Nuevos instrumentos para la interpretación de los derechos fundamentales. by Rogelio López Sanchez

conctcimiento ¡t cultura Jurídica,s, revista del Instituto de Investigaciones jurídicas cle la ffi.a<r A uró n" j J; Nu evo L eo n A ño r, ffi"}'of

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Cuerpos Académicos: Derecho C'omparado Derecho Constitucional Derecho y Criminología

- 2ao7- 09I31.3503500

ISSIN- 1870 _4514

1000 ejempiares

-r02-universidad Aurónoma de Nuevo.León

INDICE

Presentación Francisco Javier Efrén Yázqaez.

Cujón Cómez'

Origen, evolución ,y' r:onslitución clel prinr:ipio de tolerancia en el Esta¿o democrático de derecho Rafael Enrique Aguilera Portales

EI poder del imaginario y lo simbólico en la determinación cle las ideas justiciu, autoridad y soberanía Efrén Yázquez.

rJe

Hermenéutica del I engrai e Caleb Olvera Romero.

Aspectos constitt¿cionales de Ia protección in,tegral de la infancia Angela Figueruelo Burrieza

Nuevos insttamenlos para {a interpretacil¡n de los Det.echos fitndamentales (Un estudio sobre el juício de ponderación) Rogelio López

Sánchez

/\ t g: )

Análisis Jtu"ídico-histórico de los crímenes de lesa hur,nanitÍad; aportaciones del Eststuto de Roma a la protección jurisdiccional penal de los Deiechos hamanos Abraham Alfaro Villaneal yJl

Derecho v concebicto no nacido; el problema cle la subietit,iclacl juríc{ica det

nascih¿rus Tomás Javier Aliste Santos

131

Los MASC en trúéxico .l: Argentina Francisco Javier Corjón Cómez

159

La construcción de ttna cullura cle paz ente a la det r:onflicto; la relevnncia cle -fi lo mediqción y de la.figura c{el mediaclor como elementos inclispensahles en la resohtción de controt¡ersias y la ohtención cle vertfadera iusticia José Benito Pérez Sauceda 189

Ir{uevos instrumentos pora Ia interpretación de los Derecihos fundamentales (Un estudio sobre el iuicio de portderación) Rogelio López Sánchez. t1-un

orio, Intredt¿ccíón: l. Evolttción yfundamento de los derecho.t; 2. Nec:esiclad y utilidad de una Teoría de O"r"rnoi [ittnclcmte.ntales; 2.1 Principales teorías de los Derecho.s f'undamentct]es; 3. Instrumentos llr'niorunrro., para la ínterpretación y argumentctción iusfundamentot: 3.1 Distinción e.nffe vctlores, reglas y 'rro)iírioirt cottstitucionatis; 3.2 Conllictos y colkión entre derechos; j.3 I'a Garantia del ctsntenído esencial de 'lo, D"rorhrs Fundctmentales (clie Wesensgehaltsgorantie¡; 3.4 El Juicio de ponderución;4. Conclusirsnes y ap líc ac

rác t ic a del

ío de p on de r ac ié n ; B i b I i o gr afict'

Introducción Acert¿clamente establecía ei maestro Manuel Atienza el Derecho es argltnrcntación, más que un conjunto de preceptos fríos y abstractos que eran aplicados de manerarígíday mecánica por los jueces. IJoy en día en 1¿ actividacl judicial, lesulta imperioso habl¿r de valores y principios en el cleqechg. La tarea judicial es una cle las áreas más complejas y atractivas cle la ciencia jur-ídica, ya que la ¿ctiviclad interpretativa y argumentativa en materia de derechos fundamentales que diariamente legitima a los jr"reces constitucionales, se vuelve irnprescindible en el. marco de esta corriente contempotáoea denominada por muchos Neoco nstitucionalismo' . La función judicial )¿a no representa de ninguna manera el clásico proceso mecánico y rígido de silogismo y subsunción sin análisis. Se devuelve la operatividacl a la jurisdícción mediante el establecimiento de "cláusulas valorativas o materiales'r. Definitivamente, y sin temor a ser iclentificado con la corriente neoiusnaturalista, caminamos hacia un "constifucionalismo ético donde la necesaria y olvidada conexión entre derecho y moral wielve a hacerse presente, el juez ha salido de la alternativa entre la "boca mucla" 9-j!9i legislador"; ya que la moral penetra no solamente mediante la teoría o la doctrina, sino *

Esqr1liante ¿e noveno semestre de

Facultad de Derecho

Criminologia de la Universidad Autónoma de Nuevo l-eón- Actual

presidente r1el Capínrlo .?¡-ala Villaneal" de la Fratenridad iuddica lnternacional Phi Delta Phi- Cciaborador del proyecto

r1e

investigación PAICYT 2OO7 "Lapromoción de los derechos hnmanos a ftavés de la ciudadanía activa y democrática en Nuevo León"

1 ['l

maest¡o Luis Prieto Sanclrís aborda este nueVtr paradigma en 1a ciencia .iuridica. denoninado--¡eoconstitucionalisno,

constitucionalismo modemo o simplemetrte constimcionalismo. Sintetiza las ca¡acteristica^s del ueoconstitucionalismo teórico expues;to por dir-ersos.j¡ristas rrbicados en esta coltcepción como: "mas principios que regla.s; tnás pondemción qne subsnnción; omniprasencia de la constitución en todas las áreas,]urídicas y en todos los cont'lictos mínirnamente relevantes, en*ugar'de espacios exento.s e;r tbvs¡ de la-

opción legislativa

reglamentaria; omnipotencia judicial en lugar de autonomia áel legislador ordfnario;

coexistercia cle una '

constelación plural de valores, a r€ces tendencialmente contraclictorios". Cfr. PRIITO S¡UCUiS, Luis, Derechos fundamentales' Neoeonstitucionalismo y p<nderación judicial, Palestra, Linu, 2002' p- l 2 l 2 (-lfr. PRIETO S¡.WC¡tiS, Luis, ldeologia e interpretación

juridica Tecnos, Madrid, cr4

1987.

p. 140,

Conocimientrr y Cultura Jurídica

que aparece mucho más difusamente en una simbiosis entre Constitución y jurisdicción, es decir, e-ntre los valores y principios constitucionales y la racionalidad prácúca ile su aplicación'. Diversas opiniones cle distintos especialistas en el área de ta Filosofía del derecho afluman que e1 modelo positivista esta agotadoa, consideramos que el aporte ctel positivismo jurídico a la ciencia det derecho debe ser revisado de manera crítica,.flexible y abrettas, pues nos enconffamos con una renovación del constitucionalismo, la apertura hacía un4 mayor interpretación y la argumentación jurídica. El estudio de la historia constituciónat en materia de derechos humanost' dsbe servir como base tundamentat para <lotar de sentido y comprender las aspiraciones y necesiclades cle nuestra época, pues la tratlición romano-germana a tp que pertenecemos ha estado impregnada por un positivismo jurídico exacerbado'. Esto tra prcrvocado un atr¿so consiclerable en nuestra ju.sticia constitucional para dar plena efectividad jurídica a los derechos fundamentales. Nuestro modesto trabajo tiene como objet;ivo el estudio cle uno de los más importantes instrumentos en la interpretación de los derechos fundarnentales, denominado juicio cle 3 Cfr. PRIETO SANCIFIIS, [.uis, Constitucionalismo y positivismo, Fontamara, México. 1999, p. ?3. La tendencia a la no vinculación entte el de¡echo y la tnoral se hizo visible durante las primeras cuatro déca¡las del siglo XX. Éjernplo de ello son autores corno l,ionel Robins e¡r economía, cott stl obra: Ensayo sobre la naruraleza y significado cle l¡¡ ciencia económica, de 1935; Hans Kelsen en derectro,

con su libro: Teoria pura del derecho, de 1934; y el de Julios Ayer en filtxofia con su Lengua.je, venlad VAZQUf,Z, Rodolfo, "l)erecho y Moral" en Entre la libertad y la igualdarl. lntroducción a la filosoña del

<lerech<¡,

lógica, de 1936. Cfr.

