa Rica, en San Ramón, octubre del 2008, bajo el título de “Test de Legalidad y de Responsabilidad del Estado”. Por el tamaño de la obra, solo se incluye el Test de Legalidad y de Reserva de Ley. Aparece en el libro colectivo, Temas de la Ley de Administración Pública y del Código Contencioso Administrativo, coordinado por Jorge Córdoba, San José, IJSA, 2009. Al final, la presentación esquemática de la charla (la que incorpora el Test de Responsabilidad del Estado). 2 El autor es actualmente Director del Proyecto Cumple y Gana de Fortalecimiento de los Derechos Laborales en Centroamérica y República Dominicana desde el 2003 a la fecha (desarrollado por FUNPADEM y Abt Associates Inc.). Licenciado en Derecho (especialidad en Derecho Público), por la Universidad de Costa Rica (1983), Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (1988), Máster (Especialidad) en Derechos Humanos por el Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid (1985), Diplomado en Política Internacional por la Sociedad de Estudios Internacionales en Madrid (1984), Curso de Especialización en Derecho Laboral por la Universidad de Salamanca en España (2009), autor de 7 libros sobre Principios Constitucionales, Igualdad de Derechos, Derecho Administrativo (uno sobre Responsabilidad del Estado y otro sobre Organización Territorial del Estado), Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Seguridad Social y uno de cuentos (A la Orilla del Telire), así como de una treintena de artículos monográficos en revistas académicas y libros colectivos nacionales y extranjeros. Ha sido Asesor Parlamentario en la Asamblea Legislativa de Costa Rica (1978-82, 94-95), Asesor e Investigador del Instituto Interamericano de Derechos Humanos (82-83, 95-86), Director de estudios de Postgrado, Vicerrector, Profesor y Canciller de la Universidad Autónoma de Centroamérica (UACA) y profesor de postgrado de la UNED y de la ULACIT en las áreas del Derecho Público (Constitucional, Administrativo, Internacional Público y Derechos Humanos); Embajador Alterno de Costa Rica ante las Naciones Unidas en New York (90-91), Director de Reforma del Estado del Ministerio de Planificación de Costa Rica (92-94), Presidente de la Asociación Nacional de Fomento Económico (ANFE), Presidente Ejecutivo de la Caja Costarricense de Seguro Social (98-02). Árbitro por Costa Rica de la “Corte Permanente de Arbitraje Internacional”. Ha sido Premio Nacional de Ensayo, Aquileo J. Echeverría, en Costa Rica (1989) y premio literario Luis Demetrio Tinoco y Fernando Coto, ambos de la Universidad Autónoma de Centroamérica. 16

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a) Legalidad y Responsabilidad: dos grandes temas del Derecho Administrativo Legalidad y responsabilidad del Estado, son dos grandes temas del Derecho Administrativo: el sentido final de otorgar al ser humano la posibilidad de exigir el respeto y la vigencia de sus derechos, se traduce en dos garantías básicas frente a la Administración Pública: 1) la posibilidad de anular o desaplicar los actos estatales o públicos contrarios a derecho; 2) cuando esa anulación es imposible o, cuando aun siendo posible, es tardía o incompleta, la posibilidad de exigir la responsabilidad del Estado y de la Administración, responsabilidad que se traduce, a su vez, normalmente, en una indemnización por los daños y perjuicios causados.3 Esto mismo, ha sido mejor dicho por HAURIOU: “Hay dos correctivos de la prerrogativa de la Administración que reclama el instinto popular, cuyo sentimiento respecto al Poder Público puede formularse en estos dos brocados: que actúe, pero que obedezca a la Ley; que actúe, pero que pague el perjuicio”.4 Eduardo GARCIA DE ENTERRIA Y Tomás Ramón FERNANDEZ, completan la idea: “El principio de legalidad- y su garantía en el recurso contencioso administrativo, cuyo equilibrio, siempre amenazado por el peso inicial de las prerrogativas del Poder, depende, justamente, de su correcto juego”.5 3

Ver, en general, mi Tesis Doctoral (Universidad Complutense de Madrid), publicada como libro PIZA ROCAFORT (Rodolfo E.), Responsabilidad del Estado y Derechos Humanos. El aporte del Derecho Administrativo y del Derecho Internacional. San José, Editorial UACA, 1989. 4 La cita la he tomado de GARCÍA DE ENTERRÍA (Eduardo) y FERNÁNDEZ (TomásRamón), Curso de Derecho Administrativo, tomo II, Madrid, Ed. Civitas, 1986, 2° edición, Pág. 321. 5 Ibídem. 17

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Sobre estos dos temas, versara mi conferencia, pero quiero darle a la misma un carácter más bien esquemático, de ahí la escogencia del título: Test de Legalidad y Test de Responsabilidad del Estado. Lo que interesa, según me parece, es tener un guía para sistematizar unos criterios que nos permitan constatar el cumplimiento del principio de legalidad y la garantía de la responsabilidad. Cuestionario o “test”, para verificar el cumplimiento o incumplimiento de la legalidad. Cuestionario o “test”, para verificar la existencia o no de la responsabilidad de la Administración Pública. b) La democracia, la Constitución y los principios de legalidad y reserva de ley El sometimiento a la Constitución y a los principios de legalidad y de reserva de ley, son consecuencia necesaria de la Democracia, de los derechos fundamentales y de la división de poderes: es en función de ellos que esos conceptos se entienden y aplican. Son, pues, consecuencia del sometimiento del Estado y de la Administración Pública al Derecho como un todo y a la Constitución en primer lugar. El principio de reserva de ley, por su parte, está fundado en la idea de que, dentro del respeto al contenido esencial protegido por la Constitución, la limitación de los derechos y libertades solo podría darse por los representantes populares (por los representantes electos por los ciudadanos, con las garantías de pluralidad, transparencia y representatividad proporcional). De ahí que, por ejemplo, la censura de espectáculos públicos (limitación a la libertad de expresión), los impuestos (limitación a la propiedad), los requisitos para ejercer una profesión (limitación a la libertad de trabajo) o las leyes penales (limitación a la libertad personal), solo podrían establecerse por Ley aprobada por el Parlamento (esto es, por los representantes electos por los propios ciudadanos sobre los que recaerá la limitación) y por los procedimientos formales de aprobación de las leyes. De ahí la exigencia de reserva de ley (solo por Ley pueden limitarse los derechos constitucionales, solo por ley pueden decretarse impuestos, solo por ley puede endeudarse el Estado, etc.). 18

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Pero rápidamente las revoluciones liberales (sobre todo, las de tradición francesa, alemana, gaditana y latinoamericana) rápidamente se percataron que no bastaba con ello, porque si el legislador delegaba sin limitaciones en la Administración Pública la regulación y limitación de los derechos y principios constitucionales o si la AP pudiera actuar al margen de la Ley y sin sustento en ella, entonces la reserva de ley perdería buena parte de su sentido práctico, puesto que la Administración podría utilizar su poder discrecionalmente en ámbitos no cubiertos por la propia Ley o, peor aún, podría interpretar y aplicar a su antojo la legislación emitida. De ahí el principio de legalidad, esto es, que la AP solo puede hacer lo que la Ley le autoriza a hacer (todavía más: solo puede querer lo que la Ley quiere que quiera). Por supuesto que la Ley, en tal caso, debe entenderse como sinónimo de Ordenamiento Jurídico, según la escala jerárquica y competencial de sus fuentes. La Administración Pública tiene respecto de la Ley una vinculación positiva (“positive bindung” en la célebre expresión de WINKLER). Es decir, para la AP lo que no está permitido por la Ley (lato sensu, según la escala de las fuentes normativas) ha de entenderse prohibido (quae non sunt permissae prohibita inlelligentur). Es más, cuando la Ley autoriza una acción administrativa de manera genérica al amparo de “conceptos jurídicos indeterminados” o de manera “discrecional” (al amparo de elementos discrecionales de los actos administrativos), esa autorización impone límites que la AP debe respetar: esto es, que los contenidos de esos actos deben adecuarse al concepto general en el que se funda y deben ser proporcionados a los fines y motivos de los mismos, los que deben entenderse “reglados” (no discrecionales) o, alternativamente, cuando la Ley autoriza motivos discrecionales, los contenidos de esos actos deben estar reglados y aquellos motivos deben ser proporcionales y conformes al cumplimiento de los fines establecidos constitucional y legalmente y proporcionales también a esos contenidos reglados.

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Por contraposición –a diferencia de la Administración respecto de la Ley-, los particulares están sujetos únicamente a una vinculación negativa (negative Bindung) por el Ordenamiento Jurídico (todavía más, esa vinculación – limitación-, por aplicación del principio de reserva de ley, solo puede establecerse por Ley o norma de rango superior). En tal virtud, los particulares pueden realizar todo lo que no les está vedado (permissum videtur in omne quod non prohibitum). A partir de ambos conceptos y de sus corolarios, se construyen los llamados “test” o cuestionarios de Reserva de Ley y de Legalidad. Dado que la Legalidad es un concepto que incluye al ordenamiento jurídico como un todo y la Constitución (ley superior) se encuentra en el vértice de la pirámide de ese ordenamiento, la construcción debe iniciar por la “constitucionalidad” de las medidas generales o particulares y de los actos administrativos a contrastar con el Ordenamiento Jurídico. II.

LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA Y LA EXIGENCIA DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA

Implícito en el Test de Legalidad, está la exigencia de constitucionalidad y dentro de ésta, la exigencia de conformidad de los actos y normas de los poderes públicos –y de la Administración en primer lugar- con el ordenamiento jurídico como un todo, incluyendo, el respeto al Derecho Internacional. La exigencia de constitucionalidad, supone el reconocimiento de la superioridad normativa de la Constitución y su comprensión como norma suprema, sustento y fuente primaria del resto del ordenamiento jurídico aplicable a un país determinado. Esa supremacía supone, a su vez, el reconocimiento de la Constitución como norma jurídica aplicable y vinculante para todos y, en especial, para los poderes y autoridades públicas. A este propósito, a las múltiples sentencias de la Sala Constitución se ha unido la misma Sala Primera de Casación al recordar, concretamente, que 20

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“… la Constitución se convierte en el vértice originario del que emanan y al que deben ajustarse los demás comportamientos públicos… y que por su propia naturaleza, se constituye como norma fundamental de obligado acatamiento en el ejercicio de funciones públicos y, en forma particularmente intensa, cuando se trata de la función administrativa. Esto significa que el funcionario público está sometido al Ordenamiento Jurídico y, dentro de él, en forma directa, a la Constitución, la que se presenta como norma jurídica primaria, que no solo puede, sino que debe aplicar en forma directa. No se trata, en consecuencia, de alterar el sistema concentrado de control de constitucionalidad que impera en nuestro medio, sino de recurrir de manera inmediata y primigenia a la Constitución, desconociendo o desaplicando, si fuera preciso, la norma infralegal que resulte contraria a aquella…” (Sentencia #000063-F-2000 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, de las 14:50 horas del 28 de enero del año 2000). 6 La Constitución es la norma suprema de nuestro sistema jurídico. Esta afirmación tiene varias implicaciones: a) Es una norma jurídica. b) Es suprema en el ordenamiento jurídico del Estado y, por ello, está en la cúspide de la pirámide normativa interna de nuestro país;7 c) toda norma o acto deben 6

Las citas de la jurisprudencia de la Sala Primera, las he tomado del texto de CORDOBA ORTEGA (Jorge), Ley General de la Administración Pública (anotada con jurisprudencia), San José, IJSA, edición 2008. 7 Cabe recordar que en el ámbito del Derecho Internacional la Constitución no es la norma suprema, sino una norma o un hecho, subordinado a las reglas internacionales. En el orden interno, incluso, el propio texto constitucional puede estar subordinado al derecho internacional en determinados campos (derechos humanos, por ejemplo). Si un asunto se va a dilucidar en el ámbito internacional, el orden jerárquico de las fuentes de Derecho es diferente. Aunque el artículo 34 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de la Haya, define las fuentes del Derecho Internacional, él no determina un orden de prelación o de jerarquía, por lo que será aplicable la norma internacional que mejor expresa el compromiso internacional. No obstante lo anterior, es posible establecer esa jerarquía de la siguiente forma: En lo aquí nos interesa, la Constitución y el resto de las normas del derecho interno aparecen subordinadas al Derecho Internacional, independientemente del tipo de fuente normativa de que se trate. Eso quiere decir que una norma Constitucional, legal o reglamentaria, debe en primer lugar respetar el llamado derecho imperativo internacional (Ius Cogens: por ejemplo, la Carta de la ONU, la Declaración Universal de 21

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interpretarse y aplicarse de conformidad con la Constitución (principio de interpretación conforme).8

los Derechos Humanos) y, a partir de aquí, debe respetar lo dispuesto en un tratado, en una costumbre internacional, en un principio general de derecho reconocido por naciones civilizadas. Por tanto, no puede ningún invocar el derecho interno para transgredir una norma internacional (ver artículo 38 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados) y no será aplicable (salvo supletoriamente). 8 El principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento, parte del principio de supremacía constitucional y del reconocimiento del problema de dejar vacíos normativos contradictorios, producto de la anulación de una norma legal de desarrollo constitucional. A ello se une, fácticamente, el evidente temor judicial a dejar un hueco legislativo (el horror vacui u horror al vacío legal), sobre todo cuando el sistema de justicia constitucional, como en Costa Rica y en Europa continental, impone la anulación (y no la simple desaplicación al caso concreto) de la norma violatoria de la Constitución. En nuestro sistema jurídico, se exige la interpretación conforme a la Constitución en el artículo 8.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La responsabilidad por acto lícito del artículo 194 de la Ley General de la Administración Pública de alguna manera responde al mismo temor y recoge la jurisprudencia del Consejo de Estado francés en los célebres casos La Fleurete y Bovéro. El principio de interpretación conforme a la Constitución nace en los Estados Unidos, en el caso conocido del Sugar Trust a finales del siglo XIX (a propósito de la Ley Sherman o Ley Antimonopolios). En Alemania, se establece formalmente en la legislación de su Tribunal Constitucional y su jurisprudencia insiste en que una Ley no debe ser declarada nula cuando puede ser interpretada en consonancia con la Constitución. En nuestro país, se aplicó el principio desde el caso sobre el Tribunal del Servicio Civil en los años 50s por la antigua Corte Plena, aunque su efecto fue distorsionado en la práctica por la jurisprudencia posterior. La Sala Constitucional, en cambio, recoge y aplica ampliamente el principio desde su fundación en 1989. El principio, a su vez, guarda relación con el subprincipio de "presunción de constitucionalidad de las Leyes" (pero no depende de él). Formalmente, se dice, la Ley es válida y aplicable hasta que no haya sido declarada inconstitucional. Ese subprincipio materialmente se expresa en: 1) Confianza en el legislador. Se presume que el legislador no pudo querer violar la Constitución. 2) Para declarar la inconstitucionalidad de una Ley, no debe existir duda razonable. 3) Se debe interpretar y aplicar la Ley de manera que no se violente la Constitución, cuando ello es razonablemente posible. De ahí que, en primer lugar, una norma infra constitucional debe interpretarse en función de los valores y de los principios que la inspiran (la Constitución como portadora de valores materiales). Del principio se derivan también, la interpretación y aplicación conforme a los instrumentos internacionales de derechos humanos (artículo 48), y la interpretación y aplicación conforme a la jurisprudencia de la Sala Constitucional. Las consecuencias del principio de interpretación conforme a la Constitución, se recogen magistralmente en el libro de GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, edición 1983, páginas 102 y 103. 22

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La Constitución no se reduce a su texto e incorpora o asimila como parámetros de constitucionalidad las normas no escritas que interpretan, integran, delimitan o articulan la propia Constitución: me refiero a los principios constitucionales, a la costumbre constitucional y a la jurisprudencia constitucional. Las tres fuentes, en cuanto cumplan las funciones arriba señaladas, tienen rango constitucional y sirven de parámetros para contrastar las normas y actos de inferior rango jerárquico. Por ello, en caso de conflicto entre una Ley y un principio, una costumbre o una jurisprudencia constitucionales, la Ley será inválida (nula o inaplicable), al menos en cuanto no pueda ser interpretada a la luz de esas normas. También cumplen el papel de parámetros constitucionales el Derecho Internacional: los tratados internacionales ratificados por nuestro país, los instrumentos internacionales de derechos humanos (recogidos o no en tratados internacionales) y el Derecho Internacional General (al menos, las normas imperativas de ese Derecho Internacional), estén recogidas o no en tratados ratificados por nuestro país. Además, cumplen esa condición, las normas del Reglamento Legislativo y las normas no escritas que lo interpretan, integran o delimitan (de nuevo los principios del proceso legislativo, la costumbre legislativa y la jurisprudencia aplicable). c) Esquemáticamente, los llamados Parámetros de Constitucionalidad son: a. Texto Constitucional. Dado que el legislador puede regular, delimitar y acotar lo dispuesto en el texto constitucional, es esencial que se garantice, al menos, el contenido esencial de la propia Constitución (no solo de su texto, sino de su contexto y de los principios que la informan, interpretan, integran o delimitan),9 así como de la jurisprudencia que cumplen la función de interpretarla, integrarla o aplicarla. 9

