La dignidad humana como principio hermenéutico para la comprensión de los derechos humanos. by Rogelio López Sanchez

ISSN 2007-1612

Universidad Autónoma de Nuevo León Año 6, Número 12, Julio-Diciembre 2012

Una publicación de la Universidad Autónoma de Nuevo León Dr. Jesús Ancer Rodríguez Rector Ing. Rogelio Guillermo Garza Rivera Secretario General Dr. Ubaldo Ortiz Méndez Secretario Académico Lic. Rogelio Villarreal Elizondo Secretario de Extensión y Cultura Dr. Celso José Garza Acuña Director de Publicaciones Dr. José Luis Prado Maillard Director de la Facultad de Derecho y Criminología Dr. Michel Núñez Torres Subdirector de Investigación Dr. Efrén Vázquez Esquivel Editor Responsable Roberto Ascensión Hernández Salinas Traductor inglés/alemán Alejandro Heredia López Redacción Yonatan Uriel Martínez Mojica Diseño Rocío Arizbeth Garza Saldaña Distribución Carlos Manuel López Hernández Corrector

Conocimiento y Cultura Jurídica, Año 6, Número 12, Julio-Diciembre de 2012. Fecha de publicación: 9 de Julio de 2012. Revista semestral, editada y publicada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través del Centro de Investigación de Tecnología Jurídica y Criminológica (CITEJYC) de la Facultad de Derecho y Criminología. Domicilio de la publicación: Biblioteca Universitaria Raúl Rangel Frías, Alfonso Reyes 4000 Norte, 5º piso, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México, C.P. 64440. Teléfono: + 52 81 83294111. Fax: + 52 81 83294111. Impresa por: Imprenta del Departamento Editorial de la Facultad de Derecho y Criminología de la UANL, Av. Universidad S/N, Cd. Universitaria, C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Fecha de terminación de impresión: 26 de Junio de 2012. Tiraje: 1,000 ejemplares. Número de reserva de derechos al uso exclusivo del título Conocimiento y Cultura Jurídica, otorgada por el Instituto Nacional del Derecho de Autor: 04-2009-061213400900-102, de fecha 12 de Junio de 2009. Número de certificado de licitud de título y contenido: 14,913 de fecha 17 de Agosto de 2010, concedido ante la Comisión Calificadora de Publicaciones y Revistas Ilustradas de la Secretaría de Gobernación. ISSN 2007-1612. Registro de marca ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial: en trámite. Las opiniones y contenidos expresados en los artículos son responsabilidad exclusiva de los autores. Prohibida su reproducción total o parcial, en cualquier forma o medio, del contenido editorial de este número. Impreso en México Todos los derechos reservados ® Copyright 2012 e-mail: fdceditorial@uanl.mx

Cuerpo colegiado de árbitros Conocimiento y Cultura Jurídica Comité editorial internacional Dr. Lucio Pegoraro/ Universidad de Bolonia, Italia. Dra. Ángela Figuerelo Burrieza/ Universidad de Salamanca, España. Dr. Carlos García Valdés/ Universidad de Alcalá de Henares, España. Dr. Sebastián Escámez Navaz/ Universidad de Málaga, España. Dr. Raúl Sanz Burgos/ Universidad Nacional de Educación a Distancia, España. Dr. Enrique Sans Delgado/ Universidad de Alcalá de Henares, España. Dra. Nuria Belloso Martín/ Universidad de Burgos, España. Comité editorial nacional Dr. Roberto Garza Barbosa, Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey. Dra. Martha Ochman, Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey. Dr. Caleb Olvera Romero/ Universidad Autónoma de Aguascalientes. Dr. Roberto Sánchez Benitez/ Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. Dr. Miguel Eraña Sánchez/ Universidad Iberoamericana, México, DF. Dr. Óscar Correas/ Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades, Universidad Nacional Autónoma de México. Dr. Luis Eduardo Zavala de Alba/ Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey. Dra. Dora Elvira García G./ Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey. Dr. Pedro Torres Estrada, Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey. Dr. Michael Estrada/ Escuela Libre de Derecho, México, Distrito Federal.

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CONOCIMIENTO Y CULTURA JURÍDICA REVISTA INTERNACIONAL DE DERECHO, FILOSOFÍA DEL DERECHO Y POLÍTICA CENTRO DE INVESTIGACIÓN DE TECNOLOGÍA JURÍDICA Y CRIMINOLÓGICA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGÍA

UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE NUEVO LEÓN

Cuerpos Académicos: Derecho Comparado Derecho Constitucional Derecho y Criminología

Contenido Presentación .................................................................................................................. 7 Los Derechos Sociales como base para el desarrollo de los Estados Julio Cesar Balandrán Guajardo ................................................................................. 9 La justicia (in) accesible: muestra de una armonía legal y meramente formalista Aida Figueroa Bello ................................................................................................. 17 La suspensión del acto reclamado desde un verdadero punto de vista «pragmático» Carlos Manuel López Hernández ............................................................................. 31 La dignidad humana como principio hermenéutico para la comprensión de los derechos humanos Rogelio López Sánchez ............................................................................................ 51 La utilización de principios objetivos en el método de la ponderación, para el caso de colisión de los derechos fundamentales Juan Ángel García Garza .......................................................................................... 73 Hacia la preveción como paradigma de la disminución del delito de violencia familiar en el Estado de Nuevo León Antonia de la O Cavazos .......................................................................................... 95 Concepto de planeación fiscal: hacia su verdadero significado Juan Alfonso González Santos ............................................................................... 111 Tendencias y latencias del constitucionalismo actual Alejandro Heredia López ....................................................................................... 127 Los grupos profesionales. La colegiación de abogados en México y España Efrén Vázquez Esquivel ......................................................................................... 137 La labor de información y de investigación congresual Gastón J. Enríquez Fuentes……………………………………………………….155 ¿Crisis del derecho electoral? Representación política y voto nulo en México Graciela Guadalupe Buchanan Ortega……..………………………………………….185 “La renovada actividad del legislador mexicano” María de Jesús Aguirre Maldonado, Juana García Aragón...……………………197

PRESENTACIÓN Los tiempos actuales marcados por crisis económico-sociales acuciantes, así como crisis en las diferentes vertientes de las ciencias sociales, de las cuales la disciplina jurídica no se libra, impelen de manera enfática al trabajo académico y la reflexión seria, en diagnosticar y buscar soluciones de tales problemáticas. Por lo anterior, es necesario destacar la presente edición decimo segunda de la Revista Conocimiento y Cultura Jurídica, la cual es una publicación semestral del Centro de Investigación en Tecnología Jurídica y Criminológica, ubicado en la Facultad de Derecho y Criminología, dependientes de la Universidad Autónoma de Nuevo León; donde en la mencionada publicación distintos planteamientos son expuestos a la consideración de los lectores. Es necesario mencionar el artículo de Aída Figueroa Bello, titulado La Justicia (in) accesible: muestra de una armonía legal y meramente formalista, donde se exponen los problemas que el positivismo jurídico ha causado en la impartición satisfactoria de la justicia y la necesidad de hacer más accesible el ámbito jurisdiccional a la población. Igualmente, el artículo de Juan Alfonso González Santos, Concepto de planeación fiscal: hacia su verdadero significado, nos subraya la relevancia de la planeación fiscal para las empresas y personas físicas, como también nos suministra información detallada sobre sus características más importantes. Por otro lado, el artículo de Juan Ángel Salinas Garza, La utilización de principios objetivos de ponderación, para el caso de colisión de derechos fundamentales; donde se presenta una revalorización del método de ponderación para el caso de colisión de derechos fundamentales, proponiéndose la utilización de principios objetivos que otorguen mayor certeza al resultado de la confrontación. De la misma forma, el artículo de Carlos Manuel López Hernández, La suspensión del acto reclamado desde el punto de vista pragmático, es una invitación a la nueva apreciación de la eficacia de la suspensión del acto reclamado en el juicio de amparo, así como sus principios rectores. Igualmente, el texto de Antonia de la O Cavazos, Hacia la prevención como paradigma en la disminución del delito de violencia familiar en Nuevo León, nos brinda las pautas que la autoridad en asuntos familiares debe procurar ejercer en la procuración de la violencia en el seno familiar de la población. Por su parte, Rogelio López Sánchez en su artículo La dignidad humana como principio hermenéutico para la comprensión de los derechos humanos, suministra el criterio que debe guiar la comprensión de los temas sobre derechos humanos con el fin de hacer más omnicomprensiva la resolución de los casos de violación a los mismos. De igual forma, Efrén Vázquez Esquivel en su artículo Los grupos profesionales. La colegiación de abogados en México y España, analiza los factores que inciden en la colegiación de los profesionales de la abogacía en ambos países, y los fenómenos que se han presentado en cuanto al tráfico de influencias en México.

Para finalizar, se publica una reseña de Alejandro Heredia López del libro La democracia en el estado constitucional. Nuevos enfoques y análisis, coordinado por Rafael Aguilera Portales, donde se enfoquen diversas perspectivas sobre la democracia y sus problemas de aplicación. Felicito a los autores de los artículos por su colaboración en la publicación, y les invito a su lectura, tanto a la comunidad de la Facultad de Derecho y Criminología, como a los universitarios en pleno. Dr. José Luis Prado Maillard

Los Derechos Sociales como base para el desarrollo de los Estados Julio Cesar Balandrán Guajardo* Sumario: I. Introducción; II. Problemática de la Definición de los Derechos Sociales. III. Características de los Derechos Sociales; IV. La crisis del Estado Social de Derecho; Conclusión; Bibliografía. I. Introducción. En este trabajo trataremos el tema de los derechos sociales, estudiaremos su concepto, la complejidad para definir el mismo, los motivos por los que se les llama prestacionales, sobre las características generales de los mismos y las críticas mayores a los derechos sociales al abordar el tema “La Crisis del Estado Social”. En este caso usamos nuestra propia manera de estudiar los temas, probablemente este trabajo no explique todos los temas de los derechos sociales, pero ese no es el objetivo en este trabajo, sino dar una idea de lo que son los derechos sociales y su importancia para el desarrollo de la sociedad. II. Problemática de la Definición de los Derechos Sociales. Los derechos sociales son la base del estado social y surgieron como resultado de los movimientos obreros y sociales, que tradicionalmente defendieron los valores de justicia social, igualdad y solidaridad 1 . El reconocimiento de los derechos sociales, constituye una forma de mantener una mayor estabilidad social y política dado que mediante ellos se busca atender las necesidades básicas para que los gobernados tengan igual de oportunidades para desarrollarse. Por su heterogeneidad, los criterios para definir los derechos sociales son muy variados, para algunos autores los derechos sociales son los derechos de los trabajadores o de la clase obrera, para otros son los llamados derechos económicos, sociales y culturales.2 Por otra parte, consultando a FERRAJOLI, encontramos otro rasgo distintivo, él señala que una diferencia entre los derechos fundamentales y los derechos sociales, la cual consiste en que los primeros generan expectativas negativas frente a las que

Maestro en Ciencias Penales por la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León y catedrático del programa de Maestría en Ciencias Penales con Orientación en Sistema Procesal Penal Acusatorio y de la Maestría de Juicio de Amparo. 1 AGUILERA PORTALES, Rafael y ESPINO TAPIA, Diana Rocío. Fundamento, Garantías y Naturaleza Jurídica de los Derechos Sociales ante la Crisis del Estado Social de Derecho. Revista temática del Derecho número 10,2006/2007,wwwFilosofíayderecho.com/rtfd.p.I-II 2 CRUZ PARCERO, Juan Antonio. Derechos Sociales y Derechos de las Minorías. Los Derechos sociales y el Principio de Igualdad, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2000. p. 90-91.

Conocimiento y Cultura Jurídica corresponde el deber del Estado de no hacer, es decir prohibiciones, mientras que los segundos, imponen obligaciones, es decir, deberes de hacer.3 Sin embargo, de lo investigado por nosotros, podemos concluir que los derechos sociales son derechos prestacionales, es decir, aquellos que se satisfacen mediante una acción positiva por parte del estado, que se traduce en la prestación de un bien o servicio4 . Son servicios económicamente evaluables como lo son los subsidios por desempleo, enfermedad o vejez, sanidad, educación, vivienda, etc.5 Robert ALEXY, señala que los derechos a prestaciones en sentido estricto, son derechos que el individuo tiene frente al Estado a algo que si el individuo poseyera recursos financieros suficientes y si encontrase en el mercado una oferta suficiente lo podría obtener también de particulares6. El carácter económico de los mismos, exige una transferencia de recursos económicos de los sectores con mayores ingresos hacia los que tienen menores ingresos, esto genera fuertes problemas de los primeros, cuando se pretende que dichos derechos sean garantizados jurídicamente.7 Sin embargo PRIETO SANCHÍS, hace varias observaciones sobre el carácter “prestacional” de los derechos sociales. En la primera observación, señala que hay derechos considerados que no pueden considerarse prestaciones, en virtud de que por su naturaleza carezcan de todo contenido prestacional o porque a intervención pública que suponen no se traduce en una prestación, poniendo de ejemplo, el derecho de huelga o la libertad sindical, al menos que se considere que la tutela pública de dichas libertades es una prestación.8 Posteriormente nos dice que hay derechos sociales que requieren algún género de intervención del estado, que no sea propiamente prestacional, poniendo de ejemplo todos aquellos que expresan restricciones al contrato de trabajo.9 Luego hace una segunda observación, consistente en que al hablar de derechos prestacionales en sentido estricto, se refiere a bienes o servicios económicamente evaluables, como ya se mencionó anteriormente, señalando que de otro modo, si se 3

FERRAJOLI, Luigi traducido por IBÁÑEZ PERFECTO, Andres y GREPPI, Andrea. Derechos y Garantías, Editorial Trotta, Segunda Edición, Roma, 2001, p. 109 4 ALEXY, Robert. Derechos Sociales y Derechos de las Minorías. Derechos Sociales Fundamentales, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2000.p.67. CARBONELL, Miguel. Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Breves Reflexiones sobre los Derechos Sociales, Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos México-Comisión Europea, México, 2005.p.51. CRUZ PARCERO, Juan Antonio. Derechos Sociales y Derechos de las Minorías. Los Derechos sociales y el Principio de Igualdad…p. 91 5 CRUZ PARCERO, Juan Antonio. Derechos Sociales y Derechos de las Minorías. Los Derechos sociales y el Principio de Igualdad.... p. 91 6 ALEXY, Robert. Derechos Sociales y Derechos de las Minorías. Derechos Sociales Fundamentales… p. 67 7 CRUZ PARCERO, Juan Antonio. Derechos Sociales y Derechos de las Minorías. Los Derechos sociales y el Principio de Igualdad….p.91 8 PRIETO SANCHÍS, Luis. Derechos Sociales y Derechos de las Minorías. Los Derechos Sociales y el Principio de Igualdad, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2000. p.21 9 Idem.

Julio Cesar Balandrán Guajardo incluyeran también la defensa jurídica o la protección administrativa, todos los derechos fundamentales merecerían llamarse prestacionales, en virtud de que requieren en mayor o menor medida una organización estatal que permita su ejercicio o que los defienda frente a intromisiones ilegítimas10. En tercer lugar, señala que las técnicas prestacionales no son exclusivas a alguna clase de derechos, sino que son aplicables a cualesquiera de los fines del estado, incluso también a los derechos civiles y políticos. Poniendo de ejemplo la libertad religiosa;; “Que según opinión difundida, no sólo ha de ser respetada, sino también protegida y hasta subvencionada a fin de que su ejercicio pueda resultar verdaderamente libre”11. Aún así, con todo y las tres observaciones anotadas anteriormente, PRIETO SANCHÍS, con el fin de darnos una definición convencional, también resuelve definir los derechos sociales como prestaciones, en sentido estricto, para lo cual nos dice: Así pues, en lo sucesivo, por derechos sociales, entenderemos sólo derechos prestacionales, en sentido estricto; esto es, aquéllos cuyo contenido obligacional consiste en dar bienes o proporcionar servicios que, en principio, el sujeto titular podría obtener en el mercado si tuviera medios suficientes para ello.12

III. Características de los Derechos Sociales. La característica principal que distingue los derechos sociales de los derechos humanos, es que éstos son concebibles sin Estado, sin necesidad de instituciones sociales que los definan, mientras que por otra parte, los derechos sociales requieren alguna forma de organización política para como requisito necesario no solo para pensar en ellos y sino también para ponerlos en práctica.13 Otra característica distintiva de los derechos sociales la encontramos consultando a PRIETO SANCHÍZ, que nos dice que éstos consideran al hombre desde su específica situación frente a la sociedad, es decir, desde su situación económica, su edad, etc.14 PRIETO SANCHÍS, considera que las garantías individuales proporcionan o satisfacen libertades y garantías individuales que son preciados para cualquier persona, mientras que por otra parte los derechos sociales, se formulan para atender las carencias y requerimientos en las personas que generan una situación de desigualdad en las relaciones sociales.15 10

Ibidem. p.22 PRIETO SANCHÍS, Luis. Derechos Sociales y Derechos de las Minorías. Los Derechos sociales y el Principio de Igualdad, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2000. p.22 12 Ibídem.pp.27-28 13 Ibídem. p.19. NINO, Carlos S. Derechos Sociales y Derechos de las Minorías. Sobre los Derechos Sociales...p. 137 14 PRIETO SANCHÍS, Luis. Derechos Sociales y Derechos de las Minorías. Los Derechos sociales y el Principio de Igualdad, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2000. p.22 15 Ibidem. p.23 “Por las mismas razones, los derechos sociales se configuran como derechos de igualdad entendida en el sentido de igualdad material o sustancial, esto es, como derechos no a defenderse ante 11

Conocimiento y Cultura Jurídica Por otra parte, RAWLS, al hablar de la justicia como imparcialidad, también señala la importancia de la igualdad, pues señala que en la misma, la posición original de igualdad corresponde al estado de naturaleza en la teoría tradicional del contrato social y como rasgos esenciales de esta situación, es decir, de la justicia como imparcialidad, está el de que nadie sabe cual es su lugar en la sociedad, su posición, clase o status social; nadie sabe tampoco cual es su suerte en la distribución de ventajas y capacidades naturales, su inteligencia, su fortaleza, etc..., él considera los principios de justicia se escogen tras un velo de ignorancia.16 De igual forma, RAWLS expone dos principios de justicia, el principio de igualdad, y el principio de diferenciación, mismos que expone de la siguiente manera: Primero: Cada persona ha de tener un derecho igual al esquema más extenso de libertades básicas que sea compatible con un esquema semejante de libertades para los demás. Segundo: Las desigualdades sociales y económicas habrán de ser conformadas de modo tal que a la vez que: a) se espere razonablemente que sean ventajosas para todos, b) que se vinculen a empleos y cargos asequibles para todos.17

RAWLS, señala que las libertades básicas son la libertad política (el derecho a votar y ser votado), y la libertad de expresión y reunión; la libertad de conciencia y pensamiento; la libertad de la persona, que incluye la libertad frente a la opresión psicológica, la agresión a la integridad física de la persona; el derecho a la propiedad privada y la libertad respecto al arresto y detención arbitrarios. A decir de RAWLS, estas libertades habrán de ser iguales conforme al primero de los principios mencionados en el párrafo que antecede.18 El segundo principio se aplica según el mismo RAWLS, primero, a la distribución del ingreso y la riqueza y a formar organizaciones que hagan uso de las diferencias de autoridad y responsabilidad o cadenas de mando. La distribución del ingreso y de las riquezas no necesita ser igual, se busca que sea ventajosa para todos, y al mismo tiempo los puestos de autoridad y mando tienen que ser accesibles para todos. El segundo principio se aplica haciendo asequibles los puestos y, teniendo en cuenta esta restricción, disponiendo las desigualdades económicas y sociales de modo tal que todos se beneficien.19 Con respecto al segundo de los principios, descrito en el párrafo anterior, somos de la opinión de que se puede buscar la igualdad mediante una forma en que se distribuya la riqueza de una forma que sea ventajosa para todos. Consideramos que una forma en que esto se puede lograr, es buscando lograr la meta de la igualdad de oportunidades. Consideramos que el sistema económico de México ha generado que haya grandes desigualdades económicas hay mucha gente que vive en la pobreza cualquier discriminación normativa, sino a gozar de un régimen jurídico diferenciado o desigual en atención precisamente a una desigualdad de hecho que trata de ser limitada o superada.”Idem.p.23-24 16 RAWLS, John traducido por GONZÁLEZ, María Dolores. Teoría de la Justicia…p.26 17 Ibidem. p. 67-68 18 Ibidem. p. 68 19 Idem.

Julio Cesar Balandrán Guajardo extrema y hay poca gente con una riqueza abundante. Esta situación económica, es desventajoso para todos, porque a nadie le conviene, la corrupción, la inseguridad afectan a todos los niveles económicos, sin embargo, en nuestro país la mayoría de la gente está en la creencia de que a éstos no les afecta la situación económica, que solo les afecta a los pobres. Así pues creo que una meta que tenemos los mexicanos, es demostrar que a la gente de recursos económicos altos que a ellos también les afecta esta situación económica para que así ellos estén motivados en buscar distribuir la riqueza de una manera que también sea ventajosa para ellos. IV. La crisis del Estado Social de Derecho. Aún y cuando el estado social de derecho, como ya dijimos busca en general la igualdad de la persona, lo cual en apariencia debe ser una forma de mantener la estabilidad económica y social, sin embargo, al estudiar sobre “La Crisis del Estado Social de Derecho” encontramos que el mismo tiene también sus dificultades. El problema de la desigualdad social es mas evidente en América Latina, región la cual de acuerdo al último informe del Banco Interamericano de Desarrollo, cerró el siglo XX como la zona más desigual del planeta, como más de un tercio de la población viviendo por de bajo de los niveles de subsistencia estimados como mínimos y con casi una cuarta parte de su población carente de educación. Mas aún, lo que es mas grave, la desigualdad es clara aún comparándola con otras regiones del mundo con niveles similares de PIB.20 Por lo que hace a México, el Informe sobre Desarrollo Humano 2006 de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), en materia de igualdad, se ubica en el lugar 103 de 126 países estudiados en el mundo.21 No es la primera vez que eso sucede, en el año 2005 México obtuvo el lugar 108 de 124 países estudiados. Lo anterior obedece a que el 10 por ciento de los hogares más ricos del país concentra el 39.4 por ciento del ingreso, contra el 1.6 por ciento de las personas más pobres en México, según los estudios de la ONU. Esto quiere decir que los ricos tiene 24.6 veces más ingresos que los pobres, lo cual es diferente a lo que sucede en Estados Unidos, donde la diferencia entre uno y otro es de 15.9 veces. Otro dificultad para el desarrollo de los derechos sociales, se encuentra en la globalización, pues el “Estado fuerte” que requieren los derechos sociales para encontrar su garantía y ejecución está siendo perjudicado ante los avances de este fenómeno, el cual mediante las empresas multinacionales buscan entrar a países con cargas impositivas bajas y con salarios bajos para la clase trabajadora, así se encuentran en un dilema los países de América Latina, pues al pretender cobrar mas 20

AGUILERA PORTALES, Rafael y ESPINO TAPIA, Diana. Fundamento, Garantías y Naturaleza Jurídica de los Derechos Sociales…p. XV 21 Informe sobre Desarrollo Humano 2006 de la ONU. Sitio internet: http://hdr.undp.org/hdr2006

Conocimiento y Cultura Jurídica impuestos trae como consecuencia que las empresas extranjeras se desanimen a invertir y crear trabajos en nuestros países y decidan ir e instalarse en otros países.22 PECES BARBA, menciona que los Estados sociales, pueden generar mucha dependencia de los ciudadanos en sus servicios, así pues haciendo a los ciudadanos mas pasivos trasladando al estado la responsabilidad de resolver sus problemas, lo cual genera desconfianza en los ciudadanos respecto a su capacidad para dirigir sus propias vidas.23 Otra crítica que hace PECES BARBA, es sobre la utilización de los Derechos Sociales, por aquéllos que verdaderamente no los necesitan. En efecto sucede que personas que por su educación, por su relación utilizan los servicios sociales privando así de dichos derechos a aquellos que en verdad los necesitan.24 Sin embargo, enseguida el mismo PECES BARBA da la solución al, problema planteado anteriormente, pues dice que la fórmula correcta sería que quienes no necesiten algún servicio social puedan acceder a él pagando la totalidad del costo del mismo o al menos, una parte importante de él, dejando el derecho fundamental de

AGUILERA PORTALES, Rafael y ESPINO TAPIA, Diana. Fundamento, Garantías y Naturaleza Jurídica de los Derechos Sociales…p. XVIII 23 PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Ética, Poder y Derecho Reflexiones ante el fin de siglo...p.143 24 “En la organización práctica de derechos económicos y sociales, como el derecho a la educación o a la protección de la salud, se equipara a estos derechos con los individuales, civiles y políticos, y se les sitúa en la universalidad como punto de partida. Esta equiparación tiene como consecuencia que no sean derechos para unos sectores concretos de la población sino que la meta ideal, el objetivo político será su generalización. Se convierten en derechos del hombre y del ciudadano, atribuidos a todos, y no tienen como meta alcanzar la igualdad como equiparación, que sólo sería posible en el caso de que se hubiera utilizado como medio la desigualdad como la diferenciación, el Serio error de concepto en estos derechos es que sirven para mantener la desigualdad, y actúan para aquellos beneficiarios que no los necesitan realmente, como los privilegios medievales potenciando la desigualdad. Tratan igualmente a desiguales con consecuencias injustas. Por ser concebidos como derechos universales desde el punto de partida, no consiguen mantener la universalidad en el punto de llegada. Sin embargo, estos derechos que satisfacen necesidades que sus titulares no pueden satisfacer por sí mismos, y que comprometen fondos públicos, y una acción positiva de los poderes públicos, como derechos de crédito, se sitúan claramente como hemos señalado, en el ámbito de los derechos específicos, de las personas situadas. Es por consiguiente un exceso no justificado atribuir esos derechos a personas que tienen posibilidad de satisfacer por sí mismos esas necesidades, necesitan del tratamiento de la igualdad como diferenciación, por la acción de apoyo y promoción del Derecho del Estado social. La extensión de esos derechos a todos crea un amplio grupo de titulares de los mismos, que no tienen un apoyo en la moralidad básica, puesto que no necesitan esos derechos para el desarrollo pleno de su personalidad. En un contexto de escasez suponen un despilfarro que carece de razón, y como hemos visto carecen del rasgo de universalidad, que no es ni la del punto de partida, ni tampoco la del punto de llegada, eso exige un trato desigual a través de la igualdad como diferenciación, excluyendo de la titularidad de los mismos a quienes no los necesitan. Es posible que ese planteamiento complique la gestión administrativa, exija inspecciones y vigilancias y pueda producir algún tipo de fraudes o de ocultaciones, para acceder a esos derechos, por parte de personas que deberían estar excluidas. Pero es igualmente cierto que puede ser una solución práctica” Ver. PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales…p. 319

Julio Cesar Balandrán Guajardo crédito, quede reservado a aquellas personas que tengan imposibilidad de satisfacerlos por si mismos.25 Conclusión. Con lo anteriormente expuesto, coincidimos que a los derechos sociales son prestaciones del estado, que según vimos tienen un carácter primordialmente económico para satisfacer las necesidades básicas del individuo. La principal característica entre los derechos sociales y los derechos humanos, es que éstos existen sin el estado, mientras que los Derechos sociales, requieren de la sociedad para su existencia. Los derechos sociales buscan la igualdad y buscan proteger a las clases económicas más bajas. En América Latina y como vimos, especialmente en México, la desigualdad social está muy marcada y ese es uno de las principales razones por las que los países de dicho continente no se desarrollan. Otro de los problemas de los derechos sociales es que mediante ellos la gente se malacostumbra a recibir del estado y por ello no se motivan a superarse como personas ya que las necesidades básicas se las colma el estado. En el estado social, a veces las personas que tiene mayor educación, mayores recursos y mayores relaciones suelen beneficiarse de los servicios sociales, aún y cuando no los requieren, es decir, aún cuando están en posibilidad de colmarlos con recursos económicos propios. Una solución al problema mencionado en el párrafo anterior, consiste en que las personas con mayores recursos utilicen los servicios sociales pero paguen por ellos o al menos parte de ellos.

Bibliografía AGUILERA PORTALES, Rafael y ESPINO TAPIA, Diana Rocío. Fundamento, Garantías y Naturaleza Jurídica de los Derechos Sociales ante la Crisis del Estado Social de Derecho. Revista temática del Derecho número 10,2006/2007,wwwFilosofíayderecho.com/rtfd 25

PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales…p. 320

Conocimiento y Cultura Jurídica ALEXY, Robert. Derechos Sociales y Derechos de las Minorías. Derechos Sociales Fundamentales, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2000. CARBONELL, Miguel. Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Breves Reflexiones sobre los Derechos Sociales, Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos México-Comisión Europea, México, 2005. CRUZ PARCERO, Juan Antonio. Derechos Sociales y Derechos de las Minorías. Los Derechos sociales y el Principio de Igualdad, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2000. Informe sobre Desarrollo Humano 2006 de la ONU. Sitio internet: http://hdr.undp.org/hdr2006. FERRAJOLI, Luigi traducido por Ibáñez Perfecto Andres y Greppi, Andrea. Derechos y Garantías, Editorial Trotta, Segunda Edición, Roma, 2001. PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales- Teoría General, Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 1999. PECES-BARBA MARTÍNEZ. Ética, Poder y Derecho Reflexiones ante el fin de siglo. Editorial Fontamara, Madrid, 1995. PRIETO SANCHÍS, Luis. Derechos Sociales y Derechos de las Minorías. Los Derechos Sociales y el Principio de Igualdad, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2000. RAWLS, John traducido por GONZÁLEZ, María Dolores. Teoría de la Justicia. Primera Edición en Español, Fondo de Cultura Económica, México, 1979. NINO, Carlos S. Derechos Sociales y Derechos de las Minorías. Sobre los Derechos Sociales. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2000. Informe sobre Desarrollo http://hdr.undp.org/hdr2006.

Humano

2006

ONU.

Sitio

internet:

LA JUSTICIA (IN) ACCESIBLE: MUESTRA DE UNA ARMONÍA LEGAL Y MERAMENTE FORMALISTA Aída Figueroa Bello* Sumario: Introducción; El embudo del sistema jurisdiccional en México; Una cruda realidad; Algunos factores determinantes; Compromisos soft en materia de acceso a la impartición de justicia: tumbos y desaciertos; Incongruencia lógica mas no justificada: sólo armonía legal y no real; Juicios orales y justicia alternativa ¿una opción a tomarse en cuenta?; Conclusiones; Bibliografía. “Que el todo el que se queje con justicia, tenga un tribunal que lo escuche, lo ampare y lo defienda contra el fuerte y el arbitrario”. José María Morelos y Pavón

Introducción. Si bien es cierto que en nuestro máximo ordenamiento jurídico se encuentra plasmado uno de los derechos fundamentales: el derecho de acceder a una procuración e impartición de justicia a través de los órganos jurisdiccionales establecidos para ello; en la realidad, observamos que prevalece un trecho enorme para que esto pueda concebirse como una prerrogativa, pragmáticamente, garantizada en un verdadero Estado social de Derecho, y no ya tan sólo en una democracia constitucional como la nuestra. De ahí que podamos plantearnos, como uno de los objetivos principales en este trabajo, vislumbrar, entre otras cuestiones, qué tipo de factores y dimensiones determinan que así suceda. Hemos de aclarar que, en este trabajo, abordaremos el acceso a la justicia desde una perspectiva constitucional, considerándolo como un derecho fundamental,1 enfocándonos al análisis sociojurídico *

Profesora e Investigadora de Tiempo Completo del Centro de Investigación de Tecnología Jurídica y Criminológica de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Reconocimiento SNI-CONACYT nivel 1, Reconocimiento Perfil PROMEP-SEP, aidafibe@gmail.com. 1 Una de las peculiaridades que caracteriza el estudio y análisis en los que ha sido objeto el acceso a la justicia es que, por lo menos en México, son relativamente pocas las obras que se han ocupado de su investigación y tratamiento, y de las existentes, sin demeritar, lo han abordado de manera general y poco profunda, aunado a que han enfocado su análisis desde diversas perspectivas distintas a la constitucional. Por ejemplo, desde el derecho administrativo, considerándolo como un servicio público. Vid., Canales Aliende, José-Manuel, “El servicio público de la justicia: actualidad y perspectivas”, en Política y Sociedad, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, número 20, 1995, pp. 63-70; del mismo autor, “La administración de la justicia: hacia una visión gerencial del servicio público de la justicia”, en Revista de Estudios Políticos, Nueva Época, número 73, julio-septiembre, 1991, pp. 213-227. Tajadura Tejada, Javier, “La justicia como servicio público (una reflexión en el XXV Aniversario de la Constitución)”, en Sistema: Revista de Ciencias Sociales, número 177, 2003, pp. 73-86. Cancela Ramírez de Arellano, Pilar,

Conocimiento y Cultura Jurídica del contenido del segundo párrafo del artículo 17 constitucional, relativo al acceso a la procuración e impartición de justicia como derecho fundamental, destacando su fundamento, naturaleza y elementos, así como la imperiosa urgencia de una inclusión necesaria del real goce y ejercicio de esta prerrogativa constitucional. El embudo del sistema jurisdiccional en México. A simple vista se pudiera considerar que estos dos términos resultan equivalentes, sinónimos, o, en el mejor de los casos, semejantes, sin embargo, no resulta así. Al referirnos al concepto de Estado social y democrático de derecho 2 hemos de aludir a una necesidad evidente de superponer la cuestión social frente al ámbito jurídico, o, lo que es lo mismo, el mundo del ser al del deber ser. Mientras que un Estado constitucional de derecho3 se pudiera estimar que lo sociológico jurídico se encuentra intrínseco. Sin embargo, ni siquiera se procura, esto es, nos encontramos en dos entornos del deber ser, y por consiguiente, en meras formalidades. En pocas palabras, y remitiéndonos a la temática aquí planteada, podríamos considerar que el grave rezago que vive México en materia de acceso a la impartición de justicia equivaldría a un reto y gran desafío para un Estado social y democrático de derecho, y que pudiéramos afirmar su complemento indisoluble: justicia social; muy lejos de lo planteado por una perspectiva y postura dogmático-formalista y estrictamente normativa4 —Estado constitucional de derecho—, es decir, mientras que en nuestra norma fundamental expresamente disponga como derecho fundamental, poder acceder ante tribunales jurisdiccionales para ejercer y exigir nuestras prerrogativas y libertades públicas como gobernados, en realidad, sólo algunos grupos minoritarios cuentan con los medios e instrumentos necesarios para ello. El mandamiento constitucional dispone que: Art. 17. Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales. Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial.

“La administración de justicia como servicio público”, en La opinión, A. Coruña, Galicia, 28 de marzo de 2010, pp. 1-4. 2 Vid. García Ramírez, Sergio, “Estado democrático y social de derecho”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 2000, número 98, pp. 596-635. En este mismo sentido véase, Díaz, Elías, Estado de derecho y sociedad democrática, Madrid, 1981, p. 180. 3 Ruiz Valerio, José Fabián, ¿Democracia o Constitución? El debate actual del Estado de Derecho, México, Distribuciones Fontamara, 2009, pp. 50-87. 4 Consúltese, Olivecrona Karl, Lenguaje jurídico y realidad, 4a edición, México, Distribuciones Fontamara, 1998, p. 80.

Aída Figueroa Bello Las sentencias que pongan fin a los procedimientos orales deberán ser explicadas en audiencia pública previa citación de las partes. Las leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para que se garantice la independencia de los tribunales y la plena ejecución de sus resoluciones. La federación, los estados y el distrito federal garantizarán la existencia de un servicio de defensoría pública de calidad para la población y aseguraran las condiciones para un servicio profesional de carrera para los defensores. Las percepciones de los defensores no podrán ser inferiores a las que correspondan a los agentes del ministerio público. Nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter puramente civil.

De esta forma, atendiendo a la literalidad del precepto constitucional hemos de aludir que deja de lado la etapa inicial para una procuración de justicia, precisamente, el acceder a ella. Acceder a la justicia hoy día resulta una tarea ardua, dificultosa, gravosa, y, propiamente, referida a la eficacia de los derechos fundamentales a través del medio por excelencia, como lo es el juicio de amparo, significando un juicio especial en toda su extensión, con excesivos formulismos jurídicos, configurando el acceso e impartición de justicia ya no sólo como un derecho fundamental a la mano de cualquier mortal, sino únicamente de aquellos quienes gozan de capacidad económica suficiente para echar a funcionar la maquinaria judicial, resultando, verdaderamente, inaccesible en plenitud. El juicio de amparo, por algunos denominado el juicio de garantías, ha sido el medio por medio del cual los gobernados —o mejor dicho, aquellos quienes tienen capacidad económica suficiente para ello— quienes con la asesoría jurídica pertinente han hecho valer sus conceptos de violación de prerrogativas constitucionales, concluyendo, en el mejor de los casos, después de varios años, en un posible resarcimiento de daños o una indemnización por ello. No obstante, corresponde sólo a un grupo de minorías quienes pueden ejercitar este instrumento jurídico con motivo de violaciones de derechos fundamentales por las determinadas autoridades responsables. Resulta indudable que el derecho a una tutela judicial efectiva se traduce en una de las obligaciones del Estado mexicano para allegar a los gobernados de todos los medios e instrumentos necesarios para la defensa de sus derechos e intereses, teniendo garantizado el pleno acceso, goce y ejercicio de la justicia en un sistema judicial imparcial y eficaz, removiendo aquellos obstáculos que impidan un acceso e impartición de justicia a los justiciables. A la luz del presente y actualidad, una grave problemática prevalece en México es precisamente la incapacidad —cultural, económica, social— del grueso de la población, integrados en colectivos socialmente reprimidos y vulnerables—mujeres, niñ@s, migrantes, personas con capacidades diferentes, indígenas, etcétera— para ejercer su derecho a acceder a la impartición de justicia y que se encuentra consagrada a nivel constitucional. Si bien es cierto el Estado mexicano ha adquirido un compromiso jurídico y, por ende, sólo formal al ratificar la numerosa normativa internacional en lo relativo a reconocerlo como derecho, tal obligación ha trascendido

Conocimiento y Cultura Jurídica en papel mojado, sólo en el plano meramente formal persiste el compromiso, cuestión diversa relativa a su aplicación, y menos aún, a su debida aplicación real y efectiva.5 En México el derecho al acceso e impartición de justicia se ha tornado básicamente inaccesible, juego de palabras que muestra una situación de precariedad jurídica y encuadra un menoscabo a la prerrogativa básica y esencial que a toda persona le correspondería, el respeto a su dignidad como persona, así como hacer valer y ejercer sus derechos fundamentales, como el acceso a la justicia (procuración e impartición), prevaleciendo una visión claramente tecnicista y excesivamente burocrática, ineficiente, discriminatoria, lenta, arbitraria e imparcial. De esta manera, estamos ante una disociación y desajuste estructural entre lo expresado como mandamiento constitucional y la cruda realidad de quienes, primero pueden acudir a la justicia, asumiendo de antemano el conjunto de avatares que implica un proceso judicial en México. Una cruda realidad. En particular, consideramos que contamos con un sistema judicial ineficiente que atendiendo a su actividad jurisdiccional emite criterios jurídicos diversos, cuestión que infunde en el gobernado incertidumbre y ausencia de seguridad jurídica en la manera en que se resuelven sus conflictos planteados al personal del aparato judicial. El sistema judicial se ha caracterizado por integrar foros formalistas y burócratas que dejan mucho que desear en materia de acceso a una justicia pronta y expedita, y que en la enorme mayoría de los casos ni es la una ni la otra, tornándose lenta, engorrosa, onerosa e incluso carente de la debida imparcialidad con la que debiera contar. De ahí que resulte urgente la imperiosa necesidad de contextualizar a la justicia en la realidad mexicana desde diversas perspectivas: económica, política, social, cultural,6 asumiendo las diferencias y resolverlas con herramientas adecuadas7 que le brinden a nuestro ordenamiento constitucional los profundos cambios que requiere la vigencia necesaria de una Constitución, traducida en la clara eficiencia social8 como auténtico reflejo de la realidad mexicana, transformando al sistema judicial como un auténtico aparato garantista de la aplicación real y efectiva del derecho fundamental de acceso efectivo a la impartición de justicia. 5

Montás Santana, Enmanuel y Coss Sabbagh, Isom, “Acceso a la justicia y exigibilidad de Derechos”, Ponencia en el Congreso Nacional del Consejo Latinoamericano de Estudiosos del Derecho Internacional y Comparado, Argentina, 2002, Fuente electrónica: http://www.coladic.org.ar/congreso, pp. 1-9. 6 Fix-Fierro, Héctor y López-Ayllón, Sergio, “El acceso a la justicia en México. Una reflexión multidisciplinaria”, en Valadés, Diego y Gutiérrez Rivas, Rodrigo (coords.), Justicia. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional I, México, UNAM-IIJ, 2001, pp. 113-142. 7 Zapata Bello, Gabriel, “Acceso a la justicia”, en Valadés, Diego y Gutiérrez Rivas, Rodrigo (coords.), Justicia. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional I, México, UNAM-IIJ, 2001, p. 385. 8 Fix-Fierro, Héctor, “La eficiencia de la justicia”, en Cuadernos para la reforma de la justicia, México, UNAM, número 1, 1995, p. 56 y ss.

Aída Figueroa Bello Consideramos necesario vislumbrar el estado que guarda la conciencia que el grueso de la sociedad mexicana contempla respecto a los operadores del derecho e instituciones en materia de acceso e impartición de justicia, al prevalecer una percepción muy negativa y de desconfianza ciudadana en las instituciones y órganos jurisdiccionales que integran el aparato judicial mexicano, pero de igual modo, en un absoluto desconocimiento de cuáles son nuestros derechos y cómo ejercerlos plenamente, ante lo interminable que puede llegar a ser el desarrollo de un proceso jurídico, ante la excesiva burocracia y tecnicidad que caracteriza a sus diferentes etapas, la oscuridad del contenido de las sentencias, entre otros factores, lo que ha llegado a suscitar que los gobernados se hagan justicia por su propia mano.9 Resulta interesante señalar algunos datos respecto a qué opina la población mexicana al solicitarle que indique cuál es el principal problema de la impartición de justicia federal,10 afirmando que corresponde a la falta de capacitación de su personal, aunado a la excesiva carga de trabajo, y que resultan lentos los procesos jurisdiccionales, por la corrupción, entre otros criterios. Y todo lo anterior ¿A qué conduce? ¿Qué origina la inaccesibilidad a la impartición de justicia, incumpliendo la eficiencia social como razón y motivo de ser de la norma, der Grund del mundo jurídico? ¿Qué consecuencias acarrea asumir los postulados constitucionales de forma abstracta? Primero que todo, el resquebrajamiento estructural entre lo que es y lo que debe ser, diferencias abismales entre la ley y la realidad. Segundo, en desconfianza creciente en las instituciones del sistema judicial y, por consiguiente, en la grave apatía de la sociedad civil, abstrayéndose como ente participativo y activo en todo proceso democrático. Tercero, un predominio de la simulación ante la carencia de instituciones eficientes: un dejar hacer, dejar pasar (laissez-faire, laissez passer) corruptelas, componendas, artimañas, y todos aquellos artilugios de los que se pueden echar mano para resolver de acuerdo aciertos interés un juicio.

Para prueba basta un botón, y ejemplo es el fenómenos cada vez más creciente en nuestro país, los diferentes linchamientos públicos de los que han sido objeto tanto policías como algunos de los mismos lugareños de la Delegación Tláhuac, o la de Milpa Alta, en la ciudad de México, por su probable responsabilidad penal en la comisión de diferentes delitos de robo, violación, entre otros, actuando la muchedumbre enardecida por ver alterada y amenaza su convivencia pacífica y segura en sus comunidades y legitimada en su proceder, basándose en el derecho consuetudinario integrado por ordenamientos normativos de ciertas comunidades indígenas del Distrito Federal. Vid. al respecto, Aguilar Rivera, José Antonio, “Linchamiento: la soga y la razón”, La Insignia, México, noviembre del 2004. También consúltese, Vilas, Carlos M., “(In) justicia por mano propia: linchamientos en el México contemporáneo”, Revista Mexicana de Sociología, número 1, 2001, pp. 131-160. Fuentes Díaz, Antonio y Binford, Leigh, “Linchamientos en México: una respuesta Carlos Vilas”, en Bajo el Volcán, segundo semestre, año/vol. 2, número 3, Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, Puebla, México, pp. 143154. 10 Poder Judicial de la Federación. Consejo de la Judicatura Federal, Evaluación de la imagen del sistema de impartición de justicia federal: Sociedad en general, Dirección General de Estadística y Planeación Judicial, México, 2009, pp. 1-28.

Conocimiento y Cultura Jurídica Ahora bien, desde la perspectiva de la investigación, hemos de expresar que aunado a la falta de estudios suficientes relativos al acceso a la justicia, los existentes se han dirigido al ámbito federal, dado que, de las entidades federativas, sólo se cuenta con información fragmentada y muy sesgada. En este sentido, resulta muy interesante incluir algunos datos y estadísticas que el Poder Judicial de la Federación, a través de su Dirección General de Estadística y Planeación Judicial, ha obtenido con diferentes encuestas y entrevistas a la población. Así, por ejemplo, cuestionando sobre la eficiencia del servicio de impartición de justicia federal, los datos arrojaron que de un número de 4,499 entrevistados, un porcentaje de 68.2% opinaron que se cuenta con una eficiencia mala, o, en el mejor de los casos, regular del aparato judicial federal. Hoy por hoy predomina una incompleta y deficiente inclusión de este derecho fundamental en la defensa efectiva de los derechos de los gobernados,11 limitándose nuestra Carta Magna a sólo establecer de manera meramente formal la posibilidad de acudir a los tribunales encargados de impartir justicia, tornándose de entrada, socialmente, ineficiente, provocando una falsa percepción de la realidad, carente de sentido, significado y más aún, de ejercicio práctico de esta prerrogativa por parte de los gobernados, dejando de lado el carácter de herramienta social de la normativa jurídica, y, en este caso particular, la de rango constitucional, provocando incoherencia y confusión social. Algunos factores determinantes. Lo dicho en los párrafos anteriores podemos tomarlo como punto de partida para analizar la problemática de la inaccesibilidad a la impartición de justicia, y que muestra diversos ejes, factores y dimensiones que la determinan. 12 Consideraremos el factor económico. Nuestro país cuenta con una sociedad en la que prevalece una enorme desigualdad socioeconómica, predominando gran trecho entre las clases sociales. En materia de acceso a la justicia los grupos más desprotegidos y mayormente vulnerables, quienes ocupan el cinturón social de extrema pobreza son quienes no cuentan con el acceso a las instancias formales del aparato judicial por carecer de medios de capacidad económica, quienes prácticamente sobreviven con menos de la mitad del salario mínimo mensual. Como país ocupamos uno de los lugares más ínfimos en el ámbito de igualdad de oportunidades, siendo la económica sólo una de sus facetas, derivando así en pobreza socioeconómica y pobreza legal. El elemento económico propicia la exclusión social de estos colectivos sociales, viéndose, prácticamente, impedidos y limitados, por trabas, tanto legales como

Córdova, Arnaldo, “El difícil acceso a la justicia”, La Jornada, México D.F., 15 de agosto de 2010, p. 25. 12 Vid., Rodríguez Lozano, Amador, “Por un acceso real a la justicia en México. El caso del Instituto de Defensoría Pública”, Cuestiones Constitucionales, enero-junio, número 2, UNAM, México, pp. 239-250, quien analiza la figura de la defensoría de oficio como uno de los instrumentos imprescindibles para ampliar el acceso a la justicia en México.

Aída Figueroa Bello extralegales, a acceder de manera efectiva, justa y equitativa a la defensa de sus derechos y libertades que consideran se les ha violado. Diríamos que tanto la cuestión económica como la social conforman un binomio de vulnerabilidad y discriminación reflejado en más de la mitad de la población mexicana, resultando así la justicia para sólo los grupos que integran una minoría en nuestro país. Lo anterior radica en considerar que si de por sí, la asesoría legal de un profesional representa numerosos gastos, pues ahora calculemos tales erogaciones durante un tiempo prolongado en el que los procesos jurisdiccionales y en no pocas veces, se llegan a extender, tornándose de esta manera en complejo y difícil el acceso a la justicia. Aquí los derechos fundamentales resultan ser simbólicos y aparentes. Lo verdaderamente costoso que resultan la tramitación de juicios y procesos judiciales en nuestro país conlleva la absoluta inaccesibilidad al aparato judicial mexicano, por parte de los gobernados, representando de esta manera obstáculos insalvables y la clara imposibilidad de ejercerlo. En donde el poder político o económico prevalece frente al cumplimiento de la ley, mostrando plenamente la vulnerabilidad del sistema judicial frente a los intereses económicos y políticos, derivando así en un dejar hacer, dejar pasar, originando así a la arbitrariedad, corrupción e impunidad que nuestro sistema judicial adolece, aún y con las últimas reformas que el Poder Judicial ha experimentado, y de las cuales se han dejado ver sólo visos de fortalecimiento en cuanto a su forma y estructura, mas no en lo que se refiere a su actuación y a la imparcialidad que debería representar. El fortalecimiento de las instituciones del aparato judicial de México ha sido únicamente de forma simbólica. Compromisos soft en materia de acceso a la impartición de justicia: tumbos y desaciertos. El derecho a la procuración y acceso a la justicia en México se ha topado con diversos obstáculos que impiden a las gobernadas y los gobernados el pleno ejercicio de este derecho fundamental consagrado expresamente en el artículo 17 de nuestra Constitución. No obstante, esta premisa lógica formal, al momento de materializarse y tratar de ejercerse, se originan numerosas barreras que deben enfrentar, además de un enorme muro burocrático, a la incapacidad de los funcionarios de la justicia, desde los representantes del Ministerio Público, pasando por los integrantes de la Policía Judicial y los costosos medios, principalmente, económicos para así poder acceder al aparato institucional de impartición de justicia de nuestro país. No se trata, ni por asomo, que el mandato constitucional expresado en el segundo párrafo del artículo 17 represente un claro y fiel reflejo de la realidad social, sino, más bien, de un desafortunado y evidente desfase cuando el aparato judicial se muestra como artificialidad normativa frente a la realidad, objetiva y evidente, apreciando, erróneamente, que basta la firma de numerosos instrumentos teóricos —compromisos soft y catálogos de buenas intenciones, considerándolos como la varita mágica— que se encuentran muy lejos de reflejar las problemáticas reales con las que se enfrentan 23

Conocimiento y Cultura Jurídica los justiciables, configurando una norma fundamental claramente inoperante y sin observancia pragmática social. El problema consiste en considerar que las leyes —y sus reformas como respuestas urgentes, ligeras y apresuradas— son la pócima efectiva que brindará soluciones adecuadas a los problemas; por ejemplo, de corrupción en el sistema judicial, el tráfico de influencias, abatir la impunidad, falta de capacitación de los operadores de la justicia, que existen en México, y así lo muestra, por ejemplo, planteándose los operadores de la justicia en México, en esencia, cambios operativos, mas no transformaciones integrales en el sistema judicial. Una muestra de ello es el Pacto Nacional por el Acceso a la Justicia en México, recientemente firmado durante el mes de mayo, del año en curso, en el cual diversos grupos, protagonizados por los operadores jurisdiccionales del derecho (ministros, jueces, magistrados, integrantes de Asociaciones, e incluso académicos) han plasmado en un documento formal y solemne, las diferentes directrices que ellos consideran; contribuirán a ampliar el acceso a la justicia en nuestro país. Escrito en el que, finalmente, se integra un catálogo de buenas intenciones, omitiendo contemplar como uno de sus ejes, garantizar el acceso a la justicia de forma efectiva; dando por hecho que contamos con ese derecho, sin embargo, sólo se queda en suposiciones y apariencias jurídicas, prevaleciendo una enorme brecha entre las soluciones deseables y las factibles. Otro ejemplo en la misma tesitura es la firma del Acuerdo Nacional por la Seguridad, la Justicia y la Legalidad, la creación del Observatorio Ciudadano de la Justicia, así como las acciones que se han incorporado, adjudicando denominaciones a cada año: 2008, año de la transparencia judicial, 2009, año de la sociedad, y 2010, año del acceso a la justicia; todas ellas de forma nominal y simbólica. Todo lo anterior dejando un amargo sabor de frustración e insatisfacción, como las contadas reformas al Poder Judicial, siendo la más completa, la del año 1994, que ha gozado de mayor trascendencia en la materia, pero con todo ello, inconclusa e inacabada, 13 gozando de mayor interés político (y jurídico) cuestiones como, por ejemplo, la reforma política del estado, la preparación previa para las próximas elecciones presidenciales de 2012, etcétera, dejando de lado reconocer que el rezago en la impartición de justicia sigue siendo un grave problema en el país. El Estado mexicano forma parte de la Comunidad Internacional de Estados, suscribiendo y ratificando los Tratados internacionales de Derechos Humanos, y expresaríamos que en gran parte de las innovaciones jurídicas las ha determinado el derecho comparado y el derecho internacional, sin ser la excepción el derecho pleno y 13

Consúltese Fix-Fierro, Héctor, La reforma en México: entre la eficacia autoritaria y la incertidumbre democrática”, en Pásara, Luis (comp.), En busca de una justicia distinta. Experiencias de reforma en América Latina”, México, UNAM-IIJ, 2004, pp. 249-287. De igual modo, MacLean U., Roberto G., “Reformar la justicia: ¿de qué se trata?”, en Pásara, Luis (comp.), En busca de una justicia distinta. Experiencias de reforma en América Latina, México, UNAM-IIJ, 2004, pp. 23-85.

Aída Figueroa Bello efectivo al acceso de impartición de justicia. Respecto a la normativa internacional sobre la temática citaremos la normativa específica sobre independencia del poder judicial, el libre ejercicio de la profesión de abogad@ y acceso a la justicia: Las directrices sobre la función de los fiscales, los principios de Bangalore sobre la conducta judicial, los principios básicos relativos a la independencia de la judicatura, los principios básicos sobre la función de los abogados, los principios de Burg House sobre la independencia de la judicatura independencia, el estatuto universal del juez, etcétera. Por lo visto y desde una perspectiva jurídica, resulta lógico suponer que el Estado mexicano y el conjunto de operadores jurídicos en la impartición de justicia que lo integran se encuentran comprometidos a la debida aplicación de este derecho fundamental. Incongruencia lógica mas no justificada: sólo armonía legal y no real. El Derecho como una de las ramas del conocimiento y saber, enmarcadas en el mundo del deber ser, atiende a meras construcciones lógicas y simbólicas que lo único que importa es la previsión de posibles contradicciones jurídicas, esto es, lo esencial y que les otorga armonía es cuidar un orden sistemático, estructurado y configurado para que resulte funcional en el ámbito formal. Para el mundo jurídico, o mejor dicho, para el pensamiento iuspositivista visión que ha dejado caer todo su peso en las diversas entidades educativas de México el plano real no resulta primordial; ¡vamos, incluso infunde apatía! La difícil incardinación de lo social en lo jurídico responde a que ambos mundos representan ámbitos diversos, pero no por ello faltos de interrelación estrecha. De ahí que muchas veces el Derecho sea incapaz de reflejar o regular fielmente el acontecer social y las conductas con ciertos efectos jurídicos que trasciendan a otras esferas de derechos de las personas. El Derecho ha estado inmerso en formulaciones, silogismos, ecuaciones de tipo lógico-formalistas, sin mirar a la realidad social, ello denota una ausencia de sensibilización y de-formación en el ámbito de las relaciones de género. El Derecho al constituir una ciencia formal, lógica se circunscribe en meros formalismos jurídicos, la prueba de ello es la incompatibilidad de lo expresado en el artículo 17 constitucional y la realidad mexicana. No sólo se trata de poder acceder a los tribunales, sino más allá, de lograr una optimización del derecho fundamental al acceso e impartición de justicia, incorporar de manera estructural la denominada justicia alternativa, mejoría de la calidad de los servicios jurídicos e implementar los mecanismos necesarios para atender y resolver los conflictos y problemáticas planteadas ante el sistema judicial, plasmando un enfoque y perspectiva, ambos multidisciplinarios, desdoblando lo que ha sido un privilegio para pocos, transformándolo en un derecho accesible para todos: un acceso igualitario, efectivo y equitativo a la justicia.

Conocimiento y Cultura Jurídica Juicios orales y justicia alternativa ¿una opción a tomarse en cuenta? El acceso efectivo a todo aparato de impartición de justicia representa uno de los ejes imprescindibles de todo ejercicio de gobernabilidad democrática en un Estado social y democrático de derecho,14 penosamente, México no resulta un ejemplo de ello. Entre otras cuestiones, una tradición escrita y formalista que ha caracterizado a nuestro sistema judicial ha mermado la eficacia de trabajo del Poder Judicial, tanto en el ámbito federal como el local, resistiéndonos a formas diferentes de resolución de conflictos, como, por ejemplo, el arbitraje, la conciliación, la mediación, acudir a espacios judiciales internacionales —quienes cuentan con la capacidad económica para ello, una minoría— métodos alternos de solución de controversias que bien a bien otorgan a las partes resolver sus diversas problemáticas planteadas. La ley en lato sensu dentro del sistema judicial tradicional y formal representa sólo un marco de posibilidades, una alternativa para resolver. Cabe señalar que, sin embargo, el lastre de los formulismos jurídicos, desde la redacción del escrito de una demanda —la enorme mayoría, o si no, todos los casos, resultando imprescindible la asesoría especializada— seguida de las diferentes fases del procedimiento judicial necesarias de agotar, concluyendo con la emisión de una sentencia, implican que opciones diferentes a esta, a la tradicional escrita, a la que verdaderamente vale, pues cuenten con la aceptación social requerida. Afortunadamente inicia una nueva corriente en cuanto a la implementación de la denominada justicia alternativa,15 así como los juicios orales —que nuestra entidad federativa, Nuevo León ha sido el Estado pionero que de forma novedosa ha incluido la oralidad en los procesos judiciales de su aparato de justicia, rompiendo, de esta manera, con la práctica de presentar las peticiones de manera escrita— cada vez más permeando en los diferentes estructuras y aparatos del Poder Judicial de otras entidades federativas de nuestro país, empapando con aires frescos a toda una organización ávida de cambios y transformaciones urgentes. Y ya no sólo en materia de capacitación de los denominados operadores de la justicia. A nivel internacional, desde hace ya un par de décadas, el acceso a la impartición de justicia ha experimentado una nueva corriente,16 que diríamos con características peculiares, apreciándolo como una de las prerrogativas básicas de un Estado social y

Fix-Fierro, Héctor, op. cit., p. 133. Ojeda Paullada, Pedro, “Vías efectivas de acceso a la justicia: mediación, conciliación y arbitraje”, en Revista del Instituto de la Judicatura Federal, México, número 2, 1998, pp. 225-250. 16 Por citar algunos de ellos, véanse por ejemplo los trabajos que muestran el desarrollo de este derecho en el ámbito interamericano, Cançado Trindade, Antônio A., “Hacia la consolidación de la capacidad jurídica internacional de los peticionarios en el sistema interamericano de protección los derechos humanos”, en Revista Instituto Interamericano de Derechos Humanos, núm. 37, enero-junio, año 2003, pp. 13-52. Del mismo autor, “El derecho de acceso a la justicia internacional y las condiciones para su realización en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos”, en Revista Instituto Interamericano de Derechos Humanos, número 37, enero-junio, año 2003, pp. 53-83. 15

Aída Figueroa Bello democrático de derecho,17 superando de esta manera la postura clásica de apreciarlo, simplemente, como un formulismo jurídico y dogmático, sin practicidad ni objetividad, bastando sólo con su mera descripción normativa en los diferentes ordenamientos constitucionales de los diversos Estados de la comunidad internacional. Y bueno, en el caso de México, el derecho de acceder a una tutela judicial efectiva constituye, hoy por hoy, una de las tantas asignaturas pendientes que la denominada y ya tan trillada Reforma del Estado Mexicano pretende subsanar en materia de procuración e impartición de justicia.18 Conclusiones. Nuestro sistema de procuración e impartición de justicia requiere reformas integrales, coordinadas y meditadas, no sólo cambios operativos, pero sobre todo transformaciones de reales y de fondo, de conciencia y mentalidad, ya no sólo y únicamente del conjunto de los operadores del aparato judicial como creadores del Derecho, solucionando problemas reales, sino del conjunto de la sociedad activa y participativa, mostrando una actitud incluyente e incluida en los cambios necesarios. Ya basta de seguir engañados, contemplando, pasivamente, cómo el conjunto normativo que nos rige desde nuestra Constitución hasta cualquier reglamento, carezca de vigencia social, pues, de lo contrario, estaremos frente a un Derecho en papel mojado y sin aplicación real. El gozar eficientemente del acceso a la justicia como derecho fundamental representa uno de los pilares de todo Estado de derecho democrático y social, constituye una prerrogativa básica para el ejercicio de la ciudadanía, no es suficiente los buenos deseos y las mejores intenciones, es necesario un goce y ejercicio efectivo y pleno de nuestras prerrogativas, con eficiencia social. Bibliografía Aguilar Rivera, José Antonio, “Linchamiento: la soga y la razón”, en La Insignia, México, noviembre del 2004. Canales Aliende, José-Manuel, “La administración de la justicia: hacia una visión gerencial del servicio público de la justicia”, en Revista de Estudios Políticos, Nueva Época, núm. 73, julio-septiembre, 1991. ------ “El servicio público de la justicia: actualidad y perspectivas”, en Política y Sociedad, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, núm. 20, 1995. Cançado Trindade, Antônio A., “El derecho de acceso a la justicia internacional y las condiciones para su realización en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos”, en Revista Instituto Interamericano de Derechos Humanos, núm. 37, enero-junio, año 2003. 17

Véase por ejemplo, Capeletti, Mauro et. al., El acceso a la justicia: la tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos, México, FCE, 1996, p. 340. 18 Alarcón Olguín, Víctor, “La reforma del Estado y la política fallida en México”, Fuente electrónica: http://www.tuobra.unam.mx/publicadas/041217204025.html.

Conocimiento y Cultura Jurídica ------ “Hacia la consolidación de la capacidad jurídica internacional de los peticionarios en el sistema interamericano de protección los derechos humanos”, en Revista Instituto Interamericano de Derechos Humanos, número 37, enero-junio, año 2003. Cancela Ramírez de Arellano, Pilar, “La administración de justicia como servicio público”, en La opinión, A. Coruña, Galicia, 28 de marzo de 2010. Capeletti, Mauro et. al., El acceso a la justicia: la tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos, México, FCE, 1996. Córdova, Arnaldo, “El difícil acceso a la justicia”, en La Jornada, 15 de agosto de 2010. Díaz, Elías, Estado de derecho y sociedad democrática, Madrid, 1981. Fix-Fierro, Héctor, “La eficiencia de la justicia”, en Cuadernos para la reforma de la justicia, México, UNAM, núm. 1, 1995. ------ “La reforma en México: entre la eficacia autoritaria y la incertidumbre democrática”, en Pásara, Luis (comp.), En busca de una justicia distinta. Experiencias de reforma en América Latina, México, UNAM-IIJ, 2004. Fix-Fierro, Héctor y López-Ayllón, Sergio “El acceso a la justicia en México. Una reflexión multidisciplinaria”, en Valadés, Diego y Gutiérrez Rivas, Rodrigo (coords.), Justicia. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional I, México, UNAM-IIJ, 2001. Fuentes Díaz, Antonio y Binford, Leigh, “Linchamientos en México: una respuesta Carlos Vilas”, en Bajo el Volcán, segundo semestre, año/vol. 2, núm. 3, Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, Puebla, México. García Ramírez, Sergio, “Estado democrático y social de derecho”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 2000, núm. 98. MacLean U., Roberto G., “Reformar la justicia: ¿de qué se trata?”, en Pásara, Luis (comp.), En busca de una justicia distinta. Experiencias de reforma en América Latina, México, UNAM-IIJ, 2004. Montás Santana, Enmanuel y Coss Sabbagh, Isom, “Acceso a la justicia y exigibilidad de Derechos”, Ponencia en el Congreso Nacional del Consejo Latinoamericano de Estudiosos del Derecho Internacional y Comparado, Argentina, 2002, Fuente electrónica: http://www.coladic.org.ar/congreso. Ojeda Paullada, Pedro, “Vías efectivas de acceso a la justicia: mediación, conciliación y arbitraje”, en Revista del Instituto de la Judicatura Federal, México, núm. 2, 1998. Olivecrona, Karl, Lenguaje jurídico y realidad, 4 a ed., México, Distribuciones Fontamara, 1998. Poder Judicial de la Federación. Consejo de la Judicatura Federal, Evaluación de la imagen del sistema de impartición de justicia federal: Sociedad en general, Dirección General de Estadística y Planeación Judicial, México, 2009.

