El tardío desarrollo de la dignidad humana.

FACULTAD LIBRE

DE

DERECHO

MÉXICO, 2009

DE

MONTERREY

Derecho en Libertad

No. 3, año 2, julio – diciembre 2009.

Derecho en Libertad es una publicación semestral editada por la Facultad Libre de Derecho de Monterrey, Ave. Morones Prieto 1000 Pte., Santa Catarina, Nuevo León, México, C.P. 66354.

Número de reserva al título en Derechos de Autor: 04 – 2008- 063020553200 – 102 ISSN en trámite.

Primera edición, 2009 Las opiniones expresadas en los trabajos publicados en esta revista son responsabilidad de sus autores. El hecho de su publicación no implica que la Facultad Libre de Derecho de Monterrey se solidarice con su contenido.

DR © 2009. Facultad Libre de Derecho de Monterrey Impreso en Graphiserv, Aldama 220 Sur, Zona Centro, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México, c.p. 66400.

Tiraje: 500 ejemplares Correo electrónico: derechoenlibertad@fldm.edu.mx Correo electrónico del Centro de Investigaciones Jurídicas: centrodeinvestigaciones@fldm.edu.mx http://centrodeinvestigacionesfldm.blogspot.com/

Índice Tutela jurídica del nasciturus en el derecho procesal civil español Tomás Javier Aliste Santos

11

The transitional measure imposed by Mexico on certain goods from China, is it WTO compliant?

Carlos Alberto Arévalo Garza

21

Crítica a la promesa sinalagmática de compraventa de bien inmueble en el marco del derecho del Estado de Nuevo León David Rodolfo Barrera Garza

67

The situation of undocumented Mexican workers in the United States Roberto Giacomán Gidi

103

El tardío desarrollo de la dignidad humana y el libre desarrollo a la personalidad en el Estado constitucional mexicano Rogelio López Sánchez

127

En defensa de la competencia pero en contra del mercado: la paradoja antitrust en Latinoamérica Francisco Marcos

153

Reflexiones sobre violencia de género y mediación penal: ¿es una alternativa viable?

Fernando Martín Diz

169

Prospectiva del juicio de amparo directo Valdemar Martínez Garza

193

La House of Lords y la locura de Pugin Andrés Oliveros González

213

La recepción de la aún no vigente Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en la legislación y jurisprudencia europea Luis Fernando Rodríguez García

235

El tardío desarrollo de la dignidad humana y el libre desarrollo a la personalidad en el Estado Constitucional mexicano Rogelio LÓPEZ SÁNCHEZ1 SUMARIO: I. Introducción II. Los valores, reglas y principios en la Constitución: distinción fundamental del constitucionalismo contemporáneo III. La Constitución como un orden objetivo de valores: la dignidad humana y el libre desarrollo a la personalidad IV. El tardío desarrollo de la dignidad humana y el libre desarrollo a la personalidad como valores y principios fundacionales del Estado Constitucional mexicano V. Bibliografía I. Introducción Se ha dicho que los rasgos sobresalientes de la ideología neoconstitucionalista surgida a partir de la segunda posguerra, son la consagración, reconocimiento y preponderancia de los valores morales y jurídicos que fundamentan las cartas constitucionales , entre los que destacan principalmente la dignidad humana, el libre desarrollo a la personalidad, la vida, la libertad, la democracia, la paz, la tolerancia y la seguridad. * Profesor de Derechos Fundamentales de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León.

1 “Los trágicos acontecimientos derivados de la Segunda Guerra Mundial hicieron aún más acuciante la necesidad de buscar un criterio material y objetivo bajo el cual se pudiera emitir un juicio crítico sobre la validez del derecho positivo, así como la necesidad de establecer objetivos o metas que pudieran iluminar y orientar su elaboración y aplicación. En este contexto, la filosofía de los valores elaborada por Scheler y Hartmann trazaron un camino llano, que conducía directamente a emplear el concepto de valor como criterio material para la validez del derecho”. Cfr. De la Torre Martínez, Carlos, La recepción de la filosofía de los valores en la filosofía del derecho, México, UNAM-(IIJ) Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, pp. 6-7. Vid. García Amado, Antonio, “Cómo se escribe la historia de la filosofía del derecho del nazismo.

Paralelismos y diferencias con la historiografía de la filosofía del derecho bajo el franquismo”, en Puy, F., Rovira, M.C., et. al. (eds.), Problemática actual de la historia de la filosofía del derecho española, Universidad de Santiago de Compostela, 1994, pp. 19-44; García Amado, Antonio, “Todo totalitarismo tortura, toda tortura es totalitaria”, en García Amado, Juan Antonio y Paredes Castañón, José Manuel (coords.), Torturas en el cine, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, pp. 19-45.

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Incluso, la mayor parte de los tratados, acuerdos y declaraciones a nivel internacional, y preámbulos de ciertas cartas fundamentales en países como Alemania, Italia, Portugal y España, han invocado estos valores mínimos fundamentales como base y sustento del moderno Estado constitucional. Precisamente, la ideología neoconstitucional está relacionada directamente con la conexión entre el Derecho y la moral, es decir, “manifiesta que puede subsistir hoy una obligación moral de obedecer a la Constitución y a las leyes que son conformes a la Constitución”.2 Actualmente el mundo vive una encrucijada parecida a la del holocausto, solamente que más silenciosa, en la que decidirá si la dignidad humana resulta más importante que cualquier sistema económico o político.3 Los recientes acontecimientos bélicos ocurridos en Medio Oriente, la situación aguda de desertificación y pandemia en África4, los efectos inmediatos del cambio climático que se han resentido en distintas partes del planeta5, así como las migraciones masivas de habitantes del continente africano hacia las islas Canarias en la lucha por la supervivencia, nos exigen reflexionar sobre los contenidos éticos mínimos en materia de derechos humanos.

Este trabajo enfatiza la necesidad de que los derechos fundamentales sean vistos también desde su aspecto iusfilosófico, ya que esta visión es necesaria para la resolución de los casos difíciles que son presentados al juez en su labor cotidiana. La dignidad humana tiene 2 Comanducci, Paolo, “Formas de neoconstitucionalismo (Un análisis metateórico)”, en Carbonell, Miguel (coord.) Neoconstitucionalismo (s), Madrid, Trotta, 2003, p. 86; García Amado, Juan Antonio, “Derechos y pretextos. Elementos de crítica del neoconstitucionalismo”, en Carbonell, Miguel (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Madrid, Trotta, 2007, pp. 237-264.

3 El Banco Mundial por ejemplo, ha informado que, en 2005 el número de personas que vivían con menos de US$1,25 al día en el mundo en desarrollo ascendía a 1.375 millones, es decir, el 25% de la población mundial. Este índice puede disminuir, aunque con los efectos de la crisis económica que afecta todo el orbe, los pronósticos no son del todo alentadores. World Bank, Global Monitoring Report 2009 (A development emergency), Washington, The International Bank for Reconstruction and Development, 2009, p. 113 y ss. Ahora bien, en lo que respecta al sistema laboral, el sociólogo alemán Ulrich Beck, ha advertido que hoy más que nunca se registra el mayor índice de todo el mundo de trabajo precario; pues nunca los trabajadores fueron tan vulnerables como en otras épocas, en la que trabajan de manera individualizada y más dependiente que nunca en sus redes flexibles cuyas reglas se han vuelto indescifrables para muchos. Cfr. Beck, Ulrich, Un nuevo mundo feliz. La precariedad del trabajo en la era de la globalización, Barcelona, Paidós, 2000, p. 201.

4 Recientemente la FAO (Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y Alimentación), ha difundido que uno de cada seis habitantes en el mundo padece de hambre. Al respecto, consúltese: http://www.fao.org/fileadmin/user_upload/newsroom/docs/ Press%20release%20june-es.pdf 5 La sociedad moderna es una sociedad del riesgo global, caracterizada por el hecho de que sus miembros se enfrentan a riesgos creados socialmente que hacen peligrar la supervivencia de la humanidad como especie, se definen por una «irresponsabilidad organizada» que ampara a los productores de riesgos a costa de sus víctimas y hace que los riesgos reales resultantes acaben siendo invisibles. Cfr. Beck, Ulrich, La sociedad del riesgo global, Col. Sociología y política, Barcelona, Siglo XXI, 2002.