Dentro de la zona cubierta semánticamente (signos más significados) por el texto constitucional (y por otros parámetros constitucionales), hay aspectos esenciales (indisponibles, no regulables) y aspectos regulables o cuya delimitación se delega por la Constitución, implícita o explícitamente, en la Ley (o, excepcionalmente, y a texto expreso, en otras normas infra constitucionales: el Reglamento Legislativo, un tratado internacional, un Decreto Ejecutivo). Es lo que se conoce como el Contenido Esencial (los aspectos indisponibles) y el principio de Reserva de Ley, según el cual, en los aspectos disponibles (o regulables) de cada norma o derecho constitucional, solamente el legislador puede regular y delimitar su contenido y su alcance. En cada norma hay un núcleo intangible, indisponible (no regulable, no limitable) por el legislador y un área que puede ser regulada 23

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b. Derecho Internacional.10 Aquí caben no solo los tratados internacionales debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa y ratificados por el Ejecutivo (ver artículos 7, 121.4 y 140.10 de la Constitución), sino también el Derecho Internacional Público General y en especial las normas imperativas del Derecho Internacional –Ius Cogens- y las demás fuentes del Derecho Internacional, conforme al artículo 34 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de La Haya (ver jurisprudencia constitucional citada). En el caso de los derechos humanos, además, los instrumentos (no solo los tratados) internacionales de derechos humanos actúan como parámetros de constitucionalidad (ver artículo 48 de la Constitución y Sentencias

(limitada) por el legislador. En lo intangible, indisponible o no regulable (el contenido esencial de cada norma o derecho), el legislador no puede sino desarrollar el derecho (ampliarlo), pero no limitarlo. En lo demás, el legislador puede regular y delimitar su ejercicio (limitarlo). En este caso, la regulación (limitación) legal, debe: 1) ser razonable, 2) respetar el principio de igualdad y no discriminación, 3) respetar y cumplir el procedimiento legislativo previsto (incluyendo la mayoría exigida para hacerlo: tres cuartos y convocatoria a una constituyente, dos tercios de los diputados, mayoría absoluta de los miembros presentes en el Plenario, mayoría absoluta de los presentes en la Comisiones Plenas Legislativas); 4) no delegar normativamente esa regulación en el PE u otro ente (reserva de ley). Es decir, al desarrollar, regular o limitar los intereses cubiertos por la norma constitucional, el legislador no puede delegar la regulación de esos intereses o derechos, en manos de la Administración Pública o de otros entes públicos. Ver Test de la Reserva de Ley. Respecto de la Constitución, la Ley tiene un margen de apreciación que le permite: a) Regular y delimitar el ámbito de las normas constitucionales y el ejercicio de los derechos humanos, respetando el contenido esencial, la razonabilidad (lato sensu), la igualdad y el procedimiento legislativo. B) Regular materias no cubiertas por la Constitución, respetando el sistema jerárquico de fuentes, la razonabilidad (lato sensu), la igualdad y el procedimiento legislativo. 10 La aplicación del Derecho Internacional por la Sala Constitucional es constante en su jurisprudencia, al punto de que incluso la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados fundó algunas sentencias de la misma Sala, aun antes de ser ratificada por nuestro país (ver, por ejemplo, Resolución #1027-90, donde se la califica de “codificación del derecho internacional general en la materia”; Resolución #557-91, donde se afirma que la Convención “reúne una serie de principios generales del Derecho Internacional Público que no necesitarían, para su vigencia, de …aprobación formal”; o la Resolución #6624-90, donde se afirma que ella codifica “las normas consuetudinarias de derecho internacional, de carácter imperativas –ius Cogens- sobre las que existe universal consenso”). 24

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#1319-97 y #1185-95 entre otras).11 De este manera, constituyen parámetros de constitucionalidad (al menos para el Habeas Corpus y el Amparo), las Declaraciones Universal y Americana sobre Derechos Humanos (aprobadas por Resoluciones de la Asamblea General de la ONU o de la OEA), las Recomendaciones de los organismos internacionales (de la ONU, de la OEA), los Pactos Internacionales, los Protocolos de esos tratados, la Jurisprudencia de las Corte Interamericana sobre Derechos Humanos,12 de la Corte Penal de Justicia, además de las Convenciones y tratados internacionales debidamente ratificados por nuestro país. Consideración especial, como parámetros de constitucionalidad merecen aquellas áreas del Derecho Internacional en que existen coincidencia material con el Derecho Interno, es decir, donde la materia regulada por el Derecho Internacional (medio ambiente, comercio, reglas laborales, propiedad intelectual, derechos humanos, etc.), coincide esencialmente con materias reguladas también, concomitantemente, por el Derecho interno. c. Jurisprudencia Constitucional. Recuérdese, a este propósito, que la jurisprudencia de la Sala Constitucional es vinculante para los poderes 11

“En tratándose de instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en el país -ha dicho la Sala-, la jurisprudencia constitucional ha señalado que no se aplica lo dispuesto por el artículo 7 de la Constitución Política, ya que el 48 siguiente contiene norma especial para los que se refieren a derechos humanos, otorgándoles una fuerza normativa del propio nivel constitucional, al punto que, ha reconocido también la jurisprudencia, los instrumentos de derechos humanos vigentes en Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino, que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman por sobre la Constitución” (N° 1319-97 de las 14:51 horas del 4 de marzo de 1997). “Si, como es de rigor, el Derecho de la Constitución está integrado no solamente por los valores, principios y normas constitucionales, sino también por otros parámetros de constitucionalidad (instrumentos de derecho internacional, prácticas secundum constitutionem, etc.) y la propia producción jurisprudencial que en ejercicio de su competencia va generando la Sala Constitucional y que necesariamente se integra al mismo nivel normativo que interpreta o aplica, la Sala puede y debe, en ejercicio de su competencia, estar en capacidad de ir adecuando sus propias interpretaciones, cuando las circunstancias lo ameritan…. (1185-95 las 14:33 horas del 2 de marzo de 1995). 12 Ver, por todas, la Sentencia # 1185-95 las 14:33 horas del 2 de marzo de 1995, por la que la Sala Constitucional anuló los artículos de la Ley que estableció la colegiación obligatoria de Periodistas, 25

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públicos (artículos 13 LJC y 8 de la LOPJ) y, dado que tiene por función interpretar, integrar o delimitar el texto constitucional, tiene el rango de la propia Constitución (ver artículo 7 LGAP). d. Principios constitucionales.13 Aquellos principios jurídicos de rango superior que están llamados a cumplir su papel en la interpretación y aplicación de la Constitución. Esos criterios que la articulan, que la explican, que le dan sentido y que permiten su operatividad, son los principios constitucionales o, si se quiere, los principios generales del Derecho de naturaleza constitucional. El Derecho costarricense, como todo sistema jurídico, reconoce a los principios generales de Derecho como criterios normativos, exigibles y aplicables. Más aun cuando esos principios son de carácter constitucional, en cuyo caso actúan no solo como criterios de interpretación y aplicación del Derecho Constitucional (que no es poca cosa), sino también como verdaderos parámetros de constitucionalidad. Esto es, conceptos o ideas que articulan y dan sentido al sistema constitucional y desde los que se juzga, interpreta y aplica el ordenamiento jurídico y el comportamiento de los poderes, de los órganos y de las personas sujetas al “Derecho de la Constitución”.14 La experiencia nos enseña que más allá de la 13

Sobre el tema, ver, en extenso, PIZA ESCALANTE (Rodolfo E.), PIZA ROCAFORT (Rodolfo E.), NAVARRO FALLAS (Román), Principios Constitucionales, San José, IJSA, 2008. 14 El concepto “Derecho de la Constitución” (o bloque de constitucionalidad -lato sensu-), que en Costa Rica defendió tempranamente mi padre, Rodolfo E. PIZA ESCALANTE, terminó siendo aceptado y utilizado profusamente por la Sala Constitucional (ver, entre tantas, Sentencia # 3221-2000) y la doctrina nacional (ya en 1992, por ejemplo, lo utiliza Rubén HERNANDEZ VALLE, en su obra Derecho de la Constitución, San José, Juricentro, 1992). Con el concepto, se pretende “distinguir con claridad el Derecho Constitucional de su fuente principal y, por cierto, ni siquiera única: la Constitución” (PIZA ESCALANTE en la obra Principios Constitucionales, op. cit., pág. 15). El Derecho de la Constitución abarca, en Costa Rica, conforme a la jurisprudencia de la Sala Constitucional, tanto a las normas escritas (texto de la Constitución, instrumentos internacionales de derechos humanos –ver artículo 48 de la Constitución-), como a las llamadas “normas no escritas” (la costumbre, la jurisprudencia –ver artículo 13 de la LJC-, y los principios constitucionales), e incluso a los “valores constitucionales” y a las normas de rango inferior que desarrollan la Constitución o que expresan sus principios (por ejemplo, el Reglamento Legislativo, el Título Preliminar del Código Civil, la Ley General de la Administración Pública, los Códigos Procesales para ciertas garantías judiciales, etc.). 26

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discusión sobre la existencia teórica y retórica de los principios jurídicos, los jueces los aplican como verdaderos parámetros jurídicos, al lado y hasta por encima de las propias leyes, y los aplican no tanto para violentar las normas legisladas, cuanto para poderlas aplicar a los problemas concretos que han de resolver y ello porque su experiencia les enseña que los textos legislados (sean constitucionales, internacionales, legales y hasta reglamentarios), apenas recogen una parte del Derecho y, por si fuera poco, una parte que difícilmente se expresa de manera inequívoca y clara. Entre los principios constitucionales especialmente atinentes para construir el análisis de Constitucionalidad están: 1) el Contenido esencial, 2) la Razonabilidad, 3) la Igualdad y no discriminación. e. Costumbre Constitucional. Igual que con los principios constitucionales y la jurisprudencia, la costumbre constitucional es un parámetro de constitucionalidad. La costumbre constitucional, como toda costumbre, está compuesta por el corpus (cuerpo o reiteración de la conducta), y el iuris (Derecho, esto es, la convicción de que el comportamiento reiterado es producto de una exigencia o norma –no escrita- de la Constitución. Como norma no escrita que es, tiene el rango de la norma escrita –constitucional- que interpreta, integra o delimita. La Sala Constitucional la ha aplicado, en general, en relación con el principio constitucional de la buena fe.15 De acuerdo con el texto constitucional (artículo 129) “la ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior; contra su observancia no podrá alegarse desuso, 15

“… los usos y costumbres universalmente aceptados y observados por Costa Rica a lo largo de su historia, constituyen elementos normativos susceptibles de ser considerados por el Derecho de la Constitución” (Sentencia #6624-94). La costumbre institucional de atender a los interesados cuando se presentaron en tiempo a las oficinas públicas, aunque no pudieran entregar la documentación requerida en el límite establecido constituye un ejemplo de costumbre constitucional. Así lo aplicó la Sala Constitucional, al señalar que “las normas que ponen límites temporales o de otro orden formal a la inscripción de candidaturas son necesarias, pero tanto ellas como su interpretación y aplicación solo son legítimas en la medida de su justificación razonable, además de que, precisamente por constituir limitaciones al ejercicio de derechos fundamentales, deben considerarse siempre excepcionales y de interpretación restrictiva. Por otra parte, una costumbre prolongada y, por lo expuesto, legítima, obligaba a mantener la regla en homenaje también al principio fundamental de buena fe” (Sentencia #122-90). 27

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costumbre ni práctica en contrario”, por lo que la costumbre para su validez requiere no ser contraria al Derecho escrito (sino complementaria) y no puede alegarse en contra de norma legal o superior. f. Interpretación auténtica del Tribunal Supremo de Elecciones. Dado que el artículo 102, inciso 3, de la Constitución le otorga al Tribunal Supremo de Elecciones “Interpretar en forma exclusiva y obligatoria las disposiciones constitucionales y legales referentes a la materia electoral”; es obvio que la interpretación auténtica de la Constitución en material electoral tiene el rango de la propia Constitución y constituye un verdadero parámetro de constitucionalidad en el ámbito de su competencia (la materia electoral). g. Reglamento legislativo y procedimiento legislativo democrático como parámetros de constitucionalidad. Aunque en la pirámide normativa de la LGAP, el Reglamento de la Asamblea Legislativa tendría formalmente un rango inferior a la Ley, siendo que el Reglamento desarrolla reglas constitucionales y preside la formación de la Ley (al menos en cuanto cumple ambas funciones de manera directa), sus normas operan también para parámetros de constitucionalidad, en el sentido de que la Sala Constitucional puede acudir y acude al Reglamento para calificar la constitucionalidad o no de una Ley o de cualquier acto legislativo, al punto de que ha declarado inconstitucionales actos legislativos y hasta Leyes, por violación de un procedimiento establecido en el Reglamento Legislativo. En este sentido, la Sala Constitucional, por ejemplo, ha afirmado que los procedimientos legislativos, en general, deben cumplir los requisitos y trámites del “Reglamento Legislativo [que sean] deducibles del principio democrático (en general o en sus diversas manifestaciones particulares, como, por ejemplo, el pluralismo político o el principio de publicidad)” (ver Sentencia #3513-94); etc. En una Sentencia posterior (la #3220-00 sobre el llamado “combo ICE”), la Sala declaró “inconstitucionales las violaciones al procedimiento -legislativo- que constituyan lesiones al principio democrático” y que “constituyen infracciones sustanciales", como "los trámites legislativos que por acelerados o impetuosos, provoquen debates que quedan ayunos de un 28

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proceso reposado en calidad y reflexión, que además, adolezca de una amplia proyección de la actividad legislativa…” h. Referéndum vinculante. A partir de la reforma a la Constitución para incluir el Referéndum (artículos 98, 105, 124, 129, 195) y permitirlo para las reformas constitucionales y legales, cuando el resultado del mismo resulte vinculante para los poderes públicos, los textos aprobados por las mayorías requeridas constitucionalmente servirán también de parámetros de constitucionalidad (al menos respecto de las normas de rango inferior), porque es lógico suponer que lo aprobado por el pueblo, no puede anularse o derogarse por actos aprobados por sus representantes (la Asamblea Legislativa). Conforme al artículo 98 constitucional, “los resultados serán vinculantes para el Estado si participa, al menos, el treinta por ciento (30%) de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral, para la legislación ordinaria, y el cuarenta por ciento (40%) como mínimo, para las reformas parciales de la Constitución y los asuntos que requieran aprobación legislativa por mayoría calificada” (ver reforma constitucional #8281 de 28 de mayo de 2002). b) Jerarquía normativa, constitucionalidad y legalidad Nuestro sistema jurídico administrativo es prácticamente piramidal (con las matizaciones que se verán). En la cúspide están la Constitución y las normas asimilables a ella (que tienen su mismo rango). En un segundo plano, los tratados internacionales ratificados por nuestro país (y las normas asimilables a ellos). En tercer lugar, la Ley (y las normas asimilables a ella). En cuarto, los Decretos Ejecutivos que reglamentan las leyes (y las normas asimilables a ellos). En quinto lugar, los reglamentos generales de la Administración Pública. En sexto lugar, los reglamentos autónomos (o internos). En séptimo lugar, los actos administrativos y actos asimilables a ellos (entre ellos, las actuaciones materiales de la Administración). Por último, los actos preparatorios, etc. Subordinados a todos ellos, obviamente las llamadas “vías de hecho” (actos administrativos no fundados en actos “eficaces”).