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LA SUSPENSIÓN DEL ACTO RECLAMADO DESDE UN VERDADERO PUNTO DE VISTA «PRAGMÁTICO» Carlos Manuel López Hernández* Sumario: Introducción; 1. La pérdida del objetivo del juicio de amparo y la sobrevaloración de la suspensión del acto reclamado; 2. Las clases de la suspensión en el juicio de amparo; A. De oficio; B. A instancia de parte; 3. La relevancia de la suspensión desde un verdadero punto de vista «pragmático»; Bibliografía.

Introducción. La figura de la suspensión es, ciertamente, uno de los principales temas de gran relevancia en la práctica y en los textos que llevan por nombre «juicio de amparo», o bien, que refieren, aunque implícito, a éste; a la par, converge, de inmediata relación, con la gama del control de constitucionalidad del sistema jurídico mexicano. En efecto, a raíz de la Reforma Constitucional de 1994, especialmente, al artículo 105 –cuya injerencia no entró en vigor sino hasta un año después, a raíz de la publicación de la Ley Reglamentaria de dicho precepto– con la cual se da origen a las (actualizadas) Controversias Constitucionales y Acciones de Inconstitucionalidad, fracción I y II en respectiva, esta institución jurídica abarca ahora los tres medios de control constitucional reconocidos por la Constitución federal mexicana. De lo anterior se podría preguntar: ¿cuál es motivo por el cual la suspensión del acto reclamado resulta de gran interés en la práctica jurídica? No resulta un severo problema responder esta pregunta, y menor dificultad resulta contextualizar la figura de la suspensión del juicio de amparo en la praxis, pues basta con insinuar su objetivo en sí: «mantener las cosas en el estado en que guardan, a fin de mantener viva la controversia y la viabilidad del juicio constitucional». Fácil sería, en efecto, anunciar estas simples palabras, indiscutiblemente, para justificar de por medio el título aquí ofrecido. No obstante, la dirección que ha de tomar este pequeño estudio es otra. Siendo el punto de partida un análisis hermenéutico, necesario es optar por la apertura y destacar, por supuesto, lo inadvertido por aquellos que no logran comprender del todo el objetivo de la comprensión, lo cual habrá que tener muy en mente, ya que, de otra manera, no puede concebirse o revelarse, en la reflexión, el quid por el cuál resulta de gran interés la suspensión a la parte quejosa, principalmente, por lo que aquí no se pretende dirigir o señalar meros miramientos a lo que le puede parecer evidente al abogado, a la autoridad responsable o, más aún, al juez de amparo. No, se insiste, la intención aquí es otra, cuya relevancia quizá no *

Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Asistente investigador en el Centro de Tecnología Jurídica y Criminológica, en el área de Filosofía del Derecho.

Conocimiento y Cultura Jurídica formule una divergencia entre las partes del proceso, pero sí para aquellos que no están familiarizados con la práctica jurídica que acontece en los tribunales federales, y, en particular, se trata de acentuar –valga la redundancia– el desenvolvimiento de la praxis jurídica desde una verdadera perspectiva pragmática, mas no teórica (formalista), punto que suele ser nominal y advertido incesantemente, aunque no desarrollado, en las obras que abordan el juicio de amparo. Pero, sobre todo, se advierte aquí qué frutos da el acercamiento a la teoría de la comprensión y su injerencia en el Derecho, no sólo en la cuestión teórica, sino también en la práctica. Al mismo tiempo, por lo mismo, no resulta extravagante indagar si con lo aquí asentado puede llegarse a responderse, en menor medida, un cuestionamiento, por demás, usual: ¿la práctica apela siempre a la teoría? De manera que pudiese encontrarse, aquí, avistamientos que exponen qué tan cierta es la constante afirmación por diversas personalidades jurídicas sobre percibir un lecho enorme entre la teoría de la práctica, no en relación a los efectos que produce la teoría a ésta, a de aclararse, sino a los actos que produce la práctica en la teoría. Digna mención, en vuelta al tema central que compete, ha de apreciarse el reiterante apogeo de esta institución jurídica –cuyo estudio bien puede relacionarse con la deontología jurídica–, por lo que el interés aquí presupuesto responde a la interrogante con un análisis hermenéutico sobre esta temática; no resulta de interés, por ende, detenerse en presentar la suspensión en relación con los asuntos de mayor identificación constitucional, es decir, con los que, de inmediato, se identifican con el control de constitucionalidad –afirmación que dispone un sutil apunte del olvido, entre juristas, de la función primordial del juicio de amparo–. Por tanto, no se tratará con las Controversias Constitucionales y las Acciones de Inconstitucionalidad, pues más es necesario fijar la vista en aquello en lo cual es más invocada la suspensión: el juicio de amparo. En otras palabras, la centralidad de este pequeño estudio se dirige a analizar la funcionalidad de la suspensión en el juicio de amparo, no simple y llanamente de una manera jurídico procesal, sino en un trasfondo más estricto, cuyo interés puede desembocar en una articulación que ha pasado desapercibida, aunque probablemente presupuesta a mayor grado de implícito, para los múltiples juristas que han publicado sus estudios sobre el juicio de amparo, y para aquellos que han hecho lo propio, per se, con la figura de la suspensión. Adviértase, por lo mismo, no se pretende realizar una exposición meramente doctrinal ni tampoco de aspectos íntimos en relación a la praxis jurídica; tampoco se pretende reducir a meros comentarios el planteamiento, en tanto a lo que respecta realizar una facción formalista, ya que seguir la tradición jurídica sobre esta clase de temas, donde la consulta a definiciones resulta una actividad de sumo complejo, ya que, desde la perspectiva de la tradición, es tarea del escritor jurídico no entrar en subjetividades, o bien, en concordancia a conceptos enmarcados en un pensamiento jurídico meramente atraído por el positivismo rígido, da, por sentado, un énfasis que se desenvuelve en lo formal; bien puede recaer, sin embargo, desde otro punto, en lo «práctico», al estilo puro de los operadores del Derecho, en alusión de lo dispuesto, en 32

Carlos Manuel López Hernández jurisprudencia y publicaciones, por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN). Pero, pues, estos señalamientos no son sino aspectos que habrá que evitar, prima facie, si el objetivo es analizar la institución de la suspensión sobre aquello en lo cual ni jurista ni operador del Derecho ha logrado comprender del todo, o que no se ha atrevido a enunciar, por más simple o grotesco que llegase a parecerles, debido a su borde de obviedad, pero que constituye un verdadero aspecto «pragmático». Sin embargo, menester es pasar por el estrecho camino del paradigma predominante, si es que se quiere llegar a lo que se pretende. Al modo, por ejemplo, que disponen los diálogos socráticos, cuya faena no consiste en responder de manera positiva a las interrogantes que de éstos surgen, debido a la discordancia platónica del saber:  y ; al mismo tiempo, porque las respuestas no pueden culminarse, totalmente, en el lenguaje, a causa de ser  éste último, lo cual es una diferencia notoria, pues la pretensión de Platón consistía en llegar al , es decir, al lugar de las ideas. Por tanto, es ineludible dar una pequeña vista respecto a la suspensión y a lo que de ésta se puede decir, jurídicamente, en la temática presupuesta en el juicio de amparo, cuya apreciación, dicho sea de paso, no viene por mal analizar y exponer, por lo que habrá de presentar su diferenciación, entre las cuales da cabida la Constitución federal mexicana. Por último, se ha de resaltar que lo aquí estipulado, por si en líneas que anteceden no ha sido posible concebirlo con claridad, no confiere su desarrollo y exposición al modus vivendi de la abogacía, o de sus relativas, como la del funcionario público o el juez, es decir, no es de ahí de donde nace este punto de vista; es, por entendido, gracias a la teoría de la comprensión que se llega al aspecto «pragmático» aquí articulado. 1. La pérdida del objetivo del juicio de amparo y la sobrevaloración de la suspensión del acto reclamado. Muchos son los juristas que tratan a la suspensión como una figura por la cual se guarda, mantiene, conserva, paraliza, cuida, protege, etc., el acto reclamado, por lo cual es posible el procedimiento del juicio de amparo en sí mismo.1 Sin embargo, en resumen, no son sino meros miramientos a la ley, aunque 1

Vid., Azuela Rivera, M., Amparo; Vid., Burgoa O., I., El juicio de amparo; Vid., Castro y Castro, J. V., Garantías y amparo; Vid., González Cosío, A., El juicio de amparo; Vid., Castro y Castro, J. V., La suspensión del acto reclamado en el amparo; Vid., Couto, R., Tratado lógico-práctico de la suspensión en el amparo; Vid., Suprema Corte de Justicia de la Nación, Manual del juicio de amparo. Recuérdese que, al efecto, el juicio amparo, de acuerdo al artículo 80 de la ley, tiene por objeto la restitución al agraviado, es decir, se restablecen las cosas al estado que estaban antes de la violación (carácter positivo), de manera que si no se mantiene en suspensión el acto reclamado, la materia del juicio corre riesgo de perderse, por lo cual aparece la imposibilidad restablecer el derecho violado (en su caso), o bien, se convierte en un acto de difícil reparación. Vid., Ley de Amparo, Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 73, fracción IX, y artículo 80. En el entendido de la SCJN sucede lo mismo: “el objeto primordial de la suspensión consiste en mantener viva la materia del juicio constitucional impidiendo que el acto que lo motiva, al consumarse irreparablemente, haga ilusoria para el agraviado la protección de la Justicia Federal, evitándole los

Conocimiento y Cultura Jurídica con sus debidas adecuaciones prácticas, pero sin considerar, por lo menos, un análisis más amplio de lo implícito, en la norma, es decir, su horizonte, sobre esta institución. Es así, por tanto, que se llega a entender el por qué nada o casi nada es distinto en la doctrina, lo cual supone cierta homologación de la actividad teórica, debido a la ley, donde la suspensión procede (dicta o concede, sea el caso, de acuerdo con la tradición mexicana) cuando se trate de algún acto disponga peligro a la vida, deportación, destierro o alguno de los señalados por el artículo 22 de la Constitución federal,2 por una parte; o bien, por la otra, si llegase a ser algún acto distinto de los anteriores, pero que de llegar a consumarse, haría físicamente imposible restituir al quejoso el goce de la «garantía individual»3 reclamada.4 Ciertamente, no habría porqué cuestionar este punto, pues el acto reclamado es, en efecto, lo que mantiene, por lo general, vivo el procedimiento mismo del juicio de amparo; 5 empero, si bien el punto teórico converge, no hay razón para dar por supuesto que sucede lo mismo con el aspecto práctico, por lo cual bien vale la pena analizar si esta institución puede llegar a considerarse un «amparo», en tanto a su función: «proteger». 6 Es decir, si la suspensión es una clase de amparo a priori al

perjuicios que la ejecución del acto reclamado pudiera ocasionarle […]”. Vid., Jurisprudencia por contradicción de tesis, Registro: 165123. 2 Vid., Ley de Amparo, Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, vigente en 2012, artículo 123, fracción I. 3 Esta acepción aún difiere de la terminología empleada por la Constitución federal mexicana, a raíz de la reforma constitucional de 6 de junio de 2011 y de 10 de junio de 2011, donde «garantía individual» cambia a «derecho humano». «Garantía» es ahora un término rezagado, cuya función es disolver la incertidumbre sobre el «reconocimiento» de los derechos. En otras palabras, el término deja de ser científico jurídico para la técnica jurídica, y se convierte en uno común. Para efectos de este estudio, y con la finalidad de no propiciar elementos que sean de interés para otro tipo de estudios, se dispondrá de la vieja terminología, ya que ésta aún se mantiene en la Ley de Amparo. 4 Vid., Ley de Amparo, Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, vigente en 2012, artículo 123, fracción II. 5 Esta proposición resulta, en resumen, lo apuntalado por la mayoría de los juristas: (1) la suspensión “[…] implica la paralización o cesación temporalmente limitadas de algo positivo, esto es, desde luego, de algo que se realice o sea susceptible de realizarse […]”. Burgoa Orihuela, I. (2008) El juicio de amparo, [1ª Edición: 1943], (40ª Edición), Editorial Porrúa: México, p. 711;; (2) “la suspensión del acto reclamado tiene por objeto primordial mantener viva la materia en el amparo […]”. Couto, R. (1956) Tratado lógico-práctico de la suspensión en el amparo, (2ª Edición), Editorial Porrúa: México, p. 43; (3) “la suspensión del acto reclamado tiene como objeto primordial mantener viva la materia del amparo”. Góngora Pimentel, G. D. y Saucedo Zavala, M. G., La suspensión del acto reclamado: compilación alfabética de tesis jurisprudenciales y precedentes. Informes 1930-1989. Semanario Judicial de la Federación, quinta, sexta, séptima épocas, y apéndices 1917-1985, 1917-1988, 1917-1991, [1ª Edición: 1990], (2ª Edición), Editorial Porrúa: México, p. 2. 6 Cfr., Burgoa O., I., El juicio de amparo; Cfr., Castro y Castro, J. V., Garantías y amparo; Cfr., González Cosío, A., El juicio de amparo; Cfr., Castro y Castro, J. V., La suspensión del acto reclamado en el amparo; Cfr., Couto, R., Tratado lógico-práctico de la suspensión en el amparo; Cfr., Suprema Corte de Justicia de la Nación, Amparo; Cfr., Suprema Corte de Justicia de la Nación, Manual del juicio de amparo.

Carlos Manuel López Hernández principal, 7 el cual surte sus efectos durante el procedimiento del juicio, cuyo fallo garantiza, entre tanto, la protección federal ante el acto de autoridad que se reclama.8 Cuestionamiento, ha de señalarse, que no viene a mención del discurso, simplemente, por la finalidad que persigue cada una de estas instituciones jurídicas, sino por la

En vista de la suspensión provisional, la protección convalidaría hasta el fallo de la audiencia del incidente de la suspensión, donde se decidiría si procede o no la suspensión definitiva. De darse este último caso, la ahora suspensión definitiva protegería al quejoso hasta la sentencia del amparo. Cabe señalar, además, que la suspensión definitiva no se agota en el caso mismo del dictado de la sentencia, ya porque la ley de amparo permite la impugnación de los dos tipos de sentencia en el amparo: por ejemplo, si se declara el sobreseimiento, la impugnación natural que puede realizar el quejoso es el recurso de queja; en otro caso, de dictarse la protección o negación de la protección federal, el quejoso dispone del recurso de revisión. Sea cualquiera de los dos casos, la suspensión definitiva no cederá sus efectos hasta resolverse el recurso. 8 Basta referir la figura jurídica de la denuncia de violación a la suspensión, que a la vez recuerda la inejecución de sentencia o la denuncia de repetición del acto reclamado: “VIOLACIÓN A LA SUSPENSIÓN. NO QUEDA SIN MATERIA LA DENUNCIA RELATIVA O, EN SU CASO, LA QUEJA INTERPUESTA CONTRA LA RESOLUCIÓN PRONUNCIADA EN ESA DENUNCIA, AL RESOLVERSE EL JUICIO DE AMPARO. El objeto primordial de la suspensión consiste en mantener viva la materia del juicio constitucional impidiendo que el acto que lo motiva, al consumarse irreparablemente, haga ilusoria para el agraviado la protección de la Justicia Federal, evitándole los perjuicios que la ejecución del acto reclamado pudiera ocasionarle, aunado a que la autoridad está vinculada a acatar la suspensión ya que de no hacerlo, la parte afectada puede denunciar la violación a la suspensión, o bien, interponer queja contra lo resuelto en la denuncia. Por tanto, la responsabilidad en que pueda incurrir la autoridad que desacató el auto de suspensión, no puede dejar de resolverse por el solo motivo de que se falló el juicio mediante sentencia ejecutoriada, en tanto que existe un sistema de responsabilidades dispuesto en la Ley en el cual destaca la responsabilidad de la autoridad infractora contenida en el artículo 206 de la Ley de Amparo, derivada del hecho de que haya desobedecido la suspensión decretada por el Juzgador Federal y de resolverse que existe tal responsabilidad por desacato a la medida cautelar, deberá sancionársele en términos del Código Penal Federal, independientemente de cualquier otro delito en que incurra. Esto es, corresponde indefectiblemente al Juzgador Federal determinar los alcances de la suspensión decretada y si en su caso existió o no la violación a la medida cautelar, de manera que con base en estos elementos la representación social ante la que se realice la denuncia sobre la probable comisión del delito a que se refiere el indicado artículo 206, pueda contar con los elementos suficientes para, en su caso, integrar la averiguación previa correspondiente, pues no considerarlo así implicaría dejar en manos de dicha representación fijar los alcances y efectos de la suspensión para determinar si existió o no la violación a ésta. Además, si se deja sin materia la denuncia de violación a la suspensión o, en su caso, la queja interpuesta contra la resolución derivada de dicha denuncia, por estimar que ya se falló el juicio de garantías mediante sentencia ejecutoriada, la posibilidad de fincar una responsabilidad penal a la autoridad encargada de cumplir con la medida cautelar no dependerá de la conducta de desacato, sino del momento procesal en que se resuelva el medio de defensa”. Registro: 165123. 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XXXI, Febrero de 2010; p. 7. Contradicción de tesis 16/2007-PL. Entre las sustentadas por la Primera y la Segunda Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 8 de diciembre de 2009. Mayoría de siete votos. Disidentes: Margarita Beatriz Luna Ramos, José Fernando Franco González Salas, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Secretaria: María Antonieta del Carmen Torpey Cervantes. El Tribunal Pleno, el veintiséis de enero en curso, aprobó, con el número 2/2010, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a veintiséis de enero de dos mil diez.

Conocimiento y Cultura Jurídica convencionalidad de éstas, la cual se observa en la práctica de la abogacía, a partir de un análisis hermenéutico: el punto de vista «pragmático».9 De ahí el por qué se señale una sobrevaloración de la suspensión, pues, en realidad, el interés primordial de la parte quejosa no consiste en la constitucionalidad del acto de autoridad, sino la conservación de lo que es objeto dicho acto: «protección». Un análisis simple supondría lo contrario, ya que, se diría, la institución de la suspensión sólo procede contra actos de autoridad que llevan emparejada ejecución, por lo que la cuestión radica en valorar si el acto es o no constitucional, y, en su caso, «restituir» el goce de la «garantía» violada al quejoso. Sin embargo, este supuesto pasa por inadvertido, precisamente, la distinción del amparo y el incidente de suspensión en tanto a su finalidad. No es mera casualidad, verdaderamente, que el juicio de amparo y el incidente de la suspensión sean dos asuntos atendidos por separado, y mucho quedaría fuera de incertidumbre si se señalara que la «protección» más próxima es la que otorga la institución de la suspensión, 10 y más se entiende, todavía, cuando se advierte que el juicio de amparo no se caracteriza, ante todo, por ser un juicio sumario, o bien, por ser atendido con celeridad. De no ser así ¿qué otra razón podría enunciarse? No es, en efecto, posible dar una respuesta satisfactoria ante lo aquí presupuesto si no se acepta un apreciable olvido (desinterés, prima facie) del objetivo principal que persigue el juicio de amparo; además, si no se reflexiona sobre el impacto e interés que produce en quienes ostentan, primordialmente, un interés jurídico, es decir, la parte quejosa. Por tanto, la finalidad que persigue el juicio amparo (la constitucionalidad) queda relegada por esta apreciación. «No se busca el amparo, sino la suspensión del acto», debería asentar Genaro David Góngora Pimentel, ex ministro de la SCJN, cuyo estilo jurídico-literario suele circunscribir su experiencia judicial en sus obras. 11 Sin embargo, en Introducción al estudio del Juicio de Amparo, la suspensión del acto reclamado ni siquiera forma parte del estudio; 12 y en La suspensión del acto 9

Ricardo Couto apuntala: “[…] es principio generalmente sustentado el de que la suspensión nunca puede producir los efectos del amparo; el principio es cierto en cuanto aquélla no puede nulificar el acto reclamado, lo que es propio de la sentencia que en el juicio se pronuncia; pero en lo que tiene de práctico el amparo, impedir la ejecución del acto violatorio en perjuicio del agraviado, la suspensión sí produce los efectos del amparo, con la diferencia de que, en tanto éste los produce de un modo definitivo, aquella los produce temporalmente, por el tiempo sólo que dure el juicio de garantías”. Óp. cit., Couto, R., Tratado lógico-práctico de la suspensión en el amparo, p. 45. No obstante, este apunte de Couto es más bien una cuestión que señala una costumbre jurídica procesal, mas no una verdadera cuestión pragmática. 10 No es necedad señalar que la máxima atención se fije en el «conceder» de la suspensión, pero tampoco es motivo para olvidar que de no beneficiarse jurídicamente por esta institución, aún queda el juicio de amparo. Sin embargo, la sobrevaloración es por muy bien apreciada. 11 Ejemplos sobran, y es innecesario reescribirlos, sin embargo, conviene referir las páginas donde la lucidez de esta afirmación es más notoria. Góngora Pimentel, G. D. (1999) Introducción al estudio del juicio de amparo, [1ª Edición: 1987], (7ª Edición), Editorial Porrúa: México, pp. 444, 452, 477 y s., 492 y s. 12 Resulta un tanto curioso que en un estudio introductorio no se señale, por lo menos, la sustanciación del juicio de amparo con todas sus instituciones, por lo que inevitablemente la suspensión del acto reclamado

Carlos Manuel López Hernández reclamado se trata de una compilación de tesis jurisprudenciales y precedentes.13 De haberlo asentado, sería una apreciación suficiente para convalidar excepciones justas, por lo que válido sería afirmar que algunos juristas plasman, en sus obras, verdaderos aspectos pragmáticos, y no gajes del oficio, tal cual es el caso del ex ministro.14 Al efecto, en relación al punto señalado con antelación, la doctrina jurídica mexicana señala, como es el caso con González Cosío, que la suspensión cede, o funge, como si se tratase del amparo en sí –lo mismo que sostiene Couto, en Tratado lógico-práctico de la suspensión en el amparo–. 15 Empero, no hay que causar trivialidades inadecuadas, ya que pronto se replantea y se explica al respecto, lo que sería un tema por imperativo incluir. Vid., Góngora Pimentel, G. D., Introducción al estudio del juicio de amparo. Sin embargo, bien se responde a la interrogante cuando se aprecia que el juicio constitucional y el incidente de suspensión son por cuerda separada: “El criterio de que la suspensión no debe otorgar efectos restitutorios o que anticipen la decisión final, por ser propios de la sentencia de fondo, debe superarse en aras de ser congruentes con la finalidad constitucional de preservar la materia del juicio y evitar la ejecución de actos de imposible o difícil reparación, siempre y cuando exista interés suspensional del solicitante y materia para la suspensión, para lo que es menester considerar la naturaleza del acto reclamado. Consecuentemente, procede conceder la suspensión a pesar de que pueda adelantar los efectos de la decisión final, pues ello sería en forma provisional, si es necesario para asegurar una tutela cautelar efectiva que preserve la materia del juicio y la cabal restitución del afectado en sus derechos; es decir, cuando de no otorgarse, la restitución que, en su caso, se ordene en la resolución definitiva, pueda ser ilusoria”. Vid., Jurisprudencia por reiteración, Registro: 161447. Nota: Esta tesis es objeto de la denuncia relativa a la contradicción de tesis 180/2012, pendiente de resolverse. 13 Aunque el mismo nombre de la obra lo confirma, no es implícito advertir que no hay un estudio introductorio, sin embargo, éste sólo trata, a grandes rasgos, en dos cuartillas todo aquello que se puede enunciar de la suspensión, según la apreciación asumida en la obra citada. Vid., Góngora Pimentel, G. D. y Saucedo Zavala, M. G., La suspensión del acto reclamado: compilación alfabética de tesis jurisprudenciales y precedentes. Informes 1930-1989. Semanario Judicial de la Federación, quinta, sexta, séptima épocas, y apéndices 1917-1985, 1917-1988, 1917-1991. 14 Con referir, nuevamente, el tipo de escritura manejada por el ex ministro de la SCJN es más que suficiente. Loc. cit., Góngora Pimentel, G. D., Introducción al estudio del juicio de amparo. Asimismo, lo mismo puede asentarse del ex ministro Mariano Azuela Rivera, quien a pesar de asentar que “la suspensión del juicio de amparo tiene un valor práctico enorme, dada la finalidad que con ella se persigue”, esta expresión no hace sino referir lo ya anunciado por muchos. Óp. cit., Azuela Rivera, M., Amparo, p. 367. En sus palabras, “si en el juicio constitucional no hubiera la posibilidad de que los efectos del acto reclamado fueran suspendidos en tanto se decide si el acto de que se trata es o no contrario a la Constitución, habría grave peligro de que el acto en cuestión se consumara en forma irreparable, de modo que cualquier sentencia que con posterioridad se dictara por un juez federal y en la que se declara el acto contrario a la Constitución, tuvieran un valor enteramente teórico y no engendrara efectos de ningún género, porque ya las consecuencias producidas por el acto reclamado no podrían ser borradas”. Ibídem., p. 368. 15 Las anotaciones del jurista sobre la suspensión del acto reclamado fueron tomadas por dos TTC, durante la 7ª Época, una de las cuales llegó a formar jurisprudencia por reiteración. Vid., Registro No. 255 586, “CONTRAFIANZA. NO PROCEDE PARA EL LEVANTAMIENTO DE LA SUSPENSION PROVISIONAL”. Localización: [TA]; 7a. Época; T.C.C.; S.J.F.; 64 Sexta Parte; p. 27; Registro No. 253 315, “SUSPENSION EN AMPARO DIRECTO CONTRA LAUDOS. A QUIEN CORRESPONDE RESOLVERLA”. Localización: [J]; 7a. Época; T.C.C.; S.J.F.; 97-102 Sexta Parte; p. 374.

Conocimiento y Cultura Jurídica no es de extrañar, pues esta equivalencia no se da por la finalidad de cada una, sino por su función –nuevamente, se aprecia lo ya estipulado más arriba, aunque con tintes más teóricos que prácticos–, pero tal señalamiento no hace más que convalidar que la práctica y la teoría son dos cosas muy distintas. Sin embargo, tal aserto no tiene esmeros para ser así, ya que, irremediablemente, se estaría afirmando que la praxis no puede ser transformada a un lenguaje escrito, o viceversa, es decir, que se excluya, en su totalidad, la actividad hermenéutica en lenguaje hablado, un error muy significante, cuya razón pudiese atribuírsele al ignorarse, en parte, la teoría de la comprensión, pues ya Schleiermacher lo circunscribió, tan pronto lo apreció: A menudo me sorprendo haciendo en una conversación operaciones hermenéuticas cuando no me contento con el grado habitual de comprensión, sino que intento averiguar cómo se ha producido en un amigo la transición de una idea a otra, o cuando exploro las opiniones, los juicios y las pretensiones de los que depende el que ese mismo amigo sostenga una cosa sobre un determinado asunto y no otra. Hechos de este tipo, que todo individuo atento podrá atestiguar, demuestran a mí juicio bien claramente que la solución de la cuestión para la que justamente buscamos una teoría en modo alguno depende del discurso tal como el ojo lo encuentra cuando ha quedado fijado en la escritura, sino que se presenta siempre allí donde distinguimos ideas o encadenamientos de ideas escuchando palabras.16

No es, por lo mismo, un mero capricho plantear un interés por la amplitud del horizonte hermenéutico y, al mismo tiempo, que se destaque una insatisfacción ante lo dicho por la doctrina jurídica: el «grado habitual de comprensión». Así, por tanto, no es objeto de extrañeza que se señale: mientras el amparo, por una parte, «protege» al particular de aquellos actos que son declarados inconstitucionales al fin del fallo; la suspensión, en cambio, «protege» durante el procedimiento del juicio de amparo.17 De otra manera, si se atiende la finalidad, surge una posición contraria, ya que la suspensión no tiene por fin restaurar o restituir la «garantía» que se presume violada, y menos aún la declaración de constitucionalidad del acto reclamado, lo cual sí es objetivo del amparo, por lo que sólo se reduce a activo el procedimiento para dar margen a esa restitución:18 La sentencia en el juicio constitucional tiene efectos restitutorios, es decir, produce el efecto de que las cosas sean restituidas al estado en que guardaban antes de que el acto 16

Scheleirmacher, F. D. E. (1959) “Sobre el concepto de hermenéutica, con referencia a las indicaciones de F. A. Wolf y al compendio de Ast”, [título original: “Über den Begriff der Hermeneutik, mit Bezug ouf F. A. Wolfs Andeutungen un Asts Lehrbuch”], [pronunciado en 1829 en dos asambleas plenarias de la Academia Prusiana de Ciencias], Hermeneutik, [«Nach den handschriften neu hrsg. und eingel von Heinz Kimmerle»], (Abhandlungen der heidelberger akademie der wissenschaften. Philosophischhistorische Klasse, Jg. 1959, Abh.), Heidelberg: Alemania, pp. 129 y s. 17 Cfr., Couto, R. (1956) Tratado lógico-práctico de la suspensión en el amparo. 18 Óp. cit., Burgoa Orihuela, I. Juicio de Amparo, p. 711; Loc. cit., Couto, R., Tratado lógico-práctico de la suspensión en el amparo; González Cosío, A. (2004) El juicio de amparo, [1ª Edición: 1973], (7ª Edición), Editorial Porrúa: México, pp. 204 y s.

Carlos Manuel López Hernández reclamado hubiera sido ejecutado u ordenado. Si el acto reclamado no se ha ejecutado, la sentencia que otorgue el amparo producirá una obligación a cargo de la autoridad responsable de no llevar adelante el acto declarado contrario a la Constitución, teniendo dicho auto como inexistente.19

Quizá sería de fácil aceptación estas similitudes y diferencias entre el juicio de amparo y el incidente de la suspensión. No obstante, la perspectiva hermenéutica problematiza al respecto, y considera necesario cuestionarse el por qué la insistencia en la «restitución» como única distinción aparente entre una y otra. Empero, propiamente, más resulta atractivo plantearse: ¿la constitucionalidad del acto de autoridad y la «protección federal» son una misma cosa? Por las notas de la tradición jurídica, la respuesta enunciada tendría que ser un sí, aunque tal como es formulada la cuestión, la respuesta es no. Ciertamente, la máxima del juicio de amparo es la salvaguarda de la constitucionalidad, y una de sus finalidades es «restituir» la «garantía» violada, por una parte, y por otra es «proteger» a la parte quejosa de cualquier acto de autoridad, siempre y cuando sea inconstitucional, pero esto último también se obtiene por medio de la suspensión, sin embargo, ésta no requiere ésa declaración. De aquí resulta, ciertamente, la insistencia en recalcar que no se trata aquí de configurar una reiteración de un planteamiento que se ha desenvuelto por el hábito a desconocer lo verdaderamente pragmático, y reconocer, por mucho, la cuestión formalista, sino de redimensionar lo señalado en los textos jurídicos, pues fuera del apunte que antecede, la temática se vierte en lo mismo una y otra vez, al grado de concebirse una constante, por lo que cobra importancia nuevos miramientos formales, y se cita, por ejemplo, lo estipulado en el numeral 73 y 74 de la Ley de Amparo, entre otros tantos más. Así, mientras el primero refiere lo relacionado al acto reclamado consumado de imposible reparación, 20 o bien, el cambio de la situación jurídica, lo cual debe tenerse muy presente si es que se pretende que la procedencia del amparo sea efectiva; el segundo, en cambio, relaciona los hechos supervinientes,21 lo cual recae en los dos supuestos anteriores: Si en el juicio constitucional no hubiera la posibilidad de que los efectos del acto reclamado fueran suspendidos en tanto se decide si el acto se trata es o no contrario a la Constitución, habría el gran peligro de que el acto en cuestión se consumara de forma irreparable, de modo que cualquier sentencia que con posterioridad se dictara por el juez federal y en la que se declara el acto contrario a la Constitución, tuviera el valor

Azuela Rivera, M. (2006) Amparo, [coordinador: Carlos González Blanco y José Ismael Álvarez Moreno], Suprema Corte de Justicia de la Nación, Universidad Autónoma de Puebla, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales: México, pp. 367 y s.; Cfr., Ley de Amparo, Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, vigente en 2012, artículo 80. 20 Vid., Ley de amparo, Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, vigente en 2012, artículo 73, fracción IX. 21 Vid., Ley de amparo, Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, vigente en 2012, artículo 74, fracción III.

Conocimiento y Cultura Jurídica enteramente teórico y no engendrara efectos de ningún género, porque ya las consecuencias producidas por el acto reclamado no podrían ser borradas. 22

En otras palabras, esta es la tradicional división de esta institución jurídica, o clases de suspensión, lo cual vierte la doctrina jurídica mexicana a base de lo contemplado en la Ley de Amparo, es decir, en relación al artículo 123 y 124; o más expresamente, de acuerdo al artículo 122: suspensión de oficio y suspensión a instancia de parte.23Aunado a la constante de afirmar que “la suspensión procede sólo respecto de actos que no pueden considerarse como ejecutados, ya que una vez realizado el acto es imposible suspenderlo”.24 O bien, lo que es lo mismo, “[…] la suspensión únicamente procede contra actos de autoridad que tengan carácter positivo, ya sea que se trate de actos prohibitivos o negativos, pero que posean en la práctica una proyección positiva”.25 Por razón, ahora más explícita, lo concerniente a la suspensión radica en mantener las cosas en el estado en que están, lo cual se traduce como un implacable interés por la inmediata «protección federal», con lo cual, en su punto más serio, se pretende que sea extendido hasta la emisión del fallo del juicio de amparo; por ende, y en resumen, no hay más que señalar un vehemente olvido de la finalidad que persigue el juicio de amparo, pues basta con la suspensión del acto reclamado, las más de las veces, para satisfacer el interés del quejoso: «protección». Además, si a esto se suma que en la mayoría de los casos, donde está en juego la declaración de suspensión, poco importa la «restitución» de la «garantía», pues las más de las veces no se permite siquiera la ejecución del acto, entonces, la convalidación del olvido a la constitucionalidad tiene su fundamente, y, al mismo tiempo, dejará, en gran parte, de ser objeto para la refutación, cual pudiese manifestarse ante lo aquí expresado. 2. Las clases de la suspensión en el juicio de amparo. Si se sigue a la doctrina, sus afirmaciones no prescinden, en rigor, de lo contemplado en la ley reglamentaria, por lo cual resulta de gran familiaridad la afirmación: la “[…] suspensión se estructura alrededor de la idea de poder conservar la materia del proceso, para evitar que éste resulte inútil por falta de contenido […]”.26 Hay, sin embargo, quien se opone a dar esta sola razón, por lo que opta por detenerse y expandirse, como es el caso del nombrado ministro de la SCJN con mayor edad (77 años) en 1995, y recientemente fallecido, en abril, Juventino V. Castro y Castro:

Óp. cit., Suprema Corte de Justicia de la Nación, Amparo, p. 369. Vid., Ley de amparo, Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 122, vigente en 2012. 24 Óp. cit., González Cosío, A., El juicio de amparo, p. 205. 25 Ibídem., p. 206. 26 Castro y Castro, J. V. (1998) La suspensión del acto reclamado en el amparo, [1ª Edición: 1991], (3ª Edición), Editorial Porrúa: México, p. 81. 23

Carlos Manuel López Hernández Decir con simpleza que una se otorga sin mayor substanciación, y que la otra debe solicitarse por el agraviado, reuniendo además, ciertos requisitos; que una no contiene contención y la otra sí; que una es obligatoria, y la otra es potestativa; que una no requiere garantía, y la otra si; es decir mucho, y en el fondo no decir nada.27

Esta apreciación es digna de considerar, sin embargo, bien vale la pena preguntarse si es acertado crear complejidad en un asunto que no la requiere, pues le resulta innecesaria para el estudio formalista. Por ejemplo, Juventino V. Castro y Castro, no contento con las apreciaciones de más juristas, expone asuntos no asentados por otros, pero no saldrá de dos cuestiones que, de acuerdo con él, son fundamentales para la fundamentación de la figura de la suspensión en el juicio de amparo: periculum in mora (peligro en la demora) y la apariencia del buen derecho.28 Reiterará, además, que no es posible concebir una adecuada comprensión si no se sigue o si no se tiene en mente tales rudimentos. Sin embargo, dudosamente podría constatarse esta afirmación, ya que si bien es cierto que expandir el horizonte no viene de mal, no es del todo imperativo convalidar estas dos acepciones para comprender la finalidad de la suspensión: basta, verbigracia, leer lo que apuntala la ley, o bien, apreciar lo que ocurre en el procedimiento, propio del juicio de amparo, para convalidar una comprensión lo suficientemente laudable para dar por enterado el fin que persigue la suspensión, cómo es ésta posible, y cómo se despliega en la praxis. Aquí, no se niega, o mejor dicho, no se supone de innecesario e inoportuno exponer aspectos teóricos de lo que es la institución de la suspensión en el juicio de amparo, sino al contrario; empero, resulta vital considerar que, para una adecuada comprensión –en confirmación de la proposición lógica «a mayor extensión, menor comprensión; a menor extensión, mayor comprensión»–, 29 menester es formular lo teórico a base de elementos simples, mas no de determinaciones complejas, las cuales no son imprescindibles de apuntar, pues más que ser una exposición que facilite la comprensión, resulta ser una «circunlocución». Por tanto, la tentativa de perder la materia o la subsistencia del amparo (periculum in mora), no se ve, por ningún lado, que sea imperioso complejizar; del mismo modo, la apariencia del buen derecho no es, en definitiva, algo por lo cual valga la pena validar como supuesto de enredo o de lo que pueda surgir trivialidades a gran escala. La primera, así como la segunda, son simples, lo que hace suponer que la apreciación de Juventino V. Castro y Castro sobre la simpleza con la que suele exponerse el tema de la suspensión, resumida con la frase: «es decir mucho, y en el fondo no decir nada», en realidad es dramatizar, en vez de sumar rigor, en sus anotaciones, a los señalamientos que puedan llegar a asentarse. 27

Ibídem., p. 100. Juventino V. Castro y Castro es, en efecto, uno de los pocos que refiere estas singularidades de la suspensión. Vid., Castro y Castro, J. V., La suspensión del acto reclamado en el amparo. 29 Suficiente es con considerarse esta regla de la Lógica para apartarse de la apreciación de Juventino V. Castro y Castro, ya que sus señalamientos no son sino inferencias lógicas que se advierten de las particularidades de la suspensión. 28

Conocimiento y Cultura Jurídica No obstante, lo anterior no concluye, únicamente, ahí, ya que en la praxis sucede lo mismo: por una parte, de la primera se observa, de primordial, dar posibilidad a terminar el juicio de amparo (es decir, que siga su curso), donde prevenir la ejecución de actos anticonstitucionales es de vital importancia; de la segunda, por otra parte, basta con inferir la «protesta de decir verdad», incluida en toda demanda de amparo, por lo cual puede ser efectiva una suspensión de plano o provisional, donde la palabra del particular (quejoso) se toma a consideración, precisamente, por amoldar que el acto reclamado es cierto (es decir, inconstitucional), lo cual, en su caso, tiene que rectificarse en la audiencia incidental: […] la suspensión provisional con frecuencia se basa únicamente en las afirmaciones del agraviado, las cuales deben probarse con posterioridad, pues de no ser así la suspensión termina, pudiendo ser multado el quejoso que afirma hechos falsos, de conformidad con la ley.30

En fin, los particulares estudios de la tradición jurídica concluirá en una división más: (1) actos de autoridad de imposible reparación, para lo cual se da pie a la suspensión de oficio; (2) actos de autoridad de difícil reparación, donde ya es apreciada la suspensión a instancia de parte. A. De oficio. Ante todo, no con viene ahondar a fondo sobre la división impuesta en la institución jurídica que aquí se estudia, ya que, en realidad, no hay mucho que destacar, de manera que conviene seguir a la tradición jurídica en este apartado, y advertir que esta clase de suspensión se dicta, por lo regular, de plano, de acuerdo al precepto 123 de la Ley de Amparo, fracción II, lo cual sucede después del acto admisión de la demanda, es decir, no se efectúa en el momento mismo de la admisión de la demanda, sino en el siguiente auto, donde se analiza si el “acto que, si llegase a consumarse, haría físicamente imposible restituir al quejoso en el goce de la garantía individual violada”,31 tal es, precisamente, en el caso de los actos anticonstitucionales. Supuesto es, sin embargo, que los actos que importen peligro a la vida, la deportación, el destierro o cualquier acto enunciado en el artículo 22 Constitucional, son hoy día, en extremo, difíciles de contemplar, en acto, entre el actual sistema jurídico, pero, sobre todo, en el ambiente jurídico-político. No obstante, en supuesto de darse, la suspensión cambia su denominación, y se convierte con la acepción: «de plano», puesto que no se lleva a cabo substanciación alguna, como es el caso del instancia incidental, acto que si se da a lugar en la suspensión a instancia de parte, lo cual da origen al conocido incidente de suspensión. B. A instancia de parte. Ahora bien, uno de los principales apuntes que se vierten sobre el tema de la suspensión a instancia de parte es la clasificación en la cual está 30 31

Óp. cit., González Cosío, A., El juicio de amparo, p. 219. Óp. cit., Castro y Castro, J. V., La suspensión del acto reclamado en el amparo, p. 82.

Carlos Manuel López Hernández inmersa ésta, ya de por sí clasificada, es decir, se dividen en provisional y definitiva. Además, a diferencia de la suspensión de oficio, la de instancia de parte contempla una substanciación (incidente de suspensión), por lo cual, de acuerdo a la tradición jurídica mexicana, se concede, mas no se dicta; de ahí que se advierta que La suspensión del acto reclamado es un incidente que se lleva a cabo por cuerda separada ante los mismos jueces competentes que conocen del amparo y que permite conservar la materia del mismo, hasta la decisión del órgano jurisdiccional respecto al fondo del asunto, es decir, hasta que se declare la constitucionalidad o inconstitucionalidad del acto.32

Además, se da a lugar cuando “hubiere peligro inminente de que se ejecute un acto reclamado con notorios perjuicios ante el quejoso”. 33 En suma, esta suspensión se condiciona por tres acepciones: la primera, que debe ser solicitada, propio de ser a instancia de parte, lo cual, más que una condición, pareciere ser una regla; la segunda, se advierte que de ejecutarse el acto reclamado, figurara éste como uno de difícil reparación; por último, es necesario que no exista un interés de la sociedad o del Estado en que se lleve a cabo el acto reclamado, es decir, un interés que no contravenga el interés social, motivo suficiente para que se exija, principalmente, por el tercero perjudicado, la negación de la suspensión. 3. La relevancia de la suspensión desde un verdadero punto de vista «pragmático». Hasta lo aquí presupuesto, pareciere ser que el punto de vista «pragmático», cual se principia, desemboca en los mismos señalamientos que ha vertido la doctrina y la jurisprudencia tradicional. Sin embargo, si se tiene a consideración la importancia de la suspensión, no en sus términos formalistas, sino desde un verdadero punto de vista «pragmático», logro de un acercamiento a la teoría de la comprensión, se converge, irremediablemente, que no radica su importancia en cómo afecta la institución al procedimiento: para afianzar la restitución de la garantía violada, en «mantener las cosas en el estado que guardan», sino en cómo afecta a la parte quejosa del procedimiento, por lo cual, en primera instancia, debería hacerse hincapié en la incidencia de la presentación y origen del amparo oportuno, por lo que se entiende, a su vez, la existencia de dos obligaciones: (1) promover el amparo lo más pronto posible, o sea, se entiende de «urgente», aspecto que se le puede relacionar, ipso facto, con su promoción en tiempo, esto por una parte; por la otra, (2) en la inmediatez de actividad jurídico procesal de la parte quejosa. Viene por bien recordar la constitucionalidad a este momento, ya que, por una parte, el punto de vista «pragmático» sugiere su intervención, no a modo de capricho o insistencia en este punto, pues, por la otra parte, y en otras palabras de lo ya explícito del párrafo que antecede, la importancia no radica en la restitución, debido a que hoy 32 33

Ibídem., p. 203. Loc. cit., Castro y Castro, J. V., La suspensión del acto reclamado en el juicio de amparo.

Conocimiento y Cultura Jurídica día acaece en la práctica, pues, las más de las veces, no permite siquiera la ejecución del acto de autoridad. Por tanto, ya no se trata de «restituir», porque no hay nada que restituir, sino de «constitucionalidad», acto que tendrá que manifestarse hasta la sentencia de amparo, aunque, por cierto, lo único que debería de importar sería esto último, debido ya a la distancia histórica, pues realmente estas dos razones referidas no son, a lo cierto, actuales, sino completamente remotas, casi al ser un talante original de la institución de la suspensión en el amparo, cuya primera referencia formal se encuentra en la Primera Ley Constitucional de 1836, a raíz del escenario histórico del México de aquella época,34 por lo que tratar a esta institución con suma referencia a la actualidad sin referir elementos históricos, es un error que es imprescindible suprimir, ya que a la gran mayoría si bien no le sería difícil distinguir entre los entornos de una y otra época: verbigracia, entre el actuario a caballo, y el actuario a vehículo (automóvil y análogo); entre las vías de comunicación del siglo XIX y del XXI, etc., sí le será tener a conciencia, siquiera de manera parcial, los elementos históricos a los que se les puede referir. En otras palabras, esto no es sino un recordatorio de que la suspensión en el juicio de amparo, además de tener muy presente la importancia del factor hermenéutico en la investigación para la correcta comprensión de lo comprendido, se debe a aspectos enteramente prácticos que van más allá de un simple «mantener las cosas en el estado que guardan», cuya exposición obliga a la doctrina inmiscuirse ampliamente en la historia, aunque las más de las veces se muestra refractaria y estéril ante los pormenores acaecidos debidos a la «distancia histórica», por lo que uno de sus principales propósitos debería ser erradicar comentarios superfluos como a los que ahora se encuentra el lector jurídico. No es, en efecto, un rudimento personal demeritar, tanto como se pueda, a quienes han dado representación a la doctrina jurídica mexicana, sin embargo, hay que aceptar que ésta no ha convencido del todo, al mostrarse, en la praxis, y sumado a lo anterior, el usual rechazo a la abstracción y pensamiento especulativo, 35 sin advertir, desde luego, si el planteamiento teórico, realmente, es el adecuado para el desenvolvimiento del ejercicio de la abogacía, la judicatura o la procuración de justicia, o bien, si es

Aunque su exposición respecto al tema aquí tratado es muy efímera, Echanove Trujillo alude en pocas líneas, pero con elementos firmes, la importancia de la institución de la suspensión con el caso del general Francisco Cantón Rosado, quien, condenado a muerte, no dudo en que su última petición fuese fumar un último puro, cuyo tiempo para su total consumo representaba la llegada del jinete con la orden de suspensión del acto. Echanove Trujillo, C. A. (1951, enero-junio) “El juicio de amparo mexicano”, Revista de la Facultad de Derecho de México, Tomo I, Número 1-2, Universidad Nacional Autónoma de México, Facultad de Derecho de México: México, p. 144. 35 Vázquez Esquivel, E. (2009, julio-diciembre) “El entroncamiento del problema hermenéutico con el deontológico en la formación de los operadores del derecho en México”, (segunda parte), Conocimiento y Cultura Jurídica, Año 3, Número 5 de la 2ª Época, Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derecho y Criminología, Centro de Investigación de Tecnología Jurídica y Criminológica: Monterrey, México, p. 30.

Carlos Manuel López Hernández objeto o ha sido objeto de verdadera enseñanza.36 Por lo mismo, quien se ostenta de teórico en el ámbito de los operadores del Derecho, no tarda en ser señalado, con el fin de rechazarle y relegarlo, tal cual lo vivió el mismo Sócrates en su intento de desdecir al oráculo de Delfos: en términos simples, se torna como oportunidad única para hacerse acreedor de enemistades. 37 Resumidamente, la respuesta al por qué se arguye un descontento de lo que refiere la tradición jurídica, se debe porque no basta con sus valoraciones teórico-prácticas, y, a su vez, porque no satisface al «grado habitual de comprensión». Por tanto, referir que la suspensión del acto reclamado tiene una validez importantísima en la práctica, no vuelve a esta institución, en tanto apreciación, un punto de vista «pragmático»; tampoco con el indicar su finalidad («mantener las cosas en el estado que guardan»). Más vuelve práctico el asunto, apuntálese, presentándolo desde el punto de vista de quien goza el verdadero interés jurídico, es decir, el particular que contrata a su abogado, que del punto en que lo aprecia el operador del Derecho. Actividad, por cierto, que también lo logra quien ha hecho de suyo la comprensión. Ahora bien, quizá este apunte puede considerarse una desviación de la temática que incumbe a la institución de la suspensión. Sin embargo, la actividad hermenéutica realizada, no de la controversia, sino del acto de obtener la suspensión y sus efectos, es lo vital a destacar, de modo que se asienta el giro que se indagaba. Un tema común, en la praxis, del procedimiento del juicio de amparo es, en efecto, la referencia del plazo, o término –si es que se prefiere ser afín a la ley, o bien, si es que se quiere hacer una distinción entre ambos conceptos–. Asimismo, tal cual es este dicho, se habla de sus múltiples inconvenientes para su promoción, es decir, del juicio de amparo, por lo cual ya es lúcida la comprensión o punto de vista «pragmático» que aquí se asienta, a diferencia de lo estipulado por la doctrina tradicional, pues nunca ha sido relacionado con la institución de la suspensión. Así, la referencia conduce, por de pronto, a un verdadero aspecto pragmático, con miras suficientes para rehuir de lo teórico formal, con lo que se puede dar lugar a la temática referida por la Ley de Amparo,38 y por la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación,39 en relación de los días hábiles. Sin embargo, si esto es así, no debe extrañarse que pronto se manifieste: qué diferencia, entonces, puede apreciarse con lo anterior, si sólo existe una diferenciación de la formalidad referenciada, la cual, en último término, sigue siendo formal, no práctico. La respuesta a este inconveniente es fácil de formular: en primera instancia, porque no es tanto referir los días hábiles, cuya inferencia se da en un aspecto formal, sino 36

Ídem. Platón (2008) “Apología de Sócrates”, Diálogos I, [traducción y notas: Julio Calonge, Emilio Lledó y Carlos García Gual], [introducción: Emilio Lledó], [colección: Biblioteca Clásica Gredos (B.C.G.), No. 37], [1ª Edición: 1981], 9ª Reimpresión, Editorial Gredos: España, 21a-e, 22a-e y 23a. 38 Vid., Ley de amparo, Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 23, vigente en 2012. 39 Vid., Ley orgánica del poder judicial de la federación, artículo 163, y transitorio 9, vigente en 2012. 37

Conocimiento y Cultura Jurídica referir qué asentamiento concurre de éstos hacia quien tiene el interés jurídico. Por tanto, se vuelve, si pronto se objetara este avistamiento, ya que pareciere que la formalidad nunca se desvanece, al referir nuevas formalidades, es decir, otras normas jurídicas que no son, propiamente, de la suspensión, ciertamente, para colmarla, suficiente sería con expresar que los términos, stricto sensu, no tienen relación alguna con lo teórico; tanto es así, que puede llegarse al efecto de que sean arbitrarios, de gusto para el legislador, o de cualquier otra índole, lo cual da pie a la segunda instancia. Aunque dicho así, pareciere ser muy débil la argumentación, por ende, baste con indicar que ningún plazo jurídico, señalado en tal o cual ordenamiento, y esto incluyendo toda la historia de creación normativa, debe su formalización a una investigación empírica. Vuélvase, una ratificación de los inconvenientes que surgen a partir de la consideración de los días hábiles, puede recurrirse a una tesis emanada del tribunal constitucional, no sólo para apreciar lo acabado de ostentar, sino también para estimar la problemática en la praxis de lo que son los plazos (términos) no sólo en el plano del amparo, sino en un sentido más general, es decir, en lo jurídico: DIAS INHABILES PARA LA INTERPOSICION DE RECURSOS EN JUICIO DE AMPARO. DADA LA CONFUSION QUE PRODUCEN LOS ARTICULOS 160, 163 Y NOVENO TRANSITORIO DE LA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACION, DEBEN TOMARSE COMO DIAS INHABILES LOS SEÑALADOS EN DICHO ARTICULO 163 Y TAMBIEN LOS ESTABLECIDOS EN EL ARTICULO 23 DE LA LEY DE AMPARO. Produce confusión la incongruencia existente entre los artículos noveno transitorio y 160 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación vigente a partir del 27 de mayo de mil novecientos noventa y cinco, pues mientras el primero de esos preceptos dispone que a partir de su entrada en vigor, los días inhábiles a que se refiere el primer párrafo del artículo 23 de la Ley de Amparo serán los que señala el numeral 160, este precepto nada dispone acerca de los días hábiles o inhábiles; en cambio, el artículo 163 de la misma ley orgánica establece como días inhábiles los sábados y domingos, el primero de enero, cinco de febrero, veintiuno de marzo, primero de mayo, dieciséis de septiembre y veinte de noviembre, en los cuales no se practicarán actuaciones judiciales, "... salvo en los casos expresamente consignados en la ley", remisión que incrementa la duda, pues el artículo 23 de la Ley de Amparo señala como días hábiles para la promoción, sustanciación y resolución de los juicios de amparo todos los días del año, con exclusión de los sábados y domingos, primero de enero, cinco de febrero, primero y cinco de mayo, catorce y dieciséis de septiembre, doce de octubre y veinte de noviembre. Por tanto, dada esta situación confusa que induce a error, debe estarse a lo más favorable al promovente del amparo o de los recursos correspondientes y, en su caso, tomar como inhábiles los días que como tales señalan ambos artículos -163 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y 23 de la Ley de Amparo-, para efectos del cómputo a que este último precepto se refiere. 40

Registro: 199463; [TA]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; V, Febrero de 1997; p. 122; Reclamación 2000/95. Dolores Lobo de Montemayor y otros. 5 de diciembre de 1996. Unanimidad de diez votos. Ausente: Humberto Román Palacios. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario: Aristeo Martínez Cruz. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el diez de febrero en curso, aprobó, con el número

Carlos Manuel López Hernández Quizá advertir que el mal hábito cultural «dejar las cosas para el último momento», en gran parte, meritoria de la sociedad mexicana, amplíe por mucho la perspectiva, y quizá, a su vez, sea una advertencia tautológica por sí. 41 Empero, señalar que los operadores del Derecho, que se jactan de despreciar a la teoría, sean sólo capaces de fundamentar con formalidades, y, a su vez, no sean capaces de relucir siquiera una verdadera convalidación pragmática, en este caso de la suspensión del acto reclamado, pues la finalidad o los efectos que esta institución pueda tener no pueden todo el tiempo relucir a diestra y siniestra, sobre todo, en detalles pragmáticos, tal cual son los asentamientos de la mayoría de los personajes aquí citados, quienes han creído asegurar todo en sus estudios, y que lo inadvertido se nulifique con su insinuante despojo de toda indicación, y a la vez con el simple apuntalamiento de que la suspensión «tiene una suma importancia en la práctica», por todo, quizá suficiente sea esto para reducir su ego de manera considerable. No es, ciertamente, que el distinguir o mencionar lo que persigue la suspensión sea, por demás, una acción equivocada, desde luego, pero menester es asentar que ello no tiene mayor significancia con lo que devenga de una apreciación de la praxis jurídica, y mucho menos que sea posible agotar su estudio con la simple advertencia de que su existencia mucho se debe y es justificada con los fines teóricos que persigue el juicio de amparo, ya que desde ese justo momento aparece una trivialidad. De mantenerse la postura, no harían más que sentar que todo aspecto práctico tiene su fundamentación en lo teórico, lo que sería un gran avance, sin embargo, aunque mucho podría explicarse con este señalamiento, no se podría persuadir del todo a quien no se contenta con un «grado habitual de comprensión», de manera que habría la necesidad de mostrar una apertura en la conciencia, y aceptar, por de pronto, aspectos prácticos que sólo en el mayor stricto sensu tienen su fundamento en lo teórico, y uno de esos casos es, precisamente, la suspensión, pero sólo cuando sea vista desde un punto de vista «pragmático», efectivamente. Naturalmente, la explicación al por qué la existencia y convalidación del auge de la suspensión del acto reclamado no se remedie con indicar su finalidad y su efecto en la práctica, se debe a que se justifica mediante talantes teóricos (formalistas), cuando esto no debiere ser así, sino, más bien, por la intención y actuación de quien se beneficia de ella, de manera que se estimara observar en qué le afecta, propiamente, a esta parte del proceso, es decir, qué efectos produce la suspensión en la parte quejosa, y no el modo en cómo afecta la suspensión al procedimiento. En otras palabras, para

XXV/1997, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a diez de febrero de mil novecientos noventa y siete. 41 Ahora bien, si se tuviese a consideración la «historia efectual» del individuo que aspira a la comprensión, se tendría a colación que este hábito no fuese presenciado en México durante el siglo XIX, ya que la comunicación de esta época dista mucho de la actual, de manera que la promoción del amparo era una acción jurídico procesal que no debía tener demora, pues la orden de la suspensión del acto, aunque de carácter urgente, no contaba con las facilidades que ahora se cuentan en el siglo XXI.

Conocimiento y Cultura Jurídica un verdadero punto de vista «pragmático», más conviene fijar la atención en la parte quejosa, que en lo que dicta la norma y cómo es su reflejo en la práctica. Ciertamente, la razón por la cual el individuo con interés jurídico observa a su abogado tener una incesante actividad jurídica al inicio de un juicio de amparo, la cual tenga en juego la suspensión del acto reclamado, no se debe a que el primero tenga en su entendimiento la institución de la suspensión, y lo que ésta significa para el procedimiento del juicio de amparo; sino en cómo ésta imprime cierto empuje a su abogado, para la realización de las actividades jurídicas en el proceso. Por tanto, y de acuerdo a esto, la validación al por qué sea esto, no se debe a formulismos. Entonces, una vez resuelta la trivialidad, en la cual tropieza quien da un vistazo a lo asentado por los tradicionales teóricos para conocer la teoría-práctica del juicio de amparo, muchos de los cuales son aquí citados y referidos, es inevitable, por tanto, señalar que lo vital del punto de vista «pragmático», sobre la suspensión, radica en el momento por el cual puede ser promovido el juicio de amparo, es decir, la institución de la suspensión, en el juicio de constitucional, es lo único que hace posible promover el juicio de amparo no sólo dentro del plazo permitido por la ley, sino también es fiel reflejo del interés jurídico procesal de la parte quejosa, de manera que el actuar «lo más pronto posible» se convierte en una sublevación implícita e intrínseca, al mismo tiempo, entre teoría-práctica y viceversa, cuyo reconocimiento se debe a un verdadero punto de vista «pragmático», producto de una actividad hermenéutica no limitada a los textos jurídicos, lo cual en el Derecho vendría a ser la ley, jurisprudencia y doctrina jurídica, sino en todo aquello que sea objeto lingüístico de comprensión, en este caso, su injerencia particular se vislumbra con las miras al quejoso, y no tanto al proceso. Por lo mismo, más que importar la posibilidad del amparo mismo, se da abasto a la presentación oportuna de éste, lo cual, desde un verdadero punto de vista «pragmático», es de mayor interés y relevancia que la simple finalidad de la suspensión y sus efectos, tanto en el proceso, como en el quejoso; en otras palabras, debido a que la promoción del amparo es a priori a su posibilidad.

Carlos Manuel López Hernández Bibliografía Arellano García, C. (2001) El juicio de amparo, (7ª Edición), Editorial Porrúa: México. Azuela Rivera, M. (1968) Introducción al estudio del amparo, Universidad de Nuevo León, Departamento de Bibliotecas: México. Azuela Rivera, M. (2006) Amparo, [coordinador: Carlos González Blanco y José Ismael Álvarez Moreno], Suprema Corte de Justicia de la Nación, Universidad Autónoma de Puebla, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales: México. Burgoa Orihuela, I. (1998) Diccionario de Derecho constitucional, garantías y amparo, [1ª Reimpresión], (5ª Edición), Editorial Porrúa: México. Burgoa Orihuela, I. (2008) El juicio de amparo, [1ª Edición: 1943], (40ª Edición), Editorial Porrúa: México. Castro y Castro, J. V. (1998) La suspensión del acto reclamado en el amparo, [1ª Edición: 1991], (3ª Edición), Editorial Porrúa: México Castro y Castro, J. V. (2003) Garantías y amparo, [1ª Edición: 1974], (13ª Edición), Editorial Porrúa: México. Chávez Castillo, R. (2005) El juicio de amparo contra leyes, [1ª Edición: 2004], (2ª Edición), Editorial Porrúa: México. Couto, R. (1956) Tratado lógico-práctico de la suspensión en el amparo, (2ª Edición), Editorial Porrúa: México. De Pina, R. (1985) Diccionario de Derecho, (13ª Edición), Editorial Porrúa: México. Echanove Trujillo, C. A. (1951, enero-junio) “El juicio de amparo mexicano”, Revista de la Facultad de Derecho de México, Tomo I, Número 1-2, Universidad Nacional Autónoma de México, Facultad de Derecho de México: México. Góngora Pimentel, G. D. (1999) Introducción al estudio del juicio de amparo, [1ª Edición: 1987], (7ª Edición), Editorial Porrúa: México. Góngora Pimentel, G. D. y Saucedo Zavala, M. G., La suspensión del acto reclamado: compilación alfabética de tesis jurisprudenciales y precedentes. Informes 19301989. Semanario Judicial de la Federación, quinta, sexta, séptima épocas, y apéndices 1917-1985, 1917-1988, 1917-1991, [1ª Edición: 1990], (2ª Edición), Editorial Porrúa: México. González Cosío, A. (2004) El juicio de amparo, [1ª Edición: 1973], (7ª Edición), Editorial Porrúa: México. León Orentes, R. (1957) El juicio de amparo, [Biblioteca Cajica de Derecho, economía, sociología y política], (3ª Edición), Editorial José M. Cajica: México. Palomar de Miguel, J. (1981) Diccionario para juristas, Mayo Ediciones: México. Platón (2008) “Apología de Sócrates”, Diálogos I, [traducción y notas: Julio Calonge, Emilio Lledó y Carlos García Gual], [introducción: Emilio Lledó], [colección: Biblioteca Clásica Gredos (B.C.G.), No. 37], [1ª Edición: 1981], 9ª Reimpresión, Editorial Gredos: España. 49

Conocimiento y Cultura Jurídica Scheleirmacher, F. D. E. (1959) “Sobre el concepto de hermenéutica, con referencia a las indicaciones de F. A. Wolf y al compendio de Ast”, [título original: “Über den Begriff der Hermeneutik, mit Bezug ouf F. A. Wolfs Andeutungen un Asts Lehrbuch”], [pronunciado en 1829 en dos asambleas plenarias de la Academia Prusiana de Ciencias], Hermeneutik, [«Nach den handschriften neu hrsg. und eingel von Heinz Kimmerle»], (Abhandlungen der heidelberger akademie der wissenschaften. Philosophisch-historische Klasse, Jg. 1959, Abh.), Heidelberg: Alemania. Serra Rojas, A. (1985) Derecho administrativo, Tomo I, (13ª Edición), Editorial Porrúa: México. Vázquez Esquivel, E. (2009, julio-diciembre) “El entroncamiento del problema hermenéutico con el deontológico en la formación de los operadores del derecho en México”, (segunda parte), Conocimiento y Cultura Jurídica, Año 3, Número 5 de la 2ª Época, Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derecho y Criminología, Centro de Investigación de Tecnología Jurídica y Criminológica: Monterrey, México.