El tardío desarrollo de la dignidad humana y el libre desarrollo a la personalidad en el Estado . 129

un origen netamente medieval, no obstante su verdadero desarrollo y concepción contemporánea, proviene del iusnaturalismo racionalista y el pensamiento ilustrado de autores como Kant y la famosa fórmula de no instrumentalización del hombre que ha retomado la actual teoría de los derechos fundamentales.

Durante el transcurso del presente estudio desarrollaremos varios aspectos de estos principios. En primer término, expondremos la distinción que ha realizado el nuevo constitucionalismo a partir de las reglas, los valores y principios en los textos fundamentales. Posteriormente, haremos un análisis de la perspectiva de la Constitución concebida a partir de un orden objetivo de valores, tal y como lo realizó en su momento la jurisprudencia y doctrina germanas hace ya más de medio siglo. De igual forma, estudiaremos la necesaria incorporación de la dignidad humana y el libre desarrollo a la personalidad como principios fundacionales del Estado Constitucional. Finalmente abordaremos el caso mexicano y destacaremos como la evolución jurisprudencial en nuestro país ha permitido reconocer y extender los derechos fundamentales a partir de estos dos últimos principios y valores fundamentales.

II. Los valores, reglas y principios en la Constitución: distinción fundamental del constitucionalismo contemporáneo Las actuales constituciones están plagadas de normas abiertas conocidas como principios, donde continuamente son empleadas las técnicas de interpretación y argumentación constitucionales6. La solución básica a 6 Entre las teorías que han tenido mayor aceptación en el campo de la interpretación constitucional, se encuentra la del iusfilósofo de la Universidad de Kiel, Robert Alexy, quien ha creado una teoría de la argumentación jurídica situada en torno a la idea de un derecho justo, razonable y motivado pretendiendo combinar la complejidad de las interacciones humanas y los derechos con el máximo rigor procedimental. Las características principales de esta teoría pudieran clasificarse en dos: La justificación interna: decide sencillamente si se están siguiendo las premisas que se aducen como fundamentación, en este caso el objeto de justificación es la corrección de estas premisas. La justificación externa, decide cómo podemos clasificar en seis grupos las reglas y formas: 1. Interpretación, 2. argumentación dogmática 3. Uso de los precedentes 4. La argumentación práctica general y 5. La argumentación empírica, así como 6. Las llamadas formas especiales de argumentos jurídicos. Cfr. Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, Madrid, CEPC, 1997, p. 213-234. En este sentido, la Teoría de la argumentación de Robert Alexy, “pretende cubrir la necesidad de una teoría de la argumentación jurídica acorde al debate metodológico actual, sobre la base de dos exigencias actuales: primera, adaptarse a los nuevos criterios de racionalidad de autores como Habermas, que implica una precomprensión de la realidad como sujeto de explicaciones que tradicionalmente se han buscado fuera de ella. Y segunda, situar el papel del derecho, y de la argumentación como su expresión funcional, en una sociedad juridificada, donde parece que las exigencias de uno y otra son, no sólo reguladoras, sino decididamente instrumentales, y encajar este sistema en un constitucionalismo moderado”.

Vid. Pinto Fontanillo, José Antonio, La teoría de la argumentación jurídica en Robert Alexy, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 2005, p 389. p 404.

130 . Derecho en Libertad

esta clase de problemas han sido tanto el principio de proporcionalidad como el juicio de ponderación7. Lo anterior resulta bastante aleccionador, pues en la actualidad, no existe algún Tribunal Constitucional que no empleé esta clase de instrumentos para la solución de los casos difíciles.

Pero el problema de la argumentación a partir de principios proviene de la concreción que puedan tener y la elaboración de nuevos enunciados normativos, la argumentación constitucional en materia de derechos humanos tiene como principales características la “ley”, el“precedente” y la“dogmática”8.

Actualmente en la tradición romano-germana, el neoconstitucionalismo se ha convertido en una corriente de pensamiento que tiene como objetivo primordial concretizar los valores y principios constitucionales por medio de la interpretación y argumentación, además de brindar una nueva perspectiva de los textos fundamentales desde la Filosofía del Derecho9. Otra de las distinciones primordiales de esta nueva corriente que 7 Para algunos, esta afirmación no resulta del todo cierta, ya que la interpretación conforme a la constitución de las normas inferiores, también ayuda a la solución de casos difíciles, ya que se trata de adaptar el significado de una disposición al significado (previamente establecido) de otras disposiciones de rango superior. Por ejemplo, si una disposición legal admite dos interpretaciones opuestas, de modo que la primera sea conforme a un principio constitucional, mientras que la segunda esté en contraste con él, se hace interpretación adecuadora eligiendo la interpretación conforme al principio constitucional y rechazando la otra. Cfr. Guastini, Ricardo, “Principios de derecho y discrecionalidad judicial” en Jueces para la democracia. Información y debate, No. 34, Madrid, 1999, pp. 6-7; Entonces, la interpretación conforme, se vuelve una exigencia del principio de la supremacía constitucional, de tal forma que, “la Ley Fundamental no sólo se hace efectiva cuando se expulsa del ordenamiento de la legislación que resulte incompatible con ella – como ocurre con la declaración de inconstitucionalidad – sino también cuando se exige que todos los días las leyes se interpreten y apliquen de conformidad con la Constitución”. Cfr. Edgar Carpio, Marcos, “Interpretación conforme con la Constitución y las sentencias interpretativas (Con especial referencia a la experiencia alemana)”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Saldivar Lelo de Larrea, Arturo (coord.), La ciencia del derecho procesal constitucional (Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho), T. VI, México, UNAM, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Marcial Pons, 2008, p. 173. Originalmente, la interpretación conforme nace en Alemania, especialmente con uno de los fallos del Tribunal Federal Constitucional Alemán en las sentencia de 7 de mayo de 1953 –BVerGE 2,66 [282]- en la cual se expresaba que “en caso de duda se ordena una interpretación conforme a la Constitución” sin que esto significara “dejar de lado la finalidad de la ley”, esto daría nacimiento a lo que denominan los alemanes la (Verfassungskonforme Auslegung). También pueden consultarse distintas sentencias que reiteran estos criterios del Tribunal Constitucional Alemán: BVerGE 8,28; BVerGE 40,88.

Vid. Schwabe, Jürgen, (compilador de sentencias), Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, (traducción de Marcela Anzola Gil), Konrad-Adenauer-Stiftung, Colombia, Gustavo Ibáñez, 2003, pp. 3 y ss. En este mismo sentido están inspiradas las sentencias del Tribunal Constitucional Español: SSTC 34/1983; 67/1984; STC: 115/1987; 93/1984; 52/1988; 253/1988; 105/1987; 87/1991.

8 Cfr. Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, (traducción de Ernesto Garzón Valdés), Madrid, CEPC, 2002, p. 533. (3ª reimp.).

9 Vid. Carbonell, Miguel (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Madrid, Trotta, 2008; Torres Estrada, Pedro (coomp.), Neoconstitucionalismo y Estado de derecho, México, Limusa, 2006; M. Cruz, Luis, La Constitución como orden de valores. (Problemas jurídicos y políticos. Un

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han detectado algunos autores, ha sido la reconciliación entre el Derecho y la moral, principalmente en el Derecho constitucional, recordando algunos postulados de la teoría de los valores de escuela de Baden y la teoría de la integración de Rudolf Smend.

En cuanto al nacimiento del neoconstitucionalismo, debemos distinguir dos momentos de surgimiento: uno material y otro conceptual.

Respecto al primer origen, destacamos el movimiento constitucional de mediados del siglo pasado, principalmente los textos fundamentales de la segunda posguerra en Alemania, Italia, España y Portugal, y los distintos fallos y resoluciones de sus respectivos Tribunales Constitucionales. La Ley Fundamental de Bonn de 1949 y el surgimiento del Tribunal Federal Constitucional Alemán en 195110. A partir de la creación de este órgano supremo, se dio un cambio de paradigma en la doctrina y la práctica judicial en los países de tradición romano-canónica. Otro antecedente lo hallamos en Italia, a raíz de la promulgación de la Constitución en 1947 y la creación de la Corte Constitucional de ese país en 1956. Posteriormente, este proceso democratizador permitió también que países como España y Portugal en 1976 y 1978 respectivamente, tuvieran sus propios órganos encargados de velar por el cumplimiento del texto fundamental11.