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Los actos generales o singulares de la Administración Pública deben respetar las normas superiores jerárquicas. Ellas incluyen no solo a la Leyes, sino a la Constitución en primer lugar, a los instrumentos internacionales, a todos los Reglamentos aplicables, según la escala jerárquica de las fuentes y a las normas asimilables a todos ellos (sean escritas o no escritas). Pirámide del orden jurídico interno (en general) Norma

Normas asimilables

Constitución

Principios, jurisprudencia y costumbre constitucionales / Instrumentos internacionales de derechos humanos

Tratados

Principios de derecho internacional, jurisprudencia y costumbre internacional Decretos-leyes, Reglamento AL, Convenciones Colectivas, Estatutos Universidades. Principios, costumbre y jurisprudencia Los decretos de los Supremos Poderes en la materia de su competencia

Leyes

Decretos Ejecutivos

Reglamentos

Actos Administrativos

Reglamentos del PE y de los entes descentralizados. Reglamentos autónomos del PE y los de los entes descentralizados, carteles licitatorios. Contratos de derecho público. Actuaciones materiales de la Administración.

Conforme a la jerarquía normativa vigente en nuestro país (ver artículos 7, 10, 11, 121 y concordantes de la Constitución y artículo 6 de la LGAP), los actos administrativos están subordinados a los Reglamentos, éstos a las leyes, las leyes a los instrumentos internacionales aplicables y todos ellos a la Constitución. Es decir, los actos administrativos están subordinados en primer lugar a la Constitución, en segundo al Derecho Internacional, en tercero a las Leyes, en cuarto a los reglamentos (los que, a su vez, tienen distintos rangos jerárquicos). En ese orden. Pero el tema es un poco más complejo, puesto que la propia Constitución y nuestra LGAP, le asignan el mismo rango jerárquico a otras normas jurídicas: me refiero a las llamadas “normas no escritas”: esto es, a los principios generales de derecho, a la costumbre y a la jurisprudencia. Estas “normas no escritas” tendrán el rango de las normas escritas que 30

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interpretan, integran o delimitan (artículo 7 de la LGAP) y en caso de cumplan la función de suplirlas tendrán el rango de la propia Ley. Es decir, de cualquier manera, serán parámetros de legalidad de la actuación administrativa, sea general (reglamentos, actos generales) o particular (actos administrativos individuales, actuaciones materiales de la Administración y, obviamente, vías de hecho). c) La Administración Pública frente a la Constitución Cómo queda dicho, la AP, lo mismo que el parlamento, el poder judicial y electoral, está todos sujetos a la Constitución, pero de manera distinta.  El legislador tiene, frente a la Constitución, un margen de apreciación o de configuración normativa de la que no goza la AP. Aunque está limitada también negativamente por la Constitución y por la Ley (negative bindung), la particularidad esencial de la Administración es que está también limitada positivamente (positive bindung). El legislador no tiene una “libertad”, como la que gozan las personas privadas en general (todo lo que no les está prohibido, les está permitido), pero tampoco se les aplica una “positive bindung” o (principio de legalidad constitucional, donde solo lo que la Constitución permite es posible desarrollarlo legislativamente).  El legislador tiene algo más que una discrecionalidad constitucional y algo menos que una libertad constitucional: goza de un margen de apreciación y de actuación normativa, que le permite escoger sus fines (siempre que no sean incompatibles con los fines y disposiciones constitucionales). La AP, por el contrario, no puede escoger sus fines, pues estos le vienen dados por la Ley, sus propios reglamentos y la propia Constitución.  Tampoco el legislador está obligado a demostrar un motivo para decidir un contenido normativo (legislativo). Sus decisiones no tienen, necesariamente, que tener uno de los elementos reglados (en este caso, 31

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constitucionalmente), aunque una vez escogidos los motivos y contenidos que decide incorporar a las leyes que dicta, debe garantizarse que su escogencia haya sido coherente y proporcionada. Esto es, que entre el motivo y el contenido de una Ley haya coherencia y proporción y, en cualquiera de los dos casos, esa Ley debe respetar el contenido esencial de las normas constitucionales. Tampoco puede la Ley contradecir o desnaturalizar el objeto y fin de las normas constitucionales. La Administración Pública, por su parte, no tiene discrecionalidad en ambos elementos, sino en uno solo de ellos: el motivo o el contenido, y de cualquier manera, la AP también está obligada a la coherencia y a la proporcionalidad entre los motivos y los contenidos de sus actos, pero repito, no puede escoger o decidir sobre los dos (el motivo y el contenido) y menos aun sobre los fines, puesto que, como sabemos, tanto el fin como el motivo o el contenido de sus actos deben estar reglados. Veamos gráficamente esa diferencia:

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d) Diferencias del margen de apreciación legislativa (respecto de la Constitución) con la discrecionalidad administrativa (respecto de la Ley): Administración Pública Asamblea Legislativa Elementos Discrecionalidad Administrativa Libertad de configuración normativa/ margen de apreciación legislativa Fines Los define el ordenamiento Libertad de configuración legislativa. Deben ser compatibles con los fines y disposiciones constitucionales. obligada a desarrollar los fines constitucionales e internacionales Motivo Discrecionalidad de la Discrecionalidad del legislador, pero Administración, pero el coherencia y proporcionalidad con el contenido debe ser reglado contenido y los fines Contenido Discrecionalidad de la Discrecionalidad del legislador, pero Administración, pero el motivo debe haber coherencia y debe estar reglado proporcionalidad con el motivo y los fines Procedimiento Lo define y delimita el Lo define y delimita el ordenamiento ordenamiento (Constitución, (Constitución, Reglamento Legislativo) Tratados, Leyes, Reglamentos)

 El procedimiento y el órgano (poder) competente, sí están definidos y determinados por el ordenamiento jurídico tanto para el legislador como para la AP. En ambos casos, el procedimiento es de cumplimiento estricto. La diferencia es que en el caso de la AP, la regulación del procedimiento viene establecida en la legislación y en los reglamentos, mientras que para el legislador, ese procedimiento viene establecido en la propia Constitución y en el Reglamento Legislativo.  El legislador puede desarrollar, completar y regular las normas constitucionales y hasta limitar o delimitar los derechos de los ciudadanos y habitantes, siempre que su regulación sea razonable y respete del contenido esencial de la Constitución y de los derechos constitucionales. La AP, por el contrario, debe limitarse a cumplir –léase ejecutar o aplicarla Constitución y la Ley (y hasta los reglamentos), de manera coherente y 33

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proporcionada y no puede limitar por sí misma los derechos y libertades, dado que esa limitación o delimitación es materia reservada a la Ley (en sentido estricto).  Y puesto que el legislador puede limitar y delimitar los derechos constitucionales, puede también distinguir entre sus destinatarios: puede diferenciar en el trato que otorga a unas y a otras personas (físicas o jurídicas, públicas o privadas). La diferenciación de trato que puede desarrollar el legislador, por supuesto, no es limitada y es de interpretación restrictiva y sólo puede hacerlo para alcanzar alguna meta constitucional, expresa o implícita (mayor igualdad material, por ejemplo). La AP, por el contrario, no puede hacerlo, no puede diferenciar en su trato a menos que esa diferencia la haya establecido el propio legislador. De cualquier manera, ni la Ley (decisión legislativa por excelencia), ni los actos administrativos (lato sensu), pueden discriminar irrazonablemente y la propia diferenciación de trato, debe fundarse en supuestos de hecho diferentes y relevantes (tertium comparationis).16 e) Consecuencias de la incompatibilidad del acto o norma con la Constitución Si se detecta la contradicción o incompatibilidad de los actos o normas contrastados con la Constitución (en aplicación del Test), la consecuencia será la invalidez de esa norma o de ese acto, invalidez que podrá manifestarse en una 1. “inexistencia”, 2. “inaplicabilidad” o 3. “nulidad”. Esa nulidad, a su vez, será: relativa o absoluta, según su alcance, naturaleza y consecuencias. 16

Sobre el tema de la igualdad y no discriminación, ver mi libro PIZA ROCAFORT (Rodolfo E. Piza), Igualdad de Derechos: Isonomía y No Discriminación, San José, Editado por UACA, 1998. 34

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El texto del artículo 10 de la Constitución no habla hoy de la “nulidad absoluta” de las normas declaradas inconstitucionales (como sí lo hacía antes de la reforma del año 1989). Sin embargo, la Ley de la Jurisdicción Constitucional habla de “anulación” como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad por parte de la Sala Constitucional. Anulación que debe entenderse como nulidad en el orden general (de ahí la afirmación del artículo 88 de la LJC de que “las sentencias que declaren la inconstitucionalidad y pronuncien la anulación consecuente de la norma o los actos impugnados, producirán cosa juzgada y eliminarán la norma o acto del ordenamiento” (y en la misma dirección, el artículo 89). Nulidad que parece “absoluta” al afirmase el efecto “declarativo y retroactivo a la fecha de vigencia del acto de la norma” declarada inconstitucional (ver artículos 91 y 92 LJC), pero cuyo alcance queda matizado (relativizado) al afirmarse que “todo sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe”; que “la sentencia constitucional de anulación podrá graduar y dimensionar en el espacio, el tiempo o la materia, su efecto retroactivo, y dictará las reglas necesarias para evitar que éste produzca graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz sociales” (ver artículo 91 LJC); y al afirmarse también que “la disposición contenida en el artículo 91 no se aplicará respecto de aquellas relaciones o situaciones jurídicas que se hubieren consolidado por prescripción o caducidad, en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada material o por consumación en los hechos, cuando éstos fueren material o técnicamente irreversibles, o cuando su reversión afecte seriamente derechos adquiridos de buena fe; todo lo anterior sin perjuicio de las potestades de la Sala, de conformidad con dicho artículo” (ver artículo 93 LJC). Por otra parte, la declaración favorable de un Amparo o de un Habeas Corpus, tiene por efecto no la Nulidad (anulación en los términos de la LJC), sino de 35

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“inaplicación” al caso concreto de la norma o de los actos recurridos por amparo o habeas corpus (la palabra inaplicación solamente aparece destacada con ocasión de las medidas cautelares, conforme al artículo 41 de la LJC). El resultado de un Habeas Corpus o de un Amparo a favor del recurrente, entonces, sería la “inaplicabilidad” de la norma cuestionada (junto con el acto de ejecución) al recurrente y el reconocimiento en abstracto de los daños y perjuicios soportados, pero no la Nulidad de la norma o del acto en general, salvo que, vía conversión el Recurso se haya convertido en una “acción de constitucionalidad” (conforme al artículo 48 LJC). El concepto de “inexistencia” de las normas o de actos “inconstitucionales” (o “ilegales” lato sensu, para el caso) es más propio de la jurisdicción contencioso administrativa.17 De hecho, en el nuevo Código Procesal Administrativo (ver artículos 36, 42 y 122), La consecuencia principal de la ilegalidad (e inconstitucionalidad de los actos o normas sujetos al control contencioso administrativo), sigue expresándose en términos de “nulidad” absoluta o relativa y de “anulabilidad” de los actos o normas impugnados (ver, entre otros, artículos 34 37, 38. 39. 40, 42, 71, 151.2, 175, 177 del Código Procesal Contencioso Administrativo, además de las reformas aprobadas en el propio Código a los artículos 173, 174 y concordantes de la LGAP).

La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en un proceso contencioso administrativo, afirmó la categoría de actos administrativos “inexistentes”, para declarar la ilegalidad de actos que padecen de un vicio aun más grave que el de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta conforme al artículo 173 de la LGAP, cuando ya se habían cumplido más de 4 años desde su emisión y aplicación (se trataba del caso de naturalizaciones otorgadas y que fueron declaradas inexistentes en virtud de una condena penal a los funcionarios que las habían otorgado). La Sala Constitucional ha hablado también de casos en que más que de una nulidad absoluta, se está en presencia de actos inexistentes jurídicamente por violar abiertamente la Constitución, en cuyo caso, no es aplicable el plazo de prescripción de 4 años de la LGAP (ver sentencia #5386-93, conocida como el Caso Millicom sobre telefonía celular, en que la Sala anuló la concesión otorgada por la Oficina de Control de Radio del Ministerio de Gobernación para operar servicios de telefonía celular, más de 4 años atrás). 36

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III.

LA RESERVA DE LEY

a) El principio de Reserva de Ley en la Constitución, en la Convención Americana y en Ley General de la Administración Pública El principio de Reserva de Ley aparece reconocido, principalmente en el artículo 28 de la Constitución, al afirmarse que: “Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley” El principio aparece también especialmente recogido en los artículos 19, 12.2 y 124 de la LGAP, al establecer que: “Artículo 19. 1. El régimen jurídico de los derechos constitucionales estar reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes. 2. Quedan prohibidos los reglamentos autónomos en esta materia. “Artículo 12.2. No podrán crearse por reglamento potestades de imperio que afecten derechos del particular extraños a la relación de servicio. “Artículo 124. Los reglamentos, circulares, instrucciones y demás disposiciones administrativas de carácter general no podrán establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas ni otras cargas similares.” En la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), se exige que “Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas” (artículo 30 CADH). Es más, en la propia Convención, los artículos 4 (derecho a la vida), 6 (derecho a la integridad física), 7 (derecho a la libertad personal), 8 (derecho 37

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al debido proceso), 11 (derecho a la honra y a la vida privada), 12 (derecho a la libertad ideológica y religiosa), 13 (derecho a la libertad de expresión), 14 (derecho de rectificación), 15 (derecho de asociación), 16 (derecho de reunión), 21 (derecho a la propiedad), 22 (derecho de libre circulación y residencia), 23 (derechos políticos); solamente habilitan a regular los citados derechos mediante Ley, al afirmar, por ejemplo, que el ejercicio de cada uno de esos derechos “está sujeto únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por cierto, ha interpretado expresamente el concepto de ley y de reserva de ley, en su Opinión Consultiva Oc-6/86, del 9 de mayo de 1986, a solicitud del Uruguay (La Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Dijo la Corte que: “la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes”. El reconocimiento normativo del principio de reserva de ley, aparece, además, recogido de manera puntual en más de 20 normas constitucionales y en una parte importante de la normativa, general o especializada, aplicable a la Administración Pública. Por su parte, la Sala Constitucional ha reconocido el principio desde sus primeras sentencias (ver, por ejemplo, Res. #74 del 8 de noviembre de 1989, Res. #106 del 17 de noviembre de 1989; y Res. #13 del 5 de enero de 1990, al "interpretarse erróneamente un reglamento"). Más ampliamente se reconoce en las Resoluciones #1635-90 (sobre regulación de la libertad de empresa y el principio de libertad), #1874-90 (sobre el uniforme único en los colegios privados), #980-91 (sobre regulación de la deuda política), #3550-92 (sobre 38

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libertad de enseñanza), #5386-93 (sobre concesión de bienes demaniales aplicables a la telefonía móvil), #1156-94 (sobre libertad de expresión y censura de espectáculos públicos), #2883-96 (sobre participación electoral de funcionarios judiciales), o #6519-96 (sobre regulación de distancias entre “gasolineras”), etc.. La definición más completa del principio, la expresó la misma Sala en su sentencia #3550-92 al recordar sus corolarios: "a) En primer lugar, el principio mismo de reserva de ley, del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales. Todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables; b) En segundo, que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su “contenido esencial”; y c) En tercero, que ni aun en los reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer; de donde resulta una nueva consecuencia esencial: d) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley.” En lo que más nos interesa, del principio de legalidad y de reserva de ley, se derivan algunas implicaciones en materia de regulación, actuación y tutela administrativa (v.g., el principio de "pas de tutelle sans texte, pas de tutelle audelà des textos",18 según el cual la tutela debe ejercerse según esté previsto y conforme a los objetivos fijados) o para la propia materia reglamentaria. La delegación legal a Reglamentos es posible, pero deberá ser siempre limitada. 18

La expresión es de WALINE (M.), Droit Administratif, París, Ed. Sirey, 1939. 39

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Con mayor razón, cuando se trata de "directrices y demás actos de alcance general". Hay materias reservadas a la ley (principio de reserva), como la regulación de los derechos fundamentales, de las acciones privadas, que no pueden delegarse totalmente en Reglamentos. La Sala Constitucional ha establecido el criterio de que el artículo 28, como garantía constitucional, "implica la inexistencia de potestades reglamentarias para restringir la libertad o derechos fundamentales..." (Res. 1635-90 del 14 de noviembre de 1990).19 El Reglamento y otras normas y actos administrativas pueden ser complementos indispensables de la ley, pero nada más. Pueden concretar conceptos jurídicos indeterminados o reducir márgenes de discrecionalidad, o detallar limitaciones o regulaciones; pero siempre en desarrollo de la Ley, no como creaciones ex Novo. Siempre será necesario que la Ley introduzca los elementos básicos y definitorios, los criterios de regulación y la finalidad de los mismos.20 Ello excluye las remisiones en blanco, las simples remisiones legales de tipo formal o la “deslegalización” de los elementos fundamentales.21 En general, la remisión indiscriminada a normas, reglamentos, manuales, criterios, normas generales, puede ser violatorio del principio de reserva de ley. La validez de algunas de esas remisiones dependerá de que la propia Ley 19