Trotta, 2006, p. 17,

4 Vid. SERNA, Pedro, Filosoña del derecho y paradigmas epistemológicos. De la crisis del ¡r,:sitivismo a las teorías de 'la argumentación juridioa y sus problemas, Pomia, México, 200ó. Cfr. ACUILDRA PORTALES, Rafael Enrique, *iJrilidad y sentido metodologim, hermenéutico, ontológico, axiológico y didáctico de la Filosofia del derecho", en Cultnra y Cbnocimiento Jurídico, Revista Semestral del

lnstituto de lnvestigaciones Juridic.as, No.l, FACDyC, UANL, Ciudad Universitana, Mérico, 2O07,yrp.ll-11- El Dr- Aguilera portales abolda el agotamiento del paradigma positiüst4 llevando a cabo un esrudio sobre los factores quehan debilitado los estudios filosóficojuridicos y la renovación en el estudio de los mismos. Definitivamente, como afirma el referido autor, la ¡acionalidad instrumental reduce nuestra ciencia del derecho a tlna me¡a ingenieria social ligada a aspectos meramente t&rricos o formales, por ello. la necasidad de volver

y continuar la vasta olrra iniciada

p_or

los antiguos sobre la ñlosoña del derecho-

5 El maestro Fenajoli. con inflttencia de la Lscuela de Turín, prqpone un modelo iusposirivista cdtico ante el clásico modelo iuspcxitivista

.4"gqgTo

[n-este modelo

"]jyCr,l:Elry_qb_ljg3dogemitir.iuic-ios

de validez de las normas, dotando de susrancia a las mismas leyes

ante la existencia de lagunas y antinomias en la ley, procurando la discrecionalida<t en los juicios de validez que emite. Cfr- FERRAJOLI,

"Iuspositivismo critico y democraeia constifucional", en Dpistemología Juridica y Carantismo, Fonr¿mara, 20()4- Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Derecho

raznn, 'Ieoría del Garantismo Penal, Trorra, Madrid, 1998, pp. 886-880.

6 Como eceltadamente lo

establece el autor italiano Zagrebeisky:

"l-a historia constituciona! no es Llt pasado inerte sino la conhnua

reelaboración de las raíces constitucionales del ordenamiento qtie nos es irnpuesta en el presente por las exigenci:r-s constitucionales del fufr"rro".

Cii. ZACREB I

KY, Crtstavo, Historia y consfitución, 'frotta.

fvlactrid

2A05,

p.9 I. Recorrlemos también el briliante trabajo de

Malrrizio Fiorovanti y el anáisis de los tres modelos ciásicos de derechos t'undamentales, el egtatalista. e'l indiüclnalista y el histoncistaCiL. FIORAVANTI. Mauricio, Los Derechos Fundamentales- Apuntes de la Teoría de las Clonstiiuciones, T¡ona, Madri¿, 2ffi0. Cfr. FIOF.-AVANTI, Maurieio. Cbnstitilción, de la aqtigüedad a nuesros dias, T¡ona, kladrid, 2002. 7 Recoi'tiemós que México fuvo inftrcncia del modelc legicentrista, estatalista francés. Por lo que la tradición en materia de interpretación de los derechos humanos no ha tenidb el desarrollo jurispnrdencial

y docninal debido- Vid. TORRIS,

f^stra<1a,

pedro. "Las tenclencias del

derecho constihrcional en lvféxico" en Neoconstituciorralismo y Estado de derecho, Pedro Torres [strada coord., Lirnusa, México. 2006,

pp.22't-242.

ponderación <te bienes. En la primera parre repasarernns cle *r""rl.'**1';'lH-í,:JT,::i modelos en materia cle derechori fundamentales. Posteriorrnente abordaremos las distint¿s Eórías de los clerechos humanos, y finalmente, en el tcrcer aparla<lo estucliaremgs la interesante temática cle los instrumentos interpretativos y de argumentación en materia cie derechos fr-rndamentales, por lo cual nos ceñiremos exclusivamente al juicio cje ponderación de bienes, pues la temátic¿ pudiera traer a co,lación rnás variados y diversos temas. Antes de pasar al tema principal en el final de rlste frabajo, deberemos distinguir la

necesaria cliferenciación que debe realizarse entre valores, principios y ieglas cónstitucionales, así cotno la cláusula o garantía del contenido eseñcial áe los il.r,.Jho* fundamcntales.

Evolución y /undamento de los derechos

La evolución cle los derechos es un proceso de una consfante tensión dialéctica a lil largo de la historia. l)efinitivamente los tres paradigmas: el inglés, el americano y el francés han contribuirlo a enriquecer y comprender los moclelos actuales de nuestras culturas juridicas contemporáneas, mosl¡:ando nueslros aciel'tos y errores en materia cie fundamentación e interpretación de los derechosEl modelo inglés tiene corno antecedentes la famosa Cnrta Magna cle Juan Sin Tierrct en 1215,la Petition oJ'Rights de 1628, el Acta de Habeas Corpus de 1679, la Bilt o-f Rights de I689, y el Act of Settlement cle I 70 t . La caractorística peculiar cle este modelo historicista según FIORAVANTI consiste en "la concesión de libertades por parte del estado, rnediante el tránsito pacífico del éstado medieval al esta<1o modemo del siglo XVII, prescindienclo de la presencia de un pocler político sgberano altamente concentra<lo, capaz, de definir las esferas de las liberfades indiviclualess,'. Por otra parte, ei modelo americano es hercdero en ciertos aspectos de 1a tra<iición ingtesa. Las ideas del liberalismo político, las teorías contractualistas y la preeminencia cle un derecho natural sobre e[ derecho positivo es característica del modelo in<iividualista amerieano". Los antecetlentes se remontan al siglo XVIII con 1os "acuerdos, car[:rs, privilegios, teniendo una clara influencia dei iusnaturalismo racionalista iiustra¿o, d.e gran influencia religiosa, la Declaración del Pueblo de l/irginiato " y la I)eclaraciói ¿" Independencia de 1776. El modelo arnericano es historicista e lndivicluctlistatt séú" h I Cl¡- F IORAVANTI, lvlauricio,

Los Derechos Fundamentales. Apuntas de la Teo¡ia de las Clonstituciones, op. cit.- pp. 31, 33. 9 "Las Declaraciones de Derechos americana y francesa tienen un fllnclamento contractualista (...) 1a faz del contractualismo

como

ideología de dt-:minio. consérvadora, que consagra el estado de cceas y firndamenta y corrsolida r¡n [stado cle propietarios-. CÍ], pDC'ES

BARBA! lv{ARTIN[Z' Cregorio, y DORADO PORRAS.-Javier "Derecho, sociedar] y cultura-, en El conrexro+ocial y c.ulnrral rle los dercchos. Rti-sgos generales de evolución, Capiiulo l, Volumen l, Tomo ll, Siglo XVll, Ffistoria de los derechos fundamentales, Edición coordinada por

PIC[S BARBA, M.

