Uso legítimo de la fuerza pública y la garantía de los derechos humanos. by Rogelio López Sanchez

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

EL USO LEGÍTIMO DE LA FUERZA PÚBLICA Y LA GARANTÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS (IMPUNIDAD Y SEGURIDAD PÚBLICA) Autores: Rafael Aguilera Portales Rogelio López Sánchez Joaquín González Cruz Diana Rocío Espino Tapia

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

Primera Edición 2011 Derechos Reservados por: Rafael Aguilera Portales Rogelio López Sánchez Joaquín González Cruz Diana Rocío Espino Tapia Las caracteristicas de esta edición son propiedad de : Lazcano Garza Editores, S.A de C.V. Escobedo 584 Sur , Zona Centro, Monterrey N.L. , Mexico Tel./Fax (81) 8340.02.40 E-mail: lazcanojuris@hotmail.com CANIEM #3228 Queda hecho el depósito que marca la ley. Derechos Reservados

Impreso en México Printed in México

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

ÍNDICE ABREVIATURAS.....................................................................................5 INTRODUCCIÓN....................................................................................7 I. LA LEGITIMIDAD POLÍTICA Y DEMOCRÁTICA DEL USO DE LA FUERZA EN EL ESTADO CONTEMPORÁNEO (Rafael Aguilera Portales)................................................................................................11 1.Estado democrático versus Estado totalitario: legitimidad constitucional............................................................................16 2. Hacia la conquista del Estado de derecho como imperio de la ley...21 II.POLÍTICAS DE SEGURIDAD CIUDADANA Y DERECHOS HUMANOS (Joaquín González Cruz)......................................................................33 1.Elementos de una política de seguridad ciudadana: alcances y límites.........................................................................................39 2. Estado actual de la política criminal en México: la instrumentalización de los fines........................................................................................43 2.1Obstáculos para la implementación de una política criminal integral: corrupción y debilidad del sistema de legalidad...............45 2.2 Los derechos humanos en el diseño de las políticas de seguridad ciudadana en el orden constitucional.............................................47 III.EL USO LEGÍTIMO DE LA FUERZA PÚBLICA COMO INSTRUMENTO DE GARANTÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (Rogelio López Sánchez)...............................................................................................59 1. El principio de proporcionalidad como instrumento para la limitación de los derechos fundamentales y su reconocimiento por la jurisprudencia mexicana...................................................................62 2. La ausencia de un control judicial efectivo ante los abusos del fuero militar y el uso desproporcionado de la fuerza pública en los puestos de revisión militar..............................................................................73 3

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

IV.EL USO LEGÍTIMO DE LA FUERZA PÚBLICA EN EL DERECHO INTERNACIONAL (Diana Rocío Espino Tapia)....................................89 1.Situación actual del uso de la fuerza pública en el Estado de Derecho.......................................................................................89 2. El uso de la fuerza pública en el derecho internacional................90 2.1 El Derecho Internacional y el uso de la fuerza.........................91 3. Los Convenios de Ginebra y la humanización del uso de la fuerza................................................................................................92 3.1 El derecho internacional humanitario y los conflictos armados internos...........................................................................................94 3.2 El Protocolo II de Ginebra y los conflictos armados internos...95 3.3 El Protocolo II y la no intervención...........................................98 3.4 La protección de la población civil en los Conflictos Armados Internos sin carácter internacional.................................................99 4.Las Fuerzas Armadas y la preservación del orden interno en Estados de Excepción...................................................................................100 4.1 El uso de la fuerza letal por parte de las Fuerzas Armadas..102 4.2 El uso de la fuerza letal por parte de las fuerzas armadas y el deber internacional de su regulación en el Derecho Interno........104 4.3 El principio de obligatoriedad y el uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas....................................................................105 V.PRINCIPIOS Y DIRECTRICES PARA EL USO LEGÍTIMO DE LA FUERZA PÚBLICA (Rogelio López Sánchez).....................................107 1. Propuestas actuales sobre la regulación federal y local de la fuerza pública.............................................................................................110 2. La proporcionalidad como requisito sine qua non en el uso de la fuerza pública y su adopción por el derecho internacional de los derechos humanos desde la perspectiva internacional a la normatividad nacional (México) y local (Estado de Nuevo León).........................115 CONCLUSIONES..............................................................................141 BIBLIOGRAFÍA...................................................................................145 LEGISLACIÓN....................................................................................152 ANEXOS.............................................................................................155 Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley.........................155 DIRECTIVA 003/09 del 30 de septiembre de 2009, mediante la cual se regula el uso legítimo de la fuerza por parte del personal naval, en cumplimiento del ejercicio de sus funciones, en coadyuvancia al mantenimiento del Estado de Derecho...............................................165 Proyecto Iniciativa de Ley sobre el Uso Legítimo de la Fuerza Pública para el Estado de Nuevo León...........................................................175 4

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

ABREVIATURAS CPEUM

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

DOF

Diario Oficial de la Federación

FCE

Fondo de Cultura Económica

IIJ

Instituto de Investigaciones Jurídicas

LOPJF

Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación

OEA

Organización de Estados Americanos

SCJN

Suprema Corte de Justicia de la Nación (México)

SJF

Semanario Judicial de la Federación

SCCC

Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana

SCIDH Humanos

Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos

STCE

Sentencia del Tribunal Constitucional Español

UNAM Universidad Nacional Autónoma de México

Aguilera Portales- Lรณpez Sรกnchez- Gonzรกlez Cruz- Espino Tapia

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

INTRODUCCIÓN La presente investigación de tinte analítico, tiene la finalidad de realizar algunos planteamientos que giran en torno a la implementación de estándares internacionales para el uso legítimo de la fuerza pública en las legislaciones federal y local. Este análisis se inscribe en la corriente neoinstitucionalista, así como del neoconstitucionalismo, las cuales sostienen una postura crítica en torno al concepto tradicional de Constitución. La seguridad pública como una institución en el cumplimiento de sus fines, debe encontrarse encaminada a respetar el contenido material de la Constitución, normalmente representado bajo la fórmula de Derechos Fundamentales y el respeto a la división de poderes. En este sentido, el primer capítulo de esta investigación busca explicar dicha relación de respeto a los derechos como una condición imprescindible para otorgar legitimidad al Estado Constitucional. El segundo capítulo de esta investigación se dedica al análisis de las nuevas perspectivas en las políticas de seguridad pública y ciudadana, así como la construcción de una política criminal integral, ya que, la criminología crítica como paradigma epistemológico de esta ciencia social proporciona un marco interpretativo más inclusivo y plural en la determinación de sus postulados teóricos ulteriores. No obstante, es eminente práctica, ya que lo político vertebra todo su discurso nomológico, así nos recuerda Julio Virgolini. Por tanto, las investigaciones y estudios que se realizan a partir de este paradigma dejan de lado el aspecto puramente “etiológico,” comprendido dentro de las ciencias positivistas, especialmente la medicina (Zaffaroni), y se centra en las investigaciones de la estructura político-social (Melossi), así como en el análisis del discurso, el cual sirve como instrumento teórico-metodológico de gran relevancia para la consecución de las críticas hacia las acciones realizadas por los agentes 7

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

que conforman el plexo social y los textos y discursos orales producidos por los mismos, tal es el caso de las políticas públicas de seguridad ciudadana (Pavarini), las normativas del marco jurídico y de la doctrina jurídica (Baratta). Bajo este contexto, el presente estudio se ciñe al empleo del análisis del discurso, como método cualitativo de las ciencias sociales para la adquisición de datos y su posterior interpretación (Zaffaroni). Salvando las diferencias entre las diversas corrientes de la criminología crítica, podemos decir que uno de los elementos que las unifican consiste en el enfoque materialista, animado por el análisis de los mecanismos y funciones reales del sistema político y penal principalmente, lo cual puede permitir estrategias autónomas y alternativas en el sector del control social (Baratta). En este sentido, esta investigación realiza un análisis crítico sobre la instrumentalización de los fines que ha llevado a cabo la política criminal en nuestro país, exponiendo en primer lugar, los distintos obstáculos como la corrupción institucional y la ausencia de una visión holística de las distintas dimensiones en las que se encuentran inmersos los distintos problemas de criminalidad y marginalidad en el Estado mexicano. De acuerdo a lo anterior, se exhiben indicadores de Organismos Internacionales que nos ayudan a demostrar empíricamente las principales denuncias de violaciones a los derechos humanos de parte de miembros de los cuerpos de seguridad pública en el país. En los capítulos tres y cuatro, nos dedicamos a explicar el uso legítimo de la fuerza pública como instrumento de garantía de los derechos fundamentales, bajo las reglas que señala el derecho internacional público en esta materia. Cabe aclarar que existe una grave y notoria deficiencia en la regulación de la actuación de empleo de la fuerza, ya sea que se trate de civil o militar. Por este motivo, creemos que debe formar parte de la Agenda Política Nacional como un asunto de relevante urgencia, la creación de la normatividad respectiva, con la finalidad de legitimar la actuación del Estado en su fin de preservar la existencia del mismo, pero adecuado a los mismos procedimientos institucionales y legítimos que la misma Constitución establece. Por estos motivos, al concluir dicho apartado, se propone la adecuación de nuestro marco nacional y local, para el empleo de la fuerza pública como medio para conseguir el fin de la seguridad pública. Es decir, dicha actuación debe seguir siempre los principios de legalidad, necesidad, humanidad, proporcionalidad, inmediatez, obligatoriedad y razonabilidad, 8

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

contenidos en distintos Tratados y Convenios Internacionales que el mismo Estado ha signado y ratificado. El último capítulo se ocupa de establecer Principios y Directrices sobre el uso legítimo de la fuerza pública, por medio del análisis de las principales propuestas que existen en el Congreso de la Unión y el estudio comparado de la normativa de las entidades federativas, principalmente la normativa del Distrito Federal. Al final de esta obra, realizamos una propuesta en torno a la creación de una Ley sobre el Uso Legítimo de la Fuerza Pública para el Estado de Nuevo León, con la finalidad de incorporar los más altos estándares del derecho internacional para el uso racional de la fuerza pública y conseguir el punto exacto de equilibrio de respeto a los derechos humanos. De no cumplirse lo anterior, el alarmante deterioro de la legitimidad de los agentes encargados de hacer cumplir el orden en el país (en todos los niveles) seguirá en aumento, ocasionando una grave y seria crisis institucional de credibilidad, que no ayudará en nada al naciente combate al crimen organizado, así como a las distintas facetas que ha adquirido. Se requiere transparencia, regulación, eficiencia, profesionalismo en la actuación. Esto no puede lograrse al margen del mismo orden constitucional e internacional en materia de derechos humanos, ya que la misma seguridad que se persigue podría resultar inversamente proporcional a lo que se busca, generando por consiguiente más caos e incertidumbre que la que se pretendía combatir. Esta modesta investigación busca responder a estas interrogantes. Comencemos.

Aguilera Portales- Lรณpez Sรกnchez- Gonzรกlez Cruz- Espino Tapia

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

I. LA LEGITIMIDAD POLÍTICA Y DEMOCRÁTICA DEL USO DE LA FUERZA EN EL ESTADO CONTEMPORÁNEO Rafael Aguilera Portales EL MIEDO COMO INSTRUMENTO DEL PODER POLÍTICO Hoy en día, estamos imbuidos por el miedo, el miedo nos acompaña y se ha convertido en nuestro compañero infatigable, miedo a la inseguridad ciudadana, miedo a un atentado terrorista, al narcotráfico, secuestro o inseguridad, miedo a perder el trabajo, miedo a una crisis económica, miedo a no dar la talla, miedo a no ser capaz de conseguir nuestros objetivos, miedo al futuro, miedo a los inmigrantes o extranjeros, a lo desconocido, miedo a un accidente. Normalmente, solemos huir del miedo, en lugar de enfrentarnos a él. Nuestra actitud es huidiza y evasiva, no de valentía y coraje. El miedo constituye un sentimiento y motivación humana sumamente poderoso. El miedo genera violencia, incomprensión e intolerancia. Los dictadores y líderes conservadores han sabido instrumentalizar y manipular inteligentemente este miedo. Podemos pensar, por ejemplo, el miedo de la ciudadanía estadounidense ante la guerra contra Alquaeda, el miedo a atentados terroristas que paralizó un país completo y sumergió a la primera potencia mundial en una guerra contra el mundo islámico. El presidente Bush supo instrumentalizar muy bien este miedo ciudadano que proviene del sentimiento antiamericano internacional. Así pues, se nos habla de mayor delincuencia, más drogas, más inseguridad ciudadana, de terrorismo internacional, de cambio climático, de guerra nuclear, bacteriológica y química, etc. Thomas HOBBES (1588-1679) nace en Inglaterra en un momento histórico sumamente inestable y frágil con unas circunstancias especiales. La Armada invencible española de Felipe II, Rey de las Españas (tanto del hemisferio Norte como del hemisferio sur), que ocupaba en ese momento media Europa y toda América en el siglo XVII, se acercaba a las costas de Gran Bretaña para invadir sus Islas. En su autobiografía cuenta que su madre alumbró dos gemelos: el miedo y él. Esta anécdota expresa de forma simple cuán obsesionado estuvo durante toda su vida 11

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

por la inseguridad y el temor ante los avatares políticos de la Inglaterra que le tocó vivir: luchas religiosas y civiles, la rebelión de Cromwell, la Insurrección de Irlanda y Escocia, la persecución de los católicos. A Thomas HOBBES le afectó profundamente la Guerra Civil de Inglaterra debido a la Revolución puritana (1642). Tuvo que exiliarse en Francia como refugiado político residiendo en Paris durante once años. Su obra intentó establecer las bases de un poder político que tuviera el respaldo y la aprobación de todos. Lo que más temía era el caos y el desorden, y pensó que la amenaza de la anarquía era peor que la tiranía. En este sentido, no dudó en sacrificar la libertad a cambio de mayor seguridad. Tenemos que poner fin al desorden y la inseguridad, mediante un pacto social (pactum societatis), que ceda nuestras libertades a una autoridad estatal con suficiente poder para garantizar el orden y la paz. La única finalidad es asegurar el orden y la justicia estatal.(1) El miedo le acompaña en su nacimiento, y el miedo va a ser su compañero inseparable que inspire toda su Teoría Política y Jurídica. Este miedo nos puede ayudar a explicar y comprender la constante insistencia en el establecimiento de la paz, el orden y la seguridad en su pensamiento político. El apetito natural -decía Hobbes- empuja al hombre hacia un afán desmedido de dominio y honor, hacia una lucha y superación del prójimo; pero el límite de este apetito insaciable es el miedo a la muerte (timor mortis), un trance doloroso y supremo que pone en tortura la vida entera. Curiosamente, Hobbes murió de una apoplejía a los noventa y un años, comentando a su médico que moría contento, porque al fin encontraba un hueco por donde escapar de este mundo. Se suele decir que el hombre no es social por naturaleza, según Hobbes, sino por necesidad de supervivencia; pero convendría aclarar más bien que el hombre es asocial en el estado de naturaleza. Y más que asociarse tiene que soportarse mutuamente. De todo esto, surge una visión negativa, peyorativa y pesimista del hombre en Hobbes. El hombre es un egoísta universal y maximizador con un apetito ilimitado e insaciable de poder, gloria, riquezas y placer. Hobbes utilizó la metáfora de Plauto: homo homini lupus (“el hombre es un lobo para el hombre”). HOBBES negaba la concepción antropológica aristotélica donde existían fines últimos como el bien supremo o la felicidad. La felicidad (1) El pensamiento político y jurídico de Thomas Hobbes expresa claramente la creación del Estado moderno, una fórmula que dará paso a la creación del Estado liberal de derecho. En esta fórmula jurídica Auctoritas, non veritas facit legem podemos apreciar el origen y configuración del Estado legislativo del Derecho moderno, pero no el origen del Estado constitucional de Derecho. Vid., HOBBES, Thomas, Leviatán, o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil, (trad. Manuel Sánchez Sarto), (original en inglés 1651), F. C. E., México, 1940,

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

del hombre se basa en el goce permanente y la obtención de deseos. Lo cual lo convierte en un eterno insatisfecho incapaz de salir de esta rueda de deseos. Macpherson ha caracterizado a Hobbes como el exponente principal del individualismo posesivo o negativo (“máximo beneficio para mí a expensas de los demás”), frente a otro tipo de individualismo liberal que estaría abierto a los demás y conciliaría el desarrollo de las libertades (individualismo cooperativo). Este individualismo absoluto(2) va a ser el fundamento del futuro del liberalismo económico y político en toda la tradición político-jurídica occidental. En la actualidad, sabemos que el hombre es el animal más poderoso y peligroso del reino animal por su enorme capacidad de depredación y destrucción medioambiental. En este sentido, para Hobbes, el hombre constituye un peligro para el hombre, por lo que, todo semejante constituye un enemigo potencial. HOBBES piensa que el hombre es un ser más pasional que racional que se guía fundamentalmente por la tendencia de satisfacer sus instintos. Existe una oposición generalizada de cómo la teoría del contrato social no intenta explicar el origen histórico de la sociedad civil o el Estado. Sin duda, el Estado ha existido siempre y existía al menos cuando HOBBES, SPINOZA o ROUSSEAU concibieron la idea de contrato social.(3) El pacto social es una especie de acuerdo de todos los hombres que permiten otorgar y ceder los derechos naturales individuales a una autoridad superior, el Leviathan, la cual nos garantiza la paz y tiene la fuerza para imponer el orden. El Estado es el Leviathan, una especie de Dios mortal, detentador de todo poder, dictador y ejecutor de leyes y garante de los mismos, que asegura el orden, la paz y la justicia estatal. El Estado se crea, como un producto artificial de convención entre los hombres y la autoridad, por esa razón, para Hobbes, el Estado va a estar representado por su más alta figura que va a ser el Rey o monarca. El estado de naturaleza (status naturalis) constituye un estado de violencia y guerra permanente de todos contra todos, bellum omnium contra omnes.(4) Un estado de inseguridad total, carente de todo orden político y jurídico. En tal estado de naturaleza, los individuos no dudan en (2) Vid. MACPHERSON, C. B., La teoría política del individualismo posesivo: de Hobbes a Locke, Fontanela, Barcelona, 1970; Cfr. RUIZ MIGUEL, Alfonso, “La teoría política del optimismo obsesivo” MACPHERSON, C. B., en SQUELLA, Agustín, Filosofía del Derecho y Democracia en Iberoamérica, Revista de Ciencias sociales, n° 34/35, Universidad de Valparaíso, Chile, pp. 186-214. (3) Cfr. GARCIA LEAL, Carlos, “La teoría del Contrato social: Spinoza frente a Hobbes” en Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, n° 28, 1982, pp. 32-57. (4) Existe un supuesta “falacia naturalista” en Hobbes al tratar de atribuir propiedades morales a la ley natural o tratar de deducir un deber u obligación de un hecho a través de una inferencia o deducción ilegítima del ser al deber ser.

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

ceder sus libertades y derechos naturales a cambio de mayor seguridad y paz, por lo que realizan por interés un pacto social (pactum societatis). Sin duda, en la concepción de derecho natural es donde SPINOZA resulta ser más deudor de HOBBES, ambos pensadores reducen el derecho natural a fuerza. No obstante, Thomas HOBBES en todo momento, legitima esta violencia a favor de un orden y una paz social, a costa de un alto precio: la pérdida y dejación de libertades. Tenemos la guerra -dice Bartolomeo Vanzetti- porque no hemos sido lo suficiente heroicos para tener una vida que no requiera guerra. De esta forma, Hobbes entiende que la monarquía absoluta es la forma política más deseable y positiva para un Estado y va a ser un firme defensor del absolutismo monárquico. En el panorama de la teoría política se destaca a Hobbes como un claro defensor del Totalitarismo político. En este sentido, Hobbes es el gran teórico de la unidad del poder estatal en oposición a cualquier forma de legitimación democrática de dicho poder. Sin embargo, los seguidores más inmediatos, SPINOZA y LOCKE, llegaron a conclusiones políticas y democráticas totalmente diferentes partiendo de las mismas fórmulas y premisas contractualistas. SPINOZA es un firme partidario del pacifismo, “[…] el Estado más deseable es aquel que recurre a todos los medios para evitar la guerra esforzándose con ardor extremo en proteger la paz.”(5) HOBBES pensaba que el Estado debía de dictar las leyes y, estás eran necesariamente buenas y justas: autoritas non veritas facit legem, es decir, la autoridad, no la verdad hace la ley. El mandato es el principio absoluto que se legitima en el ejercicio del poder y no deriva de ningún orden anterior. “Las leyes no serían más que meras palabras (word) y papeles mojados sin las manos y las espadas (sword) de los hombres”. Aquí Hobbes defiende un positivismo jurídico estricto, que siglos más tarde continuará la teoría jurídica de Kelsen y otros juristas. No existe ley que pueda ser injusta o inmoral, toda ley es justa si sale de manos del poder, aunque Rousseau replicaba años más tarde: la fuerza no hace Derecho. Esta posición es defendida por neopositivismo jurídico contemporáneo es calificada por Habermas como hobbesianismo jurídico(6). En este sentido, el célebre filósofo alemán se opone radicalmente a una lectura (5) Cfr. SPINOZA, B., Tratado teológico-político, Alianza Editorial, Madrid, 1986, p. 206. (6) Vid. Habermas, Jürgen, Faktizität und Geltung. Betreige zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechsstaats, Suhrkamp, Francfort, 1994, Facticidad y Validez. Sobre el Derecho y el Estado democrático de Derecho en términos de la teoría del discurso, (Introducción y traducción de Manuel Jiménez Redondo), Trotta, Madrid, 3a. ed., 1998.

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

literal, cerrada y dogmática de la legalidad (legicentrismo), que atiende sólo a la efectividad de las normas, la seguridad jurídica y la razón del Estado, y desprecia el grado de legitimidad ético-política de las normas jurídicas, su carácter de justicia y los derechos fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos. HABERMAS constata que el Estado democrático de derecho está erigido y construido sobre una desconfianza frente a la naturaleza corrompible del ser humano (concepción antropológica negativa hobbesiana). Al Estado le preocupa más la desobediencia al imperio de la ley que, por ejemplo, si está o no bien fundamentado o legitimado democráticamente su ordenamiento jurídico o se va eliminando progresivamente la corrupción de sus instituciones o si consigue ampliar derechos y libertades públicas de sus ciudadanos. En este sentido, un Estado de Derecho meramente legalista se sitúa en una situación paradójica, contradictoria y ambivalente(7). Este Estado de legalidad debe ser superado por un Estado plenamente constitucional cuyo referente último de legitimación política y democrática viene garantizado por los derechos fundamentales. ¿Por qué los hombres instituyen la vida política? ¿Cómo surge el Estado? Tanto en la Ética como en el Tratado Teológico-político y en el Tratado político Spinoza trata de ofrecer una respuesta a esta pregunta fundamental. El conatus en la lucha contra los obstáculos externos, calcula riesgos, beneficios, obstáculos y pérdidas de su fuerza, en su cálculo de ventajas y desventajas siempre trata de fortalecer (o imagina que lo fortalece) y escapa de lo que lo debilita (o imagina que lo debilita). La cuestión que se plantea en el fondo es el problema de la génesis de los social y de lo político, es decir, cómo regular la participación en el poder, los bienes y la distribución de la potencia colectiva en el seno de la nueva sociedad creada. La potencia individual proviene de la naturaleza, pero la ley viene a darle un nuevo sentido en la medida que configura a la sociedad política. La ley determina la distribución de bines y define qué es la justicia en la medida en que determina la participación en el poder. La ley instaura no sólo la potencia colectiva, es decir, la soberanía, sino el ejercicio de esa soberanía.(8) La teoría política de Hobbes refleja esta defensa del Estado como ejercicio de la potestas únicamente, no del imperium, por lo que el pacto social de los ciudadanos se reduce a una dejación o delegación sumisa de derechos naturales hacia el Estado, en cambio, en la teoría (7) Vid. Habermas, Jürgen. “¿Necesita Europa una Constitución?”, en La inclusión del otro (Estudios de teoría política), Paidós, Barcelona, 1999. (8) Vid. SPINOZA, B., Tratado teológico-político, Alianza Editorial, Madrid, 1986.

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

política de Spinoza el pacto social que instituye la societas civilis es un pacto de libertad y de derechos fundamentales, pues una vez cedidos provisionalmente estos derechos naturales al Estado, el individuo vuelve a recuperarlos en forma de derechos políticos y civiles plenamente garantizados y protegidos por el Estado, es decir, en forma de derechos positivos plasmados en sus legislaciones vigentes y constituciones políticas.(9) En el imperium democraticum nadie trasfiere a los demás su propio derecho natural de forma definitiva de modo tal que después ya nos sea consultado ni cuente como ciudadano. Lo absoluto de un régimen democrático, para Spinoza, reside por un lado en la potencia singular que los individuos desarrollan, como en la universalidad consensuada expresada por la ley en la que realizan los jura communica, que al mismo tiempo anula los rasgos antisociales y destructivos de las pasiones colectivas de la propia sociedad. 1. ESTADO DEMOCRÁTICO VERSUS ESTADO TOTALITARIO: LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL La Teoría Política y Jurídica de SPINOZA constituye una defensa del Estado democrático en los inicios de la modernidad política y jurídica. Nuestro pensador considera que la democracia es una forma idónea y óptima de gobierno político. Un tipo de organización política que logra satisfacer las condiciones que debe cumplir un Estado con legitimidad social. La democracia, en primer lugar, constituye un sistema político conveniente porque respeta los preceptos de la razón, en cuanto la razón busca desarrollar lo bueno, útil y ventajoso. En segundo lugar, busca la felicidad de todos los ciudadanos, permitiéndoles una vida feliz, ordenada y en ningún caso antagónica al perfeccionamiento material y espiritual de todos ellos. La democracia facilita una mejor calidad de vida en la búsqueda de bienes materiales y espirituales necesarios para el desarrollo del ser humano. En tercer lugar, es un sistema que fomenta los derechos fundamentales y las libertades individuales. El Estado democrático amplia y desarrolla los derechos y libertades individuales en la medida que facilita un sistema de comunicación efectiva abierta donde todos participan del interés público y general. En este sentido, ser libre equivale, pues, a participar en las instituciones del Estado, para su mejor dirección, sin romper la obediencia del sistema constitucional de libertades que hemos aceptado. La libertad del pueblo, de la multitud, ha de ser real, es decir en la posibilidad de desarrollo de cada uno. Y en (9)Vid. DURÁN, R., Spinoza y el papel de la razón en la construcción del estado moderno, Universidad Autónoma de Barcelona, Barcelona, 1995.

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

cuarto lugar, el pueblo, en su conjunto, expresa un alma o espíritu común que se manifiesta en la adhesión de todos al Estado y no en la decisión de cada uno. El gran politólogo alemán Max WEBER no concibe el Estado como una simple organización política depositaria de fuerza y coacción. Los ciudadanos obedecen las órdenes y normas del Estado no sólo por miedo al castigo o posibles sanciones jurídicas o administrativas, sino porque lo consideran una autoridad legítima. Todo sistema de autoridad se apoya en un nivel considerable de obediencia voluntaria, por esta razón toda autoridad se reviste de este apoyo o sustento de legitimidad. En este sentido, Weber estableció la distinción de tres formas históricas de poder político y legitimidad del poder(10), aunque en la realidad empírica se dan como formas impuras y mezcladas de poder político. La primera consiste en la legitimidad tradicional basada en la tradición, la costumbre, la creencia en las instituciones y el reconocimiento de las personas que la representan. El primer tipo de autoridad se fundamenta en un tipo de poder legitimado por la continuación y prolongación de la tradición. Una autoridad arbitraria y tiránica podría basar su legitimidad en este modo tradicional de poder político. Esta autoridad ha sido ejercida por los patriarcas y príncipes patrimoniales de nuevo cuño. La segunda es de legitimidad carismática donde una persona individual es reconocida como líder y jefe por sus cualidades ejemplares, acciones, heroísmo (carisma). La autoridad carismática fue ejercida por los profetas en la larga historia del pueblo de Israel, pero también los jefes guerreros elegidos o gobernantes plebiscitarios. En este sentido, podemos considerar a Adolf Hitler como el prototipo de líder carismático secular que apareció en la escena política de 1930 y llevó a Europa hacia el desastre de la Segunda Guerra Mundial. Este prototipo de autoridad carismática no se encuentra limitado por la tradición ni por las leyes. Su atractivo reside en el hecho mismo de que puede estar por encima y romper las limitaciones impuestas por las normas o costumbres establecidas con objeto de provocar un cambio revolucionario. Ejemplos más cercanos a nuestro contexto iberoamericano los podemos ver en figuras políticas como Pinochet, Franco, Trujillo, Videla, Fidel Castro, Hugo Chávez, figuras que se proclaman salvadores de la patria, pero que resultan ser un verdadero peligro para el Estado y la sociedad que gobiernan. La tercera forma es legitimidad legal-racional (democrática) basada en un conjunto de leyes (10) Vid. WEBER, M., Economía y sociedad, Fondo de Cultura Económica, México, 1944.