LA DIGNIDAD HUMANA COMO PRINCIPIO HERMENEÚTICO PARA LA COMPRENSIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Rogelio López Sánchez• Sumario: Introducción; 1. La importancia de los valores en el paradigma hermenéutico-argumentativo de la justicia constitucional; 2. La Dignidad Humana: principio rector en los Estados Constitucionales; 3. La incorporación jurisprudencial de la Dignidad Humana en las decisiones judiciales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como Tribunal Constitucional; Conclusiones. Introducción. El Poder Judicial de la Federación vive hoy en día uno de los procesos de transformación más importantes de su historia, no se trata únicamente de un diseño institucional, sino de un cambio epistemológico significativo en la construcción de nuevos precedentes judiciales. En la actualidad, la Corte actúa y asume un papel protagónico en las grandes decisiones políticas, económicas y sociales. Los procesos de transición política en México han generado expectativas favorables hacia esta institución como árbitro terminal de esas decisiones. Tal y como advierten los expertos, “el nuevo contexto político impone un nuevo constitucionalismo”, 1 y la exigencia en un Estado Constitucional Democrático implora diseños institucionales para el control del poder político.2 Dicho constitucionalismo renovado, o lo que algunos han denominado, “neoconstitucionalismo”,3 implica en cierto aspecto, revaluar la concepción material de Constitución que antiguamente era una simple pieza de museo, en donde podían inscribirse cientos de instituciones, pero se carecía de instrumentos efectivos para su vigencia. Hoy en día, la legitimidad del Estado moderno no depende únicamente de los procesos democráticos de acceso al poder público, sino del carácter axiológico que la democracia moderna exige a los gobernantes a través de la efectividad de los derechos fundamentales.4

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Facultad de Derecho y Criminología, Universidad Autónoma de Nuevo León. PRADO MAILLARD, José Luis, Hacia un nuevo constitucionalismo, Porrúa, México, 2006, p. 91. Vid. GARZA CASTILLO, Mario, “La paradoja interrelación entre régimen democrático y un partido posthegemónico: el caso del PRI mexicano”, AGUILERA PORTALES, Rafael, La democracia en el Estado Constitucional (Nuevos enfoques y análisis), Porrúa-UANL, México, 2009, pp. 149-178. 2 ENRIQUEZ FUENTES, Gastón, La revaloración del control parlamentario en México, UNAM-IIJ, México, 2009, p. XXIX. 3 AGUILERA PORTALES, Rafael, BECERRA ROJASVÉRTIZ, Rubén Enrique, (coord.), et. al., Neoconstitucionalismo, democracia y derechos fundamentales, Porrúa, México, 2010. TORRES ESTRADA, Pedro, (comp.), Neoconstitucionalismo y estado de derecho, Limusa, México, 2006. 4 BOBBIO, Norberto, “Democracia: los fundamentos”, en Teoría General de la Política, Trotta, Madrid, 2009, p. 401. 1

Conocimiento y Cultura Jurídica La morfología del Tribunal Constitucional reside en su capacidad creativa para la solución de casos difíciles planteados por los poderes del mismo Estado y los asuntos relativos a derechos fundamentales. Para ello, se necesita algo más que un diseño institucional orgánico bien planeado,5 y una legitimidad argumentativa suficiente que dote de una axiología flexible a los derechos para lograr su plena concretización.6 El constitucionalismo semántico que aún perdura en las instituciones judiciales y en algunos sectores de la academia en nuestro país, devalúa gravemente la credibilidad en la Ley Fundamental y la de los defensores de la misma. En este sentido, la presente contribución trata de aportar una perspectiva novedosa sobre la importancia de los valores y principios del constitucionalismo contemporáneo, especialmente el de la Dignidad Humana, cuya recepción tardía por la justicia constitucional mexicana se ha incorporado como un criterio hermenéuticoargumentativo para la comprensión efectiva de los Derechos Humanos, tal y como lo buscaremos demostrar en el último apartado de nuestro escrito. Comenzaremos a detallar la importancia del orden objetivo de valores en las Constituciones modernas, así como la comprensión amplia de estos principios para la plena y efectiva consagración de aquellos en la realidad cotidiana. Dicho lo anterior, creemos que el sistema constitucional en nuestro país se encuentra en la fase fundacional o de sentencias fundadoras de línea, cuando se refiere a principios como dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, principio de proporcionalidad.7 Por este motivo, creemos que el empleo de la Dignidad Humana como principio rector en la hermenéutica y la teoría constitucional mexicana debe servir de instrumentos a la justicia constitucional para ampliar Derechos Humanos, algunos de ellos no consagrados de manera expresa por la Constitución mexicana, y que han sido reconocidos en otras latitudes (Tribunales Constitucionales) a través del empleo de técnicas de la argumentación como el principio de proporcionalidad, principio pro persona, tutela de justicia efectiva, entre otros algunos consagrados de manera expresa por el Derecho y la jurisprudencia internacional en materia de Derechos Humanos.

NÚÑEZ TORRES, Michael, La capacidad legislativa del Gobierno desde el concepto de institución (El paradigma de Venezuela y España), Porrúa, México, 2006, p. 185. 6 GARCÍA FIGUEROA, Alfonso, Criaturas de la moralidad (Una aproximación neoconstitucionalista al derecho a través de los derechos), Trotta, Madrid, 2009, p. 118. 7 Entendiendo por teoría constitucional el “esfuerzo por justificar un conjunto de prescripciones acerca de cómo deben decidirse los casos constitucionales controvertidos” y por precedente vinculante, “aquéllas decisiones que dentro de ciertos patrones fácticos conservan la fuerza gravitacional sobre casos análogos por sus hechos y circunstancias”. STRAUSS, David A., “What is constitutional theory?”, in Modern constitutional theory (A reader), ALEINIKOFF, T. Alexander, et. al., Thomson West, 1999, p. 12; LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo, El derecho de los jueces (Obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial, LegisUniversidad de los Andes, p. 109.

Rogelio López Sánchez

1. La importancia de los valores en el paradigma hermenéutico-argumentativo de la justicia constitucional. Las actuales constituciones están plagadas de normas abiertas conocidas como principios, donde continuamente son empleadas las técnicas de interpretación y argumentación constitucionales. La solución básica a esta clase de problemas han sido tanto el principio de proporcionalidad como el juicio de ponderación. Pero el problema de la argumentación a partir de principios proviene de la concreción que puedan tener y la elaboración de nuevos enunciados normativos, la argumentación constitucional en materia de derechos humanos tiene como principales características la “ley”, el“precedente” y la“dogmática”.8 Actualmente, en la tradición romano-germana el neoconstitucionalismo se ha convertido en una corriente de pensamiento que tiene como objetivo primordial concretizar los valores y principios constitucionales por medio de la interpretación y argumentación, además de brindar una nueva perspectiva de los textos fundamentales desde la filosofía del derecho.9 Otra de las distinciones primordiales de esta nueva corriente que han detectado algunos autores, ha sido la reconciliación entre el derecho y la moral, principalmente en el derecho constitucional, recordando algunos postulados de la teoría de los valores de escuela de Baden y la teoría de la integración de Rudolf Smend. Principalmente, a través de distintas decisiones por los Tribunales Constitucionales de mayor prestigio en la tradición continental europea, a partir de la publicación de la Ley Fundamental de Bonn de 1949 y el surgimiento del Tribunal Federal Constitucional Alemán en 1951,10 así como la Constitución Italiana de 1947 y los precedentes de su Corte Constitucional a partir de 1956. Posteriormente, este proceso democratizador permitió también que países como España y Portugal en 1976

Cfr. ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, (traducción de Ernesto Garzón Valdés), CEPC, Madrid, 2002, p. 533. (3ª reimp.). 9 Vid. CARBONELL, Miguel (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Trotta, Madrid, 2008; TORRES ESTRADA, Pedro (coomp.), Neoconstitucionalismo y Estado de derecho, Limusa, México, 2006; M. CRUZ, Luis, La Constitución como orden de valores. (Problemas jurídicos y políticos. Un estudio sobre los orígenes del neoconstitucionalismo), Comares, Granada, 2005; CARBONELL, Miguel (ed.) Neoconstitucionalismo, Madrid, Trotta, 2003. COMANDUCCI, Paolo, “Epistemología jurídica” en Isotimia (Revista Internacional de Teoría Política y Jurídica), Porrúa, EGAP-UANL, México, 2009, pp. 13-26. 10 El desarrollo y consagración del Tribunal Constitucional Alemán se debió principalmente del hecho de que se produjo un gran consenso constitucional y la vida institucional de traducir a la realidad los contenidos de la Constitución. Cfr. POLAKIEWICZ, Jörg, “El proceso histórico de la implantación de los derechos fundamentales en Alemania”, en Revista de Estudios Políticos, Madrid, Nueva Época, núm. 81, Julio-septiembre 1993, p. 45;; STERN, Klaus, “El sistema de los derechos fundamentales en la República Federal de Alemania”, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, Núm. 1, Septiembrediciembre 1988;; SCHNEIDER, Hans Peter, “Peculiaridad y función de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrático” en Revista de Estudios Políticos, Madrid, Nueva Época, núm. 7, Enero-febrero 1979, pp. 7-35.

Conocimiento y Cultura Jurídica y 1978 respectivamente, tuvieran sus propios órganos encargados de velar por el cumplimiento del texto fundamental.11 De esta forma, este paradigma busca priorizar sobre los principios y valores contenidos en los textos fundamentales, a través del empleo de una hermenéutica constitucional. Al respecto, los especialistas en el área han delineado algunas características fundamentales, tales como:12 1. La existencia de más principios que reglas o el valor superior de los primeros sobre las últimas.13 Esta es una característica propia del constitucionalismo de principios de Zagrebelsky. Para este autor, el derecho se compromete a responder a una compleja dogmática constitucional de valores y principios maleables y dúctiles, debido a la complejidad de los problemas que se presentan en las sociedades contemporáneas y que precisamente coinciden con los principios elementales del Estado Constitucional democrático: la dignidad humana, el libre desarrollo a la personalidad, la vida, la igualdad, la libertad, la justicia, principios relativos a la estructura y los fines del Estado de Derecho. 2. En la actuación judicial, cuando se trata de restringir derechos fundamentales se emplean los principios de ponderación y proporcionalidad en lugar de la subsunción. La ponderación y principio o test de proporcionalidad se han vuelto instrumentos indispensables en la justicia constitucional, debido a la utilidad práctica para resolver colisiones entre principios o restringir y limitar derechos fundamentales, sobre todo en la resolución de casos difíciles. 3. La omnipresencia de la constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos relevantes. Este proceso podríamos resumirlo en las siguientes 11

Cfr. BARROSO, Luís Roberto, El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del derecho. (El triunfo tardío del derecho constitucional en Brasil), UNAM, IIJ, México, 2008, pp. 2 y ss. 12 Hemos partido de la conceptualización realizada por Robert Alexy y la distinción que el autor alemán hace entre constitucionalismo y legalismo en el Estado Constitucional democrático de la República Federal Alemana. Vid. ALEXY, Robert, “Sistema jurídico y razón práctica” en El concepto y la validez del derecho, Gedisa, Barcelona, 1997, pp. 159 -177;; “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica” en Doxa, 1988, pp. 139-151; PRIETO SANCHÍS, Luís, Neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Lima, Palestra, 2002;; FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela, “Nuevas tendencias del derecho constitucional en Europa”, en TORRES ESTRADA, Pedro (coomp.), Neoconstitucionalismo y Estado de derecho, op. cit., p. 126. 13 Cfr. ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, Trotta, Madrid, 1999, pp. 124 y ss. Vid. ALEXY, Robert, “Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional democrático” en Neoconstitucionalismo (s), op. cit., p. 31. El derecho abordado desde una dimensión principialista tiene también una fuerte influencia de la tradición anglosajona, por conducto del filósofo del derecho Ronald Dworkin, quien ha propuesto la fusión entre la teoría de la ética y la teoría constitucional. Uno de los grandes méritos de la teoría jurídica del profesor de la Universidad de Oxford, consiste en el enfoque del Derecho desde la perspectiva de la integridad que se lanza en contra de la concepción simplista de derecho del positivismo y el formalismo jurídicos. Asimismo, surge la teoría de la fusión entre los principios morales y jurídicos, ya que los primeros juegan un papel preponderante en el razonamiento de los jueces en los casos difíciles. Cfr. DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1999, pp. 230 y 233.

Rogelio López Sánchez cualidades siguiendo a Riccardo Guastini: a) constitución rígida, b) garantía jurisdiccional, c) fuerza vinculante de la constitución, d) postura de los intérpretes a la constitución, e) aplicación directa de las normas constitucionales, f) interpretación conforme de las leyes (armonizando las leyes inferiores a la constitución), y, g) la influencia de la constitución sobre las relaciones políticas.14 4. El carácter extensivo de la actuación judicial en lugar de la autonomía del legislador ordinario.15 El antiguo paradigma legicentrista francés se basaba en una ciega confianza hacia el legislador y una tremenda suspicacia hacia los órganos jurisdiccionales. En la actualidad, la tendencia es distinta, pues el protagonista principal en este complejo proceso resulta ser el juez constitucional. El clásico modelo estatalista de las libertades en los derechos se ha ido agotando, debido a las constantes innovaciones en la ciencia jurídica y la exigencia de mejores técnicas interpretativas y argumentativas al momento de dictar resoluciones. 5. Coexistencia de una constelación plural de valores que a veces entran en contradicción, en lugar de homogeneidad ideológica en torno a un puñado de escasos principios coherentes entre sí.16 La relevancia de valores, principios y derechos en los textos constitucionales ha sido determinante y sustancial para marcar los nuevos horizontes en la época moderna del constitucionalismo. La compleja realidad política y social de los tiempos modernos, trae aparejados distintos desafíos relacionados con la conjunción de valores para la convivencia cotidiana. En este sentido, la solución de conflictos dependerá directamente del grado de complejidad en cada contexto y situación particular. Como bien lo sugiere el profesor Alexy, un principio será concebido como un mandato de optimización, es decir, requerirá que algo se realice con la mayor amplitud posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas. La posibilidad jurídica significa el grado de maniobra que permite el derecho en cuestión acorde al principio pro homine de derechos fundamentales, tratando de satisfacer, en la medida de lo posible, las necesidades reales e inmediatas existentes en el conflicto constitucional por resolver. En este sentido, son dos los principales instrumentos que son utilizados en la resolución de casos difíciles: el principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación. Es decir, cuando se pretenda resolver algún caso sobre la restricción o limitación de derechos fundamentales, se deberá realizar un test de proporcionalidad y razonabilidad a cada situación específica, respetando siempre el contenido esencial de los derechos 14

Cfr. GUASTINI, Ricardo, Estudios de teoría constitucional, Fontamara, México, 2001, pp. 154-183. Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2003. 16 Uno de los autores más destacados que estudian las relaciones existentes entre estas vertientes ha sido Peter Häberle. Cfr. HÄBERLE, Peter, Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura, op. cit., p.36. 15

Conocimiento y Cultura Jurídica fundamentales en cuestión. Para lo anterior, es necesario seguir el siguiente procedimiento: Cualquier medida que pretenda restringir o limitar un derecho fundamental debe cumplir con los siguientes requisitos: a) debe perseguir un fin constitucionalmente legítimo; b) debe ser adecuada, idónea, apta y susceptible de alcanzar el fin perseguido; c) debe ser necesaria, es decir, suficiente para lograr dicha finalidad, de tal forma que no implique una carga desmedida, excesiva o injustificada para el gobernado; y, d) debe estar justificada en razones constitucionales.17 Por otra parte, el test de razonabilidad se refiere a que los actos del poder público que restrinjan o limiten un derecho fundamental, deberán sujetarse a los cánones del sentido común generalmente admitidos, es decir, que tal limitación no sea absurda o como bien lo establece el principio, irracional.18 Los anteriores criterios tienen íntima relación con el núcleo o cláusula del contenido esencial de los derechos fundamentales. Esta cláusula se refiere directamente a la esencia por medio de la cual un derecho adquiere sentido. Fue plasmada por primera vez en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, en su artículo 19.2,19 seguida por la Constitución Española de 1978, en su artículo 53.1.20 Conforme a criterios doctrinales, se ha definido como aquel ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma el derecho o de las formas en que se manifieste. Se convierte en un límite infranqueable a la actuación tanto de los poderes legislativo y ejecutivo, e implica necesariamente la existencia de contenidos limitadores susceptibles de extraer del significado de las normas.21 2. La Dignidad Humana: principio rector en los Estados Constitucionales. Los criterios o valores jurídicos universalmente aceptados por las Constituciones, Declaraciones, Tratados Internacionales en materia de derechos fundamentales han sido la dignidad humana, el libre desarrollo a la personalidad, la igualdad, la libertad y la fraternidad (o solidaridad según los autores contemporáneos); estos valores, pueden 17

Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos, “Estructura y límites de la ponderación” en Doxa, no. 26, 2003, pp. 225-238. Algunos afirman que los orígenes de este principio se remontan al derecho anglosajón con el principio de razonabilidad. Vid. CIANCIARDO, Juan, El principio de razonabilidad, Editorial Ábaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 1998; MARTÍNEZ-ESCUDERO, Daniel Sarmiento, El control de proporcionalidad de la actividad administrativa, Tirant lo blanch, Valencia, 2004. 18 Cfr. DIEZ PICASO, Luis María, Sistema de Derechos Fundamentales, Civitas, Navarra, 2005, p. 115. (2ª ed.). 19 Sobre la restricción de los derechos fundamentales: (2) En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial. 20 Artículo 53.1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Titulo vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a), 21 Cfr. DE ASÍS, Rafael, El juez y la motivación en el derecho, Dykinson, Madrid, 2006, pp. 103-107.

Rogelio López Sánchez ser vistos desde distintos enfoques debido a su enorme riqueza conceptual. La dignidad humana es una noción compleja y difícil de precisar, esta deriva de su categoría de principio en el ámbito moral, político y jurídico. Existen distintas críticas en torno a su nacimiento; para algunos autores proviene del medioevo; desde nuestro punto de vista, creemos que la actual concepción de dignidad humana es netamente ilustrada, donde tuvo su pleno y amplio desarrollo, sin embargo, no debemos negar el aporte que se dio en la edad media por filósofos como Boecio y Tomás de Aquino. Incluso en la actualidad existen autores que fundamentan los derechos humanos desde una postura iusnaturalista neotomista. El profesor Mauricio Beuchot forma parte de esta línea de pensamiento. El citado filósofo asevera que “los derechos humanos corresponden (en parte, pero tipificable) a los derechos naturales de tradición tomista”.22 La idea de dignidad humana conforme a la concepción de Santo Tomás de Aquino, fue puesta en práctica, según BEUCHOT, por Fray Francisco de Vitoria,23 fray Bartolomé de las Casas y fray Alfonso Vera de la Cruz. Incluso en la modernidad, uno de los padres de la Declaración de los Derechos del Hombre de 1948, filósofo tomista por convicción, Jacques Maritain, sostuvo que: El fundamento filosófico de los Derechos del Hombre es la ley natural […] En el curso de la era racionalista, los juristas y filósofos, sean con fines conservadores, sea con fines revolucionarios han abusado a tal punto de la noción de ley natural, la han invocado de manera simplista y arbitraria, que es difícil emplear hoy esta expresión sin despertar la desconfianza y la sospecha de muchos de nuestros contemporáneos. Deberían, sin embargo, darse cuenta de que la historia de los derechos del hombre está ligada a la de la ley natural y que el descrédito en que el positivismo ha tenido por un cierto tiempo a la idea de ley natural ha conllevado un descrédito semejante para la idea de los derechos del hombre.24 22

Cfr. BEUCHOT, Mauricio, Filosofía y derechos humanos (Los derechos humanos y su fundamentación filosófica), Siglo XXI, México, 2004, p. 162; Derechos humanos. Iuspositivismo y iusnaturalismo, UNAM, Instituto de Investigaciones Filosóficas, México, 1995. 23 Es patente el claro humanismo por parte de algunos de los frayles que llegaron a América y la denuncia de estos hacia las injusticias padecidas por los indígenas. “Queda, pues, firme todo lo dicho, que los bárbaros eran, sin duda alguna, verdaderos dueños pública y privadamente, como los cristianos, y que tampoco por éste título pudieron ser despojados de sus posesiones, como si no fueran verdaderos dueños, los príncipes y las personas particulares”. Vid. VITORIA, Francisco, Derecho natural y de gentes, título original: Relectiones theologicae, R. P. Fr. Franciscini Victorae, Emecé Editores, Buenos Aires, 1946, pp. 160-161. 24 Cfr. MARITAIN, Jacques, L’Homme et l’Etat, El hombre y el Estado, traducción de Juan miguel palacios, Ediciones Encuentro, Madrid, 1983, pp. 97-98. El citado filósofo añade en otra de sus relevantes obras con fundado espíritu medieval: “La idea de derecho natural es un legado del pensamiento cristiano y del pensamiento clásico. No remonta a la filosofía del siglo XVIII, que la ha deformado más o menos, sino a Grocio, y antes de éste a Suárez y a Francisco de Vitoria; y más lejos a Santo Tomas de Aquino; y más lejos a San Agustín; y a los padres de la Iglesia, y a San Pablo; y más lejos aún a Cicerón, a los estoicos, a los grandes moralistas de la antigüedad, y a sus grandes poetas, Sófocles en particular”. Les Droits del L’homme et la loi naturelle, Los derechos del hombre y la ley natural, MARITAIN, Jacques, traducción de Alfredo Weiss y Héctor F. Miri, Biblioteca Nueva, Colección Orfeo, Buenos Aires, 1943, p. 88; Vid. MARITAIN, Jacques, “Reflexiones sobre la persona humana y la filosofía de la cultura” en La

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Siendo muy variados y amplios los campos en los que se defiende a la dignidad humana, se ha llegado a un empleo abusivo y hasta retórico que lo ha despojado de su contenido originario.25 Sin embargo, la concepción moderna de dignidad humana que es la predominante en la actualidad es la proveniente de el filósofo de Königsberg expresada en el sentido de ser un atributo de un ser racional que no obedece a ninguna otra ley que la que él mismo se da. Lo que quedaría sintetizado más tarde en la famosa máxima de “ninguna persona puede ser tratada como un medio, sino que tiene que ser en todo momento utilizada como un fin”. En la actualidad, debemos relacionar a la dignidad humana, como bien lo asevera el profesor Peces-Barba, “con los fines y contenidos de la ética pública como fundamento de la norma básica material y los valores de la ética pública política como la libertad, seguridad y solidaridad, que a su vez se desarrollan en principios de organización del sistema.26 Conforme a la tradición jurisprudencial alemana, la dignidad humana tiene dos vertientes: las que sí consideran que puede ser un derecho fundamental y los que piensan que únicamente es un principio del cual derivan el resto de los derechos del ordenamiento jurídico.27 Al respecto, el Tribunal Constitucional Federal Alemán ha señalado que: el trato que los poderes públicos le otorguen a los seres humanos en cumplimiento de una ley que afecta la dignidad humana, debe ser considerado como un detrimento de los valores de que goza el ser humano por el hecho de ser persona.28 Asimismo, el Tribunal Español ha destacado en su política judicial varias directrices en torno a la prohibición de no instrumentalización (objektformel) de la persona humana y con fundamento en este mismo principio.29 

La persona no puede ser patrimonializada; es sujeto, no objeto de contratos patrimoniales (STC 212/1996).

defensa de la persona humana, MARITAIN, Jacques, DUHAMEL, Georges, MARITAIN, Jacques y OKINCZYC, Joseph coord., traducción de Juan miguel palacios, Ediciones Stvium de Cultura, Buenos Aires, 1949, pp. 37-63. 25 Cfr. FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio, “La dignidad de la persona” en Dignidad Humana y ciudadanía cosmopolita, Instituto de derechos humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid, 2001, pp. 19 y ss. 26 Cfr. PECES-BARBA MARTINEZ, Gregorio, La dignidad de la persona desde la filosofía del derecho, Dykinson, Universidad Carlos III de Madrid, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de Las Casas, Madrid España, Edición (2 ed. ed. ampl., ref. y puesta al día) 2003, p. 77. 27 GUTIÉRREZ, Ignacio, Dignidad de la persona y derechos fundamentales, Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 91. 28 Sentencia de la Sala Segunda de 15 de diciembre de 1970 en la audiencia de 7 de julio de 1970 -2 BvF 1/69, 2 BvR 629/68 y 308/69-, SCHWABE, Jürgen, (compilador de sentencias), Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, (traducción de Marcela Anzola Gil), Konrad-Adenauer-Stiftung, ed. Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2003, pp. 16-17. 29 GUTIÉRREZ, Ignacio, Dignidad de la persona y derechos fundamentales, op. cit., pp. 43-44; SERNA, Pedro, “Dignidad de la persona: un estudio jurisprudencial” en Persona y derecho, Navarra, 41, 1999, pp. 139-196.

Rogelio López Sánchez     

El trabajador no puede ver subordinada su libertad mediante su consideración como “mero factor de producción” o “mera fuerza de trabajo” (STC 192/2003). La persona no puede ser, en cuanto tal, mero instrumento de diversión y entretenimiento (STC 231/1988). En el mismo sentido, la persona es convertida en mero objeto en los casos de agresión o acoso sexual (STC 53/1985 y 224/1999). La dignidad impone que la asunción de compromisos u obligaciones tenga en cuenta la voluntad del sujeto, al menos cuando son de peculiar trascendencia, como la maternidad (STC 53/1985). La dignidad impone que sea reconocida al sujeto la posibilidad de participar en procesos judiciales en los que atribuyen al sujeto graves responsabilidades penales, sin que pueda aparecer como mero objeto de dichos procedimientos (STC 91/2000).

Así, la fórmula de no instrumentalización del hombre coincide ad hoc, con el imperativo categórico kantiano ya referido. Esto no significa operar con una concepción idealizada del hombre como ser racional, de modo que los casos concretos de violaciones a la dignidad deberían de ser tratados no a partir de la concreta dignidad del individuo afectado, sino de consideraciones generales, sobre las potencialidades del hombre y sobre su especie. 30 En síntesis, el principio de la dignidad de la persona no sirve únicamente para aglutinar determinados derechos fundamentales, sino para dotarles de mayor peso en el momento de su ulterior ponderación. En algunas ocasiones, la privatización de la dignidad de la persona corre el riesgo de convertirla en un bien patrimonial, cuando conduce a enjuiciar con arreglo a la dignidad el alcance de las indemnizaciones civiles. 3. La incorporación jurisprudencial de la Dignidad Humana en las decisiones judiciales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como Tribunal Constitucional. La dignidad humana y el libre desarrollo a la personalidad no han sido principios que hayan sido desarrollados ampliamente por la jurisprudencia mexicana. El artículo 1º de la Constitución Mexicana reformado (junio de 2011) ha sido objeto de un conjunto de interpretaciones que han dotado de contenido a otros Derechos Humanos, algunos de ellos no consagrados de manera expresa en la Constitución Mexicana. Veamos el texto legal y continuaré con los criterios hermenéuticos que el propio Poder Judicial ha derivado de la reforma constitucional, del derecho y la jurisprudencia internacional.

GUTIÉRREZ, Ignacio, Dignidad de la persona y derechos fundamentales, op. cit., p. 31.

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Título Primero Capítulo I De los Derechos Humanos y sus Garantías Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. [...] Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

Asimismo, el Estado mexicano ha ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su artículo 11 reconoce de manera expresa la dignidad humana.31 Uno de los criterios fundamentales que han surgido a raíz de la interpretación de la nueva reforma constitucional en materia de Derechos Humanos, ha sido la resolución dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Radilla, y los debates sostenidos por la Corte mexicana para darle cumplimiento a la misma. Para este efecto, los días: 4, 5, 7, 11, 12 y 14 de julio de 2011, se debatió el cumplimiento de esta resolución. De la sentencia se desprenden ciertos principios y directrices del mismo en torno a los alcances y límites del fuero militar, decididos por una mayoría estrecha de seis votos contra cinco. 1. Los criterios interpretativos contenidos en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son orientadores para el Poder Judicial de la Federación. 2. De acuerdo con el párrafo 339 de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso 12.511 Rosendo Radilla

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.

Rogelio López Sánchez

3. 4.

Pacheco, el Poder Judicial debe ejercer un control de convencionalidad en el ámbito de los derechos humanos. Ese control de convencionalidad debe ejercerse por todos los tribunales del Estado mexicano. En particular, los jueces del Poder Judicial de la Federación al conocer de controversias constitucionales, acciones de inconstitucionalidad y de amparo, pueden declarar la invalidez de las normas que contravengan la Constitución Federal y/o los tratados internacionales que reconozcan derechos humanos. Los demás jueces del país, en los asuntos de su competencia, podrán desaplicar las normas que infrinjan la Constitución Federal y/o los tratados internacionales que reconozcan derechos humanos, sólo para efectos del caso concreto y sin hacer una declaración de invalidez de las disposiciones. Las autoridades del país que no ejerzan funciones jurisdiccionales deben interpretar las normas relativas de derechos humanos de la manera que más los favorezca, sin que estén facultados para declarar la invalidez de las normas o para desaplicarlos en los casos concretos.

Esto es, la obligación constitucional de encontrar la interpretación más favorable a cargo de las autoridades no jurisdiccionales no implica el otorgamiento de facultades para realizar la declaración de inconstitucionalidad ni la desaplicación o inaplicación al caso concreto. De esta manera, uno de los principales efectos que tuvo la resolución del mencionado Tribunal Internacional ha sido la autorización a los jueces locales para ejercer el control de convencionalidad en un modelo de control difuso para la defensa de los Derechos, pudiendo invocar inclusive Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana. De manera sustancial, destaca enormemente la cita al párrafo 339 de la referida sentencia, donde se refiere que de acuerdo a la interpretación de lo solicitado por el organismo internacional el Poder Judicial debía ejercer un control de convencionalidad en el ámbito de los derechos humanos, que debía ser efectivo para todos los Tribunales en el Estado Mexicano. Por último, la obligación para las autoridades que no ejerzan funciones no jurisdiccionales para aplicar el Principio Pro Homine en materia de Derechos Humanos, de tal forma que se encuentren obligados a aplicar las normas que más los favorezcan a los casos en particular, sin contar con la declaratoria de invalidez de las normas. Regresando con el principio de la Dignidad Humana, el distinguido Ministro en retiro, Díaz Romero destaca algunos precedentes de relevancia en donde se emplea la Dignidad Humana como principio rector o auxiliar de las propias sentencias constitucionales.32 32

DIAZ ROMERO, Juan Díaz, El principio de la dignidad humana y su repercusión en la constitución de los estados unidos mexicanos, Conferencia magistral del Primer Congreso Internacional sobre Justicia

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Sentencia dictada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 29 de septiembre de 2004 (amparo directo en revisión 988/2004);33 Sentencia dictada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de 23 de mayo de 2007, en el amparo directo en revisión 402/2007;34 Sentencia dictada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el amparo directo en revisión 881/2007, el 4 de julio de 2007, donde se invoca también el concepto de dignidad humana, pero se resuelve conforme al derecho de no discriminación. Sentencia dictada por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito de la Suprema Corte de Justicia de la Nación dictada el 21 de abril de 2004 en el amparo en revisión 799/2003, que también resuelve apoyándose en el derecho a la no discriminación; Sentencia dictada por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito de la Suprema Corte de Justicia de la Nación dictada el 2 de octubre de 2007 en el amparo en revisión 723/2007, también se invoca la dignidad humana pero se resuelve con base en la garantía de audiencia.

De lo anterior, se puede advertir que este principio ha tenido un desarrollo más fecundo y sólido en la jurisprudencia del año 2000 a la fecha, ya sea de manera explícita como valor constitucional o como principio del cual derivan otros Derechos Humanos. Al respecto, referimos algunos de los precedentes más emblemáticos, con el propósito de ejemplificar con mayor facilidad la labor hermenéutica realizada por los jueces constitucionales. Respecto a la labor de los Tribunales Colegiados, destacan especialmente aquellos casos relacionados con el interés superior del niño, cuyos criterios jurisprudenciales han sido sintetizados en las siguientes Tesis. DIGNIDAD HUMANA. DEFINICIÓN. La dignidad humana es el origen, la esencia y el fin de todos los derechos humanos. Tesis: I.5o.C. J/30 (9a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Quinto Tribunal Colegiado en materia civil del Primer Circuito, Libro I, Octubre de 2011, p. 1528.

Constitucional y Quinto Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, 16 de mayo, 2008. 33 La sentencia se refirió está fundamentada con el principio de igualdad y no discriminación de una caso con los sustitutos de la pena de prisión y los beneficios de la condena condicional. 34 Dicha resolución versó sobre la Ley de imprenta y la colisión entre el derecho a la libertad de imprenta y los derechos a la intimidad y la vida privada. Existió un voto disidente del ministro José Ramón Cossío.

Rogelio López Sánchez DIGNIDAD HUMANA. SU NATURALEZA Y CONCEPTO. La dignidad humana es un valor supremo establecido en el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en virtud del cual se reconoce una calidad única y excepcional a todo ser humano por el simple hecho de serlo, cuya plena eficacia debe ser respetada y protegida integralmente sin excepción alguna. Tesis: I.5o.C. J/31 (9a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Quinto Tribunal Colegiado en materia civil del Primer Circuito, Libro I, Octubre de 2011, p. 1529. RÉGIMEN DE VISITAS Y CONVIVENCIAS. EL MENOR DEBE SER ESCUCHADO POR EL JUEZ ANTES DE SU FIJACIÓN PARA PRESERVAR SU DIGNIDAD HUMANA. En términos de los artículos 1o. de la Constitución Federal; 1 a 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 3, 4, 7, 41, 48 y 49 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes; 1 y 4 de la Ley de los Derechos de las Niñas y Niños en el Distrito Federal; y 282, apartado B, fracción III, y 283, fracción III, y último párrafo, del Código Civil para el Distrito Federal, para preservar la dignidad humana del menor, el juzgador debe escucharlo antes de fijar el régimen de visitas y convivencias. Tesis Aislada: I.5o.C.133 C, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXII, Quinto Tribunal Colegiado en materia civil del Primer Circuito, Agosto de 2010, p. 2340.

Los casos que dieron origen a los criterios relatados y que constituyen jurisprudencia firme, se refieren, inter alia, al derecho que tienen ser escuchados los menores antes de fijar el régimen de visitas y convivencias. Para ello, antes de iniciar el análisis de fondo, comienza a definir el concepto y naturaleza de la misma (p. 141) y sucesivamente afirma. Así las cosas, conforme a lo dispuesto en los numerales de la Constitución, el citado tratado internacional, la ley federal, así como la normatividad del Distrito Federal invocados, el juez debe preservar la dignidad de la niñez en todas sus interpretaciones y resoluciones que pronuncie, sobre la base del respeto absoluto de su dignidad, lo que implica asumir las mejores determinaciones posibles en cada caso sometido a su potestad, conforme a su interés superior, acorde con criterios jurídicos que permitan la plena eficacia de sus derechos humanos. [...] Con independencia de lo asentado, debe destacarse que el hecho de que los padres del menor estén de acuerdo con el régimen de visitas, no es obstáculo para que al indicado menor de edad se le respete su derecho a conocer y opinar sobre el régimen de visitas y convivencias al que estará sujeto, pues se trata de un derecho humano que se le debe respetar en términos de los fundamentos jurídicos invocados; incluso debe advertirse en todos los casos de manera oficiosa por el juez de la instancia, y de no haberlo hecho, en el juicio de amparo.35

Sobre la resolución apuntada, destaca el empleo del concepto de Dignidad Humana y la ampliación y creando Derechos que en primera instancia no existían en la propia Constitución, pero que en base a su interés superior y demás normativa internacional 35

Amparo Directo 309/2010, Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, pp. 143145.

Conocimiento y Cultura Jurídica en la materia existen a través de una interpretación a favor de la persona humana, advirtiendo incluso que deberá hacerlo el propio juez de manera oficiosa. Otro de los casos más emblemáticos en donde se emplea el principio de la Dignidad Humana para dotar de contenido a otros Derechos Humanos que en un inicio no se encontraban estipulados en el propio texto constitucional, son los relativos a los Derechos de Género, nos referiremos en este apartado al caso de cambio de sexo y al matrimonio entre personas homosexuales. Las tesis que han derivado del tratamiento judicial por nuestro máximo Tribunal han sido diversas, destacan las siguientes. DIGNIDAD HUMANA. EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO LA RECONOCE COMO CONDICIÓN Y BASE DE LOS DEMÁS DERECHOS FUNDAMENTALES. El artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que todas las personas son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razones étnicas o de nacionalidad, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social que atente contra la dignidad humana y que, junto con los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos suscritos por México, reconocen el valor superior de la dignidad humana, es decir, que en el ser humano hay una dignidad que debe ser respetada en todo caso, constituyéndose como un derecho absolutamente fundamental, base y condición de todos los demás, el derecho a ser reconocido y a vivir en y con la dignidad de la persona humana, y del cual se desprenden todos los demás derechos, en cuanto son necesarios para que los individuos desarrollen integralmente su personalidad, dentro de los que se encuentran, entre otros, el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, al honor, a la privacidad, al nombre, a la propia imagen, al libre desarrollo de la personalidad, al estado civil y el propio derecho a la dignidad personal. Además, aun cuando estos derechos personalísimos no se enuncian expresamente en la Constitución General de la República, están implícitos en los tratados internacionales suscritos por México y, en todo caso, deben entenderse como derechos derivados del reconocimiento al derecho a la dignidad humana, pues sólo a través de su pleno respeto podrá hablarse de un ser humano en toda su dignidad. Tesis Aislada: P. LXV/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXIII, enero de 2011, página 1707. DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. ASPECTOS QUE COMPRENDE. De la dignidad humana, como derecho fundamental superior reconocido por el orden jurídico mexicano, deriva, entre otros derechos personalísimos, el de todo individuo a elegir en forma libre y autónoma su proyecto de vida. Así, acorde a la doctrina y jurisprudencia comparadas, tal derecho es el reconocimiento del Estado sobre la facultad natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser, sin coacción ni controles injustificados, con el fin de cumplir las metas u objetivos que se ha fijado, de acuerdo con sus valores, ideas, expectativas, gustos, etcétera. Por tanto, el libre desarrollo de la personalidad comprende, entre otras expresiones, la libertad de contraer matrimonio o no hacerlo; de procrear hijos y cuántos, o bien, decidir no tenerlos; de escoger su apariencia personal; su profesión o actividad laboral, así como la libre opción sexual, en tanto que todos estos aspectos son parte de la forma en que una persona desea proyectarse y vivir su vida y que, por tanto, sólo a ella corresponde decidir autónomamente. Tesis Aislada: P. LXVI/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXX, Diciembre de 2009, Página: 7

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MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. LA REFORMA AL ARTÍCULO 146 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, PUBLICADA EN LA GACETA OFICIAL DE LA ENTIDAD EL 29 DE DICIEMBRE DE 2009, NO CONTRAVIENE EL CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Si bien es cierto que la Constitución General de la República no contempla el derecho a contraer matrimonio, también lo es que la reforma al artículo 146 del Código Civil para el Distrito Federal, por la que se reconfigura la institución del matrimonio, se inscribe como una medida legislativa constitucionalmente razonable, toda vez que, conforme a lo resuelto por este Tribunal en Pleno en el amparo directo 6/2008, en sesión de 6 de enero de 2009, la orientación sexual de una persona, como parte de su identidad personal, responde a un elemento relevante en su proyecto de vida, que incluye el deseo de tener una vida en común con otra persona de igual o distinto sexo, por lo que tratándose de personas homosexuales, de la misma forma que ocurre con las heterosexuales, el derecho al libre desarrollo de la personalidad implica también el de decidir casarse o no. En tal sentido, en respeto a la dignidad humana resulta exigible el reconocimiento por parte del Estado no sólo de la orientación sexual de un individuo hacia personas de su mismo sexo, sino también de sus uniones, bajo las modalidades que, en un momento dado, decida adoptar (sociedades de convivencia, pactos de solidaridad, concubinatos o matrimonio), razón por la cual, la decisión tomada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para ampliar la institución del matrimonio y comprender a las parejas del mismo sexo, lejos de contravenir los postulados fundamentales los refuerza, al igualar las uniones de las parejas, sean heterosexuales u homosexuales. Tesis Aislada: P. XXVIII/2011, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXIV, Pleno, 10ª Época, Agosto de 2011, p. 877. Acción de inconstitucionalidad 2/2010.

Sin duda alguna, los criterios referidos arriba forman parte de la creación de un bloque de constitucionalidad en torno a la Dignidad Humana. Entendiendo por éste “aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución [...] para asegurar la permanencia y obligatoriedad del contenido material del mismo”. 36 Asimismo, cabe destacar la detallada confección de argumentos con base en principios constitucionales y le lectura del texto constitucional en torno a valores. El primer caso trató sobre un conflicto de derechos de una persona transexual que había cambiado su sexo de nacimiento: masculino, al sexo femenino.37 El asunto se 36

Sentencia C-225-95 MP: Alejandro Martínez Caballero. Posición reiterada en sentencia C-578-95 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, Sentencia C-358-97 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz y en Sentencia C-191-98 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia C-574-92 MP: Ciro Angarita Barón. “Los valores y principios incluidos en el texto constitucional cumplen la función de asegurar la permanencia y obligatoriedad del contenido material de la Constitución. Aquí se refleja la voluntad constituyente de hacer obligatorio el respeto de principios considerados. 37 Amparo directo civil 6/2008, relacionado con la facultad de atracción 3/2008-ps. Hasta la actualidad, el campo de los derechos transexuales está ampliamente explorado por el derecho europeo. Al respecto puede consultarse: MAGALLÓN IBARRA, Jorge Mario, “Repercusiones de la transexualidad en el ámbito jurídico” en Revista de Derecho Privado, nueva época, año VI, núm. 18-20, México, UNAM, IIJ, septiembre de 2007 – agosto de 2008, pp. 47-61. Asimismo, pueden verse los siguientes casos: Sentencias

Conocimiento y Cultura Jurídica tornó aún más complejo, debido a que la persona había sido diagnosticada desde edad temprana con seudohermafroditismo femenino, por lo que desde los doce años comenzó a desarrollar caracteres del órgano sexual femenino, lo cual incomodaba el ambiente social en que se desenvolvía, causando gran confusión en su persona. Con el paso del tiempo, comenzó a desarrollar de manera plena una personalidad femenina (dado que su aspecto físico, psicológico y social, eran los de una mujer) y después someterse a un tratamiento hormonal y una cirugía de reasignación sexual, para adquirir en apariencia los caracteres sexuales femeninos, además fue diagnosticado como una persona transexual, por un médico sexólogo y psicoterapeuta, al haber atravesado un padecimiento denominado disforia de género. Esto último significaba que existía una oposición entre sus características biológicas del sexo de nacimiento y su sentido de pertenecer al género femenino. El acto impugnado era la anotación marginal (señalada en el Código Civil para el Distrito Federal)38 que ordenaron los juzgados civiles en su acta de nacimiento, donde se establecía que había cambiado de identidad, evidenciando de esta forma su condición de transexual a terceras personas, violando así los derechos fundamentales a la intimidad, derecho a la vida privada y a la propia imagen, dignidad humana, igualdad y no discriminación, libre desarrollo de la personalidad y derecho a la salud, según los mismos ministros. En primer lugar, es importante advertir el destacable manejo de principios y valores fundamentales, clave en esta nueva corriente neoconstitucionalista, que incluso nunca habían sido abordados y desarrollados por la Corte de manera plena. Insertos en un paradigma hermenéutico-argumentativo señalaron en dicha sentencia. Es en la psique donde reside el libre desarrollo de la personalidad jurídica, por referirse a las decisiones que proyectan la autonomía y la dignidad de la persona. La libertad protegida por el orden jurídico para garantizar el desarrollo digno de la persona, se vulnera, cuando a ésta se le impide irrazonablemente alcanzar o perseguir aspiraciones legítimas de vida y escoger aquellas opciones que den sentido a su existencia. Del respeto al pluralismo, se desprende el libre desarrollo de la personalidad, reflejado en el marco de protección constitucional que permite la coexistencia de las formas más diversas de vida.

Nuestro máximo tribunal también reconoció la existencia de los derechos a la privacidad y a la propia imagen, tal y como lo han hecho otros Tribunales Constitucionales en el mundo. Resulta también bastante interesante el empleo del derecho comparado 39 dentro de los argumentos en la sentencia, ya que nuestra de la Corte Europea de Derechos Humanos: Christine Goodwin vs. El Reino Unido, I. vs. El Reino Unido, Sheffield y Horsham vs. El Reino Unido. 38 El referido dispositivo de la normatividad civil para el Distrito Federal señala: la sentencia que cause ejecutoria se comunicará al Juez del Registro Civil y éste hará una referencia de ella al margen del acta impugnada, sea que el fallo conceda o niegue la rectificación. 39 Cabe destacar que a parte de los cuatro principios fundamentales de la interpretación constitucional (unidad de la Constitución, armonización de las normas constitucionales en tensión, conformidad funcional e interpretación conforme a la Constitución), el iusfilósofo alemán Peter Häberle, ha señalado que el quinto método de interpretación constitucional, lo constituye el método de comparación cultural de

Rogelio López Sánchez Constitución no consagraba de manera expresa muchos de estos derechos, además no existían precedentes en nuestro país sobre situaciones similares al respecto.40 El segundo caso se encuentra delineado bajo el bloque de constitucional apuntado líneas anteriores. Se refiere a la configuración legal del matrimonio por personas homosexuales en el Código Civil del Distrito Federal y la subsecuente adquisición de derechos como cualquier pareja heterosexual. La Corte Constitucional mexicana determinó sobre este respecto que dicha reforma se ha constituido “como una medida legislativa constitucionalmente razonable, toda vez que, conforme a lo resuelto por este Tribunal en Pleno en el amparo directo 6/2008, en sesión de 6 de enero de 2009, la orientación sexual de una persona, como parte de su identidad personal, responde a un elemento relevante en su proyecto de vida, que incluye el deseo de tener una vida en común con otra persona de igual o distinto sexo”. Lo anterior refuerza, sin dubitaciones, el criterio interpretativo apuntado bajo un esquema de hermenéutica constitucional de principios que permite al intérprete judicial escudriñar y ampliar el abanico de protección en torno a Derechos Humanos no contemplados a primera vista por la Constitución Federal, pero que con base a una lectura valorativa del propio texto pueden desprenderse del mismo. Por último, nos referimos al principio de la Dignidad de la Persona en relación con la configuración legal de contribuciones de parte de los gobernados. Haciendo hincapié en que el valor que fundamenta el derecho a un “mínimo vital” se encuentra sustentado, además de la Dignidad de la Persona en el valor de la solidaridad. DERECHO AL MÍNIMO VITAL. SU ALCANCE EN RELACIÓN CON EL PRINCIPIO DE GENERALIDAD TRIBUTARIA. Conforme al principio de generalidad tributaria, cuando una persona reúne las condiciones relativas a la obligación de contribuir al gasto público, debe tributar sin importar cuál sea su sexo, nacionalidad, edad, naturaleza jurídica, categoría social o preferencia ideológica, entre otros criterios; sin embargo, afirmar que todas las personas deben contribuir no implica que no habrá excepciones, ya que la causa que legitima la obligación tributaria es la existencia de capacidad idónea para tal fin, parámetro que debe entenderse vinculado con lo que se ha denominado "mínimo vital" o "mínimo existencial", y que se ha establecido en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como una garantía fundada en la dignidad humana, configurada como el requerimiento de que los individuos tengan como punto de partida condiciones tales que les permitan desarrollar un plan de vida autónomo, a fin de facilitar que los gobernados participen activamente en la vida la Constitución, el cual significa es utilizado para explicar por qué textos iguales han dado motivo y han requerido, en el curso del tiempo o desde el principio, una interpretación distinta, en dos tradiciones jurídicas o naciones determinadas. HÄBERLE, Peter, “Métodos y principios de la interpretación constitucional” en Derecho Procesal Constitucional, Tomo III, op. cit., p. 2740-2741; FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, “Reflexiones en torno a la interpretación de la Constitución” en Derecho Procesal Constitucional, Tomo III, op. cit., 2724-2732. VIGO, Rodolfo Luis, “Directivas de la interpretación constitucional” en Derecho Procesal Constitucional, Tomo III, op. cit., pp. 2875-2912. 40 La Suprema Corte acudió a los argumentos empleados por el la Corte Europea de Derechos Humanos, el Tribunal Supremo Español, la Corte de Casación en Francia, la Corte Constitucional Colombiana y el Tribunal Constitucional Peruano.

Conocimiento y Cultura Jurídica democrática. En ese sentido, cuando el legislador reconoce un nivel de renta o patrimonio -o, de ser el caso, alguna definición de consumo- que debe liberarse de la obligación tributaria, no se configura una excepción real al principio de generalidad, pues debe admitirse que las personas cuyos niveles de ingreso o patrimonio apenas resultan suficientes para subsistir no deberían verse conminadas a aportar cantidad alguna a título de contribuciones, pues ello sólo agravaría su ya precaria situación, lo cual no es la intención de una obligación fundada en un deber de solidaridad entre los gobernados. Con base en lo anterior, puede afirmarse que la exclusión de la imposición al mínimo vital permite cumplir con el principio de generalidad, al posibilitar que todas las personas contribuyan al sostenimiento de los gastos públicos, excepto aquellas que, al no contar con un nivel económico mínimo, deben quedar al margen de la imposición. Tesis Aislada: 1a. X/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXIX, Enero de 2009, p. 547.

Igualmente, al momento de escribir estas líneas, se encuentra pendiente de resolución el Expediente relativo a la Solicitud de Facultad de Atracción 254/2011 ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el cual versa acerca de la impugnación de una persona acerca de la negativa de los Tribunales Civiles para no disolver el matrimonio que había celebrado ésta, pues constreñirla a seguir unida en matrimonio en contra de su voluntad, resulta violatorio de su derecho a la dignidad humana, establecido en el artículo 1º de la Constitución General y conforme a los demás principios interpretativos en materia de Derechos Humanos consagrados de manera expresa en la propia Ley Fundamental y la propia interpretación conforme que exige el mencionado dispositivo. Conclusiones. Coincidimos en la necesaria distinción entre las reglas, los valores y los principios en el marco de la interpretación constitucional, con la finalidad de resolver colisiones o conflictos entre principios constitucionales. De igual forma, resulta indispensable la conceptualización de los derechos fundamentales como principios, lo cual ayuda a la fácil esquematización y la correcta solución de casos a partir de la técnica del juicio de ponderación y el principio de proporcionalidad, respectivamente, teniendo presente que cada una de estas técnicas ayudarán a la maximización u optimización de los derechos fundamentales. En los precedentes aquí analizados, ha sido la primera vez que la Suprema Corte se pronuncia sobre la dignidad humana. En este sentido, las sentencias apuntadas, constituyeron criterios fundacionales o fundadoras de una línea hermenéutica evolutiva liberal de la Corte mexicana. De igual manera, la finalidad de presentar un análisis de esta envergadura, ha sido ampliar el abanico de la interpretación constitucional a partir de principios que la misma Suprema Corte ha realizado, especialmente en esta última década, en su calidad de Tribunal Constitucional. La dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad han sido dos principios que han sido desarrollados tardíamente por la Corte mexicana, incluso, en el desarrollo de derechos de género como un bloque de constitucionalidad. Fue hasta inicios del siglo XXI, con el caso de cambio de sexo, que la Suprema Corte los reconociera como 68

Rogelio López Sánchez parte fundamental y estructural del sistema jurídico mexicano, e incluso como fundadores del resto de los demás derechos fundamentales, teniendo como inspiración la jurisprudencia y derecho internacional y comparado. Por lo anterior, consideramos que no es suficiente la formulación de un modelo lógico-formal para la correcta argumentación judicial, sino que es indispensable la incorporación de un modelo más flexible y amplio. La hermenéutica jurídica es una valiosa herramienta dentro del proceso de interpretación de normas constitucionales, ya que permite la movilidad del intérprete en el proceso de comprensión, dejando de lado los aspectos lógico-formales del pensamiento. Asimismo, se rompe el falso paradigma sobre la pretensión de que las herramientas lógico-formales son las únicas indispensables en el proceso de motivación de una sentencia. Por tanto, proponemos una hermenéutica jurídica, inserta dentro del paradigma neoconstitucional, capaz de brindar una fundamentación humanística al conocimiento jurídico y de tomar en cuenta los factores y circunstancias propias del comprender no solo lingüístico, sino de las barreras culturales y la distancia entre el texto y la época actual de necesidades y realidades de la sociedad contemporánea.

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LA UTILIZACIÓN DE PRINCIPIOS OBJETIVOS EN EL MÉTODO DE PONDERACIÓN, PARA EL CASO DE COLISIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Juan Ángel Salinas Garza Sumario: 1. Resumen; 2. Introducción; 3. El Método de Ponderación para el Caso de Colisión de Derechos Fundamentales; 4. Exposición de Casos; 5. Principios Aplicables; 5.1. Dualidad en la Confrontación; 5.2. Agotabilidad; 5.3. In Pari Causa Potior Causa Certanis Pro Damno Vitando; (In Dubis Favoribitior Par Est Aligenda); 5.4. Lex especialis, derogant generalis; 6. Conclusiones; Bibliografía. Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem. Saber las leyes no es entender sus palabras, sino penetrar el sentido y la mente de ellas. Digesto I: III, Ley 17

1. Resumen. En este trabajo nos proponemos indagar sobre la posibilidad de utilizar algunos elementos objetivos, “principios”, como prudentes herramientas para el método de ponderación, en el caso de conflicto o choque de derechos fundamentales. Es conocido que con la utilización de los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad; se pretenden establecer parámetros que permitan una mayor objetividad y equidad al momento de realizar el acto mental de la ponderación por parte del Juzgador. Y si bien, esos subprincipios sí permiten ponderar en cierta medida, hay otros principios que son de gran auxilio en la integración jurídica. Se expondrán algunos casos de ponderación en el Poder Judicial de la Federación de México, y en esa medida serán implementados diversos principios, esperando que el resultado de esa práctica sea objetivizar y clarificar en mayor medida, el juicio de ponderación. Pero primero, y a manera de introducción al debate, serán citados destacados autores que, aunado a nuestros comentarios, dejen en claro el método a analizar; luego serán citados los principios que creemos son útiles, a la vez que se reflejen en los casos expuestos, y se llevará a cabo la utilización de dichos principios en la ponderación, reflejando el resultado. 2. Introducción. Las normas fundamentales proclaman la protección de determinadas conductas, libertades, derechos y restricciones, por parte de las autoridades sobre la esfera jurídica de los ciudadanos. Así tenemos que las constituciones modernas garantizan derechos a la libertad de expresión, la vida, la propiedad, la salud, el comercio, la integridad física, a la intimidad, a la autodeterminación, a la tutela judicial, a la educación, etc. Cuando una autoridad judicial debe tutelar esos derechos

Conocimiento y Cultura Jurídica supremos, realiza una labor jurisdiccional vía subsunción, a veces hermenéutica o de integración. Pero existen circunstancias que llevan a los juzgadores a resolver casos en los que dos derechos fundamentales, se encuentran uno frente a otro en conflicto, esto porque coinciden en un mismo asunto, pero contrapuestos; uno protegiendo a una parte, y otro diverso, a la contraria o a otra parte o sujeto de derecho. Y si la propia norma suprema no establece la forma de resolver esas colisiones, no puede el juzgador dejar de hacerlo, pues existe el principio que recoge el artículo 18 del Código Civil Federal que dice: “El silencio, obscuridad o insuficiencia de la ley, no autorizan a los jueces o tribunales para dejar de resolver una controversia”.1 Al respecto Carlos Santiago Nino comenta: Mi argumento será que, aun cuando ninguna norma establecida resuelva el caso, es posible que una de las partes tenga derecho a ganarlo. No deja de ser deber del juez, incluso en los casos difíciles, descubrir cuáles son los derechos de las partes, en vez de inventar retroactivamente derechos nuevos.2

Así ante éste conflicto debe existir un método que permita al Juzgador llevar a cabo su labor; por lo que la ponderación resulta apropiada en estos casos. Para ejemplificar algunos conflictos de derechos fundamentales, permítasenos remitirnos a la investigación de José Juan Moreso, denominada conflictos entre derechos fundamentales y su manera de resolverlos, en la cual el autor trata el tema de la colisión de derechos fundamentales, confrontando dos posiciones o enfoques uno el subsuntivo, y el otro el particularista, partiendo en su investigación de la exposición de tres casos, uno del Tribunal Constitucional Alemán, otro del Tribunal Constitucional Español, y uno más del Tribunal Supremo de Huesca3; los cuales a modo de sistematización, nos permitimos enseguida resumir esquemáticamente:

Principio que resulta aplicable a todas las esferas jurisdiccionales en nuestro país. NINO, Carlos Santiago. La Constitución de la Democracia Deliberativa. 1ª Ed. Gedisa. Barcelona. 2003, p. 146. 3 AGUILERA Portales, Rafael Enrique. Becerra Rojasvértiz Rubén Enrique. y Otro. Coordinadores. Neoconstitucionalismo, Democracia y Derechos Fundamentales. “Conflictos Entre Derechos Constitucionales y Maneras de Resolverlos. Por Juan José Moreso. Porrúa. 1ª Ed. México. 2010, pp. 52 a 54. 2

Juan Ángel Salinas Garza

Caso

Problema y Colisión

Solución Asumida

Titanic:

Revista llama Asesino Nato y Tullido a un Oficial parapléjico. Libertad de Expresión Vs Derecho Al Honor

Asesino Nato: Interferencia Moderada o Leve Derecho al Honor; el interferir aquí libertad expresión sería grave. Tullido: Interferencia Gravísima al honor, por ser parapléjico. Tribunal Constitucional Alemán.

Cura de Hío:

Periódico difunde noticia que aunque debidamente analizada resulto falsa sobre actividades anormales de un cura Libertad Información Vs Derecho al Honor

Prevalece libertad de Información cuando la noticia, aunque falsa, esté debidamente contrastada. Tribunal Constitucional Español.

Niño Marcos:

Padres y niño se niegan por motivos religiosos, a una trasfusión de sangre urgente; padres se niegan a persuadirlo sobre pertinencia del tratamiento, finalmente muere. Padres fueron condenados en sentencia penal por homicidio atenuado, se amparan. Derecho a la Vida Vs Derecho a la Libertad Religiosa

Se declaró vulnerado el derecho a la Libertad Religiosa. Tribunal Supremo de Huesca.

Conocimiento y Cultura Jurídica En estos casos donde aparecen contrapuestos derechos fundamentales, es necesario contar con un método que permita dar certeza y objetividad a la solución adoptada por el Juzgador, para que más allá de su simple subjetividad permita construir un marco de actuación certera del resultado. En los ejemplos antes mencionados sería muy difícil, e incluso sería una práctica ambigua y aleatoria, encontrar criterios semejantes o idénticos, si no existieran reglas precisas que puedan normar la resolución. Si tan sólo se pidiera a diversos juzgadores que emitieran su opinión fundada mediante la que decidan cuál derecho fundamental en colisión debe prevalecer sobre el otro, por ejemplo en el relativo al niño marcos, donde se encuentran colisionando uno frente al otro el derecho a la vida y a la libertad religiosa, desde luego que sería un tema que más que certeza en la resolución, y raciocinio jurídico, sería más bien un debate apasionado donde se enfrentarían grupos con ideologías o criterios encontrados. En el ámbito del derecho, se busca que la ley sea respetada, pero no sólo superficialmente, sino que el núcleo de su contenido normativo sea efectivamente tutelado. Cuando dos normas fundamentales colisionan, no es posible que al momento de resolver sean tutelados los núcleos normativos de ambos preceptos. Podemos pensar en someter ambos a una balanza de principios y criterios que nos permitan opinar cuál de ellos debe prevalecer sobre el otro, pero no es posible encontrar principios que nos permitan satisfacer la tutela de dos derechos fundamentales en conflicto, en un mismo caso. Si esto último fuera posible, no podríamos sostener que hay una colisión, pues una colisión implica imposibilidad de emparejamiento, imposibilidad de una solución satisfactoria a las dos normas. No debemos perder de vista que para fines de nuestra investigación la colisión de derechos fundamentales sólo existe como tal, cuando se identifica su presencia en la resolución de un asunto y ante una autoridad judicial. Esto es, la colisión desde nuestro punto de vista no es hipotética, no existe en grado de tentativa, la colisión de derechos fundamentales está íntimamente relacionada con la actividad de una persona que debe resolverla: el Juzgador; pues, es él a quien la ley obliga resolver, y cuya determinación o actuación, es la única capaz de desenmarañar las razones y contendidos que se encuentran frente a frente contendiendo, guiando las razones y contenidos de uno por encima del otro, y así, con participación de su actividad, declarar que en determinado asunto uno está sobre el otro. Lo antes dicho parece ser contrario a destacadas opiniones que sostienen que en la interpretación constitucional participan un gran número de actores, como bien lo sostiene Häberle quien incluso expone un cuadro sistemático en el que describe las diversas participaciones de los actores que normalmente toman algún papel dentro del entramado de la interpretación de la Constitución, quien sostiene: “En este panorama queda de manifiesto que la interpretación constitucional no es, ni en la teoría ni en la práctica, un proceso de naturaleza exclusivamente estatal, sino que potencialmente tienen acceso a él todas las fuerzas de la comunidad política”.4 4

HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional. 1ª Ed. UNAM. México. 2001, pp. 152 y 153.

Juan Ángel Salinas Garza Con esto queda en relevancia un posible contrapunto, pero no es así, pues no nos referimos a que el choque de derechos fundamentales no exista en otros niveles, o que de hecho no pueda existir si no se judicializa la controversia; lo que queremos significar es que en esta investigación la colisión que importa es la que se encuentra ante la Jurisdicción para ser resuelta; porque el método que analizamos encuentra su punto de mayor relevancia en la actividad humana desplegada por los investidos de facultad jurisdiccional constitucional; y su comportamiento importa y trasciende en la ponderación, y con esto se deja en relevancia que él único fin del comentario es centrar el estudio en esta categoría de actividad humana. Por cuanto a esto Guastini refiere: ¿Quiénes son los intérpretes de la constitución? Desde luego, quien pueda interpretar cualquier texto normativo, y por tanto también una constitución: un juez, un abogado, un ciudadano, etc. Pero, cuando nos preguntamos sobre los intérpretes de la constitución, lo que queremos es identificar a sus intérpretes “privilegiados”: a los sujetos cuya interpretación es “auténtica” en sentido Kelseniano, o sea a la que produce efectos jurídicos. Pues bien, en general los intérpretes auténticos de cualquier texto normativo son los órganos competentes para aplicarlo”.5

De esta manera si consideramos que es una persona dotada de facultades jurisdiccionales, quien debe resolver un asunto, es por tanto claro que los métodos creados para resolver colisiones de derechos van dirigidos a él principalmente. Pero veremos que al igual que esos métodos, existen otros principios acogidos por el derecho, que desde su creación han sido dirigidos a la actividad reguladora o tuteladora del derecho, y que por tanto pensamos que es preciso echar mano de ellos en la resolución de este tipo de problemas. Sabemos que el primer paso que debe realizarse para aplicar el derecho (aún en caso de colisión) es interpretarlo, esto es, atribuirle un significado a la norma, decodificarla; de esta forma el ejercicio de la propia atribución de ese significado puede reconocer una colisión o no hacerlo; los derechos no colisionan por sí mismos, son abstractos carecen de autonomía de movimiento; para considerar que dos derechos están en colisión, es necesario el reconocimiento de los mismos vía interpretación por el juzgador. Por eso debemos desde ahora precisar que la propia interpretación juega un papel importante en la resolución y existencia propia de la colisión, y que esa actividad hermenéutica está impregnada del subjetivismo del intérprete. Por cuanto a esto Vigo sostiene: Desde la teoría pura de Kelsen con su irracionalismo en la elección interpretativa, hasta la teoría de Dworkin descubridora de la solución correcta para los casos planteados, pasando por el discrecionalismo judicial debilitado de Hart, la nueva retorica de Perelman, la tópica de Viehweg, el arte dialéctico de Villey, el logos de los razonable de Recaséns Siches, la hermenéutica existencial de Gadamer, la prudencia o razón práctica de Kriele, la teoría de la controversia de Giuliani, la teoría de la convergencia de Kaufman, las 5

GUASTINI, Riccardo. Teoría e Ideología de la Interpretación Constitucional. 2ª Ed. Trotta. España. 2010, p. 43.