Cregorio, FDRNANDDZ CnnCÍe v orros, Dykinson, Maclrid" 2001, pp. 82-S3. Vid. f Cnt¡ÁXO.Z la-s tcorías colltractualistas", en La filosofia de ios rierechos humanos, C-apirüio Vi, \aoiumen

C;nnCie, tusebio, -'La aportación de

ll.

fomo lf , Siglo XVll. Historia de k_¡s derechos f¡rndamcnralÉx. op. cit.. ¡tp.'21-27. I0 Cfi'- PECICS BARRA tul., Cregorio. Cunio de Derechos Fundamentales- Universidad Carlos Ill, ts. O. 8., Madrid, l99t pp. l4g,149. I I El rnodelo individualista "admitc y quiere, al comietrzo de la experiencia colectiva, la socieclad cle indivi<iuos polÍticamente acti'os, con su autÓnorna slrb.jetiridad distinta y precedente al estado", tlue impone respectivamente la presunción general tle libertacl v la

c)f\

Conocimiento y Cultwa Jurídica

,lasificación del maestro rIoRAVAN'II. A su vez, el triunfo de la razón sobre la historia fue r1 principal aliciente para los constifuyentes norteamericanosl2. Pero qurzá la :aracterística más significativa de este modelo son las limitaciones establecidas para los egísladorer y lu libertad otorgada a los -iueces para llevar a cabo su labor interpretativa y rrgumentativa''. El paradigma francés de derechos fundamentales tíene antecedentes negativos en la rctividad interpretativa y argumentativa de los jueces, debido a que éstos habían estado lurantq muchó tiempo al servicio de la monarquía durañte el periodo det absolutismo iancésla. En Franci4 la necesidad de ruptura radical y drástica del antiguo modelo dio rrigen al modelo estatalistatt. Est* modelo concedió prirnacía a la labor del legislador egítimamente electo; de esta fiorma, la producción de las leyes fue más importante que la abor de los jueces. La manera como fue aplicada esta icleología desembocó en un egicentrismo o excesivo culto hacia la ley. La evolución del Estado de Derecho tiene su fundamentación en el racionalismo usnaturalistal6. El proceso de evolución de los derechos fundamentales: la positivación, a generalizacíón y la especifrcación, así como los valores jurídicos fundamentales como a dignidad humana, la libertad y la igualdadl7, euo protegerán las Cartas lonstitucionales, tienen su fundamento en las distintas ideas del liberalismo político, el :ontractualismo y la Ilustración,18 respectivamente. De esta forma, nace el principio de

rresencia de un poder constituyente ya estruch-¡rado, de esta mezcla del modelo historicista e individualist¿ surge una Constitución que

imita los poderes. Cfr. FIORAVANTI, Mauricio, Las Derehoa Fundamentales, op. cit. p.43. l2 '"El triunfo de la razón sobre la historia, frente al nan¡ralismo determinista de la historia, la Clonstitución es un artificio de la razon; (... ) :s una obra premeditada qne se quiere perfecta

y definitiva; frente a la nahlraleza consuetudinaria e insegura de un orden

basado en la

radición, la Constirución es un texto escrito y cierto; frente a unos privilegios singulares decantados en el transcurso del tiempo, Ios lerechos nafurales son conquistados de una vez y para sienqrre, frente a la legitimidad qne suministra el pasado simplemente porque es ziejo, la Clonstitución reposa en la legitimidad de lo que se proclama racional". Cf,r. PRIETO Sa¡¡CUiS, Luis, Justicia constitucionai y lerechos fundamentales, Tiotta, Madrid, 2A02. p. 48.

Recuérdese la sentencia Marbtrry vs Madison, principal antecedente del modelo difuso de la constítución norteamericara.

-LllZ

Vid.

ETO

Cerardo, "John=Marslrall-¡e&$s@ci¿M¡Jtury vs. Madison", Derecho Procesal Clonstitucional, cord. Dduardo Ferrer Mac-

.iregor, Tomo l, Pomia, México, 200¿ pp. 2l-63. Marbury fue el primer caso en el cuai la Corte Suprema de Lstados Unidos defendió lue t¡na Clorte Federal tiene él poder de rehusarse a dar electo a la legislación del Congre.so si esta es inconsistente con la interpretación :onstitucional de la Corte- TRIBE H., L¿urence, American Constitutional Law', 2nd., The Foundation P¡ess Inn, lnc-, Mienola, Nerv York, 1988, p. 23.

l4 Cfr. CARBONELL, Miguel" Una historia de los derechos fundamentales, Pomia, lr{éxico, 2005, p"

151

l5 CÍt- FIORAVANn, Mauricio, Derechm Fundamentales, op. cit., p. 5016

"La teoria de los dereehos fundamentales y dd principio de legalidad que le sirven de soporte fueron formn'lada.s baio los auspicios del

i¡snaflrralismo iluminista". Cft- PDRIZ LUÑO, Antonio [nriquq f]e¡echos Humanos, Estado de Derecho

Constitución, Tecnos,

viaririd- zbOt,p.z+Z

l7 Vid. PÉREZ LUÑO, Antonio Dnrique, Universidad

Carlos lll,

Dimensiones de la ignaldad, D¡,kinscnr, lnstitlrto de Derechos Hnmanos Bartolomé áe las Casas,

tvla¿nd, ZIIOS

18 Dentro de este proceso podemos inciuir obras embiemáticas que marcaran un grm ptecedente en el contenido sustantivo de los derechos

en la.s teorías contiacnralistas:

Cf¡. LOCIKC, John, Concerning Civtl Covemmen! Second Essay, Creat Books, [ncyclopedia

Rogelicl L.ópez Sánchez cle

certeza det derecho consistente en "ta posibilidad

seguridad jurídica como la juríclicas de sus actos. (lon iorlio.i*i"nto previo por los ciudadanos de las consecuencias jur:íclico, fr-rnclada en .i1., ** tiende-a establecer un clima mínimo de confianz& eft el orclen ;;"* razonables clt: previsibilid¿<l, qlle es presupuesto y función de los Estados de

i.recho'n"'

Acerca del concepto adecuado. ¿Derechos l-undamenÍales o [)erechos Humano.g? Conviene precisar conceptualmente nuestra postura al reipecto sobre el término ya adecuaclo cgn el cual nos referiremos a los derechos. En la actualiclad, como bien mencionamos en líneas anteriores, la corrección que se ha realízado del positivismo ha sido en esencia, la reconexión necesaria entre el clerecho y la moral; incluso hay quienes hablan de clerechos morales corno DwoRKtNtt'c, el maestro CARLOS NlNo2l. f)esde nuesfra ópiica, consideramos que las postwas moderadas para referirse a los derechos son las más adecuadas. Coinciclimos con el término derechos humanos, cuando se fundamenta en una visión iusnaturalista racional, crític^a <l deontológíca en oposición al modelo iusnaturirlista dogmático, ontológico o radicalzz y por otra parte, aceptamos el término derechos fundamentales desde la perspectiva de un positivismo corregido o moderado. A la luz de los mo<lelos y fundarnentaciones que hemos analizado estableceremos corno punto de partida una definición de derechos fundamentales: "todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dot¿dos de1 st¿tus de personas o ciudadanos, con capacidad de obrar'; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (c1e prestación) o negativa (de no sufrir lesiones) adqcriqr a un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista así mismo por una norrna juríclica positiva como presupllesto de su idoneidad pa11 ser titular cle situaciones y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas"'-'. Brirannic, Chapter 1909. Clr'19

Xl. USA, lnc.

V-33, 2nd ed-, 1996. Cfi'. ROSSEAU, Jacob, El {-:onffato Social Libro I, Capítrrlo Vl, Camier, Pmís.

lvlONTf.SQUllli,j. Del espírinr de

las leyes. Tomo l, Carnier Herrnanos, Paris,

i908-

cfr. PEREZ t-uÑ'o' Antonio [nrique' La seguridad jundic0' Ariel, Barcelona, 1994'p'7o'

20 Cfr.

DWOtiKlN, Ronald,

L,os derechos en serio,

Ariel, fspaña,

1999-

Cfr. NINO, Car'tos, Ét'ica y derechos humanos. Un ensayo de tundamentación, Astrea, Buenos Aires, 1989-

"El iusnat¡ralismo cntologico. clogmático o radical, posnrla un orden

de valores producto de un

objetivo metafisico trasca-rdente

(. -.