En el mismo sentido el Tribunal Federal Alemán (sentencia del 14 de marzo de 1972); la Corte Constitucional italiana (sentencia #4 de 1962, abajo citada); 20 La Corte Suprema de los Estados Unidos de América ha insistido en que the "Congress lay down the general policy and standards that animate the law, leaving the agency to refine those standards, 'fill in the blanks', or apply the standards to particular cases" [REHNQUIST, J., en voto concurrente en Industrial Dept. vs. American Petroleum Inst., 448 U.S. 607, 675 (1980)]. Ver SCHWARTZ, Bernard, Administrative Law, Boston, Little, Brown and Company, 1984, pag. 36. 21 Sobre el tema, GARCIA DE ENTERRIA (E.) y FERNANDEZ (T.R.), Curso de Derecho Administrativo, Tomos I y II, Madrid, Civitas; TORNOS, La relación existente entre la Ley y el Reglamento: reserva legal y remisión normativa; en RAP #100-102, Madrid, CEC, 1983; FRANCH I SAGUER (Marta), Intervención Administrativa sobre Bancos y Cajas de Ahorro, Civitas, Madrid, 1992; la doctrina y jurisprudencias alemana, francesa, italiana y norteamericana insisten también en ello. 40

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defina los elementos básicos y la finalidad de la regulación de que se trate y, a partir de allí, delegue los detalles de tal regulación. De lo contrario, se podrían vulnerar los principios de legalidad y de reserva de ley. Algunas remisiones de la legislación vigente son verdaderas "cláusulas en blanco". Las razones en favor del principio de reserva de ley y de legalidad no son meras sutilezas jurídicas. En realidad, como dijo la Corte Constitucional italiana: "la reserva de ley deriva tanto de los principios generales informadores del ordenamiento democrático, según el cual todo límite impuesto a los derechos de los ciudadanos precisa del consenso del órgano que encuentra en éstos su propia investidura, cuanto de la exigencia de la valoración relativa a la conveniencia de que la imposición de uno u otro límite sea efectuada teniendo en cuenta el cuadro general de las intervenciones estatales en la economía e integrando la medida concreta en este marco, y por tanto la decisión compete al Parlamento..." (Sentencia #4 de 1962, FRANCH I SAGUER, pág. 68). La misma tesis ha sido sostenida en repetidas ocasiones por la Corte Suprema de los Estados Unidos, por el Tribunal Constitucional español, entre otros. Aunque pueda parecer exagerado, conviene recordar con GARCIA DE ENTERRIA (La Lucha contra las Inmunidades de Poder, Madrid, Civitas, 1962), que la Administración "es un pésimo legislador", porque es capaz de atender a las cuestiones más inmediatas, pero carece de la visión amplia que necesita el legislador; su estructura burocrática le proporciona la visión parcial correspondiente a sus respectivas especialidades técnicas, pero no tiene ninguna perspectiva de conjunto. Le falta la serenidad para ser un buen legislador.22 Por eso, decía HAURIOU (Précis de Droit Administratif), que el campo propio de la vida administrativa es lo provisional, lo pasajero. La administración pública, por soberbia o por estar sinceramente convencida de 22

Ver GARCIA DE ENTERRIA (Eduardo), La Lucha contra las Inmunidades de Poder, Madrid, Civitas, edición de 1982. 41

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su competencia técnica, no ceja en su empeño de dictar normas que reglamentan excesivamente las actividades privadas, pero que enmarañan las situaciones, generan inseguridad jurídica y carecen de la visión de conjunto. Dado que el régimen jurídico de los derechos constitucionales, las potestades de imperio y el régimen de penas, sanciones, multas o cargas similares, son materias reservadas a la ley (ver artículos 19, 12 y 124 LGAP), las potestades públicas de imperio, las limitaciones y las sanciones deben ser previstas en sus elementos fundamentales por la propia Ley; sin perjuicio de los Reglamentos Ejecutivos correspondientes (artículo 19.1 LGAP), o de los Reglamentos en general, como elementos complementarios para la definición de los alcances (contenidos, motivos, procedimientos) de la leyes, como "elementos complementarios para la definición del tipo de injusto –administrativo-",23 e incluso como actos normativos "necesarios para el mejor desarrollo de las relaciones especiales" de sujeción (artículo 14 LGAP). Test de Reserva de Ley El test de Reserva de Ley, se construye a partir de lo dicho (legislación y jurisprudencia aplicables) y, especialmente, a partir de la Sentencia de la Sala Constitucional #3550-92, porque ella tiene la virtud de resumir esencialmente los principios que rigen la reserva de ley. A) ¿Existe Ley que regule o permita restringir el derecho? La primera pregunta que debemos plantearnos cuando enfrentamos una actuación administrativa (normativa, administrativa o fáctica) que limita nuestros derechos fundamentales o que se atribuye “potestades de imperio”, es si esa actuación está fundada razonablemente en una Ley, o si esa actuación administrativa representa una limitación o una restricción que ni siquiera se funda en una ley habilitante o que en nada se parece a ella. Si la respuesta es positiva, no habrá un problema esencial de reserva de Ley (por este motivo), pero si la respuesta es negativa, es decir, no existe una Ley que regule o 23

MICHAVILA (José María), Relación Especial de Sujeción en la sector crediticio y Estado de Derecho, en REDA #54, Madrid, 1987, pág. 259 42

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permita limitar al alcance de una norma o derecho constitucional, entonces estaremos ante una violación al principio de reserva de ley. En las palabras de la Sala Constitucional: “Solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales” B) ¿Esa Ley respeta el Contenido Esencial? Si la Ley en la que se funda la Administración para su actuación, respetó el contenido esencial (esto es, no desnaturalizó o desdibujó el sentido o el contenido de una norma constitucional o internacional aplicable), no habrá un problema de violación al contenido esencial ni a la reserva de ley. En cambio, si la Ley en que se funda la AP, no respetó (esto es, desdibujó, desnaturalizó) el contenido intangible (no regulable) de la norma, principio o derecho constitucional; entonces, la misma Ley será inconstitucional y, por ello, también serán inconstitucionales las actuaciones (normativas, administrativas o materiales) de la Administración, las que serán absolutamente nulas o incluso “inexistentes” jurídicamente. En las palabras de la Sala Constitucional: “Todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables”. Para verificar el respeto –legal y administrativo- al contenido esencial, es necesario preguntarse: De acuerdo con lo dicho, en cada norma constitucional hay un núcleo intangible, indisponible (no regulable, no limitable) por el legislador y un área que puede ser regulada (limitada) por el legislador. En lo intangible, indisponible o no regulable, el legislador no puede sino desarrollar el derecho, pero no limitarlo. El Tribunal Constitucional Español (a propósito del derecho de huelga en su Sentencia 11/81), estableció los parámetros de lo que puede considerarse el contenido esencial de las normas constitucionales: para ello acudió a dos criterios: 1) el de “recognoscibilidad” (“aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito”); y 2) el de los intereses jurídicamente 43

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protegidos (“se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de los razonable o lo despojan de la necesaria protección”). La Sala Constitucional de Costa Rica (a propósito del derecho de propiedad), estableció también las reglas propias del contenido esencial y del alcance de las limitaciones de interés social (no expropiatorias) en su sentencia #796-91 del 26 de abril de 1991. En lo demás, el legislador puede regular y delimitar (limitar) su ejercicio. En este caso, la regulación (limitación) debe ser: razonable; respetar el principio de igualdad y no discriminación; respetar y cumplir el procedimiento legislativo previsto. Esto último incluye la exigencia de mayoría legislativa para hacerlo: i) tres cuartos y convocatoria a una constituyente para normas que puedan afectar la integridad territorial del Estado, ii) dos tercios de los diputados para limitaciones de interés social a la propiedad, para regulaciones a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, para imponer monopolios a favor de la AP, para crear instituciones autónomas, etc.; iii) mayoría absoluta o simple en el Plenario, mayoría absoluta o simple en la Comisiones Plenas Legislativas para el resto de regulaciones legales. Además, al desarrollar, regular o limitar los intereses cubiertos por la norma o el parámetro constitucional, el legislador no puede delegar la regulación de esos intereses o derechos, en manos de la Administración Pública o de otros entes públicos. ¿Qué es lo esencial en cada derecho o norma? Lo que permite seguir reconociéndolo como tal, cuando su contenido sigue siendo practicable jurídica y fácticamente, lo que permite que el ámbito cubierto por la norma y su sentido natural y jurídico siga siendo operativo, aquello que sigue siendo objeto de protección jurídica y real. A este propósito, es necesario distinguir entre los límites externos y los límites intrínsecos (derivados de la propia definición –lingüística- de la norma constitucional). Los límites intrínsecos no afectan el contenido esencial, porque ellos completan y definen el propio contenido esencial. Los límites externos son aquellos que puede imponer el legislador y aplicar la AP. Estos límites serán 44

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válidos si no afectan las normas o derechos constitucionales en su contenido esencial. De ahí se aplica el Test del Contenido Esencial:  ¿La normativa legal limita irrazonablemente el contenido cubierto lingüísticamente por la norma constitucional? Si la respuesta es positiva, se estará violando el contenido esencial que se quiere tutelar.  ¿La normativa legal, hace “irreconocible” el derecho constitucional? Si la respuesta es positiva, entonces se violará el contenido esencial y la normativa será inválida.  ¿La normativa legal hace impracticable ese contenido por sus titulares? Si la normativa en cuestión, establece trabas o condiciones que hacen inviable prácticamente el disfrute de lo tutelado constitucionalmente para los sujetos titulares (cubiertos por la norma), entonces la legislación será inválida por violar el contenido esencial de la norma que se dice regular.  ¿La normativa legal dificulta irrazonablemente el ejercicio de lo cubierto por el contenido esencial? Si la legislación impone condiciones que dificultan prácticamente el contenido o el ejercicio de las titularidades positivas protegidas por la norma constitucional, entonces la legislación será inconstitucional.  ¿La normativa propuesta despoja, desnaturaliza o impide la protección (procesal y administrativa) de ese contenido a sus titulares? Cuando no existen mecanismos de tutela procesal y administrativa de los derechos tutelados constitucionalmente, o cuando la legislación exige legitimaciones imposibles o difíciles de cumplir o cuando exige el cumplimiento de garantías o requisitos previos que dificultan el acceso y la protección de los derechos constitucionales, entonces la legislación será inconstitucional por violentar el contenido esencial del derecho tutelado. En última instancia, se trata de que la legislación al regular y desarrollar la norma constitucional no la desnaturalice ni la vacíe de contenido práctico, puesto 45

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que el contenido esencial lo que trata de garantizar es el “disfrute de los intereses protegidos por la norma constitucional”. C) ¿Existen reglamentos ejecutivos que desarrollen esos preceptos y estos no incrementan ni crean restricciones? La violación al principio de reserva de ley, en estos casos, no resulta de la existencia de Decretos Ejecutivos que desarrollan preceptos legales en el ámbito de las materias reservadas a la Ley (potestades de imperio, derechos fundamentales, etc.), sino en el hecho de que el contenido de esos Decretos, cree nuevas restricciones (no establecidas en el propio texto legal) o incrementa las restricciones acordadas en la propia Ley, pero de manera más limitada. Por supuesto, eso incluye la prohibición de incursión reglamentaria (sean Decretos generales o Ejecutivos), en las zonas cubiertas por el contenido esencial de la Constitución y de la propia Ley en la que se funda. Aquí el contenido esencial que se protege no es solamente el de la Constitución (el de sus normas, derechos y parámetros), sino el contenido más detallado de la legislación que la regula (y en la que dice fundarse el Decreto sujeto al escrutinio). Por eso, en las palabras de la Sala Constitucional: “Sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su “contenido esencial”. D) ¿Existe delegación legislativa? Si la respuesta es negativa, no se plantea un problema de reserva de ley. Si la respuesta es positiva, es decir, si la Legislación habilitante o si un Reglamento Ejecutivo o Administrativo se fundan en normas o argumentos que le fueron delegados por la Ley, tanto la Ley delegante como los actos normativos acordados al amparo de esa delegación, serán nulos e inaplicables. Conforme a la jurisprudencia constitucional: “Ni aun en los reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer”. 46

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E) ¿Se otorgan potestades o competencias discrecionales a la Administración Pública? Si la respuesta es negativa, es decir, si las competencias otorgadas son regladas, no se plantean problemas de reserva de ley (al menos, por este motivo). Si la respuesta es positiva, es decir, si los actos impugnados de la Administración Pública se fundan en una norma legal que le otorga a ella potestades discrecionales para delimitar los contenidos regulatorios y limitantes de las normas y derechos constitucionales, esa norma legal y los actos que la desarrollan serán inconstitucionales (anulables o inaplicables por lo menos). Reconocer potestades o competencias discrecionales en la Administración no es violatorio, por sí mismo, al principio de reserva de ley. El problema se plantea cuando lo que se delega discrecionalmente son las potestades para establecer discrecionalmente limitaciones o regulaciones a los derechos constitucionales. No olvidemos que en aquellas materias reservadas a la Ley, “toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley” IV

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD i. Principio de Legalidad en la Constitución y en la Ley General de la Administración Pública

El principio de legalidad aparece reconocido en nuestra Constitución (artículos 11 y concordantes), en la Ley General de la Administración Pública (artículo 11 e implícitamente en los artículos 13 a 17, 128 y siguientes, 216 y concordantes), así como en los artículos 1, 10, 12 y concordantes del Código Procesal Contencioso Administrativo. La definición constitucional, aunque dirigida a los servidores públicos, debe entenderse dirigida también y especialmente a la Administración Pública como tal: “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden 47

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arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes…” (Ver artículo 11, párrafo 1°) Por su parte, el artículo 11 de la LGAP, define el principio al afirmar: “1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.” En la jurisprudencia de la Sala Constitucional, el Principio de Legalidad se contrapone al principio de libertad (el que rige para los particulares y según el cual todo lo que no está prohibido está permitido, ver artículo 28 constitucional). La Sala misma lo ha definido así: "El artículo once de la Constitución Política consagra el principio de legalidad. Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa, desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las otras normas del ordenamiento jurídico —reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el "principio de juridicidad de la Administración”…. (Ver Sentencia #897-98). La Sala ha reconocido el principio de Legalidad desde sus primeras sentencias (ver, por ejemplo, Res. #74 del 8 de noviembre de 1989, Res. #106 del 17 de noviembre de 1989, Res. #405 del 20 de febrero de 1991). Aunque en algunos casos, la Sala se ha fundado en el principio de legalidad para declarar la inconstitucionalidad de una norma o acto (ver, por ejemplo, Sentencia # 024195), la Sala, en general, ha sostenido que el principio de legalidad por sí solo no es suficiente para declarar la inconstitucionalidad de una norma (vía Acción de Constitucionalidad) o de un acto (vía Amparo o Habeas Corpus), ni para justificar la intervención de la Sala Constitucional. Como ha dicho la 48

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Sala, para que el principio de legalidad "pueda invocársele fructíferamente debe haberse quebrantado por lo menos, otra norma o principio constitucional, cuando de la jurisdicción constitucional se trata… La opinión contraria terminaría por diluir la distinción entre asuntos constitucionales y asuntos de mera legalidad —si hablamos del artículo 11—, en tanto no podrían diferenciarse las infracciones de la Constitución de las infracciones de orden legal” (sentencia #6330-99, los puntos suspensivos no son del original).24 La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, por su parte, ha destacado la doble dimensión del principio de legalidad: positiva (positive bindung) y negativa (negative bindung), y su aplicación a la AP. “El Principio de Legalidad es –en las palabras de la Sala Primera- efecto y manifestación directa del sometimiento del Poder Público al Derecho. En este sentido, todo el comportamiento de la Administración Pública está afecto y condicionado a una norma habilitadora, ya sea escrita o no escrita. De esta forma, el instituto se proyecta en su doble vertiente positiva y negativa. En su primera dimensión, se constituye como fuente permisiva de la conducta administrativa específica, en tanto se traduce en concretas potestades administrativas, que por ser tales, adquieren el carácter de funcionales, es decir, dispuestas al servicio de la colectividad y para el cumplimiento de los fines públicos. Son pues, apoderamientos que se confieren a la Administración, no para su ejercicio facultativo, sino por el contrario, para su obligada aplicación, ejecutando no solo el mandato del legislador, sino además, complementándolo mediante los diversos poderes que el Ordenamiento Jurídico le atribuye… Por otro lado, en su fase negativa, el principio se proyecta como límite y restricción del comportamiento público, pues cualquier actuación suya, deberá sujetarse a la norma superior, so pena 24

En otra sentencia de la Sala Constitucional, se confirma que “…en la vía del amparo, sólo cabe aducir la violación del principio de legalidad cuando ello se haga de manera concomitante con la de algún otro derecho o garantía fundamental. Caso de que no se proceda así, y que del examen del recurso no se perciba la existencia de otra lesión tal, el amparo será improcedente” (ver Sentencia #1547-98). 49

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de invalidez. Es aquí donde la escala de las fuentes adquiere vital importancia, pues se configura como un sistema jerarquizado de normas en atención a su rango, origen, potencia, resistencia y relevancia…” (Sentencia #000063-F-2000 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, de las 14:50 horas del 28 de enero del año 2000). ii.