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

que configuran la legalidad establecida (Constitución) y que dan poder y autoridad a los gobiernos nombrados conforme a un procedimiento democrático. El tipo de autoridad legal actúa normalmente dentro de los márgenes del imperio y marco de la ley, que establece los límites del poder legítimo y los procedimientos admisibles de su ejercicio. LEGITIMACIÓN DEL PODER POLÍTICO Legitimidad tradicional

Autoridad tradicional

Legitimidad carismática

Autoridad carismática

Legitimidad legal-racional

Estado democrático de Derechos

El objetivo de esta distinción o tipología del poder político consiste en analizar y delimitar las características de los tipos de autoridad carismático y legal, y mostrar que, mientras el papel de los dos primeros de legitimidad carismática y tradicional en la historia humana ha sido enormemente relevante e importante, suele ser un modelo de poder político sumamente inestable y tiende a degenerar, mientras que el segundo de legitimidad legal y racional tiende más a la estabilidad institucional y política y se impone y extiende como un modelo de organización política en Occidente. Hoy, por el contrario, tendremos que decir que Estado es aquella comunidad humana que, dentro de un determinado territorio, reclama con éxito para sí el monopolio de la violencia legítima. Lo específico de nuestro tiempo es que a todas las demás asociaciones e individuos sólo se les concede el derecho a la violencia física en la medida en que el Estado le permite. El Estado es la única fuente del “derecho” a la violencia.(11) El Estado supone la centralización de todas las funciones de “dirección, ordenación y regulación de las acciones sociales”. El Estado representa el epicentro de toda actividad política. La violencia que el Estado establece, según WEBER, es una violencia legítima e institucional con el objetivo de establecer un orden social y político estable y armónico basado en el principio de legalidad. TROTSKY había afirmado que “Todo Estado está fundado en la violencia”. Max Weber subraya la afirmación, aunque matiza que la violencia no es ni el medio normal ni único medio de que el Estado se vale, pero sí es su medio específico, por lo que, (11) Cfr. WEBER, Max, El político y el científico, Alianza, Madrid, 1989, pp. 83-85; Vid. SCHMITT, C., Legalidad y legitimidad, Aguilar, Madrid, 1971.

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

la relación entre Estado y violencia es una relación íntima. “El Estado es una relación de dominación de hombres sobre hombres, que se sostiene por medio de la violencia legítima”. La aportación innovadora que realizó Weber consiste en subrayar que las ideas de legitimidad y fundamentación interna del poder son de suma importancia para la estructura de toda dominación. Históricamente, podemos encontrar dos posiciones teóricas de justificación del poder político, por un lado, una posición de positivismo y realismo jurídico(12) que mantiene que la obligación de obediencia a las leyes proviene de los mecanismos que fuerzan a obedecerlas independientemente del grado de legitimidad ética que posean. La obligación política de obediencia a las leyes es incondicional y absoluta. Mientras, para una postura legitimista democrática, la obligación de obedecer las leyes proviene del consentimiento libre y voluntario de los ciudadanos a través de los procedimientos formales. La obligación política es, por tanto, relativa pues depende del respecto al conjunto de valores constitucionales y derechos fundamentales de los ciudadanos. La obligación política, en este caso, es condicional y relativa. La forma legal de autoridad se convierte en la forma normal y legítima en la que actúa el Estado en occidente. En este sentido, es importante que la ley la administre un personal profesional que tenga experiencia en la aplicación racional de medios para lograr fines. La burocracia se convierte, según Weber, en la forma concreta de todo tipo de ideal racional-legal de autoridad legitimada que aparece en Occidente. En el horizonte weberiano, el fenómeno del poder político se vinculará con la idea de la política como lucha por el poder, como un intento de dominio y fuerza mediante la conquista del poder legítimo, el poder político. Las organizaciones que luchan en torno al poder son los partidos políticos que tratan de acceder a la representación parlamentaria. Carl SCHMITT trata en su obra Teoría de la Constitución trata de localiza en el concepto de Verfassung(13) aquel entramado de elementos sociales y políticos que caracterizan a los Estados modernos. La radicalización del concepto de soberanía con su afirmación de que “soberano es quien decide sobre el (12) El problema de la obediencia política y jurídica constituye un debate intelectual con mucha literatura entre los libros que podemos recomendar están: DÍAZ, Elías, De la maldad Estatal y la Soberanía Popular; Colección Universitaria, Editorial Debate, Madrid, 1984. p. 79. Vid. PÉREZ LUÑO, A. E., “¿Qué moral? Sobre la justificación moral de la obediencia al Derecho” en Revista Sistema, nº 102,1991, pp. 83-97; GARCIA COTARELO, Ramón, Resistencia y desobediencia civil, Edición de la Univ. Complutense de Madrid, Eudema, Madrid, 1987; MALEM SEÑA, J. F., Concepto y justificación de la desobediencia civil, Ariel, Barcelona, 1988; GONZALEZ, VICÉN, Felipe, “La obediencia al Derecho” en Revista de Estudios de Filosofía del Derecho, Universidad de la Laguna, Tenerife, 1979, p.388; Véase también el estudio de AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, “Las relaciones del Derecho, Moral y Política” en Teoría política y jurídica contemporánea (Problemas actuales), Porrúa, México, 2008, pp. 47-69. (13) Vid. SCHMITT, Carl, Teoría de la Constitución, (trad. Cast. F. Ayala, del original alemán Verfassungslehre, München/Leipzig, 1928), 1°ed., Alianza Universidad, 1982.

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

estado de excepción” indica cómo el concepto de soberanía escapa a su comprensión formal. La noción de poder político pierde claridad a través del concepto moderno de soberanía, y llegará a ser cada vez menos ubicable en un espacio determinado, los poderes del Estado. Kelsen pretende elaborar una teoría del Derecho libre de cualquier elemento extraño o ajeno a la construcción de una “auténtica ciencia”, elementos éticos, políticos, sociológicos o ideológicos. La ciencia del Derecho, por tanto, debe ser una ciencia normativa cuyo objeto de estudio exclusivo sean las normas jurídicas. En esta misma línea, KELSEN establece una juridificación y reduccionismo(14) demasiado estricto del Estado, desapareciendo el dualismo derecho-Estado en la medida que concibe el Estado sólo como un “orden normativo”. El Estado es una organización política, porque es un orden que regula, monopolizándolo, el uso de la fuerza. Este es, según hemos visto, uno de los caracteres esenciales del derecho. El Estado es una sociedad políticamente organizada, porque es una comunidad constituida por un orden coercitivo, y este orden es el derecho […] El “poder” no está constituido por las prisiones y las sillas eléctricas, las ametralladoras o los cañones, ni es una especie de substancia o de entidad oculta detrás del orden social. El poder político es la eficacia de un orden coactivo que se reconoce como derecho. La teoría pura del derecho y el Estado, como bien advierte Ernesto GARZÓN VALDÉS, fue condenada como la gran culpable: las declaraciones de Kelsen en 1963 nos recuerdan la complicidad entre el positivismo jurídico y la implantación del régimen nazi: “Desde el punto de vista de la Ciencia del Derecho, el derecho durante la dominación nazi fue derecho. Podemos lamentarlo, pero no negar que fue derecho.”(15) Robert NOZICK en su famoso libro Anarchy, State and Utopia (Anarquía, Estado y Utopía) representa el auge de renovación del liberalismo político radical, realizando una combinación entre liberalismo y anarquismo. Con (14) Cfr. KELSEN, H., Teoría general del Estado y del Derecho, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1983, p.227. (15) Cfr. E. GARZÓN VALDÉS, “Estudio introductoria” en Derecho y Filosofía, Fontamara, México, p. 8. Aunque también señala el profesor Garzón Valdés que durante la época de Hitler el positivismo Kelseniano había sido rechazado como opuesto a la ideología nacional-socialista. La filosofía analítica y positivista surgió a principios de siglo, con filósofos, juristas, físicos y matemáticos como Bertrand Russell y Ernst Mach, alcanzando su máximo esplendor en el círculo de Viena, en la década de los años 30 y 40 con O. Neurath, Carnap, O. Quine, Hempel, y Russell, Wittgenstein y Einstein, miembros honoríficos del mismo. Tenían una visión científica del mundo (neopositivista) a través del análisis lógico, negando toda posibilidad a la metafísica como ciencia. Vid. MUGUERZA, J., La concepción analítica de la Filosofía, 2 vols., Alianza Editorial, Madrid, 1974.

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

un rechazo explícito a todos los modelos de Estado justo así “el Estado mínimo es el estado más extenso que puede justificarse, cualquier otro estado por extenso viola los derechos de todos”. Nozick fundamenta todos los derechos individuales en el derecho a la propiedad como soporte y fundamento de todos los demás, basándose así en la absolutización del derecho a la propiedad. Cualquier impuesto mínimo redistributivo aparece como un atentado a la inviolabilidad personal de la libertad.(16) La función del Estado (Estado sereno) consiste en respetar los derechos individuales mediante el monopolio legal-moral de la violencia. El Estado mínimo constituye el único éticamente legitimo y justificado; sus poderes son los que los individuos le han otorgado y delegado. NOZICK pretende la construcción de un modelo libertario de Estado. Sólo el Estado mínimo es justo. Cualquier otro Estado que pretendiendo fundamentarse o justificarse moralmente en la pretendida “justicia distributiva” es inmoral pues viola los derechos y libertades individuales. 2. HACIA LA CONQUISTA DEL ESTADO DE DERECHO COMO IMPERIO DE LA LEY Y GARANTÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS El siglo XIX constituye el siglo del Estado de derecho (Rechtsstaat), este modelo de Estado se distinguía así del anterior modelo de Estado de fuerza (Machtstaat) o Estado absoluto característico del siglo XVII y, posteriormente, el Estado bajo el régimen de policía (Polizeistaat) propio del Despotismo ilustrado del siglo XVIII, que se orientaba fundamentalmente a conseguir la felicidad de sus súbditos bajo el lema: “todo para el pueblo, pero sin el pueblo”. No todo Estado es Estado de Derecho. Por su puesto es cierto que todo estado crea y utiliza un derecho, que todo estado funciona con un sistema normativo jurídico. Difícilmente cabria pensar hoy en un Estado sin Derecho, un Estado sin un sistema de legalidad. Y, sin embargo, decimos, no todo Estado es Estado de Derecho; la existencia de un orden jurídico, de un sistema de legalidad, no autoriza a hablar sin más de Estado de Derecho. Designar como tal a todo estado por el hecho de que sirve de un sistema normativo jurídico constituye una imprecisión conceptual y real que solo lleva – a veces intencionalmente- al confucionismo”. (17) (16) La justicia distributiva no es un término neutral, sino que refleja los prejuicios igualitarios fuertemente arraigados en concepciones estatalistas que presumen la necesidad de cierta redistribución. En oposición a la “justicia distributiva” Nozick propone el término “justicia en las pertenencias” (justice in holdings). (17) Cfr. DÍAZ, E., Estado de Derecho y Sociedad democrática, Óp. cit., p. 13.

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

Los elementos del Estado de derecho según el profesor Elías DÍAZ serían los mismos a lo largo de los diversos modelos por los cuales evoluciona; pero lo interesante es que la existencia de una normatividad jurídica o sistema de legalidad no autoriza a calificar de Estado de derecho a cualquier Estado, salvo que reúna los siguientes requisitos: a) Imperio de la ley, que impera sobre gobernantes y ciudadanos, pero entendida como expresión de la voluntad general, es decir creada como libre participación y representación de los integrantes del grupo social. b) División de poderes, legislativa, ejecutiva y judicial, con predominio en la última y más radical instancia del poder legislativo, primero constitucional y luego parlamentario. Donde la institución que representa la soberanía popular quien suministra legalidad y legitimidad a aquella que ejerce la acción gubernamental. c) Fiscalización de la Administración Pública: actuación según le ley en todos los órdenes y niveles de ella (poder ejecutivo), así como control por los correspondientes órganos constitucionales y jurisdiccionales. d) Derechos y libertades fundamentales, garantías jurídica (penales, procesales y de todo tipo) así como la realización efectiva de las exigencias éticas y políticas, públicas y privadas, que especificadas en el tiempo como derecho económicos, sociales, culturales y de otra especie, constituyen la base para una verdadera dignidad y progresiva igualdad ente todos. (18) La diferencia entre Estado Liberal de Derecho y Estado Constitucional consiste en que el primero nace con las Revoluciones liberales, y representa un estadio decisivo de desarrollo estatal dentro de la Teoría jurídica y política; mientras que el Estado Constitucional simboliza el actual paradigma de las democracias contemporáneas. También es preciso señalar, que la formula Estado Social y Democrático de Derecho es el modelo que subsume las dos anteriores concepciones de Estado y tiene tres dimensiones fundamentales: Estado de Derecho, Estado Democrático y Estado Social.(19) La idea básica de MONTESQUIEU fue que: “el poder frena el poder”, es decir, que para evitar el abuso del poder por parte de algún órgano (18) Cfr.DÍAZ, E., “Derechos Humanos y Estado de Derecho”, en LOPEZ GARCÍA, J.A. y Del Real, J. A. (coord.), Los Derechos: entre la ética, el poder y el derecho, Dykinson, Madrid. 2000, pp. 128 - 129. (19) Vid. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, 1995 (hay ediciones posteriores); HABERMAS, Jürgen, Derecho natural y revolución, incluido en su Teoría y praxis. Estudios de filosofía social, Tecnos, Madrid, 1997.

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

es necesario, en primer lugar, que los poderes estén perfectamente separados y, en segundo lugar, que a todo poder se contraponga otro capaz de equilibrarlo y contrapesarlo. El artificio de separación de poderes resulta de la combinación de dos principios: 1) Principio de especialización funcional estatal 2) Principio de recíproca independencia de los órganos Por ejemplo, decimos que el Parlamento ejerce la función legislativa en el sentido en qué (a) los jueces y el Ejecutivo no tienen el poder de predecir normas (b) los jueces no tengan el poder de anular o negar la aplicación de actos legislativos (c) el Ejecutivo no tenga el poder de oponer veto a los actos legislativos. En este sentido, podemos resaltar la diferencia que realiza el neoconstitucionalismo entre Estado de Derecho y Estado Constitucional(20) ; un Estado Constitucional implica un Estado de Derecho, pero no todo Estado de Derecho implica necesariamente ser un Estado Constitucional. Esta delimitación conceptual puede sernos útil para expresar la legitimidad constitucional y democrática de un nuevo modelo de Estado de derecho que garantice y defienda de forma plena y acabada los derechos fundamentales. El Estado de Derecho quiere expresar el sometimiento del Estado a un conjunto de normas e instituciones jurídicas, sin embargo, el Estado Constitucional específica que es a la Constitución a lo que ante todo y primariamente se somete el Estado(21). Por tanto, el Estado constitucional especifica una versión peculiar del Estado de derecho y conforma el modelo actual de Estado que adoptan nuestras democracias constitucionales actuales. El concepto de ley posee un significado especial para la conformación y concreción del Estado de derecho. La ley es una norma general que surge como expresión de la representación política del pueblo en un procedimiento democrático caracterizado por la discusión y publicidad. La ley creada de este modo obliga a todos los actores políticos que conforman la sociedad, la Administración y el Estado. El Estado y la (20) Es oportuno precisar que “Estado constitucional de Derecho” y “Estado de Derecho” en sentido fuerte no son términos sinónimos, sino como ha señalado el profesor Luigi Ferrajoli, dos modelos normativos diferentes. Vid. FERRAGOLI, Luigi: “Pasado y futuro del Estado de Derecho” en CARBONELL, M., Neoconstitucionalismos, Trotta, Madrid, 2003. (21) La formula Auctoritas, non veritas facit legem aparece en la obra Leviatán de Thomas Hobbes, en ella se expresa la afirmación del monopolio estatal de producción jurídica y por tanto del principio de legalidad como principio fundamental de un Estado que responde a la visión ideológica del positivismo jurídico actual. Podemos apreciar el origen y configuración del Estado legislativo de Derecho moderno, pero no el origen del Estado constitucional de Derecho. Vid. HOBBES, Thomas, Leviatán, o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil, (trad. Manuel Sánchez Sarto), F. C. E., México, 1940, (original en inglés 1651); MACPHERSON, C. B., La teoría política del individualismo posesivo: de Hobbes a Locke, Fontanela, Barcelona, 1970.

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

sociedad constituyen un sistema regulado por la ley. La sociedad a través del sufragio asciende al poder del Estado, produciéndose un circuito perfecto. Sociedad Civil

Representación Parlamentaria

Ley

En este sentido, el imperio de la ley constituye una expresión de la voluntad general y la autodeterminación política de los ciudadanos. La generalidad de la ley constituía la esencia fundamental del Estado de derecho. La norma legislativa operaba en igualdad frente a todos los sujetos de derecho sin distinción alguna. En este sentido, podemos afirmar que el Estado de derecho es un enemigo de todo tipo de excesos, abusos y extralimitaciones, es decir, de un uso no regulado del poder. La generalidad de la ley constituye una garantía fundamental de imparcialidad y objetividad del Estado frente a sus actores sociales bajo el principio de igualdad jurídica. La primacía de la ley con toda su fuerza y superioridad se vinculaba así al poder legislativo cuya decisión soberana realizaba una función ordenadora general de la sociedad y el Estado. La concepción del derecho propia del Estado de derecho, del principio de legalidad y del concepto de ley era el positivismo jurídico como ciencia de la legislación positiva. La idea expresada por esta fórmula presupone una situación histórica-concreta: la concentración de la producción jurídica en una sola instancia constitucional, la instancia legislativa. Su significado supone una reducción de todo lo que pertenece al mundo del derecho – esto es, los derechos y justicia –a lo dispuesto por la ley.(22) El principio de legalidad es aquel principio del Estado de derecho por el cual todo acto jurisdiccional o administrativo está supeditado a la ley. El gobierno de la ley constituye un principio fundamental del Estado de derecho que consiste en que cualquier acto del Estado debe estar sujeto a la ley, en el sentido genérico de Derecho objetivo, es decir, como el conjunto de normas jurídicas que lo gobiernan. El principio de supremacía de la ley constituye una fuente de derecho en oposición (22) Cfr. ZAGREBELSKY, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Trotta, Madrid, 1995, p. 33.

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

al case law de los países anglosajones, donde la principal fuente de derecho es la jurisprudencia. El principio de legalidad posee diversas manifestaciones en el conjunto del Estado, en primer lugar, como principio de legalidad penal, defendido por el filósofo y jurista Beccaria (nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenale), igualmente, como principio de legalidad administrativa, a través del cual toda la actividad de la Administración Pública está sometida y regulada por la ley. PORCENTAJE DE ENTREVISTADOS QUE PAGÓ SOBORNOS EN LOS ÚLTIMOS DOCE MESES

Fuente: Elaborado con datos de Transparencia Internacional en Estado de Derecho y Seguridad Diagnóstico Ejecutivo, Diagnósticos Ejecutivos elaborados por Konrad Adenauer Stiftung, México a Debate, Agosto de 2009.

La corrupción constituye en uno de los fenómenos más ominosos y autodestructivos de las instituciones políticas y jurídicas que conforman nuestro país. Su manifestación más evidente se presenta cuando se confunde el ámbito público y el privado, de este modo las decisiones de la esfera pública que van dirigidas el bien común, es decir, al bien de la colectividad de la ciudadanía se convierte en una gestión privada que acaba respondiendo a intereses particulares. La enorme variedad y multiplicidad de actos que presenta la corrupción es incalculable e inimaginable, normalmente la corrupción se presenta como una grave desviación y violación de la ley por parte de los servidores públicos en procura de ventajas particulares de tipo económicas, políticas y sociales, el resultado de este fenómeno resulta realmente peligroso para el funcionamiento normal de un Estado democrático y social de derecho pues convierte la ley no en una fuente de acceso igualitario de la ciudadanía, sino en una fuente de acceso privado. La igualdad jurídica y formal es un principio fundamental del Estado de derecho, es decir, todos los ciudadanos debemos ser tratados con imparcialidad y 25

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

trato igualitario por parte de las instituciones, por tanto ser tratado con la misma medida y la misma vara. El fenómeno de la corrupción implica, en este sentido que en primer lugar el acceso igualitario a la ley se restringe a unos pocos y en segundo lugar que el interés público y en bien general queda reducido y disuelto en un bien privado y particular. Igualmente en consecuencia con la corrupción se realiza un grave atentado al principio de legalidad que es un pilar fundamental del Estado de derecho. El imperio de la ley es el soberano y no las motivaciones, intereses de los particulares. Con la corrupción no se administran los bienes y recursos públicos del Estado, no se administran con arreglo a la ley, sino, distorsionando esta misma. De este modo la ley se convierte en un recurso público generador de beneficios particulares. “[…] así el ciudadano se convierte en un hombre sin ley porque ha sido privado de ella. Y al privarlo de la ley lo priva del espacio del a política y en la posibilidad de incidir en la determinación y en la búsqueda del bien común. Ese es el efecto político de la corrupción: degradar al ciudadano a la condición de cliente, en el peor sentido político del término.”(23) La corrupción constituye uno de los fenómenos más corrosivos y perniciosos de cualquier sistema democrático, un fenómeno que disminuye el grado de legitimidad de las instituciones políticas. La corrupción afecta al grado de legitimidad de las instituciones, disminuye el grado de confianza en la democracia y erosiona considerablemente el proceso político de transición democrática.

País Argentina Bolivia Brasil Colombia Costa Rica Chile Ecuador El Salvador Guatemala

TABLA ACTO DE CORRUPCIÓN (2001-2005) % 2001 2002 2003 2004 24 25 19 18 32 20 20 17 69 61 56 54 11 18 13 27 19 16

19 24 13 21 16 31

11 17 6 15 20 10

10 28 10 13 14 23

2005 14 19 74 14 21 8 16 9 12

(23) Cfr., VIRGOLINI, J., “Criminología y legitimidad” en La razón ausente ensayo sobre Criminología y critica política, Buenos Aires, p. 236.

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

Honduras México Nicaragua Panamá Paraguay Perú Uruguay Venezuela

24 65 17 21 24 22 18 27

23 59 41 23 22 25 13 27

16 53 18 78 20 12 12 24

16 53 21 15 15 16 9 15

8 51 16 8 19 14 10 16

República Dominicana

Fuente: Latinobarómetro 2001-2005.

A la pregunta: ¿Cuántos funcionarios públicos son corruptos? En América Latina, la población encuestada en 2008 respondió que un 68,6%, mientras que, a la misma pregunta, en 2001, la cantidad fue de 67,9%, lo cual indica que la percepción de que los funcionarios públicos son corruptos ha ido en aumento. En México, concretamente en el último año (2008), esta percepción aumentó al 74%. La población entrevistada contestó que existe un alto grado de corrupción en la Administración Pública. Esto demuestra que la percepción social sobre la corrupción política y administrativa, lejos de disminuir, ha aumentado de forma significativa en los últimos 3 años. Pero debemos diferenciar el comportamiento real de la corrupción política y administrativa de la percepción social general de la ciudadanía sobre dicho fenómeno. El comportamiento real demuestra que del año 2001 al 2008 la cifra disminuye del 21% al 15%; sin embargo, la percepción ciudadana nos demuestra que aumenta, lo cual disminuye significativamente el grado de confianza institucional. Este aumento del nivel de desconfianza y credibilidad pública erosiona fuertemente la legitimación social y política del Estado democrático y social de derecho. Por tanto, se produce un desfase entre la disminución real de la corrupción y la percepción ciudadana debido a un problema serio de comunicación política. En sentido filosófico, el Estado de derecho es un Estado en el cual no dominan los hombres, sino las leyes, entendiendo estas como productos de una razón pública y deliberativa. Rule of law and not of men evoca el gobierno de las leyes de Platón y Aristóteles en lugar del gobierno de los hombres. Esta primera aproximación la encontramos en la obra sobre las leyes de PLATÓN. Igualmente, Immanuel KANT siglos más tarde también insistió en la necesidad del gobierno nomocrático. “El Estado es producto de la unión de los hombres bajo determinadas

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

leyes.”(24) El Estado de derecho se ha entendido como “el gobierno de las leyes”, donde las leyes constituyen el marco y límites de actuación del poder ejecutivo. Actualmente el concepto de Estado de derecho está madurando hacia una concepción amplia constitucional que da preferencia hacia una posición subordinada del papel del Parlamento. El imperio de la ley como garantía de los derechos fundamentales y libertades públicas tiene que pervivir en el nuevo concepto de Estado de derecho como Estado constitucional. La ley garantiza en primera instancia una justicia formal en el sentido de aplicación de una medida igual o justicia igualitaria. En la tradición político-jurídica continental europea la impugnación al absolutismo significó la pretensión de sustituir el rey por otro poder absoluto, el Parlamento. La reducción positivista del Estado de derecho empobrece notablemente una concepción de Estado que nos permita garantizar los Derechos y Libertades ciudadanas. Esta concepción de Estado de derecho está siendo ampliada hacia un modelo de Estado constitucional centrado en políticas de implementación de mayores garantías constitucionales de los Derechos y Libertades Fundamentales. El desarrollo y evolución histórica del Estado de derecho al Estado Constitucional, como expresa el profesor Antonio Enrique PÉREZ LUÑO, se produce una triple desplazamiento del sistema del ordenamiento jurídico(25): 1) el desplazamiento desde la primacía de la ley a la primacía de la Constitución, 2) el desplazamiento desde la reserva de ley a la reserva de la Constitución 3) El desplazamiento desde el control jurisdiccional de la legalidad al control jurisdiccional de la constitucionalidad. ESTUDIO COMPARADO DEL IMPERIO DE LA LEY EN AMÉRICA LATINA Imperio de la Ley Posición 2008 País 1996 1998 2000 2008 Canadá

1.77

1.98

2.01

1.79

(24) Cfr. KANT, I., Die Metaphysik der Sitten, Metafísica de las costumbres, (trad. A. Cortina y J. Conill), Tecnos, 2ª ed., Madrid, 1994, p. 142; Para ampliar Vid. LLANO ALONSO, Fernando H., El humanismo cosmopolita de Immanuel Kant, Instituto de Derecho Humanos “Bartolomé de las Casas”, Dykinson, Madrid, 2002; RUIZ MIGUEL, Alfonso, Una filosofía del derecho en modelos históricos: de la antigüedad a los inicios del constitucionalismo, Trotta, Madrid, 2000; TRUYOL y SERRA, Antonio, Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado (del Renacimiento a Kant), Vol. II, Biblioteca de la Revista de Occidente, Madrid, 1975. (25) Cfr. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, La universalidad de los derechos humanos y el Estado Constitucional, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p. 41.

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

Estados Unidos

1.70

1.77

1.92

1.70

Chile

1.19

1.26

1.33

1.30

Costa Rica

0.61

0.88

0.79

0.67

Uruguay

0.49

0.66

0.56

Panamá

0.25

-0.03

-0.02

0.00

México

-0.11

-0.37

-0.22

Brasil

-0.24

-0.09

-0.15

-0.30

Jamaica

-0.20

-0.24

-0.14

-0.38

Perú

-0.33

-0.44

-0.52

-0.44

El Salvador

-45.00

-0.20

-0.44

-0.46

Bolivia

-0.62

-0.33

-0.51

-0.60

Ecuador

-0.38

-0.65

-0.66

-0.60

Argentina

0.27

0.24

0.18

-0.73

Colombia

-0.44

-0.67

-0.64

-0.75

Honduras

-0.81

-0.62

-0.88

-0.79

Guatemala

-0.61

-0.71

-0.76

-0.84

Venezuela Paraguay

-0.62

-0.81

-1.04

-0.48

-0.78

-0.82

-1.12

Fuente: Banco Mundial, Governance Indicators: 1996-2002-Global comparative charts, Óp. cit.

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

Una de las características básicas y fundamentales del Estado liberal de derecho consistía en la supremacía legal donde la ley aparecía como fuente jurídica suprema en oposición a las demás fuentes normativas que eran subsidiarias o subalternas. En oposición a esta idea de jerarquía funcional del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico, hoy en día, se opone la idea de pluralismo jurídico y metodológico. Las categorías jurídicas de supralegalidad e infralegalidad normativa que reflejaba la concepción neopositivista se está desplazando por una progresiva descodificación del Derecho. Por tanto, se abandona el principio de jerarquía normativa en función de un “sistema de interlegalidad” o intersección de niveles jurídicos sobrepuestos e interrelacionados de forma asimétrica a partir de las redes de juridicidad. Conviene advertir que en el Estado Constitucional, que el Estado de las actuales sociedades pluralistas, complejas y pluricénticas, la unidad, coherencia y jerarquía del ordenamiento jurídico no pueden concebirse como un presupuesto de partida sino como una meta(26). El Estado democrático de derecho constituye un proceso de conquista histórica de los derechos fundamentales expresado a través de reivindicaciones, luchas políticas, disidencias colectivas o de formas de resistencia al poder establecido. La historia europea de los derechos fundamentales puede entenderse completamente como un proceso de aprendizaje colectivo de este tipo interrumpido por derrotas y conquistas. Desde esta perspectiva, afirma HABERMAS: El Estado democrático de derecho aparece en su conjunto no como una construcción acabada, sino como una empresa accidentada, irritante, encaminada a establecer o conservar, renovar o ampliar un ordenamiento jurídico legítimo en circunstancias cambiantes.(27) Por consiguiente, podemos establecer una clara correspondencia o paralelismo entre el desarrollo histórico y las distintas transformaciones que el Estado ha experimentado en los últimos siglos con la aparición progresiva de las distintas generaciones de derechos fundamentales. Al Estado liberal de derecho le corresponde la primera generación de derechos fundamentales que son los derechos civiles y políticos, (26) Ibíd., p. 66; Vid. HABERMAS, J., La constelación postnacional, (trad. cast. Peré Fabra Abat, prólogo Victoria Camps), Paidós, Barcelona, 2000; BOVERO, Michelangelo, “Democracia y derechos fundamentales” en Isonomía, Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, nº. 16, México, Abril 2002; ESTÉVEZ ARAUJO, J. A., La constitución como proceso y la desobediencia civil, Trotta, Madrid, 1994. (27) Cfr. HABERMAS, J., Facticidad y validez, Trotta, Madrid, 1998, p. 203; Vid. OLIVAS, ENRIQUE, Problemas de legitimación en el Estado social, Trotta, Madrid, 1991.