En cuanto al segundo origen, desde fines del siglo pasado e inicios del presente, la escuela genovesa de Teoría del Derecho (Paolo Comanducci, Riccardo Guastini, Susanna Pozzolo, Mauro Barberis) inició los intentos de sistematización de este nuevo paradigma12. Su éxito se ha ido apoderando de varias naciones en Europa y Latinoamérica, incluso muchos de los estudios realizados se ha concentrado en contraponerlo al viejo y añejo paradigma del positivismo decimonónico y replantearestudio sobre los orígenes del neoconstitucionalismo), Granada, Comares, 2005; Carbonell, Miguel (ed.)

Neoconstitucionalismo, Madrid, Trotta, 2003. Comanducci, Paolo, “Epistemología jurídica” en Isotimia (Revista Internacional de Teoría Política y Jurídica), Porrúa, México, EGAP-UANL, 2009, pp. 13-26.

10 El desarrollo y consagración del Tribunal Constitucional Alemán se debió principalmente del hecho de que se produjo un gran consenso constitucional y la vida institucional de traducir a la realidad los contenidos de la Constitución. Cfr. Polakiewicz, Jörg, “El proceso histórico de la implantación de los derechos fundamentales en Alemania”, en Revista de Estudios Políticos, núm. 81, Julio-septiembre 1993, Madrid, Nueva Época, p. 45; Stern, Klaus, “El sistema de los derechos fundamentales en la República Federal de Alemania”, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Núm. 1, Septiembre-diciembre 1988, Madrid; Schneider, Hans Peter, “Peculiaridad y función de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrático” en Revista de Estudios Políticos, núm. 7, Enero-febrero 1979, Madrid, Nueva Época, pp. 7-35.

11 Cfr. Barroso, Luís Roberto, El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del derecho. (El triunfo tardío del derecho constitucional en Brasil), México, UNAM, IIJ, 2008, pp. 2 y ss.

12 Se atribuye el uso del término a Susanna Pozzolo durante el desarrollo del Congreso Mundial de Filosofía del Derecho. Cfr. Pozzolo, Susanna, “Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional”, en Doxa (Cuadernos de Filosofía del Derecho), no. 21-II, Alicante, 1998, pp. 339-353.

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lo a partir de la concepción de un positivismo moderado como el del maestro Norberto Bobbio13. Tal es el caso de Paolo Comanducci, quien nos ofrece distintas formas de plantear el neoconstitucionalismo: como método, como teoría y como ideología14.

El apartado teórico nos ofrece una alternativa a través de un proceso de constitucionalización en el ordenamiento jurídico en oposición al paradigma estatalista clásico, legicentrista y de interpretación subsuntiva. Es decir, una norma fundamental interpretada a partir de valores y principios fundamentales ante la difícil y compleja realidad política y social cotidiana. La parte ideológica se propone hacer énfasis en la limitación del poder político a través de la creación de mecanismos para la tutela de los derechos fundamentales. Por último, la visión metodológica se encargará de plantear la vieja fórmula de conexión entre Derecho y moral. Incluso, existen quienes manifiestan que existe la obligación ética de obedecer la Constitución y las leyes que son conforme a este texto fundamental.

Finalmente, intentando realizar una síntesis de este nuevo paradigma constitucionalista encontramos los siguientes caracteres comunes:15 1)

La existencia de más principios que reglas o el valor superior de los primeros sobre las últimas16. Esta es una característica

13 Para el maestro italiano cuando se examina el método, la crítica derivará de un juicio de conveniencia del medio respecto del fin, si se examina la teoría, la crítica derivará de un juicio de veracidad o falsedad, es decir, su valoración consistirá en verificar si existe correspondencia entre la teoría y la realidad, y en cuanto a la ideología, la crítica se basará en un juicio de valor, tendiente a demostrar la influencia de la ideología en la realidad. Cfr. Bobbio, Norberto, El positivismo jurídico (Lecciones de filosofía del derecho reunidas por el doctor Nello Mora), (traducción de Rafael de Asís y Andrea Greppi), Madrid, Debate, 1998, p. 239.

14 Cfr. Comanducci, Paolo, “Formas de neoconstitucionalismo: un análisis metateórico”, en Carbonell, Miguel (ed.) Neoconstitucionalismo, Madrid, Trotta, 2003, pp. 83 y ss.

15 Hemos partido de la conceptualización realizada por Robert Alexy y la distinción que el autor alemán hace entre constitucionalismo y legalismo en el Estado Constitucional democrático de la República Federal Alemana. Vid. Alexy, Robert, “Sistema jurídico y razón práctica” en El concepto y la validez del derecho, Barcelona, Gedisa, 1997, pp. 159 -177; “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica” en Doxa, 1988, pp. 139-151; Prieto Sanchís, Luís, Neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Lima, Palestra, 2002; Figueruelo Burrieza, Ángela, “Nuevas tendencias del derecho constitucional en Europa”, en Torres Estrada, Pedro (coomp.), Neoconstitucionalismo y Estado de derecho, op. cit., p. 126.

16 Cfr. Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, Trotta, Madrid, 1999, pp. 124 y ss. Vid. Alexy, Robert, “Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional democrático” en Neoconstitucionalismo (s), op. cit., p. 31. El derecho abordado desde una dimensión principialista tiene también una fuerte influencia de la tradición anglosajona, por conducto del filósofo del derecho Ronald Dworkin, quien ha propuesto la fusión entre la teoría de la ética y la teoría constitucional. Uno de los grandes méritos de la teoría jurídica del profesor de la Universidad de Oxford, consiste en el enfoque del Derecho desde la perspectiva de la integridad que se lanza en contra de la concepción simplista de derecho del positivismo y el formalismo jurídicos. Asimismo, surge la teoría de la fusión entre los principios morales y jurídicos, ya que los primeros juegan un papel preponderante en el razonamiento de los jueces en los casos difíciles. Cfr. Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1999, pp. 230 y 233.

El tardío desarrollo de la dignidad humana y el libre desarrollo a la personalidad en el Estado . 133

propia del constitucionalismo de principios de Zagrebelsky.

Para este autor, el Derecho se compromete a responder a una compleja dogmática constitucional de valores y principios maleables y dúctiles, debido a la complejidad de los problemas que se presentan en las sociedades contemporáneas y que precisamente coinciden con los principios elementales del Estado Constitucional democrático: la dignidad humana, el libre desarrollo a la personalidad, la vida, la igualdad, la libertad, la justicia, principios relativos a la estructura y los fines del Estado de Derecho.

2) En la actuación judicial, cuando se trata de restringir derechos fundamentales se emplean los principios de ponderación y proporcionalidad en lugar de la subsunción17. La ponderación y principio o test de proporcionalidad se han vuelto instrumentos indispensables en la justicia constitucional, debido a la utilidad práctica para resolver colisiones entre principios o restringir y limitar derechos fundamentales, sobre todo en la resolución de casos difíciles.

3) La omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos relevantes. Este proceso podríamos resumirlo en las siguientes cualidades siguiendo a Riccardo Guastini: a) Constitución rígida, b) garantía jurisdiccional, c) fuerza vinculante de la Constitución, d) postura de los intérpretes a la Constitución, e) aplicación directa de las normas constitucionales, f ) interpretación conforme de las leyes (armonizando las leyes inferiores a la constitución), y g) la influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas18.

17 Vid. Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, op. cit.; Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, op. cit.; Atienza, Manuel, Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica, op. cit.; Bernal Pulido, C, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005; Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Barcelona, Ariel, 1996; Andrés Ibáñez, Perfecto y Alexy Robert, Jueces y ponderación argumentativa, IIJ, UNAM, 2006; Prieto Sanchís, Luis, Derechos fundamentales, Neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Lima, Palestra, 2002. Por otra parte, existen quienes insisten en la irrelevancia de la ponderación sobre la subsunción, afirman que la ponderación trae a la ciencia constitucional indeterminación, vaguedad, imprecisión y resoluciones apartadas de la normativa establecida en los textos fundamentales, dejando a la discrecionalidad, subjetividad y moralidad de cada juzgador la última decisión al momento de dictar las resoluciones finales. García Amado, Juan Antonio, “El juicio de ponderación y sus partes. Crítica de su escasa relevancia”, en R. Sanín Restrepo (coordinador académico), Justicia Constitucional. El rol de la Corte Constitucional en el Estado contemporáneo, Bogotá, Legis, 2006, pp. 119163; “La interpretación constitucional”, Revista Jurídica de Castilla y León, nº 2, febrero de 2004, pp.

37-74. “Derechos y pretextos. Elementos de crítica del neoconstitucionalismo”, en Carbonell, Miguel (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, op. cit., pp. 237-264.