) el

iusnanrralismo cleontológico, crítico o modemdo no niega la iirridiciclad del derecho positivo injusto. pero establece los criterios para compr.obar.

su ¿isvalor y. pol tanto, para tirndarnentar su crítica

POR.TALES. Rafael Enrique, "Utilidad

y s;s

snstihtc.ión pot nn orden iuridico justo" Cfr- ACUILDRA

santido metodológico, hennenéutico, onrológico, axiológico

-v*

didáctico de la Filosofia del

derecho", op. cit.. p- 19. 23 Clr- Ferra.joli, Luigi. "Derechos fundarnentales", en i-os funda-mentosdelos derechos fundamentaLx- Trotta, i!4ai1rid,2005, p. 19. C¡be

señalar-que FDRRAJOLI. con gran inflnencia kelseniana abandona aqui la concepción del "derecho sr.rbjetivo colllo mero teflejo r1e la ob'ligeción juúclica de otro" establecida por

jurista austriaco. Ch'. KDLSEN. Hans. Teoric pura ciel detecho, Pomla, \'léxico, 2003, p.

l4-5.

Conocimiento y Cultura Jurídica

del Neoconstifircionalismo, debemos de entrar al estudio de las diversas teorías en materia de derechos fundamentales que son descrit¿s por los especialistas en la m¿teria. Este nuevo paradigma en la ciencia jurídica surge posterior a la Segtrnda Cuerra Mundial y pretende que la Constitución deje de ser sólo un sistema de garantíaS juiídicas para convertirse en un sistema de valores que impregnen todo el ordenamiento jurídico. El N*"onstitucionalismo para los modelos jurídicos contempr:ráneos personifica un ..modelo de organízación jurídico-política, un perfeccionamiento clel estado de derecho"2o. Est" modelo puede sintetizarse en tres dimensiones: teérica, ideológica y

e1 ma"rco

meüodoló

gica2s

2. Nece,sidad y utilidad de una Teoría de los Derechos Fundamentales La utílidad de una teoría de los derechos fundamentates proviene de la necesidad del jrié- constitucional para llevar a cabo su labor interpretativa, haciendo uso de una o varias teclrías de derechos conftrrme al contexto y la situación particular que se le presente,'pues recordemos que e1 derecho es dirctil, según nuestra concepción defendida, y la interpretación clebe adecuarse a los principios, valores y norrnas constitucionales. Una teoría de los derechos funclamentales puede definirse como "una concepción sistemáticamente orientada acerca del ca¡ác@r general, los objetivos normativos y el alcance material de los derechos fundarnentales26'. El conteniclo normativo consiste en una teoría de principios o valores, mientras que la teoría material se encarga de esíucturar la argumentación iusfundamental mediante una teoría de principios que los coloque en un orden blando, a través de prioridades prima -facie,, en aras de los principios de la libertad e igualdad jur'ídica. En este sentido, coincidimos que sería imposible tener una teoría material de los derechos fundamentales que establezca con carácter obligatorio la solución a cacla derecho funclamental2T; cacla caso concreto exigirá un análisis y funclarnentación en base a esos principios por parte del juez constitucional. {"Jna teoría jurídica de los derechos f-undamentales puecle ser vista clesde tres dirnensiones de la dogmática jurídica28: -Analítica: trata de la consideración sistemático concepfual del derecho válido. Verb_igryg1gr_e! análisis de los conceptos fundamentales (concepto de norma, derecho slrbj ;titó,-T-6ffi:t ile-ig uald ad ), pasando por la construcción jurídica (relación entre el 24 C.tr. PRIDTO SANC'HIS, Luis, "Neoconsti¡-rcionalismo y Ponderación Judicial", en Neoconstiu¡clonaiismo (s), Ccxrrdinador M'iguel Carbonell, Tlotta, Madnd, 2003, p. 1 57. 25 "La parte teórica está caracterizada po¡ una constitución invasor¡. ¡nr la positivación de un r:atálogo de derechos fundamenta'les, por la omniprasencia de ptincipios y reglas, el punto ideológico, valora positivamente los logros del proceso de constitucionalización y propone

det'ensa

ampliaciór¡

la posfura metodológica. que sostiene la ¡esis de l¿ conerión necesaria entre derecho

moral". Clr-

COMANDLTCICI Paolo, "Formas de Neoconstítucionalismo, un anáisis metateórico", en Neoconstihrcionalismo (s), Miguel Caibonell Cord,- Trotta. Madrid, 2tÉ3- p¡r. S3-87.

26 Cft. BÓ[]KI]NFÓRD[, I]- W., "Gmndrechtstheorie uncl Gn.rndrechlsinterpretation" en NJ!V, 1974, p-.'1529. Citu,]o por ALDXY, Robert, Teoríá-áe los derechos t'undamentales, C[,PC', Madrid,2002, p.54227

Cti. ALEXY, Robert, Teoria

de los derechos tLndamentales, CüPC, Madnd. 2002. p- 552.

28 lbid.. o.29-32.

gelio L.6pez. Sánchez

to de hecho y las restricciones de los derechos funclamentales y el efecto frente a ), hasta la invesligación de la estructura del sistema jurídico (por ejemplq_Ja trradiaciín de los <lerechos fundamentales) y la fundamentación sobre la base de os firndamentales {por ejemplo, de la ponderación). .'Emptríca: consiste en la relación que se establece sntxe el conocirniento del derecho sitivamente válido con la utilización de premisas empíricas en la argumentación íca.

órmativa: trata de la orientación y crítica de la praxis jurídica, sobre todo cle la is jurisprudencial. t.'t"La propuesta del maestro Robert Alexy en referencía a la estructura ideal que debe Teoría los de Derechos una Fundamentales, ,fener en la cual me funclamento, es , preponderantemente analíticl, yz que se dedica a investigar estrucfuras y fundamentos de - los dereqh_q_s fundamenüales así como su influencia en e1 sistema jurídico, tomando en cuent¿ las tareas de una teoría inteelativa2e

2.1. Principales teorías de los [)erechos Fundamentales

r, t

Uo este punto señalaremos las principales teorías de derechos humanos. Recordemos qu! cada teoría tiene un trasfondo doctrinal del cual hacon uso los operadores jurídicos en cada caso específico que se les presenta, y que, en última instancia, legitima Ll;,r", ,ro u través de una mayoría popular sino de la f,terua y razón d.e sus argumentos. Ejemplo de esüo pudieran ser los fallos de cualquier Corte Suprema en el mundo, cuando iolisionan derechos como la libertad de expresión y el derecho a la intimidad o el derecho a una vivienda digna y la escas ez de recursos para satisfacerlos. En este caso, debe hacerse uso de la teoría del Estado Social para poder justificar la existencia cle un sistema mínimo de garantías sociales para todos los habitantes. La teoría positivista concluyó el proceso de racionalización de los derechos humanos, plasmando en textos legales las pretensiones de los gobernados. Ya habíamos estudiado en el apartado de evolución de los derechos, el peligro que representaba para el Estado las ideas iusnacu¡alistas racionales, de ahí que se buscara la tegitimiáad med.iante el

- --stalrlecirniente-

#-=+re *rechos siguiendo un

proced.imiento legislativo de

reprgsenüantes populares, los cuales contaban con la aprobación de la poblacién30.

La teoria del-orden de valores fue elaborada pbr Ruclolf Smend. Su teoría d.e la integración sentó los cirnientos para una interpritacion axiológica d.e los derechos fundamentales; de esta forma, los derechos cumpien con su función integradora al sistematizar el contenido axiológico objetivo del ordenamiento democrático con la aprobación de ia mayoría de los ciudadanos. Así mismo, los derechos fundamentales constituyen un sistema coherente que inspira todas -las noñnas e instituciones del ordenamiento y prescribe las metas políticas a arcanzar3t.