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

denominados derechos individuales conquistados en las distintas Revoluciones liberales. El Estado social de derecho(28) expresa y encarna la conquista histórica de los derechos de segunda generación, fundamentalmente los derechos económicos, sociales y culturales acaecidos durante la Revolución industrial. El Estado Constitucional, en cuanto Estado de derecho de la tercera generación(29), expresa la última fase de derechos mucho más novedosos, recientes y plurales de nuestra sociedad contemporánea como son el derecho a la paz, el derecho medioambiental, los derechos de los consumidores, el derecho a la calidad de vida o la libertad informática acaecidos durante la última revolución tecnológica o digital. Nos encontramos, por tanto, ante una nueva etapa evolutiva de desarrollo de los derechos humanos, de tercera generación que complementa las dos etapas anteriores de los derechos liberales individuales y derechos económicos, sociales y culturales. La Constitución de un Estado democrático, para Peter Häberle, constituye una “obra abierta” con un carácter necesariamente falible y, por tanto, revisable(30). No es un documento histórico muerto, sino un proyecto de sociedad justa que señala el horizonte de expectativas de una comunidad política y que sus miembros mediante sus diferentes lecturas deben ir adaptando a los cambios sociales más allá del papel de meros destinatarios de las normas, los ciudadanos conforman “la sociedad abierta de intérpretes constitucionales”. Sin duda, esta interpretación constitucional en sentido amplio facilita una mayor participación de la ciudadanía en los asuntos públicos, una cultura jurídica y política madura de la sociedad y una corresponsabilidad e identificación democrática de los ciudadanos con sus instituciones políticas y jurídicas. El Estado constitucional configura el marco institucional competente capaz de proteger de forma efectiva y segura los derechos y libertades públicas.

(28) Cfr. AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique y ESPINO TAPIA, Diana, “Fundamento, naturaleza y garantías jurídicas de los derechos sociales ante la crisis del Estado social” en Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 10, Madrid, año 2006, pp.1-29. (29) Vid. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, 1995. (30) Vid. HÄBERLE, Peter, El Estado Constitucional, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2001; también puede consultarse la obra del profesor ESTÉVEZ ARAUJO, J. A., La Constitución como proceso y la desobediencia civil, Trotta, Madrid, 1994; ZAGREBELSKY acepta expresamente la concepción de HÄBERLE del Estado Constitucional como Estado de la sociedad abierta y pluralista, pero ponen mayor énfasis en la crítica de los presupuestos ideológicos del Estado de derecho, o sea, del positivismo jurídico decimonónico. Vid. ZAGREBELSKY, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Trotta, Madrid, 1995.

Aguilera Portales- Lรณpez Sรกnchez- Gonzรกlez Cruz- Espino Tapia

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

II. POLÍTICAS DE SEGURIDAD CIUDADANA Y DERECHOS HUMANOS Joaquín González Cruz Desde nuestra perspectiva, todo estudio político criminológico y jurídico constituye un estudio ético-político-filosófico. Toda política de seguridad ciudadana debe de estar sustentada por estos tres paradigmas interpretativos epistemológicos. Por tanto, un análisis jurídico-criminológico completo y holístico nos remite necesariamente a diferentes niveles de comunicación con la Política, la Filosofía y la Ética. Así, podemos decir que también la hechura de las políticas públicas, como bien nos recuerda el Dr. Luis Fernando AGUILAR VILLANUEVA, y en específico, las política de seguridad ciudadana, estudian, y se encuentra compenetradas, por reflexiones en torno a la cuestión de la justicia que integra estos cuatro niveles de interpretación epistemológica. El caso específico de las políticas públicas de seguridad ciudadana, como alternativa actual, pueden constituir una respuesta, reacción y resistencia a la injusticia imperante en el país, como el abuso de la fuerza pública, corrupción, impunidad, así como, la violación a todos los derechos fundamentales en general. Podríamos decir que su status discursivo tiene que ser el más pluridimensional entre los modelos de las políticas públicas; mantiene una constante comunicación con otros saberes y demandas de justicia. Las políticas de seguridad ciudadana están sujetas a su contexto, a circunstancias socio-políticas y socio-económicas, es decir, está “atada” a una constante transformación y metamorfosis, donde la incertidumbre y la contingencia conforman toda la realidad social(31). En este sentido, los sociólogos BECK y GIDDENS exponentes de la sociedad del riesgo como lapsus temporal histórico, y como epifenómeno funcionalista, emergió debido a las grandes transformaciones de la sociedad(32) (31) PAVARINI, M., “Seguridad frente a la criminalidad y gobierno democrático de la ciudad” en Seguridad Pública. Tres puntos de vista convergentes, Ediciones Coyoacán, México, D. F., 2006, pp. 14 y ss. (32) “Ahí reside la novedosa fuerza cultural y política de esta era. Su poder es el poder del peligro que suprime todas las zonas protegidas y todas las diferenciaciones de la modernidad”. BECK, U., La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Paidós, Barcelona, 2006, p. 11.

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

causadas por las dos grandes guerras mundiales: la incertidumbre catastrófica de un posible y permanente holocausto, los diversos conflictos políticos que se prolongaron en conflictos bélicos, las grandes migraciones internacionales, el aumento y expansión del fenómeno de la globalización(33) y la mundialización, así como el avance desmedido y la explosión de las nuevas revoluciones “pos-modernas”(34), como la revolución informática, la revolución tecnocientífica, sexual, etc., que desencadenaron una serie de eventos o acontecimientos que dieron lugar a un “desequilibrio” entre la esfera social, política, moral y tecnocientífica. Estas grandes transformaciones se dieron tanto a niveles teórico-epistemológicos, como al nivel de la praxis y de las experiencias cotidianas. En consecuencia, una nueva concepción de políticas públicas y criminológicas, y de su campo de acción dentro de la seguridad pública(35), precisan de un nuevo análisis, un nuevo método hermenéutico-analítico, donde la interpretación y concepciones sean innovadoras, críticas y fructíferas(36), incluso, dándose la posibilidad de llegar a su disolución o superación a través de métodos alternos.(37) Es en este sentido en que podemos estudiar las vicisitudes en torno a las políticas de seguridad ciudadana, analizando todos sus componentes para dilucidar una alternativa político-social más multidimensional que permita tomar en consideración variables y datos sociológicos, filosóficos, antropológicos, políticos y éticos que no se tomaban en cuenta para el estudio de los abusos del poder o la delincuencia en sus distintas formas, y que hoy por hoy, son necesarios para comprender tal fenómeno dentro de este tipo sociedad. Las políticas criminológicas y políticas seguridad ciudadana tienen que ir cambiando, paulatinamente, incluso, en su sentido semántico, denominación y sus niveles de actuación para ser consecuentes con este fin. Una política criminológica totalmente coherente tendría que dejar forzosamente de lado su aspecto “criminal”. Es decir, la política (33) Para una ampliación al respecto de la globalización y la pos-modernidad véas: BECK, U., La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Paidós, Barcelona, 2006. (34) Ibídem, p. 17. (35) PAVARINI, M., “Seguridad frente a la criminalidad y gobierno democrático de la ciudad” en Seguridad Pública. Tres puntos de vista convergentes, Ediciones Coyoacán, México, D. F., 2006, p. 15. (36) Tal es el caso del presente trabajo que integra el paradigma hermenéutico-argumentativo de la ponderación con las políticas de seguridad ciudadana. Ya existen trabajos que aglutinan la hechura de las políticas públicas en base al paradigma hermenéutico-argumentativo como el de Giandomenico MAJONE (37) Para profundizar en un análisis preciso y concienzudo sobre las distintas corrientes y visiones que se le han dado a la criminología desde sus “orígenes” hasta hoy en día, ver: ZAFFARONI, E, R, Criminología. Aproximación desde un margen, Temis, Bogotá, 2003; VIRGOLINI, E. S. J, La razón ausente. Ensayo sobre Criminología y Crítica Política. Editores del puerto, Buenos Aires, 2005; BARATTA, A, Criminología crítica y Crítica del Derecho Penal (8a ed.), Siglo XXI, México, 2004.

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

criminológica que en verdad se plantea el minimizar los problemas de la delincuencia, tiene que atender a aspectos sociales, económicos, políticos, culturales, etc., de la población, no para neutralizar o instrumentalizar el conflicto político, sino para potencializarlo y canalizarlo hacia la emancipación de todo plexo social. Por tanto, la política criminológica no tiene que reducir en su seno los demás niveles epistemológicos, hacer este tipo de reduccionismo lleva a contradicciones irresolubles dentro del sistema penal y en la sociedad misma. El problema no es luchar y combatir para reducir la delincuencia (común), sino paliar los abusos del poder, las desigualdades sociales, económicas, y políticas (delincuencia de cuello blanco) que son las causantes de la mayoría de los problemas relacionados con la delincuencia común. Tanto Zygmunt BAUMAN(38) como Michel FOUCAULT(39), entre otros grandes pensadores, nos ofrecen análisis, descripciones y críticas sobre nuestras sociedades hipermodernas, líquidas, punitivas, terapéuticas y de encierro, que día con día se vuelven más insoportables. Los sistemas sociales cada vez más cerrados y en constante expansión, coartan y limitan drásticamente el campo de acción de las personas. Nuestra autonomía se ve reducida y disminuida por el constante control y vigilancia de las instituciones públicas y privadas. Así como por el parcelamiento excesivo del saber, su constante estratificación, centralización y jerarquización. También la especialización y el monopolio de las prácticas sociales, institucionalizadas e inspeccionadas que desplazan insidiosamente la capacidad de autodeterminación de los sujetos. El sentimiento de demerito, incapacidad e incertidumbre se vuelven más acusados cada vez que las instituciones, y con ello, sus políticas, programas de intervención y sus planificaciones reproducen esta clase de subjetividad automutilante, en el sentido expresado por Ivan ILLICH, es decir, una subjetividad que se constriñe y se coacciona a sí misma. Lo que se pretende conseguir con las nuevas políticas criminológicas es la mayor inclusión de los marginados, volver ciudadanos a los que (38) BAUMAN, Z., Trabajo, consumismo y nuevos pobres (trad. Victoria de los Ángeles Boschiroli), Gedisa, Barcelona, 1999; Modernidad líquida (trad. Mirta Rosenberg), Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2004. (39) FOUCAULT, M. Historia de la Locura en la Época Clásica (trad. Juan José Utrilla), FCE, México, 2002; Genealogía del racismo, Altamira, La Plata, 1996; Microfísica del poder, Planeta-Agostini, Barcelona, 1994; Vigilar y castiga (Trad. Aurelio Garzón del Camino), Siglo XXI, México, 1976; Nacimiento de la Biopolítica (trad. Horacio Pons), FCE, Buenos Aires, 2007; El poder psiquiátrico (trad. Horacio Pons), FCE, Buenos Aires, 2007; Seguridad, territorio, población (trad. Horacio Pons), FCE, Buenos Aires, 2006; Los anormales (trad. Horacio Pons), FCE, Buenos Aires, 2007

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

no tenían este vínculo jurídico y político. La inclusión de todas las estructuras y los sectores sociales en una misma variedad y clase de relaciones políticas. No obstante, el tema de la inclusión, no es exclusivo de la seguridad y la criminología, este tiene sus raíces y posibles cauces resolutorios dentro de la política. En este sentido SIMONETTI expone al respecto: […] como no se reconocen las raíces políticas de la inseguridad, en el sentido de ser la consecuencia de decisiones del poder que han determinado quien está dentro de la sociedad –asociado a los fines comunes– y quien quedará afuera, la seguridad sólo puede ser pensada como un problema técnico frente a un enemigo cercano, pero externo a la sociedad, y como si se tratase de un bien privado.(40) De esta manera, el modelo de interpretación de las relaciones sociales y las dinámicas políticas deben de dejar de constituirse en una visión bélica, exclusiva, cerrada y hostil, como lo pretende la “metapolítica” denunciada por Frederic JAMESON, para que de ésta manera se le dé cabida a discursos propositivos a favor de las personas-ciudadanos más desfavorecidos y vulnerables al sistema político penal y a la sociedad misma. Sistema que tendrá que estar en constante revisión y autocritica, para que el conjunto de leyes refleje, como datos culturales, relaciones con los valores, principios morales, sensibilidad y la emotividad de una población en un determinado momento. De esta manera se intenta cambiar y transformar el sistema político y penal por medio de “políticas inclusivas” o de “reconocimiento mutuo” para que disminuyan los efectos estigmatizadores que este engendra. Las políticas públicas de seguridad ciudadana tienen que ir dirigidas a disminuir los índices de desconfianza que la ciudadanía proyecta sobre las instituciones sociales que regulan y distribuyen los derechos y deberes fundamentales,(41) regulando y limitando el uso de la fuerza pública. A su vez deben de reducir las desigualdades económicas y sociales para el beneficio de los desfavorecidos que conforman la mayoría marginada. El interés de estas políticas tiene que estar dirigido a estas “minorías” que se ven afectadas por el constante abuso del poder, la mala distribución de riquezas y gratificaciones sociales(42). El desarrollo de políticas de (40) SIMONETTI, José, M., El fin de la inocencia. Ensayos sobre la corrupción y la ilegalidad del poder, Universidad Nacional de Quilmes, 2002, p. 84. (41) RAWLS, J., Teoría de la Justicia, Madrid, FCE, 1978. (42) BARATTA, A, Criminología crítica y Crítica del Derecho Penal (8a ed.), Siglo XXI, México, 2004, p. 210.

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

igualdad, democráticas, de participación ciudadana, que guarden un sentimiento de solidaridad y de comunidad, que de alguna manera, puedan producir las condiciones necesarias para la superación de las relaciones sociales que el capitalismo avanzado reproduce, tienen que ser las tareas principales que las instituciones sociales de procuración de seguridad y justicia. En este sentido, siguiendo al profesor Fernando TENORIO: “Las políticas no pueden estar exentas de referentes éticos con pretensión de ser universales”,(43) esto es, las políticas públicas de seguridad ciudadana deben de abarcar todos los grupos desfavorecidos y perjudicados, sin favorecer a unos perjudicando y desfavoreciendo a otros. Se tiene que lograr el mayor consenso y consentimiento sobre estas políticas en la ciudadanía y en toda la población en general, ella se tiene que sentir parte de estas políticas, que en verdad participan y tienen un impacto inmediato, efectivo y eficaz sobre estas. Estas políticas de seguridad pública tienen que producir un cambio sustancial en las subjetividades colectivas, en todo el “inconsciente colectivo”. En este sentido, no se trata de una asimilación “forzada” que los agentes sociales tiene que realizar, sino de un compromiso y sentido de responsabilidad que la sociedad tiene generar, producir y reproducir constantemente. En esto reside gran parte de la participación ciudadana, en el sentido de responsabilidad y compromiso, el cual reproduce el tejido societal fortaleciéndolo y haciéndolo más flexible, asimilando nuevas formas de expresión y cohesionándose frente acciones que lo degeneren. Un ejemplo típico de ello nos lo muestra el paternalismo gubernamental que brinda seguridad de todo tipo sin educar y concientizar las mentes de la ciudadanía, que hoy, más que nunca, necesitan de una mayor participación y protagonismo político dentro del ámbito de lo público. Urge el incremento de una mayor autonomía y autodeterminación de la ciudadanía para poder afrontar los problemas sociales cotidianos sin sentirse desprotegidos e invalidados por instituciones sobreproteccionistas. Se puede apelar a que el Estado y sus instituciones conformadoras brindan un servicio indispensable y beneficioso, pero este super-servicio no hace más que oxidar las articulaciones de participación ciudadana, lo cual es muy grave a largo plazo.(44) (43) TENORIO, F., “Elementos para una política inclusiva en el campo penal” en Seguridad Pública. Tres puntos de vista convergentes, Ediciones Coyoacán, México, D. F., 2006, p. 255. (44) ILLICH., Convivencialidad (Matea P. de Gossmans), Barral editores, Barcelona, 1974.

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

Las instituciones dicen que los “ciudadanos” únicamente pueden protegerse mediante los medios que el sistema considere válidos, no generan espacios de comunicación e interacción ciudadana, ni producen mecanismos de colaboración e intervención en conjunto con las instituciones de asistencia y seguridad que indudablemente generan vínculos políticos y jurídicos con el Estado.(45) En cambio, la superproducción tecnológica invade los programas y estrategias de seguridad pública (nuevos equipos policiales, cámaras de vigilancia, nuevas tecnologías digitales, sistemas de alarmas más sofisticados, etc.) que aseguran una producción industrial, un negocio redondo que beneficia a unos cuantos, a esos que tienen como pagar por su “seguridad.” Por otro lado, las políticas neoconservadoras suministran el servicio de protección-seguridad, las políticas de seguridad se convierten de esta manera, en aseguradoras doctrinales que vende seguros de vida a través de seudopolíticas criminológicas, sistemas de seguridad, servicio de protección, etc. De esta manera, la política criminológica paternalista, se anclan en el corpus social y en el ideario colectivo gracias a esta enorme compulsión obsesiva de seguridad. “Y nuestra compulsión obsesiva de seguridad puede interpretarse como […] una anticipación de la muerte en la vida misma: de protección en protección, de defensa en defensa a través de todas las jurisdicciones, las instituciones, los dispositivos materiales modernos, la vida no es más que una triste contabilidad defensiva, encerrada en su sarcófago contra todo riesgo. Contabilidad de la supervivencia […].” (46) Nuestras políticas criminológicas y de seguridad pública provienen de este sistema de producción y reproducción que intentan fabricar seguridad, una seguridad que se desplaza de objeto sin atacar las causas que lo producen. Con esta realidad se dilucida un problema que aqueja a las instituciones de procuración de asistencia y seguridad pública, y consiste en que a las personas no les importa la seguridad en-si-misma, sino su derecho a la seguridad. Pero ello se tiene que realizar a la par de políticas de seguridad ciudadana que brinden protección y aseguramiento de sus derechos fundamentales a través de mecanismos jurídicos nacionales e internaciones, como los protocolos del uso debido de la fuerza pública y herramientas e instrumentos jurídicos como la proporcionalidad jurídica (45) VIRGOLINI, E. S. J, La razón ausente. Ensayo sobre Criminología y Crítica Política. Editores del puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 241-245. (46) BAUDRILLARD, J., El intercambio simbólico y la muerte…, Óp. Cit., p. 210.

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

que proporcionen una respuesta razonable a situaciones difíciles y problemáticas relacionadas con la colisión de principios en conflicto. En ello nos centramos en los apartados subsecuentes. 1. Elementos de una política de seguridad ciudadana: alcances y límites Una vez expuestos los elementos de esta nueva perspectiva de seguridad pública y ciudadana, daremos algunos acercamientos al concepto de política criminológica (o política criminal) y algunas breves referencias históricas, de esta manera, se podrá dilucidar cuáles son las limitantes y los alcances que debería tener una política criminológica adecuada a las condiciones materiales e inmateriales de nuestra sociedad actual. La política criminológica de hace más de 250 años es considerada por muchos especialistas de distintas áreas, como una muestra terrible de desproporcionalidades y brutalidad sin sentido alguno, lleno de arbitrariedad y desmesura por las autoridades de ese tiempo. La pena de muerte y la tortura reinaban en el catalogo de castigos y en la mayoría de los casos era la única manera de restablecer el orden y la convivencia.(47) El sistema punitivo del siglo XVII y XVIII tenía en su poder la hegemonía de los sistemas y medios de procuración de justicia y armonía social. El filosofo francés Michel FOUCAULT, refleja, de manera genealógica, en su gran obra Vigilar y castigar, este poder que se ejercía sobre los cuerpos, la magnitud de los suplicios y las transformaciones de la lógica del castigo que nos llevaron de la racionalidad pre-moderna a la racionalidad moderna(48) (y posmoderna) de nuestros días. La pena, en este sentido, no consiste en la expresión del carácter de un pueblo, de la fuerza o rigidez de un grupo, las leyes penales reflejan lo que les parece extraño, peculiar, monstruoso, en cuanto externo a su racionalidad y lógica.(49) Si nuestros antecesores pre-modernos castigaban de forma “violenta”, era porque vivían en una “sociedad violenta”, en otras palabras, (47) VIRGOLINI, J., La razón ausente. Ensayo sobre criminología y crítica política, Del Puerto, Buenos Aires, 2005. (48) FOUCAULT, M., Vigilar y castiga (Trad. Aurelio Garzón del Camino), Siglo XXI, México, D.F., 1976. (49) El tono de estas palabras podría muy bien acreditarse a Michel FOUCAULT, sin embargo pertenecen a uno de los pensadores más controvertidos del siglo XIX, con el cual FOUCAULT estuvo en deuda, ya que fue él, NIETZSCHE, quien le mostró su método genealógico para analizar el fenómeno del poder. Vid. NIETZSCHE F., La Gaya ciencia, Akal, Madrid, 2001.

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

sus penas correspondían a un conjunto de valores y particularidades inherentes a esas sociedades. La pena de muerte respondía a una visión y sensibilidad que no rechazaba el uso de la fuerza, la sangre y la violencia. En nuestra época castigamos todos los delitos de sangre pero no los delitos políticos y económicos, castigamos la improductividad pero no la super-productividad y la explotación, castigamos la ignorancia y el desempleo, pero no el abuso de las funciones públicas, el uso indebido de la fuerza pública y los grandes sueldos que polarizan la sociedad. Con lo cual podemos decir que el castigo y el control social y del delito son cuestiones de poder político,(50) de clases y jerarquías, en suma, de un grupo político que domina a otro.(51) Este aspecto político del control del delito y del castigo se ve reflejado en los casos que van desde la exhibición sobreexaltada del poder del rey y del príncipe en la edad pre-moderna, hasta los sistemas sancionatorios de Latinoamérica que actuaban y en muchos casos actúan, como en nuestro país, de forma informal respecto del sistema punitivo legal en nuestros días. El nuevo tipo de política criminológica y derecho penal que necesitamos, exige adecuarse a una realidad compleja y complicada como la de México y el mundo en general, que proteja a la comunidad y no sólo a unas personas o grupos favorecidos, y así, paliar las causas de los problemas sociales sistémicos y no sólo la ejecución de castigos a individuos “peligrosos”.(52) Sin duda, el uso indebido de la fuerza pública y la criminalización de la pobreza son problemas sociales graves, que las instituciones encargadas del control y sanción penal no están tomando en cuenta en la elaboración de sus lineamientos de seguridad y orden público. Así, la mejora de las condiciones sociales de vida también incluye la solución de los problemas e inconvenientes existentes la actuación de los funcionarios y agentes de control. La política criminológica moderna mantiene, desde sus comienzos, una relación hermanada con el Derecho penal. El profesor alemán Claus ROXIN nos los expone claramente: “la vinculación jurídica y la finalidad político-criminal deben de reducirse a una finalidad en el sistema del Derecho penal.”(53) Con esto, se quiere decir (si interpretamos correctamente las palabras del profesor alemán) que el Derecho penal (50) VIRGOLINI, J., La razón ausente. Ensayo sobre criminología y crítica política, Óp. Cit., p. 143. (51) BARATTA, A., Criminología y Sistema penal, B de F, Buenos Aires, 2004, p. 96. (52) JAKOBS, G., y CANSIO, M., Derecho penal del enemigo, Civitas, Madrid, 2003, p. 24. (53) ROXIN C., Política criminal y Sistema del Derecho penal, 2a ed., Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 19.

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

debe tomar en consideración dentro de su propia estructura y sistema, las finalidades y objetivos de la política criminológica, ya que esto permitiría tener una mayor conmensurabilidad entre la realidad social, las actuaciones del Derecho penal y todo el aparato coercitivo que se extiende por debajo de él. El profesor ROXIN nos vuelve a decir que: “…las tradicionales categorías de la estructura del delito –tipicidad, antijuricidad y culpabilidad- deben sistematizarse, desarrollarse y contemplarse desde un principio bajo el prisma de su función político-criminal.” (54) Pero, ¿cuál es esta función? ROXIN, siendo un sistemático hegeliano,(55) pierde de vista factores y elementos que desbordan al Derecho penal mismo, es decir, reducir la política criminológica en el sistema del Derecho penal nos sitúa en una relación de subordinación y subsunción formal del Derecho penal hacia todos los medios para alcanzar la armonía social, que no tienen necesariamente ser puestos al servicio del sistema del Derecho penal. En este sentido, no es sólo el transformar los conocimientos criminológicos en exigencias político-criminales y el consecuente ajuste jurídico(56), sino ver qué tipo de métodos y teorías jurídica-criminológicas van a emplearse, ya que los objetivos y resultados de una investigación jurídica-criminológica de tipo actuarial y de administración-regulación de riesgos, no son los mismos a los objetivos y resultados de una criminología de corte hermenéutico-argumentativo crítico. No es lo mismo una teoría jurídica-criminológica centrada en las relaciones formales del derecho y las políticas criminológicas, que una teoría jurídica-criminológica integradora, dentro de su visión teórico-práctica, de la estructura económica, la esfera política y la social. La política criminológica, además de constituir la misión social del Derecho penal,(57) es decir, la lucha contra el delito, como lo sostiene ideológicamente ROXIN, constituye un dispositivo que debe cohesionar la sociedad y rehabilitar o crear, los mecanismos de participación política y vínculos asociativos necesarios para una mejor convivencia, que, necesariamente, tienen que ir más allá del Derecho penal. (54) ROXIN, C., Política criminal y Sistema del Derecho penal… Óp., cit., p. 49 (55) En las siguientes palabras de ROXIN podemos darnos cuenta de la influencia de Hegel en su pensamientos sistemático: “La vinculación al Derecho y la utilidad político-criminal no pueden contradecirse, sino que tienen que compaginarse en una síntesis, del mismo modo que el Estado de Derecho y el estado social no forman en verdad contrastes irreconciliables, sino una unidad dialéctica.” ROXIN, C., Política criminal y Sistema del Derecho penal… op., cit., p. 49. (56) Ibíd., p. 22. (57) Ibíd., p. 32.

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

Sin embargo, es indispensable, siguiendo a nuestro autor, que “… los problemas político-criminales configuren el contenido propio también de la teoría general del delito.”(58) Dentro de la teoría del delito, se deben hacer las modificaciones y adecuaciones pertinentes a las exigencias y necesidades de nuestra sociedad, con lo cual se quiso decir, que los delitos políticos y económicos configuren la lógica de la teoría del delito y las políticas de seguridad ciudadana, de tal manera que sean realmente puestos a disposición del aparato de justicia. En este sentido, resulta pertinente lo sustentado por ROXIN, a saber, que: “…el camino acertado sólo puede consistir en dejar penetrar las decisiones valorativas político-criminales en el sistema del Derecho penal, en que su fundamentación legal, su claridad y legitimación, su combinación libre de contradicciones y sus efectos no estén por debajo de las aportaciones del sistema positivista formal…”(59) Pero sólo cuando el Derecho penal verdaderamente cumpla con sus funciones pretendidas, y no beneficie o atienda a una clase de personas en particular, es decir, cuando el sistema del que nos habla ROXIN deje de ser discriminante y reaccionario. Bajo esta tesitura, los abusos del uso de la fuerza pública por parte de agentes del ejército y el aparato policial, los cuales ya representan la realidad de este país, deben de estar presentes en los estudios del derecho y la criminología, así como en la hechura de las políticas de seguridad ciudadana, ya que, como vimos anteriormente, si no hay seguridad jurídica y los mecanismos y canales institucionales para la protección de los derechos fundamentales de toda persona, seguiremos marginando y excluyendo del “consenso social” y de las determinaciones políticas y sociales de su país a todas las personas que de por sí ya están excluidas social y políticamente por las condiciones político-económicas inherentes a nuestro sistema. Por ello, uno de los objetivos de este estudio consiste en proponer un nuevo modelo integral para la protección de los derechos fundamentales de las personas vulnerables(60) carentes de los medios para reclamar sus derechos, así como de su participación dentro de la conformación política de su país. De esta forma, sino se da una solución pertinente a estos problemas de fondo, toda política criminológica y toda política de seguridad ciudadana, serán superfluas y estériles(61). Si el Derecho penal desea tener alguna legitimación y un grado más aceptable de legitimidad, debe (58) Ibíd., p. 43. (59) Ibíd., p. 49 (60) ZAFFARONI, E., Criminología. Aproximación desde un margen, Temis, Bogotá, 1988, pp. 24-29. (61) ROXIN, C., Política criminal y Sistema del Derecho penal… Óp., cit., p. 96.

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

adecuarse, lo más flexible y coherentemente posible, a las finalidades político-criminológicas expuestas arriba. Bajo este contexto, si la política criminológica tiene que transformarse en módulos de vigencia jurídica, debe admitir consecuentemente todos los errores y los abusos ocasionados, así como, el de mitigarlos y solucionarlos en conjunto con los problemas sociales, políticos y económicos encontrados detrás de los abusos de poder. A pesar de esto, el estado actual de la política criminológica en nuestro país parece haber conseguido un retroceso en la implementación de medidas adecuadas para el cumplimiento de los fines de seguridad y conservación del estado, derivando en una instrumentalización de los fines mismos y en consecuencia, ocasionando retrocesos específicos en la protección y vigencia de los derechos fundamentales que la misma debería proteger, tal y como demostramos a continuación. 2.- Estado actual de la política criminal en México: la instrumentalización de los fines La política criminológica, especialmente las política de seguridad de México, contiene dentro de sus estructuras y fines, contradicciones e incoherencias irreductibles que lejos de atenuar y disminuir las causas que contribuyen a la comisión de conductas previstas por el derecho penal, ya que seguimos sin salirnos de la lógica del derecho penal en la elaboración de políticas de seguridad (62), producen y reproducen daños inconmensurables que degeneran el tejido de la sociedad civil y las instituciones públicas. Un rasgo característico de nuestra política criminal consiste en la expansión del Derecho penal(63) y la llamada “lucha contra el delito”, línea que lleva en sí misma, el dogma del “derecho penal del enemigo”(64) que queremos dejar de lado. En este sentido, la guerra contra la droga, el (62) Al respecto véase: BARATTA, A., Criminología y Sistema penal, B de F, Buenos Aires, 2004 y ZAFFARONI, E., En busca de las penas perdidas, Ediar, Buenos Aires, 1998. (63) Para ver un análisis de como la expansión del Derecho penal, en especial la pena de prisión, se ha expandido a lo largo de los últimos años, véase el artículo de Palacios, G. S., en el caso concreto de Nuevo León, México: PALACIOS, G. S., “La dimensión de la prevención punitiva” en Criminología y Sociedad, Anuario, Año 1, Número 1, 2008. (64) Dentro de la doctrina penal, el derecho penal del enemigo se refiere a la eliminación de un peligro, es decir, la supresión de todas aquellas personas que atentan contra la seguridad de las demás personas y del Estado mismo. En la postura iusnaturalista contractual en realidad, todo delincuente es un enemigo, se encuentra en guerra contra el Estado y merece ser excluido del pacto social, actitud hobbesiana que no ha cambiado mucho. El derecho penal del enemigo se constituye, según Jakobs, por una perspectiva del ordenamiento jurídico, es decir, que tiene como punto de referencia el hecho futuro; otro elemento es la desproporcionalidad de la pena y la disminución o supresión de las garantías procesales. Vid.JAKOBS, G., y CANSIO, M., Derecho penal del enemigo, Civitas, Madrid, 2003.