18 Cfr. Guastini, Ricardo, Estudios de teoría constitucional, México, Fontamara, 2001, pp. 154-183.

134 . Derecho en Libertad

4) El carácter extensivo de la actuación judicial en lugar de la autonomía del legislador ordinario19. El antiguo paradigma legicentrista francés se basaba en una ciega confianza hacia el legislador y una tremenda suspicacia hacia los órganos jurisdiccionales. En la actualidad, la tendencia es distinta, pues el protagonista principal en este complejo proceso resulta ser el juez constitucional. El clásico modelo estatalista de las libertades en los derechos se ha ido agotando, debido a las constantes innovaciones en la ciencia jurídica y la exigencia de mejores técnicas interpretativas y argumentativas al momento de dictar resoluciones.

5) Coexistencia de una constelación plural de valores que a veces entran en contradicción, en lugar de homogeneidad ideológica en torno a un puñado de escasos principios coherentes entre sí20. La relevancia de valores, principios y derechos en los textos constitucionales ha sido determinante y sustancial para marcar los nuevos horizontes en la época moderna del constitucionalismo. La compleja realidad política y social de los tiempos modernos, trae aparejados distintos desafíos relacionados con la conjunción de valores para la convivencia cotidiana.

Sin duda alguna, esta nueva corriente ha influido en la interpretación y argumentación constitucionales. Es decir, ante cláusulas abiertas basadas en principios y valores constitucionales se ha dado la creación de nuevos derechos que originariamente no habían sido reconocidos o consagrados en los textos constitucionales.

Por otra parte, cabe destacar la concepción de derechos a partir de principios. En relación con este aspecto, el profesor Alexy ha definido a los principios como mandatos de optimización, que se caracterizan por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y en que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales, sino también de las jurídicas21. En este sentido, los derechos fundamentales serán concebidos como principios en razón de la amplitud o restricción en cada contexto o conflicto constitucional. Es decir, no será lo mismo limitar el derecho a la libertad de expresión de una persona que trata de transmitir mensajes de odio en contra de algún grupo social determinado, que limitar la libertad de expresión de un periodista que 19

Cfr. Prieto Sanchís, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2003.

Uno de los autores más destacados que estudian las relaciones existentes entre estas vertientes ha sido Peter Häberle. Cfr. Häberle, Peter, Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura, op. cit., p.36.

21 Cfr. Alexy, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, op. cit., p. 86.

20

El tardío desarrollo de la dignidad humana y el libre desarrollo a la personalidad en el Estado . 135

trata de informar a la ciudadanía acerca de algún acto de corrupción de algún servidor público.

Lo que tratamos de explicar en el párrafo precedente, es que la solución de conflictos dependerá directamente del grado de complejidad en cada contexto y situación particular. Como bien lo sugiere el profesor Alexy, un principio será concebido como un mandato de optimización, es decir, requerirá que algo se realice con la mayor amplitud posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas. La posibilidad jurídica significa el grado de maniobra que permite el derecho en cuestión acorde al principio pro homine de derechos fundamentales, tratando de satisfacer, en la medida de lo posible, las necesidades reales e inmediatas existentes en el conflicto constitucional por resolver. En este sentido, son dos los principales instrumentos que son utilizados en la resolución de casos difíciles: el principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación.

El principio de proporcionalidad se descompone en otros subprincipios a saber: la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en el sentido estricto. Así las cosas, cuando se pretenda resolver algún caso sobre la restricción o limitación de derechos fundamentales, se deberá realizar un test de proporcionalidad y razonabilidad a cada situación específica, respetando siempre el contenido esencial de los derechos fundamentales en cuestión. Para lo anterior, es necesario seguir el siguiente procedimiento: Cualquier medida que pretenda restringir o limitar un derecho fundamental debe cumplir con los siguientes requisitos: a) debe perseguir un fin constitucionalmente legítimo; b) debe ser adecuada, idónea, apta y susceptible de alcanzar el fin perseguido; c) debe ser necesaria, es decir, suficiente para lograr dicha finalidad, de tal forma que no implique una carga desmedida, excesiva o injustificada para el gobernado; y, d) debe estar justificada en razones constitucionales22. Por otra parte, el test de razonabilidad se refiere a que los actos del poder público que restrinjan o limiten un derecho fundamental, deberán sujetarse a los cánones del sentido común generalmente admitidos, es decir, que tal limitación no sea absurda o como bien lo establece el principio, irracional23.

Los anteriores criterios tienen íntima relación con el núcleo o cláusula del contenido esencial de los derechos fundamentales. Esta cláusula 22 Cfr. Bernal Pulido, Carlos, “Estructura y límites de la ponderación” en Doxa, no. 26, 2003, pp. 225-238. Algunos afirman que los orígenes de este principio se remontan al derecho anglosajón con el principio de razonabilidad. Vid. Cianciardo, Juan, El principio de razonabilidad, Buenos Aires, Editorial Ábaco de Rodolfo de Palma, 1998; Martínez-Escudero, Daniel Sarmiento, El control de proporcionalidad de la actividad administrativa, Valencia, Tirant lo blanch, 2004.

23 Cfr. Diez Picaso, Luis María, Sistema de Derechos Fundamentales, 2da. Ed., Navarra, Civitas, 2005, p. 115.

136 . Derecho en Libertad

se refiere directamente a la esencia por medio de la cual un derecho adquiere sentido. Fue plasmada por primera vez en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, en su artículo 19.224, seguida por la Constitución Española de 1978, en su artículo 53.1 25. Conforme a criterios doctrinales, se ha definido como aquel ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma el derecho o de las formas en que se manifieste. Se convierte en un límite infranqueable a la actuación tanto de los poderes legislativo y ejecutivo, e implica necesariamente la existencia de contenidos limitadores susceptibles de extraer del significado de las normas26.

En resumen, el contenido esencial del derecho fundamental es respetado cuando la limitación se encuentra justificada, el límite es constitucionalmente correcto cuando se justifica razonablemente en la necesidad de preservar otros bienes constitucionalmente protegidos. De esta forma, el legislador únicamente puede establecer restricciones en la parte accesoria del derecho fundamental27. Existen dos teorías que explican el contenido esencial de los derechos fundamentales, una relativa y otra absoluta. La teoría relativa explica que el contenido esencial es aquello que queda después de una ponderación, por lo que esta garantía se reduce al principio de proporcionalidad y la teoría absoluta señala que existe un núcleo de cada derecho fundamental, que en ningún caso puede ser afectado28.

24

Sobre la restricción de los derechos fundamentales: (2) En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial.

25 Artículo 53.1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Titulo vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a).

26 Cfr. De Asís, Rafael, El juez y la motivación en el derecho, Madrid, Dykinson, 2006, pp. 103-107.

27 Cfr. Martínez Pujalte, Antonio Luis, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 22.

28 Vid. Häberle, Peter, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley fundamental de Bonn. Una contribución a la concepción institucional de los derechos fundamentales y a la teoría de la reserva de la ley, (traducción de Joaquín Brage Camazano), Dykinson, Madrid, 2003. Desde una óptica jurisprudencial, la Corte Constitucional Colombiana ha definido el contenido esencial de un derecho subjetivo como aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito, el cual puede determinarse complementariamente a partir de lo que se denomina intereses jurídicamente protegidos, de modo que se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticables lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección. Sentencia No. T-426/92, párr.

25. Consultar también del mismo Tribunal: T-047/95, Sentencia No. T-426/92, T-044/95. Ver también: Sentencia No. T-426/92, párr. 23 y ss.; No. SU-250/98, párr. 1.2. Sentencia No. T-426/92, párr. 23 y ss.

El tardío desarrollo de la dignidad humana y el libre desarrollo a la personalidad en el Estado . 137

III. La Constitución como un orden objetivo de valores: la dignidad humana y el libre desarrollo a la personalidad Uno de los precedentes más significativos para comprender la concepción de Constitución como un sistema de valores, principios y derechos lo constituye la teoría constitucional de Rudolf Smend, en su obra Constitución y Derecho Constitucional (Verfassung und Verfassungsrecht) en 1928.

El constitucionalista alemán sentó uno de los precedentes más significativos en la Ciencia Constitucional mediante la elaboración de su teoría jurídica de la integración de los derechos fundamentales y la teoría del orden objetivo de valores29, incorporada décadas posteriores por las jurisdicciones alemana y española.