Conocimiento y Cultura Jurídica reglas del discurso práctico de Alexy, la aceptabilidad racional de Aarnio o la tópica hermenéutica de Muller. Cada uno, a su modo rechaza tajantemente la ingenuidad de suponer que el intérprete cuando aplica la norma jurídica, la repite sin aportar nada innovador o novedoso para el ordenamiento jurídico, y, a su vez, procuran establecer mecanismos que permitan asegurar cierta racionalidad, razonabilidad, justicia u objetividad en el resultado interpretativo.6

Los humanos al momento de darle sentido a las cosas, imprimimos en ello una parte de nuestra personalidad, de nuestra forma de pensar, incluso las palabras que de una persona a otra pueden utilizarse para asignar un valor interpretativo a algo, pueden a su vez tener variables interpretaciones. Por eso es probable que mientras algún juzgador determine la existencia de una colisión de derechos fundamentales, para otros no existe, y que ello lleve a ponderar dos valores que no tienen porque confrontarse. Tal es el caso por ejemplo del asunto del niño Marcos referido por Moreso, que fuera atrás citado, pues mientras el Tribunal Constitucional de Huesca determinó la existencia de una colisión, nosotros pensamos que tal choque de derechos fundamentales no existía en el caso, como será visto adelante. Por su parte Laurence H. Tribe también ha hecho referencia a esa subjetividad al sostener que: Es difícil imaginar una postura seria sobre la interpretación de términos vagos como “libertad” o “propiedad” que no realice elecciones valorativas. Si no fuera este el caso, si es que existiera un algoritmo matemático de valoración neutral para la interpretación constitucional no nos importaría mucho el carácter de las mujeres y hombres que tienen a su cargo la interpretación de la Constitución.7

Duncan Kennedy en su obra Libertad y Restricción en la Decisión Judicial: Una Fenomenología Critica, desarrolla la obra exponiendo un supuesto de un Juzgador que busca diversas maneras para sustentar una sentencia con base en sus propios intereses ideológicos8. Por otro lado el mismo Kennedy en Izquierda y Derecho habla sobre diversos tipos de comportamientos y psicología en el Juzgador que puede trascender a la sentencia9. Zagrebelsky expone el caso Serena, para identificar los problemas de la valoración en asuntos donde la opinión puede estar dividida, polarizada, o confrontada10. Es por esto que aún en el caso de la colisión de derechos fundamentales, y aun suponiendo la más objetiva interpretación de los derechos fundamentales en confrontación, es necesario contar con métodos que las anteriores 6

VIGO, Rodolfo Luis. Interpretación Constitucional. 2ª Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1994, pp. 26, 27. 7 TRIBE, Laurence A. Dorf, Michael C. Interpretación de la Constitución. 1ª Ed. Palestra. Lima 2010. p.122. 8 KENNEDY, Duncan. Libertad y restricción en la Decisión Judicial: Una Fenomenología Crítica. 1ª Ed. Siglos del Hombre Editores. Santa Fe de Bogotá. 1999. 9 KENNEDY, DUCAN. Izquierda y Derecho “Ensayos de Teoría Jurídica Crítica”. 1ª Ed. Siglo 21. Argentina. 2010. 10 ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil. 10ª Ed. Trotta. España. 2011, pp. 140 a 144.

Juan Ángel Salinas Garza palabras citadas de Vigo, aseguren “cierta racionalidad, razonabilidad, justicia u objetividad en el resultado”. Prieto Sanchís nos comenta: Los criterios tradicionalmente utilizados para resolver las antinomias son bien conocidos: el jerárquico, en cuya virtud la ley superior deroga a la inferior; el cronológico, por el que la ley posterior deroga a la anterior; y el de especialidad, que ordena la derogación de la ley general en presencia de la especial… Lógicamente, de los tres criterios enunciados, los dos primeros se muestran inservibles cuando la antinomia se produce dentro de un mismo documento legislativo, pues todos sus preceptos son perfectamente coetáneos y gozan de un mismo nivel jerárquico. …el principio de especialidad también puede resultar insuficiente para resolver ciertas antinomias. …Pues bien, como hemos venido diciendo, el modo de resolver los conflictos entre principios recibe el nombre de ponderación, aunque a veces se habla también de razonabilidad, proporcionalidad o interdicción de la arbitrariedad.11

De esta forma, y habiendo identificado lo que es una colisión de derechos fundamentales, es preciso ahora, hablar sobre una forma tradicional de resolverlos: “la ponderación”. 3. El método de ponderación para el caso de colisión de derechos fundamentales. La ponderación como método de resolución de controversias constitucionales es una característica del neoconstitucionalismo, tal y como puede ser inferido de la investigación titulada “Interpretación Neoconstitucional en México”, realizada en coautoría por el Dr. Rafael Enrique Aguilera Portales y el Mtro. Rogelio López Sánchez, en la que refieren: “La ponderación y principio o test de proporcionalidad se han vuelto instrumentos indispensables en la justicia constitucional, debido a la utilidad práctica para resolver colisiones entre principios o restringir y limitar derechos fundamentales”.12 Y esto puede ser además reafirmado con una breve búsqueda de criterios en el Poder Judicial de la Federación, donde encontramos que dicho método efectivamente es utilizado actualmente como método de resolución de colisión en derechos fundamentales.13 Nos comenta Bernal Pulido que la ponderación tiene su génesis: “Como método de interpretación y aplicación del derecho, desde la década de los años 20 en la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de los Estados Unidos”14. Más extensamente, Aleinikoff, refiere sobre los orígenes de la ponderación, y cómo fue introducida como método interpretativo para decidir 11

PRIETO Sanchís, Luis. El Juicio de Ponderación Constitucional. Dentro de la obra: “El Principio de Proporcionalidad en el Derecho Contemporáneo”. Coordinadores Miguel Carbonell y Pedro P. Grández Castro. 1ª Ed. Palestra. Lima. 2010, pp. 82, 83, 93. 12 AGUILERA Portales, Rafael. López Sánchez Rogelio. Interpretación Neoconstitucional en México”. Dentro de la obra “Neoconstitucionalismo, Democracia y Derechos Fundamentales. Coordinadores Rafael Enrique Aguilera Portales y otros. 1ª Ed. Porrúa. México. 2010, p. 170. 13 Como ejemplo de ello pueden consultarse las tesis con los siguientes número de registro 164 992, 168 069, 168 069, etc. 14 BERNAL Pulido, Carlos. Estudio Preliminar. Dentro de la obra “El Derecho Constitucional en la Era de la Ponderación”. De T. Alexander Aleinikoff. 1ª Ed. Palestra. Lima. 2010, p. 9.

Conocimiento y Cultura Jurídica conflictos de derechos fundamentales, argumentando que si bien su uso metodológico empezó judicialmente, no hubo algún fundamento o justificación que llevara a los jueces a hacerlo: La ponderación ni se le acerca en antigüedad a la Constitución. Como método explícito de interpretación constitucional apareció primero en las opiniones mayoritarias de finales de la década de 1930 y a comienzos de la década de 1940. Ningún juez explicó por qué tal metodología era la forma apropiada de construcción constitucional ni tampoco pretendió estar haciendo algo novedoso o controversial.15

Para la Real Academia Española, ponderar es: (Del lat. ponderare) tr. Determinar el peso de una cosa// 2. Fig. Examinar con cuidado algún asunto.// 3. Exagerar, encarecer.// 4. Contrapesar, equilibrar.// 5. Mat. Atribuir un peso a un elemento de un conjunto con el fin de obtener la media ponderada.16 Corominas por su parte, sostiene que: “Ponderar, tomado del lat. ponderare `pesar´ `evaluar´, derivado de pondus, eris, `peso´”.17 En el sentido jurídico cuando dos normas fundamentales se encuentran colisionando una frente a la otra, y no existen medidas o pesos concretos establecidos en la propia norma constitucional para dirimir el conflicto, entonces es preciso tanto determinar el peso de los derechos, examinarlos con cuidado, obtener medidas, y finalmente contrapesar o equilibrar, para buscar cuál norma debe prevalecer en peso sobre la otra, esto es lo que simplemente podemos desprender de las definiciones antes dadas. Es claro que ponderar es medir el peso de algo, en este caso se mide el peso de derechos fundamentales, para lograr establecer cuál es el que debe prevalecer sobre el otro. No se trata de una lucha pactada, esa confrontación es obra de la casualidad del actuar humano; las normas constitucionales de inicio no deben confrontarse por sí mismas dentro del sistema constitucional, si una constitución tuviese normas expresa y abiertamente contrarias, sí existiría una colisión, por supuesto, pero de índole legislativo, la que si bien puede ser ponderada en el ámbito judicial, más bien debiera legislarse por el constituyente permanente para resolver ese conflicto. Pero encontramos que en al caso de los derechos no es posible asignarles simplemente un peso, o una medida, ni encontrar una balanza a la que puedan ser pesados ambos derechos y, que está, mecánicamente cediera ante el que tenga mayor peso. No se trata de algo mecánico; sino de operaciones mentales que deben ser realizadas por el Juzgador. Dice Aleinikoff: “El problema de la ponderación constitucional es la derivación de la medida necesaria para traducir el valor de los intereses en una moneda común de comparación. La balanza no puede simplemente representar las 15

ALEINIKOFF, T. Alexander. El Derecho Constitucional en la Era de la Ponderación. 1ª Ed. Palestra. Lima. 2010., pp. 32 y 33. 16 REAL Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. 21ª Ed. Brosmac. Madrid. 1992. Voz ponderar, p. 1161. 17 COROMINAS, J. Pascual, J. A., Diccionario Etimológico Castellano e Hispánico. Vol. IV: 1ª Ed. Gredos. Madrid. 1997. Voz ponderar, p. 607.

Juan Ángel Salinas Garza

preferencias personales del juez si no se quiere que el derecho constitucional caiga en la arbitrariedad de la voluntad del juez conocida hoy en día como lochnerismo”18. Por esto es que la ponderación cuenta con tres subprincipios: de idoneidad, necesidad, y proporcionalidad. Bernal Pulido en estudio preliminar en la obra de Aleinikoff de manera muy clara nos expresa en qué consisten éstos: 1. “Según el subprincipio de idoneidad, toda intervención en los derechos fundamentales deber ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo. Se trata, entonces, de dos exigencias: la legitimidad constitucional del objetivo, y la adecuación de la medida examinada. En cuanto a la primera exigencia, para que una medida no sea legítima, debe ser claro que no busque proteger ningún derecho fundamental, ni otro bien jurídico relevante. Por su parte, de acuerdo con la segunda exigencia, para que dicha medida no carezca de idoneidad, debe tener algún tipo de relación fáctica con el objetivo que se propone; es decir, debe contribuir de alguna manera a la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante. 2. De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, ante todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto. Se trata entonces, de una comparación de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, comparación en la cual se analiza (1) La idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y (2) el menor grado en que éste intervenga en el derecho fundamental. 3. En fin, conforme al principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los objetivos perseguidos por toda intervención en los derechos fundamentales debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho intervenido. En otros términos, las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad en general. Se trata, entonces, de la comparación entre dos intensidades o grados, el de la realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental. Mediante esta comparación, por ejemplo, se prohíbe que una afectación intensa de la libertad de otro derecho fundamental sea correlativa tan sólo a una protección mínima o leve de otro derecho o bien jurídico. Si una medida de intervención en los derechos fundamentales no cumple las exigencias de estos tres subprincipios, vulnera el derecho fundamental intervenido y por esta razón deber ser declarada inconstitucional.”19 18

ALEINIKOFF, T. Alexander. El Derecho Constitucional en la Era de la Ponderación. 1ª Ed. Palestra. Lima. 2010, p. 75. 19 BERNAL Pulido, Carlos. Estudio Preliminar. Dentro de la obra “El derecho Constitucional de la Ponderación. De T. Alexander Aleinikoff. 1ª Ed. Palestra. Lima. 2010, pp. 10, 11.

Conocimiento y Cultura Jurídica Resulta claro que estos subprincipios efectivamente son una herramienta adecuada en la resolución de choque de derechos fundamentales, porque por un lado con la idoneidad se garantiza que la ponderación sea apropiada para los propios fines constitucionales. No se trata de dejar de lado la constitución para que prevalezca otra norma, sino de procurar que dos o más derechos del mismo rango constitucional confluyan en situación de conflicto, quizás uno de ellos fluirá haciendo a un lado al otro, pero necesariamente ambos siguen un mismo sentido: el constitucional. Si como lo dice Pulido, esa idoneidad se subdivide en legitimidad y la adecuación, con la primera, se garantiza que la intromisión en un derecho fundamental tenga como objetivo que prevalezca otro derecho fundamental, ambos constitucionales; y respecto de la segunda que con esa ponderación, mediante la cual se somete a un derecho, efectivamente se logre el objetivo deseado, que en el caso debe ser la prevalencia de otro derecho fundamental considerado como de mayor peso en un determinado caso. Esto es, no puede realizarse el ejercicio de la ponderación si no se cumple con ese objetivo. No deben ponderarse derechos fundamentales aunque pudieran estar en conflicto, si la intromisión que se vaya a realizar en uno de ellos no lograra el objetivo buscado. Y se hace referencia a un determinado caso, porque la declaración respecto de ese ejercicio valorativo no es general, la ponderación realizada a dos derechos, sólo es válida respecto de asuntos idénticos, no puede servir como referencia para afirmar que un derecho fundamental sea de mayor peso que otro en la generalidad de los casos “in abstracto”;; diríamos que es casuística. Ahora bien, con el subprincipio de necesidad se logra que no se confronten derechos innecesariamente, pues si acaso existe alguna manera de resolver el conflicto que no sea supraponer un derecho sobre otro, no debe realizarse la ponderación que venimos comentando (Como se verá, ejemplificado adelante con la tesis con número de registro 168 069). Podríamos decir que la ponderación es un método de excepción, o sea, que sólo puede ser utilizado cuando no existe otra forma de resolver el conflicto. Por ejemplo, si acaso el principio de especialidad puede dar la solución, sería innecesario ponderar derechos. Respecto a la proporcionalidad, también asegura que la ponderación sea balanceada, pues en la medida que la balanza desfavorezca a uno de los derechos, debe favorecer al otro. Tiene que existir una equivalencia entre esos factores, pues de otra manera se estaría legislando, no ponderando. Esto es, si sabemos que no puede el Juzgador mediante la interpretación o la integración llegar al extremo de legislar, ello en nuestro caso se logra cuando la masa que se extrae de un derecho, se agrega al otro, y que sólo sea la necesaria para lograr el objetivo, de ninguna manera más de ella. Por lo tanto, el tercer subprincipio se puede expresar mediante la siguiente regla: cuanto mayor sea el grado de insatisfacción o de detrimento de un derecho o de un principio,

Juan Ángel Salinas Garza mayor debe ser la importancia de satisfacer el otro. Esta regla podría denominarse “ley de ponderación.20

Aunque en relación a la ponderación y legislación, resultan interesantes las palabras de Atienza, quien dice: Si la ponderación no la realizase un juez, sino un legislador (las reglas legisladas pueden verse, en buena medida, como el resultado de ponderaciones llevadas a cabo por el legislador), el esquema (pero recuérdese que estamos viendo la ponderación desde una perspectiva únicamente formal) no sería muy distinto: simplemente, habría que suprimir las referencias a un caso concreto; podría decirse que los legisladores ponderan, pero no a la vista de un caso concreto, sino en abstracto.21

Y efectivamente tanto el juez como el legislador ponderan, solo que la única diferencia no es que uno lo haga respecto de un caso, y el otro en abstracto; pues el juez pondera necesariamente por estar obligado a resolver un conflicto, y el método de proporcionalidad en la ponderación es una herramienta en la integración del derecho. En tanto, el legislador no pondera por necesidad de resolver una tensión, sino para evitarla, pues es su labor crear la ley, y al hacerlo debe realizar una actividad valorativa entre los diversos derechos que crea; debe evitar que sean contradictorios. Pero nosotros pensamos que en tanto el Juez pondera en caso de tensión o conflicto de derechos; el legislador no lo hace en conflicto de derecho alguno, sino en uso de su facultad subjetiva de determinación del derecho a crear. El juez tiene facultad jurisdiccional de resolver conflictos jurídicos, en tanto el legislador tiene facultad de crear la ley, tratando de evitar que se generen esos conflictos o tensiones. De ahí que puede afirmarse que de ambos, sólo el juzgador usa el método de ponderación stricto sensu, como herramienta integradora en caso de tensión o choque de derechos fundamentales. Y, a la vez, afirmamos que el legislador no pondera de esa manera. No pondera stricto sensu, sino que lo hace lato sensu; como un método de asignación de pesos y contrapesos, o de asignación de valores, como lo hacemos todos aquellos que tenemos la facultad de decidir qué hacer o no hacer. De esa manera el legislador puede decidir qué legislar o no; aunque si no lo hace debidamente puedan existir consecuencias. Pues bien, ponderar se hace argumentando, los mencionados subprincipios son argumentados por el juzgador, y de esta manera puede exponerlos. “Argumentar o razonar es un actividad que consiste en dar razones a favor o en contra de un determinada tesis que se trata de sostener o refutar”22. Pero hay que mencionar como 20

ALEXY, Robert. Ponderación, Control de Constitucionalidad y Representación. Dentro de la obra “Jueces y Ponderación Argumentativa”. Por Perfecto Andrés Ibáñez y Robert Alexy. 1ª Ed. UNAM. México. 2006, p. 2. 21 ATIENZA, Manuel. Argumentación y Constitución. Dentro de la Obra “Argumentación Constitucional, Teoría y Práctica”. Por Manuel Atienza y Rodolfo L. Vigo. Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional. 1ª Ed. Porrúa. México. 2011, p. 34. 22 ATIENZA, Manuel. cp. cit., p. 19.

Conocimiento y Cultura Jurídica ya se ha hecho, que en el derecho constitucional existen principios, y que estos pueden ser valorados, infra o supra puestos uno sobre el otro, los principios en el derecho son importantísimos, pues dan lugar a la valoración, o ponderación. La distinción entre reglas y principios es un asunto altamente abstracto de la teoría general de las normas. Al mismo tiempo, tiene consecuencias de largo alcance para la teoría del razonamiento jurídico. Si el derecho contiene los dos tipos de normas, entonces el razonamiento jurídico inevitablemente combinará la subsunción con la ponderación.23 Hoy el derecho constitucional no puede reducirse a reglas, porque nunca podrá encerrarse todo el derecho en la letra de los preceptos jurídicos normativizados. Los principios y valores de la Constitución no sólo aportan esta flexibilidad para su adaptación a las cambiantes realidades sociales, sino que al mismo tiempo limita la discrecionalidad del aplicador del derecho al ofrecer certeza sobre los valores que deben aplicarse. 24

Pero además de lo anterior hay que apuntar que el propio derecho, en general siempre ha tenido principios, y que estos siempre han sido utilizados en la resolución de conflictos desde el Código de Justiniano, el Digesto, Código de las Siete Partidas, incluso en muchos aforismos latinos, todos los cuales han servido como reguladores en la solución de conflictos, han sido como precedentes equitativos y justos en la solución de controversias, por ello sostenemos que algunos de ellos pueden y deben ser utilizados en caso de tensión o choque de derechos fundamentales, pues permiten objetivizar el propio razonamiento jurídico en la ponderación. Es conveniente, por último, comentar que se ha utilizado por diversos tribunales la llamada escala tríadica que trata de leve, moderado o grave la intervención de los derechos fundamentales, y que ha también pretendido ser un factor que dé mayor certeza en el método de ponderación. Pero estamos con la corriente que sostiene que aún con esa escala, el método de ponderación carece de razonabilidad; esto es, que su aplicación deja amplio margen de subjetividad en el juzgador, y que por ello se carecen de elementos técnicos que den mayor certeza a la ponderación.25 4. Exposición de casos. En seguida expondremos algunas tesis sobre ponderación de derechos fundamentales del Poder Judicial de la Federación, los que aunados a los expuestos en la primeras fojas sobre el caso Titanic, Cura de Hío, y Niño Marcos, serán de gran utilidad en la exposición de los principios que serán mencionados en los puntos subscuentes:

ALEXY, Robert. El Concepto de Derecho. 1ª Ed. Marcial Pons. España. 2008, p. 43. MASSÓ Garrote, Marcos Francisco. Apuntes para una Teoría de la Interpretación de los Derechos Fundamentales. Dentro de la obra “Argumentación e Interpretación Jurídica, Para Juicios Orales y la Protección de Derechos Humanos. Coordinadores Virgilio Bravo Peralta y Alfredo Islas Colín.1ª Ed. Porrúa. México 2010, p. 314. 25 Ver Robert Alexy. Ponderación, Control de Constitucionalidad y Representación. óp. cit., p. 7. 24

Juan Ángel Salinas Garza LIBERTAD DE EXPRESIÓN, DERECHO A LA INFORMACIÓN Y A LA INTIMIDAD. PARÁMETROS PARA RESOLVER, MEDIANTE UN EJERCICIO DE PONDERACIÓN, CASOS EN QUE SE ENCUENTREN EN CONFLICTO TALES DERECHOS FUNDAMENTALES, SEA QUE SE TRATE DE PERSONAJES PÚBLICOS O DE PERSONAS PRIVADAS. La libertad de expresión y el derecho a la información operan en forma diversa tratándose de personajes públicos, quienes, como las personas privadas, se encuentran protegidos constitucionalmente en su intimidad o vida privada, por lo que podrán hacer valer su derecho a la intimidad frente a las opiniones, críticas o informaciones lesivas. La solución de este tipo de conflictos ameritará un ejercicio de ponderación entre los derechos controvertidos, a efecto de determinar cuál de ellos prevalecerá en cada caso. Así, el interés público que tengan los hechos o datos publicados, será el concepto legitimador de las intromisiones en la intimidad, en donde el derecho a la intimidad debe ceder a favor del derecho a comunicar y recibir información, o a la libertad de expresión cuando puedan tener relevancia pública, al ser un ejercicio de dichos derechos la base de una opinión pública libre y abierta en una sociedad. Por consiguiente, en la solución al conflicto entre la libertad de expresión y el derecho a la información, frente al derecho a la intimidad o a la vida privada, deberá considerarse el caso en concreto, a fin de verificar cuál de estos derechos debe prevalecer distinguiéndose, en el caso de personas públicas a la mayor o menor proyección de la persona, dada su propia posición en la comunidad, así como la forma en que ella misma ha modulado el conocimiento público sobre su vida privada.26 PROPORCIONALIDAD EN LA PONDERACIÓN. PRINCIPIOS DEL MÉTODO RELATIVO QUE DEBEN ATENDERSE PARA EVALUAR LA LEGITIMIDAD DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS POR EL LEGISLADOR, EN EL JUICIO DE AMPARO EN QUE LA LITIS IMPLICA LA CONCURRENCIA Y TENSIÓN ENTRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LIBERTAD DE COMERCIO Y LOS RELATIVOS A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD, AL PLANTEARSE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA DE OBSERVANCIA GENERAL QUE PROHÍBE LA VENTA DE PRODUCTOS DERIVADOS DEL TABACO. La litis en el juicio de amparo cuando se plantea la inconstitucionalidad de una norma de observancia general que prohíbe la venta de productos derivados del tabaco y tiene como objetivo la protección de la salud de los no fumadores, implica la concurrencia y tensión entre derechos fundamentales, como son el de libertad de comercio y los relativos a la protección de la salud y a un medio ambiente adecuado para el desarrollo y bienestar, lo que amerita utilizar el método de proporcionalidad en la ponderación para resolver la controversia. Lo anterior es así, porque la libertad de comercio no es absoluta y, en ese sentido, admite restricciones e incluso la concurrencia de otros derechos como los mencionados. En ese contexto, atendiendo al señalado método, para evaluar la legitimidad de las medidas adoptadas por el legislador ordinario, es pertinente corroborar que se atiendan los principios siguientes: a) Admisibilidad. En primer lugar, la restricción creada por el legislador debe ser admisible conforme a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos e idónea para regir en el caso concreto donde se actualiza la medida; es decir, el legislador ordinario sólo puede restringir o suspender el ejercicio de los derechos fundamentales en los casos y en las condiciones que el propio Ordenamiento Supremo establece, como lo prescribe su artículo 1o. Por tanto, es claro que el legislador no tiene facultades para fijar limitaciones a derechos fundamentales, adicionales a las que derivan de la Norma Fundamental, y sus atribuciones de producción normativa sólo deben 26

[TA]; 9a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; XXXI, Marzo de 2010; p. 928; Registro: 164 992.

Conocimiento y Cultura Jurídica desplegarse para dar contenido exacto a aquéllas, que deben ser idóneas y adecuadas para el caso concreto o la necesidad social que determina una regulación; b) Necesidad. La medida legislativa de carácter restrictivo debe ser necesaria para asegurar la obtención de los fines que la fundamentan, porque no basta que la restricción sea en términos amplios, útil para la obtención de ese fin, sino que, de hecho, esa medida debe ser la idónea, óptima e indispensable para su realización. Por ello, el Juez constitucional debe asegurarse de que el fin buscado por el legislador no pueda alcanzarse razonablemente por otros medios menos restrictivos o intrusivos de derechos fundamentales, dado que las restricciones constitucionalmente previstas a éstos tienen un carácter excepcional, lo cual implica que el legislador debe echar mano de ellas sólo cuando sea estrictamente necesario; y, c) Proporcionalidad. La medida legislativa debe ser proporcional, lo que implica respetar una correspondencia entre la importancia del fin buscado por la ley y los efectos perjudiciales que produce en otros derechos e intereses constitucionales. Así, el objetivo es que el resultado del balance entre ventajas y desventajas o entre beneficios y costos, siempre derive en un resultado o cociente positivo, si se quiere superavitario, entendiendo que el beneficio supere al daño, a partir de un equilibrio entre las razones pertinentes y que se atiendan en la medida del óptimo posible para casos concretos. De ahí que los anteriores principios deben contemplarse cuando se trate de restricciones suficientes u oponibles al disfrute de derechos fundamentales, como en el caso, la libertad de comercio.27 SUSPENSIÓN EN EL AMPARO. DEBE NEGARSE CONFORME A LA TEORÍA DE PONDERACIÓN DE PRINCIPIOS, CUANDO EL INTERÉS SOCIAL CONSTITUCIONALMENTE TUTELADO, ES PREFERENTE AL DE LA QUEJOSA. De acuerdo con la teoría de ponderación de principios, cuando dos derechos fundamentales entran en colisión se debe resolver el problema atendiendo a las características y naturaleza del caso concreto, conforme al criterio de proporcionalidad, ponderando los elementos o subprincipios siguientes: a) idoneidad; b) necesidad; y c) proporcionalidad. Por tanto, cuando verbigracia, el quejoso solicita la suspensión con el propósito de paralizar la continuación de un proyecto deportivo nacional, en tanto se resuelve el juicio en lo principal y se encuentran en conflicto por un lado, el derecho a la educación académica y deportiva de las personas y, por otro, el derecho del solicitante a continuar practicando fútbol americano como actividad deportiva en equipo reducido, los elementos o subprincipios señalados tienen plena aplicación, pues el interés de la sociedad que con la continuación de los actos impugnados se busca tutelar y salvaguardar, derrotan y prevalecen sobre los intereses particulares del quejoso. Por ende, el derecho o principio a primar debe ser, en la especie, aquel que cause un menor daño y el cual resulta indispensable privilegiarse, o sea el que evidentemente conlleve a un mayor beneficio. Lo anterior se obtiene, en el caso particular, negando la suspensión solicitada al quejoso, a fin de permitir la plena eficacia de las consecuencias del acto reclamado, traducido en la consecución de la obra pública denominada Centro de Desarrollo de Talentos y Alto Rendimiento, concretamente para que se continúe con la orden de demoler el inmueble defendido por el solicitante, en beneficio del interés social de los dos mil quinientos atletas a quienes se encuentra dirigido, pues con ello se salvaguarda el derecho a la educación académica y deportiva en una infraestructura pública dirigida a un grupo mayoritario o colectivo, constitucionalmente tutelado, con prioridad a los estrictamente

[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXIX, Enero de 2009; p. 2788; Registro: 168 069.

Juan Ángel Salinas Garza individuales, como es el derecho a practicar fútbol americano en un grupo reducido titularidad del quejoso.28

5. Principios aplicables. Como se ha venido mencionando en esta investigación, somos de la idea que aunado a los subprincpios de idoneidad, necesidad, y proporcionalidad, y aún con la utilización de la escala tríadica, existen otros principios o criterios que son de gran utilidad y que son capaces de otorgar un mayor rango de razonabilidad y certeza en la resolución de conflictos de derechos fundamentales, estos son: Dualidad en la Confrontación; Agotabilidad; In Pari Causa Potior Causa Certanis Pro Damno Vitando; In Dubis Favoribitior Par Est Aligenda; Lex Especialis, Derogant Generalis. 5.1. Dualidad en la confrontación. Con este principio o criterio queremos establecer que: “Sólo existe confrontación cuando los derechos fundamentales en conflicto pertenecen a dos sujetos de derecho distintos”. Esto es, no basta con que el juzgador identifique la presencia de dos derechos en conflicto en un determinado asunto, sino que esos derechos confrontados deben pertenecer uno a una parte, y otro a una diversa parte o sujeto. Esto lo decimos porque en las diversas ponderaciones que hemos expuesto, parece que esto se da por sentado, pero aunque en la mayoría de los casos los derechos confrontados sí pertenecen a diversos sujetos, no en todos se cumple con ese principio, haciendo referencia específicamente al caso del Niño Marcos. Veamos los ejemplos plasmados en este trabajo: primeramente en el caso Titanic, efectivamente se confrontan derechos de una revista y de un oficial; por cuanto al caso del Cura de Hío, se hace lo mismo en relación al cura y el periódico; en el caso de la libertad de expresión en México, se confrontan los derechos de las figuras públicas y de los medios de comunicación; en el caso del tabaco los de la sociedad y las tabacaleras; en el caso del proyecto deportivo nacional, el juzgador confronta intereses sociales versus particulares del deportista quejoso; aunque en este caso debemos precisar que no existe necesidad de la confrontación y; por último, en el caso del Niño Marcos, se confrontan los intereses del menor, versus el de los padres, pero no existía conflicto de derecho alguno; analicemos estos dos últimos casos, empezando por el último. En efecto, en el caso del Niño Marcos no existía dualidad en la confrontación, o sea, jamás estuvieron colisionando los derechos de los padres versus los del hijo, por tanto, debieron ser los progenitores condenados por homicidio. Lo anterior se afirma toda vez que en derecho familiar los padres ejercen la representación y cuidado del hijo; pero esta debe ser desempeñada siempre con la mayor diligencia, y tomando en cuenta el interés superior de los menores, y privilegiando todos los actos tendientes a su salud, educación, integridad, etc. Destacando que en esa representación no se confunden los intereses de los padres con los del menor representado, pues cuando 28

[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXIV, Agosto de 2006; p. 2347; Registro: 174 337.

Conocimiento y Cultura Jurídica existe algún conflicto de interés debe esa representación ser realizada para ese acto por un tercero, muchas veces el Ministerio Público. En este orden podemos sostener que cuando el niño Marcos tuvo necesidad de una transfusión de sangre, independientemente de las creencias religiosas de los padres, el menor tenía derecho a ser tratado inmediatamente, pues si bien, los padres tenían su representación, esa debía ser ejercida conforme a los derechos del menor, no a los de los padres. No se trataba de una transfusión a los padres, para que ellos consideraran que en su persona se violentaba un derecho a la libertad religiosa, se trataba de una transfusión a un tercero, el hijo, a quien estaban obligados a procurar en su salud e integridad, y si impidieron debido a sus creencias la transfusión, o la retardaron, es claro que sus actos fueron ultra vires, y por ello negligentes, y debieron ser castigados y sancionados. Jamás estuvieron en confrontación el derecho a la salud y a la libertad religiosa, pues para ello se necesitaba dualidad en la confrontación, y el menor jamás confrontó legalmente su derecho a la salud, con el derecho a la libertad religiosa de los padres, ellos mismos entorpecieron el derecho de un tercero sin razón alguna, sin legitimación activa. De esta manera el tribunal debió considerar que no existía colisión de derechos fundamentales, pues para ello se ocupaba dos partes en conflicto, legitimados ad caussam respecto de cada uno de los derechos, no una parte que alegaba tener derecho a intervenir en la esfera jurídica de un tercero. Pero en la especie jamás alguien con derecho confrontó los derechos del menor con los de sus padres. Y podría alegarse que tampoco existiría dualidad si el mismo padre requiriese de una transfusión, y se negara a ello, confrontando su derecho a la salud con su derecho a la libertad religiosa. Pues aparentemente ambos derechos son de él mismo. Pero no es así, pues los derechos confrontados serían los del Estado, obligado a proporcionar salud a sus ciudadanos, y los de quien se niega a recibirla, alegando la existencia de otro derecho fundamental. Por eso se hacía referencia atrás sobre la importancia que tenía previo a la ponderación, la identificación de un conflicto o tensión de derechos, y se decía que en tanto algunos jueces en un mismo caso identificarían una colisión, otros no lo harían, y se considera que lo primero que debe hacerse es identificar el significado, o lo que abarcan los derechos en conflicto, pues nosotros dudamos que la libertad religiosa proteja el derecho a impedir la salud en uno mismo o en un tercero, incluso adelante se verá que aquí, operaba también el principio de especialidad. Ahora bien, no podemos dejar de mencionar la inexistencia del choque de derechos fundamentales en el caso de la negativa al otorgamiento de la suspensión al deportista, aunque la razón no sea del todo por la dualidad de la confrontación. La dualidad de la confrontación debe ser real, y necesaria (esto último conforme al subprincipio de necesidad); y la dualidad que en este caso realizó el Juzgador, no era necesaria. Así es en el caso el Juzgador no tenía necesidad de confrontar dos derechos fundamentales como sustento para la negativa de la suspensión al quejoso. Sabemos que la suspensión en materia de amparo está regida por reglas propias, y en este caso la fracción II del artículo 124 de dicha ley reglamentaria de los artículos 103 y 107 constitucionales, establece como requisito para el otorgamiento de la medida 88

Juan Ángel Salinas Garza suspensional que no se siga perjuicio al interés social, ni se contravengan disposiciones de orden público, y si en el caso el Juzgador está alegando que no es posible otorgar la medida, porque es superior el interés social, entonces no tenía necesidad de hacer uso de la ponderación, pues le bastaba realizar ese argumento, y sostener que no se estaba en los supuestos que para el otorgamiento de la suspensión señala el artículo 124, fracción II de la ley de amparo. Por eso se insiste que la identificación de los casos de tensión de derechos fundamentales, es esencial, y que conforme al principio de necesidad, no debe existir otra manera de resolver el conflicto, y en el caso se infringió ese subprincipio, al no ser necesaria la confrontación, la que sólo existió en la mente del juzgador, pero desgraciadamente la materializó, e incluso puede ser consultada oficialmente; sirva de ejemplo. Pero esto último nos sirve para aventurar una conjetura, un principio que debe ser analizado más profundamente, (y que por eso no lo señalamos en el índice pues aún no lo hemos abundado): “Sólo existe tensión de derechos respecto de derechos sustantivos, no adjetivos. Y ello sólo debe ser ponderado en la sentencia definitiva”. Así tenemos que el otorgamiento de la medida suspensional es un derecho adjetivo, que debió ser resuelto conforme a las reglas adjetivas propias de la ley de amparo, como quedó demostrado; y en caso de que se hubiera alegado o identificado una tensión, ella debió ser resuelta en la sentencia definitiva, no en la resolución interlocutoria que resolvía la suspensión. 5.2. Agotabilidad. Creemos que este principio puede dar razonabilidad a muchos de los conflictos de derechos fundamentales, y lo expresamos diciendo: “En caso de colisión de derechos fundamentales, debe preferirse la protección del derecho cuya tutela se vería agotada, si se ponderara a favor del derecho contrario”. Así es, analicemos algunos ejemplos para dejar esto en claro. Nuevamente en el caso del niño Marcos, suponiendo que efectivamente existiera dualidad, y por ende conflicto de derechos fundamentales. En ese caso si se confronta el derecho a la salud o a la vida versus el derecho a la libertad religiosa, en caso de que éste último prosperara sobre el primero, la salud o la vida podrían agotarse en la confrontación y perderse para siempre y para todos los supuestos, como sucedió en el caso donde el niño murió. En ese caso, se debió considerar que en tanto los derechos a la salud y la vida, permiten el agotamiento del derecho fundamental, pues su vulneración impediría a su titular seguir disfrutando tales derechos (en ambos casos la salud es un bien cuya vulneración puede producir la muerte, en cuyo caso la personalidad se extingue), y los derechos personalísimos no pueden ser ya ejercidos. En tanto que la vulneración al derecho a la libertad religiosa ni siquiera impediría que de otras tantas formas pudieran seguir ejerciendo ese derecho, incluso que con posterioridad el criterio o la propia ley cambiara y le permitiera en lo futuro impedir la transfusión. Por ello, en su caso debió ponderarse a favor al derecho a la salud, y considerar que no se trasgredió el derecho a la libertad religiosa de los padres, y consecuentemente que era correcta la condena por homicidio. 89

Conocimiento y Cultura Jurídica Lo mismo puede ser dicho en el caso de la restricción a la venta del tabaco, pues su consumo es probado que perjudica la salud y produce cáncer, y por tanto, es procedente restringir la libertad de comercio versus el derecho a la salud, porque este último puede agotarse de privilegiarse la libertad de comercio, en tanto esta puede seguir ejerciéndose por otras vías, y de muy diversas maneras, incluso en un futuro las condiciones y avances podrían permitir vender tabaco no dañino, o producir medicamentos que impidan los males provocados actualmente por el tabaco, y que destraben la razón para impedir su venta actual; pero si se permitiera la venta, privilegiándose el comercio sobre la salud, los titulares del derecho a la salud podrían perder la vida y con ello agotarse su derecho a la salud o la vida, e incluso cualquier otro derecho. Hay que decir, que habrá muchos casos en los cuales de los derechos en conflicto no se agote ninguno, en cuya circunstancia no será aplicable este principio, por ejemplo en el caso Titanic, o del tullido, en el caso mexicano de la libertad de expresión, etc. 5.3. In pari causa potior causa certanis pro damno vitando; (in dubis favoribitior par est aligenda). Este principio se traduce diciendo que: “En causas iguales es mejor la que trata de evitar un daño;; (En duda ha de elegirse lo más favorable)”. Y creemos que no se requiere de sofisticadas explicaciones para demostrar cómo este principio puede ser una razón objetiva para ponderar a favor de los derechos que tratan de evitar daños. Es claro que estamos en presencia de derechos del mismo rango, derechos fundamentales. A los cuales las constituciones propias no les han dado una prioridad o prevalencia de unos sobre otros, por tanto estamos en presencia de causas iguales. De ahí que muchos conflictos de derechos fundamentales pueden resolverse aplicando este principio. En el caso del Niño Marcos, debió estarse a favor del derecho a la salud. Lo mismo en caso del Tabaco. En casos de conflicto con derechos como la libertad, a no ser torturado, etc. Resulta fácil resolver aplicando este principio objetivo. Aunque no debe ser utilizado indiscriminadamente, pues el daño que se trata de evitar debe ser superior al que se provocaría de ponderar en sentido contrario. En general se trata de equidad, de justicia; siguiendo el principio jure est ars boni et aequi (el derecho es el arte de lo bueno y lo justo). Resulta claro que el principio encuentra amplia relación con el que dice que en caso de duda debe estarse a lo más favorable; principio objetivo que pensamos puede utilizarse como un principio objetivo para la ponderación; al igual que el que reza in obscuris, quod mínimum est (en caso de obscuridad seguimos siempre lo mejor). 5.4.- Lex especialis, derogant generalis. En relación a este principio sabemos que puede ser utilizado en caso de conflicto de leyes, y solo se menciona porque creemos que debe procurarse el análisis de los presuntos derechos en conflicto a la luz de todos y cada uno de los principios expuestos, pues de hacerlo es probable que se determine la inexistencia de conflicto alguno. Así en el caso del niño marcos, si se trataba de 90

Juan Ángel Salinas Garza supuesta confrontación entre los derechos a la salud del menor, y el de libertad religiosa de los padres; debió analizarse las peculiaridades del caso para delimitar cual derecho era más especial, o si uno era en tanto más especial que el otro. Analicémoslo: se trataba de la necesidad de realizar una transfusión de sangre al menor. Pudo establecerse que en la generalidad de los casos una transfusión de sangre es protegida por el derecho a la salud, e incluso a la vida de sus titulares. En tanto que una transfusión de sangre en aislados casos alguna o algunas religiones creen que no debe realizarse, y que de hacerlo se trasgrede su libertad religiosa; pero en otra gran mayoría de religiones tal situación no impide el ejercicio de su libertad religiosa. De esta manera pudo resolverse que la realización de una transfusión de sangre era un caso especialmente protegido por el derecho a la salud y la vida. En tanto, que algunas personas creen que puede vulnerar su libertad religiosa, pero que en realidad la libertad de religión, protege específicamente otros derechos, como el ejercer y profesar determinadas creencias. De ahí que si algunas personas pudieran alegar que su religión impide que se realicen transfusiones de sangre, o que incita a practicar ritos autoflagelantes, o a privar de la vida a terceros como ofrenda a sus dioses, o como recientemente sucedió en el Estado de México, donde una persona saco los ojos a su menor hijo en la práctica de un rito atribuido a la práctica de una religión satánica. 29 En todos estos casos no pueden las personas alegar la existencia de tensión de su derecho a la libertad religiosa versus el derecho a la salud, a la vida, a la integridad física, etc.; pues éstos últimos derechos fundamentales deben considerarse que son especiales respecto de aquel, y que por tanto lo excluyen. Una transfusión de sangre se justifica por el derecho fundamental a la salud; el resultado de la práctica de ritos autoflagelantes o flagelantes, se protege por el derecho fundamental a la salud, la integridad física y la vida; el resultado de la privación de la vida propia o de terceros es tutelada por el derecho a la vida; y el resultado del rito mediante el cual se privó de los ojos a un menor, se protege por el derecho del menor 29

La noticia puede ser vista en la mayoría de los diarios de circulación del día 25 de Mayo y subsecuentes, la nota (en la parte que interesa) en periódico el universal es del tenor siguiente: Madre saca los ojos a su hijo de cinco años, en Neza. Policías municipales rescataron al menor, quien fue trasladado al hospital pediátrico de Tacubaya, donde lo reportan delicado. La Procuraduría local informó que los familiares del niño participaban en una secta. El niño aún sangraba cuando el policía municipal de Nezahualcóyotl lo tomó en sus brazos para llevarlo de emergencia al hospital. El menor de cinco años de edad fue rescatado al borde del desvanecimiento luego de que le fueran extraídos los ojos. Todo ocurrió en San Agustín, una colonia de Neza fundada hace 25 años por inmigrantes de Oaxaca, Puebla, Tlaxcala y Guerrero, quienes atestiguaron cómo desde hace cuatro días algo extraño pasaba en el Lote 5 de la calle Graciano Sánchez, algo que le dio un giro a la vida común de esta comunidad. En la puerta de esta vivienda yace colgadas una herradura y una estrella hechas de ramas y flores secas, producto de un matrimonio celebrado ahí dos años atrás. La madrugada del lunes pasado, al interior de esta casa, los vecinos empezaron a escuchar ritos en una lengua que ninguno entendía, con excepción de palabras como “Jesús” y “Satanás”, en voces de mujeres. Las “alabanzas” se empezaron a escuchar a ratos más fuertes. Luego llegaba un silencio total. Los vecinos creyeron que el rito formaba parte de cánticos por la devoción cristiana de la familia, luego escucharon cómo un hombre gritaba que le fueran entregados sus hijos. Así fue como los vecinos supusieron que se trataba de un conflicto familiar y nadie intervino.

Conocimiento y Cultura Jurídica a la integridad física. Y si bien no puede descartarse que alguna ideología religiosa prevea la realización de esos actos, tampoco podría sostenerse que los mismos se encuentran protegidos por el derecho a la libertad religiosa, dado que el núcleo de este derecho fundamental es diverso a lo pretendido, y los resultados de las conductas (que consideramos irregulares) pseudo religiosas mencionadas, se encuentran protegidos in especialis, por los derechos fundamentales a la vida, la integridad física, y la salud, y por tanto su especialidad excluye cualquier pretensión de conflicto con el derecho a la libertad religiosa. Solo una mente retorcida ponderaría a favor de la madre que sacó los ojos a su hijo, considerando que lo hizo en ejercicio de su derecho fundamental a la libertad religiosa, supuesto que es especialmente compartido en el caso del niño marcos. 6. Conclusiones. El método de ponderación en caso de conflicto de derechos fundamentales permite resolver en gran medida ese tipo de asuntos. Y aunque la propia existencia del método proporciona cierta certeza sobre la actividad a realizar por los jueces en presencia de dichos conflictos, creemos que efectivamente queda en juego cierta falta de razonabilidad, o gran facultad subjetiva por parte del intérprete. De ahí que se propone la utilización de ciertos criterios o principios que generen mayor razonabilidad, y seguridad jurídica, estos son, según vimos: Dualidad en la Confrontación; Agotabilidad; In Pari Causa Potior Causa Certanis Pro Damno Vitando; In Dubis Favoribitior Par Est Aligenda; Lex Especialis, Derogant Generalis. Debemos de mencionar que a nuestro criterio los anteriores principios debidamente utilizados darían mayor certeza en la resolución, y en la propia identificación, de los casos de conflicto o choque de derechos fundamentales, o humanos; pero consideramos que deben ser utilizados a la par del método de ponderación analizado en esta investigación, y que además debiera siempre realizarse un ejercicio que justifique la verificación de cada uno de ellos y de los propios subprincipios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad. Bibliografía AGUILERA Portales, Rafael. López Sánchez Rogelio. “Interpretación Neoconstitucional en México”. Dentro de la obra Neoconstitucionalismo, Democracia y Derechos Fundamentales. Coordinadores Rafael Enrique Aguilera Portales y otros. 1ª Ed. Porrúa. México. 2010. -------- Portales, Rafael Enrique. Becerra Rojasvértiz Rubén Enrique. y Otro. Coordinadores. Neoconstitucionalismo, Democracia y Derechos Fundamentales. “Conflictos Entre Derechos Constitucionales y Maneras de Resolverlos. Por Juan José Moreso. Porrúa. 1ª Ed. México. 2010. ALEINIKOFF, T. Alexander. El Derecho Constitucional en la Era de la Ponderación. 1ª Ed. Palestra. Lima. 2010. ALEXY, Robert. El Concepto de Derecho. 1ª Ed. Marcial Pons. España. 2008. 92

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HACIA LA PREVENCIÓN COMO PARADIGMA EN LA DISMINUCIÓN DEL DELITO DE VIOLENCIA FAMILIAR EN EL ESTADO DE NUEVO LEÓN Antonia de la O Cavazos* Sumario: 1. Introducción; 2. Herramientas para la disminución del delito de violencia familiar en el estado de Nuevo León; 3. La necesaria prevención del delito de violencia familiar; 4. El papel de la educación en la prevención del delito de violencia familiar; 5.Bibliografía. “Es mejor evitar los delitos que castigarlos: Tal es el fin principal de toda buena legislación, que es el arte de conducir a los hombres al punto mayor de felicidad o al menor de infelicidad posible.” César Beccaria

1. Introducción. La violencia familiar es uno de los mayores problemas y retos que actualmente afronta el Estado de Nuevo León, debido a la importancia que reviste la familia como núcleo de la sociedad. El maltrato doméstico no es algo nuevo; durante años permaneció oculto en el seno familiar como problema en el que terceros no podían inmiscuirse por pertenecer a la intimidad. En este sentido, Muñoz Conde, menciona que: “el cumplimiento de los deberes familiares era una cuestión jurídicoprivada, marginal al Derecho penal. Sólo la ruptura del deber de fidelidad conyugal, el adulterio, mereció un mayor interés del Derecho penal”.1 En los últimos años, en el Estado de Nuevo León, el tema ha cobrado tanta importancia que cada vez con mayor frecuencia las páginas de los diarios se ven saturadas de casos de violencia familiar. Sin embargo, gran parte del nivel de victimización en las familias aún permanece oculto,2 a pesar de que el número de * Doctora en Derecho; profesora de la Facultad de Derecho y Criminología de la UANL. 1 Cfr. MUÑOZ Conde, F., Derecho penal. Parte especial, Decimoquinta ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 297. Sobre esta temática, vid. SERRANO Gómez, A. Derecho penal. Parte especial, 3ª ed., Editorial Dykinson, Madrid, 1998, pp. 112-115. 2 En este mismo sentido Vid. GRACIA, E., “Violencia doméstica contra la mujer: El entorno social como parte del problema y de su solución” en Violencia de género. Tratado psicológico y legal, FARRIÑA, F./ARCE, R./BUELA-CASAL, G. (Eds.), Editorial Biblioteca Nueva, Madrid, 2009, pp. 75-77. Cuando se comparan, nos dice, las estimaciones de la prevalencia e incidencia de la violencia doméstica contra la mujer con el número de víctimas oficialmente reconocidas, es decir, aquellas que se basan en las denuncias registradas, nos encontramos con una distancia abismal. Esto da lugar a un fenómeno conocido como la metáfora del iceberg de la violencia doméstica. De acuerdo con esta metáfora los casos registrados por este tipo de violencia, representan tan sólo una pequeña parte de las dimensiones de este problema. La mayor parte de los casos quedarían por debajo de la línea de flotación del iceberg, es decir, serían social y oficialmente invisibles.

Conocimiento y Cultura Jurídica denuncias presentadas en la entidad ha ido en aumento debido a las reformas que se han realizado en la legislación local. La violencia familiar y los malos tratos siempre han existido, lo que sucede actualmente es que ha aumentado la sensibilidad política y social frente a este tipo de conductas. En los últimos años, hemos visto cómo ha ido creciendo la atención a las víctimas de los hechos penales, aunado al desarrollo de la victimología que ha fomentado el interés hacia la víctima y al proceso de victimización en lo referente a diversos tipos de delitos. Las víctimas han adquirido protagonismo en la teoría y práctica criminológica. Este fenómeno no es exclusivo del Estado de Nuevo León, es una manifestación que se ha generalizado y trascendido tanto a nivel nacional como internacional. La violencia contra las mujeres se produce dentro y fuera de la familia, pero de todas las formas de violencia contra las mujeres, quizá es la producida en el marco familiar la más habitual y la más impune.3 Es importante señalar que cualquier persona puede ser víctima de la violencia familiar, independientemente de su condición étnica, edad, sexo o nivel socioeconómico. La violencia familiar afecta a todos los miembros de la familia. En México, del total de personas víctimas de violencia, 91 de cada 100 son mujeres y 9 hombres; sin embargo, la agresión al hombre en el hogar ha ido creciendo. Los hijos también son víctimas de violencia, pero su condición física propicia que, en la mayoría de los casos, este maltrato sea desconocido por quienes deben denunciarlo; éstos, al crecer, consecuentemente, se ven imposibilitados para llevar un desarrollo psicobiológico estable e integrado a la sociedad, por lo tanto, los menores que padecen la violencia física o sexual se convierten en agentes generadores de violencia en contra de sus descendientes, o continúan siendo víctimas; como ejemplo tenemos que 65 de cada 100 mujeres que sufren de violencia física o sexual fueron objeto de ésta cuando eran niñas.4 Es importante mencionar que, aun en los casos en que los hijos no están siendo abusados físicamente, la violencia doméstica contra uno de sus padres lo hace víctima secundaria, ya que el solo hecho de ser testigo del abuso cometido contra uno de sus progenitores también afecta a los menores seriamente en el desarrollo de su personalidad.

VILLACAMPA Estiarte, C., La violencia de género: aproximación fenomenológica, conceptual y a los modelos de abordaje normativo, en Violencia de género y sistema de justicia penal, Tirant lo blanch, Valencia, 2008, pp. 25-26. 4 En el Estado de Nuevo León, el Instituto de la Mujer, señala que una de cada dos mujeres padecen de violencia intrafamiliar y nueve de cada cien son objeto de agresiones físicas. En la encuesta nacional sobre violencia de las relaciones en los hogares ENDIREH, aplicada aproximadamente a 57,000 hogares, el 46% de las mujeres dijeron haber sufrido algún tipo de violencia, el 33% fue emocional, el 10.58% física; el 6.35% sexual y el 23.88% económica. Vid. INEGI-INMUJERES. ENCUESTA NACIONAL DE LA DINÁMICA EN LAS RELACIONES DE LOS HOGARES (ENDIREH): Estados Unidos Mexicanos, 2006.

Antonia de la O Cavazos Por otra parte, la violencia familiar representa un problema muy complejo para las autoridades gubernamentales, pues por un lado se presentan agresiones a bienes jurídicos elementales, y por el otro, se observan graves problemas de dependencia entre los autores de dicha conducta y sus víctimas. Frente al alarmante crecimiento de la violencia familiar, se ha llegado a cuestionar si las conductas subsumibles dentro de ésta obtienen adecuadas respuestas en la esfera de la última ratio del Ordenamiento Jurídico, es decir, del derecho penal, pues puede observarse que, en los últimos años, y de acuerdo al Informe de Violencia Contra las Mujeres en la América Latina, gran parte de los países de esta región han realizado considerables modificaciones en sus legislaciones penales o han introducido legislaciones especiales con el fin de penalizar la violencia familiar. A este respecto debemos mencionar que en México, se busca la armonización legislativa de los 33 códigos penales y de procedimientos penales estatales; sin embargo, consideramos que no es sólo a través de esta vía (tipificar el delito de violencia familiar), el medio exclusivo y preferente que vendría a solucionar dicha problemática, sino que, por el contrario, debería instrumentarse su prevención mediante una adecuada política social que incidiera en el rubro educativo. 2.- Herramientas para la disminución del delito de violencia familiar en el Estado de Nuevo León. Reconocer nuestros problemas, es una tarea necesaria pero insuficiente. En el caso del delito de violencia familiar, las herramientas elegidas para solucionarlo han fracasado, pues basta repasar las estadísticas de la Procuraduría General de Justicia del estado de Nuevo León, 5 para obligarnos a repensar las herramientas que se han implementado al abordar este problema. El incremento de la pena en el delito de violencia familiar a partir de la reforma al artículo 287 BIS 1 del Código Penal para el estado de Nuevo León en el año 2008, la cual pasó de 1 a 4 años a 2 a 6 años, no ha tenido la incidencia esperada en la disminución de esta conducta; por lo que el gobierno del estado de Nuevo León ha presentado iniciativas para proponer un nuevo aumento en la pena, ante la insistencia de grupos que creen que recurriendo a su incremento se solucionará el problema, pero podemos aumentar la penalidad a 100 años y esto no traerá un cambio en la conducta del agresor, ya que esto no influye en el estadio del iter criminis llamado «deliberación».6 5

Gobierno del estado de Nuevo León, Procuraduría General de Justicia, Incidencia Delictiva. Los datos que se encuentran en esta página señalan un incremento de denuncias por el delito de violencia familiar. Durante el mes de julio se tenían 820 denuncias, en el mes de agosto 808, en el mes de septiembre 827 acumulando durante el 2011 un total de 8,744 casos denunciados sin contar aquéllos, que por diversas razones no se denuncian; en relación a los 7,910 que hubo en el 2010. Disponible en la web: http://nl.gob.mx/?P=pgj_est&m4=true. 6 PALACIOS PÁMANES, G. S., La cárcel desde adentro, Porrúa, México, 2009. p.138. Quien señala que si la penalidad es por naturaleza una amenaza, esa amenaza tiene como propósito disuadir o desmotivar a quien delibera cometer esa conducta típica. Se trata de una ruta de pensamiento cuyos orígenes se remontan al año 1801, cuando Anselm V. Feuerbach acuñó el concepto “coacción

Conocimiento y Cultura Jurídica Por otra parte la pena privativa de la libertad, como herramienta para disminuir el delito de violencia familiar, como acertadamente señala Roxin, 7 trae consigo problemas en su ejecución, entre otros un alto costo, hacinamiento, 8 motines 9 y, además, no ha logrado la resocialización a la que alude el artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En la violencia familiar, nos dice Torres Falcón “la pena tiene muy poca efectividad, pues el encierro no resuelve el problema de la violencia, sino al contrario, lo agrava, porque al obtener la libertad, el agresor se desquita con la pareja o con la familia por haberlo denunciado”,10 por lo que podemos afirmar que el incremento de la pena como efecto intimidante en el delito de violencia familiar, no es la solución para su disminución. Ahora bien, las penas se establecen por la comisión de un delito y, las medidas de seguridad por las características del sentenciado, entre otras su peligrosidad, una acción o situación cuyo carácter está o puede estar relacionada con el acto punible; en este contexto, nuestra legislación contempla para el delito de violencia familiar entre otras cosas, que el agresor tome un tratamiento psicológico, con base a sus características; antes e independientemente de si se le consideraba una medida de seguridad o no, pues el artículo 287 Bis 1 del Código penal para el Estado de Nuevo León, señala claramente que: “[…] se le sujetará a tratamiento integral ininterrumpido dirigido a la rehabilitación médico- psicológica, conforme a lo dispuesto por el artículo 86 de éste Código. […]”. Estimamos acertada la decisión del legislador al haber contemplado este tratamiento; sin embargo, desafortunadamente y acorde con los datos de los centros psicológica”;; y tal coacción psicológica sólo puede surtir efectos en la etapa del iter criminis denominada deliberación. 7 ROXIN, C. Problemas Básicos del Derecho Penal, Editorial Reus, Madrid, 1976, p. 294. 8 Al mes de enero de 2011, la sobrepoblación del Sistema Penitenciario Mexicano fue de 21.7%, lo que representa un déficit de 39,501 espacios, por lo que con el programa de construcción de nuevos espacios penitenciarios implementados en el país y la reducción de la población penitenciaria del fuero federal, este déficit es 1.28 puntos porcentuales menor al existente en diciembre de 2010. Iniciativa con proyecto de decreto por el que se expide la Ley Federal del Sistema Penitenciario y de Ejecución de Sanciones y se reforma la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. Disponible en la Web: http://www.presidencia.gob.mx/iniciativas-de-ley/iniciativa-con-proyecto-de-decreto-por-el-que-seexpide-la-ley-federal-del-sistema-penitenciario-y-de-ejecucion-de-sanciones-y-se-reforma-la-leyorganica-del-poder-judicial-de-la-federacion/ 9 A manera de ejemplo en el Estado de Nuevo León se han suscitado motines en sus penales, entre ellos el que se suscitó en el CERESO de Cadereyta Jiménez. Jorge Domene vocero de Seguridad del Estado de Nuevo León, manifestó que personal de Protección Civil y de Bomberos acudieron a dicho penal, localizado a 36 kilómetros al oriente de Monterrey, toda vez que dentro de los disturbios y reyertas suscitadas, los reos prendieron fuego a colchones, fueron más de 60 personas los que participaron, dentro de estos hechos violentos murieron cuatro reos calcinados, mientras que otros tres perecieron a consecuencia de heridas con armas punzo cortantes. Disponible en la Web: http://info7.mx/a/noticia/298127. 10 TORRES FALCÓN, M., “Violencia Familiar y Derechos Humanos” en Panorama Internacional de Derecho de Familia, (coord.) Álvarez de Lara, R. M., UNAM, 2006, p. 843.