Principio de legalidad. Corolarios e implicaciones

Conforme al principio de legalidad, es el Derecho el que condiciona y determina, de manera positiva, la acción administrativa, la cual no es válida si no responde a una previsión normativa previa. Se exige, por tanto, una cobertura legal previa para toda potestad administrativa: cuando la Administración cuenta con ella, su actuación es legítima.25 El principio de legalidad en el Derecho Administrativo consiste en el sometimiento (positivo) al Derecho por parte de los poderes públicos en general y de las administraciones públicas en particular. Ese sometimiento implica una vinculación negativa (la Administración Pública no puede actuar en contra del Derecho), pero además, a diferencia de los particulares (y del principio de libertad que se les aplica), supone una vinculación positiva para la Administración Pública. Es lo que WINKLER ha llamado la “Positive Bindung”, también conocida como principio de vinculación positiva, según el cual, la legalidad de la actuación de la Administración depende de la preexistencia de una norma jurídica que autorice dicha actuación. No basta, entonces, con no violar la Ley (e incurrir en actos u omisiones prohibidos), sino que, además, es necesario que el propio ordenamiento jurídico, según su rango jerárquico o competencial, habilite a la Administración para actuar, esto es, le asigne una “potestad” o una “competencia” (poder-deber). Las potestades administrativas son aquellos poderes de acción atribuidos por el ordenamiento jurídico a la Administración para la satisfacción de los 25

Ver, por todos, GARCÍA DE ENTERRÍA (Eduardo), "Curso de Derecho Administrativo" T. I, 2004, Madrid, Civitas. 50

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intereses generales y que imponen una determinada sujeción jurídica para los ciudadanos destinatarios de esas atribuciones. Cuando la atribución supone una obligación administrativa concomitante, la llamamos “competencia”, en el sentido de que a la par de la potestad para poder actuar e imponer sus decisiones, la Administración está obligada a cumplirla o ejercerla. Se trata, en tales casos, de poderes-deberes de la AP. Toda competencia supone una potestad, pero no toda potestad supone una competencia, puesto que, en muchos casos, la AP está habilitada para actuar sin estar obligada a hacerlo (normalmente para algunas potestades discrecionales): por ejemplo, puede fijar precios de algunos productos de la canasta básica (bajo determinados supuestos), pero no está obligada a ello (salvo situaciones de excepción previstas en la Ley de Promoción de la Competencia y Protección del Consumidor); puede permitir la ocupación temporal y precaria de bienes de dominio público, pero puede no hacerlo (salvo situaciones previstas en la Ley, por ejemplo, con ocasión del ejercicio legítimo del derecho de reunión); puede construir una carretera o puede no hacerlo (salvo determinadas situaciones). En cambio, otras potestades suponen, además, la obligatoriedad de ejercerlas. En tales casos, hablamos de “competencias administrativas”. La AP, por ejemplo, puede y debe otorgar una cédula, un carnet de identidad o un pasaporte si el administrado cumple los requisitos para ello; puede y debe otorgar una autorización de construcción cuando el interesado cumple los requisitos para ello, una autorización para inscribir una entidad financiera, registrar una sociedad, etc., siempre que se cumplan los recaudos legales para hacerlo. En tales casos, no puede negar su autorización o reconocimiento. Las potestades regladas implican la noción de la “competencia” (el deber de ejercerlas). Las potestades discrecionales pueden actuar también como obligaciones (competencias), puesto que la discrecionalidad puede no estar exclusivamente en el motivo o en el contenido del acto (hacer o no la carretera, por ejemplo), sino en el alcance de ese contenido (por dónde pasará la carretera).

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Las potestades y las competencias, por su parte, pueden clasificarse según diversos criterios:  según su contenido (por ejemplo, la potestades reglamentarias, expropiatorias, tributarias, sancionadoras, ejecutivas, ejecutorias, de coacción),  según su incidencia jurídica: “innovativas” como las multas, las concesiones en la zona marítimo terrestre, o “declarativas” como la autorización para construir en terrenos privados, la emisión de un certificado, etc.;  según su forma de atribución (por ejemplo, potestades administrativas expresas o implícitas, potestades administrativas genéricas o específicas, potestades administrativas regladas o discrecionales); o  según sus efectos: potestades que dan lugar a relaciones de “sujeción general” o a relaciones de “sujeción especial”. A los efectos del Test de Legalidad, interesan, especialmente las potestades o competencias: a) según la forma de atribución o apoderamiento. Ellas pueden ser: a. regladas, b. discrecionales y c. el juego en ambos casos de los llamados “conceptos jurídicos indeterminados”; b) según sus efectos: a. sujeciones generales o b. sujeciones especiales 52

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Y esto porque nuestro ordenamiento jurídico administrativo impone consecuencias distintas en relación con el principio de legalidad, según que se trate de uno u otro tipo de potestades (y competencias). c) Potestades discrecionales, regladas, conceptos jurídicos indeterminados y sus implicaciones respecto del principio de legalidad En las potestades regladas, la sujeción al principio de legalidad (y a la Ley) es más clara y determinante (dado que en las potestades regladas, todos los elementos del acto aparecen regulados). La sujeción es “absoluta” en todos los elementos de los actos producto de esas potestades. En las potestades regladas, los poderes de acción están reconocidos por el ordenamiento jurídico a la AP con “una predeterminación absoluta de los elementos que condicionan el ejercicio de dicha potestad”. La Administración se limita a comprobar que concurren los requisitos establecidos para ejercitar la potestad reconocida. Bajo este tipo de potestades o competencias, se producen los actos administrativos reglados (pensión a los 60 años de los funcionarios, reconocimiento de mayoría de edad a los 18 años, otorgamiento de una licencia de conducir, etc.). En las potestades discrecionales, en cambio, no todos los elementos de las normas o actos administrativos están reglados, puesto que hay elementos donde la AP goza de autonomía o de libertad (discrecionalidad, propiamente). Las potestades discrecionales aparecen “cuando el ordenamiento jurídico no delimita exhaustivamente y de forma agotadora los elementos que condicionan el ejercicio de una determinada potestad administrativa sino que traslada a la administración la delimitación de determinadas condiciones del ejercicio de la potestad”. Bajo este tipo de potestad se producen actos administrativos discrecionales. La AP actúa legitimada con una relativa libertad de valoración o de apreciación reconocida por el ordenamiento en el proceso de aplicación de la norma correspondiente, actuando con cierta libertad de acción entre un conjunto de opciones o posibilidades. 53

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La sujeción a la Ley en las potestades discrecionales, por ello, no es absoluta en todos sus elementos (aunque sí lo es la sujeción al Derecho de los “actos” como tales), pero esa discrecionalidad, tampoco es absoluta, puesto que siempre estarán reglados: a) El propio reconocimiento de la potestad y la extensión de su ejercicio. b) los sujetos competentes (entes, órganos o funcionarios competentes de la AP. Es decir, los sujetos públicos a quienes se les atribuye la potestad); c) los procedimientos (al menos, los mínimos que garantizan el debido proceso administrativo), d) los fines (el por qué de los actos); e) los motivos o contenidos de los actos (al menos, uno de ellos). Es verdad que los contenidos o los motivos de los actos pueden ser discrecionales para la AP, pero tampoco de manera absoluta, puesto que: a. cuando el contenido no está reglado (es discrecional), no lo puede estar el motivo (esto es, debe estar reglado), y b. cuando el motivo no está reglado (es discrecional), el contenido del acto administrativo (lato sensu) debe ser reglado. Es más, en cualquier caso, los motivos y los contenidos de los actos acordados en el ejercicio de una potestad o competencia administrativa, deben ser proporcionales (test de exceso de poder) y deben ser conformes al fin público que justifica la potestad otorgada por el Ordenamiento Jurídico (test de desviación de poder). Por tanto, el Test de Legalidad será un poco diferente cuando se trate de analizar actos acordados en ejercicio de potestades discrecionales en relación con el ejercicio de potestades regladas. En las discrecionales, la clave de 54

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bóveda del sistema de control de legalidad, radica en las técnicas jurídicas de control sobre esas potestades (sobre los elementos discrecionales). Por si fuera poco, también entrarán en escena las potestades que se ejercen al amparo de “conceptos jurídicos indeterminados”. Estos conceptos son referencias contenidas en las normas jurídicas “habilitantes” a realidades objetivas, pero que por su condición general, se expresan con cierta ambigüedad. En este caso, se exige a la AP que, en el ejercicio de sus potestades o competencias, completen e integren esos conceptos jurídicos indeterminados para que pasen a ser determinados. Algunos autores hablan de criterios “relativos” (“difícilmente objetivables y de escasa precisión” en las palabras de KELSEN),26 pero que no por ello dejan de tener virtualidad y consecuencias jurídicas. Todo concepto jurídico indeterminado, al fin y al cabo, supone alguna “relatividad”, relatividad que, sin embargo, no le resta efectividad a esos conceptos como parámetros de enjuiciamiento jurídico. Por lo pronto, los conceptos jurídicos indeterminados (justicia, equidad, orden público, buena fe, generalidad, emergencia, etc.), suponen una única solución válida respecto de cada caso concreto. Por eso se afirma que son indeterminados de manera general, pero determinables en cada caso concreto. Existe o no “orden público”, “inmoralidad”, buenas costumbres, buena fe, etc., en cada conducta humana y, por ello también, en cada norma habilitante. No hay, pues, frente a esos conceptos, discrecionalidad en sentido estricto (es decir, no hay posibilidad de que existan varias soluciones igualmente lícitas entre las que la Administración pueda optar discrecionalmente). En el concepto jurídico indeterminado hay “unicidad” de la solución válida o “justa”. La unicidad de la solución válida, no impide, sin embargo, un “margen de apreciación” en el seno de cada concepto (nunca afuera de él), en favor del legislador, del juez o de la Administración para la concreción del concepto (único) en cada caso. Lo que ocurre es que en los “conceptos jurídicos indeterminados”, a diferencia de los llamados “actos discrecionales”, el grado de discrecionalidad, por ubicarse en el seno de cada concepto, es 26

KELSEN (Hans), Teoría General del Estado, México, 1979, pág. 307. Ver JIMENEZ CAMPO (J.), op. cit., pág. 81 55

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menor que en los actos discrecionales, dado que el proceso administrativo o judicial de concreción y valoración se halla condicionado y restringido por el concepto indeterminado. Aunque la norma reguladora o limitadora de la potestad pública parezca imprecisa, contiene un criterio valorativo necesario que establece, al menos, lo que SANCHEZ MORON ha llamado una “zona de certeza negativa”.27 Si no es posible establecer siempre qué es lo que se debe o puede hacerse, será siempre posible saber qué es lo que “no” se puede hacer. La buena fe, el orden público, la generalidad, etc., no se pueden definir en forma abstracta, en su sentido afirmativo, a menos que acudamos a lugares comunes o a definiciones que, por generales, signifiquen lo mismo que el concepto que se quiere definir. En cambio, sí parece posible descubrir cuándo “no” existe buena fe, orden público, emergencia o generalidad (para seguir con el ejemplo). Se trata de conceptos jurídicos indeterminados, que no pueden definirse en forma apriorística. Son conceptos que permiten un “margen de interpretación” a los operadores políticos y jurídicos; pero que NO permiten “discrecionalidad” en su aplicación; sobre todo porque siempre será posible descubrir dónde no hay “buena fe”, orden público, generalidad, emergencia, etc. Aunque la exigencia de generalidad parezca imprecisa, contiene un criterio valorativo necesario que establece, al menos, una “zona de certeza negativa”. Estos conceptos son referencias contenidas en las normas jurídicas a una realidad objetiva con ambigüedad u oscuridad. En estos casos, se ordena a la administración que complete e integre el concepto jurídico indeterminado para que pase a ser determinado. Ejemplo: buena fe; justiprecio, emergencia, orden público, etc. La interpretación de un concepto jurídico indeterminado (dado su carácter indeterminado en la norma, pero determinable en la actuación), será distinta según el contexto histórico, aunque en su contexto concreto quepa sólo una interpretación.

Ver SANCHEZ MORON (Miguel), Discrecionalidad Administrativa y Control Judicial, Tecnos, Madrid, 1994, pág. 120. 56

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d) Potestades y competencias según sus efectos (de sujeción general o especial) y el Principio de Legalidad En cuanto a las potestades administrativas que dan lugar a relaciones de sujeción general o especial, conviene recordar que las primeras son el conjunto de situaciones en las que existe una dependencia general del administrado frente a la Administración Pública. En las que ella actúa con sus poderes de acción para la satisfacción del interés general, y el administrado actúa con el reconocimiento por parte del ordenamiento jurídico de un conjunto completo de derechos y garantías. Ejemplos de ese tipo de potestades de sujeción general, son la relación de una Municipalidad con los constructores de obras de su cantón, de las autoridades del Tránsito con los vehículos y conductores en vías públicas; de la entidad expropiante con las personas a expropiar, etc. La característica en este tipo de relación es el “carácter ordinario, normal en el estatuto jurídico del ciudadano que actúa en relación” con la AP. Por contraposición, están las llamadas potestades administrativas que dan lugar a relaciones de sujeción especial. Se trata del conjunto de situaciones jurídicas en las que el ordenamiento faculta a la AP a crear espacios jurídicos de naturaleza especial a partir del reconocimiento de ese tipo de relaciones, donde “los derechos fundamentales y sus garantías tendrán una aplicación distinta a la que se da en las relaciones de sujeción general con la Administración”, y en donde se “permite” el “fortalecimiento de la posición de la Administración Pública, como consecuencia del desarrollo de una relación jurídico administrativa de naturaleza especial”.28 Esa relación puede ser producto de un acto voluntario del administrado (por ejemplo, el usuario de servicios públicos de electricidad, de telefonía, de gas por cañería, del educando de un centro público de educación universitaria, etc.), o por virtud de actos unilaterales del Estado (por ejemplo, el privado de libertad en un 28

VENTURA RODRIGUEZ (Manuel E.), La Categoría Jurídica de las Relaciones de Sujeción Especial en el Derecho Público Costarricense”, San José, Imprenta LIL, S.A., 2004, pág. 197 57

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centro penitenciario, el interno en un hospital psiquiátrico, el policía respecto de la Fuerza Pública a la que pertenece, el concesionario de un servicio público o de una obra pública, los entes autorizados por la Administración Pública para la intermediación financiara, bursátil, etc.). En una relación especial de sujeción,29 la relación jurídica que puede trabarse entre la entidad pública y los administrados, a la luz del artículo 14 de la LGAP (aplicada aquí tanto como criterio legal como expresión de un principio del Derecho Administrativo y, a su vez, de un principio constitucional). Aunque la aplicación de esa categoría jurídico-administrativa no es pacífica en doctrina, lo cierto es que la jurisprudencia nacional y extranjera ha justificado esta categoría, que nació, sin embargo, en un contexto más restringido: el de las relaciones dentro de la Administración Pública, para justificar la sujeción especial de los funcionarios a los jerarcas, de los educandos a sus educadores, o de los internos en los centros penitenciarios, de los concesionarios de servicios públicos respecto de sus contrapartes administrativas. En nuestra LGAP, el artículo 14 no define ese tipo de relaciones, pero establece algunas consecuencias al matizar el principio de legalidad afirmando que “los principios generales de derecho podrán autorizar implícitamente los actos de la Administración Pública necesarios para el mejor desarrollo de las relaciones especiales creadas entre ella y los particulares por virtud de actos o contratos administrativos de duración… y que las limitaciones y las sanciones disciplinarias, en este caso, podrán alcanzar hasta la suspensión temporal de los derechos y bienes creados por la

Ver, por todos, VENTURA RODRIGUEZ (Manuel E.), op. cit.; GARCIA MACHO (Ricardo), Las Relaciones de Especial Sujeción en la Constitución española, Madrid, Tecnos, 1992, con amplio análisis de la situación en Alemania y en España. Ver también en relación con la regulación y supervisión financiera, MICHAVILA (José María), Relación Especial de Sujeción en la sector crediticio y Estado de Derecho, en REDA #54, Madrid, 1987, pág. 259.; y FRANCH I SAGUER (Marta), Intervención Administrativa sobre Bancos y Cajas de Ahorro, Civitas, Madrid, 1992. 58

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Administración dentro de la relación especial, pero no la negación ni la supresión de los mismos, ni de los otros propios del particular.” El concepto de "relaciones especiales de sujeción" es de origen alemán, y surge como una categoría jurídica que permite hablar de potestades administrativas ejercidas con "una mayor intensidad dentro de un ámbito específico: funcionarios, reclusos y concesionarios". En Francia, el concepto corresponde a la categoría de los "actos condición" y en Italia a los "ordenamientos sectoriales".30 En los Estados Unidos, no se usa el concepto, pero queda implícito a partir del caso MUNN VS. ILLINOIS (94 U.S. 113, 126, de 1877.31 En España, las relaciones especiales de sujeción abarcan, en principio, las relaciones entre la Administración Pública y sus funcionarios, los que cumplen funciones en su nombre (v.g., concesionarios de servicios públicos), así como, vía interpretación, a las relaciones de la AP con los internos en centros hospitalarios o carcelarios, con los educandos, etc. La jurisprudencia española, además, le dio carta de naturaleza a la afirmación de que entre las entidades reguladoras y las personas sujetas a regulación (por ejemplo, los bancos, las entidades financieras, los prestatarios de servicios públicos, etc.), existe una "especial relación jurídica que la doctrina califica de dominación, procedente del vínculo jurídico habilitante (léase, de la concesión o de la autorización administrativa de funcionamiento),… como ocurre precisamente con la relación especial de banqueros que han de inscribirse en un Registro especial sin cuya inscripción no pueden operar, inscripción que los somete a la inspección y vigilancia del Banco de España" (Ver Sentencia del Tribunal Supremo del 18 de febrero de 1985, considerando 8º).