29 lbid., p.39 30 c'ff- PERI.Z

31 lbid., p. 298-

luÑo. Antonio

Enrique, lbrechos Hnrnanos, [.stado de Derecho..., op_

clt__

p.297

Conocimientrr y Cultura Jurídica

La teoría liberal "pone ac€nto en los derechos de libertad corno derechos oponibles al Estado, como derechos banera que el individuo puede hacer valer frente al Estado y que 1o puáe1 defender contra iniromisiones de los poderes públicos"r2. Uno de'sus principales rcpresentantes es John Rawls, quien ha establecido en su teoríá de la justicia princrpios elemgntales clel liberalismo políti.co y la igualdad33: a. Cida persone tiene igual derecho a un esquema plenamente adecuado de libertades básicas iguales que sea compatible con un esquetna semejante de libertades para todos. b. Las desigualdarles sociales y económicas tienen que satisfacer dos condiciones: prirnera, deben relacionarse con pugstos y posiciones favorables para todos en condiciones de plena equidad y de iguatdad de oportunidades; y en seguncla, deben redundar en el mayor beneficio de tos miembros menos privilegiados de la soeiedad. La teoría Institucional de los derechos fundamentales ordena ámbitos vitales objetivos tendentes ¿ la realización de ciertos fines. Los derechos, desde ésta óptica, reflejan circunstancias vitales y, at regularlas, las a.sumen y les confieren relevancia normativa'". En la teoría axiologica "los derechos reciben su contenido objetivo del ftindamento axiológico de la comunidad política en la que se quieren aplicar; son, por tanto, expresión de <lecisiones axiológicas que la comunidad adopta para sí misma35".

Dentro de la teoría democrático-funcional "'1o importante es la función pirblica y política de los derechos. Los derechos fundamentales son concebidos como factores constitutivos ds un libre proceso de producción dem ocrátíca del Estado"3ri. Por último, la teoría del Estado Social plantea el objetivo de compatibílizar La igualdad formal o legal con la igualdad sustancial en el Estado de derecho, ya que "es necesario incorporar disposiciones constihrcionales que no solamente establecen libertades para 1os individuos, sino que también señalan ias prestaciones a cargo del Estado"''.

3. Instrumentos propuestos para la interpretación y arg:umenlación iusftindamenÍal Vamos a iniciar con la función práctica que debe cumplir cualquier teoría de la ._qq_g.gcló 1a prirnera es de carácter teórico o cognoscitivo, 1a segunda tiene una nafr¿raleza práctica o técnica, mientras, la tercera podría calificarse como política o -mora138. La función práctica o técnica de la teoría c1e la argumentación que hernos de utllizar en apartados ulteriores debe ser capaz de ofrecer una orientación útil en las t¿reas de producir, interpretar y aplicar el dereeho3e. 32 Cfr. 33

CARBONELL ñligtel, Los derechos ñrndamentales en lvfáxico, Pomia, Mexico, 2005, pp.35-38

Cfr. RAWLS, John, Liberalismo poütico, F. C. [.." Méxicc¡, 1996.1t.211.

34 Cti"-

CARBóN[LL, Miguel,

Los detechos ñlndamentales

e.n

lvláxico. op. cit., p. 39-

35 lbid., pp.40-41, 36 lbid.. p- 41.

i? t¡¡¿., pp- 41-43. 38 Clfi'.

ATIENZA, IVlanuel.

Las razones del derecho leoría-s de la a¡gumentación.jruidica,

39 lbid..p.2l7.

l.l.J., UNAVI, México, 2003. p.2l{i

1..

-Rogefig L6Pez Sánchez

.''

que se iustificación interna: decide sencillamente si se están siguiendo las premisÍLs .^m"Lncomo fundarnentación, en este caso el objeto cle justificación es la corrección de

_-_

premlsas.

est¿s t'-:*;justiflrcación extema, decide cómo podemos clasificar en seis grupos las reglas y 4. La fo*urt 1. Interpretación, 2. argumentación dogmática, 3. Uso de los precedentes, Las *gu*""tación práctica general y 5. La argurnentación empírica, así corno 6.

formas especialei cle argumentos jurídicosar. '-, prro el problema de la argumentación a partir de principios proviene de la concreción la argurnentación , que puedan tener y la elaboración de nuevos enuncia.dos normativosa2; en materia de <lerechos hurnanos tiene como principales características la "onrti*"ional ", el"preced ente " y la" dogmatictt"A3 . ''ley

{í*u¿a..

3. 1. Distinción entre valores, reglas y principios constitucionales Esta distinción es importante, ya que auxilia a ta teoría cle los clerechos y ayuda a la comprensión de las nuevas tendencias del actual constitucionalismo contemporáneo. Comenzamos este apartado con la dirnensión de los valores constitucionales'o: a) .fitndamentcrdora, en et plano estatico, del conjunto de disposiciones e instituciones consdfucionales, así como del ordenamiento jurídico en su conjunto; b) orientadora, en sentido dinámico, det orden jurídico-político hacia unas metas o fines predeterminados, que hacen ilegítima cualquier disposición normativa que persiga fines distintos o que obstaculice la consecución de aquellos enunciados en el sistema axioló gico constitucional ;

c) crítica, en cuanto que su función, como la de cualquier otro valor, reside en su

idoneidad para servir cle criterio o parámetro de valoración jurídicahechos y concluctas. Algunos ejemplos de valores cttnstih¡cionales ,onot, - Los estableciclos en el artículo 3" de la CPEUM cuando hace referencia a cómo debe ser la educación nacional: democrática, plurat, que fomente ei amor a la patria, etc. - El art. 89 de la CPEUM cuando hace referencia a como debe dirigir la política exterior el Jefe de Est¿do de la República, es decir, respetando la autodeterminación de los puebtos, la Solubróll-acínft,a de controversias, la lucha por la paz, etc. Por olra parte, liu "reglas Son norfttas que sólo pueclen ser cumplidas o no. Las reglas contienen cleterminaciones en el ámbito de 1o fáctica y jurídicamente posible"*". Este modelo es "sostenido por quien considera que las norrnas cle derecho fundamental son 40 Cfr. ALEXY" Robert, Teoria de la argttmentacién

jurídica C[PC, lvladrid, 1997' p. 213-

41 l-as formas de argumentos pueden clasificarse en: semántico, gen<ltico, histórico, conparativos, sistematico, teleológico, lbid-, p.226. 42 lbid..

234.

4l Cft. ALDXV. nob"n. 44 Cf¡. PEREZ LUÑO.

45 TORRDS

Teoda de lo.s derechos fundamentales, op.- cir., p- 513.

Antonio [nrique, Derechos l-lnmanos. Ustado de Derecho.. ' op' cit.,

fSf nAOA..

Peclro, "Las tendencias del derecho constiatcional

en lvféxico "

op. cit., pp.234-240. 46

Cff, ALEXY" Robert, Ieoria

de los De¡echo.s Fundamentales, op.

cit-,p- 87-

p.2138,

en Neoconstitucionalismo

estado de derecho,

Conocirniento y Cultrra .f urídica

norrnas que posiblemente requieren complemenürción pero son siempre aplicables sin ponderaci óoy,en este sentiilo, son libres <le poncleracíon"41 .