Antonia de la O Cavazos de rehabilitación entre otros RENACE, la Subsecretaría de Prevención Social perteneciente a la Secretaría de Seguridad Pública del Estado, el CAFAM (Centro de Atención Familiar) del DIF de Nuevo León o el CESADE (Centro de Salud y Desarrollo) de San Pedro, las cifras no son alentadoras, pues un gran número de agresores no lo terminan, y no hay hasta la fecha, quién realice el seguimiento respectivo. No podemos negar que la violencia familiar es una conducta que debilita la integración familiar y lesiona bienes jurídicos fundamentales que son objeto de protección del derecho penal, bienes jurídicos que como acertadamente menciona Barba Álvarez son indispensables para la convivencia social,11 pero sobre todo para la convivencia armónica de la familia, sin embargo, desde esta perspectiva no hemos encontrado respuesta, no hemos encontrado los resultados esperados, pues el éxito del derecho penal en el delito de violencia familiar, consistiría en determinar si las reformas realizadas al ya citado artículo 287 BIS 1 en el sentido de incrementar la pena privativa de la libertad, han alcanzado el designio de prevenir o disminuir este delito. En 1980 en el VI Congreso de la ONU: “La prevención del delito y la calidad de vida”, celebrado en Caracas Venezuela, llegaron a varias conclusiones, entre la que podemos destacar, el énfasis en que “el éxito del sistema de justicia penal y de las estrategias de prevención del delito dependen en gran medida, del progreso de las condiciones y el mejoramiento de la calidad de vida de todos los ciudadanos”,12 ante lo que surge la siguiente interrogante ¿realmente se ha mejorado la calidad de vida de los ciudadanos de nuestro país y de nuestro Estado para la prevención de los delitos?. Un estudio del CONEVAL concluye que en México ha aumentado la pobreza,13 pues aunque los datos básicos del panorama social en México de 1990 a 2007, reflejan que hubo una disminución de la pobreza, también reflejan que tenemos una desigualdad social semejante a la de hace 20 años.14 Por lo que es necesario, añade, 11

BARBA ÁLVAREZ, R., El Derecho Penal de la Ofensa como Principio Recodificador, Ángel Editor, México, 2010, p. 72. 12 PEÑALOZA, P. J., Prevención Social del Delito: Asignatura Pendiente , Editorial Porrúa, México, 2004, p. 43. A partir de este Congreso, dice, se abandona la concepción unívoca de combatir el delito sólo a través de la punición, incluyendo otro tipo de paradigmas, como la prevención, ésta tiene que ver con las causas generadoras del delito, incorporando en dicha tarea a los sectores social y privado. 13 Este estudio presenta datos sobre la evolución de la pobreza entre 1950 y 2004, los indicadores que utiliza son propuestos por el Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social (CONEVAL): pobreza alimentaria, pobreza de capacidades y pobreza de patrimonio. Se entiende por pobreza alimentaria la insuficiencia del ingreso per cápita para adquirir una alimentación mínimamente aceptable; pobreza de capacidades es insuficiencia de ingreso para realizar inversiones mínimas para las necesidades de alimentación, educación y salud en cada uno de los miembros de un hogar; y, por último, la pobreza de patrimonio, que es la insuficiencia de ingresos para adquirir los mínimos indispensables de vivienda, vestido, calzado y transporte, incluyendo la educación, alimentación y salud. 14 Cfr. FLORES Sandoval, I., “México: panorama social 1990-2007 y políticas públicas” en Revista Conciencia política, Nueva Época, Nº 15, Veracruz, 2008, pp.83-90. Los datos que presenta Szkéleky

Conocimiento y Cultura Jurídica “garantizar instituciones que operen la equidad entendida como un orden institucional constituida para ofrecer igualdad de oportunidades en condiciones de desigualdad, pues es de todos conocido que ha operado la inequidad económica y la polarización social”,15 y es esto precisamente, lo que ha venido a incrementar la violencia que se traduce en un aumento de los delitos, y por supuesto, la inequidad entre los miembros de la familia, es la principal detonante de la violencia familiar. El Informe sobre el Desarrollo Humano 2011 del Programa de las Naciones Unidas para el desarrollo (PNUD) evidencia los altos niveles de desigualdad que hay en nuestro país y propone universalizar los derechos a la educación y a la seguridad social focalizando los subsidios, 16 pues todavía en México existe una marcada inequidad social, y ésta no se debe únicamente a falta de recursos, sino de políticas poco eficaces, pues gran parte de los recursos se dedican a sectores que no lo necesitan y a financiar esquemas ineficientes, en detrimento de las clases más vulnerables.17 Lo anterior, nos lleva a cuestionarnos, sobre qué es lo que no ha funcionado, pues el delito de violencia familiar no ha disminuido y, el de la violencia en general se ha incrementado, y lo que es peor, en ésta participan directamente los niños y los jóvenes, quienes deberían estar enfocados al estudio, al deporte o al trabajo. Ante esta perspectiva, necesitamos de programas dirigidos a prevenir la violencia familiar, pues la mejor forma de combatir la delincuencia es mediante la prevención primaria, porque al prevenir la violencia familiar, se interviene sobre las causas potenciales de las conductas delictivas, prioritariamente, en los jóvenes menores de 18 años, pues es en ese espacio, en la familia, donde deben sustentarse las bases del respeto, la tolerancia y la equidad. 3. La necesidad de la prevención del delito de violencia familiar. En México hay 25.5 millones de hogares familiares, lo que significa que más del 95% de las personas viven en familia.18 El reto que enfrenta actualmente la sociedad mexicana, es brindar muestran que el porcentaje de población con pobreza en México ha disminuido para el periodo 1989-2004, datos presentados en un informe reciente de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público complementan la información para los 2005 y 2006 donde señalan que en efecto ha habido una disminución de la pobreza. 15 Ibídem, p. 87. 16 . PNUD, UNICEF y BANCO MUNDIAL Declaración Mundial sobre educación para todos: satisfacción de las necesidades básicas de aprendizaje 1990. Conferencia mundial sobre educación para todos. Jomtien, Tailandia. La agencia de las Naciones Unidas destinada a apoyar a que los países del mundo cumplan con su compromiso de erradicar el 50% de la pobreza externa para el año 2015. Dado que el desarrollo y la lucha contra la pobreza son multifacéticos, son varias las dimensiones en las que trabaja el PNUD en el país. Disponible en la web: www.cinu.org.mx/onu/estructura/mexico/prog/pnud.html 17 En el 2008 el 13.1% del gasto público federal en desarrollo humano era recibido por el 20% de la población de menor ingreso, mientras que el 31.7% se destinaba al 20% de la población más rica. Otro ejemplo es el del agro, donde el 45% de los recursos se destinan al 10% de los agricultores propietarios de grandes extensiones de terrenos, mientras que el 55% se distribuye al 90% restante. 18 Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI), 2009. Según este organismo, de cada 100

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Antonia de la O Cavazos oportunidades no sólo a los individuos sino a la familia, fomentar su valor, impulsar un desarrollo integral y promover habilidades emocionales y de comunicación de cada uno de los integrantes del núcleo familiar, con la finalidad de evitar la violencia dentro del espacio que se supone, debe brindar protección, seguridad, amor e influye para evitar la violencia en todos los demás ámbitos. Actualmente, se reconoce el interés de los gobiernos y organismos internacionales, para que el problema de la violencia familiar sea abordado como objeto de políticas públicas, 19 ya que constituye un problema de salud pública y de violación a los derechos humanos, que impacta negativamente en los procesos de democratización, desarrollo social, económico y cultural de los países, por lo que en lugar de incrementar las penas, tenemos que pensar en programas tendientes a su prevención. En este contexto, podemos afirmar que uno de los problemas fundamentales, es que la evaluación de esos programas en la entidad de Nuevo León y en México, tienen poco o nulo seguimiento, es común que al final de cada sexenio se olviden los programas anteriores, por lo que es importante realizar un seguimiento para llevar a cabo una evaluación de los mismos y reorientar el rumbo,20 pues para saber si los programas implementados han sido eficaces para prevenir la violencia familiar, el seguimiento es especialmente valioso, y la evaluación de los indicadores es imprescindible para conocer el grado de eficacia en su realización.21 Nuestro país requiere de una propuesta de largo plazo, que se convierta en una Política de Estado que no esté sujeta a los vaivenes del ¨Presidente en turno” ni al estado de ánimo de los políticos. En otra arista, en relación con el sistema penitenciario, el artículo 18 constitucional, a partir de la reforma del año 2008, señala que para la reinserción social del interno hogares 91 son familiares y 9 son no familiares. En el estado de Nuevo León 81 de esos hogares familiares están dirigidos por un hombre y 19 por una mujer. 19 Vid. Ley de prevención y atención integral de la violencia familiar en el estado de Nuevo León. En su Artículo 1o. señala que:- La presente Ley es de orden público e interés social y tiene por objeto establecer las bases y procedimientos para la prevención y atención integral de la violencia familiar en el Estado de Nuevo León. La protección de la familia se realiza en la práctica a través de la implementación de una serie de políticas públicas sustantivas, pero también requiere la implementación de otras medidas fácticas por parte de los poderes públicos. 20 CARDOZO BRUM, M., Evaluación y metaevaluación en los programas mexicanos de desarrollo social, UAM-X, 2009 p.10. Cfr. CARDOZO, Brum, M., La evaluación de políticas y programas públicos: el caso de los programas del desarrollo social en México, Porrúa, México, 2006, p.18. En este contexto señala que la evaluación consiste en la realización de una investigación de tendencia interdisciplinaria, cuyo objetivo es conocer, explicar y valorar mediante la aplicación de un método sistemático, el nivel de logros alcanzado por las políticas y programas públicos, así como aportar elementos al proceso de toma de decisiones para mejorar los efectos de la actividad evaluada. 21 GRINDLE, M. S., “La Brecha de la Implementación”, en Política pública y democracia en América Latina, (Coord.) MARIÑEZ Navarro F./ GARZA Cantú V., Editorial Porrúa, México, 2009, p. 45. Para mejorar la implementación, señala, deben figurar el monitoreo y la evaluación, pues con mucha frecuencia el monitoreo no se realiza de manera sistemática o incluye métricas que pueden desviar a los implementadores de la meta de la política pública.

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Conocimiento y Cultura Jurídica deben trabajarse cinco áreas con la finalidad de lograr la consecución de dicho objetivo, de estas cinco, es importante mencionar, que ya se contemplaban anteriormente tres: trabajo, capacitación para el trabajo y educación, añadiéndose ahora, la salud y el deporte; no debemos olvidar que en el año 2011, se introduce a este precepto constitucional, el respeto a los derechos humanos de los reclusos. 22 No negamos la importancia que debe darse al desarrollo de estas áreas en los centros penitenciarios, pues el objetivo es que, respetándose su dignidad, el interno se prepare, para que al salir en libertad no se sienta marginado social o económicamente23 y además, no vuelva a delinquir, también es importante que tenga salud y para esto el deporte es fundamental, sin embargo, estamos convencidos que la prevención mediante la educación es la clave fundamental que lo lleva a concienciar los valores. Pero no es necesario esperar que las personas se conviertan en inquilinos de un centro penitenciario para aplicar estas políticas en la prevención de los delitos, sino que el gobierno haga su tarea de hacer llegar a la población programas de trabajo, salud, deporte, educación para los adultos y sobre todo para los niños y jóvenes con la finalidad de evitar que caigan en conductas delictivas. Pues recientemente, en el estado de Nuevo León, se han dado a conocer las cifras de niños y jóvenes que se encuentran reclutados por la delincuencia organizada para cometer actos de violencia, 24 la mayoría de estos menores son liberados sin ser procesados por la autoridad, pues el gobierno estatal está completamente rebasado para brindarles la atención que necesitan, por lo que no les queda más remedio que ponerlos en libertad. Los centros de internamiento para menores infractores se han convertido en una puerta giratoria por la facilidad con que son liberados. El Estado no les ha puesto la

. La Privación de la libertad encuentra su fundamento Constitucional en el artículo 18 recientemente reformado y en el cual se establece que solo por delito que merezca pena corporal, habrá lugar a prisión preventiva; también en este precepto legal se impone como obligación a la Federación y a los Estados, organizar el sistema penitenciario sobre la base del trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la salud y el deporte como medios para lograr la reinserción del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir. Hasta antes de la reforma se hablaba de readaptación social y no se incluía en dicho artículo a la salud y el deporte como medios para lograr dicha readaptación, teniendo únicamente al trabajo, la capacitación y la educación como principios rectores de este proceso. 23 ZARAGOZA Huerta, J., “La demanda internacional. Hacia una efectiva resocialización, promoción y aplicación de los derechos humanos de los reclusos. El caso Guantánamo”, en UUAA. Andrés, G./PAVÓN PISCITELLO, D./ PRIETO San Juan, R. (coords.): Guantánamo y el imperio de derecho en el contexto internacional, Educc, Argentina, 2010, p 171 y sigs. También recogido en: Grandes Fallos de la Justicia Penal Internacional, Universidad Javeriana, Colombia, 2010, passim; Guantánamo y el imperio del derecho, Universidad Vidriana, Frankfurt, 2010, passim. 24 Tema recurrente que incluso los medios de comunicación han venido señalando. Vid. Periódico El Norte de Monterrey, sección Local, p.1, 24 de Mayo de 2011. En lo que va del año se ha registrado un incremento de 757 % en las detenciones de los menores, al pasar de sólo 7 jóvenes en los primeros cuatro meses del 2010, a 60 en el mismo periodo de 2011.

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Antonia de la O Cavazos debida atención para su reinserción y los menores que entran por un delito menor, regresan por un delito grave, por lo cual el índice de reincidencia es muy alto.25 La pena impuesta a un menor infractor tiene como finalidad la formación integral del adolescente, rescatarlo y reinsertarlo como persona de bien a la sociedad. El Centro Especializado de Privación de la Libertad de Adolescentes Infractores en el estado de Nuevo León tiene como misión vigilar que al recuperar el menor su libertad, cumpla con el tratamiento socio- educativo y evitar así su reincidencia, pero este organismo no ha cumplido su misión, y decimos esto porque se ha disparado de manera alarmante la reincidencia. Esto refleja, como ya lo hemos mencionado, la falta de programas de prevención encaminados a brindarle a nuestros jóvenes la oportunidad de tener acceso a la educación, a un trabajo digno, a la importancia de que practique algún deporte, a la salud, a la vivienda, pues ante la falta de oportunidades son blanco fácil de personas sin escrúpulos. Además, conocemos los dos Centros de Internamiento y Adaptación de Adolescentes Infractores, y hemos sido testigos de que éstos viven en condiciones deplorables, y con carencias substanciales que ponen en riesgo su salud,26 y ante esto nos preguntamos, si realmente esas medidas que se imponen a los menores traerán la reinserción que esperamos, pues tal parece que los enviamos a que aprendan de verdad a delinquir.27

Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI). La Encuesta Nacional de Gobierno 2010, Poder Ejecutivo Estatal (ENGPEE 10), revela que del 1 de enero al 31 de diciembre de 2009 fueron recluidos 12 mil 404 adolescentes en alguna institución para menores infractores del país. De ellos, mil 681 fueron internados más de una vez en el mismo año. En el estado de Nuevo León, 19 de cada 100 menores fueron reincidentes. 26 La Comisión Estatal de Derechos Humanos en el Estado de Nuevo León, señaló que abundan las condiciones de hacinamiento que ponen en peligro la estancia de menores en dichos sitios. Es un sistema que tiene muchas carencias, que no permite la reinserción del adolescente. Encontramos condiciones de hacinamiento muy preocupantes, condiciones en que la salud puede estar en riesgo, no hay higiene correcta, ni alimentaria tampoco. No existe separación entre los menores, tomando en consideración su edad o situación jurídica, si están sentenciados o en proceso, y mucho menos los delincuentes en materia federal y local. De acuerdo con el estudio presentado en los dos tutelares de la localidad, ubicados en Monterrey y Escobedo, no existen comedores, pues los alimentos los toman en los módulos o celdas, además de que hay falta de higiene. En el centro ubicado en la avenida Constituyentes de Nuevo León, en Monterrey, los hombres no cuentan con sanitarios, por lo que tienen que orinar en tinas de veinte litros, despidiendo mal olor e insalubridad. 27 VILLAFUERTE VALDÉS, L. F., “Democracias defectuosas y Estado de Derecho: el difícil camino a la institucionalización en México” (Coord. PRADO Maillard, J. L.), en Derecho, Ética y Política a inicios del siglo XXI. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, México, 2006, p. 58. La ausencia de condiciones democráticas “consolidadas” en México, que garanticen la impartición de justicia ha originado la aparición y explosión de nuevas problemáticas en nuestro continente, el aumento de la criminalidad e impunidad en nuestras sociedades…,

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Conocimiento y Cultura Jurídica Si las penas implementadas para disminuir el delito de violencia familiar, no han tenido la eficacia que esperamos, pues las estadísticas así lo señalan,28 es necesario, antes de incrementar la penalidad como se hizo en el 2008, volver la vista hacia la prevención, sobre todo, la prevención mediante la educación. 4. La educación como medida de prevención del delito de violencia familiar. Ante un panorama donde las penas y medidas de seguridad no cumplen con su cometido, contraviniendo incluso los principios de fragmentariedad y subsidiariedad 29 del Derecho Penal, debemos agotar otras alternativas menos lesivas que pretendan colmar un espacio, donde de acuerdo con las estadísticas, el Derecho Penal no ha obtenido respuesta. En nuestra opinión, la alternativa es la de la prevención. La prevención ocupa un lugar prioritario en la disminución del delito de violencia familiar, sobre todo, la prevención mediante la educación formal desde la edad temprana; es decir, educar al niño y al joven en el respeto a los derechos humanos y a la resolución no violenta de conflictos dentro de su entorno desde donde se refleja a todos los demás ámbitos. Se requiere darle más énfasis a los programas educativos y a las políticas públicas desde una perspectiva de respeto a los derechos de cada uno de los integrantes de la familia, de resolución no violenta de conflictos y de equidad de género. Es necesario cambiar los patrones culturales que legitiman la violencia familiar, implementar acciones mediante la educación formal y la educación no formal, acciones encaminadas al desarrollo integral de la formación y al mejoramiento de las interrelaciones entre géneros para lograr el respeto y la equidad. El desarrollo de una cultura cívico jurídica de los derechos humanos depende de la educación, pues una de las finalidades más importantes de la educación cívica y ética es formar un estilo de vida que refuerce los valores, la justicia, solidaridad, respeto y tolerancia hacia los demás y, especialmente, hacia los que conviven dentro del espacio familiar, lo que traería como consecuencia una disminución de la violencia dentro de la familia. Es a través del sistema educativo, donde se puede reforzar una verdadera formación cívica, de respeto, de tolerancia, de equidad; es a partir de ese espacio 28

El número de personas que realizaron una denuncia por este delito en la Procuraduría Estatal en el 2010 fue de 7433, pero estas cifras no son las cifras reales de las víctimas de esta conducta, pues un dato interesante sería contar con estadísticas que nos dijeran que cantidad de personas retiran la denuncia por la victimización secundaria de la que son objeto, en las diversas instancias judiciales, ya que las víctimas no se encuentran preparadas para afrontar las consecuencias de la intervención penal dentro de su vida familiar. 29 TERRAGNI, M.A., Derecho Penal. Parte General. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 22. Según el principio de subsidiariedad, el derecho Penal debe ser la última ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos, es decir, el Derecho Penal debe comenzar a funcionar sólo cuando las demás reacciones(consignadas en otras ramas del Derecho) no sean suficientes para conseguir que las infracciones no lleguen a cometerse. El carácter fragmentario del Derecho Penal constituye una exigencia relacionada con la anterior.

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Antonia de la O Cavazos donde puede prevenirse la violencia, porque es sólo a través de la prevención, y no del aumento de las penas como podemos disminuir el índice del delito de violencia familiar. Pero, ¿qué podemos hacer desde el sistema educativo para disminuir el delito de violencia familiar? El papel de la escuela es primordial. Los centros educativos son un espacio apropiado para la reflexión individual y colectiva sobre la violencia familiar, las causas que la producen y sus consecuencias, pero, lo más importante es transmitir valores, normas y actitudes a los alumnos, que favorezcan los comportamientos de tolerancia, respeto a los demás, a la igualdad y la dignidad de las mujeres e incentivar la convivencia, sin que tengan cabida las actitudes agresivas ni la violencia.30 Los centros educativos tienen las condiciones necesarias para que se produzcan estos cambios de actitud que favorezcan el respeto, la conciliación y la igualdad entre sexos y que nos ayuden a prevenir la violencia dentro y fuera de ella. Educar es llevar al salón de clase, como contenidos relevantes para ser analizados, no sólo los contenidos teóricos que marca el programa, sino la vida cotidiana y las relaciones personales, e introducir la educación afectiva, así como la educación para la convivencia. Históricamente el Estado Mexicano ha contemplado la formación ciudadana y una cultura de paz en sus proyectos de política educativa. El artículo 3 constitucional establece, que la educación pública en México, además de ser laica y gratuita, ha tenido como aspiración preparar a las personas para enfrentar la vida en libertad, partiendo del valor cívico de la responsabilidad y desarrollando a plenitud las facultades humanas, es por esto, nos dice Latapí, que “el artículo tercero, entre todos los demás, es el que contiene en su texto las políticas públicas de mayor trascendencia”.31 Importante mencionar la última reforma a este artículo, del 10 de junio de 2011, que adiciona el respeto a los derechos humanos quedando a partir de esa fecha de la siguiente manera: “[…] La educación que imparta el Estado tenderá a desarrollar armónicamente, todas las facultades del ser humano y fomentará en él, a la vez, el amor a la Patria, el respeto a los derechos humanos y la conciencia de la solidaridad internacional, en la independencia y en la justicia […]”.32 Es innegable la importancia que el Estado ha dado a la educación para fomentar el respeto a los derechos humanos entre los integrantes del núcleo familiar, y así prevenir el delito de violencia familiar; sin embargo debemos señalar que es necesario 30

En nuestro país los derechos fundamentales están consagrados en la Constitución y responden a un sistema de valores jurídicos superiores y principios de alcance universal que están contenidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y diversos convenios internacionales. La protección de la dignidad e igualdad de los miembros de la familia se encuentra contemplada en ellos. 31 LATAPÍ SARRE, P., Finale prestissimo, FCE, México, 2009, p. 31. Rara vez en el medio oficial, señala, se profundiza en los problemas educativos que provienen de las características de los alumnos; mientras no se les aborde, muchos esfuerzos por mejorar la educación “desde la escuela” serán infructuosos. 32 Vid. Periódico Oficial de la Federación, 10 de junio de 2011.

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Conocimiento y Cultura Jurídica que el Estado tome el control en esta área tan importante, pues la falta de oportunidades lleva a niños y jóvenes a buscar otras opciones en la delincuencia que les ofrece dinero fácil; pues es conocido que 30 millones de personas de más de 15 años no concluyeron sus estudios o nunca cursaron primaria y secundaria, de ellos la mitad oscila entre los 15 y 35 de edad.33 A pesar de que el Censo Nacional de población, señala que el rezago educativo se ha reducido un 2% en la última década pasando de 32.5 millones en el 2000 a 31.9 millones en el 2010, nos parece un ínfimo el avance en materia educativa. 34 En México, según el reporte del INEA, en el año 2010, un millón 75 mil niños abandonaron la primaria o la secundaria, lo que equivale a un 6.7%, por lo que las autoridades estatales deben revisar y retomar su responsabilidad para que todos los niños y jóvenes puedan tener acceso a la educación. 35 A este respecto, debemos mencionar que recientemente fue aprobada en lo general por las comisiones de Puntos Constitucionales y de Estudios Legislativos del Congreso de la Unión, reformas a la Constitución, a fin de establecer la obligatoriedad de la educación media superior a partir del ciclo escolar 2012-2013 hasta lograr su cobertura total en todo el país a más tardar en el ciclo 2021-2022, adicionándose en los artículos 3 y 31 constitucionales. Establecer la educación media superior como obligatoria nos parece muy atinada pues es una demanda social, ya que son muchos los casos en que jóvenes que desean ingresar a planteles de educación media superior, tanto de carácter federal como estatal, dejan truncados sus estudios por no existir cupo suficiente para su ingreso a los planteles de dicho nivel educativo, lo cual podría verse resuelto si el Estado tuviera la obligación de impartir la educación de nivel medio superior, en ese tenor, los diferentes órdenes de gobierno se verían obligados a establecer una mayor disposición presupuestaria, tanto en recursos humanos y materiales, como en infraestructura suficiente para cumplir con la citada obligación.36

Lo que más preocupa a la SEP es que 44% de los 33 millones 403 mil personas en rezago tienen entre 15 y 39 años de edad. Si bien el número de analfabetas en el país se mantiene en torno a los seis millones de personas desde la década de los 70, el grupo de personas que no concluyeron la secundaria sumaron más de 2 millones 680 mil personas, según las cifras de rezago educativo. Para disminuir este problema, el secretario de Educación Pública, Alonso Lujambio, anunció que a la par de que se realizará la preinscripción de niños a la educación básica, se levantará un primer censo nacional de escolaridad de los padres de familia para “promover que quienes no hayan concluido la primaria o la secundaria, o incluso que no sepan leer o escribir, puedan retomar los estudios y concluyan su educación básica”. 34 Censo Nacional de Población. El rezago en educación básica se estima en más de 30 millones de personas de más de 15 años que no concluyeron, o que nunca cursaron, la primaria o la secundaria. De ellos, la mitad son jóvenes de entre 15 y 35 años. 35 Instituto Nacional de Educación para Adultos. En el último reporte, refiere que existen seis millones de mexicanos en condición de analfabetismo, 10 millones más que no concluyeron la primaria y otros 17 millones de jóvenes y adultos que truncaron sus estudios en la secundaria. 36 Comisiones de Puntos Constitucionales y de Estudios Legislativos del Congreso de la Unión, 7 de septiembre 2011.

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Antonia de la O Cavazos Implementar el bachillerato como obligatoriedad del Estado es una buena noticia para los mexicanos, pues debemos mencionar que nuestro país ocupa el tercer lugar dentro de los países miembros de la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico) en porcentaje de jóvenes que ni estudian ni trabajan. Según el informe de Panorama Mundial de la Educación 2011, el 29% de los jóvenes que tienen entre 15 y 29 años pertenecen a este rubro, es decir, 7 millones 226 mil 680. El promedio de jóvenes inactivos en los países que conforman la OCDE es del 8.9%, pero México está muy por arriba de este porcentaje, lo que trae como consecuencia que haya una degeneración del desempleo crónico para el país.37 En este contexto, qué opciones les dejamos a estos jóvenes, si somos los culpables de que se conviertan en jóvenes nini (ni estudian, ni trabajan), qué opciones les dejamos, si los que se quedan fuera son precisamente los que no pueden ingresar a una escuela privada. En Nuevo León, la Cámara de la Industria de la Transformación, el Consejo Cívico de las Instituciones y la Confederación Patronal de la República Mexicana (COPARMEX), han admitido que no tienen ningún programa para capacitar o ingresar a jóvenes marginados, esto pese a que, en otros países como Colombia existen programas que han funcionado muy bien.38 Otro problema al que nos enfrentamos, es que el Gobierno Federal ha tenido siempre el objetivo de aumentar la calidad de la educación pero se olvida de quienes no están en el sistema educativo, y solo se atiende a quienes están en la escuela, pero al resto de jóvenes no; por lo que para este grupo de jóvenes faltan oportunidades de empleo, y ante esta falta de ocupación son presas fáciles para ser reclutadas por la delincuencia; por lo que es importante que el Estado voltee la vista hacia estos jóvenes y contemple programas para ellos, pues cabe mencionar, que más de 40 millones de mexicanos son analfabetos o no terminaron la educación básica.39 37

LENIN GARCÍA, P., Panorama Mundial de la Educación 2011, señala al respecto, que si una persona se mantiene desempleada por un cierto tiempo y no se redirige hacia la educación, corre el riesgo de caer en el desempleo crónico, porque las competencias que había adquirido en la educación tienden a perderse con el tiempo. Aunque no existe una valoración clara sobre cuál es el efecto de estos jóvenes sobre los niveles delictivos en el país, es decir, no se puede crear un vínculo entre las dos cosas, existe un potencial que están a la espera de entrar al mercado laboral y fuera de la educación. Nosotros pensamos, que ha habido y habrá siempre una correlación entre ambas vertientes. 38 En este sentido, ÁNGEL, S. Secretario general de la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia ha señalado, que en Colombia hay grandes empresas nacionales y transnacionales que invierten en programas de prácticas profesionales, capacitación, específicamente para 50000 personas que dejan grupos del crimen organizado y paramilitares, para unirse a la vida civil. El porcentaje de deserción de estas personas es bajo, pues entre el 90% y 92% permanecen como miembros productivos y de bien de la sociedad. 39 DÍAZ de Cosio, R., “Una Nueva Alianza orientará la Reforma Educativa” en Educación 2001, num. 157, junio de 2008, pp.7-14. La más grave omisión de esta Alianza por la Calidad Educativa es olvidar a los más de 40 millones de mexicanos analfabetos o que no han concluido su educación básica, pues esto significa que seguimos pensando en la población más rica que es la que está en la escuela. Cfr. ZORRILLA, J. F. quien dice que esto no lo hemos resuelto y es un asunto estructural, porque sólo se

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Conocimiento y Cultura Jurídica Una educación de calidad tiene por objeto el atender e impulsar el desarrollo de las capacidades y habilidades individuales, en los ámbitos intelectual, afectivo, artístico y deportivo, lo que nos parece muy importante, pero también, al mismo tiempo fomentar los valores que aseguren una convivencia social y solidaria, respetando los derechos humanos de todos y cada uno de los integrantes del núcleo familiar. Bibliografía BARBA Álvarez, R., El Derecho Penal de la Ofensa como Principio Recodificador, Ángel Editor, México, 2010. CARDOZO Brum, M., Evaluación y metaevaluación en los programas mexicanos de desarrollo social, UAM-X, 2009. ------ La evaluación de políticas y programas públicos: el caso de los programas del desarrollo social en México, Porrúa, México, 2006. DÍAZ de Cosio, R., “Una Nueva Alianza orientará la Reforma Educativa” en Educación 2001, num. 157, junio de 2008. FLORES Sandoval, I., “México: panorama social 1990-2007 y políticas públicas” en Revista Con-ciencia política, Nueva Época, Nº 15, Veracruz, 2008. GRACIA, E., “Violencia doméstica contra la mujer: El entorno social como parte del problema y de su solución” en Violencia de género. Tratado psicológico y legal, FARRIÑA, F./ARCE, R./BUELA-CASAL, G. (Eds.), Editorial Biblioteca Nueva, Madrid, 2009. GRINDLE, M. S., “La Brecha de la Implementación”, en Política pública y democracia en América Latina, (Coord.) MARIÑEZ Navarro F./ GARZA Cantú V., Editorial Porrúa, México, 2009. LATAPÍ Sarre, P., Finale prestissimo, FCE, México, 2009, LENIN García, P., Panorama Mundial de la Educación 2011. MUÑOZ Conde, F., Derecho penal. Parte especial, Decimoquinta ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2004. PALACIOS Pámanes, G. S., La cárcel desde adentro, Porrúa, México, 2009. PEÑALOZA, P. J., Prevención Social del Delito: Asignatura Pendiente, Editorial Porrúa, México, 2004. ROXIN, C. Problemas Básicos del Derecho Penal, Editorial Reus, Madrid, 1976. SERRANO Gómez, A. Derecho penal. Parte especial, 3ª ed., Editorial Dykinson, Madrid, 1998. TERRAGNI, M.A., Derecho Penal. Parte General. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2008.

atiende a un porcentaje de jóvenes, dejando a un grupo importante de jóvenes por falta de oportunidades de empleo, lo que significa que ha pasado la cifra del 10 al 13.5%.

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CONCEPTO DE PLANEACIÓN FISCAL: HACIA SU VERDADERO SIGNIFICADO Juan Alfonso González Santos* Sumario: I. Nota introductoria; II. Concepto de Planeación Fiscal; 1. Naturaleza de la planeación fiscal; A. El falso entendimiento de la planeación fiscal de las autoridades; B. Elusión fiscal; 2. Objeto de la planeación fiscal; A. Ideas generales sobre la planeación fiscal; 3. Planeación de la administración pública; A. La planeación y la justicia bajo los tribunales; B. Planeación fiscal bajo la lupa del Derecho; Bibliografía. 1. Nota introductoria. El concepto de Planeación Fiscal es muy ambiguo para muchos contribuyentes y para la Autoridad Hacendaria, por lo cual se tratará de darle su verdadero valor en base a conceptos de autores y al punto de vista personal. La palabra planear significa: “Forjar un plan o proyecto para la consecución o realización de algo”1. Lo que busca el ser humano, por naturaleza, es organizar su vida en distintos aspectos como el laboral, familiar, económico, social, etc.; donde se produzca un ordenamiento con la finalidad de una mejor claridad y visualización de sus objetivos. Obviamente, con esto lo que se pretende es ganar tiempo, organizarse para que su vida sea productiva y eficaz. Supongamos en el trabajo las personas ordenan su agenda para los siguientes días, fijan las juntas con sus clientes, proveedores; así también las empresas planean la fecha de pago, de ventas, de contrataciones; la ama de casa hace su lista del mandado para no traer productos innecesarios que después se echen a perder. Estos ejemplos cotidianos indican que la planeación es necesaria tanto para las personas físicas y morales con el ánimo de conseguir una vida productiva y organizada.2

Doctorado en Derecho Fiscal y catedrático de la Facultad de Derecho y Criminología, U.A.N.L. Cfr., REYES ALTAMIRANO, Rigoberto, Diccionario de terminología fiscal. Editorial Tax. México, 1999 p. 348. 2 “Los objetivos estratégicos determinan el marco de referencia sobre el que se orientan todos los esfuerzos organizacionales: desde la estrategia misma, hasta los planes operativos y acciones específicas de la organización. La estrategia y los objetivos estratégicos se alimentan entre sí y surgen uno del otro en una retroalimentación periódica y renovadora de sí mismos […] Identificar el entorno de los negocios, las amenazas que cierne sobro todos los participantes y las oportunidades que les ofrece es fundamental para aprovechar al entorno mismo. La dirección de la empresa que desconozca su entorno y todo lo que él conlleva, no contará con los elementos suficientes para enfrentarse a la competencia brutal de los mercados globalizados. Conocerlo, es una capacidad distintiva entre direcciones diferentes de las empresas competidoras”. Cfr., HAIME LEVY, Luis. Planeación Financiera en la empresa moderna. 7ª ed. Editorial ISEF, 2006, pp. 71-73. 1

Conocimiento y Cultura Jurídica La planeación es una organización de la persona, empresa, sociedad en cuanto al tiempo, espacio y calidad; y si se lleva de manera adecuada, se tendrá una visión profunda y la elusión de futuros problemas. 2. Concepto de Planeación fiscal. Se somete el término planeación fiscal a la ciencia del derecho y a sus principios de justicia. La planeación fiscal se forma en conjunto en relación con el Derecho Fiscal, Financiero, Administrativo, Derecho Patrimonial; entre los más importantes. Teniendo en cuenta las obligaciones como los pagos de impuestos federales, estatales y locales; obligaciones de presentar declaraciones, pagos provisionales, avisos; en el aspecto de las finanzas hacer más productiva la actividad que se esté realizando, llegar a mejores niveles de utilidad, generar más empleos, exportar los productos, etc. Esta investigación se va a enfocar, principalmente, en la obligación del pago de contribuciones y su entorno. La planeación de los impuestos es la actividad tendiente a determinar los efectos fiscales financieros que producen la realización de las operaciones, con objeto de optar por las situaciones jurídicas más beneficiosas que permitan, legítimamente, minimizar el costo fiscal. Esto significa que se debe planear de algún modo el efecto fiscal que se deriva de las operaciones normales de una empresa y con ello aprovechar, al máximo, las ventajas que conceda la legislación fiscal.3 En esta definición, se determinan los siguientes elementos que la conforman: 1. Determinación de los efectos fiscales financieros. 2. Optar por las situaciones jurídicas más convenientes. 3. De modo legal. 4. Planeación de ese efecto. 5. El aprovechar al máximo las leyes fiscales. De modo que se tiene una forma de organizar o sistematizar las obligaciones que se tienen en materia fiscal. Es importante mencionar que, para que haya una planeación, hay que cumplir siempre con los requisitos que marca la ley, tener siempre los pagos en regla y una relación pertinente con las autoridades hacendarías, de modo que esto contraviene el pensar de los funcionarios de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, ya que tienen el concepto que los contribuyentes al momento de tener una planeación fiscal es porque están incurriendo en faltas de pago. Para un buen esquema hay que conocer las leyes y reglamentos más importantes donde se tributa por parte de las personas físicas y morales, las cuales se indican a continuación:4 1. Presupuesto de egresos. 3

www.corporacion-zenitram.com/planfis.html Consulta: 8 febrero 2005. Nota: Es importante incluir los reglamentos respectivos de cada ley, que son el complemento de las normas mencionadas. 4

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Juan Alfonso González Santos 2. Ley de Ingresos. 3. Ley del Impuesto sobre la Renta. 4. Ley del Impuesto al Valor Agregado. 5. Ley del Impuesto especial sobre productos y servicios. 6. Ley del Impuesto al Activo (abrogada a partir del primero de enero de 2008). 7. Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única. 8. Código Fiscal de la Federación. 9. Ley Aduanera. 10. Ley del Seguro Social. Además las leyes relacionadas con las personas y empresas como: 1. Código Civil. 2. Ley de Sociedades Mercantiles. 3. Código de Comercio, entre otras. Zavala Navarro, brinda otra definición de planeación fiscal: “abatir, atenuar o diferir la carga fiscal de toda operación, siempre dentro del marco jurídico fiscal vigente y contando con el soporte documental que demuestre la licitud de los actos”.5 Aquí se topa con otros elementos que complementan la definición anterior, tales como tener los documentos necesarios que respalden esa planeación, dicho de otra manera el respaldo o sustento jurídico, para que al momento de una revisión por parte de las autoridades correspondientes no sean sancionados o infraccionados con multas e incluso hasta la pena privativa de la libertad. La definición de Corporación Zenitram y Asociados indica: “La planeación fiscal es un conjunto de estrategias avaladas por un marco jurídico exacto que permitan el entero y pago de los impuestos justos, proporcionales y equitativos”.6 En esta se utiliza mucho el derecho natural, ya que basa su definición de planeación fiscal en los principios básicos del derecho: equidad, proporción y justicia, es decir, la legislación suprema abraza los elementos del derecho natural para conformar la legislación. Por su parte que la planeación se va a ser mediante un marco jurídico exacto, no estamos de acuerdo, ya que ese es el problema que surge, ya que no hay una ley exacta, sino, más bien, una interpretación en el que se plasma la verdad de que utiliza la ley, pero no quiere decir con eso que sea exacta, ya que si lo tomamos al pie de la letra, no existiría en el derecho la hermenéutica jurídica. También por planeación fiscal se entiende: Las que realizan los gobernados para cumplir, dentro de la ley, con las obligaciones tributarias que el gobierno le imponga, 5

Cfr., ZAVALA NAVARRO, Federico. Planeación Fiscal: Un rumbo dirigido. Revista Academia Agosto 2004, p. 34. 6 www.corporacion-zenitram.com/planfis.html; Consulta: 8 febrero 2005

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Conocimiento y Cultura Jurídica es decir, reduciendo o suprimiendo las cargas tributarias al máximo posible mediante medios propios y por simple salvaguarda de su interés económico.7 Esta definición del autor es correcta, pero si se tendría que aclarar que la planeación no se trata de una reducción de la cantidad a pagar, sino del pago de lo debido, ni pagar de más, o menos, dicho en otras palabras, es disminuir la obligación del contribuyente al pago de impuestos. En esta última definición encontramos un elemento nuevo y de gran trascendencia, ya que “la salvaguarda del interés económico” de las empresas, es un fin válido para su subsistencia y, sobre todo, muy natural. Así como la Secretaría de Hacienda hace su planeación para obtener mayores ingresos, ya que es su naturaleza tener más para el gasto público, así los particulares hacen una planeación, no nada más fiscal, sino administrativa y financiera; dicho en otras palabras, en general, la planeación fiscal es parte primordial de un sano desarrollo financiero. En materia de planeación fiscal es de suma importancia el distinguir entre disposiciones específicas, genéricas y supletorias. La prioridad de las específicas es obvia en cuanto primer motivo de atención para determinar la incidencia o no de los actos y hechos por realizar. La genérica implica el análisis en cuanto a que se obliga a determinar si la incidencia es estricta o puramente analógica, y la supletoria, en algunos casos, se asimila a la genérica, pero cuando adquiere matices propios por manifiesta deficiencia de aquellas; obliga consideraciones de fondo que entrañan evaluaciones de seguridad y eficiencia más detalladas.8 En materia tributaria impera la aplicación estricta de la ley tanto en las cargas como en las excepciones. El diseño de estrategias, planes de ejecución y planeación estratégica no son exclusivas de los grandes corporativos o empresas que cotizan en la bolsa de valores; aplica para todo tipo y tamaño de empresa. Un alto porcentaje, más del 50 por ciento de empresas utiliza métodos simples y prácticos en el diseño de su estrategia, sabiendo desde el principio del año qué desea lograr, en donde la planeación es realizada de una forma gradual y de avances; pero siempre persiguiendo un objetivo específico.9

1. Naturaleza de la Planeación fiscal. Agustín López Padilla, indica: “Sentimos que la planeación fiscal no necesariamente está vinculada con el pago mínimo o con su elusión o con su no causación, cuando en condiciones normales tal contribución debería pagarse en cantidad superior o en su caso causarse”.10 La planeación fiscal en su correcta dimensión implica el conocimiento adecuado de la ley tributaria y sus efectos negativos, si no se hace el correcto pago de las cargas tributarias.

Cfr., DIEP DIEP, Daniel. La planeación fiscal hoy. Editorial. Pac. México 1999, p. 72 Ibídem., pp. 75–76. 9 Cfr., GOMEZ CANTÚ, Rogelio. Coach de Negocios y columnista del Periódico el Norte. Publicación del 5 de Julio del 2007 en la sección de Negocios. 10 Cfr., LOPEZ PADILLA, Agustín, “La planeación fiscal”. Revista El Foro, Octava Época, tomo III, México, 1990, p. 79. 8

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Juan Alfonso González Santos Es importante mencionar, con la definición anterior, que la planeación fiscal no se trata de pagar menos o más, simplemente, es una forma de sistematizar y organizar a los contribuyentes para cumplir con las obligaciones fiscales que impone la ley. Muchas de las veces el contribuyente paga de menos en una tal o cual situación donde no se ha dado cuenta que está cayendo en un incumplimiento por causas de ignorancia que le puede repercutir en infracciones y sanciones, cuestión que ayuda al contribuyente a regularizarse de una forma espontánea. Para determinar la naturaleza de la planeación fiscal hay que observar primeramente el fin que persigue, el cual es conocer perfectamente la ley para sistematizar las obligaciones de los contribuyentes, dando con esto una naturaleza de un cabal cumplimiento y no con esto que sea necesariamente una elusión fiscal 11 . Estamos de acuerdo que al momento de conocer perfectamente la ley, el resultado puede ser una mejoría en las finanzas de las personas físicas y morales. El Magistrado Tapia Tovar 12 indica que se necesita que se cumplan varios requisitos para la planeación fiscal: a) La consecución o presencia de un acto o un hecho que signifique una mutación querida o necesaria. b) Que este objeto o fin así querido por voluntad propia o necesaria esté debidamente soportado y previsto en la ley, es decir, que no se trate de llevar a cabo la utilización de figuras jurídicas prohibidas o que no son apropiadas para lograr ese fin, recurriéndose en ocasiones a actos de simulación o de interpretaciones indebidas de la ley. Con estos dos requisitos, el fin perseguido y el soporte jurídico adecuado, se logrará la planeación fiscal. Concepto de Planeación. El autor Daniel Diep, dice que la planeación es una técnica, ya que no utiliza todos los elementos de la ciencia que son el saber racional, autónomo y metódico, mientras que la técnica solo es un saber racional y metódico. El primero 11

“El término elusión proviene del latín ‘eludere’ que hace referencia a evitar algo mediante algún artificio. Gramaticalmente, se entiende por eludir como ‘huir de dificultad’; esquivarla o salir de ella con algún artificio”. En atención a esta acepción gramatical, hay quienes entienden que la elusión es un comportamiento complementario de defraudar, ya que necesita la existencia del engaño que se logra a través de un artilugio, el cual constituye una actitud mendaz que ratifica y completa el contenido del injusto del fraude. Otras posiciones entienden por elusión el comportamiento orientado a eliminar, reducir o demorar la obligación fiscal, pero sin que constituya evasión fiscal. Para determinar cuándo se está en presencia de la elusión fiscal han surgido dos teorías, una jurídica y una económica. La teoría jurídica parte del principio de la primacía de la ley y el respeto a las normas jurídicas del Derecho privado elegidas por el contribuyente para llevar a cabo sus operaciones. La económica indica que la interpretación de la ley no se hace conforme a la letra de la misma, sino en función del resultado económico que el legislador pretendió someter al contribuyente, por lo que si en una transacción se aprovecha el formalismo o las lagunas de la ley, los tribunales considerarán el resultado como imponible”. Cfr., GONZALEZ-SALAS CAMPOS, Raúl. Los delitos fiscales. Editorial Pereznieto Editores. México, 2005, p. 24. 12 Vid., TAPIA TOVAR, José. La evasión y la defraudación fiscal, Editorial Tax, México, 2003, p. 54.

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Conocimiento y Cultura Jurídica porque pretende conscientemente la conjunción del Derecho y la Economía para obtener un resultado específico y metódico por observar una consideración sistemática de los elementos en que opera.13 La naturaleza concreta de la planeación fiscal es: 1. 2. 3. 4. 5.

Se trata de una técnica Es de naturaleza económica Se requiere de conocimientos jurídicos y contables No es una ciencia No depende totalmente del Derecho ni de la Economía.14.

Este último punto es una expresión en extremo relativa, siendo únicamente la idea del autor citado. La planeación fiscal se puede hacer atendiendo a la siguiente clasificación: 1. Planeación por organización: Esto se da al momento de ver los objetivos de las personas físicas y morales en un plazo de 5 ó 10 años y cuál va ser el esquema a utilizar, viendo por consecuencia un beneficio fiscal de una manera muy natural y entendible para todos los socios y sus empleados. 2. Planeación por consentimiento de la misma ley: No se puede hablar propiamente de deficiencia en la ley, ya que sería difícil demostrar que es tal, o, más bien, se trata de beneficios implícitos al saber manejar la ley. 3. Planeación por ajustamiento: Cuando se fuerza la naturaleza de una actividad de la empresa para que pueda encajar en otra con mayor beneficio, el cual, si no se maneja de manera adecuada puede caer en los actos simulados. Con estos conceptos de planeación fiscal se quiere resolver, en cierta parte, con el planteamiento del problema, no siendo la planeación la vinculación con un pago mínimo o con su elusión, ya que en una definición global implica el conocimiento adecuado de la ley tributaria y sus efectos negativos, si no se hace el correcto pago de las cargas tributarias. El pago incorrecto de menos es un presupuesto de inseguridad financiera a posteriori; el pago incorrecto de más es un presupuesto que posteriormente demerita la capacidad financiera y precisa la aplicación de recursos extras para recuperar lo pagado indebidamente. Aunque no se ha examinado el tema de la evasión, si se puede confirmar que el objetivo que persigue la planeación fiscal es pagar conforme y en apego a las leyes y que no guardan relación alguna con un acto ilícito.

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Vid., DIEP DIEP, Daniel. Óp. cit., p. 18. Cita 21. Ibídem., p. 32.

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Juan Alfonso González Santos A. El falso entendimiento de la planeación fiscal de las autoridades. Después de analizar la naturaleza y concepto de la planeación fiscal se visualiza que es algo positivo para cualquier contribuyente que cumpla al máximo las leyes, dando un enorme contraste con el pensar y definir de la autoridad hacendaría. La aplicación de la ley sin un exacto entendimiento de la misma puede y de hecho lleva en la mayoría de las ocasiones a pagos exagerados, a limitarse a cumplir con las contribuciones sin saber cual debe de ser el pago exacto. La cultura en la que se vive e indudablemente no se pone en cuestión, es la forma de actuar por parte del Servicio de Administración Tributaria donde su objetivo es la de recaudar, sin importar cuál es la situación real del contribuyente. Respecto a las planeaciones fiscales, la autoridad lo ve sencillamente como una falta que está cometiendo el contribuyente, debido a que la costumbre en nuestro país es que los contribuyentes deben de pagar sin hacer un estudio previo de las posibilidades de las personas de ahorrar en el pago de los impuestos y ese dinero generarlo para la reinversión, trabajadores, etc. B. Elusión fiscal. La elusión fiscal 15 consiste en actos no sancionables por las disposiciones legales aplicables. La elusión se presenta cuando el contribuyente adopta cualquiera de las tres posturas siguientes: 1. No realizar el hecho generador de la obligación fiscal; verbigracia, el empleado que no quiere pagar el impuesto sobre la Renta a su cargo por el salario que percibe y deja de prestar sus servicios. 2. Se aprovecha al máximo las ventajas o prerrogativas contenidas en las disposiciones fiscales para pagar el impuesto sobre la menor base gravable posible. 3. Se aprovecha de las lagunas, deficiencias y errores contenidos en la ley fiscal.16

¿Cómo se produce la elusión? Evitando la ubicación precisa de la conducta del posible sujeto pasivo de la contribución en el hecho generador. Lo anterior se logra mediante la sustitución de una figura jurídica que tipifique la ley como gravable por otra que no encaje en el tipo identificado por la norma fiscal. La elusión no implica infracción ni delito, y su utilización depende de la pericia del contribuyente en potencia. Si se analizan las derogaciones y especialmente las modificaciones a las leyes fiscales, se observará que frecuentemente han tenido como propósito cerrar los caminos de la elusión. Diversas medidas impuestas por la ley tienen la tendencia de evitar este tipo de evasión. Resulta 1ógica y ajustada a derecho la conducta de un empresario que en lugar de domiciliar sus negocios en un territorio en que sean gravados, los lleve a cabo en otro en que no lo sean; o bien que en lugar de dedicarse a actividades gravadas, las sustituya por otras que no lo son o lo son en inferior proporción. Tanto en lo nacional como en lo internacional, la elusión del impuesto constituye un problema que a la legislación corresponde resolver. Los criterios para determinar al sujeto pasivo del impuesto por el domicilio, por la ubicación de la fuente de ingreso y por la nacionalidad no han sido suficientes para dar a los Estados interesados solución a esta evasión legal. Los causantes buscan, con razón que los asiste, ubicar la fuente de su ingreso en territorio en que el gravamen a su actividad no exista o sea inferior. Lo dicho ha dado origen a los "paraísos fiscales". Vid., RODRIGUEZ MEJÍA, Gregorio. Evasión Fiscal. Boletín Comparado de Derecho Mexicano. UNAM, Núm. 100, 2000.

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Conocimiento y Cultura Jurídica

El Derecho Fiscal es muy dinámico, donde cada año las normas tributarias tienen que renovarse de acuerdo a las necesidades del gasto público, la llegada de empresas trasnacionales, la baja del petróleo, las inconformidades que surgen a razón de los amparos y juicios ante el contencioso administrativo, etc., por lo que genera siempre cambios en la forma de hacer planeación fiscal. La autoridad hacendaría no ha sabido tomar los beneficios de la planeación fiscal que hacen los contribuyentes, por eso es que desde hace años la autoridad ha querido acabar con ella de manera infructuosa; mientras haya racionalidad y destreza por parte de los contribuyentes de acuerdo a los cambios que hay, siempre existirá la planeación fiscal, ya que es la naturaleza del ser humano hacer estas prácticas legales. 2. Objeto de la planeación fiscal. Por objeto, se puede entender todo lo que se puede planear, aquello sobre lo que puede recaer en la planeación y en la Ley no viene explícitamente sobre nuestro tema, ya que la ley permite todo lo que no está prohibido, el objeto de la planeación fiscal es la sistematización independientemente de los resultados que traiga como consecuencia esa organización. Ninguna clase de planeación fiscal17 es concebible como todo a partir del momento mismo en el que se deje de respetar la perceptiva legal. Por ello su objetivo fundamental, pese a lo económico en cuanto a su contenido, tiene que echar raíces en el campo del Derecho. Y adviértase con ello esta cualidad tan específica de su naturaleza: es materia económica subordinada a lo jurídico a tal extremo que deja de ser realizable y pierde genuinidad como técnica en el momento mismo en que incida en la ilegalidad. La planeación fiscal tiene otra finalidad, si se quiere, indirectamente, ya que estos ahorros en los pagos de los impuestos generan nuevas inversiones que se traducen en más empleo y circulación del dinero. Daniel Diep, indica como en una teoría que la planeación fiscal es: “A) Necesidad para el gobierno, ya que es el mejor medio de combatir técnica y racionalmente la defraudación burda y simple en el que incurre el tributante mal informado y que asume sobre sí una postura y conciencia del delincuente común, huidizo y simuladorpostura que en nada beneficia a la psicología social”18. No se comparte en su totalidad con la opinión de este autor, pues llegar al extremo de una necesidad por parte de las autoridades hacendarías de la planeación fiscal sería caer en el extremo, siendo que lo único que pide Hacienda es más ingresos para el gasto público. La finalidad es controversial, ya que se indica que esa no sería la finalidad correcta, la que sería el cumplimiento de las leyes fiscales lo que sería todo, pero eso es incorrecto en la práctica, la mayoría de los actos administrativos sufren de alguna ilegalidad, pero que 16

Vid. PONCE GÓMEZ, Francisco y Ponce Castillo, Rodolfo, Derecho Fiscal, Editorial Banca y Comercio, México, 2004, p. 89. 17 Vid., DIEP DIEP, Daniel. Óp. cit., p. 33, Nota 21. 18 Ibídem., p. 18.

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Juan Alfonso González Santos no se observa a simple vista por estar protegido por el principio de presunción de legalidad de los actos administrativos. La clasificación de los contribuyentes es: 1. Los que cumplen sin más. 2. Los que eluden el impuesto por abstenerse de incidir en los supuestos previstos por la ley. 3. Los que ahorran el impuesto dentro de la ley. 4. Los que evaden el impuesto o actúan fuera de la ley.19 Con las nuevas reformas, el gobierno federal trata de frenar la planeación fiscal, ya que se ha convertido en un problema grave para la recaudación, afectando en la disminución del presupuesto de egresos, tratando de intimidar al contribuyente con cárcel, con mayor responsabilidad para los contadores y abogados; por lo que a continuación se buscarán si hay justificantes o no para la planeación fiscal.20 A. Ideas generales sobre la planeación fiscal. Aunque la frase “planeación fiscal”, es un término que las autoridades administrativas han querido quitar del vocabulario, porque dicen ellos que afecta a la economía del país; la realidad es que es una frase muy cotidiana, inclusive para los mismos servidores públicos de gobierno. El significado que da el Diccionario de la Real Academia Española es: “anticiparse a los hechos, prever el futuro, pensar antes de hacer”. La planeación es una organización en nuestras vidas, darle una estructura a algo para poderla aprovechar al máximo. Ahora con las reformas de Junio de 2006 al Código Fiscal de la Federación, el grado de responsabilidad sobre una planeación fiscal ya se puede enfocar a las personas que ayuden en la realización de elusiones y evasiones fiscales como pueden llegar a ser los abogados en grado de delito fiscal. Es cierto que una buena planeación fiscal va acompañada de una buena administración y transparencia de las personas físicas, pero sobre todo de las personas morales, por cuanto hace a su gran estructura como empresa. Por eso se dan los siguientes puntos para que la planeación fiscal sea más eficaz, recordando la frase “no hagas cosas buenas que parezcan malas”, por lo que al momento de una revisión por

Ibídem., p. 20 “Que es en razón de esta significación económica del mismo que se justifica la planeación fiscal en cuanto tal, no ya únicamente como un medio de reducir la carga tributaria sólo porque incide en el patrimonio del tributante, lo cual implica un cuestionamiento de las consideraciones político- sociales antes señaladas, sino esencialmente, porque ni el propio Estado puede desvincular el fenómeno jurídico económico del político social, ni son desvinculables ambos fenómenos de por sí, ni cabe hacer prevalecer el uno sobre el otro sin romper con la estructura misma del Estado.”. Cfr. DIEP, Daniel, Óp. cit., p. 23, nota 21, p. 23. 20

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Conocimiento y Cultura Jurídica parte de Hacienda se tengan todos los elementos legales y documentales para respaldar dicha estrategia fiscal.21 Las causas del porque si o porque no el contribuyente utiliza la planeación fiscal se debe, en parte, a estos puntos estudiados en esta investigación. La poca trasparencia, la desorganización de las empresas y la falta de control entre su personal, hacen que se tomen decisiones erróneas acerca de la planeación fiscal y de otros derechos que tienen los contribuyentes, ya que los motivos expuestos orillan a no utilizar las estrategias fiscales por miedo a que se confundan con evasiones de impuestos; por otro lado, siempre hay el temor de una posible revisión donde las autoridades hacendarías tendrán su propia interpretación de esa planeación. El resultado de esto es la confusión que existe entre una planeación y una evasión, en la buena o mala organización que tiene la empresa para tomar ese tipo de decisiones. 3. La planeación en la Administración Pública. Se podría decir erróneamente que si la definición de planeación fiscal es la evasión que se le hace al fisco, entonces podríamos indicar que las políticas de planeación que hace la Administración Pública y el Congreso de la Unión al momento de hacer las reformas, quitar las exenciones a los más necesitados, bajar las deducciones, etc., son planeaciones con el objetivo de desestabilizar la economía de los individuos, es querer dejar en las ruinas a los contribuyentes, es acabar con los negocios chicos y destruir el empleo y el comercio. Esta forma de pensar sería muy absurda, ya que los objetivos son hacer fuerte todas las industrias, negocios y asalariados, ya que en forma conjunta la sociedad misma saldría adelante. Pues lo mismo pasa con los contribuyentes cuando quieren cumplir con sus obligaciones, se pretende pagar lo que a derecho corresponde, pero también ayudar a sus formas de trabajo para que vayan creciendo. En estas últimas reformas de 2008 se ve también una planeación, pero esta vez con la característica de no dejar tan desamparados a los contribuyentes, tratando de afectar lo menos posible la economía, pero sigue siendo una planeación administrativa, ya que al final el objetivo es la recaudación y forzosamente tiene que haber un perjuicio económico para los ciudadanos, pero no por eso vamos a decir que es ilegal o inconstitucional las reformas para el 2008. A. La planeación y la justicia ante los Tribunales. De los diversos tribunales el particular espera una real protección jurídica por parte de los jueces y magistrados, donde estos últimos, a su vez, tratan de resolver conforme a derecho, utilizando los métodos de interpretación adecuados, esto da como resultado un Estado de Derecho y 21

Información necesaria para respaldar la planeación fiscal: a) Tener todos los libros contables y su relación con los movimientos que se hicieron en dicha planeación. b) Tener los contratos ratificados ante notario. c) Disponer de las pólizas de cheques, estados de cuenta, asambleas constitutivas, asambleas extraordinarias, etc. d) Haber realizado una consulta con anterioridad a la planeación ante la autoridad competente, el cual daría un respaldo a las estrategias fiscales. e) Estar al corriente en todas las obligaciones fiscales y tributarias.

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Juan Alfonso González Santos de Bienestar para la sociedad. Para que se dé una sentencia apegada a Derecho no es siempre darle la razón al particular, sino que, independientemente, del sentido de la resolución, sea como requisito esencial la “certeza jurídica”, o sea, dicho en otras palabras, que haya un razonamiento jurídico, elemento básico en cualquier resolución, trayendo consigo evitar la arbitrariedad, como lo menciona Aulis Arnio en su libro titulado “Derecho, Racionalidad y Comunicación Social”. A la vista de los tribunales puede haber poca diferencia entre la planeación fiscal y la defraudación fiscal, de ahí la importancia, ya que el contribuyente que hizo alguna estrategia fiscal tiene que tener seguridad, que si la autoridad hacendaría no aprueba dicha planeación, los tribunales van a resolver conforme a derecho y no a razones económicas ni políticas y sobre todo con un concepto claro de planeación fiscal y hacienda una impecable diferencia entre la infracción, sanción con esta última. Al estar frente al proceso jurisdiccional y ante una nueva etapa en la vida jurídica, las necesidades de la materialización del razonamiento jurídico tendrán que ocupar un lugar importante en los Tribunales. A continuación los puntos más importantes que se deben considerar:   

Buscar una fundamentación legal y no de índole política Mezclar los argumentos morales y éticos con el razonamiento jurídico. Un nuevo orden sistemático para el planteamiento en todo el proceso y en especial en la sentencia.

Estos puntos arriba mencionados son primordiales para un buen razonamiento jurídico, es decir, dejar a un lado y ver más allá de los efectos políticos, económicos y sociales que tanto afecta a la credibilidad ante los contribuyentes. El juzgador intuye muchas de las veces una ilegalidad de una ley fiscal o una ilegal determinación de un crédito fiscal en los que tendrá que aplicar los tres puntos antes propuestos. B. La Planeación Fiscal bajo la lupa del Derecho. a. En la ciencia. La diversidad de Ciencias que toman como objeto de estudio la actividad financiera son muchas y variadas en la que pueden salir inmensidad de aspectos diferentes sobre la misma materia, por lo que hay que tomar en cuenta el punto de vista científico de acuerdo con la ciencia que se lleva a cabo el mismo. Recordar que solamente la filosofía va a ser capaz de estudiar el objeto en su conjunto, por lo que se tiene que tomar en cuenta la perspectiva que se le está dando en este trabajo, en la cual se toma como base el derecho, ya que este tema se puede estudiar desde varias ciencias.

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Conocimiento y Cultura Jurídica El autor Francisco de la Garza22 indica que hay tres momentos fundamentales de la actividad financiera que son:   

“La obtención de ingresos, los cuales pueden afluir al Estado tanto como por institutos de derecho privado, como es la explotación de su propio patrimonio, como por medio de instituciones de derecho público. La gestión o manejo de los recursos obtenidos y la administración y la explotación de sus propios bienes patrimoniales de carácter permanente. La realización de un conjunto variadísimo de erogaciones para el sostenimiento de las funciones públicas, la prestación de servicios públicos, y la realización de otras diversas actividades y gestiones que el Estado moderno se ha echado a cuestas”.

Las ciencias y materia en específico que pueden estudiar nuestro tema serían la Economía, el Derecho Financiero, Contabilidad, Sociología, Finanzas Públicas, entre otras, en virtud de que para poder a reducir gastos administrativos e impuestos, conocer las leyes no es suficiente, ya que se necesitas operaciones aritméticas, conocer como leer los estados de resultados, las balanzas, aplicar métodos financieros, etc. La clasificación o más bien las materias que abarcan la actividad financiera para Griziotti23 son:   

Finanzas Públicas: Esta se ocupa de los principios de la distribución de los gastos públicos e indica las condiciones de su aplicación. Política Financiera: Elaboración y sistematización de los principios directivos o la selección de los ingresos públicos. Derecho Financiero: Las normas jurídicas que determinan la distribución de las cargas públicas, con el objeto de indicar su exacta interpretación. El Derecho Fiscal se divide de esta, pasando por los tributos, la forma de recaudarlos y las normas sancionadoras en caso de no cumplir con la obligación fiscal.

Goves,24 a su vez, indica que la psicología es una materia que se tendría que incluir, ya que muchos de los problemas dependen de la conducta humana; así también lo afirma Morselli, 25 ya que el régimen de los tributos y de los gastos públicos ejerce una determinada influencia, más o menos decisiva sobre los grupos sociales que operan dentro del Estado. Otra materia importante es la Economía como la define Mabarak 22

Cfr., DE LA GARZA, Sergio. Derecho Financiero Mexicano. 7ª ed. Editorial Porrúa. México 1976, pp. 5- 6. 23 www.prepafacil.com/cbtis/Main/FinanzasFederales Consulta: 2 Octubre 2008. 24 Ídem. 25 Ídem.

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Juan Alfonso González Santos Cercedo en la que indica que se refiere a los elementos y medios de que se valen las personas para producir riquezas y a la manera en que las utilizan para satisfacer sus necesidades.26 Se sabe de antemano como se indicó en la introducción, del presente trabajo, que nuestra guía será el Derecho Fiscal que analiza los tributos desde su aspecto de la ciencia jurídica y no de la Economía financiera para el estudio de la Planeación Fiscal. Es de observarse que la actividad financiera debe estar apoyada por toda la sociedad para que esta a su vez subsista y pueda lograr un equilibrio económico, pero también es de tomarse en cuenta que el Estado jamás podrá tomar recursos de los particulares que vayan a afectarles en su patrimonio de manera ruinosa y no nada más en un sentido económico para lograr un bienestar común, sino lo que respecta a los procedimientos administrativos, legislativos y judiciales. La planeación fiscal ocupa un importante tema dentro de la captación de recursos para la Administración Pública, de donde depende nuestra economía. En una estrategia se necesitan varios factores para poder llevarse a cabo; como es la documentación de la empresa como los estados de resultados, balanzas, estados financieros, dictámenes, entre otras expresiones financieras para con ello organizar y sistematizar la empresa ya sea con escisiones, fusiones, venta de inventarios, inversiones a corto y largo plazo, desprendiéndose como se dijo anteriormente varias ciencias y materias que se tendrían que ocupar del tema como es la cuestión contable, financiera, económica y, por supuesto, la nuestra, la ciencia del derecho, siendo esta última de donde estamos enfocando el presente trabajo, de donde se desglosa el planteamiento del problema, hipótesis y comprobación como es el aclarar el significado de la planeación fiscal y compararlos con otros términos como la evasión, simulación, etc. b. En el Derecho. El derecho se encarga de establecer normas de conducta imperativo-atributivas que regulan la conducta de las personas. Esta definición es general pero hay distintas definiciones de acuerdo a la época atacando el tema de la planeación fiscal. La funcionalidad del Derecho. No se trata aquí de definir el derecho, porque no es parte de nuestro estudio, sino simplemente hacer la investigación de la planeación desde un enfoque del Derecho, para sacar nuestra hipótesis, el cual sería, que la planeación fiscal es una característica positiva que debe emplearse por parte de los contribuyentes como un instrumento para el correcto pago de los impuestos. 26

MABARAK Cercedo, Doricela. Derecho Financiero Público. Editorial. Mc Graw Hill. México. 1995, p. 1.

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Conocimiento y Cultura Jurídica Kelsen citado por Atienza indica: “el Derecho no es otra cosa que una técnica de organización social, un orden de la conducta humana”.27 Como ya se ha indicado el Derecho es un conjunto de normas jurídicas que regulan la vida de una sociedad y, como lo indica Bobbio, con más precisión es el ordenamiento jurídico de una comunidad. Una comunidad eminentemente política emanado de un Estado de Derecho en el que se trata de estructurar la democracia y la libertad individual. Sobre este mismo camino tomamos el concepto de ciencia del Derecho que es la que sirve en forma general para poder comprender y entender ese ordenamiento jurídico del que hablábamos en el párrafo anterior, pero también mediante el método científico una mejora en ese ordenamiento. Otros elementos que tienen estas definiciones son:  

El desarrollo de las actividades por parte del Estado y entes públicos. La relación de los ciudadanos con el Estado y de los mismos ciudadanos.

Después de esta pequeña investigación podemos afirmar que la Planeación Fiscal es una técnica en el que se aplican las ciencias económicas, contables y de derecho con la intención de resaltar los beneficios fiscales de las leyes para así organizar y distribuir las cargas tributarias pagando lo que a derecho corresponda y apegadas con los requisitos legales para no caer en una evasión fiscal. Para obtener una verdadera planeación fiscal se necesita de un conocimiento social, legal y económico en todos sus aspectos, respetando en todo momento la justicia, la moral y la ética profesional. Tendrá que haber un acercamiento entre la autoridad hacendaria y los contribuyentes, esto con la finalidad de que se trasparenten las planeaciones fiscales y buscar como objetivo que se entre mas al estudio de este tema por parte de las dos Cámaras para no dejar tantas lagunas en la ley y que no afecte en materia de recaudación, para así poder tener el control de las planeaciones fiscales y no tener un temor de poder llegar a una falta de ingresos para el gasto público del Estado. La coerción por parte de la autoridad hacendaría tendrá que ser un medio para llegar al cumplimiento en el pago de las contribuciones y no una herramienta para que se cumplan dichas obligaciones fiscales, es decir, el respeto a las normas jurídicas no pueden basarse en un temor de los ciudadanos hacia el fisco, sino en una cultura verdadera de pago, en un verdadero civismo fiscal.

Cfr., ATIENZA, Manuel. Introducción al Derecho. Editorial Doctrina Jurídica y Contemporánea, México, 1998, p. 51.