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

narcotráfico(65) y el crimen organizado, representan el producto ideológico de esta “lucha”, ya que lo único que ha hecho esta ideología es ejercer una violencia represiva, injusticias y desigualdades insoportables, así como niveles cada vez más altos de criminalización de las clases sociales más desfavorecidas y desprotegidas. El criminólogo noruego Nils CHRISTIE nos dice al respecto que “la creencia en ese estado de guerra es uno de los fuertes motores del desarrollo de la industria del control del delito.”(66) De esta manera, las políticas de seguridad y el discurso “oficial” realizan una subsunción de valores y causalidades, esto quiere decir, que atacan los efectos de una expresión de desviación tipificada penalmente, como el (delito contra la salud) narcotráfico, y no las causas que producen dicha expresión, como la corrupción, la crisis de confianza institucional, los niveles de polarización socio-económica, la disparidad en cuanto a distribución equilibrada de justicia y la constante incertidumbre laboral, por ejemplo. Todos estos dispositivos se ponen en marcha como si la “defensa de la nación” y la “protección del Estado” fueran más importantes que la desvinculación y desintegración societal, así como la desconfianza institucional de un estrato de la población que día con día se ve cada vez menos beneficiada por los mecanismos de protección y nexos jurídicos y políticos que deberían de tener. Los efectos que pueden llegar a presentar esta deslegitimación social y la falta de legitimidad hacia las instituciones públicas y hacia todos los aparatos ideológicos(67) formales integrantes del Estado, son más destructivos e insidiosos que cualquier delito pueda ocasionar al mismo Estado. El problema a resolver dentro de una política criminológica integral, radica en la coherencia, tanto de sus enunciados lógicos internos, como de los resultados prácticos externos. Por ejemplo, en el caso de las actuaciones por parte de la milicia en su “lucha” contra el narcotráfico, la política pública “antidroga” contradice, en primer lugar, a la defensa y protección de los derechos fundamentales, las capacidades y límites del sistema y de los centros penitenciarios, y consecuentemente, a los niveles de violencia y de reinserción social; en segundo lugar, va en contra de los fines planteados por la misma política, ya que no revierte los efectos del narcotráfico o la drogadicción, sino vive y se perpetúa a sí misma por medio de estos efectos, es decir, hay un fin instrumentalizado(68) (la (65) “Controlar el consumo de drogas implica controlar a las clases más bajas.” Vid. CHRISTIE, N., La industria del control del delito. ¿la nueva forma del holocausto?, Del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 122. (66) Ibíd., p. 23. (67)ALTHUSSER, L., Ideología y aparatos ideológicos de Estado, Nueva Visión, BuenosAires, 1974, p. 26-35. (68) Para un excelente estudio sobre la instrumentalización de los fines como producto de la razón vigilante de la Ilustración, véase la obra de Max HORKHEIMER, en especial su libro: HORKHEIMER, M., Crítica de la razón instrumental, SUR, Buenos Aires, 1973.

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

salud pública y la seguridad) y un medio teleologizado (la prevención del delito). Una política criminológica tiene que asumir como fin ulterior, el bienestar común de toda la sociedad en su conjunto, y no atacar la delincuencia en sí-misma(69), si se puede decir que existe tal cosa. Aislar el problema de la delincuencia y neutralizarlo en discursos y doctrinas penales o de otro tipo, como si estuviera fuera de toda la lógica y estructura social, lleva a complicaciones y contrariedades intolerables, como lo ya visto en nuestro país, la militarización de la policía y las políticas de seguridad pública, la criminalización de sectores de la población vulnerables, así como a abusos y corruptelas en esferas políticas con mucha concentración de poder. 2.1.- Obstáculos para la implementación de una política criminal integral: corrupción y debilidad del sistema de legalidad Una de estas complicaciones es la corrupción, la cual constituye uno de los fenómenos sociales más ominoso y autodestructivo de las instituciones políticas y jurídicas que conforman nuestros débiles Estados de derecho en el continente. Su manifestación más evidente se presenta cuando se confunde el ámbito público y el privado, de este modo las decisiones de la esfera pública que van dirigidas el bien común, es decir, al bien de la colectividad de la ciudadanía se convierte en una gestión privada que acaba respondiendo a intereses particulares. La enorme variedad y multiplicidad de actos que presenta la corrupción es incalculable e inimaginable, normalmente la corrupción se presenta como una grave desviación y violación de la ley por parte de los servidores públicos y agentes de control con status jurídico y político superior en procura de ventajas particulares de tipo económicas, políticas y sociales. El resultado de este fenómeno resulta realmente peligroso para el funcionamiento normal de un Estado democrático y social de derecho pues convierte la ley no en una fuente de acceso igualitario de la ciudadanía, sino en una fuente de acceso privado. La igualdad jurídica y formal es un principio fundamental del Estado de derecho, es decir, todos los ciudadanos debemos ser tratados con imparcialidad y trato igualitario por parte de las instituciones, por tanto ser tratado con la misma medida y la misma vara. (69) Las siguientes palabras de Nils CHRISTIE se enfocan en los peligros que acarrea absolutizar el delito y sus posibles consecuencias iatrogénicas: “…el mayor peligro del delito en las sociedades modernas no es el delito en sí mismo, sino que la lucha contra este conduzca las sociedades hacia el totalitarismo” en: CHRISTIE, N., La industria del control del delito. ¿la nueva forma del holocausto?... Óp. cit., p. 24.

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

El fenómeno de la corrupción en América Latina implica, en primer lugar, que el acceso igualitario a la ley se restringa a unos pocos y en segundo lugar, que el interés público y en bien general quede reducido y disuelto en un bien privado y particular. Por ello, en consonancia con la corrupción, se realiza un grave atentado al principio de legalidad que es un pilar fundamental del Estado de derecho. El imperio de la ley es el soberano y no las motivaciones e intereses de los particulares. Con la corrupción no se administran los bienes y recursos públicos del Estado, no se administran con arreglo a la ley, sino, distorsionando esta misma. De este modo la ley se convierte en un recurso público generador de beneficios particulares. “[…] así el ciudadano se convierte en un hombre sin ley porque ha sido privado de ella. Y al privarlo de la ley lo priva del espacio del a política y en la posibilidad de incidir en la determinación y en la búsqueda del bien común. Ese es el efecto político de la corrupción: degradar al ciudadano a la condición de cliente, en el peor sentido político del término.”(70) La corrupción política además de provocar una desigualdad frente a la ley, produce exclusión social, o sea, ruptura de lazos sociales, degradación de los patrones y prototipos culturales, del desarrollo personal, de los vínculos políticos y la existencia vital misma. Consecuentemente, la ausencia y privación de la ley provoca invariablemente exclusión social. Por ejemplo, las condiciones en las que acontece la vida de las poblaciones excluidas de algunas poblaciones en México, son tales, que lo significativo no es la ausencia de bienes y servicios, sino esta ruptura de los lazos sociales con el resto del país, una degradación penetrante y recalcitrante del tejido social acusada por el abuso de la fuerza pública. Debemos repensar la importancia de disminuir la corrupción política que tanto violenta la existencia de la ciudadanía y en sí, contra todo el conjunto de la sociedad, ya que, como dice el profesor VIRGOLINI: “[…] los excluidos tampoco son ni pueden ser ciudadanos, ya que para ellos el derecho ha dejado de existir, convirtiéndose sólo en un privilegio y en un instrumento para algunos; la certeza de la ley ha devenido en un bien privado y la seguridad sólo puede encontrarse al margen de la ley.”(71) (70) VIRGOLINI, J., La razón ausente ensayo sobre Criminología y critica política, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 236. (71) Ibídem, p. 240.

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

Por otro lado, otro obstáculo que encontramos es lo referente al problema de la debilidad del sistema penal, que actualmente se encuentra en franco agotamiento del cual es necesario y urgente que se renueve. El 18 de junio de 2008, se publicó en el Diario Oficial de la Federación, las reformas constitucionales respectivas. Al parecer, había un consenso entre los legisladores, el paradigma de la procuración y administración de justicia en nuestro país está en crisis y las soluciones (bien debatidas dentro de las Cámaras del Congreso de la Unión) lograron plasmar puntos de acuerdo comunes que se vieron reflejados en la última redacción del Decreto publicado: la consagración de un sistema penal acusatorio, aunque con ciertos claroscuros. Creemos que resulta ser buen momento para aportar nuestra visión y perspectiva sobre uno de los sistemas que en México y en muchos países en vías de desarrollo, cuentan con el menor grado de legitimidad respecto de sus fundamentos filosóficos, políticos y jurídicos, como bien lo sostendría Luigi FERRAJOLI en relación con la experiencia italiana. Nos encontramos en una época de incertidumbre, de desasosiego por la crisis alarmante de inseguridad pública que se ha desatado, como ya vimos anteriormente, a raíz del combate al crimen organizado y la lucha de las fuerzas públicas en contra del narcotráfico. La militarización de la seguridad pública para el combate hacia estos grupos, se ha convertido en uno de los puntos sensibles y finos de esta “guerra” emprendida hace años por el gobierno federal. La gran paradoja acude a la mente de cada uno de nosotros: seguridad o libertad. Resulta complicado resolver, a modo de metáfora de pacto social hobbesiano, cuál será la mejor solución, sin duda alguna, algo que pretende este estudio, es precisamente explicar cómo en un Estado Constitucional es necesario conservar el equilibrio entre la seguridad nacional y el respeto a los derechos fundamentales como presupuesto básico de la democracia. 2.2.- Los derechos humanos en el diseño de las políticas de seguridad ciudadana en el orden constitucional La filosofía de la ilustración trajo consigo aportes fundamentales para la actual concepción del Estado de Derecho y el moderno Estado Constitucional. Esta idea tuvo una enorme influencia de las distintas

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

corrientes iusnaturalistas del siglo XVII en Inglaterra(72) y el aporte de las distintas versiones de la filosofía contractualista(73). De esta forma, los ciudadanos reconocían al Estado como el protector de esos valores y principios fundamentales para la necesaria y pacífica convivencia en sociedad. Con el paso del tiempo, esos valores se convirtieron en los derechos a tutelar por antonomasia en las Cartas Fundamentales, y que incluso, siguen existiendo hasta la actualidad, tales como la vida, la dignidad humana, el libre desarrollo a la personalidad, la igualdad, la libertad y la propiedad. Desde esta perspectiva, la ilustración tuvo también una enorme repercusión en el derecho penal, ya que se abordan temas esenciales relacionados con los límites imponibles y permisibles a los derechos fundamentales a través del poder punitivo o ejercicio del ius puniendi por parte del Estado. Uno de los principales representantes de la ilustración italiana, Cesare BECCARIA, defendía la propuesta de la intervención del Estado a través de su facultad coactiva para la represión de conductas tendientes a dañar los bienes jurídicamente tutelados, en este punto es donde sustentaría su idea de un derecho penal mínimo. Actualmente, el garantismo penal es heredero de la tradición ilustrada a la que hemos hecho referencia líneas arriba. La idea básica que dilucidaremos en el presente apartado, son los límites constitucionales que pueden ser impuestos al legislador o a los operadores jurídicos, al momento de aplicar la legislación vigente. Tal supuesto lo representaría por ejemplo, el principio de proporcionalidad en la imposición de límites a los derechos y libertades fundamentales, a partir de la tipificación de conductas a través del aparato coercitivo del Estado o el establecimiento de tipos penales por el legislador. De esta manera, la idea de reforma constitucional en materia penal entonces, involucrará el cumplimiento de los requisitos antes apuntados. (72) Cfr. PECES BARBA, MARTINEZ, Gregorio, “Tránsito a la Modernidad y Derechos Fundamentales: El Derecho como Ley y el derecho subjetivo”, Cap. I, vol. I, T. I, en Historia de los derechos fundamentales, VV. AA. PECES BARBA, M. Gregorio, FERNANDEZ GARCÍA, Eusebio, et. al. (coords.), Madrid, Dykinson, 2001, pp. 225 y ss. Para algunos autores, la corriente del siglo XVIII de la ilustración jurídica de la Europa continental, presenta características muy similares a la ilustración jurídica que se presenta en Bretaña durante el siglo XVII y posteriores. “La idea de que la tarea de los jueces consiste en interpretar la ley mediante su aplicación, reservando la tarea de su creación en otras instituciones, y la defensa del valor de certidumbre del Derecho ya se estaban configurando en el siglo XVII”. DE PÁRAMO ARGUELLES, Juan Ramón, “La Ilustración británica”, en El contexto social y cultural de los derechos. Rasgos generales de evolución, Cap. III, vol. I, tomo II, Siglo XVII, Historia de los derechos fundamentales, op. cit., p. 297 (73) Para algunos teóricos, la teoría del contrato social podemos sistematizarla en tres procesos, los cuales son los siguientes: la teoría del contrato social absolutista, la liberal y la democrática. Del lado de la versión absolutista se hallan pensadores como: H. Grocio, S. Pufendorf, T. Hobbes, y B. Spinoza, por otra parte, John Locke representa la teoría del contrato social liberal, concluyendo con Immanuel Kant y Rosseau, dentro de la teoría del contrato social democrático. FERNANDEZ GARCÍA, Eusebio, “La aportación de las teorías contractualistas”, en La filosofía de los derechos humanos, Capítulo VI, Volumen II, Tomo II, Siglo XVII, Historia de los derechos fundamentales, op. cit., p. 21.

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

Uno de los principales expositores del modelo del garantismo penal, el italiano Luigi FERRAJOLI, ha interpretado este modelo a partir de la concepción de un derecho penal mínimo, donde se establezcan las garantías necesarias para mantener el equilibrio entre seguridad y el respeto a los derechos fundamentales en el proceso penal. De tal forma, el modelo garantista presenta diez condiciones, límites o prohibiciones como garantías del ciudadano contra el arbitrio o el error penal, ante el modelo autoritario de derecho penal: No admitir la imposición de alguna pena sin que se produzca la comisión de un delito, su previsión de la ley como delito, la necesidad de su prohibición y punición, sus efectos lesivos para terceros, el carácter exterior o material de la acción criminosa, la imputabilidad y la culpabilidad de su autor y, además, su prueba empírica llevada por una acusación ante un juez imparcial en un proceso público y contradictorio con la defensa y mediante procedimientos legalmente preestablecidos(74). Este modelo pretende establecer límites desde dos planos: uno procesal y el otro sustancial. El derecho penal mínimo seguirá entonces los parámetros de la racionalidad y certeza, teniendo como función primordial que las intervenciones a la vida de los gobernados puedan ser en cierto modo previsibles y estén motivadas conforme a derecho. Entonces, el derecho penal mínimo se explica a partir del principio de lesividad, el cual señala que “la conducta objeto de reproche genere efectivamente un daño tangible para el bien tutelado, que implique una lesión para terceros”(75). La intervención del derecho penal estaría justificada entonces, cuando supere los siguientes pasos argumentales: Existencia de un bien digno de protección e idoneidad de la reacción penal, necesidad de dicha reacción como opción menos gravosa para alcanzar con eficacia la tutela que se procura y, por último, balance razonable entre los inevitables costes de toda pena y los beneficios que pretenden alcanzarse con ella o, como suele decirse, principio de proporcionalidad en sentido estricto(76). El garantismo entonces, debe procurar la satisfacción de ciertas garantías y derechos básicos durante el proceso penal. Ejemplo de ello (74) FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón (Teoría del Garantismo Penal), Trotta, Madrid, pp. 104-105. (75) SANCHÍS, Luis Prieto, “La limitación constitucional al legislador penal”, en PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, p. 271. (76) Ibid., p. 272.

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

lo constituye el respeto al debido proceso y todo lo que este implica, como el derecho a ser oído ante un juez imparcial, el derecho a un recurso judicial efectivo, el principio de presunción de inocencia, derecho al juzgamiento en un plazo razonable, el derecho a que las sentencia en la que se establezca la pena se encuentre debidamente motivada (principio de razonabilidad) así como la ejecución de la misma, derecho a recurrir la sentencia, entre otros más(77). Por otra parte, la ejecución del proceso penal debe seguirse conforme a ciertos principios técnicos, propios de un sistema acusatorio, tales como la oportunidad, la publicidad, la oficialidad, la inmediación, la inmediatez, la oralidad, la contradicción y defensa, de libre valoración de la prueba y la contradicción(78). Iniciamos el presente apartado con una interrogante: ¿Qué es lo que motivó a los legisladores llevar a cabo la reforma constitucional en materia penal? Existen muchas respuestas, todas ellas podemos decir que son válidas, pues existió un amplio consenso y ánimo en los legisladores al momento de aprobarla. La mayor parte de los grupos parlamentarios de la Cámara de Origen participaron en las primeras iniciativas sobre la reforma penal(79). A pesar de la variada participación y diversidad de propuestas, creemos que en el fondo todas perseguían una finalidad común: una respuesta a la crisis de seguridad pública que afecta gravemente a nuestro país. Para muestra, basta una de las muchas estadísticas negativas al respecto. (77) ALFREDO GOZAÍNI, Osvaldo, Derecho procesal constitucional: El debido proceso, Rubinzal Culzoni, Santa Fé, Argentina, 2004. (78) Vid. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, Panorama del proceso penal, Porrúa, México, 2004; HERNÁNDEZ PLIEGO, Julio Antonio, Programa del derecho procesal penal, Porrúa, México, 2004. (79) La historia de la reforma constitucional en materia penal es bien sabida, aunque valdría la pena recordar algunos antecedentes importantes ocurridos durante el proceso legislativo. Las propuestas comenzaron con el proyecto de reforma de 29 de septiembre de 2006, en la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, con el Grupo Parlamentario del Partido Acción Nacional, al artículo 20 constitucional. Posterior a ello, el 19 de diciembre de 2006, se presentó la iniciativa de reforma a los artículos 14, 16, 17, 18, 19, 20 y 21, de los Grupos Parlamentarios de los Partidos Revolucionario Institucional, Acción Nacional, de la Revolución Democrática y Verde Ecologista de México. De inmediato, la Mesa Directiva en esa misma fecha, mediante oficio número D.G.P.L. 60-II-3-260, acordó que se turnara a la Comisión de Puntos Constitucionales, con opinión de la Comisión de Justicia. El 6 de marzo de 2007, se presentó por el Revolucionario Institucional una iniciativa de reforma a los artículos 14, 16, 19 y 20, y el día 29 siguiente al precepto 22 de la ley fundamental. El 25 de abril de 2007, la bancada de los Partidos de la Revolución Democrática, del Trabajo y Convergencia presentó una iniciativa de reforma a los preceptos 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22 de la Carta Magna. Finalmente, el 4 de octubre de ese mismo año, el partido de la Revolución Democrática presentó diversas iniciativas a los artículos constitucionales 18, 21 y 104; de adición al 17 y reforma a varios preceptos de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. Cfr. Reforma constitucional en materia de justicia penal y seguridad pública (proceso legislativo) (18 de junio de 2008), Secretaría de Servicios Parlamentarios Centro de Documentación, Información y Análisis Dirección de Bibliotecas y de los Sistemas de Información, México, 2008, p. 135.

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

25.

- De cada 100 delitos que se cometen en México, sólo se denuncian

- De los 25 ilícitos que sí se reportan, sólo se concluye la investigación en 4.55, poniéndose a disposición de los jueces sólo a 1.6. - De ese 1.6 del fenómeno delictivo que llega ante un juez, 1.2 llega a sentencia, condenándose a 1.06. - De ese 1.06 condenado, .66 reciben menos de tres años de prisión (que en algunos casos puede conmutarse con pena no privativa de libertad) y .4 recibe más de dos años de prisión(80). Sin que suene a eufemismo, el corazón de la impunidad radica en las actuaciones que a diario lleva a cabo el ministerio público y la policía militar en su fase investigadora. Y es que resulta complicado entender la necesidad y exigencia de la sociedad civil que a diario clama por un derecho a una tutela de justicia efectiva, mientras que las personas indiciadas también hacen lo mismo, exigiendo el respeto del derecho al debido proceso. Ambas partes, y aunque parezca kafkiano, tienen razón. Definitivamente, el problema parece bastante complejo, ya que lo que debería ser por lo menos un desequilibrio para una parte, y favorable para la otra, no lo es, ya que ambas partes en el proceso se encuentran en franca desventaja frente a la autoridad investigadora y judicial. Asimismo, el Ejecutivo Federal ha informado sobre las acciones emprendidas por éste para hacer uso de la fuerza, en el marco de las respuestas a las preguntas formuladas del H. Congreso de la Unión al titular del Ejecutivo Federal en Relación con el Cuarto Informe de Gobierno.(81) Respecto al año 2009, los delitos del fuero federal se incrementaron en 3.1% (3 363 delitos), respecto al periodo del Informe de Gobierno Federal pasado, debido a la delincuencia organizada, tráfico de armas, delitos fiscales y patrimoniales. Cabe señalar que en total los delitos del fuero común representan el 92.7% y los del fuero federal son equivalentes al 7.3% del total de delitos en el país. (80) Cfr. ZEPEDA LECUONA, Guillermo, Crimen sin castigo (Procuración de justicia penal y ministerio público en México), FCE, México, 2004, p. 20. (81) CÁMARA DE SENADORES DEL H. CONGRESO DE LA UNIÓN, Respuestas a las Preguntas Formuladas por la Cámara de Senadores del H. Congreso de la Unión al Titular del Ejecutivo Federal, en relación con el Cuarto Informe de Gobierno, México, 2010, pp. 2, 34, 35, 36, 156 y 157, disponible en http:// www.senado.gob.mx/sgsp/gaceta/61/2/2010-10-22-1/assets/documentos/respuestas_4to_informe(20MB). pdf (09/11/2010, 18:40 hrs.)

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

Ante esta situación, el gobierno federal a través de la Secretaria de Seguridad Pública, cumpliendo el Acuerdo Nacional por la Seguridad, Justicia y Legalidad (ANSJL): • Estableció Unidades Especializadas en el Combate al Secuestro (UECS). • Puso en marcha el Modelo de Atención al Delito de secuestro. • Ha evaluado por controles de confianza a los aspirantes a integrarse a las UECS. • Ha desarrollado el Módulo de secuestro en la Plataforma México. • Ha establecido y puesto en operación programas de prevención del delito (Centros Nueva Vida, Rescate de Espacios y Escuela Segura). • Capacita en materia de Derechos Humanos y ha generado nodos de interconexión con Plataforma México en todas las secretarías de seguridad pública y procuradurías de justicia. • En cooperación con el Centro Nacional de Certificación y Acreditación del Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública (SE-SNSP), los gobiernos de las entidades reciben apoyo para consolidar la certificación de sus Centros Estatales de Control de Confianza. Respecto a la adecuación y modernización del marco jurídico para fortalecer la seguridad pública en el país, el gobierno federal impulsó: • La Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública • Ley Federal de Extinción de Dominio • Ley de la Policía Federal • Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República • Reforma Constitucional en Materia de Justicia Penal • Ley General Contra el Secuestro

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

• Iniciativas de Ley para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita y Financiamiento al Terrorismo, para establecer mando único y confiable y reorganización y fortalecimiento de los mecanismos de coordinación. Con ello, dice en el 4º Informe, se asegurarán condiciones que permitan salvaguardar los derechos de las personas y el pleno ejercicio de las libertades de la población. Además, la estrategia de seguridad responde a los objetivos de reafirmación de la autoridad pública en todo el territorio nacional, desarticulación de organizaciones criminales, fortalecimiento institucional, prevención del delito y reconstrucción del tejido social, cooperación internacional. De igual manera, en dicho informe, se indica que los arraigos y órdenes de aprensión de 2009 a 2010 han variado producto de un mayor cuidado y profesionalización de los funcionarios. Comparativamente desde 1994, se han llevado a cabo un mayor número de decomisos y aseguramientos. En el mismo sentido, ha aumentado la erradicación de marihuana y amapola. Así como se ha aumentado el presupuesto en la función de Orden, Seguridad y Justicia. La relación de arraigos y órdenes de aprensión de 2009 a 2010 ha variado producto de un mayor cuidado y profesionalización de los funcionarios.(82)

(82) Fuente: CÁMARA DE SENADORES DEL H. CONGRESO DE LA UNIÓN, Respuestas a las Preguntas Formuladas por la Cámara de Senadores del H. Congreso de la Unión al Titular del Ejecutivo Federal, en relación con el Cuarto Informe de Gobierno, México, 2010, pp. 2, 34, 35, 36, 156 y 157.

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

Aunado a lo anterior, comparativamente desde 1994, se han llevado a cabo un mayor número de decomisos y aseguramientos.

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

En el mismo sentido, ha aumentado la erradicación de marihuana y amapola.

Así como se ha aumentado el presupuesto en la función de Orden, Seguridad y Justicia.

Continuando con el hilo conductor del sistema de justicia penal en nuestro país, respecto de la autoridad investigadora, podemos referirnos por ejemplo a las actuaciones llevadas a cabo por la autoridad ministerial, ya que detentan la representación de la sociedad, pero que además de eso, al ser valoradas en la parte del juicio, tienen valor probatorio pleno por la circunstancia antes aludida (buena fe)(83). Es decir, una investigación realizada sin la parte acusada, sin derecho a objetar ni presentar pruebas, sin haber sido escuchada debidamente, es privada de su libertad. Lo que convierte entonces al siguiente proceso ante el (83) Cfr. HERNÁNDEZ PLIEGO, Julio Antonio, El proceso penal mexicano, Porrúa, México, 2002, pp. 156 y ss; Vid. CÁRDENAS RIOSECO, Raúl, La presunción de inocencia, Porrúa, México, 2003.

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

juez en su simple teatro que reduce las posibilidades de satisfacer los mínimos grados de exigencia del debido proceso. Lo anterior ocasiona un círculo vicioso, donde las partes son las que más resultan afectadas, ya que en el momento en que dicha investigación es llevada ante el juez, en razón de la innumerable carga de trabajo, se vuelve casi imposible repetir cada una de las diligencias practicadas durante la averiguación previa, lo que ocasiona sin duda alguna, falta de equidad entre las partes en la fase de instrucción hasta la etapa de juicio. Creemos que las necesidades y realidades sociales pudieron ser traducidas en buena parte por los congresistas, que después de largos y acalorados debates, lograron una reforma constitucional que a nuestro parecer, deberá mejorar notablemente la realidad del sistema de procuración y administración de justicia en México. Ahora toca explicar desde nuestra perspectiva, cuáles fueron los retrocesos específicos que pudo contener la reforma penal del año 2008. En primer término, queremos destacar que la reforma constitucional en materia penal es bastante reglamentaria, por lo que trata de abarcar demasiado; esto, en la retórica parlamentaria parece tener sentido, pero que en la práctica constitucional conducirá á considerables problemas de interpretación en el futuro. Otro de los puntos que nos llama bastante la atención es aquel que aborda el tema de la prisión preventiva. Ya que sigue enumerando los casos en los cuales se permite la misma. Ocasionando por consiguiente, la difícil impugnación por parte de los indiciados de aquellos casos en los cuales las legislaciones reglamentarias establecen un catálogo abultado de delitos graves. Otro de los puntos en los cuales detectamos que el legislador ha decidido seguir conservando esta última tendencia es cuando se trate de crimen organizado. Por ejemplo, en la fase de investigación ante el Ministerio Público, se permite el arraigo (privación de la libertad) por un periodo de hasta 80 días, con la finalidad de que el inculpado pueda ser investigado por la autoridad. En este aspecto, el legislador procuró además definir a la delincuencia organizada en el mismo precepto 16 constitucional, señalando que: Por delincuencia organizada se entiende una organización de hecho de tres o más personas, para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los términos de la ley de la materia. 56

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

Aunado a esto también se establece una restricción al derecho de defensa, ya que según el mismo artículo 20, apartado b, fracción V, establece lo siguiente: En delincuencia organizada, las actuaciones realizadas en la fase de investigación podrán tener valor probatorio, cuando no puedan ser reproducidas en juicio o exista riesgo para testigos o víctimas. Lo anterior sin perjuicio del derecho del inculpado de objetarlas o impugnarlas y aportar pruebas en contra; Lo anterior pertenece sin duda alguna también al rasgo de modelo inquisitivo por el que pugnaba la reforma constitucional penal desde un inicio. Cabe advertir que en la mayor parte de las exposiciones de motivos de los grupos parlamentarios del congreso, y principalmente la iniciativa original del poder ejecutivo federal, contenían una exposición en donde se justifica el sacrificio de derechos y libertades fundamentales en nombre del combate al crimen organizado. Entonces, cabe advertir que a pesar de que el legislador intentó de alguna forma, ingresar al sistema penal mexicano los caracteres de un sistema penal acusatorio, aún se siguen conservando muchos resquicios del sistema penal que se pretende abandonar, e incluso, se puede decir que las limitaciones y regresiones a los derechos fundamentales, que eran anteriormente de legislaciones ordinarias, se han venido a perfeccionar, incluso constitucionalmente. Es decir, el constituyente permanente ha decidido sacrificar ciertos derechos fundamentales con la finalidad de proteger otros bienes mayores como la seguridad pública. En la actualidad, existen cuatro sentencias condenatorias por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en contra del Estado Mexicano. Uno de los principales temas es el concerniente al fuero militar, en lo que concierne al juzgamiento de los militares por la comisión de delitos realizados por aquellos en ejercicio de su actividad(84). Los principales (84) En una gris y triste discusión, el 10 de agosto de 2009, la Corte se rehusó a debatir el tema del fuero militar ante el proyecto presentado por el Ministro José Ramón Cossío (que inicialmente planteaba revisar el tema del fuero militar, además de amparar a la parte afectada), debido a que la esposa de la víctima, no tenía la legitimación para exigir que los militares que asesinaron a su esposo en un operativo, pudieran ser juzgados por las autoridades civiles y no por las autoridades militares. Los datos de identificación del caso aludido son los siguientes: Amparo en revisión: 989/2009. La argumentación versó principalmente en que la esposa de la víctima no tenía legitimación para exigir que los soldados, asesinos de su esposo, fueran juzgados como civiles. Lo cual viola abiertamente el principio de igualdad, así como el principio de protección deficiente explicado en la primera parte del texto. Sobre el tema del fuero militar pueden revisarse las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “Durand y Ugarte”, “Cesti Hurtado”, “Cantoral Benavides”, “Loyza Tamayo” y “Castillo Petruzzi y otros”. Vid. Igualmente: DONAYRE MONTESINOS, Christian (coord.) La justicia militar en el derecho comparado y en la jurisprudencia constitucional, Palestra, Lima, 2009.