Ahora toca hablar de los principios. Ya habíarnos insistido-sn la importanciá de este tópicg, pues en el Constitucíonalismo Contemporáneo 1a interpretación y argument¿cíón requiere del uso de principios, y la función más impoftante de ellos son la dimensión de explicación, de justificación y de legicimación y control del poder"n. De esta manera "se verían como píezas o instrumentos que permiten dar cuenta de una determinada realidad (...) nos perrniten entender el derecho no como un conjunto.simple de pautas, sino como un conjunto ordenado, como un coqiunto dotado de sentido"ae. Otra carac terización que se ha ilevado sobré principios ha sido la establecida por la teoria de Ronald Dworkin pa.ra referirse a los derechos humanos utilizando el término de derechos morales desde una postula neoiusnaturalistas0. Esta concepción permanece fuertemente anaigada en la culttua jurídica anglosajona debido a la herencia del rnodelo historicista inglés. El profesor ALEXY ha definido a los principios como mandatos cle.optimización, que están caractertzados por el hecho de que pueclen ser cumplidos en diferente grarlo y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino tanrbién de ias jur'ídicas''. Entre la teoría de los principios y la máxima de proporcionalidad existe una conexión. La máxima de pr:oporcionalidad implica tres máximas: la adecuación, necesidad (el meclio más benigno) y de la proporcionalidad en sentido estrictos2. El modelo cle ponderación proporciona un criterio al vincular la ley de ponderación con 1a teoría de la argumentación jurídica racional. De este modo la ley de ponderación dice 1o que tiene que ser funilamentad.o racionalmentesl. De 1o que se trata es de superar el antigno paracligma del positivismo rígido y transitar a una "Constifución como cultura formada por principios, por valores y por derechos, permitiendo un constitucionalismo como icleología, eue potencie el papel de los jueces, en detrimento del valor de la 1eY"54.

+b#-p=-11.&-

--¿-.48 Cfí. ATtE.NZA

ñIanuel y R1JIZ MANtiRO- Juan, Las piezas del derecho. Teoúa de los enunciadc*-iurídicc¡s, op. cit., p. !9.

49 lbid., p. 20. 50 Dl autor norteamerica¡ro construye una teoria a part'ir de la frr.sión ent¡e los principios morales y jurídicci, ya que los primerm jttegan r"rn

papel preponderante en el razonamiento de los jueces en los casos

iusnahrralismo basándo-se en el modelo reconst¡uctivista de Rar¿.ls-

dificile.

Fun<lamenta

su teoría conciliando positivismo y

inodelo de la tunción.]udicial que postula el maestto Dworkin es el

de la respuasta correeta. Cti. DWORKIN. Ronald, El imperio de la justicia. De la teoría general del derecho, de las decisiones interpretaciones de los iuece.+

de la integridad.politica

legal co¡no clave de la teoríe

y la práctic4 Ariel trspda, 1999.

Clfr.

DWOP.KIN, Ronald, L.os derechos en serio, Ariel, [spaña, 1999.

5l Cfr. ALIXY.

-' .

52lbid.. p. l

Robert, leoria de los Derechos Fundamsrtales, op. cit., p. 86.

ll-l12.

53 lbid., pp. 167 -169.

54 Cñ'. PI,CES BARBA, ful. C., "La Constinrción en la cularra politica y jurídica modema" en: La Constitución Universidad Extemado de Colc¡mbia, Bogotá 2006, p- 198.

y los

derechos,

Rogelio l,6pez Sánchez E1 derech(t ftavr de lo que cs clebido, 1o cual habla a fav,or ctel modelo de principios, ya quo éste es cle carácter deonLológico. Los valores tienen un carácter axiológico", entre los más impor[antes: la igualdad, libertacl, seguridacl jurídica y solidaridad. I]or qtro lado, las norrnas son aplicables sin pon<leración, estas pueden ser cumplidas o no. Recapirutando, ias dif-erencias existentes enlre los valores, reglas y principios constitucionales pudier:an ser las siguientes: - La aplicación de un príncipio exige la intervención activa de quien aplica ol derecho, el cual ctebe electuar un ejercicio de ponderación al caso en concreto que aplicara el principio. Por otra parte las Reglas configuran un supuestcr en forma cerrada y no pueden someterse. a gradualízacíon alguna, es decir, se cumplen o oo se cumplensó. Algunos ejemplos de principios constitucionales son: - Los principios de igualdacl jurídica, de género;1os principios de libertad de expresión, de tránsito, de creencias; los principios de división de poc{eres, el principio clemocrático,

etc.

3. 2. Conflictos y colisión entre derechos Esta par-te de nuestro estudio habrá de ser complementada con los posteriores apartaclos, debido a que una de las sotuciones al conflictr: o colisión entre los derechos fundamentales ha sido el juicio de ponderación, doncle se ponderan los bienes protegidos por los derechos humanos siempre lespetando el contenido esencial de los mismos. Definimos a una antinomia o contradicción normativa. "cuando dentro de un rnismo sistema jurídico se imputan consecuencias incompatibles a las mismas cond.iciones fácticas, es ciecir, cuanclo en presencia de un cierto comportamiento o situación cle hecho encontramos cliferentes orientaciones que no pueden ser observacias simultáneamente"Sl . Dichas antinomias son produciclas debido a la falta de atención y argumentación por parte del legislador al momentr¡ cle elaborar las leyes. Los criterios clásicos que han sido utilizados para resolver este ripo de conflictos son: el jerárquico, en cuya virh-rd la ley superior deroga a la inferior; el cronológico, por el que la ley posterior deroga a la anterior; y-el c1e especialidad, que ordena la derogación de la ley general en presencia de la especialsR. -Cábe-ilee=n-c1ue pddremos encontrarnos frente a Llna simple antinornia o conflicto cle derechos en abstracto o bien, por ejemplo, cuanclo colisionan dos derechos fundamentales en un caso en particular como la libertad c1e expresión y el derecho a la intimidad de un individuo o las buenas costumbres: estos derechos no.estarían en contradicción, aquí el juez tendr'ía que hacer uso de los mecanismos como el juicio de ponderación para dar su

fallo definitivo.

3. 3. La garantía del contenido esenciAl de los Derechos Fundamentales 55 Cfr.

AL[.XY, Robert, fec¡ria de los Derechos Fundamentales. op.

cir_, p_ 147.

5lt TORRIIS ESTRADA, Peclro, "i,as tendencias de1 derecho crxstirucitlral en lvlexico" op. r1it."pp57 Cfr. PRIETO

SANCtllS.

L.uis, "El .juicio cle ponderación",

er-r

Justicia constihrcional

58 tbid., p.-17ó.

?i.i-240

derechos fundamentales, op. cit., p- I 75

Conocimiento y Cultura Jurídica i:::

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Wes ens geh a I ts ga ran

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)

ffntrnidltr'esencial es "aquella parte del clerec-ho fundament¿l qua resulta o identificadora del significarfo que un clerecho tiene en nuestra cultura cuyo sacrificio 1o clesnaturalízana6o". Aclarar"*or los elementos de esta Esta protección "debe entenderse como una garantía instifucional que hace los fines objetivamente establecidos (institucionalizados) por la Constítución ión de los cuales, precisamente, se reconocen los derechos y libertades rles"6l. ,'L¿ utilidad de esta cláusula

brinda certeza al gobemado, a la vez que obliga a los jüeces a adecuarse a los contenidos y principios estableciclos por la Constitución. Igüalmente, obliga a pronunciarse sobre 1a misma forma. en todos los casos en que *itorri"tu en juego un derecho funclamental62. Esta garantía exige el empleo del juicio de ponderación, proporcionalidad y el uso de las técnicas adecuaclas de argumentación iusfundamental. Cabe señalar que es[a f'órmula no servirá siempre para delimitar lo esencial de cacla derecho fundamenüal en abstracto, ya que sería irnposible surninistrar los cr{terios orientativos p¿ua ello, pues solamente servirá en el momento del proceso júdicial concretoó3.

Por último, exisfen dos teorías que explican el contenido esencial de los derechos fundamentales, una relativa y otra absoluta. La teoría relativa explica que el contenido esencial es aquello que queda después de una ponderación, por 1o que esta garantía se reduce al principio de proporcionalidad; y [a teoría absoluta señala que existe un núcleo de cacla derecho fundamental, que en ningún caso puede ser afectadot'4.