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Juan Alfonso González Santos

Bibliografía ATIENZA, Manuel. Introducción al Derecho, Editorial Doctrina Jurídica Contemporánea, México, 1998. DE LA GARZA, Sergio. Derecho Financiero Mexicano, Decimoséptima ed., Editorial Porrúa, México, 1992. DIEP DIEP, Daniel. La planeación fiscal hoy, Editorial PAC, México, 1996. ESTRADA Lara. Guía de Elaboración de Tesis. 2da edición. Editorial PAC México. 2004. GÓMEZ CANTÚ, Rogelio. Periódico El Norte. Columnista Gómez Cantú Rogelio. Coach de Negocios y columnista del Norte. Publicación 5 de julio del 2007 en la sección de Negocios. GONZÁLEZ-SALAS CAMPOS, Raúl. Los delitos fiscales. Editorial Tax, México, 2003. HAIME LEVY, Luis. Planeación Financiera en la empresa moderna. 7ed. Editorial ISEF, México, 2007. LÓPEZ PADILLA, Agustín. El foro, tomo III. MABARAK Cerecedo, Doricela. Derecho Financiero Público, Editorial Mc.GrawHill, México, 1996. PONCE GÓMEZ, Francisco. Derecho Fiscal. Editorial Banca y Comercio, México, 2004. RIGOBERTO REYES, Altamirano. Diccionario de Terminología Fiscal. Editorial. Tax, México, 1999. TAPIA TOVAR, José. La evasión y la defraudación fiscal, Editorial TAX, México, 2003. TENA RAMÍREZ, Felipe. Derecho Constitucional Mexicano. 28 ed. Editorial Porrúa México 1994. ZAVALA NAVARRO, Federico. Planeación Fiscal: Un rumbo dirigido. Revista Academia Agosto 2004.

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LOS GRUPOS PROFESIONALES. LA COLEGIACIÓN DE ABOGADOS EN MÉXICO Y ESPAÑA Efrén Vázquez Esquivel* Sumario: 1. Introducción; 2. Del sistema de colegiación de derecho privado al sistema de colegiación de derecho público: 3. El artículo 5º. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917; 4. Artículo 22.1 de la Constitución Española de 1978; 5. El interés jurídico que protege el principio de libertad de trabajo; 6. Conflictos de intereses en los sistemas de colegiación de derecho privado y de derecho público: En México, el caso Diego Fernández de Cevallos y sus seguidores; en España, las luchas de los jueces por su colegiación.

1. Introducción. Aunque en esta exposición sólo se aborda el tema de la colegiación de los operadores del derecho, este trabajo es parte de una investigación en proceso mucho más amplia sobre los grupos profesionales en México. La tesis que aquí se sostiene, teniendo como marco de referencia teórica a Durkheim, es que la «colegiación» es una praxis necesaria para la generación de valores éticos, la formación deontológica de los profesionales, la actualización permanente de conocimientos, y la defensa de los intereses gremiales. De acuerdo al autor de La división del trabajo social,1 no es del individuo de quien surgen las reglas de conducta, sino del grupo. Sin el peso del grupo, o corporación, no es posible la generación e introyección de valores, que para beneficio de la sociedad, en el caso que aquí nos ocupa, se necesitan en el ejercicio de una vida profesional. La corporación de profesionales también es indispensable para el desarrollo social y fortalecimiento de la vida democrática. No obstante su importancia, en México prácticamente ésta no existe. De ahí que para hacer ver la necesidad de su impulso, se ha estimado necesario estudiar de manera comparativa el sistema de colegiación de derecho privado, que es el que existe en México, y el sistema de colegiación de derecho público. Este último es el que existe en la mayoría de los países. Desde el punto de vista jurídico, los colegios de profesionales en México son un tipo particular de asociación de carácter no transitoria, no prohibidas por la ley, sin fines de lucro y con un fin lícito. Su fundamento constitucional, aquí cuestionado, se encuentra en el artículo 5º y 9º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; el primero se refiere a la libertad de trabajo y el segundo a la libertad de asociación. Como entidades jurídicas de interés privado, la base de su constitución y funcionamientos para el logro de sus fines se regulan por el Código Civil Federal (Cap. Décimo Primero: De las Asociaciones y de las Sociedades, artículos del 2670 al 2687) y la Ley Reglamentaria del Artículo 5º. Constitucional, relativo al Ejercicio de las profesiones en el Distrito Federal, en vigor desde 1945. Lo que se ha dicho en la doctrina jurídica mexicana que es la base constitucional de la colegiación en México, aquí es cuestionado porque ni en el texto, ni en el horizonte *

Profesor de la Universidad Autónoma de Nuevo León, miembro del Sistema Nacional de Investigación del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología. 1 Durkheim, E. (1999) La división del trabajo social, trad. Carlos G. Posada, Editorial Colofón: México.

Conocimiento y Cultura Jurídica del texto de las dos normativas constitucionales citadas, se aprecian nexos de sentido que hagan aparecer los fundamentos constitucionales y directrices para la regularidad propia del régimen jurídico de los colegios de profesionales. Aunado a esto, la legislación ordinaria que la regula la colegiación en México es contradictoria y dispersa. En cada entidad federativa hay una Ley de profesiones, en algunos casos es contradictoria con respecto a la idea de impulsar la cultura de la colegiación y de la certificación de los servicios profesionales, práctica que con la firma del Tratado de Libre Comercio ha tenido auge en las últimas décadas. En España, en cambio, la Constitución de 1978 sí instituye una fundamentación y directrices para el establecimiento de un sistema de colegiación. Su artículo 35 garantiza la libertad de trabajo;; y el 36, de manera muy precisa, establece que la “ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas”, refiriendo además, que la “estructura y el funcionamiento de los Colegios deberán ser democráticos”. 2. Del sistema de colegiación de derecho privado al sistema de colegiación de derecho público. Visto lo anterior, ahora interesa indagar desde una perspectiva genealógica y comparada, si en México los grupos de profesionales titulados, llamados colegios, han tenido alguna evolución. Y si la han tenido cuál ha sido ésta; o si por el contrario, como consecuencia de variables históricas, políticas, culturales, o de cualquier otra índole que habría que localizar, éstos han vivido una involución. Se parte de la hipótesis de que en México, por haber sido colonia de España, país en donde se vivió un capitalismo tardío, no se vivió el proceso de evolución política y cultural que condujo en los países del viejo mundo y Estados Unidos al surgimiento de una nueva institucionalidad en los regímenes de las sociedades modernas de finales del siglo XVIII y comienzos del XIX, como consecuencia de la ruptura con el ancien régime, por lo que México para constituirse en estado moderno de derecho, después de haber logrado su independencia de España, sin haber vivido las experiencias de los procesos culturales, políticos y sociales que vivieron los países europeos (y la misma España, pero de manera mucho más lenta) en los que las corporaciones de profesionales aparecen como los organismos intermedios más importantes, tuvo que importar, de los Estados Unidos y Francia, doctrinas principios teóricos y modelos organizacionales.2 2

En lo que respecta a la evolución cultural que condujo a una nueva institucionalidad fincada en un modelo capitalista, el caso de Estados Unidos, aunque también fue una colonia, difiere del caso de México por dos razones primordiales. La primera tiene que ver con el hecho de que el colonizador de Estados Unidos fue el Reino Unido, puntero en el desarrollo de la forma de producción y cultura capitalistas; en tanto que el colonizador de México fue España, un país que en el siglo XVII pierde la hegemonía económica ente Holanda e Inglaterra, precisamente por su atraso en el desarrollo de la estructura y cultura capitalista. La influencia económica-cultural de España sobre México, entonces, no pudo haber sido de manera tal que marcara directrices inequívocas de una ingeniería social capitalista en la que las corporaciones de profesionales jugaran un papel esencial, como sí lo fue el caso de Inglaterra

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Efrén Vázquez Esquivel Si se considera todo esto, es de dudarse que desde el punto de vista sociológico existiera en México durante la colonia un sistema de colegiación de Derecho público como hoy se le conoce y como lo sostienen algunos historiadores del derecho, sólo porque así lo establecía una Ordenanza procedente de España; y más aun si se considera que durante ese período rigió la fórmula “Obedézcase pero no se cumpla” 3, misma que al parecer continúa teniendo vigencia y resonancia en la actual cultura jurídica mexicana; además, la compra y venta de cargos públicos que en el ámbito de la administración pública tuvo vigencia durante ese período, es algo que hace pensar en la posibilidad de que las leyes y su teleología contenida en ellas eran sólo un medio de simulación que encubría prácticas corruptas en las prácticas judiciarias del México de la colonia. En lo que se refiere a los orígenes y posible evolución de la colegiación en México, hay que considerar que los historiadores suelen fijarse más en las crestas que en los pequeños detalles de la vida de los hombres y de los pueblos; pero como bien nos ha enseñado Foucault, la historia no es lineal ni homogénea, se constituye por pequeños detalles, tiene zigzagueos, altibajos, diferencias cualitativas entre sus etapas y maneras de percibir y pensar el mundo4. Así es que, para reflexionar sobre la colegiación en México, lo que es parte de esa nueva institucionalidad que caracteriza a las sociedades modernas, hay que hacerlo, en lo que sea posible, siguiendo el rastro de la colegiación en España, considerándose el capitalismo tardío que vivió este país. Enseguida se verá un ejemplo de las visiones lineales y homogéneas de la historia de la colegiación en México; desafortunadamente muy socorridas, sobre todo en la enseñanza del derecho. Se suele citar en los estudios historiográficos sobre el origen de la colegiación en México la Cédula Real de fecha 21 de junio de 1760, “mediante la cual Carlos III aprueba los estatutos y constituciones del Ilustre y Real Colegio de Abogados de México, colocándolo bajo su protección y concediéndole privilegios análogos a los que gozara el propio Real Colegio Matritense”.5 Ahora bien, por Cédula Real de fecha 4 de diciembre de 1785, es decir, 25 años después, se encomienda a dicho Colegio “examinar los candidatos a la abogacía antes

sobre Estados Unidos. Vid. Hobsman, E., autor citado por Ceruti, M., La etapa colonial de los Estados Unidos, Ed. Fac. de Filosofía y Letras de la UANL, México. 1980. 3 Vid., González Alonso, B. (1980) “La fórmula obedézcase pero no se cumpla ‘en el Derecho Castellano de la Baja Edad Media’”, en Anuario de historia del derecho español, ISSN O304, No. 50. (Ejemplar dedicado a: Alfonso García Gallo y de Diego, pp. 469-488. 4 Foucault, M. (1984) La verdad y las formas jurídicas, trad. Enrique Lynch, Editorial Gedisa: México. 5 Fernández del Castillo, G. (septiembre) “La experiencia secular del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México”, en JUS, Revista de Derecho y Ciencias Sociales, No. 74, México. Citado por Pérez Fernández del Castillo, (2002) Deontología jurídica: Ética del abogado y del servidor público, Ed. Porrúa: México, p. 48.

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Conocimiento y Cultura Jurídica de que éstos pasaran a la evaluación de la Real Audiencia de México”;;6 y por Real Cédula del 3 de abril de 1794, se funda la Academia Teórico Práctica de Jurisprudencia, como parte integrantes del referido Ilustre Colegio de Abogados. 7 Pero con todo y que en dichos estudios se hace referencia a los estatutos del primer colegio de abogados de México, señalándose la obligatoriedad de la colegiación, de manera tal que si no se cumplía con este requisito los abogados de la época de la colonia no se les permitía litigar, los estudios historiográficos omiten considerar que en la época aludida España todavía vivía un lento proceso de transición del feudalismo al capitalismo, por lo que la estructura de la colegiación en el México colonial —no investigada, por cierto, sino sólo a partir de los datos que proporcionan los textos normativos—, siguiendo el modelo de la colegiación española, debió haber estado sazonada por el gremialismo de la época feudal, muy distinto al gremialismo actual configurado por la sociedad burguesa. No es sino hasta finales del siglo XIX y comienzos del XX cuando, en España, se debate sobre la conveniencia de una colegiación de derecho público. Si a finales del siglo XVIII, en plena Revolución Industrial, y en la fase final de la constitución definitiva del Estado de derecho, la influencia del ancíen régime en el ejercicio de las incipientes profesiones científicas es palpable en España,8 donde aun con el capitalismo tardío que se vivía se suele negar todo cuanto se relacione al antiguo régimen, con mayor razón esa misma influencia se tuvo que haber sentido en el inicio de la colegiación en México; aunque en términos formales no es sino hasta que México adquiere su independencia cuando se dispone por el Congreso General, en 1824, que los abogados pueden litigar sin la necesidad de pertenecer al Colegio de Abogados.9 En la época en que México era colonia, la colegiación en España se caracteriza por un marcado acento de religiosidad en la estructuración de los gremios y corporaciones que controlan el ejercicio profesional. En esta situación, por ejemplo, los abogados regulan su ejercicio profesional con base en los estándares normativos impuestos por la Congregación de Abogados. De la misma manera, los médicos por el Protomedicato y los boticarios por el Protofarmaceuticato. 10 A pesar de esto, como lo sostiene Durkheim, tanto en España como en las demás sociedades europeas se hacían serios

Mayagoitia, A. (2005) Los abogados y el Estado Mexicano: desde la independencia hasta las grandes codificaciones, Historia de la Justicia en México, siglo XIX y XX, tomo I, Suprema Corte de Justicia de la Nación: México, pp. 309-359. 7 Ídem. 8 La exposición del corporativismo de profesionales en España se hace con base en la Investigación de Villacorta Baños, F. (1989) Profesiones y burócratas: estado y poder corporativo de la España del siglo XX, 1890-1923, Siglo XXI Editores: Madrid, España, quien comienza su trabajo señalando que “No existen demasiados estudios sobre el nacimiento y desarrollo de las profesiones, consideradas globalmente e su relación con la civilización material contemporánea”. 9 Ídem. 10 Op. cit., p. 1.

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Efrén Vázquez Esquivel esfuerzos por borrar ese pasado histórico feudal del ejercicio de las distintas profesiones. Pero lo viejo no desaparece por completo, pues como es sabido, aún en los cambios más radicales ciertos aspectos de lo viejo permanecen, se ensambla a lo nuevo para seguir su proceso evolutivo. No obstante esta consabida verdad, en ese entonces nada se quería saber del corporativismo y gremialismo porque se lo relacionaba con lo viejo, con lo que ya no tenía derecho a existir, con lo que tenía que morir. El corporativismo era uno de tantos escombros del feudalismo; y no se querían construir la nueva sociedad capitalista sobre los escombros del feudalismo, había que barrer todo vestigio del ancíen régime, por eso las corporaciones de profesionales en las sociedades capitalistas (o nouveau régime), no tenían lugar. Y si un lugar había que darle en la nueva institucionalidad enmarcada en el derecho, tenía que ser en el ámbito del derecho privado, no del derecho público. Con esta actitud de rechazar todo lo viejo, lo que ha sido lugar común en los análisis de esta época, entre otros los de Durkheim, 11 al fijarse en la letra de las constituciones (que comienzan a aparecer a finales del siglo XVIII y comienzos del XIX) los principios que habrían de regir en el nouveau régime, a saber, el derecho de propiedad, la libre contratación, la libertad de industria y de trabajo, la abolición de los diezmos y los señoríos, etc., se afirma y se confirma el triunfo de la burguesía. Para el liberalismo decimonónico, que en algunos países todavía tiene vigencia, esto viene a significar que todo trabajo, por el sólo hecho de serlo, sin importar si es manual o científico, se debe ejercer al margen de cualquier corporación, a no ser que el trabajador, bajo el principio de libre voluntad, desee asociarse a ésta. Bajo estos lineamientos en los que prima el interés privado sobre el interés público, en España, por decreto de 20 de junio de 1837 (el cual reafirma un decreto anterior de Cortes del 8 de junio de 1823), una forma de rechazo al ancíen régime se hace valer en el sentido de que para ejercer cualquier profesión científica, no es necesario que se pertenezca a ninguna corporación o colegio. Para ejercer cualquier profesión científica, refiere Villacorta, era más que suficiente con que el profesional llegara a un pueblo o ciudad del Reino Español, se dirigiera a la autoridad local para presentar ante ésta su título profesional expedido por cualquier universidad. Textualmente dice: Sobre base tan simple se configuraba una fórmula de ejercicio profesional de extraordinaria importancia en los siglos XIX y XX: el profesionalismo liberal, la fórmula por excelencia de la nueva sociedad civil burguesa.

Durkheim advierte que “la corporación tiene en contra suya su pasado histórico. Aparece, en efecto, teniendo una estrecha solidaridad con nuestro antiguo régimen y, por consiguiente, no pudiendo sobrevivirle. […] No se trata de saber si la institución medieval puede convenir también a nuestras sociedades contemporáneas, sino de ver si las necesidades a que respondía son de todos los tiempos, aunque deba, para satisfacerlas, transformarse con arreglo al medio.” Op. cit., p. 14.

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Conocimiento y Cultura Jurídica En el otro ámbito superestructural del trabajo intelectual, el de la sociedad política, la profesión se configura ligada inseparablemente al proceso de formalización de los mecanismos de poder y de los órganos de gestión administrativa del Estado liberal.12

Pero no obstante esta simpleza que sirve de sustento a la ordenación de la profesión de abogado a que se refiere Villacorta, de inspiración liberal individualista, el auge de los movimientos societarios es considerable. De tal forma que, como se podrá apreciar, en la España de la cuarta década del siglo XIX los grupos de los profesionales que requieren título para su ejercicio ya poseen una considerable influencia en la estructura del estado y de la sociedad civil. En cuanto a la segunda parte de la anterior cita, cabe señalar también, que si bien es cierto que en el nuevo régimen burgués las profesiones científicas se configuran ligadas al proceso de formalización de los mecanismos de poder y de los órganos de la administración estadual, lo que implica una influencia recíproca entre las corporaciones de profesionales, la clase política y el Estado, el peso de la influencia de los organismos colegiados sobre el Estado y la clase política se determina por el sistema de colegiación que se tenga, observándose que en los sistemas de colegiación de derecho público, como es el caso de España, es mayor el peso de las corporaciones de profesionales que en los sistemas de Derecho privado. 3. El artículo 5º. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917. Siguiendo con el mismo hilo conductor para el análisis, en el caso de México, pero casi un siglo después, el artículo 5º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 sigue fielmente las directrices del liberalismo decimonónico, superado por los españoles hace más de cien años. Esta situación ha originado que, como se dijo al final del anterior punto, a diferencia de los profesionales españoles, los profesionales mexicanos a quienes la ley exige título para su ejercicio, carezcan de influencia en la estructura del Estado para el cumplimento de sus funciones y fines. Se estima que esto es algo que tiene que ver con variables culturales, políticas y jurídicas que es necesario estudiar. De acuerdo a dicha normativa, reformada en cuatro ocasiones, no se debe impedir a ninguna persona que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícito; a no ser de que como consecuencia de haberse vulnerado derechos de terceros, exista una resolución judicial de por medio que prohíba o restrinja dicha libertad. En México, el ejercicio de la libertad de trabajo también podrá vedarse o restringirse por resolución gubernativa, la cual deberá ser dictada en los términos que establezca la ley, siempre y cuando, dice esta norma, se ofendan los derechos de la sociedad. Además de lo anterior, se establece que ninguna persona deberá privársele del producto de su trabajo, a no ser de que exista de por medio una resolución judicial. 12

Óp. cit., Villacorta Baños, F., p. 1

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Efrén Vázquez Esquivel Las profesiones científicas, según se determina por el horizonte del texto del aludido artículo 5º de la Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 en su cuarta reforma efectuada en 1974, sólo son objeto de regulación jurídica en lo que se refiere a cuáles son las profesiones que necesitan título para su ejercicio, qué requisitos deben cumplir los aspirantes a estos títulos para obtenerlos, y qué autoridades son las que deben expedirlos. También son objeto de regulación por leyes reglamentarias los supuestos en los que jurídicamente es válida la imposición de restricciones a la libertad de trabajo en las profesiones científicas o no científicas, éstas son: por razones de naturaleza estatal y por razones de naturaleza social. En las primeras se encuentran los servicios electorales y censales, los cuales son obligatorios pero no gratuitos, como lo fueron en su texto original de 1917. En la reforma de 1942 se establece que estos trabajos, aunque obligatorios, deben ser remunerados en los términos y condiciones que fijen las leyes. Y respecto a las segundas, son obligatorias las profesiones científicas cuando se trata de un servicio social, quedando a criterio del legislador permanente en qué casos son gratuitas y en cuáles han de ser remuneradas. La normativa en cuestión también establece restricciones a la libertad de trabajo en las profesiones prácticas, manuales; entre otras, el servicio de las armas, los jurados populares, los cargos concejales y los de elección popular. De la misma manera, el artículo 5º de la Constitución Mexicana establece bases para la producción legislativa en materia de protección de los derechos humanos en el ejercicio de cualquier profesión, independientemente de que ésta sea manual o científica. Prohíbe pactar en contratos y convenios la pérdida o sacrificio de la libertad de la persona, la proscripción, el destierro y la renuncia temporal o permanente para ejercer una determinada profesión, industria o comercio; pero a diferencia de la Constitución Española en vigor, en lo que se refiere a las bases constitucionales para el «ejercicio» de las profesiones científicas, la Constitución Mexicana de 1917 es omisa. Dicha normativa, ni explícita ni implícitamente13 dice algo al respecto. Esta es la razón por la cual aquí se sostiene que jurídicamente que en México no existen bases constitucionales para la reglamentación del ejercicio de las profesiones tituladas (o científicas), ni para el funcionamiento de los colegios de profesionales. Su estado de anomia, en términos de Durkheim, mucho tiene que ver con la idea de libertad 13

En efecto, de acuerdo a la hermenéutica contemporánea el sentido correcto de una expresión normativa, como es el caso del artículo 5º. de la Constitución Mexicana, sólo se logra con la intercepción de dos horizontes, el del texto y el del intérprete. Siendo así, cuando se interpreta una norma jurídica se confiere a la singularidad del caso concreto al que esta norma se aplica un sentido que proviene del horizonte del texto y del horizonte del intérprete. Comprender con la intercepción de estos dos horizontes significa para Gadamer ganar horizonte, ampliar las perspectivas del horizonte en el que se posesiona el intérprete. Horizonte es, entonces, perspectiva global de sentido presupuesta en el texto normativo que se interpreta, no necesariamente explicitada sino también de manera implícita, la cual predetermina el sentido de cualquier hecho o unidad ligústica de sentido ubicado en ella. He ahí por qué, en la citada normativa, no existen bases constitucionales para la reglamentación de las profesiones científicas.

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Conocimiento y Cultura Jurídica concebida por el liberal individualismo decimonónico; de ahí que como se verá en detalle más adelante, la Ley Reglamentaria del artículo 5º de Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 rebasa el límite del sentido deóntico 14 del artículo 5º de dicha Constitución. 4. Artículo 22.1 de la Constitución Española de 1978. A diferencia del artículo 9 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, la Constitución Española de 1978, en su artículo 22.1., sí establece, en beneficio de la sociedad, restricciones especiales a los integrantes de los grupos que ejercen profesiones científicas de cualquier índole. Los españoles, si lo desean, pueden asociarse para fines políticos, culturales, artísticos, o para defender sus derechos como consumidores. También es su libre decisión la que determina si pertenecen o no a un sindicato de trabajadores. Pero en lo que concierne a las asociaciones conocidas como «colegios de profesionales» (cuyo objeto social es, como se dijo al principio, la formación práctica y actualización permanente de los colegiados, la representación de la profesión, la defensa de los intereses gremiales y vigilar que el ejercicio profesional se realice con estricto apego a la ática profesional), el legislador impone ciertas restricciones a la libertad de asociación; de manera tal que, a diferencia de México, el ejercicio de una profesión científica en España sólo se realiza de una manera colegiada. La fundamentación constitucional del ejercicio de las profesiones científicas en España se encuentra en el artículo 36, mismo que es parte del Capítulo Segundo denominado: Derechos y Libertades. El que a su vez forma parte de la Sección Segunda, denominada: De los Derechos y Deberes de los Ciudadanos. La redacción de este artículo es la siguiente: La Ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el funcionamiento de los Colegios deberán ser democráticos.

En la Constitución de España el trabajo es un deber y un derecho. Hasta aquí no hay diferencia con respecto a la Constitución de México. La diferencia estriba, como se dijo anteriormente, en que en la de España el constituyente decidió sujetar a un régimen especial el trabajo que requiere título universitario para su ejercicio. De acuerdo al dispositivo constitucional citado, determinar cuál ha de ser el régimen jurídico al que se deben sujetar los profesionales que requieren título universitario para su ejercicio; qué tipo de restricciones se han de imponer a su ejercicio profesional, dependiendo de la singularidad de la profesión, etc., es algo que el constituyente español deja al legislador permanente. De ahí entonces que, a diferencia de México, el

El sentido deóntico PENDIENTE.

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Efrén Vázquez Esquivel régimen jurídico del trabajo en general en España15 no requiere los mismos requisitos para el ejercicio de las profesiones científicas. De lo anterior se desprende que, dependiendo de cuáles sean los fines de la política jurídica y los de la filosofía social en la que ésta se sustente, todos los derechos pueden ser restringidos sin que jurídicamente ello signifique una mayor restricción a las libertades públicas. Esto es así en razón de que la libertad de los modernos, como bien lo señala Kelsen, no es “ausencia de toda sujeción, de toda autoridad capaz de imponer obligaciones”16. La libertad, añade el fundador de la escuela de Viena, “no puede ser libertad de todo vínculo, sino libertad en relación con una especie particular de vínculos”17; en este sentido, la libertad en el mundo moderno es una libertad que siempre está sujeta al derecho. Por último, para pasar a tratar un importante punto más de este apartado, la base constitucional en España para la regulación jurídica del derecho al trabajo en general se encuentra en el artículo 35 (Sección Segunda del Capítulo Segundo, Título Primero, denominada De los Derechos y Deberes de los Ciudadanos); en tanto que la fundamentación constitucional para el establecimiento del régimen jurídico de las profesiones científicas, es decir, las que necesitan un título universitario para su ejercicio, se encuentra en el artículo 36. Obviamente, tal separación es para otorgársele un tratamiento especial, mismo que al parecer por razones históricas y culturales, entre otras, se soslaya en la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos de 1917. 5. El interés jurídico que protege el principio de libertad de trabajo. Esto es en lo que respecta a la vinculatoriedad en el sentido del término «libertad» en las constituciones mexicana y española, concepto que resulta ser relativamente distinto en una y en otra; en lo que respecta al «sentido» deóntico del enunciado «libertad de trabajo», también en estas dos constituciones es distinto. En la Constitución española este concepto hace referencia a que el interés jurídico que merece ser protegido por el Estado, en el supuesto de que en el ejercicio de una determinada profesión aparezca una contradicción entre el interés público y el interés privado, es el interés de la sociedad; y por el contrario, en el caso de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, habrá que decirlo una vez más, de existir este mismo conflicto de intereses, el interés egoísta de cada individuo está sobre el interés de la sociedad; lo que significa que en la Constitución de México prima el sentido ideológico sobre el sentido deóntico del precitado artículo noveno. Por supuesto que ninguna filosofía, ni ninguna legislación de las sociedades modernas, se desconocen el valor del interés social. En esto no hay discusión. Algo que caracteriza a las sociedades modernas es precisamente la acentuación en las políticas públicas de la defensa del interés social, aunque no pocas veces la 15

Vid., artículo 28 de la Constitución Española de 1978. Hans, K. (1979) Teoría General del Derecho y del Estado, trad. Eduardo García Máynez, Universidad Autónoma de México: México, pp. 237-.238. 17 Ibídem., p. 338. 16

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Conocimiento y Cultura Jurídica acentuación en dicho interés sea mera simulación. En el caso de México, el artículo sexto de la Ley Reglamentaria del Artículo 5º Constitucional, Relativo al Ejercicio de las Profesiones en el Distrito Federa, aplicable de manera supletoria en toda la República, establece de manera textual que “en caso de conflicto entre los intereses individuales de los profesionales y los de la sociedad, la presente Ley será interpretada a favor de esta última, si no hubiere precepto expreso para resolver el conflicto”. Pareciera ser que en este enunciado normativo el interés social prevalece sobre el privado; pero no es así, ya que el sentido deóntico del contexto general de la referida Ley de Profesiones, al estatuir un sistema de colegiación de Derecho privado, no favorece al interés público sino al interés privado. El problema estriba en que para la filosofía liberal individualista en la que se sustenta el principio de libertad de trabajo reconocido por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 —cuyas raíces irremediablemente conducen hasta el clásico laissez faire de Adam Smith—, el interés privado, concebido como el principal resorte que impulsa el crecimiento económico de la sociedad, es el que determina el peso y alcance que se debe otorgar al interés social. Y para el liberal individualismo decimonónico, ahora en su versión neoliberalista, ni el peso ni el alcance que la ley debe otorgar al interés social deben ser superiores al interés privado. He ahí la inconveniencia del irrestricto derecho otorgando por la Constitución de México al homus economicus para asociarse (o no asociarse) en el ejercicio de cualquier profesión que necesita título para su ejercicio. Se tendrá que concluir sobre la vieja idea liberal individualista de libertad de trabajo consignada en el artículo 5º de la Constitución mexicana lo que en seguida se expone. Una normativa cuyo sentido deóntico atenta contra el interés social, urgido éste de que los profesionales a quienes la ley exige título para su ejercicio se colegien de manera obligatoria para que con ello se garantice de mejor manera la actualización permanente de sus conocimientos, y para que la conducta de los profesionales se ajusten a los estándares normativos impuestos para el ejercicio de la profesión por los colegios, es, sin duda, una normativa que ha sido determinada por una política jurídica que está al servicio de los poderosos a quienes nada les importa el Estado social de derecho ni los grandes retos de la historia que sólo se pueden enfrentar, con posibilidades de éxito, con una sociedad organizada con representaciones societales. Ello, desde luego, en el caso de las profesiones científicas exigirían un sistema de colegiación de Derecho público. Argumentar que el hombre es antes que el grupo (o la sociedad) y que el grupo es para el hombre, no el hombre para el grupo, sólo para evadir el referido reto histórico, es una salida fácil y un acto de irresponsabilidad. En su contra se puede decir que si bien es cierto que el hombre influye sobre el grupo, también lo es que el grupo influye sobre el hombre y que el hombre es hombre porque es el resultado de múltiples relaciones y determinaciones sociales, tesis de Marx que sigue siendo válida. Es esta la razón por la que a pesar del rechazo al corporativismo que se produjo en España con

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Efrén Vázquez Esquivel el advenimiento del nuevo régimen burgués,18 situación que también se vivió en otras sociedades, éste no desaparece, finalmente se acepta su importancia en la vida social. En México tampoco podrán desaparecer las corporaciones de los profesionales universitarios, aunque su existencia ha sido cualitativamente diferente a la de España y otros países en los que rige el sistema de colegiación de Derecho público, el cual desde el siglo XIX ha logrado una considerable evolución. Siempre han existido estos grupos en México. Sólo que por razones culturales e históricas, y posiblemente también debido al fenómeno de la corrupción, estos grupos de se encuentran prácticamente atrofiados, es decir, en un estado de franca involución. 6. Conflictos de intereses en los sistemas de colegiación de derecho privado y de derecho público: En México, el caso Diego Fernández de Cevallos y sus seguidores; en España, las luchas de los jueces por su colegiación. Hablar de sociedad, entonces, es hablar de grupos, la sociedad no puede existir sin corporaciones. El mérito del Durkheim es, por un lado, haber descubierto que la realidad del individuo sólo se puede extraer del mundo del trabajo; y por el otro, que en todas las sociedades la corporación es el único cuerpo intermedio entre el individuo y el Estado. Si se permite la redundancia, cabe añadir a lo dicho en el anterior punto que esta es una explicación más de por qué el corporativismo de los profesionales españoles no podía desaparecer con los conjuros que le fueron lanzados en el régimen capitalista en sus inicios. Sólo sufre trasformaciones. La primera, de carácter laico y privado, se produjo durante la primera fase de la institucionalización del Estado de derecho; y la segunda, que es de carácter formal, consiste en que la base legal de su reglamentación es el citado decreto de 1837. Con base en dicho decreto, en España comienzan a constituirse los primeros colegios de profesionales en el nuevo régimen. Seguidos por los médicos y los farmacéuticos, “los abogados fueron los primeros en someter su actividad a este sistema de control. Los primeros estatus de colegiación datan de 1838.19 En cuanto a la revaloración de un sistema de colegiación que privilegie el interés público sobre el interés individual, refiere Villacorta que fueron los médicos, seguidos de los farmacéuticos y los químicos, quienes a finales del siglo inician los debates por la colegiación obligatoria —o de Derecho público— y por objetivos de la colegiación de profesionales que “sólo a lo largo del siglo XX han de desvelar todas sus potencialidades”.20 También fueron los médicos los primeros que obtuvieron la colegiación de Derecho público. Las discusiones en España sobre si conviene o no elevar a rango de lay que los gremios (o colegios de profesionistas) tengan el carácter de interés público 18

Un ejemplo del rechazo del plexo de valores del ancien régime, y a la vez, del beneplácito del recibimiento de lo nuevo, se puede ver en la novela renacentista de Rabelais, François Gargantua y Pantagruel, Cap. VIII. 19 Ibídem. 20 Op. cit. p. 3.

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Conocimiento y Cultura Jurídica y personalidad jurídica propia se inician en la última década del siglo XIX ,21 lo que en México, como se verá en detalle más adelante, debido a las exigencias de Estados Unidos y Canadá para la firma del Tratado de Libre Comercio de América del Norte entre el Gobierno del Canadá, el Gobierno de los Estados Unidos de América y el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos (TLCAN) , 22 apenas se comienza a debatir a finales de la década de los 80 y comienzos de los 90 del siglo XX. En el caso de España no fueron fuerzas externas las que llevaron a discutir y aprobar la colegiación de Derecho público, sino de acuerdo a las investigaciones de Villacorta, preocupaciones internas, entre las que destacaron los problemas generales de la práctica profesional, en su relación interna y sus vínculos sociales”.23 Tiempo después estas discusiones tuvieron un feliz término. El 23 de diciembre de 1898, como resultado de estas discusiones que desde 1892 se venían realizando en las Sociedades Facultativas de Ciencias y Letras —la primera se constituyó ese mismo año en Madrid—, la asamblea de la Junta General Extraordinaria aprobó un proyecto de estatutos para la creación del Colegio Madrileño, el cual fue constituido en fecha 21 de enero de 1899,24 aunque todavía bajo el régimen de Derecho privado, no de Derecho público, sistema de colegiación que desde el 12 de abril de 188825 ya existía en España sólo para los médicos y los farmacéuticos. Con la colegiación y reglamentación del ejercicio profesional, los profesionales titulados españoles pretenden que los «colegios de profesionales» se constituyan en promotores de la superación profesional, en instrumentos para la formación de los nuevos profesionales, en instrumento de defensa de sus intereses gremiales y profesionales, en vigilantes de las reglas del decoro y del cumplimiento de los principios deontológicos de la profesión. Algo más que hay que destacar de la colegiación en España, es que desde finales de la última década del siglo XIX se inicia un importante debate deontológico sobre la necesidad de prohibir litigar a los profesionales del Derecho durante el tiempo se desempeñan como funcionarios públicos. Después de grandes discusiones los españoles decidieron establecer en la ley y en sus códigos de ética algo que en los comienzos del siglo XXI en México apenas se comienza a debatir tímidamente: establecer principios éticos sobre conflictos de intereses en la práctica de la abogacía, con el propósito de evitar el tráfico de influencias y la corrupción. En el caso del Colegio de Abogados de Madrid, desde 1898 se debaten diversas propuestas sobre la necesidad de que se reglamente con base a Derecho público todo lo que tenga que ver con conflictos de intereses en el ejercicio de la profesión, 21

Op, cit. p. 5 y ss. La fecha de la firma del TLCAN es el 17 de diciembre de 1992, y la entrada en vigor fue el 1º. de enero de 1994. 23 Ibídem. 24 Ob. cit. pp. 7-8. 25 Ob. cit. p. 9 y 288 y ss. 22

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Efrén Vázquez Esquivel obviamente para prevenirse contra la corrupción, lo que en todos los casos debe resolverse, a decir de las investigaciones de Villacorta, a favor de la sociedad: Las propuestas concretas se centraron en el establecimiento de determinadas restricciones legales en el ejercicio de la abogacía para algunos altos cargos políticos, en la democratización de los estatutos de colegiación, la moralización del ejercicio profesional y la constitución de una sección de socorros mutuos bajo la tutela de la corporación.26

En lo que respecta a México, como ha quedado dicho, el artículo 6º. de la Ley Reglamentaria del Artículo 5º. Constitucional, Relativo al Ejercicio de las Profesiones en el Distrito Federal, establece que en caso de conflicto entre los intereses un profesional y los intereses de la sociedad, la ley debe interpretarse a favor de los intereses de la sociedad; pero esto sólo en los casos de que no exista ley que expresamente establezca como se debe resolver el conflicto. No obstante esta disposición con la que se pudiera enfrentar el tráfico de influencias de los altos funcionarios públicos; y no obstante, además, que desde la reforma constitucional de 1995 surgen los procedimientos de acción de constitucionalidad y la controversia constitucional, con lo que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en su función de Tribunal de la Constitución —institución surgida también de esta reforma—, ha venido asumiendo actitudes interpretativas sustentadas en la hermenéutica contemporánea y algunas teorías de la argumentación, en el debate que se ha venido dando en los últimos quince años sobre conflicto de intereses en el ejercicio de la abogacía practicada por altos funcionarios públicos, se ha considerado, entre los operadores del derecho, que la ley no prohíbe los conflictos de intereses. En la experiencia histórica de México no ha habido necesidad de interpretar el artículo 6 de la Ley de Profesiones porque los conflictos de intereses entre el profesional y la sociedad no han sido materia de litigios en los tribunales, sólo lo han sido en los medios de comunicación, según se verá más adelante. Además entre los operadores jurídicos prevalece la tesis de que los conflictos de intereses no están definidos por la ley, lo que indudablemente, de una o de otra manera, es algo que influye en actos de corrupción. En la sociedad mexicana un abogado que llega a ser diputado (o senador) no tiene más obstáculo para seguir litigando que la prohibición que le impone su conciencia moral. Y cómo la conciencia moral no es moneda corriente que se aprecia por todos, entonces lo más común es que un abogado que se convierte en legislador continúe dirigiendo su bufete desde el Congreso (local o federal) o desde el Senado de la República. En el mejor de los casos sólo se trata de cumplir con el imperativo impuesto por el argot popular denominado “cuidar las formas”, en cuyo caso el 26

Óp. cit., Villacorta Baños, F., p. 278. Cabe referir sobre esta cuestión que (cita explicativa, diciendo que en España los Estatutos de los Colegios de profesionales tienen otro régimen jurídico, muy distinto a México)

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Conocimiento y Cultura Jurídica profesional del derecho que cumple funciones de legislador litiga a través de interpósita persona. Pero no han sido pocos los casos de legisladores que ni siquiera “cuidan las formas”;; es decir, que no recurren a terceras personas para litigar. No obstante este hecho, ningún caso de legisladores litigantes que no requieren de terceras personas para litigar había escandalizado a la opinión pública como el del senador Diego Fernández de Cevallos, a grado tal de que, por primera vez en México, se debate y se aprueba en el Senado de la República (el 17 de abril de 2007) una iniciativa de reforma al artículo 62 de la Constitución federal y a la Ley Orgánica del Congreso de la Unión, en la que se prohíbe que los abogados que cumplen funciones de legisladores se desempeñen, al mismo tiempo, como abogados; previéndose la pérdida del cargo a quienes contravengan tal disposición. Sin embargo, a más de cinco años de que el Senado aprobó por unanimidad dicha iniciativa, la cual fue presentada por el senador panista Rubén Camarillo un año antes, en octubre de 2006, ésta no ha sido aprobada por la Cámara de Diputados para que previa sanción del ejecutivo nacional se convierta en ley .27 Sobre este acaso, un reportaje del periódico la Jornada fechada 30 de marzo de 2008 refiere que, a decir de voceros del Partido de la Revolución Democrática, hay fuertes intereses de diputados y senadores dueños de bufetes jurídicos que se oponen a su aprobación. Se retrotraerá a los tiempos de Vicente Fox, presidente de México de 2000-2006, para formular la pregunta, ¿por qué durante este sexenio, con el senador Diego Fernández de Cevallos, cobran tanto interés los temas de tráfico de influencias y conflicto de intereses, no obstante que, como se dijo, en México siempre ha habido legisladores litigantes que se han enriquecido?28 La respuesta que aquí se ofrece es que, en primer lugar, la sociedad mexicana ha venido evolucionado en cuanto a su sentido de honestidad; y en segundo, si en las elecciones presidenciales del 2000 se votó por el gobierno del cambio, mismo que contemplaba la lucha contra la corrupción, resulta obvio que la crítica de los opositores del gobierno se tenía que lanzar contra quienes siendo militantes del PAN, ya en el poder, se dedicaron a enriquecerse con el tráfico de influencias.

Se ha estimado que con esta reforma (aprobada sólo por una de las Cámaras, la de origen, no por la Cámara revisora, en este caso la de Diputados) no habrá más legisladores que cumplan una doble función: como diputados o senadores y como abogados litigantes. Sin embargo, hay que advertir que de llegar a aprobarse dicha reforma, por sí misma no garantizará que termine este tipo de prácticas corruptas, pues si algo no ha sido óbice en México para el tráfico de influencias y otro tipo de prácticas corruptas es precisamente las leyes, las cuales no pocas veces sólo se simula su cumplimiento. He ahí por qué, lo que se necesita con urgencia es una sólida formación deontológica de los operadores del derecho en México 28 Precisamente, el senador Pablo Gómez, del PRD, en su intervención en tribuna sobre este asunto sostiene que si bien es cierto que este proyecto de reforma al artículo 62 de la Constitución se ha dado en llamar Ley anti Diego, esto no quiere decir que Diego Fernández de Cevallos sea el único legislador litigante, “no hay que se injustos, el problema no es sólo en el seno de un partido, es un problema de la clase política; pero claro, Fernández de Cevallos es emblemático”, Vid., www.prd.senado.gob.mx, actualizado al 2 de febrero de 2009.

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Efrén Vázquez Esquivel Y Digo Fernández de Cevallos fue el centro de esa crítica porque desde que abanderó al PAN por la Presidencia de la República, en las elecciones de 1988, fue acusado de haber recibido terrenos en un lugar paradisiaco de Acapulco denominado Punta de Diamante, como pago por avalar la quema de boletas electorales en las elecciones presidenciales de 1988, a decir de los integrantes del Frente Democrático Nacional, encabezado por Cuauhtémoc Cárdenas, para borrar las huellas del fraude electoral. Cosa que ni Diego ni su partido, el PAN, jamás han aceptado; pero que tampoco han podido desvirtuar con pruebas o buenos argumentos. De ahí que desde entonces Fernández de Cevallos se haya convertido, en el primer sexenio panista, en emblema del tráfico de influencias, es decir, en símbolo de los abogados que llegar a ser legisladores y aprovechan su cargo para seguir litigando, con pocas posibilidades de perder sus casos. Por señalar sólo un ejemplo de los muchos litigios de Diego Fernández de Cevallos contra el Estado, se citará el caso de los herederos de la familia Ramos Millán, sobre el cual en una nota de uno los periódicos nacionales de fecha 3 de noviembre de 2003 dice lo siguiente: El senador panista Diego Fernández de Cevallos litiga de nuevo en contra de la Secretaría de la Reforma Agraria (SRA), en un intento más por conseguir que sus clientes, los herederos de la familia Ramos Millán, obtengan mil 124 millones de pesos en una sola exhibición, y no a plazos durante 40 años, como determinó la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) […] Pero no es todo: Fernández de Cevallos pide además al juez décimo de distrito en materia civil, Adalberto Herrera, que sus representados reciban 140 mil pesos diarios de intereses, hasta que se cubra en definitiva la suma millonaria que su bufete consiguió como indemnización del litigio de tierras ganado a la Secretaría de la Reforma Agraria, en un juicio que cobró celebridad por el elevadísimo monto y por la rapidez con que se resolvió en contra del erario durante el sexenio de Fox .29

Ante estas críticas, “El padrino de la abogacía”, así se le ha llamado a Fernández de Cevallos en los medios de comunicación, responde diciendo que la ley no prohíbe litigar a los legisladores, que lo único que le puede ser exigido es que se someta a los principios éticos que rigen la conducta de cualquier persona, a los cuales él siempre se ha sometido. Por supuesto que la réplica del senador Diego no convence a nadie, en su mismo partido se comienza a dar una división interna provocada por sus litigios contra el Estado mexicano, al cual sirve como senador de la República. Por ejemplo, Felipe Calderón Hinojosa, ahora ex presidente de los Estados Unidos Mexicanos, en ese entonces coordinador en la Cámara de Diputados de los diputados federales del PAN (y quien además había sido presidente nacional de dicho partido), se manifestó en contra de la duplicidad de funciones de Fernández de Cevallos. Dijo al respecto: “En lo personal no me parece adecuado que haya un ejercicio de litigio contra el Estado cuando a la vez se es representante de éste, en alguno de sus

Vid., La jornada, de fecha 3 de noviembre de 2003.

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Conocimiento y Cultura Jurídica poderes”.30 Pero en cambio, el entonces líder nacional del PAN, Luis Felipe Bravo Mena, salió en defensa de Fernández de Cevallos, al establecer: Se trata de sus actividades particulares como abogado, y él debe responder de ellas. Como legislador, vemos que la ley no prohíbe, en ningún momento, que nadie se dedique a actividades particulares, y no me metería yo al tema del litigio específico del que se habla, o que ha provocado esos comentarios porque no lo conozco.31

En el mismo sentido se preanuncia el entonces gobernador del Estado de Nuevo León, Fernando Canales Clariond, también de extracción panista: “No existe una ley que impida a los legisladores federales, diputados o senadores, tener algún trabajo en el sector privado, ejerciendo su profesión libremente”.32 Por último, en lo que se refiere a este punto, hay que señalar que las referidas acciones jurídicas contra el tráfico de influencias en el ejercicio de la abogacía no llegaron a la Ley Reglamentaria del Artículo 5º. De la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, llamada también Ley de Profesiones. En dicha legislación, tanto en la federal como en la de los Estados, sigue sin regularse el conflicto de intereses en el ejercicio de las profesiones. Ahora se retornará al caso de España del siglo XIX y comienzos del XX. En este país no sólo los abogados y los profesionales del área de la saludad enarbolaron importantes luchas a favor del corporativismo (o la representación corporativa), sino también los jueces y los fiscales; pero quienes principalmente impulsan el corporativismo que aglutina las profesiones científicas fueron los primeros. Al igual que en el caso de México hasta hace poco, en España durante la primera década del siglo XIX los jueces tuvieron la prohibición expresa para asociarse; pero en 1917, con el auge del activismo societario en su seno se inicia un interesante debate sobre la legalidad de su colegiación. ¿Por qué otros profesionales a quienes la ley exige título universitario para su ejercicio sí tienen derecho a asociarse y los jueces no? Sin duda, ésta fue una de las preguntas que los jueces españoles formularon y plantearon al poder político. Sus luchas estuvieran encabezadas por Antonio Delgado Curto, Luis Zapatero y Fernando Pérez Fontán, jueces de Valencia, Burgos y Mondoñedo, respectivamente. Y culmina en 1920 con la creación de la Unión Judicial;33 pero no es sino hasta dos años después, el 13 de noviembre de 1922, cuando el Rey emite el decreto para que quede legalmente constituida la Asociación Mutuo-Benéfica de los Funcionarios de la Carrera Judicial y Fiscal, para lo cual se tuvo que derogar un decreto emitido en 1915 que prohibía a los jueces asociación.34 30

Vid., El Universal, de fecha 30 de junio de 2002. Ídem. 32 Ídem. 33 Ob. cit. pp. 270-273 y ss. 34 Ob. cit. p. 273. 31

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Efrén Vázquez Esquivel En una carta abierta por medio de la cual el juez Luis Zapatero se dirige a sus colegas para exponer lo que desde su punto de vista habría de ser una asociación judicial, fechada el 30 de octubre de 1917, de manera enfática dice: Nada de mezclarnos directa o indirectamente en la administración del Estado, ni en reuniones, manifestaciones, ni otros actos de carácter político […], sino en auxilio mutuo y para promover el estudio del progreso jurídico.35

Son cuatro puntos los que el mismo juez Zapatero propone como medulares para la formulación de un programa de reformas que sirvieran de base para la constitución de la asociación de jueces, la que como se ha dicho, cinco años después de estas luchas quedó legalmente constituida. Son los siguientes: Criterio de antigüedad absoluta en el desenvolvimiento de la carrera, constitución de tribunal de honor, reglamentación oficial de una asociación de funcionarios judiciales y aumento de sueldo) y otros numerosos puntos —hasta 27— de reformas de los Códigos, del procedimiento, de la organización y de la carrera judicial, que habría de seguir en el futuro al cumplimiento de aquellos primeros.36 En el caso de México, las cosas han cambiado en cuanto a la colegiación de los jueces. Desde el inicio del nuevo milenio, los jueces han venido formado colegios. Los encuentros o congresos de tribunales de justicia es hoy día algo completamente normal. Y en lo que respecta a los médicos, químicos, farmacéuticos, enfermeras, ingenieros, abogados, y en sí las profesiones jurídicas, al parecer no ha habido conciencia de la necesidad de la colegiación de Derecho público; sin que esto signifique que no ha habido tendencias en las todas las profesiones —particularmente en los médicos— que defiendan la colegiación de Derecho público, conocida entre las corporaciones de profesionales como colegiación obligatoria, expresión que entre los profesionales no invita a la reflexión, sino más bien al rechazo, como todo aquello que se muestra como obligatorio. Bibliografía Ceruti, M. (1980) La etapa colonial de los Estados Unidos, Ed. Fac. de Filosofía y Letras de la UANL: México. Durkheim, E. (1999) La división del trabajo social, trad. Carlos G. Posada, Editorial Colofón: México. Fernández del Castillo, G. (septiembre) “La experiencia secular del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México”, en JUS, Revista de Derecho y Ciencias Sociales, No. 74, México. Pérez Fernández del Castillo, (2002) Deontología jurídica: Ética del abogado y del servidor público, Ed. Porrúa: México. 35 36

Villacorta, p. 270. Ídem.

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Conocimiento y Cultura Jurídica Foucault, M. (1984) La verdad y las formas jurídicas, trad. Enrique Lynch, Editorial Gedisa: México. Gadamer, H. G. (1999) Verdad y método, trad. Ana Agud Aparicio y Rafael de Agapito, Editorial Sígueme, Salamanca: España. González Alonso, B. (1980) “La fórmula obedézcase pero no se cumpla ‘en el Derecho Castellano de la Baja Edad Media’”, Anuario de historia del derecho español, ISSN O304, No. 50. Hans, K. (1979) Teoría general del derecho y del estado, trad. Eduardo García Máynez, Universidad Nacional Autónoma de México: México. Mayagoitia, A. (2005) Los abogados y el Estado Mexicano: desde la independencia hasta las grandes codificaciones, Historia de la Justicia en México, siglo XIX y XX, tomo I, Suprema Corte de Justicia de la Nación: México. Villacorta Baños, F. (1989) Profesiones y burócratas: estado y poder corporativo de la España del siglo XX, 1890-1923, Siglo XXI Editores: Madrid, España. Constitución de España (1878). Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (1917). Ley Reglamentaria del artículo 5° Constitucional, Relativo al Ejercicio de las Profesiones en el Distrito Federal.

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TENDENCIAS Y LATENCIAS DEL CONSTITUCIONALISMO ACTUAL Alejandro Heredia López* Reseña: La democracia en el estado constitucional. Nuevos enfoques y análisis, [coordinador: Rafael Enrique Aguilera Portales], Editorial Porrúa, Centro de Estudios Parlamentarios, Universidad Autónoma de Nuevo León, México, 2009, 205 p., ISBN 978-607-09-0185-0. Los desafíos de la posmodernidad, implicados en la economía capitalista mundial, con sus distorsiones y crisis crónicas, la intensificación de las comunicaciones, la proliferación del crimen organizado, los problemas medioambientales, las desigualdades socio-económicas que padece un sector importante de la población, la explosión demográfica; estos problemas requieren de un modelo fuerte y estable de Estado democrático y social de derecho. La crisis de gobernabilidad democrática que vivimos en estos momentos es más bien una crisis de control y legitimidad ante estos nuevos desafíos políticos y económicos. La crisis de la democracia es también una consecuencia del agotamiento del pensamiento político liberal. Los distintos trabajos que aparecen en este libro son prueba fehaciente y palpable de la revitalización y actualidad de la Teoría e Ingeniería Democrática Constitucional. La teoría y práctica democrática está íntimamente conectada con una Teoría Constitucional, una Teoría del Estado, una Teoría de los Derechos Fundamentales y una Teoría Política de la ciudadanía. La teoría y práctica democrática constitucional afronta en la actualidad un desafío intemporal, único e inaplazable. Ésta se preocupa por las formas de organización política estatal, sus instituciones de control y limitación de poder, sus fundamentos constitucionales, sus distintos modelos de sociedad civil y ciudadanía constitucional. El libro en comento pretende proporcionar nuevos panoramas y perspectivas multidisciplinarias, heterogéneas y enriquecedoras, sobre nuestro objeto de estudio: la democracia en el Estado Constitucional de Derecho. La tensión que acompaña a este libro, desde su gestación y alumbramiento, ha sido una búsqueda constante de conocimiento filosófico, político y jurídico, nuevo y fértil, el cual trate de implementar nuestro actual modelo democrático. La democracia constituye en la actualidad un inmejorable instrumento de legitimidad a la vida política, social y jurídica de nuestros Estados constitucionales. Sabemos que la gran mayoría de los pensadores políticos, desde la Grecia antigua hasta nuestros días, fueron enormemente críticos hacia este modelo político. No obstante, la universalización y extensión de la democracia en todo el mundo ha sido un fenómeno reciente, imparable y complejo. Por otro lado, la *

Colaborador del Departamento de Filosofía del Derecho del Centro de Investigaciones en Tecnología Jurídica y Criminológica, perteneciente a la Facultad de Derecho y Criminología, U.A.N.L.

Conocimiento y Cultura Jurídica democracia es un sistema muy frágil, débil y vulnerable. En este texto se recogen un conjunto de reflexiones plurales ricas y fecundas sobre la dimensión política, jurídica y cívica de la democracia, sobre su actualidad y pervivencia en nuestro país, sobre nuestras posibilidades reales para continuar su consolidación y mejora. 1. El trabajo del doctor Augusto Martín De la Vega, resalta la situación actual de “malestar constitucional”, latente ante la necesidad de buscar una Teoría General de la Constitución con los consiguientes cambios prácticos que debemos afrontar para el futuro. El profesor salmantino destaca tres grandes rasgos de esta crisis, tanto de la Teoría Constitucional como del Estado constitucional actual. La primera, tiene que ver con la crisis del positivismo cientificista que inunda nuestras ciencias del espíritu. El segundo rasgo, atiende al modelo intervencionista del Estado como agente social que debe mitigar los conflictos ideológicos y sociales que encuentra a su paso. En el tercer lugar, existe una clara reacción contra el método positivista ante la necesidad de realizar una reflexión sobre la esencia de la constitución y los conceptos jurídicos límites (legitimación, poder constituyente, soberanía). En estos diferentes aspectos, el profesor Augusto Martín despliega un total dominio y conocimiento sobre los conceptos, teorías y corrientes filosóficas, políticas y sociológicas, las cuales permean la Teoría de la Constitución contemporánea. Nos encontramos ante un excelente trabajo que pone de manifiesto la interconexión y comunicación de las distintas áreas de conocimiento que configuran la Teoría e Ingeniería Constitucional. Las propuestas político-constitucionales de Luigi Ferrajoli, Dieter Grimm, Jürgen Habermas, Anthony Giddens y David Held; están presentes en el análisis de la crisis de Estado Social ante el problema de la globalización. En este sentido, la Teoría Constitucional asiste a una nueva policromía de voces, teorías y pensamientos acompañados de un giro teórico coperniquiano presentes en el trabajo del profesor. A través de una prolija literatura jurídico-constitucional, Augusto Martín De La Vega, aborda los problemas en torno al concepto de Constitución desde la perspectiva de la Teoría de la Constitución. Frente a los cambios de la visión decimonónica positivista-piramidal del constitucionalismo anterior, afirma el profesor: “Los ordenamientos jurídicos reales son hoy órdenes jurídicos pluralistas, incompletos e integradores pero no “integracionistas”. En definitiva, son sistemas complejos, compuestos por normas, instituciones y derechos cuya integración es un resultado que no siempre es conseguido de forma rigurosa.” La unidad jurídica conseguida por la Constitución, es pues, en todo caso, “a posteriori” y nunca “a priori” como el mismo autor establece. 2. En el segundo trabajo, el doctor Juan Antonio Gómez García, realiza una interpretación hermenéutica-estructural de los modelos democráticos weberiano y procedimentalista de la teoría del discurso, a través de la dialéctica legalidadlegitimidad. El pensamiento de Weber constituye un testimonio contemporáneo directo en torno a la crisis de la sociedad liberal burguesa del siglo XIX. El punto de partida de la teoría política weberiana se encuentra en torno al concepto de poder, a 128

Alejandro Heredia López través de la clasificación clásica de dominación-legitimidad legal-racional, dominación-legitimidad tradicional y dominación-legitimidad carismática. En el primer tipo ideal de dominación-legitimidad es donde Weber encuentra el problema de la relación legalidad-legitimidad en el Estado liberal de Derecho. El segundo modelo utilizado por el profesor madrileño para analizar el Estado democrático es el modelo procedimentalista discursivo. Partiendo de la idea de que la característica principal de las sociedades contemporáneas es el pluralismo (heterogeneidad y variedad de ideas, grupos e individuos) en un proceso de multiplicación ad infinutum. Se trata de buscar respuestas de justicia, solidaridad y equidad ante un escenario político distinto. De este modo, el modelo discursivo habermasiano, como afirma el profesor de Filosofía Política y Jurídica de la UNED, brinda una oportunidad procedimental de resolución y búsqueda de consenso intersubjetivo ante dicho pluralismo político, ideológico y religioso. El procedimiento discursivo, de esta forma, constituye un medio de institucionalización de procesos comunicativos, el cual posibilita la conformación de una voluntad política y moral. De acuerdo a Gómez García: “Estos modelos no aspiran a determinar el contenido normativo de la moral o ideales concretos de vida buena, sino a desempeñar una función crítica que permita legitimar los consensos en una sociedad política concreta”. El fundamento de lo político se basa en el principio discursivo, se trata de una forma sin contenido, de modo, que no se está proponiendo un modelo de organización política determinada. La democracia no se entiende meramente como una serie de procedimientos constituidos, los cuales, en su implantación formal, conforman el discurso propio de lo democrático; sino que el principio democrático, como elemento constitutivo del orden político, se limita a fijar criterios universalistas para el establecimiento y la interrelación de discursos políticos, y no a establecer un concreto esquema de argumentación (un concreto procedimiento) que sirva de marco para su determinación y desarrollos, al modo en que lo hace, por ejemplo, el principio moral.

Finalmente, el iusfilósofo Juan Antonio Gómez, establece una comparación analógica de ambos modelos de democracia en torno a la dialéctica legitimidad-legalidad. Ambos modelos comparten una concepción de subjetividad deudora de la modernidad política. Sin embargo, existen diferencias importantes entre ellos, como el modelo de sujeto político, la concepción de acción social, la visión de legitimidad y legalidad. En consecuencia, nos encontramos ante un trabajo serio, profundo y riguroso que sigue un análisis secuencial en torno a la dialéctica legalidad-legitimidad como análisis de dos modelos normativos democráticos que siguen dando mucho de qué hablar y discutir. 3. El doctor Rafael Aguilera Portales, docente-investigador de la UANL, nos presenta en su trabajo un examen del debate y tensión histórica existente entre democracia directa y democracia representativa, tratando de buscar una síntesis superadora y conciliadora a través del nuevo modelo de Estado Constitucional. De este modo, nos 129

Conocimiento y Cultura Jurídica plantea cómo hoy en día nos urge repensar el problema de la democracia, desde una triple esfera o dimensionalidad, en la cual el ámbito jurídico, político y ético se encuentra entremezclado e indisolublemente unido, como condición de posibilidad ineludible de resolución de nuestros problemas políticos y sociales actuales. La crisis y devaluación de la esfera pública, surge como consecuencia de la expansión y crecimiento de la sociedad de masas. Hemos visto un significativo avance de consolidación democrática institucional en España, pero no acompañado necesariamente de una vertebración ciudadana y cívica que proporcione un cambio político fundamental. Por otro lado, las nuevas estrategias e intentos de participación ciudadana tampoco ponen remedio a la pobre situación, si no van acompañadas de una auténtica educación política y ciudadana. El propósito último del trabajo consiste, en tratar de esclarecer y comparar los distintos modelos de democracia existentes en la Teoría Política y Jurídica contemporánea. Para ello, el profesor Aguilera ha tratado de realizar una reconstrucción histórica de la democracia desde la antigüedad hasta nuestros días, partiendo de la concepción griega de democracia directa hasta la implantación del modelo representativo tras la Revolución Francesa de 1789. Desde esta perspectiva, el profesor malagueño ha pretendido centrarse en el debate entre dos modelos o concepciones de democracia históricamente existentes: la democracia directa y la representativa; modelos no necesariamente antagónicos sino que presentan elementos complementarios. No obstante, estos dos modelos se encuentran en una tensión dialéctica abierta y constante, de la cual podemos sacar mucho provecho si queremos profundizar en un modelo de convivencia política más democrático, participativo e igualitario. 4. En el siguiente trabajo, el profesor de Filosofía del Derecho Raúl Sanz Burgos desarrolla un análisis profundo, pertinente y actual de la democracia en un contexto de interconexión mundial. El mundo actual se caracteriza por una serie de circunstancias que lo han cambiado totalmente, nuestro tiempo se caracteriza por la “era de la globalización”. Sin embargo, con este concepto hoy por hoy todo se discute: no sólo si ofrece o no remedio para las tensiones sociales, sino también la existencia misma de rasgos que diferencien el presente del pasado más inmediato. Por ello no sorprende, afirma el doctor, el desacuerdo sobre los efectos de tan discutido proceso sobre la democracia: amenaza para unos e impulso hacia la democratización para otros. Para medir el valor de sus respectivas razones es imprescindible adoptar alguna posición tanto sobre el perfil del presente como sobre la relación entre Estado y principio democrático; cuestiones que tienen una estrecha relación dado que, desde un punto de vista cronológico, la época de la globalización sucede a la del auge y crisis del Estado intervencionista. Desde un planteamiento más explicativo, la globalización es la respuesta a esa crisis. Este es el punto de partida de quienes ven en la globalización una nueva estrategia en favor del capitalismo, para cuya expansión se ha buscado debilitar las instituciones nacionales capaces de dirigir la política económica en sentido redistributivo. Este planteamiento ha destacado también que las 130

Alejandro Heredia López transformaciones globalizadoras emprendidas en favor del capitalismo han ido acompañadas de una fuerte ideología tecnocrática, cuya nota más característica ha sido el intento de presentar las decisiones políticas como problemas puramente técnicos, para debilitar así el principio democrático como forma de solucionar problemas. El indudable éxito de la mediación tecnocrática ha llevado al centro de la discusión la necesidad de reconstruir las unidades políticas, de tal modo que se fortalezca de nuevo el vínculo entre representación y control de la decisión política. Nos encontramos, por tanto, ante un análisis político riguroso y serio, el cual pretende poner de manifiesto las incertidumbres, desafíos y peligros, que presenta la globalización a nuestros Estados-nación modernos; y sobre todo, destacar los enormes riesgos que la globalización presenta ante un sistema político que también es un sistema de demoprotección de derechos económicos, sociales y culturales. 5. En el siguiente trabajo, la doctora Laura Medellín postula una defensa de la democracia deliberativa bajo la concepción republicana, donde los ciudadanos son integrados en la discusión de la esfera pública. Sin duda, el modelo deliberativo brinda la posibilidad de poder superar el actual modelo de ciudadano privado (homo economicus) dedicado exclusivamente a sus asuntos privados. La gobernabilidad democrática puede ser mejorada a través de un modelo deliberativo habermasiano si partimos de unos presupuestos como una nueva socialización y cultura política. En este sentido, los últimos intentos de participación política en México, según la doctora regiomontana, no contienen el mínimo «acervo» de contenido republicano por lo que “solo siguen siendo receptáculos de poder decisionista eminentemente gubernamental” en donde lo público aún no trasciende de la función social y no logra abrirse. El republicanismo se asienta sobre la necesidad de la virtud cívica, de formar ciudadanos activos en su participación política. El peligro, por tanto, es explicitado claramente: “Sólo siguen siendo receptáculos de poder decisionista eminentemente gubernamental, en donde lo público aún no trasciende de la función estatal y dificultan abrirse verdaderamente hacia espacios plurales para la deliberación con la ciudadanía”. 6. El docente-investigador de la Universidad Autónoma de Nuevo León, Gastón Enríquez Fuentes, comienza su trabajo con la metáfora del pensador John Elster. Dicha metáfora de Ulises le sirve a nuestro autor para corroborar cómo México se había atado al mástil del barco de la democracia desde la Constitución de 1917, aunque históricamente el sistema político mexicano utilizó dicho modelo únicamente de fachada hasta al menos el año 2000. En sus propias palabras, nos afirma que: lamentablemente, al menos en lo que al paradigma mexicano se refiere, la situación no puede ser así. Nos hemos atado al mástil de un barco que la historia nos ha impuesto por cuanto no olvidamos que el constitucionalismo es la lucha en contra de aquella discrecionalidad que hizo que los gobernantes se convirtieran en tiranos [….] lo que aquí se propone es neutralizar la acidez del vino viejo echando en los odres poco o mucho de vino nuevo.