Ver MAYER, Otto, Derecho Administrativo alemán, Buenos Aires, 1982, tomo I, págs. 144-145; y GARCIA MACHO, op. cit., págs. 23 a 109. 31 En los Estados Unidos de América se aplica la tesis de BRANDEIS de que cuando una actividad o negocio "is so pervasive and varied as to require constant detailed supervision an a very high degree of regulation...", está sujeto a una regulación especial, más incisiva que la aplicable a las otras actividades en general (sobre el tema, en general, PHILLIPS (Charles F.), The Regulation of Public Utilities, 1988, capt. III, Legal Concepts, pag. 85; y en general, SCHWARTZ -Bernard-, Administrative Law, Boston, Little, Brown and Company, 1984. 59

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La "relación especial de sujeción” supone que la sujeción a la que están sometidos los sujetos que entran en ese tipo de relaciones con la AP, es de mayor intensidad y alcance, que la sujeción general a la que están sometidas las personas o empresas privadas en general. Esta afirmación, sin embargo, no permite la aplicación de lo que con justa razón la doctrina ha llamado "utilización abusiva" del concepto32 de origen alemán,33 o la pretensión ilícita de que en tales relaciones no se aplica el principio de legalidad, la reserva de ley o los principios constitucionales.34 La existencia de relaciones especiales de sujeción, no supone la derogación ni suspensión del Estado de Derecho con todas sus implicaciones-, ni la posibilidad de exceptuar la aplicación de los derechos y principios constitucionales. Por disposición del principio recogido en el artículo 14 de la Ley General de la Administración Pública, la relación especial abarca las relaciones especiales creadas por actos o contratos de duración entre la Administración y los particulares. La calificación, por supuesto, no es bizantina. Tiene grandes y graves implicaciones jurídicas: por lo pronto, que el grado de sujeción de los sujetos tutelados es mayor que el grado de sujeción de los ciudadanos en general. En segundo lugar, que quedan autorizados implícitamente ciertos reglamentos autónomos y las normas o actos de sujeción "necesarios" para el mejor desarrollo de tales relaciones. En tercer lugar, que pueden imponerse limitaciones y sanciones disciplinarias y hasta la "suspensión temporal" de derechos dentro de la relación especial de sujeción. La calificación de "relaciones especiales sujeción" para sujetos privados, no le otorga a la relación que se entabla las mismas connotaciones que a la relación existente entre la Administración y sus funcionarios (sujetos, por ejemplo, a una potestad disciplinaria más amplia), o a la que existe entre la 32

MICHAVILA (J.M.), op. cit., pag. 249 Sobre el origen y el sentido del concepto en la doctrina alemana, ver, por todos, GARCIA MACHO (Ricardo), op. cit. 34 Esta línea de pensamiento es enfatizada en Alemania a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán, del 14 de marzo de 1972. Ver, GARCIA MACHO, op. cit., págs. 82 y ss. 33

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Administración Pública y los concesionarios de servicios públicos (sujetos, por ejemplo, a la modificación unilateral de sus contratos, a la fijación de las tarifas, etc.). No significa tampoco, por supuesto, que a esas relaciones le sean ajenos los principios constitucionales, ni mucho menos los principios del debido proceso, a la igualdad y no discriminación, ni a la legalidad y reserva de ley. Sí puede significar, en cambio: i)

la posibilidad de reglamentaciones más incisivas que las normales. De ahí la expresión de "autorizar implícitamente los actos de la Administración necesarios para el mejor desarrollo de las relaciones especiales" (art. 14.1 LGAP). Ello no significa, por supuesto, la evasión del principio de legalidad (y del "positive bindung", o necesidad de previa habilitación legal para el ejercicio de potestades administrativas), sino sólo una mayor flexibilidad normativa y la posibilidad de delegaciones reglamentarias más amplias de la Ley en los reglamentos y de éstos en las circulares.

ii)

Flexibilidad del principio de legalidad y de reserva de ley en materia sancionatoria. "La atenuación -en las palabras de SUAY- en el ámbito de las exigencias dimanantes del principio de legalidad en materia sancionatoria",35 es consecuencia de la existencia de tales relaciones especiales de sujeción. Atenuación, sin embargo, no significa ausencia ni mucho menos derogación del principio de legalidad en materia sancionatoria. Obsérvese que esa atenuación es apenas leve en las relaciones que se dan entre la Administración y sus funcionarios -de mayor sujeción, por su naturaleza, a la que existe entre una entidad pública y un particular-. Tampoco significa prescindir de los principios constitucionales del debido proceso, de la igualdad y de la no discriminación, de la razonabilidad y proporcionalidad y, en particular, del principio de reserva de ley. Como ha dicho MARTIN RETORTILLO, "la reserva de ley puede tener un cierto grado de

SUAY RINCON, El Caso del Banco de Navarra V. el Banco de España: ¿una nueva etapa las relaciones entre la Administración y las entidades de crédito?, en Rev. Poder Judicial, #1, Madrid, 1986. 61

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flexibilidad en este campo, pero los pronunciamientos sustantivos sobre el régimen sancionador deben contenerse en norma con rango de ley". 36 iii)

Las limitaciones y las sanciones podrán alcanzar "hasta la suspensión temporal de los derechos y bienes creados por la Administración dentro de la relación especial, pero no la negación ni la supresión de los mismos, ni de los otros propios del particular" (art. 14.2 LGAP). Ello tiene, como puede verse, implicaciones fundamentales: por ejemplo, una intervención administrativa solo puede ser temporal y definida en el texto; la supresión de una autorización solo puede ser impuesta por el juez no por la Administración (salvo casos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, conforme al artículo 173 y 174 LAGP); el cierre de una entidad regulada corresponde a los tribunales de justicia; la negación de la autorización es materia reglada y no puede abarcar controles de oportunidad o conveniencia, sino solo de legalidad y de principios generales de derecho, etc.

iv)

Todos los actos o disposiciones que se adopten, podrán ser controlados por los jueces ("el juez tendrá contralor de legalidad sobre los actos de la Administración en este tipo de relaciones", art. 14.3 LGAP). Ello incluye el control de constitucionalidad -por violación a las normas y principios constitucionales, en particular al debido proceso, a la igualdad y al contenido esencial- por la Sala Constitucional; y de legalidad -incluso por desviación o exceso de poder- por los jueces de lo Contencioso Administrativo. Ambos mecanismos, permiten la "suspensión" de los actos impugnados y la adopción de medidas cautelares, conforme a los artículos 41 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y 19 a 30 del nuevo Código Procesal Administrativo.

"Sistema bancario y crediticio" citado por GARCIA MACHO (Ricardo), op. cit., pág. 226. Sobre el tema también, GIANNINI (M.S.), Sull'azione di pubblici poteri nel campo dell'economia, Rivista di Diritto Commercial, 1959, I, pág. 321; y los autores citados atrás. 62

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Las atribuciones y las limitaciones administrativas, por supuesto, aun dentro de las relaciones especiales de sujeción, no son ilimitadas. Siempre será necesario respetar los principios constitucionales arriba citados, siempre serán prohibidas las remisiones a reglamentos mediante cláusulas en blanco, y la “deslegalización” de criterios y de los alcances de la fiscalización administrativas. La Ley debe fijar, al menos, los elementos fundamentales y los principios de lo que puede reglamentarse y tutelarse. Por otra parte, aunque se admite la discrecionalidad de las entidades de tutela administrativa con respecto a las entidades o personas relacionadas especialmente, esa discrecionalidad tiene sus propios límites. El legislador debe fijar los fines, indicar con claridad los órganos competentes, definir los poderes que se atribuyen, sus límites y los efectos de los actos dictados en base a los mismos e imponer los criterios fundamentales de regulación y fiscalización. Que una actividad pueda sujetarse a un régimen especial -más amplio e incisivo- de regulación y de reglamentación, como dije, debe matizarse a la luz de lo dicho en relación con los principios constitucionales de legalidad y de reserva de ley. Del principio de legalidad se deriva, asimismo, el requisito de habilitación legal previa, el de regulación mínima y el de "inderogabilidad singular de normas y reglamentos" (art. 13.2 LGAP), conforme al cual las entidades públicas no pueden desaplicar normas generales -ni aun las dictadas por ellaspara resolver un caso concreto. El principio de regulación mínima aparece recogido en el artículo 12 LGAP, al exigirse, como mínimo, la regulación del sujeto y el fin (ver también artículos 129 y 131 LGAP). Además, conforme a lo dicho, el procedimiento estará siempre reglado, así como, alternativamente como mínimo, el motivo o el contenido (ver artículos 132.3 y 133.2 LGAP). El principio de inderogabilidad singular de normas (de leyes, reglamentos, etc.), viene reconocido formalmente en el artículo 13 de la LGAP, según el cual: 63

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“1. La Administración estará sujeta, en general, a todas las normas escritas y no escritas del ordenamiento administrativo, y al derecho privado supletorio del mismo, sin poder derogarlos ni desaplicarlos para casos concretos. 2. La regla anterior se aplicará también en relación con los reglamentos, sea que estos provengan de la misma autoridad, sea que provengan de otra superior o inferior competente.” Conforme al citado principio, ni siquiera la misma autoridad que dictó un Reglamento o norma general, puede desaplicarlo en los casos concretos de los que deba conocer o ejecutar. Esta regla es típica de la Administración Pública y difiere de la regla ordinaria de que quien puede lo más (dictar un reglamento o norma general, para nuestro caso), puede lo menos (dictar los actos administrativos singulares o generales) y del criterio general de que regla especial es preferida jurídicamente a la general. En Derecho Administrativo, el principio es al revés: la norma general preside la especial, el reglamento preside al acto. e) Consecuencias de la violación al principio de legalidad. Nulidad lato sensu. La principal implicación del principio de legalidad es que todo acto (o norma) que no esté “fundado” (“sustentado”), en una norma legal (o de naturaleza equivalente), es “nulo” (lato sensu), salvo que la violación sea producto de un error o sea de menor entidad. Los alcances de esa “nulidad”, corresponderán a la naturaleza y gravedad de la misma: La consecuencia típica de la ilegalidad es la nulidad y la responsabilidad de la Administración. Existen otras consecuencias: sanciones penales de los actores de la ilegalidad, inexistencia de los actos (ausencia de valor y de efectos jurídicos a los actos groseramente ilegales), responsabilidad de los funcionarios, etc. En caso de que las acciones u omisiones violatorias a la legalidad, hayan provocado “daños” que el damnificado no estuviera en la obligación jurídica de soportar (antijuridicidad), la consecuencia complementaria o sustitutiva de la violación al principio de legalidad, será la 64

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responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. Todo ello sin perjuicio de que se afirme la responsabilidad aun en casos de actos o normas “lícitos” (en sus causas) o de que existan otros sujetos responsables (funcionarios, por ejemplo), y de que la nulidad no sea la única consecuencia posible de la “ilegalidad”. Conforme a nuestro Derecho Administrativo, existen variadas clases de nulidades (uso aquí el concepto en sentido amplio):  Inexistencia del acto  Ineficacia del acto  Nulidades absolutas, evidentes y manifiestas  Nulidades absolutas (que no son evidentes y manifiestas)  Nulidades sobrevenidas (absolutas o relativas)  Nulidades relativas  Vicios insustanciales y presunción de legitimidad de los actos administrativos Veamos cada una con cierto detalle. Inexistencia del acto. Conforme a la jurisprudencia constitucional (caso de la autorización de telefonía celular -) y a la contenciosa administrativa (caso de naturalizaciones, producto de hechos penalmente sancionados), existen actos cuya violación es tan grosera o que no tienen ni siquiera apariencia de actos administrativos (vías de hecho) que más que nulos absolutamente, son “inexistentes” jurídicamente. En tales casos, no se aplica la doctrina de los actos propios ni de los derechos adquiridos frente a ellos. La consecuencia práctica es que, aunque se trate de actos administrativos “declarativos de derechos” (actos propios), la Administración que los dictó o acogió o cualquier autoridad competente (judicial o administrativa), podrá actuar en contra de los mismos “anulándolos” o propiamente declarándolos 65

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“inexistentes” (esto es, sin efectos jurídicos desde su nacimiento –sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe hasta la fecha de su reconocimiento-), sin tener que cumplir los recaudos de los artículos 173 y concordantes de la LGAP y sin que se les aplique la regla de caducidad de 4 años para declarar su “nulidad absoluta, evidente y manifiesta.” Ineficacia del acto. Existen actos (lato sensu), que por su naturaleza, no tienen siquiera la condición de eficaces y cuya consecuencia es la ineficacia de los mismos (la ausencia de eficacia jurídica, o una modalidad grosera de nulidad absoluta). Esa ineficacia se predica de las llamadas “vías de hecho”, esto es, de aquellas conductas administrativas no fundadas en actos administrativos eficaces, conforme a la antigua definición del artículo 357 de la LGAP. Se diferencian de las nulidades en el sentido de que las mismas se aplican normalmente frente a “actos administrativos”, de alcance general (reglamentos y actos generales) o de alcance especial y concreto, que son “eficaces”, aunque estén viciados de nulidad. En las llamadas vías de hecho, no existe, ni siquiera, la condición de “eficacia”. Nulidad absoluta evidente y manifiesta. La LGAP, exige para la revocatoria de los actos declarativos de derechos, el cumplimiento de un procedimiento de autorización por un órgano externo a la propia Administración interesada (la Procuraduría General de la República y la Contraloría General de la República), que determine formalmente la existencia de nulidades absolutas, pero que, además, verifique que esas nulidades sean evidentes y manifiestas. Serán evidentes y manifiestas las que sin mayor análisis o construcción jurídica se revelen como tales de forma unívoca, donde no exista duda alguna sobre la naturaleza de esa nulidad absoluta. En caso de duda, o de necesidad de construcciones jurídicas complejas, podrá darse la nulidad, ella podrá ser absoluta, pero esa nulidad no será ni evidente ni manifiesta. Es obvio que la LGAP quiso agregar un calificativo especial a las nulidades absolutas cuando se pretende justificar una revocatoria de un acto administrativo que reconoció derechos de terceros (principio de los actos propios). No basta, por tanto, con el cumplimiento del procedimiento formal, dentro del plazo previsto para ello (4 años, so pena de caducidad) y ni siquiera con la comprobación de la 66