La Constitución ha dejado de ser un texto jurídico de reglas normativas para convertirse en expresión de una situación cultural dinámica30. Este complejo proceso cultural debe involucrar a la ciudadanía y los organismos jurisdiccionales, ya que el resultado de su trabajo influye de manera directa o indirecta en la vida cotidiana, al tratarse de resoluciones que involucran restricciones o limitaciones a los derechos fundamentales.

Los criterios o valores jurídicos universalmente aceptados por las Constituciones, Declaraciones, Tratados Internacionales en materia de derechos fundamentales han sido la dignidad humana, el libre desarrollo a la personalidad, la igualdad, la libertad y la fraternidad (o solidaridad según los autores contemporáneos); estos valores, pueden ser vistos desde distintos enfoques debido a su enorme riqueza conceptual.

La dignidad humana es una noción compleja y difícil de precisar, esta deriva de su categoría de principio en el ámbito moral, político y jurídico. Existen distintas críticas en torno a su nacimiento; para algunos autores proviene del medioevo; desde nuestro punto de vista, creemos que la actual concepción de dignidad humana es netamente ilustrada, donde tuvo su pleno y amplio desarrollo, sin embargo, no debemos 29 Distintos autores han retomado la teoría de la integración material de la Constitución y de la teoría del Estado del eminente iuspublicista alemán, quien a su vez, fue inspirado por las ideas de Hegel y su teoría del Estado: “El objeto de la teoría del Estado y del derecho constitucional es el Estado en cuanto parte de la realidad espiritual. Al ser partes de la realidad, las formas espirituales colectivas no constituyen sustancias estáticas, sino una unidad de sentido de realidad espiritual, esto es, actos espirituales”. Cfr. Smend, Rudolf, Constitución y derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, p. 62. (Esta edición contiene otros trabajos del constitucionalista alemán publicados en Staatrechtliche Abhandlungen en 1968) Vid. Wilhelm Friedrich, Hegel, Líneas fundamentales de la filosofía del derecho, Revista de Occidente, Madrid, 1927.

30 Cfr. Häberle, Peter, Libertad, igualdad y fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado constitucional, (trad. de Gutiérrez Gutiérrez, Ignacio, prólogo de Antonio López Pina), Madrid, Trotta, 1998, p. 46.

138 . Derecho en Libertad

negar el aporte que se dio en la edad media por filósofos como Boecio y Tomás de Aquino.

Incluso en la actualidad existen autores que fundamentan los derechos humanos desde una postura iusnaturalista neotomista. El profesor Mauricio Beuchot forma parte de esta línea de pensamiento. El citado filósofo asevera que “los derechos humanos corresponden (en parte, pero tipificable) a los derechos naturales de tradición tomista”31. La idea de dignidad humana conforme a la concepción de Santo Tomás de Aquino, fue puesta en práctica, según Beuchot, por Fray Francisco de Vitoria 32, Fray Bartolomé de las Casas y Fray Alfonso Vera de la Cruz.

Incluso en la Modernidad, uno de los padres de la Declaración de los Derechos del Hombre de 1948, filósofo tomista por convicción, Jacques Maritain, sostuvo que: “El fundamento filosófico de los Derechos del Hombre es la ley natural […] En el curso de la era racionalista, los juristas y filósofos, sean con fines conservadores, sea con fines revolucionarios han abusado a tal punto de la noción de ley natural, la han invocado de manera simplista y arbitraria, que es difícil emplear hoy esta expresión sin despertar la desconfianza y la sospecha de muchos de nuestros contemporáneos. Deberían, sin embargo, darse cuenta de que la historia de los derechos del hombre está ligada a la de la ley natural y que el descrédito en que el positivismo ha tenido por un cierto tiempo a la idea de ley natural ha conllevado un descrédito semejante para la idea de los derechos del hombre.”33 31 Cfr. Beuchot, Mauricio, Filosofía y derechos humanos (Los derechos humanos y su fundamentación filosófica), México, Siglo XXI, 2004, p. 162; Derechos humanos. Iuspositivismo y iusnaturalismo, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Filosóficas, 1995.

32 Es patente el claro humanismo por parte de algunos de los frailes que llegaron a América y la denuncia de estos hacia las injusticias padecidas por los indígenas. “Queda, pues, firme todo lo dicho, que los bárbaros eran, sin duda alguna, verdaderos dueños pública y privadamente, como los cristianos, y que tampoco por éste título pudieron ser despojados de sus posesiones, como si no fueran verdaderos dueños, los príncipes y las personas particulares”.

Vid. Vitoria, Francisco, Derecho natural y de gentes, título original: Relectiones theologicae, R. P. Fr. Franciscini Victorae, Buenos Aires, Emecé Editores, 1946, pp. 160-161.

33 Cfr. Maritain, Jacques, L’Homme et l’Etat, El hombre y el Estado, traducción de Juan miguel palacios, Madrid, Ediciones Encuentro, 1983, pp. 97-98. El citado filósofo añade en otra de sus relevantes obras con fundado espíritu medieval: “La idea de derecho natural es un legado del pensamiento cristiano y del pensamiento clásico. No remonta a la filosofía del siglo XVIII, que la ha deformado más o menos, sino a Grocio, y antes de éste a Suárez y a Francisco de Vitoria; y más lejos a Santo Tomas de Aquino; y más lejos a San Agustín; y a los padres de la Iglesia, y a San Pablo; y más lejos aún a Cicerón, a los estoicos, a los grandes moralistas de la antigüedad, y a sus grandes poetas, Sófocles en particular”. Les Droits del L’homme et la loi naturelle, Los derechos del hombre y la ley natural, Maritain, Jacques, traducción de Alfredo Weiss y Héctor F. Miri, Buenos Aires, Biblioteca Nueva, Colección Orfeo, 1943, p. 88; Vid. Maritain, Jacques, “Reflexiones sobre la persona humana y la filosofía de la cultura” en La defensa de la persona humana, Maritain, Jacques, Duhamel, Georges, y Okinczyc, Joseph coord., traducción de Juan Miguel Palacios, Buenos Aires, Ediciones Stvium de Cultura, 1949, pp. 37-63.

El tardío desarrollo de la dignidad humana y el libre desarrollo a la personalidad en el Estado . 139

Siendo muy variados y amplios los campos en los que se defiende a la dignidad humana, se ha llegado a un empleo abusivo y hasta retórico que lo ha despojado de su contenido originario34. Sin embargo, la concepción moderna de dignidad humana que es la predominante en la actualidad es la proveniente del filósofo de Könisberg expresada en el sentido de ser un atributo de un ser racional que no obedece a ninguna otra ley que la que él mismo se da. Lo que quedaría sintetizado más tarde en la famosa máxima de “ninguna persona puede ser tratada como un medio, sino que tiene que ser en todo momento utilizada como un fin”.

El aporte quizá más significativo de la filosofía kantiana, es el carácter de universalidad que le otorga a los derechos naturales. El concepto mismo de derecho como la obligación universal de todos, de actuar conforme a la libertad de todos según las leyes universales35 resume el imperativo categórico formulado en sus obras: Fundamentación de la metafísica de las costumbres y Crítica de la razón práctica, en las cuales señalaba: “Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo y nunca solamente como un medio […] y más adelante insiste […] el fundamento de toda legislación práctica hallase objetivamente en la regla y en la forma de la universalidad, que la capacita para ser una ley (siempre una ley natural), según el primer principio; hállase, empero, subjetivamente en el fin. Mas sujeto de todos los fines es todo ser racional, como un fin en sí mismo, según el segundo principio; de donde sigue el tercer principio práctico de la voluntad, como condición suprema de la concordancia de la misma con la razón práctica universal, la idea de la voluntad de todo ser racional como una voluntad universalmente legisladora.36 “La ley moral es santa (inviolable). El hombre, en verdad, está bastante lejos de la santidad; pero la humanidad en su persona tiene que serle santa. En toda la creación puede todo lo que se quiera y sobre lo que 34 Cfr. Fernández García, Eusebio, “La dignidad de la persona” en Dignidad Humana y ciudadanía cosmopolita, Instituto de derechos humanos Bartolomé de las Casas, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 2001, pp. 19 y ss.

35 Cfr. Kant, Immanuel, Principios metafísicos del derecho, (trad. de G. Lizárraga), Madrid, Librería de Victoriano Suárez, 1873, p. 44. Según Kant, el principio universal del derecho consiste en que: “Una acción es conforme a derecho (recht) cuando permite, o cuya máxima permite la libertad del arbitrio de cada uno coexistir con la libertad de todos según una ley universal” Kant, Immanuel, Metaphysik der Sitten, La metafísica de las costumbres, (traducción y notas de Adela Cortina Orts y Jesús Conill Sancho), 4ta. Ed., Tecnos, 2005, p. 39.