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

reportes de Organismos Internacionales no Gubernamentales informan que en México esta existiendo una grave violación a los derechos humanos en el empleo de la fuerza pública por parte de militares. En estos distintos informes se denuncian las presuntas violaciones a los derechos humanos como abusos sexuales a población civil, torturas, incomunicaciones, cateos ilegales, entre otros posibles crímenes. De esta suerte, pasaremos al apartado de las condiciones y requisitos óptimos y necesarios para el uso legítimo de la fuerza pública en un contexto de respeto y protección de los derechos fundamentales.

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

III. EL USO LEGÍTIMO DE LA FUERZA PÚBLICA COMO INSTRUMENTO DE GARANTÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Rogelio López Sánchez El abuso de la fuerza pública, la militarización desmedida y descontrolada, así como la corrupción, conforman los principales objetivos a atender en las políticas públicas de seguridad ciudadana. México tiene una ingente cantidad de precedentes sobre estos acontecimientos a lo largo de su historia, que van desde la épocas de la revolución mexicana y los procesos de democratización, hasta nuestros días. Sin embargo, la cuestión del uso debido de la fuerza pública se ha vuelto un verdadero problema neurálgico dentro del sistema político mexicano y del tejido social. La llamada a los cuerpos militares a combatir el narcotráfico y la militarización de la policía, así como de altos mandos en puestos de gobierno relacionados con la seguridad, presentan una nueva variable que modifica las reglas del juego dentro de las políticas públicas de seguridad ciudadana y la protección de los derechos fundamentales. La constante presencia del aparato militar y policial en las principales líneas de acción dentro de la seguridad pública y de la vida cotidiana de la población exponen la clara evidencia de la importancia de regular y observar sus actuaciones. Como ya sabemos, desde el 2006 su presencia es acusada y hegemónica, así como exponencial. La creciente y acelerada reproducción de cuerpos militares dejó un hueco dentro del derecho, es decir, no hay un marco jurídico regulatorio de sus acciones. Desde esta nueva campaña “antidrogas” se han dado innumerables casos donde el uso debido de la fuerza pública se encuentra ausente. Casos de desaparición forzada, la violación sexual de mujeres indígenas, tortura y detención arbitraria de ambientalistas, tortura y detenciones arbitrarias de decenas de personas a lo largo de la República, son sólo algunos de los casos documentados por asociaciones y organismos nacionales e internacionales.

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

Durante 2009 el referido organismo internacional publicó un análisis del uso indebido de la justicia militar en México para investigar abusos cometidos durante operativos contra el narco y de seguridad pública, basado en testimonios de las víctimas y expedientes de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, en los que arbitrariamente se abusó sexual y físicamente de las víctimas en ocasiones, hasta causarles la muerte. En el siguiente cuadro, se presenta una relación por fechas de los casos que dicho organismo internacional compiló. ABUSOS RECIENTES DURANTE OPERATIVOS CONTRA EL NARCOTRÁFICO Y SEGURIDAD PÚBLICA1 Fecha

Abuso

Hechos

1 de mayo Detención ilegal de 2007 y abuso de treinta y seis civiles y violación de cuatro jóvenes

Luego de que un grupo no identificado atacó y asesinó a cinco soldados, detuvieron arbitraria e ilegalmente, torturaron, golpearon, violaron sexualmente e ingresaron ilegalmente a varias viviendas, en Nocupétaro, Carácuaro y Huetamo, Michoacán.

7 de mayo Detención ilegal de 2007 de ocho civiles y tortura de cuatro personas, entre ellas un menor

Detención de seis hombres, una mujer y un menor por parte de un grupo de soldados del 51º Batallón de Infantería de la Base de Operación Mixta “Tierra Caliente”, en Apatzingán, Michoacán, tras enfrentamiento armado entre fuerzas armadas y supuestos narcotraficantes.

1 de junio Asesinato de dos de 2007 mujeres y tres niños y lesiones contra otros tres civiles

Un grupo de soldados presuntamente alcoholizados y drogados abrieron fuego contra una camioneta que transportaba a tres adultos y cinco niños y niñas y asesinaron a una mujer y una niña de tres años de edad, en Sinaloa de Leyva, Sinaloa.

7 de junio Detención ilegal de 2007 y tortura de José Fausto Gálvez Munguía

Personal del Ejército mexicano adscrito a la 40º Zona Militar apuntó con sus armas, preguntó por sus armas, preguntó por sus jefes y marihuana, cerca de la frontera con Estados Unidos, en Sonora, cuando Gálvez y otras dos personas se hallaban esperando a un hombre que les prometió pasarlos a Phoenix, Arizona.

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos 13 de junio de 2007

Detención ilegal Quince miembros de las fuerzas armadas irrumpieron y tortura de Óscar en forma ilegal en la vivienda de Cornejo, lo torturaron Cornejo Tello y llevaron a la 21º Zona Militar, donde permaneció detenido por siete horas, en Morelia, Michoacán.

3 de Tortura y muerte Varios soldados detuvieron a tres hombres, en Naco, agosto de de Fausto Ernesto Sonora, presentaron a dos de ellos ante el ministerio 2007 Murillo Flores público local, acusados de tenencia de armas ilegales, el cadáver del tercero fue hallado al costado de una carretera. 21 de Detención ilegal Cinco miembros del 37º Batallón de Infantería de Agosto de y tortura de Jesús Zamora, Michoacán, detuvieron a Jesús Picazo 2007 Picazo Gómez Gómez cuando salía de la casa de su tía para comprar alimentos, manteniéndolo incomunicado y torturado por 24 horas. 7 de Detención ilegal octubre de y tortura 2007 de Antonio Paniagua

11 de enero de 2008

Un grupo de soldados del 37º Batallón de Infantería del Ejército mexicano ingresaron ilegalmente a la vivienda de Paniagua, lo retuvieron por dos horas en una base militar y finalmente los presentaron ante un agente del ministerio público federal y declararon que lo detuvieron “en flagrancia” con armas ilegales.

Muerte de Víctor Alfonso de la Paz Ortega y lesiones contra Juan Carlos Peñaloza García

Un soldado perteneciente al 12º Batallón de Infantería del Ejército mexicano abrió fuego contra un automóvil en Huetamo, Michoacán asesinando a Víctor de la Paz, de 17 años, posteriormente Juan Peñaloza, de 19 años y conductor del vehículo, se detuvo, los soldados lo bajaron y golpearon.

26 de Asesinato de marzo de cuatro civiles y 2008 abuso y detención arbitraria de otros cuatro

Seis personas regresando de una fiesta cerca de Santiago de Caballeros, Badiraguato, Sinaloa, fueron víctimas de los disparos de una decena de soldados que alcanzaron su camioneta, los peritos determinaron que los disparos fueron unilaterales desde los soldados a los civiles.

Como ya se ha constatado anteriormente, una de las causas torales por las cuales esto sigue sucediendo es la ineficaz actuación del sistema de justicia militar y policial, ya que los responsables no son sancionados, incluso, si quiera son reconocidos. Esto se debe principalmente a que 61

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

no se tienen los instrumentos jurídicos y políticos de regulación y control del uso de la fuerza pública, así como la sesgada y parcial investigación de estos crímenes, ya que la mayoría de estos casos son investigados y juzgados por los propios tribunales militares que carecen de mecanismos que garanticen el debido proceso judicial(85). Asimismo, nuestro sistema militar y policial se encuentra a gran distancia de lograr cumplir cabalmente con la obligación de impartir justicia; la poca transparencia de los procesos de desplegamiento de sus modus operandi y de sus resultados oscurece el horizonte del porvenir de nuestro sistema político-social. 1.- El principio de proporcionalidad como instrumento para la limitación de los derechos fundamentales y su reconocimiento por la jurisprudencia mexicana La ponderación y el principio de proporcionalidad han sido dos figuras que en la actualidad pueden ser identificadas como similares, por lo menos en ciertos aspectos. En primer término, nos concentraremos en definir conceptualmente la ponderación y el principio de proporcionalidad en términos genéricos, y posteriormente avocarnos a realizar las clasificaciones jurídicas en torno a las dos figuras ya precisadas. Comenzaremos con las definiciones que proporciona el Diccionario de la Real Academia de la Lengua sobre estos dos conceptos: Ponderación. (Del lat. ponderatĭo, -ōnis). 1. f. Atención, consideración, peso y cuidado con que se dice o hace algo. 2. f. Exageración de algo. 3. f. Acción de pesar algo. 4. f. Compensación o equilibrio entre dos pesos. Proporcionalidad. (Del lat. proportionalĭtas, -ātis). (85) Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitidas los dos últimos años, ejemplifican claramente la opacidad de los sistemas de impartición de justicia tanto locales como federales, ya no solamente en relación con el fuero militar, sino en la ausencia de instrumentos para la tutela de justicia efectiva. Ver: Caso Rosendo Cantú y otra vs. México (Sentencia de 31 de agosto de 2010; Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas), Caso Fernández Ortega y otros vs. México (Sentencia de 30 de agosto de 2010; Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas); Caso Radilla Pacheco vs. México (Sentencia de 23 de noviembre de 2009; Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas), así como la sentencia de los feminicidios en Ciudad Juárez Chihuahua, Caso González y Otras (“Campo Algodonero”) vs. México (Sentencia de 16 de noviembre de 2009; Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas).

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

1. f. Conformidad o proporción de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre sí. Proporción. (Del lat. proportĭo, -ōnis). 1. f. Disposición, conformidad o correspondencia debida de las partes de una cosa con el todo o entre cosas relacionadas entre sí. 2. f. Disposición u oportunidad para hacer o lograr algo. 3. f. Coyuntura, conveniencia. 4. f. Mayor o menor dimensión de una cosa. 5. f. Mat. Igualdad de dos razones. Proporción aritmética, geométrica. 6. f. Par. Medio del que se vale alguien para enviar una carta o paquete. De inicio, podemos dejar establecido que etimológicamente no es lo mismo la ponderación que la proporcionalidad. Sin embargo, ¿por qué en reiteradas ocasiones la jurisdicción constitucional los ubica como sinónimos? Analicemos los dos conceptos. El significado que nos interesa de la ponderación es el último de los citados líneas arriba, referido a la compensación o equilibrio entre dos pesos, mientras que la concepción de proporcionalidad nos habla de una conformidad de las partes con el todo o relacionadas entre sí, tal y como lo deja establecida la definición de proporción consultada. Sobre esta última cuestión, señala el destacado catedrático CARLOS BERNAL PULIDO lo siguiente: El principio de proporcionalidad no es un concepto jurídico inventado por la jurisprudencia y la doctrina constitucional de la segunda mitad del siglo XX. La proporcionalidad es una noción general utilizada desde épocas remotas en las matemáticas y en otras diversas áreas del conocimiento. La relación entre el medio y el fin, que constituye la base epistemológica de la proporcionalidad, se reveló ya como forma de pensamiento en la filosofía práctica de la Grecia clásica. Estos primeros desarrollos repercutieron más tarde en la cultura jurídica romana donde alcanzó una importancia capital en varios ámbitos del derecho privado […] ya en tiempos modernos, este principio irrumpió en el derecho público, aunado a la gestación de los primeros controles jurídicos de la actividad del Estado y, desde ese entonces, no ha dejado de evolucionar y de expandirse a lo largo de 63

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

todas las áreas del derecho que regulan las relaciones entre el poder público y los particulares(86). Tal y como lo ha definido el profesor RUBÉN SÁNCHEZ GIL, la proporcionalidad provino originalmente de otras ciencias. El concepto de proporcionalidad no sólo ha influenciado la obra humana consciente o inconscientemente en el plano estético, sino también la regulación normativa de la conducta del ser humano, primeramente a partir de la ética para luego adentrarse al ámbito jurídico. […] La proporcionalidad es una cualidad percibida por el ser humano en la naturaleza y comprobada formalmente a través de procedimientos matemáticos y serias investigaciones. Consiste en una relación adecuada entre cosas diversas, y evoca las ideas de “orden” y “armonía” entre ellas(87). Ahora bien, la ponderación implica, como atinadamente lo señala el significado gramatical, así como la doctrina jurídica, el balanceo o equilibrio entre dos pesos. A manera de metáfora, esos dos pesos los podemos sustituir por dos valores constitucionales. Entonces, la ponderación significará la forma en que resuelven conflictos entre dos valores consagrados en el texto fundamental. Por ejemplo, el conflicto que pudiera surgir entre el derecho a la libertad de tránsito de un ciudadano para circular libremente ante la seguridad nacional que invoca el Estado para poder implementar retenes o puestos de revisión militar, con la finalidad de frenar los fenómenos delincuenciales. A ese tipo de conflictos, la doctrina y jurisprudencia constitucional los ha denominado colisiones entre valores o principios constitucionales. En lo que respecta a la proporcionalidad, éste tuvo su desarrollo y amplitud inicialmente en el derecho administrativo. Por ahora, nos limitaremos a decir que la doctrina constitucional ha utilizado estos dos términos como sinónimos, lo cual no es erróneo, ya que la ponderación se identifica con el principio de proporcionalidad en sentido estricto, como lo señala Robert Alexy(88). A pesar de esto, otros autores definen a la ponderación en un sentido más amplio, como el “procedimiento mediante el cual se establece qué derecho debe prevalecer en una colisión entre dos derechos fundamentales. Es decir, cuando se asigna a la ponderación este significado es más general, mientras que el principio (86) BENALPULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op. cit., p. 43-44. (87) SÁNCHEZ GIL, Rubén, El principio de proporcionalidad, UNAM-IIJ, México, 2007, pp. 9-11. (88) ALEXY, Robert, Tres escritos sobre derechos fundamentales y la teoría de los principios, (presentación y traducción de Carlos Bernal Pulido), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 101.

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

de proporcionalidad en sentido amplio es entendido como la medida de la ponderación”(89). Ahora bien, en el empleo del principio de proporcionalidad exige la aplicación de ciertos niveles o procedimientos que son utilizados cuando se trata de justificar una restricción o limitación a un derecho fundamental, conocidos como subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto (los cuales detallaremos en apartados subsecuentes). Como asunto aclaratorio sobre el tema, el principio de proporcionalidad abordado en la presente investigación no tiene relación alguna con el principio de proporcionalidad tributaria, ni con la proporcionalidad en las penas o infracciones administrativas, y mucho menos con el sistema proporcional en materia electoral. Al respecto, ha expresado el Cuarto Tribunal Colegiado Civil del primer circuito lo siguiente(90). PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIA. SUS DIFERENCIAS. No debe confundirse el

principio de proporcionalidad entendido como herramienta de interpretación para establecer los límites en la relación de los principios constitucionales contendientes en caso de colisión, ya entre ellos o con algún bien jurídico constitucionalmente legítimo, con el concepto fiscal contenido en la fracción IV del artículo 31 constitucional. Efectivamente, el principio de proporcionalidad como instrumento de interpretación, sirve para hacer una ponderación sobre la idoneidad, fin legítimo y debida adecuación de la intervención estatal en los derechos fundamentales del gobernado. También supone una característica de necesidad e indispensabilidad de la intervención por una parte, al tiempo que de moderación por otra. En suma, la estructura argumentativa del principio de proporcionalidad es la siguiente: 1) determinar la importancia del derecho fundamental y el fin judicial o legislativo que se le opone; 2) comparar la relevancia de ambos, es decir, las intensidades en que éste se beneficia por la intervención en aquél; y 3) formular una regla de precedencia entre dichas posiciones, que disponga cuál de dichos intereses debe ceder frente al otro en el caso concreto, si el protegido por el derecho fundamental o el principio constitucional que apoya el fin judicial o legislativo; en cambio, el principio de proporcionalidad tributaria se refiere a la capacidad económica de los contribuyentes, estableciendo una premisa de contribución conforme a la cual quienes cuentan con mayores posibilidades económicas tributarán en forma cualitativamente superior a la de quienes tienen posibilidades más reducidas. (89) BERNAL PULIDO, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op. cit., p. 163. (90) Tesis: I.4o.C.26 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVIII, Septiembre de 2008, p. 1392.

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

En síntesis, existen dos conjuntos de concepciones sobre la proporcionalidad y la ponderación, una amplia y una estricta: (Sentido amplio) - La proporcionalidad en sentido amplio: como instrumento para limitar o restringir un derecho fundamental. - La ponderación en sentido amplio: la colisión o conflicto entre dos valores constitucionalmente tutelados. (Sentido estricto) - La ponderación identificada como la aplicación del principio de proporcionalidad en sentido estricto. En consecuencia, cuando escuchemos hablar de la ponderación, necesariamente se tratará de justificar una resolución sobre la colisión o el conflicto entre dos derechos fundamentales, mientras que la proporcionalidad no necesariamente tendrá relación con la colisión entre algún valor o principio constitucional en conflicto, sino que se referirá más a la relación que guardan los medios empleados por la autoridad para llevar a cabo determinado fin. Es decir, se trata de la justificación de la forma en que son ejecutados los actos de la autoridad pública en respeto a los valores y principios constitucionales. En lo que respecta a esta investigación, nos referiremos al principio de proporcionalidad como instrumento para el control de las normas y actos de la autoridad considerados arbitrarios, irracionales y desproporcionales. Una vez distinguido conceptualmente dicho término, cabe advertir que existen dos tradiciones de principio de proporcionalidad: el modelo continental-europeo y el modelo anglosajón. Es en este último modelo donde surge el principio de razonabilidad. Éste no podemos identificarlo plenamente con el principio de proporcionalidad, tal y como lo conocemos en la actualidad(91), pero resulta interesante y trascendental referirnos a él, no solamente por una cuestión histórica y mucho menos para identificar o rastrear posibles orígenes si quiera conceptuales sobre la proporcionalidad, sino para comprender su desarrollo y amplitud a partir de latitudes distintas. El principio de razonabilidad guarda íntima relación con la cláusula del debido proceso legal (due process of law), la cual hunde sus raíces en (91) BERNAL PULIDO, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op. cit., p. 53.

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

el derecho de Inglaterra, consagrado por vez primera en la Carta Magna, impuesta por los nobles ingleses al rey Juan sin Tierra. Esta cláusula fue evolucionando en los distintos documentos constitucionales de aquella nación, y posteriormente exportada al derecho americano, plasmada por primera vez en la XIV enmienda de la Constitución norteamericana: Section 1. All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws. Inicialmente la interpretación que mereció dicha enmienda fue estrictamente adjetiva, pero posteriormente ésta fue ampliada en 1869, cuando se afirmó que el debido proceso de la enmienda quinta restringía los poderes del Congreso no sólo respecto a los derechos procesales reconocidos por el common law, sino también a los derechos sustantivos (debido proceso sustantivo)(92). De esta manera, algunos autores advierten que el origen de la razonabilidad “se encuentra en la necesidad de los tribunales con jurisdicción constitucional de contar con herramientas técnico-jurídicas útiles para controlar la constitucionalidad de las injerencias de los poderes públicos en el ámbito de los derechos fundamentales”(93). Por otra parte, el principio de proporcionalidad, tal y como lo conocemos con todos sus rasgos de la doctrina jurisprudencial alemana, surgió durante el derecho de policía de Prusia a finales del siglo XVII y principios del siglo XVIII. Posteriormente, alcanzó su consagración a partir del derecho administrativo alemán del siglo XIX(94), hasta consolidarse como instrumento indiscutible para la interpretación de los derechos fundamentales en el ámbito del derecho público europeo. De esta forma, “el principio de proporcionalidad es una herramienta encaminada a tutelar situaciones particulares, lesiones del individuo, restricciones de situaciones activas de una relación jurídica, y por tanto se manifiesta también como canon subjetivo de control”(95). (92) CIANCIARDO, Juan, El principio de razonabilidad (Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad), Editorial Ábaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 1998, p. 32 y ss. (93) Ibid., p. 59. (94) BERNAL PULIDO, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op. cit., pp. 44-46. (95) MARTÍNEZ-ESCUDERO, Daniel Sarmiento, El control de proporcionalidad de la actividad administrativa, Tirant lo blanch, Valencia, 2004, p. 117.

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

De esta manera, el principio de proporcionalidad se ha convertido en uno de los mejores cánones de control en la implementación de límites o restricciones a los derechos fundamentales. Por consiguiente, la aplicación de este principio funciona a partir de una teoría hermenéuticaargumentativa(96) en base a principios fundamentales contenidos en las Constituciones, así como a los hechos que se pretenden demostrar(97). Desde la perspectiva del distinguido filósofo del derecho, Robert Alexy, la argumentación actuar como corrector ante aquéllos casos de injusticia extrema o que atente contra el núcleo esencial de los derechos fundamentales(98). Conforme a la teoría externa de los derechos fundamentales, los derechos adquieren su contenido esencial a partir de restricciones externas; es decir, a partir de las limitaciones o restricciones que les son impuestas por los poderes públicos (poder legislativo o autoridad administrativa). Por lo tanto, el principio de proporcionalidad es uno de los instrumentos más valiosos para extraer el contenido esencial de los derechos fundamentales, ya que obliga a todas las autoridades (tanto judiciales como administrativas), que su actuar se encuentre encaminado a respetar los principios establecidos por la Constitución(99), por lo que esta garantía se reduce al principio de proporcionalidad(100). Como hemos mencionado en líneas arriba, para Alexy un principio es un mandato de optimización, es decir, normas que requieren que (96) La teoría de Perelman se inspira en la retórica y dialéctica griegas, además, se enfoca al estudio de las estructuras argumentativas, el análisis que realiza del lenguaje es multidisciplinar, pues emplea medios de las ciencias humanas, el derecho y la filosofía. Cfr. PERELMAN, CH. Y OLBRECHTS-TYTECA, L., Tratado de la Argumentación. La nueva retórica, (trad. de Julia Sevilla Muñoz), Biblioteca Romano Hispánica, Gredos, Madrid, 1989, p. 25. (97) Cfr. GUASTINI, Ricardo, “La interpretación: objetos, conceptos y teorías”, (trad. Miguel Carbonell) en Estudios sobre la interpretación jurídica, IIJ, UNAM, México, 1999, p. 20. Otros autores de la Escuela Genovesa de Teoría del derecho han clasificado al razonamiento judicial por una motivación en derecho y la motivación en hechos. Vid. COMANDUCCI, Paolo, Razonamiento jurídico. Elementos para un modelo, Fontamara, México, 1999, p. 71; GUASTINI, Riccardo, “El escepticismo interpretativo revisado” y COMANDUCCI, Paolo, “Epistemología jurídica” en Isotimia (Revista Internacional de Teoría Política y Jurídica), Porrúa, EGAP-UANL, México, 2009, pp. 13-26. GASCÓN ABELLÁN, Marina, Los hechos en el derecho (bases argumentales de la prueba), Marcial Pons, Barcelona, 2004; TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, (traducción de Jordi Ferrer Beltrán), Trotta, Madrid, 2005. (98) ALEXY, Robert, “Derecho y corrección” en La institucionalización de la justicia, (Edición y presentación a cargo de José Antonio Seoane) (traducción de José Antonio Seoane, Eduardo Roberto Sodero y Pablo Rodríguez), Comares, Granada, 2005, p. 45. Vid. del mismo autor: “La naturaleza de los argumentos sobre la naturaleza del derecho” en El concepto y la naturaleza del derecho (traducción y estudio introductorio de Carlos Bernal Pulido), Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 51-72. Vid. también: RAZ, Joseph, ALEXY, Robert, BULYGIN, Eugenio, Una discusión sobre la teoría del derecho, (edición y estudio preliminar de Hernán Bouvier, Paula Gaido y Rodrigo Sánchez Brigido), Marcial Pons, Barcelona, 2007. (99)PRIETO SANCHÍS, Luis, “La limitación de los derechos fundamentales”, en Neoconstitucionalismo, derechos fundamentales y ponderación judicial, op. cit., p. 60. (100) HÄBERLE, Peter, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley fundamental de Bonn. Una contribución a la concepción institucional de los derechos fundamentales y a la teoría de la reserva de la ley, (traducción de Joaquín Brage Camazano), Dykinson, Madrid, 2003. Sentencia No. T-426/92, Corte Constitucional Colombiana, párr. 25. Consultar también del mismo Tribunal: T-047/95, Sentencia No. T-426/92, T-044/95.

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

algo se realice con la mayor amplitud posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas. Para el maestro alemán, la ponderación se encuentra dentro de la proporcionalidad, el cual a su vez se descompone en otros subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto. De esta manera, en cada caso particular donde se aplique la ponderación se requiere “acreditar la adecuación, aptitud o idoneidad de la medida objeto de enjuiciamiento en orden a la protección o consecución de la finalidad expresada; esto que la actuación afecte a un principio o derecho constitucional(101)”. Siguiendo la jurisprudencia alemana y la doctrina relativa, el principio de proporcionalidad debe respetar las siguientes fases o pasos, algunos autores lo denominan test de proporcionalidad. De esta manera los subprincipios en la proporcionalidad son los siguientes(102): 1. El subprincipio de idoneidad o adecuación (Grundsatz der Geeignetheit). Significa que toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo. De esta forma, el referido subprincipio impone dos exigencias a toda medida de intervención en los derechos fundamentales: que tenga un fin constitucionalmente legítimo y que ésta sea idónea para favorecer su obtención. De igual forma, un fin será constitucionalmente legítimo cuando no esté prohibido de manera expresa por la Constitución. Otra dimensión de este subprincipio (que no ha sido muy estudiado ni aplicado en la jurisprudencia mexicana) es la prohibición de protección deficiente. Dicho principio “se aplica para determinar si las omisiones legislativas, que no ofrecen un máximo nivel de aseguramiento de los derechos de protección, constituyen violaciones de estos derechos”(103). 2. El subprincipio de necesidad (Grundsatz der Erforderlichkeit). Ha recibido otras denominaciones entre las que se encuentran: subprincipio de indispensabilidad, subprincipio de medio más benigno, subprincipio de la intervención más restringida posible y como prohibición de exceso (Grundsatz des leichstesten Mittels, des geringstmöglichkeit Eingriffs, Übermaßsigverbot). Implica que toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho fundamental intervenido, entre todas aquéllas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto. (101) ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, (traducción de Carlos Bernal Pulido), Centro de Estudios Político Constitucionales, Madrid, 2008, (1ª reimp. de la 2ª ed.), p. 200. (102) BERNAL PULIDO, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op. cit., p. 693 y ss. (103) BERNAL PULIDO, Carlos, El derecho de los derechos (Escritos sobre la aplicación de los derechos fundamentales), Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 2008, p.139.