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existencia de una nulidad absoluta, es necesario que la misma sea “evidente y manifiesta”. Nulidad absoluta. Conforme a nuestra LGAP, se califica de nulidad absoluta: a) aquella violación del ordenamiento jurídico de naturaleza grave (artículo 165 LGAP, lo que excluye las violaciones leves o discutibles); b) cuando el acto sea absolutamente nulo por la “ausencia total de uno o varios elementos constitutivos del acto” (ver artículo 166 LGAP, es decir, la ausencia parcial o imperfección de un elemento constitutivo o la ausencia de un elemento no constitutivo, no produce nulidad absoluta del acto administrativo); c) cuando el acto adolezca de la “imperfección de uno de los elementos que impida la realización del fin” (artículo 167 LGAP, es decir, en los casos en que hay imperfección de un elemento constitutivo del acto administrativo, la nulidad podrá ser relativa si esa ausencia es parcial o imperfección, ni impide la realización del fin público al que está dirigido el acto de conformidad con el ordenamiento jurídico); o d) porque así lo disponga expresamente el ordenamiento jurídico. Esto es, a título expreso como en los casos de los artículos 41, 125, 155.2, 173.5, 237.2, 247, 268.1 LGAP, la Ley puede declarar la consecuencia de ese tipo de nulidades, independiente de la gravedad, de la ausencia de elementos o de la no afectación necesaria del fin público. Las implicaciones de la nulidad absoluta son: la no presunción de legitimidad del acto (ver artículo 169 LGAP), la ineficacia (del acto), la no ejecutoriedad (ver artículos 146.3, 169, 170, 151 LGAP), la imposibilidad de convalidar o de sanear los actos viciados de nulidad absoluta (ver artículos 172 y 187 a 189 LGAP), dado que la convalidación y el saneamiento solo son posibles de aplicar a los actos relativamente nulos, pero no para los que están viciados de nulidad absoluta. La conversión, en cambio, es posible para todos los actos nulos (absolutos o relativos), de acuerdo con el artículo 189 LGAP. La consecuencia de la conversión es que el acto adquiere eficacia desde que se 67

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corrige el vicio detectado y el acto original se convierte (es decir, hasta que se produzca la conversión y hacia el futuro, pues sus efectos no se pueden retrotraer al acto original). ¿Se convalidan las nulidades absolutas por el transcurso del tiempo? Como regla general, el transcurso del tiempo no produce por sí mismo la conversión de un acto absolutamente nulo en válido, puesto que en tales casos no se aplica la caducidad del artículo 175 LGAP. Sin embargo, el transcurso del tiempo (4 años), si convalidaría los actos declarativos de derechos, aunque estuvieran viciados de nulidad absoluta y aunque esa nulidad fuera evidente y manifiesta (ver artículos 173 y 174 LGAP). Hay, sin embargo, excepciones en la propia LGAP (art. 183.1), en la LOPJ y en la jurisprudencia constitucional: cuando la nulidad absoluta se haya producido por un acto punible penalmente o cuando implique inconstitucionalidad no tiene plazo de caducidad, conforme a la jurisprudencia constitucional y de lo contencioso administrativo. El efecto de la nulidad absoluta es retroactivo al momento en que se dictó el acto y a sus consecuencias, pero la Ley reconoce que esa retroactividad será sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe (ver artículo 171 LGAP). Nulidad Relativa. De acuerdo con la LGAP, cuando los vicios de los actos (la ilegalidad), no sean graves, habrá nulidad relativa. Esa nulidad se manifiesta frente a la imperfección (no ausencia) de los elementos constitutivos de los actos administrativos (ver artículo 167 LGAP), siempre y cuando esa imperfección no impida la realización del fin que está llamado a cumplir el acto viciado de nulidad. A diferencia de los actos absolutamente nulos, en la nulidad relativa se mantiene la presunción de legitimidad y ejecutoriedad de los actos administrativos (ver artículo 176 LGAP). Los efectos también son diferentes: cuando se comprueba la existencia del vicio, los efectos de la nulidad relativa son hacia el futuro (no se retrotraen al momento de su emisión, sino al momento de la declaración de la citada nulidad). Los actos nulos relativamente permiten la convalidación, el saneamiento y la conversión, retrotrayéndose sus efectos a la fecha de vigencia del acto viciado relativamente, salvo en la conversión, cuyos efectos son hacia el futuro (desde la fecha de la conversión). Los plazos para impugnar los actos viciados de 68

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nulidad relativa, son mucho más acotados: 3 días, 2 meses, 1 mes o un año, de acuerdo con la LGAP y el Código Procesal Contencioso Administrativo. Vicios insustanciales y presunción de legitimidad de los actos administrativos De acuerdo con la LGAP, los vicios insustanciales no invalidan los actos administrativos y, de cualquier manera, se presumirá la legitimidad de los mismos, es decir, salvo las violaciones groseras o evidentes, la carga de la prueba recae en quien afirme y promueva la ilicitud y en caso de duda, se estará a la conservación del acto administrativo. Conforme a nuestra LGAP: “La Administración tendrá potestad de ejecutar por sí, sin recurrir a los Tribunales, los actos administrativos eficaces, válidos o anulables, aún contra la voluntad o resistencia del obligado, sujeta a la responsabilidad que pudiera resultar. 2. El empleo de los medios de ejecución administrativa se hará sin perjuicio de las otras responsabilidades en que incurra el administrado por su rebeldía. 3. No proceder la ejecución administrativa de los actos ineficaces o absolutamente nulos y la misma, de darse, producir responsabilidad penal del servidor que la haya ordenado, sin perjuicio de las otras resultantes. Nulidades y principio de los actos propios El principio de los actos propios, derivado del artículo 34 de la Constitución (sobre irretroactividad contra los derechos adquiridos de buena fe), y a partir de la regulación prevista en la Ley General de la Administración Pública, fue reconocido tempranamente por la Sala Constitución en 1990 (Sentencia #1635-90, redactada por el Magistrado Piza Escalante, en el caso de la Chiriquí Land Company, sobre decretos de orden administrativo y tributario): “En virtud del principio de los actos propios, que tiene rango constitucional –dijo la Sala- no puede la Administración en vía administrativa eliminar los actos que declaren derechos en favor del administrado, salvo las excepciones de los artículos 155 y 173 supra citados y mediante el procedimiento que para ello expresamente prevé 69

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la misma Ley General (308 y siguientes) y en caso de no encontrarse ante esas excepciones, debe acudir al juez de lo contencioso, para que sea en esa vía que el acto declarado lesivo anteriormente, se anule… Conforme al principio-, a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido, que confieran derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración al emitir un acto y con posterioridad a emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido” (sentencia #0899-95 y en similar sentido: #0895-95, #4421-94; #4596-93 y la #1850-90).37 La consecuencia de esa violación, sea porque la Administración haya inobservado las reglas aplicables, sea porque las haya omitido del todo, es la invalidez del acto, que es el efecto que el principio de los actos propios 37

La Sala también ha destacado, a partir de la definición del “derecho adquirido o situación jurídica consolidada” del artículo 34 constitucional, que frente a una Ley (ya no frente a un acto administrativo), “el ordenamiento protege —tornándola intangible— la situación de quien obtuvo el derecho o disfruta de la situación, por razones de equidad y de certeza jurídica. En este caso, la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley se traduce en la certidumbre de que un cambio en el ordenamiento no puede tener la consecuencia de sustraer el bien o el derecho ya adquirido del patrimonio de la persona, o de provocar que si se había dado el presupuesto fáctico con anterioridad a la reforma legal, ya no surja la consecuencia (provechosa, se entiende) que el interesado esperaba de la situación jurídica consolidada…” Pero, ha recordado también, que “nadie tiene un “derecho a la inmutabilidad del ordenamiento”, es decir, a que las reglas nunca cambien. Por eso, el precepto constitucional no consiste en que, una vez nacida a la vida jurídica, la regla que conecta el hecho con el efecto no pueda ser modificada o incluso suprimida por una norma posterior; lo que significa es que —como se explicó— si se ha producido el supuesto condicionante, una reforma legal que cambie o elimine la regla no podrá tener la virtud de impedir que surja el efecto condicionado que se esperaba bajo el imperio de la norma anterior. Esto es así porque, se dijo, lo relevante es que el estado de cosas de que gozaba la persona ya estaba definido en cuanto a sus elementos y a sus efectos, aunque éstos todavía se estén produciendo o, incluso, no hayan comenzado a producirse. De este modo, a lo que la persona tiene derecho es a la consecuencia, no a la regla (Sentencia #2765-97). 70

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determina como consecuencia de dicha irregularidad (ver Sentencias #113398, #997-98, #897-98, #326-98; #7992-97; #2186-94, #755-94; #899-95; #4596-93, #2754-93, entre tantas otras).38 El principio de los actos propios (declarativos de derechos) es incluso aplicable cuando esos actos tienen la apariencia de normas generales (actos formalmente denominados “reglamentos”), pero suponen reconocimientos concretos en beneficio de un administrado o “se trata de acuerdos (por ser actos particulares y concretos)”. Si “no estamos en presencia de un decreto normativo de carácter general, sino de un acto administrativo particular, concreto y declarativo de derechos subjetivos…, válido y eficaz, sólo pueden desconocerse si, previamente, se ha declarado su nulidad, ya sea en vía administrativa — por tratarse de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta— o bien, ante los órganos jurisdiccionales contencioso administrativos, por medio del proceso de lesividad…” (Ver sentencia #0326-98 y en

A partir de aquella sentencia original (la #1635-90), la Sala ha mantenido y aplicado el principio con alguna consistencia. Sin embargo, ha dicho que el mismo no es aplicable en cuatro supuestos: a) cuando los actos declarativos de derechos (unilaterales o contractuales) estén viciados de nulidad y esa nulidad sea, además, absoluta, evidente y manifiesta. En tal caso, debe declararse dentro de los 4 años de emitido el mismo y siguiendo el procedimiento previsto en la Ley General de la Administración Pública (artículos 173). b) En los casos en que la revisión o anulación del acto se da con ocasión de un proceso contencioso administrativo de lesividad, en cuyo caso no puede la propia Administración, sin el concurso judicial, rever o anular sus propios actos. c) En los casos en que más que de una nulidad absoluta, se está en presencia de actos inexistentes jurídicamente por violar abiertamente la Constitución, en cuyo caso, no es aplicable el plazo de prescripción de 4 años (ver sentencia #5386-93, conocida como el “Caso Millicom” sobre telefonía celular, en que la Sala anuló una concesión otorgada por la Oficina de Control de Radio del Ministerio de Gobernación para operar servicios de telefonía celular, más de 4 años atrás). d) En los casos en que la nulidad no se inicia de oficio, sino con ocasión de una impugnación de un administrado de acuerdo con las reglas aplicables a los recursos administrativos. En las palabras de la Sala, si “la Administración anuló el acto que favorecía a los recurrentes a raíz de un incidente de nulidad planteado por otro administrado, incidente en el cual los recurrentes fueron escuchados, no existe violación alguna a los derechos constitucionales de los administrados que pudiera ameritar declarar con lugar este recurso, de manera tal que se impone su denegatoria” (ver Sentencia #1336-96). e) También es posible la revocatoria unilateral de los actos declarativos de derechos en los casos previstos en los artículos 155 y concordantes de la LGAP (en cuyo caso, se requiere el pago de la indemnización correspondiente) y del artículo 11, sobre el derecho de rescisión y resolución unilateral, de la Ley de la Contratación Administrativa, en cuyo caso, también, debe reconocerse una indemnización (tasada en función del propio contrato administrativo cuando la rescisión o resolución sea “por causas que no se le imputen al contratista, la Administración deberá liquidarle la parte que haya sido efectivamente ejecutada y resarcirle los daños y perjuicios ocasionados”).

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sentido similar las sentencias #2186-94; #4596-93, #2754-93, #286693). Nulidades, ineficacia y vías de hecho La doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera, 39 reputan simples actuaciones materiales de la Administración (vías de hecho): 1) todos aquellos actos (en sentido amplio, pues se habla de "actuaciones materiales", pero se admiten las amenazas, las omisiones y los actos formales que tengan efectos por sí mismos): 2) que lesionen algún derecho fundamental (libertad pública en la terminología francesa); 3) que sean atribuibles a la Administración Pública (o a un funcionario o ente públicos); y 4) que no estén fundadas o no manifiesten un acto administrativo eficaz40 o simplemente inválido, sea 39

Ver, entre otros, en nuestro país, Rodolfo SABORIO, Las Vías de Hecho de la Administración, Col. de Abogados, San José, 1991; Eduardo ORTIZ, La Vía de Hecho y la Jurisdicción Contencioso Administrativa, LIL, San José, 1993; Juan José SOBRADO, La Vía de Hecho y la Acción Interdictal contra la Administración, en Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, Col. de Abogados, San José, 1982; Juan Carlos CASTRO, Juan Carlos CASTRO, La Vía de Hecho Administrativa y la Tutela de las Libertades Públicas, en IVSTITIA #100, San José, Abril 1995, pág. 17). 40 La expresión viene del antiguo artículo 357 de la Ley General de la Administración Pública (derogado por el nuevo Código Procesal Contencioso Administrativo): "No será necesario agotar previamente la vía administrativa para accionar judicialmente, inclusive por la vía interdictal, contra las simples actuaciones materiales de la Administración, no fundadas en un acto administrativo eficaz..." El citado artículo 357 recogió un concepto y un mecanismo procesal de defensa de los derechos fundamentales frente a la Administración, de largo aliento en el Derecho francés e italiano (aunque en Italia recibe denominaciones distintas) y más recientemente en España. En Costa Rica, aunque desarrollado tempranamente por nuestra Ley y nuestra doctrina, por mucho tiempo quedó para los textos jurídicos. La jurisprudencia de lo contencioso administrativo, por desconocimiento o por temor a la novedad, no se atrevía a utilizarlo como instrumento idóneo para la defensa de los derechos de los ciudadanos contra las actuaciones materiales de la Administración. A partir de la sentencia del Juzgado Segundo de lo Contencioso Administrativo #231 de las 14:00 hrs. del 1 de agosto de 1994 (Ver IVSTITIA #95, San José, 1994, pág. 29), adquirió carta de naturaleza. El nuevo Código Procesal Contencioso Administrativo derogó el artículo 357 de la LGAP y eliminó la vía procesal sumaria establecida. El nuevo Código, al ampliar las conductas administrativas impugnables, al derogar el requisito del agotamiento de la vía administrativa, al ampliar las medidas cautelares que podrían dictarse judicialmente (incluso “prima facie”, sin caución y hasta sin audiencia en casos urgentes), al establecer mecanismos procesales generales de tutela 72

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porque: a) no se dicten por el órgano competente; porque, b) aunque se dicten por el órgano competente, se dicten sin cumplir previamente "todos los trámites sustanciales previstos al efecto" o de los "requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia" (ver artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública); o porque, c) aunque cumplan ambos requisitos, estén viciados de nulidad absoluta (no bastando para ello la existencia de una nulidad relativa, pero sin que sea necesario que la nulidad sea "evidente o manifiesta" -supuesto distinto del artículo 173 LGAP). Con ello se quiere decir que, supuestos los tres primeros elementos (actuación material -real-, lesión a un derecho fundamental, imputabilidad de la misma a una Administración Pública), la vía de hecho se da en cualquiera de los tres supuestos de "invalidez o ineficacia" (incompetencia, inexistencia o violación grosera de los requisitos indispensables, o nulidad absoluta). Esas conductas administrativas (que no serían actos administrativos en sentido estricto), darían lugar a la “ineficacia” de las mismas, ineficacia que supone una modalidad grosera de “nulidad absoluta”. En ese tipo de conductas administrativas, están de por medio "derechos fundamentales" (constitucionales), y violaciones groseras (sin motivación, sin competencia o absolutamente nulas) de parte de los entes o funcionarios públicos; pero el análisis de la violación requiere adentrarse en los problemas de la legalidad. Sin un análisis de la legalidad, en efecto, sería imposible saber si la motivación existe o no de acuerdo con la Ley; si el órgano o funcionario es competente y en qué grado; si la actuación está fundada en un acto administrativo eficaz (es decir, si es eficaz o no su fundamento); o si el acto es o no absolutamente nulo. Solamente adentrándose en los problemas de legalidad es posible saberlo. Esa tarea compete, por ello, principalmente a los Tribunales de lo Contencioso Administrativo de manera general, de conformidad con el Código Procesal Administrativo que derogó el mecanismo

expeditos, convirtió en innecesario el procedimiento establecido en el citado artículo de la LGAP. El concepto, sin embargo, sigue siendo útil, al menos doctrinalmente, para distinguir ese tipo de conductas “no fundadas en acto administrativo eficaz”). 73

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especial de tutela frente a las vías de hecho, del entonces artículo 357 de la LGAP. V.