36 Cfr. Kant, Immanuel, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, (trad. de Manuel García Morente), Santa Fe, Argentina, El Cid Editor, Colección de Clásicos en español, 2003, pp. 75 y 79.

140 . Derecho en Libertad

se tenga algún poder, ser también empleado sólo como medio; únicamente el hombre, y con él toda la criatura racional, es fin en sí mismo. Él es, efectivamente, el sujeto de la ley moral, que es santa, gracias a la autonomía de su libertad.”37

El profesor de la Universidad de Heidelberg, formuló el imperativo categórico antes descrito. De aquí se desprende la formulación del valor de la dignidad humana como uno de los principios elementales que fundamentan los derechos humanos. Sin duda alguna, la filosofía kantiana representará la consagración del proceso evolutivo del iusnaturalismo racionalista. Por lo anterior, no cabe duda que con el pensamiento de Kant: “Se cumple y culmina el proyecto humanista de la Modernidad; por eso, su doctrina expresa algunos de los postulados básicos ilustrados: la racionalidad como fundamento de los derechos y de las instituciones jurídicas y políticas, la universalidad como ámbito de su ejercicio y la paz como meta de la convivencia social interna y externa […] la dignidad implica, en la teoría kantiana, la dimensión moral de la personalidad, que tiene por fundamento la propia libertad y autonomía de la persona. De ahí la dignidad del hombre represente el principio legitimador de los derechos de la personalidad”.38

En la actualidad, debemos relacionar a la dignidad humana, como bien lo asevera el profesor Peces-Barba, “con los fines y contenidos de la ética pública como fundamento de la norma básica material y los valores de la ética pública política como la libertad, seguridad y solidaridad, que a su vez se desarrollan en principios de organización del sistema.39 Por otra parte, libre desarrollo a la personalidad guarda íntima relación con la dignidad humana. Ésta tiene su origen en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América en 1776, cuando se 37 Cfr. Kant, Immanuel, Crítica de la razón práctica, (trad. Manuel García Morente y E. Miñana y Villasagra), México, Porrúa, 2003, p. 170.

38 Cfr. Perez Luño, Antonio Enrique, “El papel de Kant en la formación histórica de los derechos humanos”, en La filosofía de los derechos humanos, Capítulo XIII, Volumen II, Tomo II, Siglo XVII, Historia de los derechos fundamentales, Edición coordinada por Peces Barba, M. Gregorio, Fernandez García, et. al., Madrid, Dykinson, 2001, p. 452; Pérez Sánchez, María Cristina, Crisis del principio de generalidad y del formalismo jurídico: J.J. Rousseau, I. Kant y la perspectiva teórica del institucionalismo jurídico en Maurice Hauriou, Madrid, Tesis Doctoral de la Universidad Complutense de Madrid, Departamento de Derecho Constitucional, 2004, pp. 658; Dotti, Jorge E., “Observaciones sobre Kant y el liberalismo”, en Araucaria, Primer semestre, año/ vol. 6, número 013, Sevilla, España, Universidad de Sevilla, 2005, pp. 4-12.

39 Cfr. Peces-Barba Martinez, Gregorio, La dignidad de la persona desde la filosofía del derecho, 2 ed. ed. ampl.,ref. y puesta al día, Madrid, Dykinson, Universidad Carlos III de Madrid, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de Las Casas, 2003, p. 77.

El tardío desarrollo de la dignidad humana y el libre desarrollo a la personalidad en el Estado . 141

enunciaba que todo ser humano posee el derecho innato a la “búsqueda de la felicidad”.

En el marco del Estado Constitucional resulta difícil precisar que a una persona se le pueda atribuir un derecho a la felicidad, sin embargo, este principio ha servido de fundamento y soporte a otros derechos fundamentales. Tal es el caso de los difíciles conflictos que se presentan cuando se pretende disminuir o alterar el normal desarrollo psicosexual de las personas, caso del aborto, la circuncisión del clítoris en las mujeres por sectas religiosas, la eutanasia, entre otros más. Incluso, considero que este principio nos ayudará a dilucidar con mayor claridad la tesis acerca de que la interpretación y argumentación en materia de derechos fundamentales son necesarias e indispensables en el contexto de la sociedad moderna, ya que existen ciertos derechos que por la naturaleza y dinámica de los cambios tecnológicos no habían sido estipulados o consagrados por los textos constitucionales de manera expresa, esto sucede con los derechos a la imagen, al honor, a la intimidad, a la protección de datos personales, lo cual detallaremos en líneas subsecuentes.

Ahora bien, la interrogante que debe surgir en este momento es la siguiente: ¿Es la dignidad humana un derecho fundamental? El que la dignidad se encuentre consagrada en distintos textos constitucionales y tratados internacionales, ¿la convierte en un derecho fundamental? Acudamos a las distintas opiniones de juristas y criterios que han tomado los expertos.

Uno de los primeros textos constitucionales en consagrar de manera expresa la dignidad humana y el libre desarrollo a la personalidad fue la Ley Fundamental de Bonn de 1948, la cual refiere en distintos artículos lo siguiente: “Artículo 1 [Protección de la dignidad humana, vinculación del poder estatal a los derechos fundamentales] 1. La dignidad del hombre es inalienable. Es deber de todas las autoridades del Estado su respeto y protección.

2. El pueblo alemán, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo.

40

Artikel 1 [Menschenwürde; Grundrechtsbindung der staatlichen Gewalt] (1) Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.

(2) Das Deutsche Volk bekennt sich darum zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit in der Welt.

Artikel 2 [Allgemeine Handlungsfreiheit; Freiheit der Person; Recht auf leben] (1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Berlin, Bundeszentrale für politische Bildung, 2001, p. 13.

142 . Derecho en Libertad

“Artículo 2 [Libertad de acción, libertad de la persona] (1) Toda persona tiene el derecho al libre desarrollo de su personalidad siempre que no viole los derechos de otra ni atente contra el orden constitucional o la ley moral.”

Conforme a la tradición jurisprudencial alemana, la dignidad humana tiene dos vertientes: las que sí consideran que puede ser un derecho fundamental y los que piensan que únicamente es un principio del cual derivan el resto de los derechos del ordenamiento jurídico41. Al respecto, el Tribunal Constitucional Federal Alemán ha señalado que: el trato que los poderes públicos le otorguen a los seres humanos en cumplimiento de una ley que afecta la dignidad humana, debe ser considerado como un detrimento de los valores de que goza el ser humano por el hecho de ser persona42.

El Artículo 10 de la Constitución Española enuncia lo siguiente: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.”

La interpretación constitucional de estos dos principios, en el país ibérico ha sido también muy abundante en su calidad argumentativa.

En primer término, se encuentran las distintas dimensiones a través de las cuales ha entendido la dignidad humana, el Tribunal Constitucional Español, inspirados en la doctrina alemana, ha referido lo siguiente:43 1)

Seguridad jurídica de la vida individual y social (la liberación de la angustia por la preservación de la propia existencia, que nadie puede garantizarse ya por sí mismo); 2) La igualdad jurídica, sin derivar prejuicios para el sujeto de circunstancias de las que él no es responsable;

41 Gutiérrez Gutiérrez, Ignacio, Dignidad de la persona y derechos fundamentales, Madrid, Marcial Pons, 2005, p. 91.

42 Sentencia de la Sala Segunda de 15 de diciembre de 1970 en la audiencia de 7 de julio de 1970 -2 BvF 1/69, 2 BvR 629/68 y 308/69-, Schwabe, Jürgen, (compilador de sentencias), Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, (traducción de Marcela Anzola Gil), Konrad-Adenauer-Stiftung, Bogotá, Gustavo Ibáñez, 2003, pp. 16-17.

43 Gutiérrez Gutiérrez, Ignacio, Dignidad de la persona y derechos fundamentales, op. cit., pp.

43-44; Serna, Pedro, “Dignidad de la persona: un estudio jurisprudencial” en Persona y derecho, Navarra, 41, 1999, pp. 139-196.