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

Es decir, implica la comparación adoptada por el legislador y otros medios alternativos. La elección de estos medios exige el examen de su idoneidad y de la intensidad con la que afectan negativamente al derecho fundamental. 3. El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in engeren Sinne, o Grundsatz der Proportionalität, der Angemessenheit, der Zumutbarkeit). Significa que la intervención a un derecho fundamental debe estar justificada por la importancia de la realización del fin perseguido por la intervención legislativa. Esto significa que las ventajas que se obtienen mediante la intervención legislativa en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad en general. La estructura argumentativa la expone Carlos Bernal Pulido en tres pasos: a. Determinar las magnitudes que deben ser ponderadas, es decir, la importancia de la intervención en el derecho fundamental y la importancia de la realización del fin perseguido por la intervención legislativa. b. Comparar dichas magnitudes, a fin de determinar si la importancia de la realización del fin perseguido por la intervención legislativa es mayor que la importancia de la intervención en el derecho fundamental. c. Finalmente, se trata de construir una relación de precedencia condicionada entre el derecho fundamental y el fin legislativo, con base en el resultado de la comparación llevada a cabo en el segundo paso. El empleo del principio de proporcionalidad como instrumento para la imposición de límites o restricciones a los derechos fundamentales tiene un retraso bastante notable en la jurisprudencia constitucional mexicana. Es decir, su reconocimiento por la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sido tardío, a través de una jurisprudencia aprobada en 2007, a raíz de distintos casos. Pero lo que más llama nuestra atención, es quizá la combinación del modelo americano y el modelo de Europa continental del principio de proporcionalidad, ya que mientras para el primero dicho principio se deriva de la cláusula del debido proceso, para el modelo europeo tuvo su origen en el derecho de Prusia, especialmente con el empleo debido de la fuerza pública, pero es a partir de la jurisprudencia europea de la segunda posguerra 70

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

cuando comienza adquirir los rasgos que hoy lo distinguen, a partir de la interpretación que ha realizado especialmente el Tribunal Constitucional Federal Alemán. La primera jurisprudencia a analizar fue aprobada en dos mil siete, por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. GARANTÍAS INDIVIDUALES. EL DESARROLLO DE SUS LÍMITES Y LA REGULACIÓN DE SUS POSIBLES CONFLICTOS POR PARTE DEL LEGISLADOR DEBE RESPETAR LOS PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD JURÍDICA(104). Desde nuestra perspectiva, existen distintos elementos que resultan indispensables destacar. El primer de ellos es el término de Garantías Individuales y no el de derechos fundamentales. De la tesis aludida podemos destacar los subprincipios analizados de la siguiente forma. 1. El subprincipio de idoneidad. Es decir la persecución de una finalidad constitucionalmente legítima para alcanzar un fin. En esta jurisprudencia la Corte divide en dos elementos el referido subprincipio. 2. El subprincipio de necesidad. Que en el logro de la finalidad constitucionalmente legítima que persigue la norma o el acto de autoridad no implique una carga desmedida o injustificada para el gobernado. En esta descripción se encuentra ausente la existencia de medidas alternativas para restringir en menor grado los derechos fundamentales en conflicto. 3. El subprincipio de proporcionalidad. Dicho elemento se encuentra ausente en la citada jurisprudencia. Incluso, como lo demostraremos líneas adelante, la Corte confunde el subprincipio de proporcionalidad con el de necesidad. 4. Finalmente la tesis incluye un elemento adicional: el principio de razonabilidad. Es decir, que se encuentre justificado en razones constitucionales. Si bien es cierto que en algunas ocasiones para la tradición continental europea dicho subprincipio se pudiera subsumir en el subprincipio de necesidad, pero sin dejar estar dentro del principio de proporcionalidad, para nuestra Suprema Corte, se encuentra separado, o al menos eso se puede inferir de la separación realizada al rubro de la misma tesis jurisprudencial, al establecer: “Debe respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica”.

(104) Tesis: P./J. 130/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVI, Diciembre de 2007, p. 8.

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

Desde la perspectiva del derecho comparado, el principio de razonabilidad tiene mayor raigambre en el modelo americano de test de balanceo o principio de proporcionalidad. En un inicio, la razonabilidad se constituye como un test menos exigente, “que ya no requerirá la minimización en la intervención, sino sólo que ésta no sea absurda”(105). Nosotros creemos que la inclusión del principio de razonabilidad en la mencionada jurisprudencia no tiene un fundamento metodológico válido, debido a lo siguiente. En primer lugar, la tradición que decidió seguir la Corte para invocar al principio de proporcionalidad como instrumento para que una restricción a una “garantía individual” sea válida fue la del modelo continental europeo y no la del modelo americano. Ahora bien, si pretendía fusionar los dos principios incurre en otro error, al argumentar al final de la tesis, que es a partir del principio de legalidad donde tiene o adquiere vigencia el principio de proporcionalidad, añadiendo: “con el cual el legislador no puede actuar en exceso de poder ni arbitrariamente en perjuicio de los gobernados.” De alguna forma, este último argumento pudiera salvar el resto, ya que se invoca la interdicción de la arbitrariedad o el exceso de poder, como lo ha realizado en ocasiones el modelo español, sin embargo, creemos que dicha invocación es meramente retórica, pues el principio de legalidad en nuestro sistema constitucional ha merecido una interpretación distinta a la que se ha realizado de acuerdo a otros estándares comparados y de derecho internacional, en donde se entiende como debido proceso. En segundo término, y continuando con la idea del principio de razonabilidad, creemos que el hecho de que se haya seguido el modelo americano tampoco tiene fundamento ni bases metodológicas claras. Me explico, el principio de razonabilidad, conforme al modelo de la Corte Suprema de Estados Unidos tiene su origen en la interpretación que la misma Corte ha realizado sobre la cláusula del debido proceso sustantivo y adjetivo (due process of law) contenida en la enmienda cinco y catorce de aquél país(106). Es cierto que el término “proceso” hace referencia al procedimiento, lo que de alguna forma se identifica con las formalidades del proceso, pero desde la perspectiva americana, la dimensión sustantiva del debido proceso sostiene que algunas libertades son esenciales y que el gobierno no puede limitar por cualquier proceso, es decir, tiene un elemento sustantivo(107), como pudieran ser la presunción de inocencia, (105) DIEZ-PICAZO, Luis María, Sistema de derechos fundamentales, Thomson-Civitas, Madrid, 2005, p. 114. (106) CIANCIARDO, Juan, El principio de razonabilidad, op. cit., p. 33 y ss. (107) MURPHY, Walter F., FLEMING, James E., et. al., American constitutional interpretation, Thomson West-Foundation Press, New York, 2003, pp. 1148-1149; FISHER, Louis, American constitutional law, Carolina Academic Press, Carolina, 2003, p. 659 y ss.

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

la prohibición de pruebas ilegales en el juicio, una defensa adecuada, a la no autoincriminación, etc. Mientras que para el modelo mexicano, el principio de legalidad es el que fundamenta la proporcionalidad y razonabilidad jurídicas, siendo que el principio de legalidad por tradición, ha sido entendido en nuestro sistema judicial como: “formalidades esenciales del procedimiento”, haciendo referencia únicamente al proceso adjetivo, es decir, estar notificado de la acusación o cuestión que se demanda, aportar pruebas, tener un juicio y el dictado de una sentencia por escrito. Ahora bien, si la intención era ampliar el contenido del principio de legalidad, lo más razonable hubiera sido expresarlo en otra jurisprudencia o ahondar en ésta para redefinir la concepción del mismo. 2.- La ausencia de un control judicial efectivo ante los abusos del fuero militar y el uso desproporcionado de la fuerza pública en los puestos de revisión militar En México han ocurrido violaciones a los derechos humanos como consecuencia del uso desproporcionado del uso de la fuerza pública por parte de ciertos miembros del ejército mexicano y de otros agentes de seguridad pública. Pero quizá los que han tenido mayor impacto y efectos a nivel internacional son los realizados por el ejército mexicano. Este apartado tiene la finalidad de explicar y desarrollar la actuación del poder judicial federal ante dichos abusos, ya que la mayor parte de los recursos judiciales que llegan ante esta instancia (juicio de amparo) se han negado a analizar los límites y alcances que tiene tanto el fuero militar como la facultad de los agentes públicos en los puestos de revisión vehicular. El objetivo es demostrar a través de un análisis cualitativo de las resoluciones del poder judicial federal, especialmente la Suprema Corte de Justicia, el pobre razonamiento judicial, las declaraciones de inadmisibilidad de las demandas de amparo por cuestiones técnicoformales, encubiertas de legalismo y formalismo judicial que en nada ayudan a propiciar la estabilidad del Estado Constitucional Democrático. Realizado lo anterior, pondremos de manifiesto que la mayor parte de los argumentos que rechazan la posibilidad de análisis de estas temáticas, se encuentran encaminadas a justificar la ausencia de un marco jurídico integral para la interpretación de las normas. Dicho en términos simples, el juez se encuentra imposibilitado para analizar el tema de fondo si el legislador no ha creado un marco jurídico que le de competencia al poder judicial federal para hacerlo.

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

Situación que nos parece irresponsable, y más de un Tribunal Constitucional cuya función consiste en velar por el interés colectivo donde se encuentran en juego los derechos y libertades fundamentales de todos. Así, queremos justificar la necesidad de crear un marco regulatorio integral impulsado desde la Agenda Político Nacional, con la finalidad de brindar estabilidad y seguridad tanto a ciudadanos, como a quienes imponen límites al poder político desde las instituciones legítimamente creadas para ese efecto. En este sentido, analizaremos precedentes judiciales con la finalidad de demostrar las deficiencias del sistema judicial y de procuración de justicia, que ya no solamente han sido denunciadas desde la academia, sino por organismos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya en cuatro ocasiones ha solicitado a México que determine cuales son los límites al fuero militar. El primer caso se trata del amparo en revisión 989/2009(108), promovido por Reynalda Morales Rodríguez, la cual impugnaba la constitucionalidad del artículo 57, fracción II, inciso a), del Código de Justicia Militar, así como la declinación de conocer sobre las investigaciones de la muerte de su esposo en un reten militar por una autoridad civil. Dicho asunto tiene origen en los hechos siguientes. El veintiséis de marzo de dos mil ocho, en las inmediaciones de la comunidad de Santiago los Caballeros, Sinaloa, un grupo de civiles que viajaba en un vehículo particular por la carretera a Navolato, Km. 9.5, recibió impactos de bala desde otro vehículo tripulado por personal del ejército mexicano. Con motivo de esta agresión, cuatro civiles perdieron la vida. Una vez sucedido lo anterior, el Ministerio Público inició una averiguación previa; posterior a ello, éste declinó su competencia para conocer las averiguaciones a favor de la Procuraduría de Justicia Militar, consignando a los cinco militares presuntamente responsables. La esposa de uno de las víctimas acudió al juicio de amparo, con la finalidad de impugnar esta situación, pidiendo que se declarara inconstitucionalidad el precepto señalado arriba al caso en particular. Lo anterior, debido a que consideraba que dicha normatividad vulneraba los límites establecidos en el artículo 13 de la Constitución Federal. El proyecto inicial del ministro José Ramón Cossío (que comentaremos más adelante) fue rechazado por la mayoría, debido a que se consideraba que se actualizaba una causal de improcedencia: la falta de interés legítimo de la actora para interponer el juicio de amparo, motivo por el cual la resolución de la Corte fue en el sentido de desechar (108) Cabe aclarar que en este asunto, la Suprema Corte de Justicia ejerció su facultad de atracción, dada la importancia y trascendencia del asunto en cuestión. No obstante, como veremos más adelante, negó estudiar el fondo del asunto.

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

la demanda. El punto medular de la negativa de la Corte para conocer del asunto, inicia en el Considerando Sexto del Proyecto, al señalar: “en términos de lo dispuesto en el artículo 76, fracción II, de la Ley de Amparo interpretado a contrario sensu, en el presente recurso se analizarán los agravios bajo el principio de estricto derecho, ya que aun cuando se trata de un asunto vinculado con la materia penal, la quejosa no tiene la calidad de reo”(109). En los sucesivos Considerandos, se lleva a cabo el análisis técnico de las causales de improcedencia y se justifica la negativa de la Corte para emitir algún pronunciamiento de fondo sobre el asunto, “caracterizados por su generalidad”. Al momento de llevar a cabo el estudio del tercer agravio, el Tribunal advierte: “las causales de improcedencia previstas constitucional y legalmente, no conducen a la denegación de justicia, sino solamente a la declaración de la presencia de un impedimento técnico para poder analizar la constitucionalidad del acto reclamado”(110), situación que se encontraba justificada a la luz de las principales declaraciones de derechos humanos, que consagran el derecho a una tutela de justicia efectiva. Finalmente, en el Considerando Noveno del proyecto, se determina que el carácter de víctima u ofendido en el proceso penal del demandante, no permitía que ésta pudiera impugnar a través del juicio de amparo, cualquier acto reclamado dentro del proceso penal, ya que la participación de ésta no era la misma a la del actor del delito. Es decir, dentro del catálogo de derechos fundamentales reconocidos por la Constitución en su artículo 20, apartado b), no se desprendía ningún derecho a favor de ésta. La Corte concluye su argumento, calificando el principal agravio de la quejosa como inoperante, debido a que la determinación de lo dispuesto por la referida norma constitucional era una cuestión que atañía al fondo del asunto. Sin duda alguna, el voto de la minoría compuesto por los ministros José Ramón Cossío (que formuló un análisis de fondo y veremos más adelante), Olga Sánchez Cordero y Genaro David Góngora Pimentel, es de lo más destacable en aquella resolución, debido a que ponen de manifiesto el defectuoso análisis realizado en el proyecto aprobado por la mayoría. El primero error del proyecto que tiene que ver incluso con la lógica formal, se refiere a la invocación de un argumento de autoridad por el Juez de Distrito que inicialmente conoció del asunto. Es decir, éste (al igual que en la resolución de la Corte) condicionó la procedencia del juicio (109) Amparo en Revisión 989/2009, p. 89. (110) Amparo en Revisión 989/2009, p. 94.

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

de amparo con la existencia de un derecho subjetivo cuya titularidad le pertenecía a la ofendida. Sin embargo, dicha consideración únicamente podía conseguirse, a través del estudio de fondo que se debió haber realizado, ya que de no llevar a cabo tal análisis, el argumento sería circular, dado que de no estudiarse el fondo del asunto, jamás se podría saber finalmente si existía un derecho subjetivo tutelado y no decidir a priori, únicamente basándose en las causales de improcedencia relativos a la falta de interés jurídico contenidos en la Ley de Amparo. La cuestión de fondo entonces, era si la quejosa en el amparo tenía el interés jurídico para promoverlo, pero este interés jurídico derivaba directamente de la afectación que ella aducía, relacionada con la violación al artículo 13 de la Constitución Federal, específicamente el estudio sobre los alcances del fuero militar y la prohibición de que las averiguaciones donde están implicados civiles, las lleven a cabo las autoridades militares, y por consiguiente, la violación al artículo 57, fracción II, inciso a), del Código de Justicia Militar. La Corte había reconocido previamente en distintas jurisprudencias(111) derechos de la víctima u ofendido, situación que en el presente caso debió haber ampliado los derechos de las víctimas. Sin embargo, para ver si existía ese derecho y la posibilidad de que los militares fueran juzgados por una autoridad civil, se debió haber realizado el estudio correspondiente. Sobre este punto, el voto de la minoría, refiere que se violó el principio pro actione de derechos fundamentales, consistente en que, en caso de duda debía mantenerse el procedimiento y llevarlo hasta el final, optimizando de la mejor manera posible, los derechos de la afectada(112). Asimismo, se concluyó lo siguiente, en torno al interés jurídico. No tendría sentido que el juicio de amparo fuera el medio para hacer valer derechos fundamentales si el sólo acceso al mismo se encuentra restringido a que de antemano efectivamente se pruebe la titularidad del derecho en cuestión. Justamente lo que muchas veces se reclama en el juicio es que esa titularidad sea reconocida mediante una sentencia que estudie el fondo y que, en su caso, se

(111) LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL OFENDIDO O VÍCTIMA DEL DELITO PARA ACUDIR AL JUICIO DE AMPARO. NO SE LIMITA A LOS CASOS ESTABLECIDOS EXPRESAMENTE EN EL ARTÍCULO 10 DE LA LEY DE LA MATERIA, SINO QUE SE AMPLÍA A LOS SUPUESTOS EN QUE SE IMPUGNE VIOLACIÓN DE LAS GARANTÍAS CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 20, APARTADO B, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Contradicción de tesis 152/2005-PS. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Cuarto Circuito y el entonces Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer Circuito. 16 de noviembre de 2005. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Miguel Enrique Sánchez Frías. (112) Voto de minoría, p. 23.

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

llegue a ella con la interpretación de todas las disposiciones constitucionales y legales pertinentes. Si la procedencia del juicio de amparo se entendiera sólo limitada a los casos claros de procedencia (en los que es evidente que existe un derecho sustantivo afectado), entonces los derechos fundamentales consagrados en nuestro orden jurídico no se verían, de facto, protegidos. Bajo ese entender, la interpretación sobre el alcance de tales derechos estaría siempre condenada a las interpretaciones del pasado, pues en todos los casos en los que la formulación de protección en la Constitución no fuese expresa o en los que no existiera previo pronunciamiento jurisprudencial al respecto, la respuesta sería: no entrar al fondo del asunto. Ahora bien, en lo que atañe al fondo de la cuestión planteada por la víctima, el ministro José Ramón Cossío fue el único en elaborar un proyecto coherente y suficiente. En él se encarga de analizar a fondo la interpretación del artículo 13 constitucional, en relación con los alcances del fuero militar. En dicho voto, analiza con detención la evolución que ha tenido el fuero militar, desde la Cádiz hasta la Constitución actual. En un principio, manifiesta que los fueros eran privilegios concedidos a favor del personal de la milicia, dadas las condiciones en las que vivía nuestro país en aquél entonces. Tiempo después, el constituyente del ´57 reformó el artículo 13 de la Constitución, quedando establecido que el fuero de guerra subsistía para aquellas faltas que tuvieran exacta conexión con la disciplina militar. Desde la perspectiva del ministro Cossío, las preguntas a dilucidar eran las siguientes: ¿el artículo 13 constitucional prohíbe que los Tribunales militares conozcan de asuntos que versan sobre delitos del orden común o federal y/o en los que está involucrado un civil como sujeto pasivo? ¿existen razones constitucionales que informan por qué es deseable que los tribunales ordinarios ejerzan jurisdicción sobre aquellas controversias penales que versan sobre conductas delictivas ajeas al orden militar o en las que interviene en su carácter de ofendido o víctima? ¿existe alguna justificación constitucional para considerar que el grado en que tal garantía (prohibición de fuero) ha de protegerse debe variar en razón de la calidad de la persona que está involucrada en el proceso penal? Sin duda alguna, la formulación clara y frontal de las cuestiones no dejan lugar a duda, de que se deseaba responder de manera exhaustiva 77

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

y precisa a la petición formulada inicialmente por la demandante. Posterior a ello, se lleva a cabo un análisis desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos para dilucidar los límites del fuero militar, citando incluso precedentes de la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos. Concluyendo finalmente lo siguiente: Para que el fuero militar sea compatible con los estándares internacionales, debe cumplir al menos con los siguientes elementos: a) Estar destinado a juzgar sólo a militares por delitos militares. b) Tener sólo competencia para conocer de delitos o faltas militares, esto es, aquellos que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. c) No tener jurisdicción sobre civiles bajo ninguna circunstancia. d) No tener competencia para conocer de asuntos en los que la víctima u ofendido sea un civil aunque el delito sea cometido por un militar, y e) No tener competencia para juzgar violaciones a los derechos humanos. La sucesiva interpretación del artículo 57, fracción II, inciso a), que establece que serán delitos contra la disciplina militar aquellos que fueren cometidos por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo, proponía declararlo inconstitucional, por ir en contra del artículo 13 de nuestra Constitución. Destaca el planteamiento, a partir de un estudio previo de las normas, a partir de la teoría de la norma del inglés George Henrik von Wright, a partir de sus elementos: carácter, contenido y condiciones de aplicación, concluyendo que los Tribunales militares no podrían tener competencia de aquellos delitos previstos en los Códigos Penales del orden común y federal, dado que en el Código de Justicia Militar, únicamente contempla aquellos tipos penales propios de la dinámica de las fuerzas armadas (delitos contra la seguridad interior y exterior de la nación, contra la existencia y seguridad del ejército, contra la jerarquía y la autoridad). Justificar el conocimiento de los delitos del orden común a los Tribunales Militares, implicaría adoptar un criterio meramente personal, por consiguiente, violatorio de los derechos consagrados en el artículo 13 de la Constitución Federal. A continuación, nos referiremos precisamente a este criterio adoptado por el ministro Cossío. El cual fue de nueva cuenta invocado, pero ahora en dos sentencias pronunciadas por la Corte Interamericana de Derechos 78

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

Humanos en contra del Estado mexicano, las cuales presentamos a continuación. La primera sentencia se refiere a hechos acontecidos hace ya más de tres décadas en torno a la desaparición forzada de un activista político. Cabe mencionar que en relación con esta resolución, lo que nos interesa realmente es la negativa de la Suprema Corte a entrar al estudio del fuero militar, particularmente a expresar los límites y alcances del mismo. De esta manera, no haremos referencia directamente a los hechos relacionados con la desaparición forzada y tortura llevados presuntamente por miembros del ejército mexicano, sino la argumentación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al declarar que el Estado se encuentra obligado a imponer límites al fuero militar. Aunado a lo anterior, esta sentencia es la antesala a dos resoluciones posteriores emitidas por este mismo organismo, relativos a dos violaciones sexuales en contra de mujeres indígenas en el Estado de Guerrero, incluso reiterando con base en los mismos argumentos la necesidad de que el Estado mexicano delimite los alcances del fuero militar. La Corte Interamericana encontró responsable al Estado mexicano, por la violación al derecho a la libertad personal, integridad personal, reconocimiento de la personalidad jurídica y la vida, en contra del Señor Rosendo Radilla Pacheco. Así como por la violación a la protección judicial y las garantías judiciales efectivas, a favor de su familia. Se determinó de acuerdo al acervo probatorio (además de las distintas declaraciones del Estado y la averiguación realizada por la Fiscalía Especializada para Movimientos Sociales y Políticos del pasado) la desaparición forzada de la víctima. Respecto al tema que nos interesa, a pesar del aparato de Estado (la Fiscalía), creado especialmente para perseguir estos delitos del pasado, durante la llamada “Guerra Sucia”, se determinó que las indagaciones para aclarar la verdad de los hechos no se estaba indagando directamente a los responsables, sino a las diligencias realizadas a la familia de Rosendo(113). En lo que respecta a las actuaciones encaminadas al descubrimiento de la verdad de los hechos en el fuero militar, se impugnaron varias situaciones. La imposibilidad de la esposa de Rosendo Radilla para impugnar ante un juez, la determinación de la autoridad militar para conocer de los hechos e investigarlos. En este punto, la CIHD fue de igual forma muy clara, al señalar que por la naturaleza del bien jurídico lesionado, la jurisdicción militar no era el fuero competente para investigar, juzgar y sancionar a los autores de violaciones de derechos humanos (113) párr. 233 de la Sentencia.

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

sino que el procesamiento de los responsables corresponde siempre a la justicia ordinaria(114). Aunado a ello, se condenó el hecho de no existir un recurso para poder impugnar el auto por medio del cual se otorgaba la competencia a la autoridad militar para investigar y castigar los hechos, afirmando que la participación de la víctima en el proceso penal, no se reducía a hacer efectivos sus derechos a conocer la verdad y a la justicia ante los Tribunales competentes, sino también la existencia de recursos internos para impugnar la competencia de los Tribunales judiciales(115). Y más aún, se condenó el alegato de la autoridad mexicana, al invocar la reserva realizada en la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas que reconocía el fuero de guerra, cuando el militar se encontrara en servicio. Respecto de ello, se determinó: 311.Tal como ha sido formulada, la reserva al artículo IX de la CIDFP implica el desconocimiento del derecho humano al juez natural en la debida investigación y eventual sanción de los responsables de la comisión de desaparición forzada de personas. La necesidad de asegurar que este tipo de casos sean investigados ante las instancias competentes de conformidad con las obligaciones internacionales, trasciende los intereses de los Estados. La erradicación de la impunidad de las violaciones graves de derechos humanos, como la ocurrida en el presente caso, cuenta con una garantía colectiva, reflejada en el claro y creciente interés de toda la sociedad y de todo Estado democrático de Derecho en fortalecer los mecanismos internacionales de protección en esta materia. La Corte estima que el derecho al juez natural, reconocido en el artículo IX de esta Convención, es indispensable para la consecución de los fines propuestos en la misma. 312. Teniendo en cuenta todo lo anterior, este Tribunal considera que la reserva formulada por México no satisface el primer requisito establecido en el artículo XIX de la CIDFP, por lo que, en consecuencia, debe ser considerada inválida. En este sentido, resulta evidente que la aplicación de la jurisdicción militar en el presente caso, por la cual el Estado extendió la competencia del fuero castrense a hechos que no tienen estricta conexión con la disciplina militar o con bienes jurídicos propios del ámbito castrense, es contraria a la disposición contenida en el artículo IX del tratado de referencia, a la cual México está claramente obligado. (114) párr. 273 de la sentencia. (115) párr. 297 de la sentencia.

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

De acuerdo a los razonamientos empleados en la sentencia (que no distan mucho del voto particular presentado previamente) el Estado mexicano se encuentra obligado a proporcionar mecanismos efectivos para hacer válido el derecho a una tutela de justicia efectiva, cuando se refiere a la impugnación del fuero castrense. Especialmente cuando realizan averiguaciones y juzgamientos sobre hechos cometidos por militares. Sobre este punto, la CIDH ordenó a México que “las interpretaciones constitucionales y legislativas referidas a los criterios de competencia material y personal de la jurisdicción militar en México, se adecuen a los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal”. Sin embargo, después de cuatro intensos debates, dicha orden fue hecha a un lado, el día 8 de septiembre de 2010, por la misma Suprema Corte de Justicia de la Nación por mayoría de ocho votos a tres. Volviendo a turnar el proyecto del Ministro José Ramón Cossío (que proponía que el Poder Judicial de la Federación acatara la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) a la Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos, la cual estuvo encargada de realizar un dictamen, con la finalidad de resolver si se encuentran en condiciones de resolver el asunto con independencia del Poder Legislativo. Hasta aquí, podemos decir que los pronunciamientos de la CIDH sobre este tema indican la postura de los votos minoritarios aquí analizados. Las siguientes resoluciones de este mismo órgano, serán estudiadas de manera breve, pues en ellas se insiste en lo expresado en el Caso Rosendo Radilla, acerca de la obligación del Estado mexicano para aclarar y limitar los alcances que pudiera tener el fuero militar en las violaciones de derechos humanos cometidas por militares, así como de la responsabilidad de los órganos internos (Congreso y Corte) para establecer los alcances y límites al fuero militar. La sentencia del Caso Rosendo Cantú y otra vs. México, dictada el 31 de agosto de 2010. Los hechos se refieren a la presunta violación sexual de la indígena del Estado de Guerrero, Valentina Rosendo Cantú, el día 16 de febrero de 2002, así como a las deficientes investigaciones realizadas posterior a esos hechos y la imposibilidad de la actora para que las investigaciones pertinentes fueran realizadas por autoridades civiles y no por militares como sucedió. Conforme al criterio empleado por la misma CIDH en el Caso Rosendo Radilla, se decidió finalmente que la violación sexual de una indígena, no guardaba en ningún caso, relación con la disciplina o la misión castrense, sino con la integridad

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

personal de la víctima(116). El Estado fue condenado por la violación a los derechos de integridad personal, dignidad y vida privada. Aunado a lo expuesto previamente, se determinó que el referido artículo 57, párrafo 2, inciso a), en el cual se apoyaba la competencia de la jurisdicción militar para investigar y perseguir el caso, incumple con el derecho a una tutela de justicia efectiva, consagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En este sentido, la solicitud de la CIDH al estado mexicano es en el mismo sentido que en el Caso Rosendo Radilla: “reitera al Estado su obligación de adoptar, en un plazo razonable, las reformas legislativas pertinentes para compatibilizar la citada disposición con los estándares internacionales en la materia y de la Convención Americana…”(117). El asunto final a analizar, trata de otra presunta violación sexual cometida por miembros del ejército mexicano en contra de la señora Fernández Ortega. La sentencia fue dictada el 31 de agosto del año 2010, casi a la par del asunto presentado anteriormente. Los hechos ocurrieron el 22 de marzo de 2002, en la casa de la víctima, en compañía de sus hijos, los cuales únicamente alcanzaron a presenciar la llegada de los militares al domicilio cuando apuntaron con armas a su madre para que respondiera sobre cierta información. Posterior a ello, Fernández Ortega interpuso la denuncia correspondiente, llevándose de una manera lenta y negligente las subsecuentes diligencias, ocurriendo una de las cuestiones más ominosas y lamentables del proceso: el Estado perdió la prueba pericial, relativa al líquido seminal encontrado en la víctima, situación que fue reconocido por el Estado y considerada como una negligencia bastante grave por la CIDH(118). Finalmente, se condenó a México por la violación de los derechos de integridad personal, dignidad y vida privada, así como los artículos relacionados con la Convención (116) SCIDH Rosendo Cantú vs México, párr. 161. En lo que respecta a la investigación respectiva la CIDH sostuvo: “… el Tribunal observa que en el presente caso ha concurrido la falta de voluntad, sensibilidad y capacidad de varios de los servidores públicos que intervinieron inicialmente en la denuncia realizada por la señora Rosendo Cantú. Asimismo, la falta de utilización de un protocolo de acción por parte del personal de salud estatal y del Ministerio Público que inicialmente atendieron a la señora Rosendo Cantú, fue especialmente grave y tuvo consecuencias negativas en la atención debida a la víctima y en la investigación legal de la violación. Sobre este aspecto, la Corte destaca lo señalado por la perita Arroyo Vargas, durante la audiencia pública del caso, respecto de que en “caso[s] de violencia sexual, los estándares mínimos [de recopilación de pruebas] tiene[n] que ser la inmediatez y la celeridad”. (117) SCIDH Rosendo Cantú vs México, párr. 222. (118) SCIDH Fernández Ortega y otros vs México, párr. 112. En el mismo sentido se encontró la argumentación, relativa a la debida averiguación para esclarecer la violación a los derechos humanos: “197. La Corte observa que en el presente caso ha concurrido la falta de voluntad, sensibilidad y capacidad en varios de los servidores públicos que intervinieron inicialmente en la denuncia realizada por la señora Fernández Ortega. Asimismo, la carencia de recursos materiales médicos elementales, así como la falta de utilización de un protocolo de acción por parte del personal de salud estatal y del Ministerio Público que inicialmente atendieron a la señora Fernández Ortega, fue especialmente grave y tuvo consecuencias negativas en la atención debida a la víctima y en la investigación legal de la violación.”