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El Doctor Gastón constata, cómo en la actualidad México realiza una transformación política sin precedentes a través de la Ley para la Reforma del Estado. En este sentido, el profesor Gastón enfatiza la importancia del control parlamentario como mecanismo institucional para la implementación democrática de todo Estado Constitucional. Pero en el caso concreto mexicano dicha búsqueda democrática se concretaría en el recurso a la racionalización de la relación compleja entre los poderes Ejecutivos y Legislativos y, más en concreto, en el rol de control parlamentario. Dicha institución jurídica juega un papel esencial para alcanzar una consolidación democrática institucional. Por consiguiente, como sugiere nuestro autor, las instituciones de control parlamentario son la médula misma de la idea de Constitución o el núcleo esencial del Estado democrático como proceso de limitación y control del poder. Utilizando sus propias palabras nuestro autor nos afirma: En resumen, se trata de abordar el estrecho vínculo existente entre la necesidad de racionalización del sistema presidencial mexicano y aquél precompromiso democrático – por usar la terminología de ELSTER– con el que el constituyente mexicano de 1917 se ató a la forma de Estado constitucional democrática.

En consecuencia, se trata de poner límites y controles al poder establecido para evitar sus desmanes y atropellos, la fórmula del control parlamentario es un presupuesto fundamental del Estado constitucional sin el cual este último no podría subsistir. Como afirma nuestro estimado profesor constitucionalista: Sintéticamente podemos afirmar que el control parlamentario adquiere toda su importancia al aparecer como medio principal para que los ciudadanos, titulares de la soberanía, controlen de continuo a los gobernantes; pues es un medio ejercido a través de sus representantes legítimos y que resulta, sin duda, completado por la expresión directa de la voluntad popular en las elecciones legislativas periódicas.

7. El trabajo del catedrático de Ciencia Política y Administración Pública de la Universidad de Málaga, el doctor Ángel Valencia constituye un trabajo sumamente original, innovador y provocador ante nuestra necesidad de un verdadero giro político y económico más acorde a una visión de desarrollo sustentable y ecosocialismo. El trabajo del profesor Valencia realiza un análisis sobre la izquierda verde desde una teoría y una práctica políticas que están definidas dentro del espacio político del ecosocialismo y, examina su aportación a la situación actual de la izquierda europea. El fenómeno tiene especial interés y relevancia dado las experiencias de participación política en los gobiernos de partidos verdes junto a otros partidos en toda Europa. Como el mismo autor nos anuncia: El núcleo fundamental de mi hipótesis reside en la formación de una definición de la izquierda, que vaya más allá de la socialdemocracia, y vertebre la política radical dentro de una definición ecosocialista, dentro de un nuevo espacio político en el que convergen

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Alejandro Heredia López ecologismo y socialismo. O dicho de otro modo, la cuestión es cómo construimos un espacio político radical que pase por una nueva vertebración entre el ecologismo y la izquierda dentro de un proyecto y una formación políticas con una definición ideológica ecosocialista, que establezca un discurso político distinto al de la izquierda tradicional y una política de alianzas para que sin perder esta identidad ideológica ni a su electorado consiga articular con realismo a la izquierda y responda a los problemas políticos del nuevo siglo.

La articulación de ese nuevo espacio político o tercer espacio, afirma el profesor Ángel Valencia, determina la postulación del fin de la socialdemocracia tradicional por parte de los planteamientos de la tercera vía o su sucesor natural, el centro izquierda, o la búsqueda de un espacio ecologista frente al agotamiento de la ideología representada por los partidos socialdemócratas y comunistas dentro de la tercera izquierda, constituyendo dos ejemplos nítidos de la búsqueda de ese espacio político radical que intentan superar los planteamientos ideológicos tradicionales unidos al eje izquierda-derecha. Sin duda, los datos proporcionan muestras palpables y fidedignas de la configuración de esta fuerza política creciente y presente en las instituciones políticas internacionales, nacionales, regionales y locales. Los resultados electorales demuestran un gran avance y consolidación de los partidos verdes no sólo a escala europea, sino también a nivel nacional y regional. Los datos que proporciona nuestro politólogo madrileño van en ese camino. Entre 1975 y 1995, los partidos ecologistas en Europa pasaron de no tener representación parlamentaria a tener grupo parlamentario propio en el Parlamento Europeo, con una representación de entre 21-27 escaños, en 1989 con 135 millones de sufragios. En el periodo entre 19951996 con la incorporación de Austria, Finlandia y Suecia, a la Unión Europea se obtuvo una representación final de 26 escaños por el abandono del representante de Déi Gréng (Luxemburgo) del Grupo Verde Europeo. En las elecciones de 1999 hubo un avance significativo de 12 escaños. Finalmente, en las últimas elecciones de 2004 se experimentó un leve retroceso al obtenerse 33 escaños. Hay, pues, una consolidación del voto verde en las elecciones europeas, un proceso que es reforzado por una creciente coordinación y organización internacional de los mismos. En este sentido, actualmente la Federación Europea de los Partidos Verdes está compuesta por 32 partidos miembros junto con 7 partidos que tienen el estatuto de observadores. Un número de miembros que puede ampliarse según vayan incorporándose los nuevos solicitantes. El fenómeno político del movimiento verde acontece en un momento de integración europea y, por tanto, de organización de partidos y movimientos políticos supranacionales. Europa se nos presenta como una entidad político-jurídica que se está organizando en torno a la ideología y práctica política ecosocialista. En este sentido, Europa se nos presenta como una organización de Estados, cuya verdadera naturaleza jurídica no resulta fácil de determinar o catalogar, pero cuyo proceso de integración resulta irreversible e imparable.

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Conocimiento y Cultura Jurídica 8. El trabajo del doctor José Luís Prado Maillard y su colega senador, doctor Eloy Cantú, realiza un ejercicio de reflexión constitucional local desde un replanteamiento de la Teoría constitucional contemporánea. La Teoría Constitucional de nuestros días, no da respuesta certera a una problemática del estudio del poder en una democracia. Partiendo de la concepción de cómo el constitucionalismo encuentra su esencia en la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, en su artículo 16 que dice: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes determinada, no tiene constitución” formula un análisis de nuestro constitucionalismo contemporáneo. La Teoría del Derecho Constitucional, contempla la garantía de la libertad y derechos fundamentales, mediante la separación de poderes, siguiendo la filosofía política de John Locke y de Charles Secondat Baron de la Brède y de Montesquieu. Ciertamente este principio es una base capital para la democracia contemporánea. Solo que hay nuevos elementos que se han presentado, como son los partidos políticos, los cuales aparecen después de la elaboración doctrinaria de los clásicos. Hoy día ese factor ha transformado la lógica que observaron estos dos grandes Lumières de la teoría constitucional. ¿Cómo ignorar esta realidad? Hacerlo sería abnegarse a ser útil. Los autores resaltan en su trabajo: Si entendemos el estudio del derecho constitucional, el general y el local como uno solo, pero especializado en ramas, como lo son el electoral, el parlamentario y el contencioso constitucional, podremos entender mejor las relaciones entre los gobiernos locales y los poderes federales (Congreso, cortes supremas y gobiernos federales).

Lo interesante de estudiar los partidos políticos es observar el comportamiento a nivel federal y a nivel local, para darnos cuenta que es distinto entre uno y el otro, reflejándose en el ejercicio del poder. Tenemos entonces otra justificación para estudiar conjuntamente el Derecho Constitucional Local, con la Teoría General del Derecho Constitucional. De igual manera como pueden varar los sistemas de partidos en las entidades y su relación con el ámbito nacional, encontramos otras variables en el ejercicio del poder como son los poderes fácticos en las localidades, mismas que varían de un estado a otro como son las empresas, los sindicatos, variando el nivel de influencia de una localidad a otra; así mismo las relaciones entre la legislación federal con las locales. Este trabajo abarca la problemática de la democracia desde la óptica del constitucionalismo local como un nuevo reto y desafío del constitucionalismo federal mexicano. Sin duda, este nos encontramos ante un laboratorio político-jurídico sumamente fértil y fecundo para el proceso de consolidación democrática que vive México. El trabajo que presentan los doctores es una muestra de esta exploración seria e innovadora de ingeniería constitucional en el ámbito local. 9. El trabajo del doctor Mario Garza constituye un trabajo sumamente minucioso, preciso y alto rigor científico; su investigación explora la transición democrática mexicana desde una óptica de estabilidad política inusual en el contexto 134

Alejandro Heredia López latinoamericano. La reciente historia de América Latina nos brinda la imagen de una paulatina consolidación del gobierno democrático en la región, una fase ininterrumpida nunca anteriormente contemplada, aunque debemos destacar que consiste en un proceso lento, progresivo y gradual de consolidación. La consolidación de las instituciones representativas, la búsqueda de transparencia y eficiencia de las instituciones políticas y jurídicas, el incremento de la cultura política e institucional representan nuevos retos a los que se enfrenta en su conjunto toda América Latina. Normalmente, las situaciones de cambio y transición democrática pasan por una coyuntura crítica e inestable, donde los sistemas políticos están en una situación permanente “al borde de crisis de gobernabilidad”. El caso de México es sintomático, pues después de un largo proceso de transformación política se ha integrado recientemente a la tercera ola de democratización, que tuvo lugar en la región de América Latina en las décadas de los ochentas y noventas. La sustitución del sistema político autoritario, por uno de corte democrático y pluralista, trajo como consecuencia el re-posicionamiento estructural y funcional de los partidos políticos mexicanos, racionalizando así el otrora poder presidencialista. En dicho contexto, el caso mexicano presenta una problemática interesante, toda vez que el Partido Revolucionario Institucional (PRI), antiguo partido hegemónico, ha persistido y ganado elecciones en el marco de un sistema de partidos competitivo. A titulo de hipótesis, nos dice el autor, consideramos que dicha perpetuación post-autoritaria es fuertemente tributaria de dos factores: De la naturaleza endógena del proceso de transición democrática que trajo como consecuencia el mantenimiento del orden político institucional, así como de la arquitectura de nuestra democracia constitucional preponderantemente consensual. Nos encontramos, por tanto, ante un trabajo de investigación con gran rigor académico y científico, un trabajo completamente contrastado empíricamente con datos estadísticos que avalan su hipótesis principal. 10. Por último, y no de menor importancia, tenemos el trabajo del doctor Miguel Eraña Sánchez, quien realiza una visión crítica e intempestiva sobre la teatralidad de nuestras instituciones políticas ante una verdadera y auténtica integración efectiva de los derechos fundamentales de la ciudadanía. El profesor constitucionalista de la Universidad Iberoamericana, inicia su trabajo con la metáfora del poder en el escenario supuestamente “democrático constitucional” de nuestras instituciones políticas. La crítica irónica constituye un estupendo acicate y una estrategia intelectual ante el grave déficit e insuficiencia democrática de nuestro modelo político. Como el mismo autor nos sugiere: Las libertades parlamentarias y de los sistemas constitucionales detonarán una teórica centralidad de las cámaras que encarnan la representación, al hacerlas no sólo el teatro genuino -y desenmascarado- para deliberar contrapuestos intereses del público (de los más y de los menos), sino sedes desde donde las mayorías insuflan legitimidad para ejercer el principio democrático de decisión.

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Conocimiento y Cultura Jurídica La democracia, por tanto, queda reducida al imperio y la tiranía de las mayorías parlamentarias, por lo que la búsquedas de consensos y pactos, el reconocimiento de las minorías, el derecho de expresión y voto que tienen las mismas quedan totalmente desamparados. En resumen, sólo me queda invitar al lector a disfrutar de los trabajos que aquí se presentan, un libro producto de reflexiones plurales, heterodoxas y enriquecedoras. Un libro que nos posibilita seguir profundizando y corrigiendo las posibles desviaciones del modelo democrático, y alcanzar, de esta forma, una visión más profunda sobre nosotros mismos y nuestras instituciones políticas. Sobre todo, alcanzar un modelo de convivencia más óptimo, justo y equitativo.

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Óp. cit., Villacorta Baños, F., p. 1

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El sentido deóntico PENDIENTE.

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Op, cit. p. 5 y ss. La fecha de la firma del TLCAN es el 17 de diciembre de 1992, y la entrada en vigor fue el 1º. de enero de 1994. 23 Ibídem. 24 Ob. cit. pp. 7-8. 25 Ob. cit. p. 9 y 288 y ss. 22

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Vid., La jornada, de fecha 3 de noviembre de 2003.

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Vid., El Universal, de fecha 30 de junio de 2002. Ídem. 32 Ídem. 33 Ob. cit. pp. 270-273 y ss. 34 Ob. cit. p. 273. 31

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Villacorta, p. 270. Ídem.

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LA LABOR DE INFORMACIÓN Y DE INVESTIGACIÓN CONGRESUAL Gastón J. Enríquez Fuentes Sumario: I.- Introducción. II.- Naturaleza de la labor de información e investigación congresual. III.- La función de control y la labor de información e investigación congresual en México. IV.- A modo de conclusión. V.- Bibliografía

I.- INTRODUCCIÓN De un tiempo a la fecha la academia mexicana se ha mostrado profundamente interesada por el análisis teórico y práctico de una de las instituciones representativas por antonomasia en nuestro país: el Poder Legislativo. La razón a tan encomiable tendencia puede encontrar diversas explicaciones, aunque quizás una de las principales sea el arribo del pluralismo político en el seno del Congreso mexicano; pues, ciertamente, a partir de las elecciones que configuraron la LVII Legislatura de la Cámara de Diputados, la relación Congreso-Gobierno cambió sustancialmente –y en lo sucesivo– el funcionamiento del sistema político mexicano. La presencia de una oposición política mayoritaria en la Cámara baja constituye el punto de inflexión de mayor calado en la vida parlamentaria de los últimos tiempos en México, al desaparecer aquella concepción del Congreso de la Unión como mera caja de resonancia del gobierno en turno, para convertirse en un vigilante de la actividad gubernamental; en suma, en un contrapeso del Estado constitucional mexicano. En la actualidad el estudio de las relaciones entre los poderes Legislativo y Ejecutivo en general, así como del control parlamentario en particular, se vuelven más complejos cada vez; pues, del mismo se advierten los constantes cambios en la vida institucional de estos dos poderes constitucionales, sobre todo a través del control parlamentario realizado sobre la actividad gubernamental. Así, a guisa de ejemplo, conviene recordar que reforma constitucional a los artículos 69 y 93 del año 2008 fue el correlato lógico tanto de una nueva composición política más democrática en el órgano legislativo mexicano, como de una racionalización del ejercicio del poder político que requería inexorablemente un rediseño en el formato de rendición de cuentas entre poderes, concretamente entre el Ejecutivo y Legislativo. Así, la dinámica de la función de control parlamentario, pero más concretamente de la labor de información e investigación congresual, ha sufrido cambios considerables en fechas 

Profesor de Tiempo Completo en la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, e investigador del Centro de Investigación de Tecnología Jurídica y Criminológica de la misma Facultad.

Conocimiento y Cultura Jurídica recientes; sin embargo, aunque el avance democrático es significativo, es indudable que aún requiere de modificaciones. Por último, contrario a lo que sucede con el estudio de las instituciones políticas de nuestro país, los principios axiológicos inherentes a la actividad del Parlamento han sido poco abordados por la doctrina nacional; no así en los foros políticos –principalmente en las tribunas parlamentarias– donde con singular vehemencia se apela a ellos. Sirva, pues, sin más preámbulo, el presente ensayo para contribuir al conocimiento y difusión de los principios axiológicos de Parlamento como el representativo, el de separación de poderes, el democrático o del pluralismo político, a través del estudio de una de las principales funciones del Congreso de la Unión –y en puridad de concepto de todo Parlamento– como lo es el control parlamentario, así como de la labor de información e investigación congresual.

II.- NATURALEZA DE LA LABOR DE INFORMACIÓN E INVESTIGACIÓN CONGRESUAL 1.- Las funciones parlamentarias Tradicionalmente al Parlamento se le ha atribuido un conjunto de funciones o potestades parlamentarias, que son otorgadas en razón de su naturaleza como órgano representativo por antonomasia. De tal suerte que, como bien sostiene el Javier Pérez Royo, entre el Parlamento como órgano y las funciones parlamentarias existe una conexión inmediata, toda vez que éstas forman parte de la esencia misma de dicho órgano1. Así, mientras que para un sector de la doctrina italiana, al Parlamento le están asignadas constitucionalmente dos funciones, la legislativa y la de control2; otro sector, sobre todo el representado por la escuela española, considera que son tres las principales funciones del Parlamento: la legislativa, la de control y la presupuestaria3.

Para dicho autor es imposible que las funciones parlamentarias queden fuera de la regulación constitucional, al formar parte de lo que él denomina como <<contenido mínimo>> de la Constitución. Pérez Royo, Javier, Curso de Derecho Constitucional, Madrid, Marcial Pons, 10ª edición, 2005, p. 774. 2 Volpi, Mauro, “L’ organizzazione costituzionale”, en G. Morbidelli, L. Pegoraro, A. Reposo, M. Volpi: Diritto Pubblico Comparato, Turín, Giappichelli, 2007, p. 400. 3 Por todos véase Sole Tura, Jordi y Aparicio Pérez, Miguel A. Las Cortes Generales en el sistema constitucional, Madrid, Tecnos, 1984, pp. 207 ss.

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Gastón J. Enríquez Fuentes En cualquier caso, son estas funciones las que, siguiendo lo expuesto hasta aquí, constituyen la esencia misma de todo Parlamento en cualquier Estado constitucional. Dichas funciones, es decir, la legislativa, la presupuestaria y la de control – tomando en consideración la clasificación elaborada por la doctrina española–, a su vez garantizan diversos principios constitucionales, tales como el representativo, el de separación de poderes, el democrático o del pluralismo político, al ser cláusulas <<generales>> que alcanzan una proyección normativa justamente a través de la positivación de sus postulados4. El derecho público comparado nos ofrece conocimientos sobre varias actividades o labores que realizan los Parlamentos, las cuales son reconducibles en todo momento a una o varias funciones parlamentarias, y estas últimas, a su vez, a uno o varios de los principios constitucionales. Así, a guisa de ejemplo, es indiscutible que el tipo de organización interna de las comisiones ordinarias podrá constituir una garantía para la defensa de las minorías parlamentarias durante la función legislativa al interior de dicho órgano de producción legislativa, lo cual finalmente es reconducible al principio del pluralismo político5. A.- La función de control del Parlamento Al igual que ocurre con la defensa de las minorías en la integración de las comisiones parlamentarias, la facultad de todo Parlamento para allegarse información o para iniciar actividades de investigación sobre un determinado asunto de su interés – sin importar la forma de gobierno en la que se reconozca tal facultad, o incluso la manera en que ésta se realiza6– constituye una previsión a través de la cual se concreta la función de control del Parlamento, lo que a su vez finalmente termina por proyectar normativamente el principio de la separación de poderes. Sin embargo, la función de control parlamentario es la materialización de diversos principios constitucionales que 4

Aragón Reyes, M.;; Voz “Principios constitucionales”, en M. Aragón Reyes (Coord.): Temas Básicos de Derecho Constitucional, t. I, Madrid, Civitas, 2001, p. 42. 5 Sobre esto véase Eraña Sánchez, M. La protección constitucional de las minorías parlamentarias. Estudio comparado sobre la funcionalidad del pluralismo político en México y España, México, Porrúa, 2004, pp. 139-143. 6 La intensidad con que la labor de información se realice podrá ser mayor o menor, sin que ello suponga una afectación para el propio principio, pues, finalmente, como sostiene Alexy, “los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado, y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades sino también de las jurídicas”. Alexy, R. Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 86.

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Conocimiento y Cultura Jurídica gravitan sobre él, entre los que destacan el democrático, el representativo, el de separación de poderes o el del pluralismo político; de tal suerte que, la labor informativa o de investigación parlamentaria representa una garantía tanto para la función de control parlamentario como para dichos principios constitucionales, por cuanto es un medio indispensable para el ejercicio del control parlamentario7. En tal virtud, en aras de profundizar nuestro análisis sobre la naturaleza de la labor de información e investigación parlamentaria, resulta imperativo apuntar, aunque sea de manera breve, un par de características del control parlamentario. El concepto de control parlamentario toma en cuenta las características de necesidad y oportunidad, al ser éstos los elementos mediante los cuales se deduce su trascendencia en el Estado constitucional actual. La necesidad del control parlamentario obedece al hecho de que es un elemento consubstancial al Estado democrático constitucional, toda vez que, como bien ha sido advertido, “la experiencia cotidiana muestra cuán difícil es que una representación de tipo liberal no degenere en una política fraudulenta y no provoque la eterna tentación totalitaria”8. Por lo tanto, el control parlamentario garantiza la posibilidad de equilibrio entre el Parlamento y Gobierno al permitir la transparencia, la publicidad y el debate racional entre las distintas propuestas políticas, sin los que la democracia no existiría9. De esta forma, el control parlamentario es una exigencia derivada del concepto mismo de democracia representativa, pues este último se apoya en otra idea igualmente simple: “el poder reside en el pueblo, quien lo delega en ciertos órganos que tienen la misión de realizar la voluntad popular democráticamente expresada”10. Thomas Hobbes consideraba que una vez constituido por todos ese dios mortal que es el poder, éste debía funcionar por su cuenta, y bajo ninguna circunstancia era revocable, sino que más bien era irreversible; sin embargo, ese no es el principio de funcionamiento de un sistema representativo verdaderamente democrático. Al contrario, el poder tiene que ser contrastado periódicamente11, pues 7

Aragón Reyes, Manuel, “Información parlamentaria y función de control”, en Instrumentos de información de las Cámaras parlamentarias, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994, p. 13. 8 Barcellona, Pietro, Postmodernidad y comunidad, Madrid, Trotta, 1996, p. 130. 9 Solozábal Echavarría, Juan José, “El Régimen parlamentario y sus enemigos (Reflexiones sobre el caso español)”, en Revista de Estudios Políticos, No. 93, 1996, pp. 50-51. 10 Sánchez Navarro, Ángel J. “Control parlamentario y minorías”, en Revista de Estudios Políticos, Revista de Estudios Políticos, No. 88, 1995, p. 230. 11 Peces-Barba, Gregorio, “Reflexiones sobre el Parlamento”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, No. 10, 1986, p. 212.

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Gastón J. Enríquez Fuentes como bien dijera Loewenstein, “el hombre racional desconfía por naturaleza de todo poder ilimitado, y con toda razón”12; con lo cual, es perfectamente comprensible que las instituciones de control sean, sin exageración alguna, la médula misma de la idea de Constitución, es decir, el núcleo esencial del Estado Constitucional. De ahí que se afirme que el control de la Constitución es casi tautología; en suma, que la Constitución no es otra cosa que un instrumento para limitar el poder y garantizar los derechos de los ciudadanos 13 . Entonces, si al margen de cualquier tipo de adjetivaciones hablar de Constitución tiene sentido cuando se le concibe como un instrumento de limitación y control del poder14, resulta indudable que la necesidad del control parlamentario bien se puede reducir a una conditio para que la realización del Estado constitucional sea efectiva. Por otro lado está la oportunidad para la práctica y aplicación rigurosa del control parlamentario en cualquier Estado constitucional democrático, pues en éste se presupone no sólo una democracia plenamente reconocida como principio rector, sino también a un Estado de Derecho garantizador del sentido material de la Constitución. De tal suerte que, siguiendo a Böckenförde, al conjugarse estos dos elementos (Democracia y Estado de Derecho) se logra el vector común de la libertad democrática, y que a la postre hará la diferencia entre democracia y dictadura (de la mayoría). Con ello se demostrará cómo la democracia misma se revela como vinculada a la libertad, incluso y precisamente como principio formal de organización 15 . En resumen, se puede afirmar que el control del poder político es un elemento de tan honda significación que permite la suprema división universal de los regímenes políticos, distinguiendo dictaduras de democracias, o autocracias de regímenes liberales16. Así las cosas, es evidente la total y absoluta vinculación entre el concepto de control parlamentario y el principio de legitimidad, pues un Gobierno respetuoso de los derechos fundamentales, del sufragio universal, garante del derecho a la oposición y, por ende, del control que ésta ejerza sobre él es un Gobierno legítimo; de ahí que con gran precisión se afirme que “sólo cuando se ha valorado el papel y la 12

Loewenstein, Kart, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1982. Rubio Llorente, Francisco, “Control Parlamentario”, en La forma del poder, Madrid, CEC, 1993, p. 243. 14 Aragón Reyes, Manuel, “El control como elemento inseparable del concepto de Constitución”, en Revista Española de Derecho Constitucional, No. 19, 1987, p. 16. 15 Böckenförde, Ernst W, “La democracia como principio constitucional”, en Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia, Madrid, Trotta, 2000, p. 121. 16 Gonzalo, Manuel, “La publicidad en los debates de control parlamentario”, en Francesc Pau Vall (coord.): Parlamento y Opinión Pública, Madrid, Tecnos, 1995, p. 198. 13

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Conocimiento y Cultura Jurídica contribución de la oposición al funcionamiento de los sistemas políticos, éstos han dejado de ser autoritarios para convertirse en democráticos”17. Finalmente, resulta conveniente enunciar de manera breve el concepto de control parlamentario en el Estado constitucional actual o neoconstitucionalismo, el cual no permite la discriminación arbitraria de ningún sistema o forma de gobierno, sino que, por el contrario, éste se convierte en un presupuesto esencial para cualquier sistema político de gobierno que reconozca a la democracia como un principio rector18. Se trata, pues, de un control de naturaleza política, por cuanto el Parlamento es un órgano político, de tal suerte que su parámetro de valoración del es de componente libre y basado en principios de oportunidad política; es decir, se basa en cánones libres y, por lo tanto, no preestablecidos. El ejercicio del control parlamentario del gobierno se fundamenta en la naturaleza representativa del Parlamento. De ahí que el control parlamentario sea propio de cualquier sistema o forma de gobierno, aún sin importar que el Ejecutivo, por ejemplo en los sistemas presidenciales, cuente con una legitimación de origen igual que la del Parlamento, puesto que el Estado constitucional democrático, al estar anclado en el principio liberal de división de poderes, presupone una serie de checks and balances necesarios para la defensa de los derechos de los ciudadanos. En otras palabras, separación rígida de poderes no significa poderes sin control. Por lo tanto, como en las democracias pluralistas el Parlamento ha de velar de continuo por la fiscalización de la actividad gubernamental, entonces, el control parlamentario lo mismo se presenta tanto en el sistema presidencial como en el parlamentario de gobierno. De ello se deriva que aunque exigencia de responsabilidad y control parlamentario son dos conceptos completamente distintos también están relacionados. La exigencia de responsabilidad política es una consecuencia del control, pero no un mecanismo de control en sentido estricto. Bajo ese orden de ideas, ciertamente, en la forma parlamentaria de gobierno la exigencia de responsabilidad es una garantía del propio sistema político, pero ello, insistimos, tampoco la convierte en un instrumento de control parlamentario. Por este motivo, coincidimos con las teorías que consideran

Pasquino, Gianfranco, La oposición, Madrid, Alianza, 1998, p. 39. Enríquez Fuentes, Gastón Julián, “La revaloración del control parlamentario en México”, México, IIJUNAM, 2010, p. 15. 18

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Gastón J. Enríquez Fuentes que puede haber o no exigencia de responsabilidad, pero siempre a consecuencia de un control. En otras palabras, haya o no sanción siempre habrá control. El control parlamentario indudablemente contiene un elemento teleológico, con lo cual la principal finalidad del control parlamentario en las democracias pluralistas es materializar un puente que sirva de vínculo entre el Estado y la sociedad civil. Por ello, en las democracias pluralistas quien otorga el veredicto final sobre el control parlamentario de la actividad gubernamental es el ciudadano. Es decir, el principal destinatario del control parlamentario es la opinión pública. Por esta razón, la opinión pública habrá de formarse un criterio sobre la actuación del Gobierno si toma en cuenta a los instrumentos de control parlamentario. Así, la función de publicidad del control parlamentario cobra toda su relevancia al exhibir la actividad gubernamental ante la opinión pública. En este sentido, los clásicos instrumentos de control parlamentario, como las preguntas, interpelaciones o comisiones de investigación, cobran toda su relevancia para la fiscalización del gobierno. Sin embargo, el control parlamentario no sólo realiza una inspección o crítica gubernamental, sino que también puede realizar una función de dirección gubernamental. En resumen: en el control parlamentario se pueden presentar de forma distinta e indiscriminada funciones tanto de inspección o información, así como también de publicidad, debate o hasta de dirección política. Por último, como el principal destinatario del control parlamentario es la opinión pública, el más interesado para el buen ejercicio de éste deberá de ser la oposición política. Pero ello no es óbice para que la mayoría parlamentaria o el Parlamento como órgano puedan ejercer su derecho al control. Sin embargo, en las democracias pluralistas, ciertamente, es la oposición parlamentaria quien se encarga de garantizar el ejercicio del control parlamentario. Es así que el concepto de control parlamentario está compuesto por varios elementos a considerar, razón por la cual éste se presenta relativamente amplio. Pero, en cualquier caso, si por algo se caracteriza el control parlamentario es por ser un presupuesto esencial y básico del Estado constitucional democrático. De ahí la necesidad de que el control parlamentario cuente con todas las garantías para ser practicado de continuo; de lo contrario, los obstáculos para el ejercicio de éste, o su simple restricción, marcarán la diferencia entre un Estado democrático y una dictadura. Esa es, en definitiva, la importancia del control parlamentario en el Estado constitucional democrático. 2.- La labor de información e investigación congresual

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Conocimiento y Cultura Jurídica Anteriormente hemos advertido que la titularidad del control parlamentario no es exclusiva de ningún órgano en especial, aunque principalmente habrá de ser ejercido por la oposición política, y que el mismo contiene un elemento teleológico, de forma que las diversas funciones del mismo habrán de comportar diversos signos, según sea el órgano que lo realice. Esto último significa que la función del control parlamentario se materializará de forma diferente cuando éste sea realizado por el Parlamento en su conjunto, por la mayoría parlamentaria, por los partidos afines al Ejecutivo, o por la oposición parlamentaria; pero, en este último supuesto, el control parlamentario habrá de ser mucho más intenso en comparación con los anteriores, debido en buena medida a que si el objetivo del control parlamentario es emitir un juicio crítico sobre la actividad gubernamental, a través de cánones no preestablecidos y de oportunidad política, entonces, ese factor de equilibrio que ha de mediar entre los poderes reales que intervienen en el juego político indudablemente ha de ser el control parlamentario realizado por la oposición parlamentaria19. Para un sector importante de la doctrina toda actividad a realizar en sede parlamentaria ha de ser considerada como actividad de control20; sin embargo, aún cuando es cierto que el ámbito en el que se mueve el control parlamentario es sumamente amplio, resulta necesario delimitar perfectamente el radio de acción de éste. El control parlamentario comporta diversos tipos de labores, dependiendo del órgano que lo ejecute o de la finalidad a alcanzar por el mecanismo de control de que se trate. De forma que, los mecanismos de control parlamentario no tienen necesariamente que comportar una única función. Así, pues, algunos de ellos, como las preguntas parlamentarias, podrán iniciarse con el ánimo de requerir cierta 19

Como bien dijera el profesor Álvarez Conde, el análisis de las funciones del Parlamento debe ser enfocado desde el prisma de las relaciones entre mayoría y minoría parlamentaria, es decir, éste no puede llevarse a cabo desde una visión estática, sino que ha de atender a esa relación dialéctica mayoría/minoría parlamentaria, la cual supone el intento de un nuevo equilibrio entre los poderes del Estado. Álvarez Conde, Enrique, Curso de Derecho Constitucional, t. I, Madrid, Tecnos, 2000, p. 134. 20 Esta es la opinión del profesor Rubio Llorente, quien señala que no hay procedimientos parlamentarios de control porque el control es, simplemente, una perspectiva desde la que puede analizarse toda la actuación parlamentaria. Rubio Llorente, Francisco, “El control parlamentario”, en La forma del poder, op. cit., p. 256. De igual forma, el profesor Aragón Reyes considera que el sentido elástico del control parlamentario es su principal cualidad, pues sus efectos pueden recorrer una amplia escala que va desde la prevención hasta la remoción, pasando por las diversas situaciones intermedias de fiscalización, corrección u obstaculización. Aragón Reyes, Manuel, Constitución y control del poder, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1995, pp. 166-167;; Aragón Reyes, Manuel, “Control parlamentario”, en Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid, Civitas, 1994, p. 1677.

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Gastón J. Enríquez Fuentes información; sin embargo, eventualmente dicho mecanismo podrá suscitar un debate que concluya en un cambio en la dirección política del Gobierno21. De ahí que un mismo instrumento de control pueda incardinarse en una o varias de las labores del control parlamentario. Ahora bien, por lo que respecta concretamente a la función de información e inspección, es conveniente, a la vez que inevitable, recurrir a los orígenes del Parlamento mismo. En efecto, las Asambleas estamentales –quienes por cierto, únicamente representaban algunos intereses particulares– surgen como una especie de contrapeso frente a un monarca absoluto al cual, actuando como representante exclusivo de aquella unidad política, solicitan su autorización para la imposición de la carga tributaria22. De esta forma, ese power of the purse está en el origen clásico de la consolidación del Parlamento frente a las exigencias del Rey23; lo cual explica por qué las Asambleas tuvieron la prerrogativa de fiscalizar o inspeccionar – obviamente de forma distinta a la actual, pero en el fondo se trata del mismo fin– el destino que el Monarca le diese a dichos recursos económicos24. En segundo lugar porque esa prístina función del Parlamento es, sin lugar a dudas, la principal tarea a realizar en cualquier democracia parlamentaria del siglo XXI, en lo que al control parlamentario se refiere25. La labor de información, entonces, únicamente alcanzará su verdadero sentido al momento en que se erige como un medio indispensable para el ejercicio de control parlamentario 26 , pues, como se ha venido señalando, al ser la oposición política la principal responsable de llevar a cabo dicha función, entonces, ésta la mayoría de las ocasiones, a fin de poder fiscalizar la actividad gubernamental y con ello posibilitar el debate, podrá activar el control parlamentario solicitando información, pero con muy pocas posibilidades de influir en un cambio en la dirección política del Gobierno27. Es decir, como una consecuencia del principio de estabilidad 21

Lavilla Rubira, Juan José, “Congreso de los Diputados y demás Poderes Públicos: información, control y responsabilidad”, en Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, t. III, Madrid, Civitas, 1991, pp. 2037-2040. 22 Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza Universidad, 1996, p. 217. 23 Barberán López, José Manuel, “Control parlamentario y Tribunal de Cuentas”, en Problemas actuales del control parlamentario, Madrid, Congreso de los Diputados, 1997, p. 88. 24 Mosca, Gaetano, Derecho constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2006, p. 57. 25 De Vergottini, Giuseppe, “La función de control en los parlamentos de fin de siglo”, en Problemas actuales del control parlamentario, Madrid, Congreso de los Diputados, 1997, p. 30. 26 Aragón Reyes, Manuel, “Información parlamentaria y función de control”, op. cit., p. 13. 27 De ahí que el profesor Luis López Guerra afirme que la función de control representa, sobre todo, una función de información, y que es en la difusión informativa donde reside la efectiva capacidad controladora del Parlamento o, para ser más exactos, de la minoría en la oposición. López Guerra, Luis, “La función de

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Conocimiento y Cultura Jurídica gubernamental, con el control parlamentario no se pretende, necesariamente, derribar al Gobierno –tratándose obviamente de un sistema parlamentario de gobierno–, salvo casos excepcionales, sino mantenerlo continuamente sujeto a control, lo cual implica, ciertamente, alguna responsabilidad, pero que no necesariamente habrá de conducir a su dimisión28. Obviamente, cuando hacemos referencia a esa solicitud de información que principalmente realiza la oposición parlamentaria con el interés de fiscalizar la actividad gubernamental, no la estamos considerando como un prius del control parlamentario, pues dicha actividad, o sea la solicitud, constituye en sí un mecanismo de control en el momento en que se ésta se ve formalizada, y con independencia de su resultado final. De ahí que coincidamos con la opinión de Juan José Lavilla, quien sostiene que la efectividad en la solicitud de información constituye un prius del control parlamentario digno de tal nombre, pues la finalidad la pueden cumplir las preguntas y las interpelaciones, pero su carácter público y la posibilidad de enjuiciar políticamente a través de ellas la acción del Gobierno hace que su carácter de instrumento de obtención de información se vea muy frecuentemente desplazado por su condición de instrumento de control político en sentido estricto29. Esto último nos obliga a cuestionarnos si en verdad el control parlamentario posee un carácter público y la posibilidad de enjuiciamiento político; o si acaso un instrumento de control parlamentario como las preguntas parlamentarias revisten únicamente el interés por saciar la curiosidad de algún legislador; en otras palabras, sin la intención de controlar nada en absoluto. Todo lo contrario, como bien sostiene el profesor Manuel Aragón, la información parlamentaria no tiene como finalidad genuina saciar el afán de conocimiento (o la simple curiosidad) de los miembros de las Cámaras, sino suministrar la base necesaria para que el control parlamentario sea una realidad y no una apariencia. Sin información, claro está, se hace muy difícil que pueda haber control30. De cualquier forma, nos parece más acertada la puntualización que hace García Roca, quien, aún cuando entiende por información una fase previa al control, control de los Parlamentos: problemas actuales”, en El Parlamento y sus transformaciones actuales, Madrid, Tecnos, 1990, p. 246. 28 Álvarez Conde, Enrique, Curso de Derecho Constitucional, op. cit., p. 156. 29 Lavilla, Juan José, “Control parlamentario del Ejecutivo en España”, en Antonio López Piña (dir.): Democracia representativa y parlamentarismo, Madrid, Secretaría General del Senado, 1994, pp. 267-268. 30 Aragón Reyes, Manuel, “Información parlamentaria y función de control”, op. cit., p. 13.

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Gastón J. Enríquez Fuentes no duda en señalar que nadie archiva información si no es para utilizarla o procesarla. Tener información es tener poder y posibilidades de contrapesar a quien lo tiene… De manera que, a veces, la mera solicitud de información sobre un ámbito lleva en sí misma una crítica política y ofrece una ocasión para debatir sobre ese objetivo o actividad que el parlamentario reprocha al Gobierno31. En suma, la información es un presupuesto del control parlamentario, pero ello no significa que habrá de ser considerada una etapa previa al control parlamentario propiamente dicho, pues, como se dijo anteriormente, cualquier mecanismo de control contiene un telos, y en este caso, la finalidad del mecanismo de control parlamentario a través de la labor de información es transmitir al Gobierno un sentimiento de supervisión parlamentaria de continuo sobre sus actividades. Por lo tanto, es necesario que, como bien dijera el profesor Rubio Llorente, la reconstrucción del concepto de control parlamentario exija algo más que juegos de palabra o distinciones formalistas que no lleven a ninguna parte32. Es innegable, pues, que la solicitud de información es parte misma de ese proceso del control parlamentario, con independencia de si ésta llega o no a activar alguna otra función dentro del proceso que aquí analizamos. A.- La función de control parlamentario según los elementos determinantes de las formas de gobierno Con absoluta razón decía el profesor Carlos Ollero que en el juego de los poderes gubernamentales y representativos se encuentra el nervio de toda estructura política, y sobre todo en los regímenes liberaldemocráticos 33 . Pero, además, es indudable que la manera en que se realice la función del control parlamentario dependerá en buena medida tanto del diseño institucional formal como de los aspectos materiales del mismo, pues en el mismo no sólo recalan las relaciones entre los órganos ejecutivo y legislativo explícitamente delineadas por la Constitución, sino también a aquellas que pudieran ser producto de la propia dinámica constitucional.

García Roca, Javier, “El control parlamentario del Gobierno desde la perspectiva individual del Parlamentario”, en Problemas actuales del control parlamentario, Madrid, Congreso de los Diputados, 1997, p. 243. 32 33

Rubio Llorente, Francisco, “El control parlamentario”, en La forma del poder, op. cit., p. 255. Ollero, Carlos, El Derecho Constitucional de la Postguerra, Barcelona, Bosch, 1949, p. 16.

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Conocimiento y Cultura Jurídica Lo anterior encuentra sentido si recordamos que la relación legislativo– ejecutivo es el núcleo de la ingeniería constitucional, toda vez que el análisis de tales relaciones nos revela las diferencias entre una Constitución normativa y otra semántica34; amén de que la forma de gobierno no puede ser diseñada por completo en el texto constitucional; entender lo contrario nos obligaría a concebir a las formas de gobierno no sólo de una forma completamente esquemática, sino también falaz. La Constitución es, sobre todo, un marco político y unas reglas de juego que deben ser completadas por actitudes y convicciones políticas, de manera que no se puede reducir a la Constitución como un todo completo y autosuficiente, pues ésta no puede agotar, sino presidir e informar el sistema constitucional que consta de más reglas que las constitucionales35. Así las cosas, debemos advertir que el estudio del derecho constitucional comparado ofrece una clasificación de las formas de gobierno, misma que atiende precisamente a los elementos determinantes de cada una de ellas36. De tal suerte que, en lo relativo las formas de gobierno de uno y otro sistema político se evidencian elementos determinantes que advierten diferencias sustanciales entre uno y otro; diferencias que se muestran con mayor nitidez en lo que a las relaciones existenciales se refiere, y que por ende modifican sustancialmente la dinámica de la función de control parlamentario. Así, por lo que respecta al sistema parlamentario de gobierno, se puede resumir que el mismo se cifra en puridad de concepto en una relación fiduciaria que une al Ejecutivo con el Parlamento, de forma que este último es quien da vida al Gobierno. A causa de esa fiducia, el Parlamento tiene la potestad para retirar la confianza al Presidente del Gobierno, mientras que a este último se le reconoce la facultad para disolver anticipadamente el Parlamento. Por ello, se puede afirmar que es en la relación fiduciaria entre el Gobierno y el Parlamento, basada en el principio de 34

Loewenstein, Karl, “La Constitución en vivo: teoría y práctica”, en El Gobierno: estudios comparados, Madrid, Alianza, 1981, p. 198. 35 Solozábal Echavarría, Juan José, “El régimen parlamentario y sus enemigos (Reflexiones sobre el caso español)”, op.cit., p. 40. 36 Los elementos determinantes son aquellas partículas jurídicas elementales en torno a las cuales existen todos los demás componentes del ordenamiento, configurados en otra multitud de partículas denominadas elementos fungibles; de tal suerte que, mientras que los elementos determinantes expresan el sistema de principios, de valores y finalidades últimas de cada ordenamiento jurídico, los elementos fungibles solamente absorben un roll técnico limitado y están despojados de cualquier valor ideológico y teleológico. Constantinesco, L. J. Introduzione al Diritto Comparato, Turín, Giapichelli, 1996, pp. 223 ss.; también véase Pegoraro, Lucio, y Rinella, Angelo, Introducción al derecho público comparado, México, UNAM, 2006, p. 73.

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Gastón J. Enríquez Fuentes responsabilidad política 37 , donde anida el espíritu de la forma parlamentaria de Gobierno38. En el sistema presidencial, en cambio, tanto el Jefe del Ejecutivo como el órgano Legislativo se presentan directamente legitimados por el titular de la soberanía. Ello hace que ni el presidente ni sus ministros dependan de la confianza del Congreso de la Unión, con lo cual ninguno de éstos podrá ser removido por el órgano legislativo; pero así también el Presidente de la República tiene vedada la facultad de disolver al poder Legislativo. Con esto se produce una separación rígida de poderes en la que, ciertamente, los poderes se habrán de contrapesar de una manera diferente a como lo hacen los poderes constitucionales en un sistema parlamentario de gobierno, pero en la que es igualmente cierto que está garantizado el sistema de checks and balances inherente a cualquier Estado constitucional democrático. En suma, la labor de información y de investigación congresual habrá de presentar dinámicas diferentes en cada uno de los sistemas de gobierno ofrecidos por el derecho constitucional comparado. Esto último sin demérito de las prácticas más recientes que, sobre todo en América Latina, tienden por ejemplo hacia una parlamentarización de los sistemas presidenciales de gobierno 39 , donde en aras de obtener mayor gobernabilidad acuden a la circulación de modelos provenientes de 37

En efecto, la piedra de toque en la forma parlamentaria de gobierno es la responsabilidad política del Gobierno, pues, tal y como perfectamente lo ha afirmado Rafael Bustos, la responsabilidad política es un principio jurídico básico de relación entre el ejecutivo y el legislativo, en virtud del cual, con carácter general, el Gobierno está obligado a responder ante el Parlamento, en el sentido de rendir cuentas de su gestión ante aquellos que le encomendaron la misma; y continúa, tal obligación, eventualmente, puede conducir a la producción de consecuencias negativas para el ejecutivo o para alguno de sus miembros. Bustos Gisbert, Rafael, La responsabilidad política del gobierno: ¿realidad o ficción? Madrid, COLEX, 2001, pp. 35 ss. 38 Alzaga Villamil, Óscar, Derecho Político español según la Constitución de 1978, t. II, Madrid, CERA, 2005, p. 486. En el mismo sentido, Montero, José Ramón, “Las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales: Notas sobre el control parlamentario y la responsabilidad política en la Constitución española”, en AA.VV.: El Gobierno en la Constitución Española y en los Estatutos de Autonomía, Barcelona, Diputación de Barcelona, 1985, p. 203. 39 “El término parlamentarización expresa una tendencia a incorporar o adoptar instituciones provenientes de la forma de gobierno parlamentaria, dentro de un sistema o forma de gobierno distinta, pero sin cambiar su esencia. Esta tendencia a la parlamentarización se ha observado principalmente en los sistemas presidenciales de América Latina, a partir de los problemas de gobernabilidad que evidenciaron la necesidad de dotarlos de mayor estabilidad, control y fundamento. Por tal motivo, la consideración de la forma parlamentaria de gobierno como sinónimo de estabilidad y gobernabilidad, por parte de algún sector doctrinal, ha justificado la adopción de instituciones de naturaleza parlamentaria en sistemas distintos a ella”. Enríquez Fuentes, Gastón J., Voz: “Parlamentarización”, Glosario de Derecho Público Comparado, Pegoraro, Lucio, (comp.) México, UNAM-UANL, (en prensa).

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Conocimiento y Cultura Jurídica sistemas parlamentarios de gobierno 40 , o incluso de una eventual protección jurisdiccional de la función de control parlamentaria. En efecto, el Tribunal Constitucional español ha reconocido en su Sentencia 161/1988 que el derecho a la información es un presupuesto del control parlamentario, declarando que la facultad de solicitar información por parte de los Diputados individuales se integra en el ámbito del derecho fundamental reconocido por el artículo 23.2 de la Constitución española. Ciertamente, este derecho fundamental en ningún caso es absoluto, pues habrá de conocer de ciertos límites –v.gr. art. 105 b) CE: por seguridad del Estado, la averiguación de delitos, y la intimidad de las personas–; sin embargo, es igualmente cierto que la exclusión de esta facultad del estatuto de un parlamentario devaluaría su figura sensiblemente al privarle de una de las potestades que le hacen recognoscible, pues la posesión de una adecuada y singularizada información por los miembros de las Cámaras es imprescindible para el correcto ejercicio de todas las funciones parlamentarias y, en especial, porque las solicitudes individuales de información son uno de los principales medios que permiten al representante ejercer una continuada discusión pública de la acción del Gobierno41. El Tribunal Constitucional alemán, por su parte, también ha afirmado que el deber de dar información contiene ciertas limitaciones, las cuales se determinan por la competencia del Bundestag y los intereses de guardar secreto. De tal suerte que para que el Bundestag pueda ejercer su función de control deberá emplear formulas legales, existiendo, pues, un área vedada para el control parlamentario de iniciativa, deliberación y actuación por principio inexplorable en el que se incluye el proceso de la formación interna de la voluntad (BVerfGE 67, 100, 139)42.

Sobre la circulación de modelos véase por todos Pegoraro, Lucio, y Rinella, Angelo, Diritto Pubblico Comparato. Profili metodologici, Padua, CEDAM, 2007. 41

García Roca, Javier, “El control parlamentario del Gobierno desde la perspectiva individual del Parlamentario”, op. cit., pp. 259-261. 42 Von Bogdandy, Armin y, Forsthoff, Ulrich, “El derecho del Bundestag y de sus miembros a recibir información”, en Instrumentos de información de las Cámaras parlamentarias, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994, pp. 189-92.

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Gastón J. Enríquez Fuentes III.- LA FUNCIÓN DE CONTROL Y LA LABOR DE INFORMACIÓN E INVESTIGACIÓN CONGRESUAL EN MÉXICO 1.- Los mecanismos de control en el Congreso mexicano En la Constitución de 1917, según el esquema de clasificación de los controles parlamentarios consagrados en ella y elaborado por Lanz Cárdenas43, se distinguen tres tipos de control parlamentario: a) el control de Legislación, el cual comprende la implementación de medidas de control a través de decretos o leyes que establecen una normatividad tendiente a regular específicamente los planes, el manejo de los recursos económicos e inclusive la conducta de los servidores públicos; b) el control presupuestal, que abarca tanto la aprobación inicial como la verificación de la cuenta anual, y c) el control político, que se ejerce a través de la facultad de exigir a los secretarios de Estado y titulares de organismos y empresas de participación estatal que comparezcan ante las Cámaras a informar sobre su desempeño, e incluso a través de la facultad de constituir comisiones especiales para investigar las actividades, los ejercicios presupuestales y el cumplimiento de programas por parte de las entidades de la administración pública federal. El Congreso de la Unión, como órgano representativo del pueblo de México, tiene perfectamente garantizada la facultad de control parlamentario, pero además día a día cobra mayor importancia. Así se puede observar en el denominado control de legislación, el cual no sólo le otorga amplios poderes de control al Congreso, sino que con agrado podemos afirmar que éste se ha visto notablemente revalorado a partir del año 2000. Lo mismo cabe colegir del control presupuestario, pues aún cuando quedan ciertos resabios del sistema presidencialista del siglo XX –por ejemplo el párrafo 2º de la ley de ingresos44–, es innegable que este tipo de control es el más importante con el que cuenta el órgano legislativo; pues no en balde la facultad para aprobar la cuenta pública del ejercicio fiscal anterior es un instrumento del que se vale de manera exclusiva la Cámara de Diputados para controlar cada una de las erogaciones del Gobierno, y la cual por tratarse de un control sobre actividades consumadas implica la responsabilidad directa del Ejecutivo. 43

Lanz Cárdenas, José, La contraloría y el control interno en México, México, FCE, 1987, p. 469; Citado por, Huerta Ochoa, Carla, Mecanismos constitucionales para el control del poder político, México, UNAM, 2001, p. 128. Igualmente nos limitaremos a la clasificación de los controles parlamentarios elaborada por Huerta Ochoa, intentando obtener la misma claridad que contiene su estudio sinóptico. 44 Carpizo, Jorge, El presidencialismo mexicano, México, Siglo Veintiuno, 1978, p. 149

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Conocimiento y Cultura Jurídica Por último, existe una amplia serie de controles políticos, a través de los cuales la Constitución permite que el Congreso de la Unión controle la actividad gubernamental en materias distintas a la legislativa y financiera. Entre éstos podemos mencionar el permiso que le otorga el Congreso de la Unión al Presidente de la República para ausentarse del país; la participación del Senado en los nombramientos de altos cargos de la Federación45 y en la dirección de la política exterior del país; el juicio político y el juicio de procedencia 46 , así como también las Comisiones especiales de investigación reconocidas en el art. 93 constitucional. Por lo que toca a los controles que estrictamente en esta clasificación se han denominado como controles políticos, podemos enunciar –aparte del juicio político y del juicio de procedencia– el permiso que se otorga al titular del Ejecutivo Federal para ausentarse del territorio nacional, previsto en el artículo 88 constitucional al establecer que el Presidente de la República podrá ausentarse del territorio nacional hasta por siete días, informando previamente de los motivos de la ausencia a la Cámara de Senadores o a la Comisión Permanente en su caso, así como de los resultados de las gestiones realizadas. En ausencias mayores a siete días, se requerirá permiso de la Cámara de Senadores o de la Comisión Permanente47. Esa facultad con que cuenta la Cámara de Senadores, o la Comisión Permanente en su defecto, puede ser un mecanismo sumamente efectivo para controlar la actividad del Ejecutivo en el concierto internacional, toda vez que si el órgano Legislativo decide no otorgarle el permiso al Presidente de la República para ausentarse del territorio nacional, éste no podrá hacerlo bajo ninguna circunstancia48. En tal virtud, no dudamos en señalar que 45

La facultad de ratificar nombramientos por parte del Senado de la República es un mecanismo de control parlamentario tan eficiente que hasta se ha contemplado su adopción en el propio sistema parlamentario español. Sobre esto véase a Blanco Valdés, Roberto L. “Altos cargos y control parlamentario”, en Claves de Razón Práctica, No. 82, Madrid, 1998, pp. 14-21; y del mismo autor, aunque más ampliamente abordado, “Acción del gobierno, política de nombramientos y control parlamentario”, en Documentación Administrativa, No. 246-247, Madrid, 1997, pp. 145-189. 46 Sobre la trascendencia que puede llegar adquirir el juicio de procedencia en México, se podría recordar el juicio al que fue sometido el ex-jefe del Gobierno de la Ciudad de México Andrés Manuel López Obrador, pues aún cuando en este caso no se trató de un control parlamentario ejercido en contra del Ejecutivo Federal, lo cierto es que su reconocimiento y garantía nos demuestra que el órgano legislativo cuenta con medios importantes para ejercer su facultad de control. Otra cuestión es que dichos mecanismos no se apliquen o, peor aún, que no se conozcan. 47 El 29 de agosto de 2008 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto por el que se reformó el artículo 88 constitucional, por medio del cual se le permite al Presidente de la República ausentarse del país hasta por siete días sin necesidad de solicitar autorización al Congreso de la Unión. 48 Esto no había ocurrido en el sistema político mexicano hasta el año 2002, cuando el Presidente Vicente Fox solicitó al Congreso de la Unión autorización para realizar una gira de trabajo por los Estados Unidos y Canadá. El órgano legislativo le denegó la autorización para realizar dicha actividad argumentando que el

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Gastón J. Enríquez Fuentes éste es un medio eficaz de control parlamentario sumamente volatilizable en momentos de tensión entre los poderes legislativo y ejecutivo. El Senado de la República, por su parte, cuenta con medios de control parlamentario exclusivos frente al Ejecutivo Federal. Así, a guisa de ejemplo, podemos enunciar que la fracción X del artículo 89 constitucional le otorga al Presidente de la República la facultad para dirigir la política exterior y celebrar Tratados Internacionales, previa aprobación del Senado 49 . En efecto, tanto la ratificación de los Tratados como la verificación de la política exterior está a cargo del Senado, pues, según lo dispuesto por la fracción I del artículo 76, es la Cámara Alta quien tiene la facultad para analizar la política exterior desarrollada por el Ejecutivo Federal con base en los informes anuales que el Presidente de la República y el Secretario de Despacho correspondiente rindan al Congreso; además de aprobar los Tratados internacionales y convenciones diplomáticas que celebre el Ejecutivo de la Unión50. Ejecutivo Federal no había proporcionado suficiente información acerca de la gira que realizaría por dichos países. Así lo describía la crónica de uno de los principales diarios de circulación en México: El 11 de abril del 2002, el Ejecutivo pretendía realizar su viaje número 17, sin embargo, la resolución del Senado de la República, negando la autorización al Presidente Fox para realizar un recorrido por las ciudades canadienses de Calgary y Vancouver, en Canadá, y por Seattle y San Francisco, en Estados Unidos, fue irreversible. La Jornada, 18 de abril del 2002. Así también dicha negativa por parte del Senado se volvería a repetir en noviembre del 2006, cuando la Cámara de Diputados le negó al Presidente Fox el permiso para ausentarse del país con el objeto de viajar a Australia y Vietnam. 49 El art. 76 constitucional señala que el Senado analizará la política exterior del país de acuerdo a los informes anuales presentados por el Presidente de la República y el Secretario encargado del ramo. Ahora bien, respecto al citado precepto constitucional, Madrazo opina que anterior se ha querido ver como una función de control del Senado hacia el ejecutivo, sin embargo esto no es así, pues para ello sería necesario que se establecieran las consecuencias del análisis realizado por el Senado. Madrazo, Jorge, Introducción al Derecho Mexicano, UNAM, México, 1981, p. 51. No estamos de acuerdo con ésta última opinión, pues si bien es cierto que no están establecidas las consecuencias en caso de un análisis desfavorable al Ejecutivo por parte del Senado, también es cierto que el control lo puede llegar a ejercer de igual manera, es decir, como lo hemos visto ya en el capítulo III, la operatividad o la aplicación de sanciones en un supuesto dado no significa que dicho mecanismo no sea considerado un control, pues no todo control conlleva a una sanción. Entonces, del sólo reconocimiento que le da la Constitución para analizar la política exterior, el Senado puede citar a comparecer al Secretario del ramo, y así emitir una crítica parlamentaria, o bien, si se llegase a un caso de extrema gravedad en este ámbito por parte del Presidente de la República, no es necesario buscar más medidas de sanción que las señaladas para el caso de juicio político. 50 La ratificación que realice el Senado acerca de un tratado reviste de una gran importancia, pues tal y como lo señala el art. 133: la Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Es por ello, que no es cuestión de menor importancia la responsabilidad que le corresponde al Senado en esta actividad, pues de

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Conocimiento y Cultura Jurídica Al igual que ocurre con la labor de información que realiza el Congreso de la Unión, la de investigación está perfectamente garantizada a través de la Comisiones de Investigación reconocidas en el artículo 93 constitucional, mismas que cuentan con facultades excepcionales para poder vincular a los titulares de distintas oficinas gubernamentales a la actividad parlamentaria, por medio de los cuales el Congreso de la Unión ejerce el control del gobierno respecto de aquellos asuntos de interés público, cuyos resultados, a través de la publicidad, tienden por un lado a poner en funcionamiento los procedimientos de responsabilidad política difusa y, por otro, al fortalecimiento del Estado democrático51. 2.- La labor de información e investigación en el Congreso mexicano Hasta antes del 15 de agosto de 2008, fecha en que se publicó la reforma a los artículos 69 y 93 de la Constitución, por medio de la cual se establecieron las preguntas parlamentarias, el Congreso de la Unión podía allegarse de información gubernamental únicamente a través del análisis de la glosa del Informe del Presidente de la República, así como de los informes que rindieran los Secretarios de Despacho respecto del estado que guardan sus respectivos ramos. Sin embargo, con posterioridad a la reforma constitucional de 2008 se estableció una nueva facultad para que ambas Cámaras del Congreso de la Unión pudieran solicitar información al Presidente de la República a través de preguntas parlamentarias. Para tal efecto, en el dictamen de la Cámara de Diputados, constituida como de origen, se partió de la premisa de que el Informe presidencial tenía un carácter eminentemente informativo, y por lo tanto podía constituir un acto de control en virtud de que el Poder Legislativo posteriormente analiza el contenido del informe, y como consecuencia podía poner en marcha otros actos legislativos, incluyendo la exigencia de responsabilidad política de algún miembro del gobierno. De ahí que igualmente se expresara que la función de control del poder tiene como propósito fundamental equilibrar su ejercicio a fin de garantizar la vigencia de la Constitución Política, así como de asegurar el respeto de los derechos humanos y hacer posible la vigencia plena de la democracia. ella se puede valer muy bien el órgano Legislativo por medio del Senado, para realizar una actividad de limitación en la actividad gubernamental 51 Mora-Donatto, Cecilia, Las comisiones parlamentarias de investigación como órganos de control político, México, UNAM y Cámara de Diputados LVII Legislatura, 1998, p. 70.

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Gastón J. Enríquez Fuentes Es conveniente apuntar que la propuesta de la adopción de la pregunta parlamentaria en el sistema político mexicano surgió en el marco de la Ley para la Reforma del Estado, publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 13 de Abril del 2007, en la que se establecieron las bases o los mecanismos principales para el análisis, negociación y construcción de acuerdos para la concreción del proceso de Reforma del Estado mexicano52. De tal suerte que, en el dictamen aprobado en la Comisión de Puntos Constitucionales de la Cámara de Diputados 53 , enmarcado en dicho proceso de reforma del Estado, se argumentaba que la misma era el resultado de la nueva conformación del Congreso más plural y democrática y del cambio del sistema de partidos políticos, habiéndose trasformado las relaciones Ejecutivo-Legislativo, por lo que resultaba necesario modificar el formato del informe presidencial, para que como lo proponía la colegisladora el Ejecutivo Federal ya no esté necesariamente presente en el recinto oficial del Congreso para la entrega del documento respectivo. Es decir, con la reforma se anulaba cualquier posibilidad de que el Presidente tuviera la obligación de asistir al inicio del periodo de sesiones, tal y como lo establecía anteriormente el artículo 69, aún para el efecto único de hacer entrega del informe por escrito54. Además, el dictamen también afirmaba que “controlar la acción del gobierno es una de las principales funciones del Poder Legislativo en el Estado constitucional, precisamente porque éste se basa no sólo en la división de poderes, sino también en el 52

Es menester señalar, además, que los temas sobre los que debieron de pronunciarse obligatoriamente tanto el Poder Legislativo como los Grupos Parlamentarios y los Partidos Políticos, en el marco de la Ley para la Reforma del Estado, fueron los siguientes: I) Régimen de Estado y de Gobierno; II) Democracia y Sistema Electoral; III) Federalismo; IV) Reforma al Poder Judicial, y; V) Garantías Sociales (art. 12º. LRE). Asimismo, el proceso de negociación para la Reforma del Estado constaría, según lo establece el numeral 9º de la LRE, de las siguientes fases o etapas: I) Presentación de propuestas; II) Consulta pública; III) Negociación y construcción de acuerdos; IV) Redacción de los proyectos y; V) Aprobación firma y presentación de iniciativas. 53

Dictamen de la Comisión de Puntos Constitucionales, de la Cámara de Diputados, con Proyecto de Decreto que reforma el artículo 69 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de fecha 30 de abril de 2008. 54 La tradición del informe por parte del Presidente de la República en la tribuna del Palacio Legislativo de San Lázaro estaba tan arraigada que se tuvo que utilizar la vía de la reforma constitucional para “supuestamente” derogar algo que jamás tuvo el carácter de mandato de ley. De la Garza Santos, Iván, “La reforma constitucional al informe presidencial, ¿la incorporación de la responsabilidad política a nuestro sistema presidencial?, en Derecho en Libertad, No. 1, agosto-diciembre, Monterrey, Facultad Libre de Derecho, 2008, p. 160.