El tardío desarrollo de la dignidad humana y el libre desarrollo a la personalidad en el Estado . 143

3)

La garantía de conformación privada de la identidad e integridad humanas, de un espacio de autodeterminación responsable en tal ámbito; 4) La limitación de la utilización del poder estatal, entendida en los términos del Estado de Derecho; 5) La atención a la atingencia corporal del hombre.

En cuanto a la fórmula de no instrumentalización (objektformel), íntimamente relacionada con el imperativo categórico kantiano, ha sido ampliamente desarrollada por el referido Tribunal conforme a los siguientes criterios44: • • • • •

•

La persona no puede ser patrimonializada; es sujeto, no objeto de contratos patrimoniales (STC 212/1996).

El trabajador no puede ver subordinada su libertad mediante su consideración como “mero factor de producción” o “mera fuerza de trabajo” (STC 192/2003).

La persona no puede ser, en cuanto tal, mero instrumento de diversión y entretenimiento (STC 231/1988).

En el mismo sentido, la persona es convertida en mero objeto en los casos de agresión o acoso sexual (SSTC 53/1985 y 224/1999).

La dignidad impone que la asunción de compromisos u obligaciones tenga en cuenta la voluntad del sujeto, al menos cuando son de peculiar trascendencia, como la maternidad (STC 53/1985).

La dignidad impone que sea reconocida al sujeto la posibilidad de participar en procesos judiciales en los que atribuyen al sujeto graves responsabilidades penales, sin que pueda aparecer como mero objeto de dichos procedimientos (STC 91/2000).

De esta forma, la fórmula de no instrumentalización del hombre coincide ad hoc, con el imperativo categórico kantiano ya referido. Esto no significa operar con una concepción idealizada del hombre como ser racional, de modo que los casos concretos de violaciones a la dignidad deberían de ser tratados no a partir de la concreta dignidad del individuo afectado, sino de consideraciones generales, sobre las potencialidades del hombre y sobre su especie.45

44 45

Gutiérrez Gutiérrez, Ignacio, Dignidad de la persona y derechos fundamentales, op. cit., p. 97.

Ibidem, p. 31.

144 . Derecho en Libertad

De esta manera, la dignidad de la persona no sirve únicamente para aglutinar determinados derechos fundamentales, sino para dotarles de mayor peso en el momento de su ulterior ponderación. En algunas ocasiones, la privatización de la dignidad de la persona corre el riesgo de convertirla en un bien patrimonial, cuando conduce a enjuiciar con arreglo a la dignidad el alcance de las indemnizaciones civiles.

Se ha dicho que uno de los rasgos sobresalientes del constitucionalismo de la segunda posguerra es la consagración del valor de la dignidad humana en los textos fundamentales46. Pero, quizá una de las problemáticas más agudas surge al momento de encontrar una definición adecuada a este valor supremo, ya que en éste confluyen tradiciones tanto cristianas como iusnaturalistas, ya sea este último, racionalista o medieval47. En la actualidad, autores como el maestro Peter Haberle conciben a la dignidad humana como la “premisa antropológico cultural y fundamento del Estado Constitucional”.48 Por otra parte, en lo que respecta al desarrollo sobre el libre desarrollo a la personalidad, el Tribunal Federal Constitucional Alemán ha destacado lo siguiente: “a) La Ley Fundamental quiso significar con el “libre desarrollo a la personalidad”, no sólo el desarrollo al interior de cada área de la personalidad, que distingue la naturaleza del ser humano como persona de costumbres espirituales, ya que no sería comprensible cómo el desarrollo al interior de ese ámbito pudiese ir en contra de las buenas costumbres, los derechos de otro o incluso en contra del ordenamiento constitucional de una democracia libre. […] b)… con el libre desarrollo de la personalidad se garantiza la libertad general de actuar, que – en la medida que no viole los derechos de los otros o no vaya en contra de las buenas costumbres […] el ordenamiento legal general, que tiene que acatar las normas formales y materiales de la Constitución, y que por tanto también tendrá que ser un orden legal constitucional.”49

46 Fernández Segado, Francisco, “La dignidad de la persona como valor supremo” en Estudios jurídico-constitucionales, México, IIJ, UNAM, 2003, pp. 3-38.

47 Von Münch, Ingo, “La dignidad del hombre en el derecho constitucional” (trad. de Jaime Nicolás Muñiz) en Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, Año 2. Núm. 5, MayoAgosto 1982, pp. 9-34.

48 Häberle, Peter, El Estado Constitucional, México, IIJ, UNAM, 2001, pp. 169- 186.

49 Sentencia de la Sala Primera de 16 de enero de 1957, BvR 253/56, SCHWABE, Jürgen, (compilador de sentencias), Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, op. cit., pp. 20-22.

El tardío desarrollo de la dignidad humana y el libre desarrollo a la personalidad en el Estado . 145

Continuando esta misma línea interpretativa, el Tribunal germano dedujo que a partir de esta cláusula o principio fundamental existían otros derechos fundamentales, entre los que se encuentran: “1. El derecho fundamental (libre desarrollo a la personalidad) protege también las situaciones legales, que son indispensables para el desarrollo a la personalidad. A estas pertenecen, aunque con ciertas limitaciones, tanto el derecho a la propia imagen, como el derecho a expresarse.50 1. El derecho general a la personalidad ejerce su protección también frente a las imputaciones de membrecía a un grupo, en tanto que estas sean significativas para la personalidad y afecten en forma negativa la imagen pública.51 2. El derecho a la personalidad no se garantiza en interés de una comercialización de la propia persona. La protección de la esfera privada frente a las fotografías retrocede, en la medida que la misma persona se muestre de acuerdo con que se hagan públicos determinados asuntos, que pertenecen a la esfera privada.52 1. Dentro de las condiciones para el moderno procesamiento de datos se encuentra el derecho a la personalidad general, en concordancia con el artículo 1, núm. 1 (dignidad humana), y que protege a los individuos frente a la recolección, archivo, empleo y difusión ilimitada de sus datos personales. El derecho fundamental garantiza en esta medida la capacidad de los individuos para determinar, en principio, la divulgación y empleo de los datos personales”53

Tanto la dignidad humana como el libre desarrollo a la personalidad son principios que se encuentran intrínsecamente relacionados.54 Por una parte, el libre desarrollo a la personalidad ha servido para ampliar e incluso crear nuevos derechos, tal es el caso del derecho a la intimidad personal y familiar55, o el caso de los derechos difusos o colectivos, al respecto el tribunal ha expresado56: “Habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos (STC 12/1994, de 17 de enero, FJ 6), se hace imprescindible asegurar su protec50

Sentencia 34,238, 2-BvR 454/71.

Sentencia 99,185 1, 1-BvR 1531/96.

52 Sentencia 101,361; 1, 1-BvR 653/96.

53 Sentencia 65, 1 – 1 BvR 209, 269, 362, 420, 484/83 -.

54 Tal es el caso del aborto en las resoluciones. TCE: 38/1994, 53/1985. O en relación a los derechos sociales. Sentencia de recurso de amparo 192/2003.

55 Sentencia TCE: 64/1986. Sentencia de recurso de inconstitucionalidad 290/2000 56 Sentencia de recurso de amparo 16/2004; 119/2001. Sentencia de recurso de amparo 94/1999.

51

146 . Derecho en Libertad

ción no sólo frente a las injerencias tradicionales, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada, en relación con la contaminación auditiva o el uso indiscriminado de la libertad informática.”

Los derechos fundamentales enunciados en los párrafos precedentes no existían de manera expresa en la Constitución germana, sin embargo, a través de la interpretación y argumentación de los principios de la dignidad humana y el libre desarrollo a la personalidad, el Tribunal de ese país pudo deducir el derecho a la intimidad, protección de datos, de la esfera privada, entre otros más.

III. El tardío desarrollo de la dignidad humana y el libre desarrollo a la personalidad como valores y principios fundacionales del Estado Constitucional mexicano La dignidad humana y el libre desarrollo a la personalidad no han sido principios que hayan sido desarrollados ampliamente por la jurisprudencia mexicana. En primer lugar, el constituyente de 1917 no se refirió en absoluto a estos dos principios. Incluso, el legislador apenas ha consagrado recientemente de manera expresa el principio de la dignidad humana en relación con el principio de no discriminación en el artículo primero, párrafo tercero de la Constitución mexicana: “Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.”

Por otra parte, el artículo 19, párrafo segundo, del mismo texto fundamental en una de las más recientes reformas estableció de manera expresa lo siguiente: “El juez ordenará la prisión preventiva, oficiosamente, en los casos de delincuencia organizada […] así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud.”