TEST DE LEGALIDAD a) Test de legalidad, los sujetos competentes y el procedimiento  ¿El acto se dictó por el órgano o sujeto competente? De conformidad con el artículo 129 LGAP, “el acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo...”. Si el acto no se dictó por el órgano o sujeto competente, el acto estará viciado de nulidad, aunque en tales casos, la nulidad puede ser relativa o absoluta. En caso de nulidad relativa, el acto dictado por órgano o sujeto incompetente, puede “convertirse” (ver artículo 187) y sus efectos serán retroactivos a la fecha del acto convalidado. En caso de nulidad absoluta, el acto dictado por órgano o sujeto incompetente, puede convertirse (artículo 189 LGAP), mas no sanearse ni convalidarse, pero en tal caso, sus efectos serán desde que –el nuevo acto- se convierta por el órgano o sujeto competente. El acto, sin embargo, puede dictarlo un funcionario de hecho, conforme a los artículos 115 y ss. LGAP, y podrá ser válido (artículo 116 LGAP).  ¿El acto se dictó siguiendo el Procedimiento previsto? ¿Se consultó el Reglamento de conformidad con el artículo 361 LGAP?, ¿el acto se adoptó dentro de los plazos sin causar caducidad?, ¿se publicó (si se trataba de actos generales), se comunicó (si se trataba de actos particulares)?, ¿se respetó el debido proceso y el procedimiento ordinario en los casos de los artículos 308 y ss. LGAP? Si se revocó o se anuló un acto declarativo de derechos, ¿se siguió el procedimiento previsto en los artículos 173 y concordantes LGAP? La violación del procedimiento puede dar lugar a una nulidad absoluta o relativa.  Si se trata de revocar un acto administrativo, declarativo o no de derechos –aun viciado de nulidad-, ¿se trató de un acto discrecional?, ¿se cumplieron los procedimientos y se consignó el 74

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monto de la indemnización en caso de revocatoria o se trataba de derechos reconocidos a título precario? Si la respuesta es negativa a cualquiera de las preguntas, la revocatoria es inválida. Si se pretende la revocatoria de actos reglados, o en el caso de actos discrecionales, si no se obtuvo el dictamen previsto en el artículo 155 LGAP, si no consignó la indemnización de los daños y perjuicios causados (ibídem), si la revocatoria se pretende pasados 4 años de la emisión del acto original, si no se está en presencia de derechos reconocidos a título precario (artículo 154 LGAP); la revocatoria es inválida y nula. 

Si se pretende la anulación de un acto declarativo de derechos, ¿los vicios son de naturaleza absoluta? Si es así, además, ¿esa nulidad era evidente y manifiesta? Si es así, además, ¿se obtuvo el dictamen correspondiente declarando la naturaleza de esa nulidad por la Procuraduría o la Contraloría Generales de la República? Si es así, además, ¿han pasado menos de 4 años desde su emisión? Si la respuesta es negativa a cualquiera de las preguntas, la pretendida nulidad es inválida jurídicamente (ver artículos 173 y ss. LGAP) y por tanto, no puede lícitamente anularse el acto original (que reconoció derechos a un tercero).

 Si se trata de un acto normativo: de un Decreto Ejecutivo o de un Reglamento autónomo, ¿se respetaron, en tal caso, los procedimientos y límites previstos? ¿Se incursionó en materias reservadas a la Ley o se ampliaron las limitaciones permitidas en la Ley que se reglamenta? Si es un reglamento autónomo, ¿no se limitaron derechos de los particulares? En caso de respuesta negativa, el Reglamento será inválido y viciado de nulidad.  Si se trata de un acto final que pueda causar perjuicio grave al administrado, ha habido contradicción o concurso de interesados frente a la Administración dentro del expediente, o se trata de un procedimiento disciplinario que pueda imponer una responsabilidad al funcionario o que conduzca a una eventual suspensión o destitución, ¿el 75

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acto fue dictado cumpliendo el Debido Proceso y el Procedimiento Ordinario de acuerdo con los artículo 308 y ss. LGAP? Si la respuesta es negativa, el acto que pretenda o cause cualquiera de esas consecuencias, estará viciado de nulidad y en tratándose de violaciones al debido proceso, esa nulidad será absoluta.  Si se trata de un acto administrativo que requiere motivación porque afecta a un particular, porque se trata de actos generales de alcance general o porque se trata de un acto que pueda causar perjuicios graves, ¿el acto está jurídicamente fundado y debidamente motivado de acuerdo con el artículo 136 LGAP? Si falta el fundamento jurídico, el mismo es aparente o no existe motivación específica razonable, el acto estará viciado de nulidad.  ¿Se trata de un acto reglado o discrecional? ¿Se trata de un acto fundado en un concepto jurídico indeterminado? Indagar sobre la naturaleza del acto (discrecional vs. reglado, etc.), es esencial para determinar la validez de un acto concreto o general, puesto que los reglados no dejan margen de interpretación a la Administración y por tanto, cualquier actuación distinta a la regla, será inválida. Además, esos actos no podrán ser revocados. Si son discrecionales, es esencial indagar sobre el cumplimiento de los elementos reglados de esos actos (el fin, el órgano o sujeto competente, el procedimiento en todos los casos y el motivo cuando el contenido es discrecional, o el contenido cuando el motivo lo es). Si se trata de un acto fundado en un concepto jurídico indeterminado, ¿el mismo se adecúa materialmente al sentido semántico y común del concepto en el que se funda? Si no es así, será inválido.  ¿Se está en presencia de actos fundados en potestades de sujeción general o especial? Si se está en presencia de potestades de sujeción especial, el ámbito de regulación será más amplio que si se trata de un acto que nace de potestades de sujeción general. Por tanto, lo que puede ser inválido en materia de sujeciones generales, puede ser válido en el ámbito de relaciones de especial sujeción. En tales casos, “los principios 76

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generales de derecho podrán autorizar implícitamente los actos de la Administración Pública necesarios para el mejor desarrollo de las relaciones especiales creadas entre ella y los particulares por virtud de actos o contratos administrativos de duración.” Por otro lado, “las limitaciones y las sanciones disciplinarias, en este caso, podrán alcanzar hasta la suspensión temporal de los derechos y bienes creados por la Administración dentro de la relación especial, pero no la negación ni la supresión de los mismos, ni de los otros propios del particular” (ver artículo 14 LGAP). b) Test de legalidad y elementos del acto administrativo  En cuanto al fin (o fines del acto administrativo –lato sensu-), ¿fija la Ley claramente el fin? Si no es así, ¿al menos se deduce del ordenamiento jurídico como tal o de los otros elementos del acto? Una vez indagados y descubiertos el o los fines principales fijados por el ordenamiento, corresponde preguntarse si ¿el acto es idóneo para cumplir el fin (o fines) de la norma? La idoneidad es algo más que compatibilidad y adecuación, pero no supone, necesariamente, la exigencia de probar que el acto es el más idóneo (hay varios caminos para llegar a Roma, siempre y cuando nos conduzcan a Roma). Si el contenido del acto no es idóneo (compatible y adecuado) para alcanzar el fin público o los fines del ordenamiento jurídico, el acto será inválido o nulo, nulidad que puede ser absoluta o relativa en función del grado de discrepancia entre el contenido y el fin, pero si faltan uno o varios elementos constitutivos y, en caso de imperfección de uno de esos elementos, si la deficiencia impide realizar el fin del mismo, la nulidad será absoluta (ver, por ejemplo, artículos 166, 167 y concordantes LGAP). De cualquier manera, “la persecución de un fin distinto del principal, con detrimento de éste, será desviación de poder” (artículo 131.3 LGAP). La desviación de poder, por su parte, invalida el acto. 2. Asumiendo la existencia de una potestad discrecional (no reglada) en cuanto contenido del acto administrativo, ¿el motivo está reglado? Si 77

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no lo está, el contenido será inválido, porque no pueden ser discrecionales el motivo y el contenido al mismo tiempo (ver artículos 132 y 133 LGAP). Si el motivo está reglado, ¿el contenido es adecuado y proporcionado al fin (salud pública, sanidad fitosanitaria, peligro para la ciudadanía, cumplir obligaciones tributarias, por ejemplo)? ¿El contenido, es, además, adecuado y proporcional al motivo del acto administrativo (peligro de contagio, plaga fitosanitaria, estado ruinoso de un edificio, adecuación de tarifas al precio internacional o de producción, por ejemplo)? Si la respuesta es negativa, esto es, si no es adecuado o, siendo adecuado, no es proporcional al fin (o fines) o al motivo del acto administrativo, estaremos ante un acto inválido, puesto que el Derecho Administrativo exige esa adecuación (compatibilidad y adaptación) y esa proporcionalidad. Supongamos que el contenido de un acto administrativo es una vacunación obligatoria exigida por el Ministerio de Salud, la quema de un cultivo contaminado por orden de las autoridades fitosanitarias del Ministerio de Agricultura, la demolición de un edificio por la Municipalidad o por el Ministerio de Salud, el cierre de una empresa por incumplimiento de deberes de la seguridad social, o la destitución de un funcionario público (protegido por estabilidad –sea que su cargo lo detente como propietario o como interino-). En todo esos casos, esos actos deben estar fundados en motivos existentes en la realidad (debe haber peligro de una epidemia – humana o vegetal, según corresponda-, o una prueba de incumplimiento de deberes, de peligrosidad, etc.). Pero no basta con ello (la existencia efectiva de los motivos que justifican el acto administrativo), porque es necesario, además, que esos motivos sean lícitos –legítimos- y proporcionados a los actos adoptados (a su contenido). Si la proporcionalidad no existe, entonces el acto será ilícito. La desproporción entre el contenido y el motivo del acto, se conoce como “Exceso de Poder” en el Derecho Administrativo de nuestro entorno (ver artículo 133 LGAP). 78

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3. Asumiendo la existencia de una potestad discrecional (no reglada) en cuanto motivo del acto administrativo, ¿el contenido está reglado? Si no lo está, el motivo será inválido, porque no pueden ser discrecionales el motivo y el contenido al mismo tiempo. Si el contenido está reglado, el motivo puede ser discrecional (enfrentar una epidemia de salud o fitosanitaria, enfrentar un peligro público por estado de un edificio, aplicar una sanción a una empresa que incumple sus obligaciones tributarias o de seguridad social, por ejemplo), pero en tal caso deberá ser adecuado y proporcionado al contenido reglado –aunque solo sea en forma imprecisa- y ser conforme con los conceptos indeterminados empleados por el ordenamiento (artículo 133.2 LGAP). 4. Si esas condiciones se dan, habrá de indagarse si ¿el motivo está dentro de las competencias legales del ente u órgano?; si ¿desarrolla el fin (salud pública, seguridad pública, sistema legal)?; si ¿el motivo es idóneo y proporcionado para alcanzar el fin?; si ¿el motivo es proporcionado al contenido?; si ¿el motivo existe realmente y se corresponde al contenido?; y si ¿el motivo está regulado o, en su defecto, lo está el contenido? La respuesta negativa a cualquiera de estas preguntas, es decir, si el contenido y el motivo no es idóneo para alcanzar el fin, si el motivo no es proporcionado o se corresponde al contenido, si el motivo no existe en la realidad; el acto estará viciado de nulidad. iii. Test de Interdicción de Exceso de Poder y de Desviación de Poder (Artículos 131 a 133 y concordantes LGAP) Corolarios del Test de Legalidad, son los test de interdicción del Exceso de Poder y de interdicción de la Desviación de Poder. a. Test del Exceso de Poder.  ¿Qué entendemos por Exceso de Poder? El Exceso de poder es tanto la desproporción entre el CONTENIDO y el FIN del acto administrativo, como la desproporción entre el CONTENIDO y el 79

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MOTIVO del Acto Administrativo. El test de interdicción o prohibición del Exceso de Poder, es una construcción fundamental del Derecho Administrativo de origen o influencia franceses (incluidos los países de iberoamericanos). Ejemplifico: si el FIN es la Salud pública y el MOTIVO la necesidad de combatir el contagio de HIV-SIDA, o garantizar seguridad de un edificio que no tiene salidas de emergencia, el CONTENIDO en apariencia podría ser la segregación de los enfermos de SIDA en un centro de detención o la demolición de un edificio que no tiene salidas de emergencia. En ambos ejemplos, si el Ministerio de Salud o una Municipalidad, aplican el contenido de esos actos (segregación o demolición), estarían alcanzando un fin público (salud, seguridad), e incluso los motivos parecerían conformes a ese fin, pues ambos contenidos podrían combatir efectivamente la enfermedad y garantizar la seguridad del edificio, pero el contenido de esos actos parece desproporcionado. Es verdad que segregar a los enfermos o demoler un edificio lograría los objetivos aparentes (combatir la propagación del SIDA, evitar el peligro a la salud pública por ausencia de salidas de emergencia), pero el contenido de los actos es desproporcionado para lograr esos objetivos, porque existen medidas menos gravosas para la libertad y los derechos ciudadanos, que también lograrían esos objetivos. En el caso, para seguir con el ejemplo, establecer campañas de conocimiento sobre la enfermedad y de sus métodos de propagación, apoyar a los enfermos, exigir exámenes para la donación de sangre, promover la protección profiláctica, la fidelidad de pareja, etc., en el primer ejemplo; o exigir al propietario que provea salidas de emergencia en un plazo razonable, etc. Al segregar o demoler, lo que existiría es un exceso de poder.  ¿El fin del acto administrativo (salud pública, seguridad ciudadana, seguridad de bienes, etc.), se corresponde al motivo y al contenido del acto administrativo? Si no es así, estaremos en presencia de un vicio del acto por exceso de poder. 80

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 ¿El motivo del acto (fumado, enfermedad contagiosa, peligro inminente a los bienes o personas, edificio que no tiene salidas de emergencia), se puede alcanzar razonablemente (técnica, económica, institucional, jurídicamente) por medios menos restrictivos (vacunación, campañas contra el cigarrillo, protección de bienes durante una manifestación, construcción de salidas de emergencia, etc.)? Si la respuesta es positiva, el contenido (los medios restrictivos adoptados, por ejemplo), será desproporcionado al fin y al motivo y en tal virtud, habrá exceso de poder y los actos estarán viciados y serán inválidos (nulos de manera absoluta o relativa, según la gravedad y el alcance de la violación). b. Test de la Desviación de Poder.  ¿Qué entendemos por desviación de poder? La definición más común en el derecho administrativo de la desviación de poder es el “perseguir un fin distinto del principal con detrimento de éste” (ver artículo 131.3 LGAP y Código Procesal Administrativo). Cuando eso ocurre, el acto será inválido, aunque el contenido del acto sea adecuado y conforme al fin y al motivo del mismo, aunque se dicte siguiendo el procedimiento legal y se dicte por el órgano o sujeto competentes.

 ¿Los motivos discrecionales que se aduce existen realmente? Si existen, ¿son los verdaderos motivos del acto o existen motivos subjetivos u objetivos diferentes que pesaron más en la decisión del órgano o sujetos competentes? Si los motivos u objetivos son diferentes a los que se aducen y justifican –en apariencia-, habrá desviación de poder y por ello, los actos que se funden en ese vicio, serán nulos. Si, por ejemplo, se aducen criterios de salud, fitosanitarios, de seguridad, con el objeto de proteger a una o varias empresas nacionales de la competencia extranjera, y en función de ello se exigen requisitos de inscripción o de contenido, que no tienen por objeto realmente la defensa de la salud sino el proteccionismo (por ejemplo, no 81

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se le exigen a los productores nacionales de los mismos productos). Si se exigen requisitos de construcciรณn a una Iglesia con el propรณsito de favorecer a otras; si se exigen requisitos de aprobaciรณn de una Universidad, no con el objetivo de garantizar la calidad y los derechos de los educandos, sino con el objetivo de restringir el acceso a una profesiรณn para disminuir la competencia profesional; aunque digan sustentarse en potestades administrativas discrecionales (en su contenido), estaremos ante actos invรกlidos por estar viciados de nulidad.