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Conocimiento y Cultura Jurídica equilibrio entre ellos, esto es, en la existencia de un sistema de pesos y contrapesos que impidan el ejercicio ilimitado e irresponsable de las actividades públicas”. Por ello se consideró en la Comisión que “el poder público debe ser limitado por el ejercicio de diferentes controles característicos del Estado constitucional, tales como: jurisdiccionales, políticos y sociales; siendo el control parlamentario uno de esos, un control de carácter político cuyo agente es el Congreso y cuyo objeto es la acción del gobierno. De tal forma que el informe presidencial, puede constituir un acto de control en virtud de que el Poder Legislativo posteriormente analiza el contenido del informe, y como consecuencia puede poner en marcha otros actos de control, incluso la exigencia de responsabilidad política de algún miembro del gobierno”. En tal virtud, en dicho Dictamen se consideró conveniente adicionar un segundo párrafo al artículo 69 constitucional, para otorgar a los legisladores la facultad de solicitar al Presidente de la República mediante pregunta parlamentaria los requerimientos de información adicionales que sean necesarios para una cabal rendición de cuentas respecto el desempeño del gobierno en el periodo que corresponda, dejándole a la ley del Congreso y sus reglamentos precisar los plazos y las particularidades respecto a cómo habrá de ejercerse dicha facultad. La reforma, además, proponía establecer en la Constitución la potestad del Congreso para citar a comparecer bajo protesta de decir verdad, a los Secretarios de Estado, al Procurador General de la República y a los directores de las entidades paraestatales durante el análisis del informe, previéndose que una legislación secundaria regulara la participación de los legisladores. De esta forma, con el ánimo de establecer mecanismos de rendición de cuentas más eficientes, se determinó dictaminar con algunas modificaciones dicho dictamen, proponiéndose reformar el segundo párrafo del artículo 93 constitucional para readecuar y ampliar las instituciones y dependencias que deberían cumplir con la obligación de informar cuando se esté discutiendo una ley o estudiando un negocio concerniente a sus respectivos ramos o actividades, ante las cámaras del Congreso de la Unión, y también facultar a las cámaras para poder convocar a los funcionarios de estas instituciones y dependencias para que respondan interpelaciones o preguntas. Por si esto fuera poco, ya que el reformado artículo 93 constitucional tendría el objetivo de lograr un equilibrio y control parlamentario, se estimó conveniente adicionar un cuarto párrafo para establecer la pregunta parlamentaria que podrán hacer

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Gastón J. Enríquez Fuentes las cámaras a los titulares de las dependencias y entidades del gobierno federal, quienes deberán responder por escrito en un plazo no mayor a 15 días naturales después de su formulación;; con lo cual, según se refiere el precitado Dictamen, “se pretende modernizar la relación entre los poderes, abriendo la posibilidad de un régimen efectivo de rendición de cuentas del Ejecutivo al Congreso de la Unión”. Ahora bien, es verdad que la reforma constitucional de los artículos 69 y 93 constituye un encomiable avance democrático para nuestro sistema político. Sin embargo, la omisión legislativa en que han incurrido nuestros representantes ante el Congreso de la Unión, derivada del incumplimiento del ejercicio obligatorio de una legislación secundaria del párrafo segundo del artículo 6955, representa un retroceso para el sano desarrollo de nuestras instituciones, principalmente porque no garantiza la funcionalidad del principio de división de poderes, entorpece la función de control parlamentario y, finalmente, perjudica la labor de información del Congreso. Cabe señalar que la pregunta parlamentaria es una de las herramientas profesionales de mayor importancia con que cuenta un Parlamento56, pues, como bien apunta León Duguit, es el acto por el cual un miembro de una Cámara pide

En este sentido es conveniente recordar el criterio de SCJN, quien ha considerado, a propósito de las competencias derivadas del principio de división funcional de poderes, que “los órganos legislativos del Estado cuentan con facultades o competencias de ejercicio potestativo y de ejercicio obligatorio. Las primeras son aquellas en las que dichos órganos pueden decidir si las ejercen o no y el momento en que lo harán; de manera que esta competencia en sentido estricto no implica una obligación, sino la posibilidad establecida en el ordenamiento jurídico de crear, modificar o suprimir normas generales, es decir, los órganos legislativos cuentan con la potestad de decidir libremente si crean determinada norma jurídica y el momento en que lo harán. Por su parte, las segundas son aquellas a las que el orden jurídico adiciona un mandato de ejercicio expreso, es decir, una obligación de hacer por parte de los órganos legislativos a los que se les han otorgado, con la finalidad de lograr un correcto y eficaz desarrollo de sus funciones; de ahí que si no se realizan, el incumplimiento trae aparejada una sanción; en este tipo de competencias el órgano legislativo no tiene la opción de decidir si crea o expide una norma general determinada, sino que existe un mandato o una obligación a su cargo de expedirla o crearla, que puede encontrarse expresa o implícitamente en el texto de las propias normas constitucionales, o en el de sus disposiciones transitorias”. ÓRGANOS LEGISLATIVOS. TIPOS DE FACULTADES O COMPETENCIAS DERIVADAS DEL PRINCIPIO DE DIVISIÓN FUNCIONAL DE PODERES. Localización: Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXIII, Febrero de 2006 Página: 1528 Tesis: P./J. 10/2006 Jurisprudencia Materia(s): Constitucional. 56

Friedrich, Carl, Gobierno Constitucional y Democracia, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1975, p. 150.

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Conocimiento y Cultura Jurídica explicaciones a un ministro sobre un punto determinado57. En efecto, sin duda alguna las preguntas son uno de los medios clásicos de control de los diputados sobre el Gobierno58, pero también es necesario aclarar que en la práctica parlamentaria éstas son de menor calado que las interpelaciones, pues al tener como efecto incidir únicamente en el electorado se convierten en un control político difuso59. En síntesis, la pregunta parlamentaria estrictamente permite asegurar una vigilancia cotidiana concreta sobre la actividad de la Administración al evidenciar ante la opinión pública los abusos y las injusticias del Gobierno60. En cambio, la interpelación sin duda podrá desembocar en una moción producto de una votación en el seno de la Cámara en donde la misma se haya producido. Por todo ello se considera que la pregunta

Duguit, León, Manual de Derecho Constitucional, Madrid, Francisco Beltrán, 1926, pp. 424-425. Gil-Robles, José María, y Pérez-Serrano, Nicolás, Diccionario de términos electorales y parlamentarios, Madrid, Taurus, 1977, p. 180. De acuerdo con Fraga Iribarne, el origen de las preguntas parlamentarias lo debemos buscar obviamente en el parlamentarismo inglés, pues la primera pregunta (question) fue formulada en 1721, con motivo de la desaparición de un cajero, en un asunto que afectaba a la Compañía de los Mares del sur. La pregunta se desarrolló posteriormente a los largo del siglo XIX hasta llegar a la expansión de la Administración central con el welfare state, el cual considera que se ha convertido en una de las más serias garantías contra el despotismo burocrático. Fraga Iribarne, Manuel, El Parlamento Británico, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1960, pp. 295-296. Para Porras Nadales las preguntas parlamentarias al Gobierno dependerán de la situación en la que se hallen ambos órganos dentro de la vida estatal, en especial frente a la sociedad civil. Es decir, primeramente durante el Estado liberal que era prácticamente abstencionista, la función de control gubernamental tenía un sesgo negativo, pues el parlamento se encargaba de reducir la actividad estatal al ámbito estricto de la legalidad fijada por las cámaras, entendiendo así, que el control pasaba a un segundo plano. Sin embargo, ante la transformación del Estado liberal, los controles parlamentarios existentes en la época se verán sumamente imposibilitados para alcanzar al Estado intervencionista, que se caracteriza por su actividad prestacional y garantizadora de bienestar social, es decir, el welfare state; siendo así como se han perfeccionado las preguntas parlamentarias desde sus orígenes hasta el Estado contemporáneo. Porras Nadales, Antonio, “Las preguntas escritas en la práctica parlamentaria española”, en Revista de Estudios Políticos, No. 19, enerofebrero, 1981, pp. 107-112. 59 Aragón, Manuel, Constitución y control del poder, op. cit., p. 171. La opinión de Finer acerca de la importancia de las preguntas parlamentarias, aunque parezca un tanto romántica, bien vale la pena para evitar devaluar su trascendencia como control parlamentario: siendo tan pequeña que puede caber en la boca de un hombre, cualquier pregunta puede llegar a convertirse en una tormenta espantosa con truenos y relámpagos e incluso puede rebasar el problema tiempo y convertirse en un debate intenso sobre el programa político del Gobierno en el último día. Hay una eventual y tensa relación, una especie de amenaza bajo el runruneo, que excita a los leones, los gladiadores y el público. Es una verdadera lucha mental. Finer, Hermann, Teoría y práctica del gobierno moderno, Madrid, Tecnos, 1964, p. 650 60 Martínez-Elipe, León, “Artículo 111, Las preguntas parlamentarias. Las interpelaciones y las Mociones”, en Oscar Alzaga: Constitución Española de 1978, t. VIII, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1987, p. 549. 58

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Gastón J. Enríquez Fuentes parlamentaria y la interpelación constituyen una modalidad de la actividad rogatoria en el orden de las relaciones Gobierno-Parlamento61. Pero, en cualquier caso es innegable que la reforma constitucional está inconclusa y, por ende, carece absolutamente de vigencia dentro de la relación dialéctica existente entre el Gobierno y el Congreso mexicano. El Congreso de la Unión ha claudicado en hacer valer esa valiosa arma política que son las preguntas parlamentarias, concretándose a distribuir las mismas entre los grupos parlamentarios con representación en las Cámaras, así como delinear su desarrollo en base a la escueta regulación que entraña un mero acuerdo de las Juntas de Coordinación Política de las Cámaras, dejando escapar la oportunidad de llevar a cabo una legislación secundaria que permita dotar de mayor impacto y atingencia a dicho mecanismo de control parlamentario. Por otro lado, con respecto a las Comisiones Especiales de Investigación previstas en el artículo 93 constitucional, es de señalar que éstas cuentan con facultades excepcionales que pueden vincular a terceros ajenos a la actividad parlamentaria, a través de las cuales el Parlamento ejerce el control del gobierno, respecto de aquellos asuntos de interés público, cuyos resultados, gracias a las bondades del principio de publicidad parlamentario, tienden por un lado a poner en funcionamiento los procedimientos de responsabilidad política difusa y, por el otro, al fortalecimiento del Estado democrático62. Finalmente, con el arribo del pluralismo político al Congreso de la Unión las Comisiones Especiales de Investigación han cobrado inusitada relevancia, principalmente durante el sexenio del ex Presidente Fox, convirtiéndose en un importante mecanismo de control parlamentario. Sin embargo, huelga señalar que en algunos casos la creación de las mismas ha tendido hacia su propia banalización. Así, a guisa de ejemplo, el 25 de abril del 2007 se integró por tercera ocasión la Comisión de Investigación encargada de indagar algunos contratos de prestación de servicios entre la paraestatal Petróleos Mexicanos y los vástagos de la consorte del expresidente Fox; mientras que en fechas posteriores, concretamente el 29 de octubre del 2007, quedaría instalada la Comisión de Investigación relacionada con el presunto 61

Ridaura Martínez, María Josefa, “Las Preguntas parlamentarias en los Parlamentos Autonómicos”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, No. 15, 1989, p. 689. 62 Mora-Donatto, Cecilia, Las comisiones parlamentarias de investigación como órganos de control político, op. cit., p. 70.

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Conocimiento y Cultura Jurídica enriquecimiento ilícito de dicho ex-presidente, sin que la misma llegará a un veredicto definitivo. IV.- A MODO DE CONCLUSIÓN La función de control parlamentario dentro del Estado Constitucional y democrático indudablemente contiene un elemento teleológico, al tener como principal finalidad en las democracias pluralistas materializar un puente que sirva de vínculo entre el Estado y la sociedad civil. Ciertamente, el principal destinatario del control parlamentario es la opinión pública, misma que habrá de formarse un criterio sobre la actuación del Gobierno, tomando en cuenta los instrumentos de control parlamentario. En la actualidad, el Parlamento ya no es el lugar donde por medio de la libre discusión se ponderan racionalmente los argumentos y se construye la voluntad nacional, sino donde se refleja el pluralismo y se intenta la transacción y el acuerdo entre los diferentes puntos de vista e intereses, de cara a una rendición de cuentas a través de la explicación del voto para informar al electorado; es decir, el sentido de la discusión ha cambiado de signo. Ahora ya no se debate para confrontar opiniones y argumentos, tratando de convencer al adversario, sino para ofrecer una imagen hacia el exterior, válida para la popularidad entre los partidarios o a efectos eventualmente electorales. De ahí que las labores de información e investigación congresual adquieran notable relevancia, pues el resultado de las mismas habrá de ser reconducido hasta la opinión pública. Así las cosas, es de suponerse que el ejercicio tanto de la función de control parlamentario como de las labores de información e investigación en el sistema político mexicano continúan evidenciando carencias legales que, al margen de la ausencia o no de voluntad política, impiden que su buen desempeño; esto último debido en buena medida a la falta de regulación secundaria de aquellos mecanismos que posee el Congreso mexicano para llevarlas a cabo. No es de extrañar, por lo tanto, que exista una recurrente banalización de la Constitución, al ser considerada una pieza más de la confrontación política, pues mientras su superioridad sólo viene afirmada desde un punto de vista formal, su esencia se degrada al nivel de una ley ordinaria63. En suma, no se toma en serio ni la letra de la Constitución, y mucho menos se reforma a la misma con sentido de responsabilidad. 63

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¿Crisis del Derecho electoral? Representación política y voto nulo en México Graciela Guadalupe Buchanan Ortega

I El título del presente trabajo es bastante sugerente sobre la relación actual entre la representación política y opinión pública en México, y es muy probable que nuestro diagnóstico sobre el tema no comulgue con el de otros muchos al respecto, pues, hablando del sistema político mexicano, habrá quien piense que la representación política es una quimera, que es una ficción, que sirve para todo menos para representar, que no es democrática, que es injusta e, inclusive, in extremis, hasta contraria al propio pacto social; y así, en tal virtud, sería loable, necesario y hasta encomiable que el voto ciudadano durante las próximas elecciones fuese nulo. Una especie de escarmiento social y de rechazo a la clase política mexicana. Sin embargo, lo cierto es que, en cambio, habrá otros que consideren la representación política teóricamente correcta, aunque ciertamente un poco desvirtuada, o que finalmente –y con cierto aire de resignación– la acepten como la única democracia posible en nuestros días. Los juicios sumarios derivados del análisis de la situación aquí abordada podrán ser coincidentes en descalificar, infravalorar, denostar, denigrar, o como se prefiera decir, a la representación política en México. Sin embargo, una conclusión apresurada –como lo es ésta– estaría tomando el todo por las partes, o mejor dicho, contemplaría sólo un posible aspecto –general si se quiere– de la representación política mexicana y no, en cambio, su nota distintiva con respecto a la realidad de la representación política en otras latitudes. Sucede, por ejemplo, que un estigma que desde siempre ha acompañado a la institución de la representación política es la supuesta naturaleza despótica de la misma por cuando de imposición se trata. De manera que, si coincidimos con la idea anterior, entonces, la representación política de cualquier otro sistema político encajaría dentro de la crítica formulada al nuestro, con lo cual el diagnóstico de la situación de este último sería tan general como la de cualquier otro sistema político. 

Magistrada del Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Nuevo León. Expresidenta del Tribunal Electoral del Estado de Nuevo León. Profesora en la Escuela Libre de Derecho de Monterrey, N. L.

Conocimiento y Cultura Jurídica Es necesario, por lo tanto, aportar otros elementos a las simples generalidades que se podrían abordar sobre la representación política en el sistema político mexicano. Por ahora, habremos de comenzar por la supuesta desafección por la representación política en México para, a partir de ahí, concatenar una serie de ideas que nos ayuden a barruntar si esa desafección o, más propiamente dicho, esa mala voluntad hacia la representación política es infundada o no.

II Por principio de cuentas, a guisa de ejemplo, podríamos señalar que el desprestigio actual de la representación política en México ha generado consideraciones negativas de tal magnitud que dejan en entredicho principalmente tanto su legitimación formal o de origen como su legitimación material o de ejercicio. De ahí que a continuación analicemos si tales afirmaciones son fundadas o no. En cuanto al problema que comporta la supuesta deslegitimación de ejercicio del Parlamento mexicano, conviene perfectamente señalar que, por ejemplo, dentro del debate nacional en el marco de la Ley para la Reforma del Estado1, se ha propuesto permitir la reelección inmediata para los legisladores, argumentando básicamente los beneficios que traería para el sistema político la profesionalización del representante político como legislador, pero sobretodo por el dinamismo que adquiriría la representación política al estrechar más y mejor el contacto entre elector y elegido. La idea de profesionalizar al representante político a través de su reelección – siempre y cuando su desempeño haya sido medianamente aceptable como mínimo– me parece realmente excelente, toda vez que el desempeño de legislador debe de ser visto como un oficio que requiere de constancia para lograr su perfección y no, en cambio, como un escalón más en las ambiciones políticas personales del efímero representante popular. Me interesa, en cambio, dejar bien claro que la relación entre elector y elegido no es parangonable con otro tipo de relaciones, incluyendo hasta aquellas de tipo matrimonial. Y lo digo en estos términos pues tal parecería que el representante, por el 1

En el Diario Oficial de la Federación de fecha 13 de Abril del 2007 aparece publicada la “Ley para la Reforma del Estado”, la cual, según lo estipula su artículo 1º, tiene como objeto establecer los mecanismos para el análisis, negociación y construcción de acuerdos para la concreción del proceso de la Reforma del Estado Mexicano.

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hecho de haber sido electo en un determinado distrito, debiese fervientemente que cumplir a raja tabla los deseos y aspiraciones de todos y cada uno de los electores del distrito en el que eventualmente realizó su campaña, sosteniéndose inclusive la obligación por parte del representante de recibir en sus oficinas y escuchar en todo momento a los electores de dicho distrito electoral, bajo el argumento de que son los propios representados los verdaderos titulares de la soberanía. Estas últimas consideraciones, tal y como en seguida intentaré demostrar, me parecen un craso error o, en el mejor de los caso, un malentendido. Un análisis serio sobre la teoría de la representación política no puede sustraerse al estudio de la evolución histórica de la estructura jurídico-política, es decir, del constitucionalismo2. Huelga recordar, aunque sea brevemente, que en Inglaterra, primero, y en Francia, después, se desarrolló el proceso de transformación de los contenidos de la representación; sin embargo, aunque el término se mantuvo, ésta se refirió a sujetos distintos. En Inglaterra, el debilitamiento del Monarca en beneficio del Parlamento trajo como consecuencia que fuera este último el representante de todo el reino y que los parlamentarios se liberarán de las ataduras del mandato imperativo asentando su relación con los electores en un principio de confianza que garantizarán su total independencia3. En Francia, por su parte, una de las claves implicadas en la formulación originaria del moderno concepto de representación estaría en el argumento de la representación como condición de existencia de la soberanía nacional; argumento que le sirvió a los constituyentes franceses de 1791 para invertir el esquema que reconocía la representación del Estado a cargo del Monarca por otro en el cual el sujeto de imputaciones soberanas debería ser la Nación misma. De ahí que se considerara que la Nación debía de cobrar realidad únicamente a través de sus representantes, resolviéndose entonces mediante la sustitución de la representación absortiva del Monarca por la representación electiva del Parlamento4. En Inglaterra se llegó al mandato representativo por razones pragmáticas, por cuanto dicho principio otorgaba una gran flexibilidad al representante en su actuación, 2

Ya lo decía JENNINGS, “la Historia puede a veces ser errónea en vista de los progresos posteriores, pero un Derecho constitucional sin una historia de la Constitución conduce a una herejía constitucional”. JENNINGS, Ivor, El régimen político de la Gran Bretaña, Madrid, Tecnos, 1962, p. 22. 3 PORTERO MOLINA, José A. “Sobre la representación política”, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, No. 10, 1991, p. 91. 4 GARRORENA MORALES, Ángel, Representación política y Constitución democrática, Madrid, Civitas, 1991, pp. 23-28.

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Conocimiento y Cultura Jurídica de tal suerte que éste, a través de la fórmula inglesa del trust basado en la figura testamentaria del fideicomiso, contaba con la confianza del representado5. Para 1653, con el Agreement of the People, se dio por presupuesto que los representantes tenían la suprema confianza (trust) en orden al cuidado del conjunto6. Pero será Edmund Burke en su célebre Discurso a los electores de Bristol, de 1774, quien ponga política y doctrinalmente de manifiesto la necesidad del modelo representativo burgués 7 , consagrando así el mandato representativo, en los siguientes términos: El Parlamento no es un congreso de embajadores que defienden intereses distintos y hostiles, intereses que cada uno de sus miembros debe sostener…sino una asamblea deliberante de una nación, con un interés: el de la totalidad; donde deben guiar no los intereses y prejuicios locales, sino el bien general que resulta de la razón general del todo. Elegís un diputado; pero cuando le habéis escogido, no es el diputado de Bristol, sino un miembro del Parlamento8. En definitiva, este sería en puridad de concepto uno de los elementos o rasgos más significativos de la esencia del principio de la representación política. No es necesario repetir la reflexión de Burke a propósito de la representación política; nos basta, pues, con enfatizar el carácter autónomo que adquiere ésta con relación no sólo a sus electores sino inclusive con los de todo el país. Una vez electo el representante popular, éste se convierte en representante de todo el país y no sólo de su distrito. Pero esto no es lo único, además, el representante no se encuentra sujeto a escrutinio público, pues la representación política no comporta un mandato imperativo, y tampoco entraña su remoción del cargo, toda vez que los efectos derivados de sus acciones no pueden provocar un menoscabo en los intereses de sus representados –tal y como ocurre, por ejemplo, en la representación civil–, y en caso de que exista esa posibilidad subyacen los medios jurisdiccionales para evitarlo.

CAAMAÑO, F. citado por ABELLÁN, Ángel Manuel, “Notas sobre la evolución histórica del Parlamento y de la representación política”, en Revista de Estudios Políticos, No. 92, Madrid, 1996, pp. 167-168. 6 TORRES DEL MORAL, Antonio, “Crisis del mandato representativo en el Estado de partidos”, en Revista de Derecho Político, UNED, No. 14, Madrid, 1982, p. 9. 7 ABELLÁN, Ángel Manuel, “Notas sobre la evolución histórica del Parlamento y de la representación política”, op. cit., p. 168. 8

BURKE, Edmund, “Discurso a los electores de Bristol (1774)”, en Textos políticos, México, Fondo de Cultura Económica, 1984, pp. 312-313.

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De lo expresado hasta este momento, tampoco se puede deducir que el representante está completamente libre de ataduras y que, en consecuencia, lo único que pueden hacer los representados es apelar a la gracia divina a fin de que quienes los representan hagan un buen uso de los poderes que les han sido conferidos. Sería absurdo un planteamiento en tales términos. Su desempeño está vinculado a una cierta responsabilidad y a determinados controles democráticos, pero deseo insistir en este punto, ni poseen un mandato imperativo ni pueden ser removidos a discreción del pueblo, sino a través de los mecanismos previstos para el caso en el pacto social. Por otro lado, la deslegitimación de origen de la representación política radica en la apelación hacia los beneficios que traería para el sistema político mexicano la introducción de mecanismos de democracia directa. Sin embargo, huelga aclarar desde ahora que el reconocimiento de este tipo de instrumentos en cualquier sistema constitucional no significa, en modo alguno, que el principio de la representación política esté en franca crisis. Más bien, lo que sucede específicamente en el paradigma mexicano es que su supuesta necesidad obedecería –según algunos actores políticos– al hecho de que las decisiones elaboradas en el seno del Congreso de la Unión – legitimadas por cierto bajo el principio democrático de la mayoría– no son del todo un reflejo fiel de la opinión del pueblo mexicano. Ciertamente, esta consideración podría ser aceptada como verdad, pero como veremos en seguida, sería una verdad a medias. En efecto, es indiscutible que la democracia directa es, por decir lo menos, prácticamente imposible de realizarse en cualquier Estado con sus características y dimensiones actuales, pero de ello tampoco se puede deducir que, debido a su imposibilidad, estemos condenados a la ausencia de una total y absoluta coincidencia entre la titularidad y el ejercicio del poder político. El Estado es una forma histórica que supone una determinada manera de ejercicio del poder distinta de las anteriormente conocidas. La diferencia fundamental entre el Estado –entendido en sentido moderno– y las antiguas formas de organización política radica en el principio de igualdad; principio que sólo alcanza su pleno desarrollo cuando éste ha adquirido políticamente la fuerza de un auténtico prejuicio popular9. En el Estado constitucional se parte de la premisa de la igualdad en los 9

PÉREZ ROYO, Javier, Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 72

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Conocimiento y Cultura Jurídica ciudadanos, lo cual hace posible que los ciudadanos se autogobiernen a la vez que impone cortapisas a quienes son los encargados de realizar las diferentes tareas del Estado, es decir, los representantes políticos. Así, el Estado moderno se convertiría en un punto de llegada, y no como había sido considerado anteriormente el punto de arranque. A partir de que el principio de igualdad se asentó en el culto popular, pero principalmente en el pensamiento político y de consuno con la eclosión del constitucionalismo, la legitimidad de origen se convertiría en la piedra de toque de la teoría del Estado, y, por ende de aquella de la representación política. El Estado no es solamente un poder político, sino un poder en régimen de monopolio, un poder que no tolera la existencia de competidores. Este monopolio se explica porque, a costa de no caer en la anarquía, es decir, en la fragmentación del poder en varios detentadores, un poder único se convierte en imprescindible para la convivencia en armonía, pero sobretodo en igualdad. Esto se logra, como bien dice el profesor Pérez Royo, al ser residenciado ese poder monopólico en una instancia objetiva, despersonalizada y que se relacione por por igual con todos los individuos. En síntesis, los individuos son políticamente iguales porque todos están sometidos al mismo poder10.

III Desde el momento de su concepción, en el sentido moderno del principio, la representación política ha sido vista como un popular government of the second grade of purity, o como a sorry substitute for the real thing11. Pero será en los albores del siglo XX cuando la discusión en torno a la crisis de la naturaleza representativa del Parlamento se convertirá en un tema recurrente en toda Europa continental, como consecuencia, en muchos de los casos, de prácticas democráticas que habían logrado configurar sendas dictaduras asamblearias. Ello fue posible debido a la hipertrofia que habían sufrido los poderes del Parlamento, por lo que, tras una intensa pugna en contra 10

PÉREZ ROYO, Javier, Voz: “Estado”, en Manuel ARAGÓN REYES (Coord.) Temas Básicos de Derecho Constitucional, t. I, Civitas, Madrid, 2001, p. 76. 11 KIELMANNSEGG, Peter Graf, “La cuadratura del círculo”. Reflexiones sobre el carácter de la democracia representativa”, en Otfried Höffe y Josef Ísense (Comp.): Panorama de Filosofía Política, México, Konrad Adenauer Stiftung, 2004, p. 136.

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del poder real, se produciría un trasvase de dictadura monárquica hacia otra de cariz parlamentario. Pero esas críticas al Parlamento no sólo apuntaron a esa hegemonía parlamentaria sino también a la democracia representativa. En un principio, el Parlamento, entendido como pieza fundamental del sistema político, encontró su justificación como un órgano de la sociedad, ya que se estructuró en los márgenes de la opinión pública, configurada principalmente por la burguesía, y también porque la opinión pública carecía de una organización que la comprendiera de un modo unitario 12 . De ahí que John Stuart MILL dijera que el Parlamento es el lugar donde no solamente la opinión de la nación, y en la medida de lo posible, la de los hombres egregios del país, puede manifestarse públicamente y provocar la discusión. En él cada ciudadano puede estar seguro de encontrar a alguien que exprese su propia opinión, también o mejor como pudiera hacerlo él mismo, y no sólo ante amigos y partidarios, sino también ante adversarios que le hicieran sufrir la prueba de argumentaciones contrarias. En él es donde aquellos cuya opinión resulte vencida, sienten la íntima satisfacción de haber sido escuchados y contradichos, no por un capricho arbitrario, sino por razones consideradas superiores por los representantes de la mayoría de la nación13. Es precisamente bajo esta línea argumentativa en donde el principio democrático representativo encuentra su fundamento, íntimamente relacionado, por cierto, con la teoría de la soberanía nacional. En definitiva, éste parecía ser el concepto de ley en las constituciones posrevolucionarias. Sin embargo, la función mediadora que ejercía el público ilustrado entre el Estado y la Sociedad sufriría un trasvase hacia instituciones surgidas en el ámbito privado como las asociaciones, o en el público como los partidos políticos. De esta forma, la opinión pública enraizada en la sociedad verá abandonada la conexión de raciocinio público con la función legislativa y con el control del poder, pues a partir de la crisis del liberalismo serán desarrolladas desde la esfera pública, y a través de los medios de comunicación de masas, esas instituciones que desarrollan y consiguen la aquiescencia del público mediatizado14. De acuerdo a esto la opinión pública pasaría a 12

HELLER, Hermann, Teoría del Estado, México, Fondo de Cultura Económica, 1983, p. 194. MILL, John Stuart, Le governement représentatif, citado por FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela, En torno a las garantías del sistema parlamentario español, Bogotá, Universidad del Externado de Colombia, 1993, p. 16. 14 HABERMAS, Jürgen, Historia y crítica de la opinión pública. La transformación estructural de la vida pública, México, Gili, 1986, p. 205. 13

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Conocimiento y Cultura Jurídica manos de instituciones intermedias entre la Sociedad y el Estado, es decir, a los partidos políticos. En una palabra, dirá GARCÍA-PELAYO, la relación ciudadanoEstado queda mediatizada por las grandes organizaciones (partidos políticos): son éstas y no la universalidad de los ciudadanos ni tampoco los particulares, los que plantean demandas y proporcionan apoyos estimables a la acción estatal o a la estabilidad de un sistema15; de ahí que RADBRUCH señale que el Estado de partidos es aquel en el cual los partidos políticos son los órganos últimos de creación de todos los órganos políticos del Estado16. En síntesis, si en un principio la burguesía, en su lucha contra el Antiguo Régimen, introdujo un concepto de representación puramente individualista, en la que desaparecían todas las agrupaciones intermedias, y en la que la relación representativa se producía sólo entre el representante y la nación, la fragmentación de aquel hipotético interés nacional común hacía inevitable plantearse que, o bien se seguía por la misma línea de la representación liberal, es decir, ignorando la realidad de los partidos políticos –con la consecuencia de seguir convirtiendo al derecho constitucional en algo incompleto- o bien, mediante su constitucionalización, se reconocía la existencia de éstos, debido, pues, a una realidad social que se imponía17. En pocas palabras, ante dicho fenómeno resultaba imperativo tomar una decisión que corrigiera una teoría liberal que mostraba su inadecuación a medida que las demandas de democratización del sistema político se hacían más fuertes; de esta forma, la crisis de la representación aparecería al ponerse en cuestión el presupuesto político en que ésta descansaba ante la evidente contradicción entre sus manifestaciones constitucionales y la efectiva práctica política18. De acuerdo con esto, y asumiendo que toda la construcción teórica del Parlamento burgués debía cumplir la doble finalidad de replegar a la nobleza y el absolutismo monárquico por un lado, y a las masas populares y trabajadoras por el otro19, se hacía innegable el hecho de que 15

GARCÍA-PELAYO, Manuel, “Las trasformaciones del Estado contemporáneo”, en Obras Completas, t. II, Madrid, CEC, 1991, pp. 111-112. 16 Citado por HERRERO Y RODRÍGUEZ DE MIÑON, Miguel, “El Estado de partidos y la vida parlamentaria”, en Manuel Ramírez (ed.): El Parlamento a debate, Madrid, Trotta, 1997, pp. 45-46. 17 DE VEGA GARCÍA, Pedro, “Significado constitucional de la representación política”, en Revista de Estudios Políticos, No. 44, 1985, p 35. 18 SOLOZÁBAL, ECHAVARRÍA, Juan J. “Representación y pluralismo territorial”, en Revista de Estudios Políticos, No. 50, 1986, p. 95. 19 DE CABO MARTÍN, Carlos, “Algunos aspectos de la problemática representación-partidos políticos”, en Teoría y Práctica de los Partidos Políticos, Madrid, Cuadernos para el Diálogo, 1977, p. 44.

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con la partitocracia los viejos principios y mecanismos de la democracia constitucional burguesa habían entrado en una honda crisis 20 , y por lo tanto los partidos políticos pasarían de ser vistos como un mal absoluto a ser considerados como un mal necesario21. Es de esta forma, en concreto, como deliberadamente se pretende democratizar a la representación política de corte liberal por otra que incluye a las masas populares que ahora se verán identificadas con algunos partidos políticos. Ello, pues, en el Estado democrático de Derecho la libertad política no consiste en un mero hacerse representar, sino que se concreta en un derecho fundamental de participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, directamente o a través de representantes libremente elegidos; donde la participación y la voluntad popular se organizan y se manifiestan con la imprescindible concurrencia de los partidos políticos22. Igualmente, ahora se podría esgrimir la naturaleza antidemocrática de la representación política, por cuanto necesita del soporte de los partidos políticos para su propia realización. Sin embargo, lo cierto es que cualquiera que sea la manera en como se haya formado la democracia representativa, su sustancia, es decir el principio en el que se basa, es el principio democrático, es la participación de todos los ciudadanos en todas las decisiones obligatorias para todos. La existencia de los partidos políticos como expresión del pluralismo el Estado democrático actual no es óbice para el desarrollo de la democracia representativa, pues la participación política de los ciudadanos, es decir, el autogobierno, está plenamente garantizada por el simple hecho de que la posibilidad de acceder a los cargos públicos está abierta para cualquier ciudadano –ciertamente a través de los partidos políticos–En síntesis, la democracia representativa sería la competencia para decidir obligatoriamente sobre el todo que está reservada a los cargos públicos, reserva que en 20

DE VEGA GARCÍA, Pedro, “Presentación”, en Teoría y Práctica de los Partidos Políticos, Madrid, Cuadernos para el Diálogo, 1977, p. 18. 21

VERNEY, Douglas V. Análisis de los sistemas políticos, Madrid, Tecnos, 1961, p. 119. BASTIDA FREIJEDO, Francisco J. “Derecho de participación a través de representantes y función constitucional de los partidos políticos”, en Revista Española de Derecho Constitucional, No. 21, 1987, pp. 209-210. 22

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Conocimiento y Cultura Jurídica términos de funciones públicas se basa sobre el fundamento del sufragio universal y que está abierta para todos los ciudadanos por lo que respecta a los cargos, y tiene su sede en una arena en la que se lleva a cabo la política como proceso público y controvertido. Por ello, como bien dice Kielmansegg, en el fondo el concepto anglosajón de resposible government designa esta síntesis mejor que el concepto de democracia representativa23. Que no todo ciudadano se sienta o se pueda sentir identificado con la actuación u omisión de un representante, es algo que escapa completamente de cualquier previsión que se realice sobre la teoría de la representación política. El ejercicio de la representación política no es una cuestión aritmética que inexcusablemente habrá de dar el mismo resultado siempre. Lo que importa dejar de manifiesto es que la democracia representativa no es una versión light de la democracia directa, y por ende con una menor legitimación para la toma de buenas o malas decisiones –según sean consideradas– que afectan o someten a los demás. Se puede afirmar que Carl Schmitt advirtió sobre las transformaciones de la democracia representativa tanto como aquél avisado que denunciaría que el rey está desnudo, pero no tanto para vestirlo sino para destronarlo. Sería un total y absoluto dislate defender aquí las bondades que pergeñan a la democracia representativa. Lo que ciertamente hace falta es más sentido de la responsabilidad por parte del representante popular, o más concretamente de quien ocupe el cargo público. Lo demás será retórica vacía y nostalgia por una democracia directa de la que apenas hay registro. A fin de cuentas, como bien dijera Böckenförde, es este concepto realizable de la organización y del ejercicio democrático del dominio, que implica a la representación como elemento constitutivo de la democracia, el que tiene que incorporarse y expresarse en el concepto de la democracia, y no un modelo utópico basado en la ilusión y pensado a la contra de la realidad y de las condiciones de realización de la democracia24.

KIELMANNSEGG, Peter Graf, “La cuadratura del círculo”. Reflexiones sobre el carácter de la democracia representativa”, en Otfried Höffe y Josef Ísense (Comp.): Panorama de Filosofía Política, op. cit., p. 150. 24 BÖCKENFÖRDE, Enrst W, “Democracia y Representación. Crítica a la discusión actual sobre la democracia”, en Estudios sobre el Estado de Derecho y la Democracia, Madrid, Trotta, 2000, p. 143.

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BIBLIOGRAFÍA ABELLÁN, Ángel Manuel, “Notas sobre la evolución histórica del Parlamento y de la representación política”, en Revista de Estudios Políticos, No. 92, Madrid, 1996 BASTIDA FREIJEDO, Francisco J. “Derecho de participación a través de representantes y función constitucional de los partidos políticos”, en Revista Española de Derecho Constitucional, No. 21, 1987 BÖCKENFÖRDE, Enrst W, “Democracia y Representación. Crítica a la discusión actual sobre la democracia”, en Estudios sobre el Estado de Derecho y la Democracia, Madrid, Trotta, 2000 BURKE, Edmund, “Discurso a los electores de Bristol (1774)”, en Textos políticos, México, Fondo de Cultura Económica, 1984 DE CABO MARTÍN, Carlos, “Algunos aspectos de la problemática representación-partidos políticos”, en Teoría y Práctica de los Partidos Políticos, Madrid, Cuadernos para el Diálogo, 1977 DE VEGA GARCÍA, Pedro, “Presentación”, en Teoría y Práctica de los Partidos Políticos, Madrid, Cuadernos para el Diálogo, 1977 DE VEGA GARCÍA, Pedro, “Significado constitucional de la representación política”, en Revista de Estudios Políticos, No. 44, 1985 GARCÍA-PELAYO, Manuel, “Las trasformaciones del Estado contemporáneo”, en Obras Completas, t. II, Madrid, CEC, 1991 GARRORENA MORALES, Ángel, Representación política y Constitución democrática, Madrid, Civitas, 1991 HABERMAS, Jürgen, Historia y crítica de la opinión pública. La transformación estructural de la vida pública, México, Gili, 1986 HELLER, Hermann, Teoría del Estado, México, Fondo de Cultura Económica, 1983 HERRERO Y RODRÍGUEZ DE MIÑON, Miguel, “El Estado de partidos y la vida parlamentaria”, en Manuel Ramírez (ed.): El Parlamento a debate, Madrid, Trotta, 1997 JENNINGS, Ivor, El régimen político de la Gran Bretaña, Madrid, Tecnos, 1962

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Conocimiento y Cultura Jurídica KIELMANNSEGG, Peter Graf, “La cuadratura del círculo”. Reflexiones sobre el carácter de la democracia representativa”, en Otfried Höffe y Josef Ísense (Comp.): Panorama de Filosofía Política, México, Konrad Adenauer Stiftung, 2004 MILL, John Stuart, Le governement représentatif, citado por FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela, En torno a las garantías del sistema parlamentario español, Bogotá, Universidad del Externado de Colombia, 1993 PÉREZ ROYO, Javier, Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2005 PÉREZ ROYO, Javier, Voz: “Estado”, en Manuel ARAGÓN REYES (Coord.) Temas Básicos de Derecho Constitucional, t. I, Civitas, Madrid, 2001 PORTERO MOLINA, José A. “Sobre la representación política”, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, No. 10, 1991 SOLOZÁBAL, ECHAVARRÍA, Juan J. “Representación y pluralismo territorial”, en Revista de Estudios Políticos, No. 50, 1986 TORRES DEL MORAL, Antonio, “Crisis del mandato representativo en el Estado de partidos”, en Revista de Derecho Político, UNED, No. 14, Madrid, 1982 VERNEY, Douglas V. Análisis de los sistemas políticos, Madrid, Tecnos, 1961

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“LA RENOVADA ACTIVIDAD DEL LEGISLADOR MEXICANO” María de Jesús Aguirre Maldonado Juana García Aragón I.- La actividad del legislador en México Desde hace cinco legislaturas (15 años, más o menos), la actividad del legislador mexicano ha advertido un frenesí inusitado en su función principalísima: la de legislar; delirio casi obsesivo por sobre-legislar en toda clase de materias e, incluso, por pretender establecer en la Constitución mexicana todo lo que se “pueda”;; entendido esto último no en el sentido de la utilización de una correcta y depurada ingeniería constitucional, además de su consecuente técnica legislativa, sino más bien de aquello que las condiciones y coyunturas políticas le permiten al autor o autores de las respectivas propuestas de reforma o adición al texto fundamental. Así, esta euforia legislativa, la cual ciertamente se echó en falta durante décadas, lo mismo impulsa reformas legales, manifiestamente innecesarias desde el punto de vista práctico o técnico-legislativo, o constitucionales, aún y cuando materialmente buscan el mismo propósito de las normas ya establecidas en ella. Esas prácticas por demás recurrentes en ambas Cámaras del Congreso de la Unión, en ocasiones llegan a degradar al texto constitucional hasta colocarlo al nivel de una ley ordinaria, con lo cual, como bien lo ha advertido Mauro Volpi, tanto el roll de la Constitución como su propia naturaleza sufren afectaciones, principalmente a través de procedimientos formalmente legales. Así, lo dicho hasta ahora nos permite hablar de una, involuntaria si se quiere, banalización de la Constitución, cuando ésta se ha convertido en una pieza más de la confrontación política, pues mientras su superioridad sólo viene afirmada desde un punto de vista formal, su sustancia viene a ser degrada al nivel de una ley ordinaria, es decir, en el momento en que es usada como un arma política contra la minoría de oposición, y la rigidez-superioridad de la Constitución es puramente teórica en cuanto está a la libre disposición del partido que tiene poder y controla al órgano representativo1. El improvisado activismo del legislador mexicano confirma una cultura política en la cual la Constitución es considerada como una ley atrápalo todo que sirve para imprimir el sello personal de su autor, símbolo inequívoco de que aún no se abandona la enorme dosis autocrática de la misma. Por lo demás, dicha banalización va de consuno con el descrédito popular del órgano legislativo, motivado en buena medida por una aparente baja actividad legislativa, pero principalmente por la nula calidad de 

Profesora de Tiempo Completo en la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León.  Profesora de Tiempo Completo en la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. 1 Volpi, Mauro, Democrazia Costituzione equilibrio tra i poteri, Turín, Giappichelli, 2005, pp. 25-26.

Conocimiento y Cultura Jurídica la misma, bien por distorsiones, vaguedad o incoherencia en la argumentación de sus propuestas, o bien por la ineficacia jurídica de sus reformas realizadas. En suma, no se toma en serio ni la letra de la Constitución, y mucho menos se reforma a la misma con sentido de responsabilidad. En este orden de consideraciones, este breve ensayo busca poner de manifiesto que en México, el descrédito popular de uno de sus órganos representativos por antonomasia, concretamente, el Parlamento, se corresponde con la escasa calidad de su actividad; análisis realizado, por supuesto, desde el punto de vista de la teoría constitucional, partiendo para tal fin del estudio de dos de sus principales funciones en el Estado constitucional actual, la de legislar y la de control. II.- Legislación hecha para legislar Con la llegada del pluralismo político al seno del Congreso mexicano, luego de las elecciones que configuraron la LVII Legislatura de la Cámara de Diputados, cambió sustancialmente el funcionamiento del sistema político mexicano, y concretamente la relación Congreso-Gobierno. La inédita presencia de una oposición política mayoritaria en la Cámara de Diputados, fue sin duda alguna el punto de inflexión de mayor calado en la vida parlamentaria de los últimos tiempos en México, al permitir desaparecer aquella concepción del Congreso de la Unión como mera caja de resonancia del gobierno en turno, y convertirse así en un vigilante de la actividad gubernamental; es decir, configurándose como un verdadero contrapeso del Estado constitucional mexicano. Así las cosas, esta nueva edición de la relación Ejecutivo-Legislativo en México, ha estimulado una serie de análisis y discusiones, tanto doctrinales como políticas, que advierten la imperiosa necesidad de adecuar el texto constitucional a las nuevas exigencias de la realidad política del país, sobre todo de las relativas al control del poder, pues, luego de modificarse la interacción institucional entre el Presidente de la República y el Congreso, se construyó un nuevo esquema de controles; mismos que a la postre evidenciaron el punto más vulnerable de la Constitución mexicana 2. Esto último explica porqué, en sentido estricto, la transición política mexicana no es un hecho concluido; se trata, más bien, de un lento y continuo proceso por el que se 2

Valadés, Diego, “La función constitucional del control político”, en Diego Valadés y Miguel Carbonell (coords.): El Estado constitucional contemporáneo. Culturas y sistemas jurídicos comparados, t. II, México, UNAM, 2006, p. 328.

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María de Jesús Aguirre, Juana García transita de un régimen político en la que la anormalidad deje de serlo y, en consecuencia, logre convertirse en un nuevo conjunto de reglas para la vida institucional del país. Ahora bien, al haber aparecido lo que algún sector de la doctrina ha denominado Gobierno de mayorías divididas 3 , la nueva relación Congreso-Gobierno ha estado permanentemente signada por el desencuentro entre las diferentes fracciones parlamentarias en ambas Cámaras del Congreso de la Unión, propiciando en consecuencia un fervor, repetitivo ciertamente durante las últimas cinco legislaturas federales, por lograr en el país una Reforma del Estado. Así las cosas, buena muestra del ingenio y la pro-actividad del legislador mexicano es, justamente, la Ley para la Reforma del Estado (LRE), publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 13 de Abril del 2007, mediante la cual se establecieron las bases o los mecanismos principales para el análisis, negociación y construcción de acuerdos para la concreción del llamado proceso de Reforma del Estado mexicano. En efecto, la Ley para la Reforma del Estado, promulgada en los albores de la LX legislatura y discutida en el marco de una serie de foros organizados por los propios legisladores, estuvo motivada ante la pretensión de lograr los acuerdos necesarios que permitiesen la aprobación de reformas al texto constitucional, a fin de darle viabilidad al régimen político; algo así como el preámbulo para sortear posteriormente la paradoja de la reforma constitucional 4 . Pero, en cualquier caso, era bastante 3

En México, un buen ejemplo sobre el estudio análisis de las implicación de los gobiernos divididos es Jaime Cárdenas, quien considera que la mejor vía para alcanzar la democracia funcional en México sería a través de un nuevo pacto constitucional, en el cual evidentemente se modificarían de manera sustancial tanto las relaciones entre el Presidente y el Congreso, como los mecanismos de control parlamentario. Cárdenas Gracia, Jaime, Una Constitución para la democracia. Propuestas para un nuevo orden constitucional, México, UNAM, 2000, pp. 59-61. Y del mismo autor: “¿Qué es la Constitución, por qué y para qué reformarla?”, en Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, No. 32, 2002, pp. 229-255;; también, “Hacia otra democracia”, en Diego Valadés y Miguel Carbonell (coords.): El proceso constituyente mexicano. A 150 años de la Constitución de 1857 y 90 de la Constitución de 1917, México, UNAM, 2007, pp. 125-181; y, “Diez tesis sobre nuestro atraso jurídico”, en Pedro Torres (comp.): Neoconstitucionalismo y Estado de Derecho, México, Limusa, 2006, pp. 41-66.

La paradoja de la reforma constitucional expresa una exigencia trascendental de la misma, la cual nace justamente de la disgregación del proceso de integración política, con lo cual, para que una reforma constitucional prospere, se requiere de la mayor integración política posible; de manera que, cuanto mayor sea la disgregación política mayor será la necesidad de la reforma, pero así también mayor será la dificultad para la reforma. Zagrebelsky, Gustavo,

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Conocimiento y Cultura Jurídica sintomático que el propio órgano encargado de legislar hubiese planteado necesariamente un marco legal que le sirviera de referencia para lograr, justamente, un acuerdo parlamentario para legislar. Estábamos, pues, ni más ni menos, ante una frenética actividad legislativa. III.- El nuevo roll del Legislativo en México Tradicionalmente la teoría constitucional le ha atribuido al Parlamento un conjunto de funciones o potestades parlamentarias, que son otorgadas en razón de su naturaleza como órgano representativo por antonomasia. De tal suerte que, como bien sostiene Javier Pérez Royo, entre el Parlamento como órgano y las funciones parlamentarias existe una conexión inmediata, toda vez que éstas forman parte de la esencia misma de dicho órgano5. Así, mientras que para un sector de la doctrina italiana, al Parlamento le están asignadas constitucionalmente dos funciones, la legislativa y la de control 6, otro sector, sobre todo el representado por la escuela española, considera que son tres las principales funciones del Parlamento: la legislativa, la de control y la presupuestaria7. En cualquier caso, son estas funciones las que constituyen la esencia misma de todo Parlamento en cualquier Estado constitucional. Ahora bien, como ya se ha apuntado más arriba, el pluralismo político en el Congreso mexicano abrió la discusión en torno a los alcances que en lo sucesivo podría tener el órgano legislativo en la vida política nacional; por ende, la llamada Reforma del Estado parecía, pues, una consecuencia lógica del desarrollo de las negociaciones entre partidos políticos en aras de generar mejores condiciones para la gobernabilidad. De esta forma, cabe destacar, pero sobre todo no perder de vista, que algo que subyacía de manera natural a esa inédita realidad era la novísima existencia de frenos

“Adeguamenti e cambiamenti della Costituzione”, en Scritti su le fonti normative e altri temi di vario diritto. In onore di Vezio Crisafulli, Padua, Cedam, 1985, t. II, pp. 915-935. 5

Para dicho autor es imposible que las funciones parlamentarias queden fuera de la regulación constitucional, al formar parte de lo que él denomina como <<contenido mínimo>> de la Constitución. Pérez Royo, Javier, Curso de Derecho Constitucional, Madrid, Marcial Pons, 10ª edición, 2005, p. 774. 6 Volpi, Mauro, “L’ organizzazione costituzionale”, en G. Morbidelli, L. Pegoraro, A. Reposo, M. Volpi: Diritto Pubblico Comparato, Turín, Giappichelli, 2007, p. 400. 7 Por todos véase Sole Tura, Jordi y Aparicio Pérez, Miguel A. Las Cortes Generales en el sistema constitucional, Madrid, Tecnos, 1984, pp. 207 ss.

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María de Jesús Aguirre, Juana García y contrapesos al interior del Estado constitucional mexicano; principalmente a través de la función de control parlamentario. En efecto, en el marco de la Ley para la Reforma del Estado, cuya vigencia, por cierto, fue solamente de un año, se logró la introducción de las preguntas parlamentarias en el sistema político mexicano, mediante la reforma a los artículos 69 y 93 constitucionales. Para la introducción de ese innovador mecanismo de control parlamentario en nuestro sistema político se argumentó, principalmente, la urgente necesidad de fomentar la rendición de cuentas por parte de los servidores públicos, razón por la cual este mecanismo de control parlamentario se vislumbraba como uno de los más eficaces para conectar finalmente al órgano representativo con la sociedad civil, al ser esta última el destinatario final de su función de control8. Pero, a propósito de lo anterior, cabe destacar que para algún sector doctrinal la teoría de la separación de poderes bien podría ser reemplazada por una división funcional que resultara más propia a la dinámica del Estado contemporáneo9, al considerar que la función de control no sólo vendría a irrumpir en ese nuevo diseño de distribución de poderes estatales, sino que se convertiría en el núcleo central y, por tanto, esencial de éste10. En este sentido, es igualmente conveniente recordar que la primera exigencia del Estado de Derecho es la limitación del poder, a fin de prevenir un posible abuso de éste por parte de quien eventualmente domine, logrando así su vinculación al Derecho11, pues si no se consigue materializar esa limitación del poder a través de los controles que reconoce la Constitución, entonces, ésta habrá de estar destinada a convertirse en un simple trozo de papel12, en una Constitución semántica13, o en un ordenamiento degradado o, si se quiere, banalizado. De tal suerte que la limitación del 8

Enríquez Fuentes, Gastón Julián, La revaloración del control parlamentario en México, UNAM, México, 2009, pp. 403 y 442. 9 Vanossi, Jorge Reinaldo, “Democracia constitucional: pluralismo y control”, en Manuel Ramírez (ed.): El control parlamentario del gobierno en las democracias pluralistas (el proceso constitucional español), Barcelona, Labor, 1978 p. 21; y también en, El Estado de Derecho en el Constitucionalismo Social, Barcelona, Labor, 1978, p. 175. 10 Loewestein, Karl, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1982, pp. 62 y 68. 11 Larenz, Karl, Derecho Justo. Fundamentos de Ética Jurídica, Madrid, Civitas, 1985, p. 158. 12 Esta es la advertencia por demás conocida de Ferdinand Lasalle, esbozada en su clásica obra ¿Qué es una constitución? Barcelona, Ariel, 1989. 13 Esta es la denominación que da Loewenstein a aquellas Constituciones en las que la dinámica social tiene restringida su libertad de acción y será encauzada en la forma deseada por los detentadores del poder; es decir, que la realidad ontológica de la Constitución no es sino la formalización de la existente situación del poder político en beneficio exclusivo de los detentadores del poder fácticos, que disponen del aparato coactivo del Estado. Loewestein, Karl, Teoría de la Constitución, op. cit., p. 218-219.

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Conocimiento y Cultura Jurídica poder y el control del proceso del poder no solamente son funciones de la Constitución del Estado de Derecho, sino también, como dice Stern, son un objetivo para la propia libertad del individuo 14 . Así, pues, se puede resumir de manera sucinta la trascendencia que tiene la función de control político para el Estado constitucional actual. Con el reconocimiento constitucional de las preguntas parlamentarias, el legislador federal parecía afirmar la trascendencia que tenía el control político en general, y el parlamentario en particular, para el sistema político mexicano, al pretender reorganizar el funcionamiento de los entes de fiscalización y rendición de cuentas, con el propósito de que los individuos tuvieran acceso a información veraz, y, en consecuencia, recuperasen la confianza en las instituciones encargadas de la administración de los recursos públicos. Sin embargo, en los hechos, dicha reforma no ha conseguido la eficacia que la motivó, debido en buena medida a la ausencia de una legislación secundaria que permita desarrollar a cabalidad y de manera congruente este mecanismo de control parlamentario del gobierno. Ciertamente, no podemos soslayar que el fundamento del control parlamentario se encuentra en el principio democrático representativo, el cual, al estar vinculado totalmente al principio de soberanía popular 15 , demanda la necesaria existencia de órganos de dirección que habrían de actuar a través de representantes, pero que a su vez estarían sometidos a una legitimación democrática, así como vinculados a la responsabilidad y controles democráticos, siendo entonces el pueblo quien autoriza sus acciones16. Por ello, la crisis de representatividad parlamentaria denunciada desde principios del siglo XX igualmente trajo como consecuencia una total distorsión entre la teoría clásica del control parlamentario y su realidad práctica. Así, al entrar en crisis la democracia representativa se puso en evidencia que el Parlamento estaba perdiendo la brújula que le marcaba su ruta a seguir. De ahí que, alegorías aparte, lo 14

Stern, Klaus, Derecho del Estado de la República Federal Alemana, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987, p. 236. Tal y como dice Vanossi, el control supone el cabal funcionamiento de la democracia representativa y la expresión fiel del consenso popular; y, a la vez, dicho control es el presupuesto inexcusable de la responsabilidad constitucional. Vanossi, Jorge Reinaldo, “Democracia constitucional: pluralismo y control”, op. cit., p. 26. 16 Böckenförde, Ernst W, “Democracia y representación”, en Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia, Madrid, Trotta, 2000, pp. 142-143. 15

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María de Jesús Aguirre, Juana García cierto es que al parecer que con la llegada del Estado asistencial al Parlamento sólo le habría quedado de manera residual una última función: la de control. En otras palabras, el Parlamento, al no detentar más el monopolio del proceso legislativo y presupuestario, únicamente podría realizar la función de control17. Lamentablemente, una vez redimensionado el control parlamentario en México, el legislador parece volver a olvidar que teóricamente la función de control es actualmente la labor más importante a realizar el Parlamento del siglo XXI. El desquiciado desempeño del legislador es palpable si se observa detenidamente la omisión legislativa, sobre todo en aquellos casos en los que lo accesorio, pero no menos importante, como lo es el caso del reglamento para el ejercicio de las preguntas parlamentarias, debería seguir la misma suerte que lo principal, es decir, a la reforma constitucional que las aprobó. En otras palabras, si bien es cierto que el legislador fue capaz de conseguir una reforma constitucional para introducir las preguntas parlamentarias, también es cierto que no ha tenido voluntad política para reglamentar el ejercicio de las mismas, evadiendo una responsabilidad que el constituyente permanente le ha delegado a través de la reserva de ley, sin que hasta el momento se hayan realizado reformas o adiciones tanto a la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos como al Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos; salvo el caso del nuevo 17

Definitivamente esto se ha derivado de los nuevos criterios que, según García-Pelayo, fue desarrollando el principio de división de poderes, y en el cual uno de ellos consistiría en un modelo dualista que es capaz de distinguir entre poderes de ordenación y poderes de control. García-Pelayo, Manuel, “División de poderes”, en J. J. González Encinar (dir.): Diccionario de sistema político español, Madrid, Akal, 1984, pp. 234-235. De ahí que para el profesor Alzaga sea más realista plantearse que en la actualidad quizás tenga mayor trascendencia la función de fiscalizadora (controladora) y de inspección parlamentaria, que la de colaboración con el Gobierno en el desempeño de la función legislativa, puesto que, según él, son nuestras Democracias esencialmente regímenes de opinión y contribuyen a que calen paulatinamente en la opinión pública criterios que permiten evaluar a los electores la gestión de gobierno de cara a los siguientes comicios. Alzaga Villaamil, Oscar, “Prólogo” de Martínez Elipe, León, “Fiscalización Política del Gobierno, en Tratado de Derecho Parlamentario, Navarra, Aranzadi, 2000, vol. I, pp. 27-28. Por otro lado, igualmente se ha señalado que la importancia del control parlamentario también se justificaría en el hecho de que anteriormente el Parlamento era acusado de inoperante por cuanto los partidos políticos actuaban al margen de éste; pero actualmente se dice que el Parlamento es inoperante porque el partido en el poder no necesita consensuar con otros partidos (esto es en 1990). De esta manera el Parlamento es más bien utilizado como una caja de resonancia de los partidos. Pero el hecho de que se critique al Parlamento por inoperante –exista o no una mayoría parlamentaria en él–, prueba que lo importante no son ni las mayorías ni las minorías, sino los controles que se puedan ejercer en cualquier momento. Capo Giol, J. Cotarelo, R. Lopez Garrido, D. Subirats, J. “By consociationalism to a majoritarian parliamentary system: the rise and decline of the Spanish Cortes”, en Liebert, y Cotta (eds.): Parliament and Democratic Consolidation in Southern Europe: Greece, Italy, Portugal, Spain and Turkey, Londres, Pinter, 1990, p. 94.

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Conocimiento y Cultura Jurídica Reglamento del Senado de la República, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 4 de junio de 2010, de entrada en vigor el 1º de septiembre de 2010, y reguladas en el Capítulo III del Título Octavo, encargado de prever los “Procedimientos Especiales”. Por otro lado, el control realizado por el Congreso de la Unión no es la única función que ha sido degradada a mero trámite legal –así lo confirman los acuerdos de las Juntas de Coordinación Política de ambas Cámaras en lo que respecta a las preguntas parlamentarias al Presidente de la República–; siendo conveniente, además, enfatizar que su actividad legislativa es realizada, en un buen número de ocasiones, con absoluta ligereza y, por lo demás, sin método alguno. Baste, pues, con recordar aquí, a guisa de ejemplo, la propuesta de reforma al artículo 97 constitucional, mediante el la cual se pretende retirarle a la Suprema Corte de Justicia de la Nación la facultad de investigación en aquellos probables casos en que hubiese violaciones graves a las garantías individuales, a efecto de otorgársela a la Comisión Nacional de los Derechos Humanos; sin embargo, el proponente de dicha propuesta de reforma legal parece desconocer que el mismo asunto ya ha sido aprobado en ambas Cámaras del Congreso, y que al día de hoy sólo se espera su aprobación por cuando menos diecisiete legislaturas locales para que prospere la reforma constitucional. Es decir, la trasnochada actividad legislativa provoca hasta la duplicidad de reformas a la ley; pudiéndose afirmar, en consecuencia, que mientras no esté aprobada la modificación a la letra de la ley, siempre se podrá continuar proponiendo. En suma, la actividad legislativa que realiza el Congreso de la Unión denota la nula capacidad que existe en él para concretar los acuerdos que le permitan, justamente, materializar la misma. Así, contrario a lo que sucede en aquellos regímenes de corte parlamentario18, en el sistema político mexicano la capacidad legislativa no radica en el Ejecutivo, sino que más bien está a merced de las configuraciones políticas coyunturales que, en un momento dado, logran impulsar modificaciones legales. Sin embargo, dejando a un lado las configuraciones políticas que pudiesen permitir una

En efecto, actualmente en los sistemas parlamentarios de gobierno, tal y como es el caso español, no puede considerarse al Gobierno como un órgano encargado en exclusiva de ejecución de directrices parlamentarias, ni mucho menos que se encuentre en una posición derivada o subordinada frente al poder legislativo. López Guerra, Luis, “La posición constitucional del Gobierno”, en A.A.V.V.: Gobierno y Administración en la Constitución, v. I, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1988, pp. 29 y 31.

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María de Jesús Aguirre, Juana García actividad legislativa más dinámica, lo cierto es que la falta de profesionalización tanto de los legisladores como de sus asesores, fomenta la banalización de la Constitución. IV.- A modo de conclusión En México, el presidencialismo de antaño se encuentra agonizando; el poder sin límites que el poder Ejecutivo ejerció durante prácticamente todo el siglo XX ha desaparecido casi en su totalidad, de tal suerte que, aunque aún quedan todavía resabios del viejo sistema, somos de la opinión de que gracias a la pluralidad política en el seno del Congreso de la Unión, se ha podido alcanzar un relativo equilibrio de poderes. Bajo esta línea argumentativa, igualmente somos de los que consideran que la panacea a los problemas que se dan dentro de nuestro sistema presidencial no se encuentra en la socorrida reforma constitucional 19 . Los mecanismos de control parlamentario existen y tienen un potencial operativo. La cuestión de fondo es conocerlos, y aplicarlos de una manera responsable y políticamente oportuna, pues de nada sirve el uso desmedido e irresponsable de la aplicación de los mismos cuando lo único que se busca es el revanchismo o la ganancia política. En definitiva, el gran problema del sistema presidencial mexicano lejos de ser una cuestión de reforma a la Constitución sería más bien una cuestión de conocimiento 20 y de sentimiento constitucional21. Por ello, nada más absurdo que pretender relanzar el concepto de Constitución y vigorización del equilibro entre poderes en el sistema político mexicano a través de reformas legales estériles o trasnochadas, trivializando finalmente el carácter de la Constitución.

Esta es la opinión de CARPIZO, Jorge, “Propuestas de modificaciones constitucionales en el marco de la denominada reforma del Estado”, en Diego VALADÉS y Miguel CARBONELL (coords.): El proceso constituyente mexicano. A 150 años de la Constitución de 1857 y 90 de la Constitución de 1917, op. cit., p. 186. 20 En efecto, esta es la tesis principal de la obra de HUERTA OCHOA, Carla, Mecanismos constitucionales para el control del poder político, op. cit. págs. 11-13. 21 El sentimiento constitucional es un factor de integración Política, de respeto por el orden jurídico. Para el profesor LUCAS VERDÚ el sentimiento constitucional consiste en la adhesión interna a las normas e instituciones fundamentales de un país, experimentada con intensidad, más o menos conciente, porque se estiman (sin que sea necesario un conocimiento exacto de sus peculiaridades y funcionamiento) que son buenas y convenientes para la integración, mantenimiento y desarrollo de una justa convivencia. LUCAS VERDÚ, Pablo, El sentimiento constitucional (aproximación al estudio del sentir constitucional como modo de integración política), Madrid, Reus, 1985, p. 71.

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