3. 4. El Juicio de ponderación Hemos llegado al punto donde se encontrarán soluciones para resolver conflictos entre principios, este mecanismo es llamarlo juicio de ponderación, aunque en algunas ocasiones también se le ha conocido como juicio de razonabilidad, proporcionalidad o interdicción de la arbitrariedad. Lo ideal en el uso de este mecanismo es buscar la mejor :iesisión cuando en la argumentación concurren razones justificatorias conflictivas y del mismo valorot. 59Estahasidolaforn'rulaalemanaparadasignaraestainstitriciónyseencuentraplasmadamelartículo 19)delaLeyFrmdamentalde Bonn y en el articulo

5l.l

de la Consiihrclón Españoia.

60 Cfr. PRIDTO SANCHÍS. Luis, "Contenidc esencial ¡le los derechos filndarnentales", en Diccionario de Derecho Constitucional. Coordinador: Miguel Carbonell, Pomi:a, ltJ, lvféxico, 2OO2.p.106.

Cfr- PIREZ LuÑO, Antonio Dnriqrre, Derechos Humanos. Estado de Derecho yConstifución, op. cit., p. 312.

{t2 Cfr- PRIETO SANCHIS, I-uis, "La limitacién de los de¡echos tirndamentales", en: Neoconstitucionalismo, derechcx ftlndarnentales y -

pcnderación.iudicial, c'p. cit-, p- 60. {t3 Cfr- PRIDTO SaNCUiS, Luis, "Conteflido esencial de los derechos fundarnentáles", op. cit.,

p. i07.

64 Cfr. HÁBtrRLC, Peter, Die Wesens-eehaltsgarantie des Artikel19 abs. ? Crundgeserz,3u ed., Heidelberg, 1983. Citado por ALtrXy, Robert, Teoria de los De¡echos Fundamentales, op. cit., p. 28S_ 65 Cfr.

ALIXY,

Robert, Teoría de los Derechos Ftmdamqrtales, op. cit., p. 189.

':El

¡il .,1

Rogelio L-ópez Sánchez

,odemos decir qLte el juicio de ponderaci(¡n es una ftrrna de razont:miento, el cual se ia en et momento en el que Lln caso en particular colisiclnan dos derechos lamentales, pata lo cual deben ponderarse los contenidos esenciales-¡le los mismos

rchos en conflícto. Además, se exige que no existan jerarquías inLemas dentro de la itituci¿n. El proceso es establecer un orden de preferencia relativo a eada ca^so en rreto66.

Como hemos mencionado en líneas arriba, para Alexyt" uo principio es un mandatir rytimuación, es clecir, norrnas que requieren que algo se realice con la mayor amplitud ible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas. Para el maestro alemán la deración se encuentra dentro de la proporcionalidad, el cual a su vez se descompone rtros subprincipios: icloneidad, necesidad y proporcionalida<len el sentido estricto. )e esta manera, en cacta caso particular donde se aplique la ponderación se requiere reditar la adecuación, aptitucl o idoneidad de la medida objeto de enjuiciamiento en en a La protección o consecución de la finaliclad expresada; esto es la acfuación que ;te a un principio o derecho cotrstifircional"ds,

Conclusiones v aplicación pracfica del.iuicio de ponderación Hemos tratado de abordar con objetividad uno de los instrurnentos fundamentales en técnicas cie argumentación y decisión judicial, el juicio de ponderación de bienes. ablecidas las premisas teórícas que 1o fundamen[an, corresponde en esta palte de :stro esluclio dar breves ejemplos y antecedentes jurisprudenciales que ilusfrarán de nera clara y explícita la necesiclad y utilidad práctica del mismo. Consiclero que ha quedado demostrado qlle una regla representará la parte dura del echo, mientras que un principio la parte blanda del mismo. Los principios representan objetivación de los valores y su función consiste en actuar como guías de decisión, :cisión y límite a la discrecionaliclad de los -iueces. Representan, por tanto, sustentos lumentativos que fundamentan soluciones para casos clifícilesun. En este sentido, la lizacíón del juicio de ponderación de bienes ocurre única y exclusivamente en los casos íc iles.

Algilryjjltece<lentes de la aplicación de principi<-rs en los 'llribunales Constitucionales tan de los años cincuenta y sesenta, como es el caso del Tribunal Federal rnstitucional Alemán. Ejemplo de ello es el f¿llo de Nippercley, donde el tribunal bid-.

p. l9l

Recordemos que ei contexto en el que ubica su teoria es el de un constia¡cionalismo discursivo donde concurren cinco relaciones:

derechos ñttrdamentales;2, La ponderación;3. Dl discursri;4. El control de constitucionalidad, v 5- La rqrresentación. Ctr. ALEXY, rer-t, "Ponderación, control de constituclonalidad

rqrresenta-ción". en: Jueces

Ponderación Argurnentativa, 1.1..i., LjNAit-I

.2006,

xico, p. l - El constitr-rcionalismo cliscursivo, "rs una empresa para institucionalizar la razon y la correcciát. Si existen las argumentos rectes

razonables, asi como. también, personss ¡acionales, la razón

y la conección

tstala11

mejor instiarcionalizadas mediante

rnol.de constrtL¡cionalidad qtre sin dicho control"- lbid, pp. 18-19,qlC,f y, Robert. -feoria cie los Derechos Fundementales, op. c'it., p- 200-

Cfr. TORRES ESTRADA Pedro. "l,as

tendenci¿rs clel clerecho

constitncional en N,féxict¡" en Neoconstitucionalismo

echb, op- crt , pp. 234-?40.

estado de

Conocimiento y Cr-rltura .f urídica

alemán se pronunci<l sobre la eficacia directa del precepto funclamental de la igualclad salarial entre hombres y mujeres ante la situación de igual rendimiento labolal, caso. que justificó la vinculación de tos convenios colectivos a los clcrechos fundamentales"70. El conflicto que dio origen en Alemania (el f,atlo Nipperdey relativo a la igualdad sal¿riat entre hombres y mujeres) se debi<i precisamente a la inactividad legislativa para desa¡rollar e1 mandato de igtraldad. Razón por la cuat el Tribunal Federal Constitucional de ese país fuvo que crear una norma legislativa para suplir ia laguna, gug por una inactividad legislativa no se encontraba en ese momento en la ley y que debía_dar' solución al caso concreto. Posteriormente con el fallo Luth del 15 de Encro de 1958" se proclama la natu¡aleza de todo el conLjunto de los derechos fundamentales como sistema valorativo, eue penetra la totalidacl del conjunto normativo y rige su interpretación. México no ha sido una excepción a este tipo de casos judiciales. Un claro ejemplo puede ser el programa "Hoy tto circula " en e[ Distrito Federal, donde observamos que el pr-incipio de un meclio ambiente saludable colisiona con el ejercicio de la libertad de tránsito. Constaüamos en este caso quLe estan en juego clos principios fundamentales. No obstante, la Suprema Corte cle Justicia en nuestro país ha decidido preponderar el derecho colectivo que tiene toda persona a un medio ambiente saluclable por encirna clel principio a l¿ libertad cle tránsito. 8,1 fallo judiciial se dio racionalizanclo el argumento en palticular y la situación en concrefo. El problerna que se quería alajar era los efectos devashdores causados por el alto índice de coutaminación en aquella ciudad. Qutzá un caso emblemático para ilustrar el tema que abordamos es el famoso caso del "poeta maldito " Sergio Witz, con fallo del 15 de Octubre de 2005. La primera sala de la Suprema Corte de Justicia de nuestro país resolvió sobre la constitucionalidad del tipo penal de "ultrajes a los símbolos nacionales", est¿rbiecido en nuestro Código Penat Federal, permitiendo qtre se le siguiera un proceso penal al poeta Sergio Witz por haber publicado en una Revista del Estado de f)ampeche un poema, que según la mayoría de esta Sala de la Suprema Corte, ultrqjaba los símboios nacionales. Para algunos juristas que discrepaban de la opinión de los ministros, el razonamíento meritaba un análisis basado en los principios de taxatividad y proporcionalidad en materia penal, puesto que el tipo penal de ultraje a 1os símbolos nacionales era excesivamente abierto y