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

Interamericana para Sancionar y Prevenir la Tortura, en perjuicio de la víctima. Como sucedió en los casos relatados previamente, las investigaciones fueron remitidas al fuero militar, para que este continuara con la averiguación y castigo de los culpables. La CIDH reiteró de nueva cuenta lo dicho en la sentencia de Radilla Pacheco, al afirmar que la tortura en contra de la víctima, de ninguna forma se encontraba relacionada con la disciplina militar o la misión castrense. Cuestión por la cual, el Estado mexicano fue condenado por no haber proporcionado a la víctima, para impugnar la competencia de la jurisdicción militar(119). Por este motivo, se solicitó al Estado mexicano que las personas pudieran contar con un recurso efectivo para impugnar la intervención de la jurisdicción militar, así como la revisión al mencionado artículo del Código de Justicia Militar y la interpretación del artículo 13 Constitucional, referente al fuero militar. Los pronunciamientos de este organismo internacional, resultan ser un indicativo bastante negativo sobre lo que sucede en nuestro país, acerca de la inefectividad de los recursos internos para impugnar la competencia del fuero militar. La argumentación de la SCJN, como ya lo hemos visto, ha sido el desechamiento de los casos, en atención a una presunta inexistencia de interés jurídico, aún cuando sea la propia víctima del delito quien lo solicite y dejando a argumentos de autoridad (causales de improcedencia de la Ley de Amparo) meramente simplistas y legalistas, decisiones de gran trascendencia para la vida política y social del país. Es urgente modificar dicho criterio hacia un interés jurídico más amplio, para que las víctimas en estos procesos puedan impugnar la competencia del fuero militar. Cabe señalar que lo más paradójico de los casos expuestos en este apartado, es que en ninguno de ellos el Poder Judicial Federal se ha atrevido a entrar de manera plena al debate de estos asuntos. Los estudios relativos a los derechos de las víctimas, fuero militar, restricciones lo han realizado ya en diversas ocasiones tanto la CIDH, como el voto de minoría en la misma Corte, y el voto particular explicado en este mismo apartado. De igual forma, existe una sentencia condenatoria en contra del Estado mexicano, dictada apenas el 21 de diciembre de 2010, por la Corte Interamericana. Se trata del caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, en donde se condena al Estado mexicano por los delitos de desaparición forzada, tortura y otros tratos crueles inhumanos y degradantes de parte del personal de las fuerzas armadas. Asimismo, en la resolución de aquel Organismo Internacional se determinó que el (119) SCIDH Fernández Ortega y otros vs México, párrs. 239-240.

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

Estado debía adoptar las medidas legislativas pertinentes, con la finalidad de ajustar lo dispuesto por el Código de Justicia Militar, en lo concerniente al fuero castrense, para que los delitos que no tuvieran exacta conexión con la disciplina militar, fueran juzgados por el fuero civil. El otro punto a dilucidar en este apartado, es el análisis de constitucionalidad de los retenes militares, resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, respecto de los siguientes hechos. Se trata de la detención en un puesto de revisión militar del Señor Gustavo Medina Campos el veintisiete de febrero de dos mil uno, cuando circulaba por la carretera federal 54, en Zacatecas, el cual fue interceptado por un puesto de control militar en la comunidad “Corral de Piedra”, encontrándosele en posesión de 591 kilogramos de marihuana. Por este motivo, las autoridades militares dieron aviso a la Zona Militar competente, poniéndolo posteriormente a disposición del Ministerio Público, con la finalidad de que hiciera la averiguación correspondiente, ofreciendo a los militares como testigos de los hechos. Posterior a ello, el Magistrado del Tribunal Unitario del Vigésimo Tercer Circuito dictó el veintisiete de noviembre de 2003 sentencia definitiva, por el tipo penal de delitos contra la salud en su modalidad de transportación, condenando finalmente a una pena privativa de libertad de once años con tres meses de prisión. A raíz de lo anterior, el actor interpuso un amparo en contra de la sentencia relatada anteriormente, alegando la violación de su derecho a la libertad de tránsito y los actos de molestia, consagrados en los artículos 11 y 16 respectivamente. Manifestando en esencia, que la detención e investigación a los vehículos que transitan libremente de acuerdo a los derechos constitucionales citados no podía limitarse por los puestos de revisión o retenes. Situación que se encontraba justificada únicamente si las “garantías individuales” se encontraban suspendidas, de acuerdo a los requisitos y condiciones que el mismo artículo 29 de la Carta Magna indica, o bien, cuando hubiera una violación a la ley penal, infracción administrativa, o la comisión flagrante de algún delito o ante el cumplimiento de un mandato judicial. Ya que de no cumplirse los requisitos anteriores, las diligencias y medios de prueba obtenidos a partir de los mismos, carecían de eficacia dentro de un proceso penal. Por tal motivo, solicitaba la interpretación directa, gramatical, histórica, teleológica y conjunta de los artículos 11, 16, 128 y 133 constitucionales, en relación con lo dispuesto en los preceptos 1 y 7.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Tanto en la primera sentencia, como en la resolución definitiva dictada con motivo del amparo interpuesto por el quejoso, se determinó 84

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

que el argumento sobre la inconstitucionalidad de su detención, resultaba “inatendible”. De acuerdo a la Corte esto significaba que “a ningún fin práctico llevaría analizarlos, pues aun si fueran fundados, sólo tendría como consecuencia que se desestimara lo manifestado por los elementos captores sobre la forma y términos en que se verificó la aprehensión del quejoso, pero de ninguna manera tendría el alcance de nulificar los restantes elementos de convicción que fueron recabados en la averiguación previa y la causa penal de origen para determinar su responsabilidad”. Para tal efecto, se realizó un análisis legislativo sobre el recurso de revisión regulado por el artículo 107, fracción IX, de la Constitución Federal, citando la exposición de motivos, así como el debate parlamentario que se dio sobre este precepto. En opinión de la mayoría del Pleno, los argumentos del actor resultaban una mera “fórmula ingeniosa” con la cual se lograría en todos los casos que se tuviera que considerar procedente el recurso(120). Por lo que si el Tribunal Colegiado ante el cual interpuso por primera vez su amparo el quejoso no entró al análisis constitucional de la detención y la consiguiente obtención de pruebas incriminatorias, la SCJN tampoco podía hacerlo porque la Ley lo establecía de ese modo. Esto de alguna forma resulta ser un mero argumento de autoridad, ya que según la Suprema Corte, la decisión sobre la posible obtención de pruebas ilegales no afectaban aspectos esenciales de la vida pública, además, por el simple hecho de que el Tribunal Colegiado haya omitido el análisis de constitucionalidad, sino que existía un impedimento para el estudio del mismo asunto, de serlo así, el Poder Judicial Federal “burlaría el propósito del Constituyente Permanente y del legislador”. No coincidimos con los argumentos expuestos en la resolución, pues restringen el derecho de acceso a la justicia del quejoso, a tal grado de volver nugatorio su derecho fundamental sobre la revisión constitucional de su detención. Pensamos que se debió haber aplicado el principio pro homine, con la finalidad de maximizar los derechos fundamentales del inculpado, y de esta forma, entrar al estudio de fondo de la cuestión planteada, en lugar de justificar a lo largo de más de 40 páginas de transcripción legislativa una causal que impedía entrar al análisis de un tema, que desde nuestra perspectiva, sí es de gran trascendencia para la vida política y social del país. El voto particular del ministro José Ramón Cossío muestra de manera clara el análisis frontal de la cuestión de fondo que se debió hacer en la sentencia. Sin embargo, no coincidimos con el primer punto del mismo, (120) Amparo Directo en Revisión 498/2006, Considerando Cuarto de la Sentencia, p. 11.

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

al no considerar a la circulación en vehículos automotores dentro de la libertad de tránsito. Este argumento en sí, nos parece totalmente alejado a la misma lógica y muestra una visión literal de la Constitución Federal y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, llevándonos incluso a un absurdo, pues obviamente el ejercicio de los derechos fundamentales, debe incluir la utilización de objetos exteriores al cuerpo humano para que estos sean efectivos(121). Esto encuentra fundamento en el mismo concepto de libertad positiva y negativa al que nos hemos referido en el primer capítulo de este trabajo. El argumentar que la libertad de tránsito no comprenda la extensión del mismo a través de los medios para desplazarse a lo largo y ancho de nuestro país, reduciría este mismo derecho fundamental a poder transitar algunos kilómetros. Llevando al absurdo dicho argumento, un discapacitado en silla de ruedas no gozaría de este derecho fundamental, pues la mencionada “garantía” no comprende, desde la perspectiva de la SCJN, al medio de transporte. Después de esta exposición, el voto particular del ministro Cossío, propone el análisis de los retenes conforme a un estudio a partir de los requisitos establecidos en el artículo 16 constitucional, al tratarse de un acto de molestia. Con excepción del argumento de la no violación a la libertad de tránsito, la propuesta nos parece adecuada, ya que ésta plantea el equilibrio del ejercicio de la seguridad pública y el respeto a los derechos fundamentales consagrado en la acción de inconstitucionalidad 1/1996. De igual manera, nos parece adecuado el modelo argumentativo propuesto para medir el grado de afectación a los derechos fundamentales, de acuerdo al principio de proporcionalidad. El análisis de la proporcionalidad de las medidas ordenadas no es parte del contenido garantizado propiamente por la garantía de legalidad, pero será imprescindible para determinar si la molestia que se genera a los ciudadanos con la instalación de un puesto de revisión, constituye una medida necesaria para alcanzar los objetivos públicos relevantes, y para realizar esta determinación, la autoridad judicial que conozca del asunto deberá partir de lo que venga expresado en la motivación del acto. El Estado no puede tratar de alcanzar objetivos constitucionalmente legítimos de un modo (121) De esta manera fue reconocido en la Tesis: VEHICULOS AUTOMOTORES QUE CIRCULAN EN EL DISTRITO FEDERAL Y LOS MUNICIPIOS DE SU ZONA CONURBADA. LOS ARTICULOS 7o., FRACCION VIII, 32, FRACCIONES I Y II, Y 34, DEL REGLAMENTO DE LA LEY ECOLOGICA PARA LA PREVENCION Y CONTROL DE LA CONTAMINACION GENERADA POR AQUELLOS, Y LOS ARTICULOS 48 Y 49, DEL REGLAMENTO DE TRANSITO DEL DISTRITO FEDERAL, NO SON VIOLATORIOS DE LA GARANTIA DE LIBERTAD DE TRANSITO. Tesis: P. V/96, Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta III, Febrero de 1996, p. 173.

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

abiertamente desproporcionado, a costa de una afectación innecesaria de los derechos fundamentales. La autoridad que deba examinar la legalidad y constitucionalidad del acto deberá por tanto tener los elementos necesarios para determinar, por ejemplo, si el lugar en el que se instaló el retén se encuentra razonablemente determinado o si por el contrario la actuación de la autoridad administrativa estaba diseñada para afectar en realidad a una persona determinada, o si las autoridades públicas partieron de algún hecho objetivo que descarte evite calificar de arbitraria la actuación de la autoridad. La motivación del acto debe proporcionarle todos los elementos que necesita para hacer este tipo de comprobaciones. … Como conclusión de lo expuesto en los apartados precedentes era posible afirmar que los llamados retenes constituyen actos de molestia al gobernado en su persona y posesiones, que sólo restringen de manera provisional o preventiva un derecho para proteger un determinado bien jurídico, por lo que en términos de lo dispuesto en el artículo 16 constitucional, estarán legitimados en la medida que cumplan con los requisitos que dicho precepto exige para ese tipo de actuación de la autoridad administrativa en función de la protección de la garantías de legalidad y seguridad jurídicas. Sobre el tema de las pruebas obtenidas de manera ilegal, pensamos que debió abordarse, toda vez que argumentar que “a ningún fin práctico conduciría” al analizar la ilegalidad de una detención con los posteriores efectos del mismo, conduce a propiciar la ilegalidad de las actuaciones de los mismos servidores públicos, ya sean militares o policía civil. Para estos efectos, creemos que en los retenes militares deben seguirse las reglas contenidas en los actos de molestia. En este sentido, resulta muy ilustrativa la rica doctrina jurisprudencial comparada de la Corte Suprema de Estados Unidos de Norteamérica que ha tenido un desarrollo muy prolijo al respecto, no solamente en lo que respecta a la revisión de vehículos automotores, sino a la obtención de pruebas ilegales y sus excepciones para poder ser admitidas(122). En dichos asuntos, la obtención de pruebas dentro del proceso legal debe cumplir los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad jurídica.

(122) Ver: Arizona v. Gant, 21 abril de 2009. De igual forma: New York v. Belton.

Aguilera Portales- Lรณpez Sรกnchez- Gonzรกlez Cruz- Espino Tapia

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

IV.- EL USO LEGÍTIMO DE LA FUERZA PÚBLICA EN EL DERECHO INTERNACIONAL Diana Rocío Espino Tapia 1.- Situación actual del uso de la fuerza pública en el Estado de Derecho Actualmente, en la política criminológica se habla de profesionalización y responsabilización de parte de los agentes legitimados para el uso de la fuerza pública, la denominada police accountability es un concepto que lleva implícito una exigencia de transparencia hacia los organismos públicos en los procesos en donde se despliega el aparato coercitivo del Estado. El aumento alarmante de los índices delictivos en los países desarrollados, se encuentra acompañado de un sinnúmero de factores políticos, sociales y económicos, que en ocasiones ha sido soslayada por los Gobiernos nacionales haciendo prevalecer la política de mano dura por encima de las cuestiones mencionadas. La regulación sobre el uso de la fuerza pública ha sido bastante escasa. Su regulación e implementación progresiva de parte de las administraciones y cuerpos de seguridad pública no ha tenido suficiente desarrollo. Es decir, el marco de actuación de estas organizaciones permanece anclado bajo un modelo anticuado e impregnado de opacidad. Es decir, los criterios de legitimidad, transparencia, control y eficiencia que deben regir la actuación de los cuerpos de seguridad pública han tenido escasa vigencia, dado el bajo índice de normatividad y reglamentación. De esta manera, la tendencia en América Latina ha estado encaminada a endurecer las políticas criminológicas. La actuación del Estado brasileño en las Favelas o la guerra declarada inicialmente al principio de su mandato por el Ejecutivo Federal mexicano, nos hablan de la postura denominada de “cero tolerancia”. En consecuencia, una de las principales problemáticas en esta lucha o combate frontal, ha sido la falta de procedimientos, manuales, reglamentos y leyes que determinen 89

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

el proceder de los cuerpos de seguridad pública que precisen los criterios de oportunidad, tipo y cantidad en el empleo de la fuerza pública. Podemos distinguir varias clasificaciones en el marco jurídico sobre el uso de la fuerza pública. El marco jurídico internacional se refiere a aquellos Tratados, Convenios en los cuales se establecen los principios y estándares mínimos que deben cumplirse al momento de hacerse uso de la fuerza, y que han sido consensuados previamente por los Estados. Por otra parte, el marco jurídico nacional comprende aquella legislación penal, reglamentaria, así como usos y costumbres que proporcionan a la autoridad reglas precisas de actuación. Bajo este contexto, precisamos que es necesaria la incorporación en el marco jurídico tanto nacional como de los Estados una regulación clara y precisa sobre la actuación de los cuerpos de seguridad pública en el uso de la fuerza pública. A continuación, realizaremos un estudio integral sobre la reglamentación del uso de la fuerza pública a nivel internacional como comparado. En este sentido, precisaremos la regulación internacional que hasta ahora se ha realizado sobre esta materia de parte de Naciones Unidas, así como la consagración en Tratados Internacionales que se han suscrito al respecto. Pero lo que nos parece más alarmante aún, es la falta de un marco constitucional que brinde certeza a la actuación de los cuerpos de seguridad pública, incluso sin contar con las figuras adecuadas que permitan dicha labor, como Suspensión de Garantías, Estado de Excepción o Estado de Emergencia. Por ese motivo, nos avocaremos en este mismo capítulo al estudio de estas figuras a nivel comparado con la finalidad de enriquecer el análisis nacional y regional que realizamos. 2.- El uso de la fuerza pública en el derecho internacional En el presente capítulo haremos un análisis a la normatividad internacional más relevante en materia de uso de la fuerza pública en el Estado Constitucional. Nos referiremos, en este sentido, a dos supuestos de uso de la fuerza pública: En primer lugar, el uso de la fuerza por parte de las fuerzas armadas en casos de conflictos armados internos, en el cual resulta aplicable específicamente el art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra sobre Derecho Internacional Humanitario de 1949 y en especial, el Protocolo II de estos Convenios, el cual regula especialmente los el uso de la fuerza en los conflictos armados internos sin trascendencia internacional y; en segundo lugar, la regulación del uso de la fuerza por parte de las fuerzas armadas en caso de una declaratoria de Estado de excepción y la el uso de la fuerza letal, situaciones que se 90

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

encuentran previstas en la Convención Americana de Derechos Humanos y en otros tratados en materia de Derechos Humanos. 2.1- El Derecho Internacional y el uso de la fuerza El uso de la fuerza en el Derecho Internacional Público suele identificarse con las guerras internacionales o el llamado “ius in bello” (Derecho de la guerra), regulado por el Capítulo VII relativo al uso de la fuerza de la Carta de Naciones Unidas. En este sentido, el “uso de la fuerza” suele referirnos a las guerras internacionales en el sentido de una lucha armada emprendida por dos o más Estados para solucionar un conflicto en caso de no poder resolverlo por los medios pacíficos. Dentro de esta clasificación encontramos también las situaciones previstas en el artículo común a los convenios de Ginebra sobre Derecho Internacional Humanitario de 1949 y su protocolo I adicional relativo a las víctimas de conflictos armados internacionales. En la regulación del uso de la fuerza en el Derecho Internacional también se incluyen los conflictos armados no internacionales ó de carácter interno, donde se encuentran las situaciones de guerra civil con distintas denominaciones, y las luchas civiles. Dentro de las luchas civiles figuran principalmente la insurgencia o los hechos producidos por rebeldes (cuya beligerancia no ha sido reconocida) y que comprenden actos que van desde la revuelta callejera, la asonada o el motín hasta un levantamiento general. Según la clasificación mencionada de guerras civiles, existen dos criterios fundamentales: el criterio que las divide según las partes que están enfrentadas y las de quienes toman en cuenta el reconocimiento de la beligerancia “del partido en armas) o la insurgencia. Dentro de la primera categoría se encuentra la guerra civil propiamente dicha, entendida como la lucha entre el gobierno de un Estado y un partido que combate con sus Fuerzas Armadas; y la guerra intestina, realizada entre Partidos Políticos militarmente organizados en el interior de un Estado.(123) Desde el punto de vista de reconocimiento de beligerancia, en cambio, las guerras civiles se dividen entre guerra civil nacional, cuando el gobierno constituido reconoce la beligerancia del partido en armas y guerra civil internacional cuando subsisten dos situaciones entre el Estado extranjero que ha reconocido la beligerancia por una parte, y el partido en armas y el gobierno constituido por la otra.(124) (123) PODESTÁ COSTA, L.A., Derecho Internacional Público, T.II, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1961, p.230. (124) Ibídem, p.231

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

El Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra sobre Derecho Internacional Humanitario de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, recoge el concepto de “guerra civil clásica” cuando se acrecienta la violencia de las hostilidades en el sentido de que se trata de un conflicto armado que se desarrolla en el territorio de un Estado “entre sus fuerzas armadas y unas fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que bajo la dirección de un mando responsable, ejerza sobre una parte de dicho territorio un control tal que le permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas”(125). En el citado Protocolo no se considera como conflictos armados las situaciones de tensión interna y de disturbios interiores como motines, casos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos. En el entendido del Derecho Internacional, una guerra existe cuando ambos adversarios se oponen fuerzas considerables en relación a la población y a los recursos del país. Alejandro Valencia Villa señala que pueden darse diversos supuestos en el caso de los conflictos armados internos: a) entre las fuerzas armadas regulares, cuando una parte de las propias fuerzas armadas nacionales se subleva; b) entre las fuerzas armadas y grupos armados, cuando el gobierno se enfrenta a los rebeldes; c) entre fuerzas armadas que toman el poder u otras fuerzas armadas o grupos armados que organizan la población para resistirlos, y d) entre varios grupos armados gubernamentales, cuando varias fracciones se enfrentan.(126) 3.- Los Convenios de Ginebra y la humanización del uso de la fuerza Al referirnos al Derecho Internacional Humanitario o la humanización del uso de la fuerza en el derecho internacional tenemos en mente dos puntos: 1) reglamentar la forma de conducir las hostilidades y darle una protección humanitaria a las víctimas de los conflictos armados, también es conocido como “derecho de los conflictos armados”. Éste está constituido por todas las disposiciones jurídicas internacionales que garantizan el respeto a la persona humana en caso de conflicto armado. Tiene un trasfondo humanitario, pues busca evitar daños ajenos al objetivo de la guerra. Fruto de un larguísimo proceso de desarrollo y reconocimiento, en 1949, el Comité Internacional de la Cruz Roja convoca a una Conferencia (125) HERNANDEZ MONDRAGÓN, M., Derecho Internacional Humanitario: aplicación en los conflictos armados internos, Medellín, ed. Cruz Roja Colombiana, 1988, p.13. (126) VALENCIA VILLA, Alejandro, La humanización de la guerra (derecho internacional humanitario y conflicto armado en Colombia, Bogotá, Edic. tercer mundo, 1991, p.53.

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

Diplomática en la ciudad de Ginebra a fin de elaborar una serie de Convenios para proteger a las víctimas de la guerra. Finalmente, y después de cuatro meses, se adoptan los cuatro Convenios de Ginebra sobre Derecho Internacional Humanitario de 1949 que al día de hoy constituyen los máximos instrumentos jurídicos internacionales para la protección de los derechos humanos de los combatientes y de las víctimas civiles. El Convenio I refiere a “aliviar la suerte de los heridos y enfermos en campaña”; el Convenio II “para aliviar la suerte de los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar”; el Convenio III refiere “sobre el tratamiento de los prisioneros de guerra” y el Convenio IV relativo a “la protección de las personas civiles en tiempos de guerra”. Los cuatro Convenios de Ginebra traen disposiciones comunes, los cuales pueden reducirse a las siguientes: 1) los Convenios deben respetarse en todas circunstancias y sus violaciones graves deben ser castigadas; 2) son aplicables no solo en caso de guerra declarada, sino en cualquier otro conflicto armado; 3) los derechos concedidos a las personas protegidas son irrenunciables; 4) se prohíben las medidas de represalias contra las personas u objetos protegidos; 5) el emblema y signo distintivo del servicio sanitario de los ejércitos, es el de la cruz roja con fondo blanco o el de la media luna roja o el león y sol rojos, también en fondo blanco; 6) Las partes pueden denunciar los convenios, pero estos no producen ningún efecto mientras no se haya concretado la paz o se hayan terminado las operaciones de liberación y repatriación de las personas protegidas; 7) La aplicación de estos convenios se hará con la cooperación y vigilancia de una “potencia protectora” o humanitaria que la supla, y 8) las potencias neutrales que acojan a las personas protegidas, aplicarán por analogía las disposiciones de estos convenios.

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

3.1- El derecho internacional humanitario y los conflictos armados internos La disposición común a los cuatro Convenios de Ginebra de mayor importancia es el art.3, referente a la aplicación de las normas del derecho internacional humanitario en los casos de conflictos armados internos sin carácter internacional. Según la disposición tercera común a los Convenios, cuando surja un conflicto armado de carácter interno en el territorio de uno de los Estados contratantes, las partes en conflicto tendrán la obligación de aplicar las siguientes disposiciones: 1) Las personas que tomen parte activa en las hostilidades, incluyendo los miembros de las Fuerzas Armadas que han depuesto las armas y los que se hallan fuera de combate por enfermedad, heridas graves o cualquier otra causa, serán tratadas en todas circunstancias, humanamente, sin discriminación fundada por motivos de raza, religión, credo, sexo, origen, riqueza u otro criterio semejante. A este fin, estarán prohibidos los siguientes actos en todo tiempo y lugar con respecto a las personas mencionadas: a) Violencia a la vida y a la persona, particularmente asesinatos y toda clase de homicidios, mutilación, tratos crueles y torturas. b) Aprehensión de rehenes. c) Ultrajes a la dignidad personal, especialmente por tratos humillantes y degradantes. d) Hacerles cumplir penas o ejecutarlos sin previa sentencia pronunciada por un Tribunal regularmente constituido y de acuerdo con las garantías que los pueblos civilizados reconocen como indispensables. 2) Los enfermos y heridos deberán ser recogidos y cuidados. Un cuerpo imparcial y humanitario como la Cruz Roja Internacional puede ofrecer sus servicios a las partes en conflicto. El artículo 3° común tiene como finalidad la de dar un mínimo trato humanitario a los no combatientes (civiles o combatientes retirados) por parte de las partes beligerantes. En este sentido, prohíbe a los comandantes de las Fuerzas Armadas del Estado, a los responsables de los grupos armados adversarios y a los combatientes rasos la ejecución de los actos detallados en él.(127) Este artículo común recoge derechos humanos reconocidos en otros Tratados internacionales en materia de Derechos Humanos, vigentes en tiempos de paz como, y con mayor énfasis, en tiempos de guerra. Así se prohíben los atentados contra la vida y la integridad corporal como los homicidios, las torturas y malos (127) CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio, Curso de Derecho Internacional Público, Editorial Tecnos, Madrid, 1ª edición, 1991; 4ª reimpresión, 1994.

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

tratos, la toma de rehenes, atentados contra la dignidad humana y ejecución de sentencias sin respeto al Debido Proceso.(128) Esta disposición constituye la protección mínima de los derechos humanos de los no combatientes, es una garantía de protección de los derechos humanos vigentes de las personas que no participan activamente en el conflicto bélico. En este sentido, obligan al Estado, a las Fuerzas Armadas, al Gobierno, y a los combatientes internos y adversarios al Estado. Las partes en conflicto pueden ampliar el trato humanitario, aumentando la protección a través de programas de ayuda y protección o facilitando el trabajo de instituciones internacionales de atención a los civiles en conflicto. Es decir, puede extender la protección que brindan las disposiciones de los Convenios de Ginebra o utilizando otros acuerdos de contenido humanitario o político como las comisiones de paz, de conciliación o de verificación.(129) Finalmente el artículo al que hacemos referencia establece claramente que la aplicación de las disposiciones anteriores no surte efecto respecto a las partes en conflicto o, vale decir, que la ratificación de los Convenios de Ginebra no significa el reconocimiento de “beligerante(130)” a los insurgentes alzados en armas. 3.2- El Protocolo II de Ginebra y los conflictos armados internos(131) El Protocolo II a los Convenios de Ginebra es un instrumento internacional que nace para perfeccionar el derecho vigente de Ginebra y suplir algunas lagunas de redacción e interpretación así como perfeccionar el lenguaje propio del Derecho Internacional Humanitario. No tiene como finalidad el terminar con los conflictos armados, sino humanizarlos y proteger a las víctimas del conflicto, como la población civil y los excombatientes heridos. Es un instrumento adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, relativo a la protección de las víctimas en conflictos armados que no tengan carácter internacional. De esta forma, integran el cuerpo de regulación (128) DIEZ DE VELAZCO, Jose Antonio, Instituciones del Derecho Internacional Público, (129) DIEZ DE VELAZCO, Juan Antonio, Instituciones del Derecho Internacional Público, Ed. (130) El reconocimiento de “beligerancia” otorga al grupo alzado en arnas una protección especial por ser considerado como sujeto de derecho internacional en atención al principio de libre determinación de los pueblos. Así, los pueblos beligerantes son aquellos reconocidos por el Derecho Internacional como pueblos que buscan su independencia política y económica de un Estado. En este sentido la característica de “beligerancia” es reconocida por la comunidad internacional y se le es aplicable el Convenio de Ginebra relativo a los conflictos armados internacionales y el Protocolo I de los Convenios. Esto escapa al tema de análisis del presente capítulo. (131) Es necesario recalcar aquí que este es el único instrumento de Derecho Internacional Humanitario que México no ha ratificado.

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

internacional de los Convenios de Ginebra de 1949. El protocolo II amplia y aclara el contenido del art.3 común de las Convenciones de Ginebra. El art. 3 común habla de un “conflicto armado sin carácter internacional que surja en el territorio de una de las partes contratantes y de las partes en conflicto”. En cambio, el Protocolo II precisa y define esta terminología en su art.1, introduciendo situaciones objetivas para establecer cuando se está ante un conflicto armado sin carácter internacional y cuando frente a disturbios y tensiones internas. a) Ámbito de aplicación material El protocolo II entiende por conflicto armado interno sin carácter internacional a los que “se desarrollan en el territorio de una parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados, que bajo la dirección de un mando responsable ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que le permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas”. Por otro lado, no poseen esta consideración “las situaciones de tensión interna y de disturbios internos, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados”. En estos casos, no es aplicable el Protocolo II, sino las normas internas de cada Estado. Por lo tanto, las normas del Protocolo II son aplicables en las situaciones de conflictos armados internos sin carácter internacional. Sin embargo, en su art.1 enfatiza que sus disposiciones no son aplicables a las guerras declaradas o cualquier otro conflicto armado entre Estados o en el caso de ocupación de su territorio. Estas disposiciones has sido creado exclusivamente para será aplicadas en conflictos armados que se sucedan en el territorio de un solo Estado. Sin embargo, para la aplicación de este Protocolo no basta con que el conflicto se desarrolle en el interior de un solo Estado, además debe observarse que las partes en conflicto sean las fuerzas regulares del Estado y otras fuerzas irregulares, las cuales el Protocolo menciona como las fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados, que bajo la dirección de un mando responsables ejerzan sobre una parte del territorio un control tal que le permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas. Estamos entonces ante un conflicto armado entre las fuerzas legítimas de un Estado y los grupos insurgentes o grupos armados organizados que operan dentro de su territorio.