El tardío desarrollo de la dignidad humana y el libre desarrollo a la personalidad en el Estado . 147

Como podemos notar, este reconocimiento expreso no refiere o denota de manera clara el principio del libre desarrollo a la personalidad que hemos tratado de explicar líneas arriba, sino que creemos que dicha consagración obedece más a un encuentro furtivo, azaroso y retórico del legislador con dicho principio, sin haber seguido una metodología clara y congruente con el resto del texto fundamental. A pesar de lo anterior, nuestro país ha ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su artículo 11 reconoce de manera expresa la dignidad humana.57 En cuanto al principio de la dignidad humana la Suprema se ha referido al mismo en los siguientes precedentes judiciales58 : • • •

•

•

57

Sentencia dictada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 29 de septiembre de 2004 (amparo directo en revisión 988/2004);59 Sentencia dictada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de 23 de mayo de 2007, en el amparo directo en revisión 402/2007;60 Sentencia dictada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el amparo directo en revisión 881/2007, el 4 de julio de 2007, donde se invoca también el concepto de dignidad humana, pero se resuelve conforme al derecho de no discriminación.

Sentencia dictada por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito de la Suprema Corte de Justicia de la Nación dictada el 21 de abril de 2004 en el amparo en revisión 799/2003, que también resuelve apoyándose en el derecho a la no discriminación; Sentencia dictada por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito de la Suprema Corte de Justicia de la Nación dictada el 2 de octubre de 2007 en el amparo en revisión 723/2007, también se invoca la dignidad humana pero se resuelve con base en la garantía de audiencia.

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.

Diaz Romero, Juan Díaz, El principio de la dignidad humana y su repercusión en la constitución de los estados unidos mexicanos, Conferencia magistral del Primer Congreso Internacional sobre Justicia Constitucional y Quinto Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, 16 de mayo, 2008.

59 La sentencia se refirió está fundamentada con el principio de igualdad y no discriminación de una caso con los sustitutos de la pena de prisión y los beneficios de la condena condicional.

60 Dicha resolución versó sobre la Ley de imprenta y la colisión entre el derecho a la libertad de imprenta y los derechos a la intimidad y la vida privada. Existió un voto disidente del ministro José Ramón Cossío.

58

148 . Derecho en Libertad

Debemos hacer referencia a una de las resoluciones más brillantes que ha dictado nuestra Corte, dada la inmensa complejidad y dificultad en los planteamientos y la implicación en éste de distintas vertientes médicas, éticas, legales y sociales, pero sobre todo, porque se trata de la primera ocasión en que la Suprema Corte ha realizado un verdadero tratamiento y estudio sobre el principio del libre desarrollo a la personalidad.61 Se trató de un conflicto de derechos de una persona transexual62 que había cambiado su sexo de nacimiento: masculino, al sexo femenino63. El acto impugnado era la anotación marginal (señalada en el Código Civil para el Distrito Federal) 64 que ordenaron los juzgados civiles en su acta de nacimiento, donde se establecía que había cambiado de identidad, evidenciando de esta forma su condición de transexual a terceras personas, violando así los derechos fundamentales a la intimidad, derecho a la vida privada y a la propia imagen, dignidad humana, igualdad y no discriminación, libre desarrollo de la personalidad y derecho a la salud, según los mismos ministros.

En primer lugar, es importante advertir el destacable manejo de principios y valores fundamentales, clave en esta nueva corriente neoconstitucionalista, que incluso nunca habían sido abordados y desarrollados por la Corte de manera plena. Es decir, a partir de la interpretación de los principios como la dignidad humana y libre desarrollo a la personalidad.

61 El amparo tiene los siguientes datos de identificación: Amparo directo civil 6/2008, relacionado con la facultad de atracción 3/2008-ps.

62 Hasta la actualidad, el campo de los derechos transexuales está ampliamente explorado por el derecho europeo. Al respecto puede consultarse: Magallón Ibarra, Jorge Mario, “Repercusiones de la transexualidad en el ámbito jurídico” en Revista de Derecho Privado, México, año VI, núm. 18-20, UNAM, IIJ, septiembre de 2007 – agosto de 2008, Nueva Época, pp. 4761. Asimismo, pueden verse los siguientes casos: Sentencias de la Corte Europea de Derechos Humanos: Christine Goodwin vs. El Reino Unido, I. vs. El Reino Unido, Sheffield y Horsham vs. El Reino Unido.

63 El asunto se volvió aún más complejo, debido a que la persona había sido diagnosticada desde edad temprana con seudohermafroditismo femenino, por lo que desde los doce años comenzó a desarrollar caracteres del órgano sexual femenino, lo cual incomodaba el ambiente social en que se desenvolvía, causando gran confusión en su persona. Con el paso del tiempo, comenzó a desarrollar de manera plena una personalidad femenina (dado que su aspecto físico, psicológico y social, eran los de una mujer) y después someterse a un tratamiento hormonal y una cirugía de reasignación sexual, para adquirir en apariencia los caracteres sexuales femeninos, además fue diagnosticado como una persona transexual, por un médico sexólogo y psicoterapeuta, al haber atravesado un padecimiento denominado disforia de género. Esto último significaba que existía una oposición entre sus características biológicas del sexo de nacimiento y su sentido de pertenecer al género femenino.

64 El referido dispositivo de la normatividad civil para el Distrito Federal señala: la sentencia que cause ejecutoria se comunicará al Juez del Registro Civil y éste hará una referencia de ella al margen del acta impugnada, sea que el fallo conceda o niegue la rectificación.

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Sobre el libre desarrollo a la personalidad la Corte sostuvo lo siguiente: “Es en la psique donde reside el libre desarrollo de la personalidad jurídica, por referirse a las decisiones que proyectan la autonomía y la dignidad de la persona. La libertad protegida por el orden jurídico para garantizar el desarrollo digno de la persona, se vulnera, cuando a ésta se le impide irrazonablemente alcanzar o perseguir aspiraciones legítimas de vida y escoger aquellas opciones que den sentido a su existencia. Del respeto al pluralismo, se desprende el libre desarrollo de la personalidad, reflejado en el marco de protección constitucional que permite la coexistencia de las formas más diversas de vida.”

Nuestro máximo tribunal también reconoció la existencia de los derechos a la privacidad y a la propia imagen, tal y como lo han hecho otros Tribunales Constitucionales en el mundo.

Resulta también bastante interesante el empleo del Derecho comparado65 dentro de los argumentos en la sentencia, ya que nuestra Constitución no consagraba de manera expresa muchos de estos derechos, además no existían precedentes en nuestro país sobre situaciones similares al respecto.66 Sin duda alguna, aún falta mucho camino por recorrer dentro de la jurisprudencia mexicana, tanto en su calidad argumentativa como en la formación de sólidos precedentes judiciales que desarrollen y detallen estos dos principios y valores jurídicos fundamentales. Creemos que el ambiente intelectual esta dado y sólo es cuestión de tiempo para que la Corte desarrolle una metodología que siente las bases de una auténtica teoría de los derechos fundamentales que termine en definitiva por consagrar el ansiado Estado Constitucional por el que hemos pugnado por décadas.

65 Cabe destacar que a parte de los cuatro principios fundamentales de la interpretación constitucional (unidad de la Constitución, armonización de las normas constitucionales en tensión, conformidad funcional e interpretación conforme a la Constitución), el iusfilósofo alemán Peter Häberle, ha señalado que el quinto método de interpretación constitucional, lo constituye el método de comparación cultural de la Constitución, el cual significa es utilizado para explicar por qué textos iguales han dado motivo y han requerido, en el curso del tiempo o desde el principio, una interpretación distinta, en dos tradiciones jurídicas o naciones determinadas.

Häberle, Peter, “Métodos y principios de la interpretación constitucional” en Derecho Procesal Constitucional, Tomo III, op. cit., p. 2740-2741; Fernández Segado, Francisco, “Reflexiones en torno a la interpretación de la Constitución” en Derecho Procesal Constitucional, Tomo III, op. cit., 2724-2732. Vigo, Rodolfo Luis, “Directivas de la interpretación constitucional” en Derecho Procesal Constitucional, Tomo III, op. cit., pp. 2875-2912.

66 La Suprema Corte acudió a los argumentos empleados por el la Corte Europea de Derechos Humanos, el Tribunal Supremo Español, la Corte de Casación en Francia, la Corte Constitucional Colombiana y el Tribunal Constitucional Peruano.

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