70 CÍi, iLJLIO ESTRAI¡A- Alexei-

[¡

eticacia de los derechos ftlnrlamentales entre particulares, Universidad Extemado de Colombia,

?000, pp. 95-9ó. 7

I El t'allo

consistio en la revocación del fello de1 Tiibunai Estatal de Hanrburgo de 22 de noviembre de I95

donde condenaba a Veit

Harlan, director de cine con antecedentes antisemitas a de.far- de invit¿r a los dueños de los teatros alemanes y distribuidotes de filmas, a no presentar dentro de su programación la pelíarla "tJnsterbi'liche Celiebte" y cle invttar t-undamento principalmente en las buenas costumbres en oposición

rl público

a la libertad de

alemán a no ver esa película, el fallo se

expresión,

por io cual el Tribtinal Fedenl

Constitucional Aleinár¡r rerocti clicho fallo ya que señalaba que la expresión de una opinión, que contenia un llatnado a un boicot, no

violaba las

buena^s costumbres,

ya que podía estar.fustificada mediante la libertad de opinión al ponderar todas las circnnstancias del caso

en concreto. Sentsrcia de la Sala Pdmera de I 5 de enero de I 958 en proceso sobre el recurso de amparo del director del Senado Erich

Lüth en Hamburgo, en contra de ia sentencia del Tribunal i-lstatal de Hamburgo de 22 de noviembre de 1951. BvF ?,198. Cfr. SCHWABE, Jürgelr, (cornpilador de sentencias). Cincr.renta años de julispmdencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, oir. cit., pp. i32-137,

r00

Rogelio LoPez- Sánchez

est¿mente desProPorcionado,

rarx>n

por la cual violar'ía los principi<ls

antes

cle el juicio de ponderación de bienes es utl<l de lcrs ta1los inslru=eltos el euat'auxilia a ios intérpretes rstación on mareria de derechos fundamentalés; tff;;;-;ru"t ror casos clificiles que se les presenten donde colisionen dos derechos

iñf"*¿", tales.

cle los Países modelo legicentrista del cual sornos herederos la mayoría para el fomento' icanos, ncls alejó de la visión dinámica, abierta Y dúctil Constitucionales o y aplicación de los clerechos fundamentales. Los TribunuJ."* t) obligación dcl Es íertían en ta mera reproducción del discurso pglítico en tumo7r. Derechos constitucional acútalizat y rematerializar nuestra.s Cartas de idamentales' de la necesaria lorrri¿"ro qr-re debemos cle evolucionar hacia el reconocimientojudici¿les llevar a ií;¿"i¿" entre clerecho y morat, permitienclo a nuesr[ros íntérpretes disiento labor inrerprerativa que les fue negacla por mucho tiempo. Personalmente, it;]; ::: ji ta postura cle qutenes creen qu e esto nos llevaría a un gobierno cie jueces, ya que de la misma ;ál"rrdo uso cle la historia constitucional y realizando un análisis reflexivo jurisprudelci_al qLre en nuestro país nunca ha habido una auténtica tradición nsideramos --mat,,ría de interpretación y arglimentación de dere,chos fundamentates, sino todo 1o

de un legicentrismo ontrario. Desgraciadamente, hemc¡s pelmanecido bajo [a sombra hemos dado mayor üí"ulo, forrnalista y absudo en las postrimerías dei siglo XXI, donde que a 1a aplicación y vivencia de los importarrcia al procedimiento de creación de normas derechos fundarnen tales.

En este aspecto, somos conscientes de 1o manifestado por el maestro José Ramón niega la existencia de una teoría c,onstitttcional en México, 1o cual Cor.ioto "rrurndo u t"_,T:::tti pudiera llevarnos f,.rrrt, sobre la inexistencia también d" lY '"ttii 1: ::.-: l/*."---fundamentáles. No obstante, los grandes avances alcanzados gracias a -la i..,

i.:

á"r""ho,

adquiriera reforma de tos años noventa en el Poder Judiciat logró que este órgano estatat ;ry* independencia y autoridail frente a los demás poderes. Adernás e1 Consejo deunla judicial se ha convertido en Judicatr,rra Federal, órgano profesionalizadot del podor crítico y formador de nuevos jtuistas dispuestos a tomar los derechos en serio-

L:gr_guno i,.. __rr

ii,' ::'l

de expresión" en lsononia, No' 24' Clr. c,ARBONtLL, Miguel. -.ultra.iando a la Constinrción. Le Suprema corte <nntra la libetad 'interesantes juristas bastante al respecto entre las que se encuentrarr: {lfrlvféxico, Atr¡il 200ó, p, 172. Iiristieron más replicas de diversos pou, Fr¿ncisca- El precio de disenrir. Dl clebate intenrc en le corte. lsouomia, N.. 24, l''féxico, Abril 2006' pp- 187-197 ' cfr- l-oPEZ

.=in

NúmeIo l{i lv'1éxico' [nero-Julio SALAS, Rafaela,..El caso Sergio lvitz: ¿un contlicto de <lerecht.rs?" en Cuestiones Constitueionales. losé Ranrón Cossio Diaz y Juan Silva Meza" 2007, ¡p. 435-4.19- l'ambién se publico el Voto de la minoria clisiriente de los ministros lsotiomia. No.24, lv{éxico, Abnl 2006, pp- 201-2 l7'

.13

oticialista dr.irante la mayor pafte L^snprema Corte cle Justicia de la Nación (lv,texico) estuvo so.iuzgada baio el predominio ciel Partido "L)iez tesis solrre nuestro atraso iurírlicr-r"- en respecro puede verse: ctr- CA.RDINAS CRAClA, Jaime,

del siglo xx_

Neoconstitucionahsmo y estado de derecho' op' cit', pp' 41-(Jli-

74 cfr-cossio, José l{anrón, Teoúa constiürcional de la Suprerna Corte

cle iusticia. Fontamara' rv'féxico' 2002-

.Rarnón, Dogmá.tica ConstitLrcional y Régimen Alrtoritario. Fontatl1ar¿. ]v{exico, 1998'

1rr1

vid' t'ossÍo'

José

C'onocimiento y Cultura .lurídica

a interrogarnos sobr€ la capacidad de nuestros intérpretes judiciales en Ia aplicación de los principios que son u[ilizados en el .iuicio de ponderacíón. La actividad del poder juciicial será siempre una controversia, sobre todo en una nación donde los paradigmas decimonónicos siguen impregnando la cultr¡ra jurídica de una gran mayoría de juristas. Pues, el principio de la voluntad democrática deposilada en el Congreso de la Unión tiente a la legitimidad del poder ejecutivo (bmbién democrático) no puede ser equiparado a la legitimidad det jvez, quien hace uso de estos instrumentos, reglas de la argumenl.ación e interpretación, la lógica y el sentido común, E1 anterior r&zonamiento nos conduc<:

pues estas son.las que legitiman su labor cotidianaLa falta de credibiliclad y legitimación del poder judicial en nuestro país7s es otro de los graves problemas. Debemos reconocer las ausencias en materia interpret¿tiva cle los Tribunales superiores corno inferiores, así como el reconocimiento por pafte de las instituciones profesionalizadoras de nuesbos operadores jurídicos al haber sido educados bajo el viejo modelo iuspositivista rlecimonónico ambiguo, estrecho y fbrrnalista, el cual fue incapaz, de resolver nuestras prroblemas'juríclicos concretos. Sin duda, l¿ tarea es ardua, dura y compleja; no obsüante, el don de laiursticia olorgado por Zeus a los hombres sigue siendo un ideal vigente pala supcrar la arbitrariedad, la impunidacl y los conflictos.

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