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

La aplicación de las normas del Protocolo II no significa el reconocimiento de ningún status jurídico a las “fuerzas irregulares”, como sucede con el art. 3 común a las Convenciones de Ginebra. No se le otorga el carácter de “beligerantes” y mucho menos, una subjetividad internacional. Para el protocolo II, los únicos sujetos de Derecho Internacional son los Estados ratificantes, pero las fuerzas irregulares deben tener la voluntad y la capacidad para aplicar las normas previstas para humanizar el conflicto armado. b) Ámbito de aplicación personal El art.2 de este protocolo garantiza la “no discriminación” en la aplicación de sus normas por razones de raza, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o cualquier otra “distinción de carácter desfavorable”, así como especial protección a las personas privadas de libertad. En el caso de estas últimas, las personas tienen derecho al trato humanitario previsto en el art.5 (personas privadas de la libertad) y 6 (diligencias personales). En estos artículos, se reconoce la facultad del Estado para imponer sus leyes y reglamentos a las personas privadas de libertad y ser sujetos de diligencias, pero también se busca preservar los derechos humanos y las garantías procesales de los sujetos privados de libertad por infracciones cometidas en el conflicto armado. El interés de tutela del Protocolo a los combatientes privados de libertad es tal que aconseja al gobierno conceder, al cesar las hostilidades, una amnistía lo más amplia posible para “las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de la libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado.” De manera adicional, el Protocolo II desarrolla y reafirma las garantías fundamentales previstas en el art.3° común a los cuatro convenios de Ginebra. Su art.2 establece que todas las personas que no participen directamente en las hostilidades o que hayan dejado de participar en ellas (estén o no privadas de su libertad) tienen derecho a que se respete su persona, su honor, sus convicciones, y prácticas religiosas. Se encuentran especialmente prohibidas, en todo momento y lugar, la práctica de los siguientes actos contra los sujetos antes mencionados: a) Los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas, en particular el homicidio y los tratos crueles como la tortura y mutilaciones y toda forma de pena corporal;

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

b) Los castigos colectivos; c) la toma de rehenes; d) los actos de terrorismo; e) los atentados contra la dignidad personal, en especial tratos humillantes y degradantes, la violación, prostitución forzada o cualquier otro acto contra el pudor; f) la esclavitud y trata de esclavos en todas sus formas; g) el pillaje, y h) las amenazas de realizar los actos mencionados. Como una cuestión especial, tenemos la protección que se debe brindar a los menores de edad. En este sentido, se deben proteger el derecho a la educación, incluida la religiosa y la moral, y la facilitación de reunir a las familias temporalmente separadas, así como la total prohibición de reclutamiento de los niños menores de 15 años en las fuerzas o grupos armados. 3.3- El Protocolo II y la no intervención Una de las disposiciones más importantes de este Protocolo II es el referente al principio de no intervención. En este sentido, según su art.3, queda terminantemente prohibido invocar disposición alguna del Protocolo para “menoscabar la soberanía de un Estado o la responsabilidad que incumbe al gobierno de mantener o restablecer la ley y el orden en el Estado o defender la unidad nacional y la integridad territorial del Estado por todos los medios legítimos”. Con mayor énfasis, el Protocolo II niega que pueda invocarse alguna disposición de su texto como “justificación para intervenir directa o indirectamente, sea cual fuera la razón, en el conflicto armado o en los asuntos internos o externos de la lata parte contratante en cuyo territorio tenga lugar el conflicto.” Su interpretación no deja duda. El Protocolo regula el uso de la fuerza en el conflicto armado interno pero deja en claro que la soberanía es del Estado, en este sentido, es de su exclusiva competencia la aplicación de sus normas y su ejecución por parte de sus autoridades competentes. El 98

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

Estado puede aplicar las disposiciones del protocolo sin que estos afecte de manera alguna las facultades que tienen sus autoridades legítimas no solo para mantener o restablecer la ley y el orden sino también para defender la unidad nacional y la integridad territorial por todos los medios legítimos. En este sentido, ningún Estado ni organización internacional podrá invocar en ningún caso, ninguna disposición del protocolo para menoscabar la soberanía del Estado o las responsabilidades. 3.4.- La protección de la población civil en los Conflictos Armados Internos sin carácter internacional El Protocolo II trae disposiciones específicas en lo referente a la protección de la población civil y el papel de las sociedades de socorro como la Cruz Roja Internacional. En general, la población civil goza de una protección especial contra los peligros que encierran las operaciones militares. En este sentido, prohíbe todos los actos de violencia cuyo fin sea aterrorizar a la población civil. En el caso de los no beligerantes, la protección se extiende a ellos mientras no participen en las hostilidades. Otra cuestión a tomar en cuenta, es que esta protección se extiende a los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, señalando que no es lícito hacerla padecer hambre. En este sentido, el Protocolo, en su art.14, prohíbe atacar, destruir, sustraer o inutilizar con este fin los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, tales como los alimentos y las zonas agrícolas, reservas de agua, cosechas, ganados, instalaciones, y obras de riego. Este protocolo también prohíbe el desplazamiento forzado de la población civil por razones derivadas del conflicto. Si se diera el caso de que estos desplazamientos fueran motivados por seguridad o razones militares imperiosas, se exige tomar todas las medidas necesarias a fin de que la población civil sea acogida en condiciones satisfactorias de alojamiento, salubridad, higiene, seguridad y alimentación. El art. 17 prohíbe forzar a la población a que abandone su propio territorio por razones relacionadas con el conflicto. Las sociedades de socorro tienen un papel muy importante en la ayuda o el auxilio de la población civil, víctimas del conflicto armado, especialmente las sociedades de socorro como la Cruz Roja, establecidas en el territorio de la parte contratante. El Protocolo II otorga especial protección a personal, unidades y medios de transportes sanitarios y obliga al reconocimiento del signo distintivo de la Cruz Roja, utilizada por dichas personas y medios en cumplimiento de su misión de socorro. Esta protección solo cesará cuando se utilicen para realizar actos al 99

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

margen de sus tareas humanitarias y, aún en este supuesto, se les debe de poner en sobre aviso antes de solicitar su desalojo. En el caso de los Estados ratificantes de los Convenios de Ginebra de 1949, constituye una obligación internacional la de permitir el ingreso y apoyar a las fuerzas de socorro en su territorio así como no interferir en sus actividades siempre y cuando estas se encuentren circunscritas a su función de salvaguarda de los civiles y no beligerantes. Esta obligación no constituye en ningún caso una vulneración a la soberanía nacional, pues la actividad de estas fuerzas de socorro se encuentra regulada por los Convenios de Ginebra y las normas internas del Estado en cuyo territorio está aconteciendo el conflicto armado. 4.- Las Fuerzas Armadas y la preservación del orden interno en Estados de Excepción Al referirnos a los Estados de excepción, nos estamos refiriendo a los casos de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. Los Estados de excepción se encuentran previstos en el artículo 27º de la Convención Americana de Derechos Humanos donde se autoriza la suspensión de garantías en los casos de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación y siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. La declaración de un estado de excepción depende del análisis de cada caso concreto por parte de la autoridad competente. El Estado de excepción es, por su propia naturaleza, una decisión jurídico-política empleada como un mecanismo de último recurso, puesto que la función de un régimen jurídico es prever las situaciones de conflicto social y dar respuesta a ello en un ambiente de normalidad. Solamente en casos extremos es que este mecanismo debe ser empleado. La restricción o suspensión del ejercicio de determinados derechos está fundamentada si es que ésta se considera como el medio para hacer frente a situaciones de emergencia pública con el fin de salvaguardar los principios democráticos y de un Estado de Derecho, siempre y cuando estén justificados a la luz de la Constitución y Tratados Internacionales, especialmente el artículo 27º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos referido a la suspensión de derechos. 100

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

Tomando en cuenta la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), se debe subrayar que “dentro de los principios que informan el sistema interamericano, la suspensión de derechos no puede desvincularse del ejercicio efectivo de la democracia representativa a que alude el artículo 3º de la Carta de la OEA. Esta observación es especialmente válida en el contexto de la Convención, cuyo Preámbulo reafirma el propósito de consolidar en este continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”. (132) Lo anterior es de suma relevancia puesto que es frente a la excepcionalidad que se pueda testar la fortaleza de las instituciones y la autonomía de los entes encargados de administrar justicia, reconociendo que aun en casos extremos el derecho no puede retroceder a fin de hacer prevalecer el Estado (o la razón de Estado). La suspensión del ejercicio de derechos regulada por el artículo 27° de la Convención Americana de Derechos Humanos “constituye una situación excepcional, según la cual resulta lícito para el gobierno aplicar determinadas medidas restrictivas a los derechos y libertades que, en condiciones normales, están prohibidas o sometidas a requisitos más rigurosos. Esto no significa, sin embargo, que la suspensión de derechos comporte la suspensión temporal del Estado de Derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo momento deben ceñirse. Estando suspendidos los derechos, algunos de los límites legales de la actuación del poder público pueden ser distintos de los vigentes en condiciones normales, pero no deben considerarse inexistentes ni cabe, en consecuencia, entender que el gobierno esté investido de poderes absolutos más allá de las condiciones en que tal legalidad excepcional está autorizada. Como ya lo ha señalado la Corte en otra oportunidad, el principio de legalidad, las instituciones democráticas y el Estado de Derecho son inseparables”.(133) Al respecto la CIDH ha establecido que es “absolutamente necesario enfatizar en el extremo cuidado que los Estados deben observar al utilizar las Fuerzas Armadas como elemento de control de la protesta social, disturbios internos, violencia interna, situaciones excepcionales y criminalidad común. (…) Los Estados deben limitar al máximo el uso de las fuerzas armadas para el control de disturbios internos, puesto que (132) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A N.º 8, fundamento 18. (133) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986 Serie A N.º 6, fundamento 32.

101

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

el entrenamiento que reciben está dirigido a derrotar al enemigo, y no a la protección y control de civiles, entrenamiento que es propio de los entes policiales. El deslinde de las funciones militares y de policía debe guiar el estricto cumplimiento del deber de prevención y protección de los derechos en riesgo, a cargo de las autoridades internas”.(134) 4.1- El uso de la fuerza letal por parte de las Fuerzas Armadas La privación de la vida de una persona representa uno de los aspectos más complejos en la regulación del derecho. Como es bien sabido, no existen los derechos absolutos y en algunas situaciones la privación del derecho a la vida se encuentra justificada, siempre y cuando dicha privación no haya sido realizada de forma arbitraria. Esta es la línea que ha sido reconocida convencionalmente por los tratados internacionales, tales como el artículo 4º de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o el artículo 2º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, entre otros. Si bien éstos han sido elaborados para prevenir la actuación arbitraria por parte de agentes del Estado, la jurisprudencia progresivamente ha desarrollado las situaciones y condiciones bajo las cuales el uso de la fuerza letal resulta de acorde con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Al respecto cabe señalar que la Comisión Interamericana ha dispuesto que “el uso de la fuerza letal puede constituir una privación arbitraria de la vida o una ejecución sumaria; ello equivale a decir que el uso de la fuerza letal tiene necesariamente que estar justificado por el derecho del Estado a proteger la seguridad de todos. (…) En tales circunstancias, el Estado puede recurrir al uso de la fuerza sólo contra individuos o grupos que amenacen la seguridad de todos y, por tanto, el Estado no puede utilizar la fuerza contra civiles que no presentan esa amenaza. El Estado debe distinguir entre los civiles inocentes y las personas que constituyen la amenaza. Los usos indiscriminados de la fuerza pueden en tal sentido constituir violaciones del artículo 4 de la Convención y del artículo I de la Declaración”.(135) Lo anterior implica que en aras de mantener el orden interno, el Estado no cuenta con medios ilimitados, especialmente en lo referido al uso de la fuerza. Por esta razón, dicho empleo debe estar circunscrito a (134) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Zambrano Vélez vs. Ecuador. Sentencia del 4 de julio de 2007. Serie C N.º 166, párrafo 51. (135) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos. Washington: OEA/Ser. L/V/11.116, 2002, numerales 88 y 90.

102

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

las personas que efectivamente sean una amenaza y que se encuentren en situaciones preestablecidas por la ley. En este sentido, aun cuando se esté frente a situaciones limitadas bajo las cuales el uso de la fuerza está permitido por la ley, estas deben orientarse bajo los principios de proporcionalidad, necesidad y humanidad. De acuerdo con la CIDH, “la fuerza excesiva o desproporcionada por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley que da lugar a la pérdida de la vida puede por tanto equivaler a la privación arbitraria de la vida. El principio de necesidad justifica sólo las medidas de violencia militar no prohibidas por el derecho internacional, que son relevantes y proporcionadas para garantizar el pronto sometimiento del enemigo con el menor gasto posible de recursos humanos y económicos. El principio de humanidad complementa y limita intrínsecamente el principio de necesidad, al prohibir las medidas de violencia que no son necesarias (es decir, relevantes y proporcionadas) para el logro de una ventaja militar definitiva. En situaciones de paz, los agentes del Estado deben distinguir entre las personas que, por sus acciones, constituyen una amenaza inminente de muerte o lesión grave y aquellas personas que no presentan esa amenaza, y usar la fuerza sólo contra las primeras”.(136) Al respecto, cabo destacar que la Organización de llas Naciones Unidas ha adoptado los “Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley”, la cual establece las siguientes reglas(137) : 1. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida (136) Corte Interamericano de Derechos Humanos. Caso Zambrano Vélez vs. Ecuador. Sentencia del 4 de julio de 2007. Serie C N.º1 166, párrafo 85 (137) Ver “Principios Básicos de las Naciones Unidas sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley. Adoptado por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en la Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990.

103

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

2. En las circunstancias previstas en el principio 9, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso. De estas reglas se puede concluir que el uso de la fuerza por parte de los agentes de seguridad debe ser considerada como la medida de último recurso y que más allá de la orden que pueda emanar por parte del superior jerárquico, el criterio para emplear la fuerza letal es que esté en peligro la vida de otra persona. 4.2- El uso de la fuerza letal por parte de las fuerzas armadas y el deber internacional de su regulación en el Derecho Interno En este punto de nuestro análisis, cabe hacer un paréntesis por tratarse de uno de los puntos más conflictivos y de mayor debate del tema que nos ocupa, nos referimos al uso de la fuerza letal por parte de las fuerzas armadas. La mera posibilidad de que se autorice el uso de la fuerza implica la facultad de restringir los derechos a la vida, a la integridad y a la dignidad de la persona reconocidos en todos los Tratados internacionales en materia de Derechos Humanos. Por lo tanto, esta restricción a los derechos a la vida, a la integridad y la dignidad de la persona, reconocidos en la generalidad de tratados de derechos humanos debe ser formulada por el Congreso de la Unión. Para el desarrollo de esta ley, el Parlamento deberá tener como base los Principios de las Naciones Unidas para el uso de la fuerza letal: a) El personal militar se sujetará a lo dispuesto en la Constitución y los tratados de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, según sea el caso. b) La fuerza letal solamente se utilizará en circunstancias excepcionales y como medida de último recurso con el fin de disminuir el riesgo de daños innecesarios.

104

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

c) El uso de la fuerza letal será empleado cuando sea estrictamente inevitable y razonable para proteger el derecho a la vida u otro bien jurídico fundamental. d) El personal militar deberá advertir, siempre que proceda, cuando se vaya a hacer uso de la fuerza y de la fuerza letal. f) No contemplará el empleo de armas de fuego y municiones que puedan provocar lesiones no deseadas o signifiquen un riesgo injustificado a terceros. g) La autoridad competente podrá abrir una investigación de oficio cuando existan indicios razonables de que las medidas de fuerza empleadas no cumplieron con las normas preestablecidas. En este caso, el Parlamento debe adoptar una ley, que regule el uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas, dividida en dos partes: a) Una primera parte referida al uso de la fuerza en situaciones de conflicto armado no internacional amparado por los Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales de 1977; b) Una segunda parte que regula el uso de la fuerza en los estados de emergencia, tensiones y disturbios internos de acuerdo con lo dispuesto en el Derecho Internacional Humanitario. Del mismo modo, estas reglas deberán estar circunscritas a los principios comunes reconocidos por las Naciones Unidas. 4.3- El principio de obligatoriedad y el uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas El propósito de este principio es asegurar el respeto a la cadena de mando, partiendo de la presunción de que las órdenes impartidas por los agentes estatales, incluyendo el personal militar, son acordes a la Constitución y la Ley. Sin embargo, la obligatoriedad en el cumplimiento de dicha orden se encuentra limitada cuando esta implique la violación de un derecho fundamental de alguna persona o escape a la regulación relativa a la conducción de hostilidades. El derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos han establecido que el cumplimiento de órdenes superiores no exime de responsabilidad a la persona que lo ejecuta, más aún cuando estas son manifiestamente ilegales. Tanto el Estatuto 105

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

del Tribunal de Nüremberg (artículo 8º), como el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (artículo 28º), entre otros tratados que han reconocido esta norma que actualmente tiene el carácter de regla consuetudinaria en el Derecho Internacional. En este caso, la interpretación de dicho principio de obligatoriedad para el uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas será constitucional en la medida que la orden no sea manifiestamente ilegal o contraria a la Constitución. Esto debido a que el personal militar tiene el deber de controlar las órdenes impartidas, tanto en un aspecto formal a fin de respetar la cadena de mando y los procedimientos establecidos en los manuales y Reglas de Empleo de la Fuerza sino también en el ámbito de fondo o sustancial, respetando los derechos fundamentales y los principios rectores de la Constitución.

106

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

V. PRINCIPIOS Y DIRECTRICES PARA EL USO LEGÍTIMO DE LA FUERZA PÚBLICA Rogelio López Sánchez A nivel comparado, principalmente en los Estados Unidos de Norteamérica, desde hace décadas se habla sobre un modelo de “escala racional del uso de la fuerza pública”. Dicho modelo se encuentra inspirado en la perspectiva de estándares objetivos racionales sobre el uso de la fuerza, bajo la guía de la Corte Suprema de aquella nación. El precedente Graham vs Connor es paradigmático, ya que se encuentra relacionado con el tema de cuánta fuerza pueden usar o implementar los cuerpos de seguridad pública(138). En este sentido, el Tribunal Constitucional de aquel país se ha referido a este caso desde la perspectiva del principio de razonabilidad, bajo lo que conocemos como principio de proporcionalidad, en el sentido de buscar la relación proporcionada entre fines y medios, obligando a tomar en cuenta cada una de las circunstancias y factores del incidente cuya legitimidad en el uso de la fuerza se evalúa. Por ejemplo, al realizar este test o evaluación, se debe prestar atención a “los hechos y circunstancias especiales, la gravedad del delito, si el sospechoso representa una amenaza inminente a la seguridad del oficial u otras personas, si se resiste al arresto o lo elude”, entre otras circunstancias(139). Asimismo, el modelo de escala racional del uso de la fuerza tiene su origen en la práctica diaria de la actuación de los cuerpos de policía de (138) U. S. 397-399. (139) El asunto versa acerca de una detención de unos oficiales que presuntamente habían empleado fuerza excesiva en su arresto, detención de investigación. En este caso, se determinó que el derecho contenido en la cuarta enmienda implicaba que las acciones de los oficiales de policía debían cumplir con el objetivo de razonabilidad a la luz de los hechos y circunstancias que se confrontaran ante ellos, sin importar la motivación o intención principal. El concepto de razonabilidad sobre el uso particular de la fuerza debía ser calculado bajo el hecho de que los oficiales de policía se encontraban frecuentemente forzados a tomar decisiones en cuestión de segundos en torno a la fuerza necesaria a cada situación en particular. U. S. 397399, p. 490.

107

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

los Estados Unidos de Norteamérica. El Departamento de la Policía de Seattle es un claro ejemplo en la aplicación de estos estándares bajo los principios de legalidad, proporcionalidad, gradualidad y oportunidad, contenidos en el Manual de Políticas y Procedimientos de la Policía del Departamento, Sección 6.240(140). Con la aplicación de estos cuatros criterios, se pretende brindar una serie de orientaciones prácticas para el uso racional de la fuerza. De tal forma, el Manual indica que “para lograr el cumplimiento de la ley, los oficiales utilizarán la mínima cantidad de fuerza necesaria para dominar una acción que implique desde resistencia hasta agresión”. En el caso de la proporcionalidad, lo que se evalúa es cuánta fuerza debe de ser utilizada, mientras que la oportunidad implica cuándo se debe utilizar la fuerza. A continuación presentamos la ejemplificación de la aplicación del modelo de racionalidad a la actuación de los oficiales de seguridad pública. Para el cumplimiento de los objetivos relatados previamente, dicho Manual señala que es necesario que el Departamento de Policía provea a los oficiales de entrenamiento adecuado, las herramientas necesarias, así como el monitoreo correspondiente dentro de los parámetros legales e institucionales correspondientes. Una vez que las instituciones legales han cumplido los requisitos narrados previamente, cuentan con la oportunidad de acreditarse ante la Comisión de Acreditación de Organismos de Aplicación de la Ley (Law Enforcement Accreditation), con la finalidad de certificar las políticas institucionales y procedimientos operacionales, la capacitación policial, el uso de la fuerza, preparación ante posibles emergencias, así como rendición de cuentas. El objeto de la acreditación ante dicha instancia internacional consiste en llevar a cabo una revisión interna y evaluación de las políticas de los organismos y procedimientos, y hacer ajustes cuando sea necesario para cumplir con un conjunto de normas internacionalmente aceptadas(141). Bajo esta misma línea se encuentra el modelo del uso de la fuerza de la Policía Real Montada canadiense(142), conocido también como modelo circular, el cual se encuentra bajo la estructura del Consejo Nacional de Empleo de la Fuerza. La lógica a partir del cual funciona este modelo es multidimensional, es decir, toma en cuenta cada una (140) Manual de Procedimientos y Políticas del Departamento de Policía de Seattle. Disponible en: http:// www.cityofseattle.net/police/publications/Policy/SPD_Manual.pdf Consultado: 31/01/2011. (141) Esta institución data de 1984, dicho programa se ha convertido en el método principal para una agencia voluntaria para demostrar su compromiso con la excelencia en la aplicación de la ley. El programa de acreditación se basa reflejan el pensamiento actual y la experiencia de los profesionales de aplicación de la ley y los investigadores. Para mayor referencia: http://www.calea.org/es/content/ley-de-ejecucion-de-acreditacion (142) Disponible en: http://www.rcmp-grc.gc.ca/pdfs/rcmp-grc-mission.pdf

108

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

de las circunstancias involucradas en el uso de la fuerza, tomando en cuenta que este no es un proceso lineal, sino dinámico(143). El principal objeto de este modelo consiste en la evaluación de situaciones particulares, tomando en cuenta cada uno de los factores que intervienen en la decisión del uso de la fuerza pública por parte de los agentes encargados de hacer cumplir el orden, que van desde intervenciones leves, hasta el uso letal de la fuerza. De tal suerte, los elementos en el modelo del Uso de la Fuerza que intervienen son los siguientes. Proceso de evaluación, donde intervienen: - Las circunstancias. - El comportamiento de los sujetos. - Las percepciones del oficial, así como sus consideraciones tácticas. A su vez, el comportamiento de los sujetos se encuentra dividido en cinco categorías: - Cooperativo - Resistencia pasiva - Resistencia activa - Agresivo - Lesiones corporales graves o letales Las opciones de respuesta para los oficiales pueden a su vez corresponder en: presencia del oficial, comunicación, control suave, control duro, armas intermedias y la fuerza letal. Dichos elementos podrían quedar sintetizados como sigue a continuación.

(143) Disponible en: http://policechiefmagazine.org/magazine/index.cfm?fuseaction=display_arch&article_id=1397&issue_ id=102004

109

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

Modelo Canadiense del Uso de la Fuerza(144). 1.- Propuestas actuales sobre la regulación federal y local de la fuerza pública Hasta la fecha de hoy, existen tres propuestas para regular el uso de la fuerza pública en el Congreso de la Unión, dos para los cuerpos de seguridad pública federal y una para los miembros del ejército mexicano. La primera propuesta fue presentada en el Senado de la República el 17 de diciembre de 2008, y se encuentra paralizada en dicho órgano(145). Ésta fue presentada por el Senador René Arce Islas, integrante del Partido de la Revolución Democrática, de la LX Legislatura del Congreso de la Unión. La iniciativa se denomina Ley General de Procedimientos Policiales y Uso Legítimo de la Fuerza Pública. En dicha normatividad destaca el siguiente apartado en la exposición de motivos: (144) Fuente: MARTÍNEZ MERCADO, Fernando, Investigación aplicada. Uso de la Fuerza, Universidad de Chile-Instituto de Asuntos Públicos-Centro de Estudios de Seguridad Ciudadana, Documento de Trabajo No. 4, Notas y experiencias para la reforma policial en México, Santiago, Chile, 2008. (145) BECERRIL, Andrea, “Congela el Senado iniciativas contra uso desmedido de poder contra civiles”, en Diario la Jornada, 12 de septiembre de 2010, p. 6. Disponible en: http://www.jornada.unam. mx/2010/09/12/index.php?section=politica&article=006n3pol

110

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

“… La función policial es sin duda la responsabilidad más delicada del Estado mexicano en tiempos de paz. A la policía se le ordena cumplir y hacer cumplir la Ley por medio de actos de autoridad, entre los cuales destacan el uso de la fuerza y en particular el empleo de las armas de fuego. Al aplicar estos actos, en aras de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades, la policía es el elemento coactivo de autoridad que más pudiera afectar tales derechos, precisamente por la enorme dificultad que supone controlar en todo momento las situaciones que afectan el orden público mediante el ejercicio de las atribuciones constitucionalmente conferidas a las corporaciones policíacas. … En la actualidad la mayor parte de las policías modernas tienen normas de corte internacional que les regulan todos y cada uno de sus procedimientos de uso de fuerza necesaria y el cumplimiento de distintas operaciones; con ese propósito, ahora la denominada Reforma Policial Democrática nutre con propuestas legislativas la gestión de la seguridad democrática a nivel mundial. En la medida que las normas reguladoras del proceso policial prevean situaciones generales y específicas y delimiten el tipo de intervención de sus elementos, tanto los sujetos obligados, los ciudadanos y los integrantes de las corporaciones policiales tendrán un lineamiento objetivo que les asegure un ejercicio correcto de la autoridad, mayor transparencia y rendición de cuentas para que sean incorporadas de manera transversal en todos los procesos institucionales de la policía, haciendo suya su práctica, como regla, y la reserva de información, como excepción. … No obstante lo anterior, actualmente las policías en México todavía adolecen de un marco operativo normado, y esa debilidad institucional genera un alto riesgo para los policías mismos y para los ciudadanos, cuyos efectos multiplicadores, en términos de abusos de fuerza, corrupción, impunidad y simulación son verdaderos obstáculos para lograr una adecuada seguridad. … Un rasgo distintivo de la Ley que se propone es su carácter de Ley General, con lo cual se estará ante la posibilidad de establecer normas y lineamientos generales que regulen en todas las instituciones policiales, las de la Federación, las 111

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

Entidades Federativas, el Distrito Federal y los Municipios, cuyo objeto sea establecer un marco normativo para regular procedimientos técnicos, operaciones, y uso de la fuerza pública necesaria para el cumplimiento de sus funciones, con pleno respeto a las garantías individuales, y el marco legal establecido por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la legislación derivada de la misma y los tratados y convenios internacionales suscritos por el Estado mexicano. En este sentido, el proyecto se compone de cinco títulos. Los dos primeros Títulos contienen un apartado de conceptos y procedimientos ajustados a la normatividad, dedicado a la definición jurídica y regulación del uso de la fuerza policial necesaria, cuyo enfoque normativo se circunscribe a los principios de legalidad, proporcionalidad, racionalidad, congruencia, oportunidad y necesidad en el empleo de dicha fuerza; asimismo, se describen los distintos niveles en el uso de la fuerza legítima y se regula su operación. Posteriormente, en el capítulo II se incluyen reglas de uso de armamento policial y las normas para su control y manejo en los procedimientos a cargo de los elementos asignados al MP y a la seguridad pública. En el Capítulo III se dedica a la capacitación y profesionalización que las corporaciones policíacas deben tener en el uso adecuado de la fuerza y en la utilización de las armas permitidas. Seguidamente, en el Capítulo IV se clarifican las responsabilidades de mandos y elementos en el uso del armamento de cargo y los efectos de dicho uso. El Capítulo V, se dedica a establecer las garantías de los elementos de las policías por el uso de la fuerza legítima necesaria; y el Capítulo VI está orientado a determinar las garantías que esta Ley otorga a víctimas o personas agraviadas por infractores y delincuentes, cuya provisión se encuentre en el ámbito de actuación de las corporaciones en el orden de su intervención y por la ejecución de los procedimientos a su cargo. El título tercero se encarga de los procedimientos policiales, integrado por el Capítulo I, que incluye la descripción y regulación general de los principales procedimientos policiales en materia de la orientación a la ciudadanía y promoción de la cultura de la seguridad preventiva; posteriormente se regulan los procedimientos operativos y de investigación tanto de la prevención social como de la prevención situacional del delito; Capítulo III, cuyo cometido es normar las operaciones de respuesta inmediata; Capítulo IV, que regula los procedimientos de detención, traslado, y presentación de infractores y presuntos participantes de 112

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

delitos ante las autoridades competentes; y Capítulo V, de operaciones especiales en caso de emergencia civil. El título cuarto hace referencia a las operaciones coordinadas entre corporaciones policiales, así como a los Convenios para la coordinación de operaciones con otras policías de las Entidades Federativas y de los Municipios del país. Lo anterior, bajo el principio de respeto a los derechos humanos. Posterior a la iniciativa anterior, fue presentada a la Cámara de Diputados el 7 de septiembre de 2010 otra propuesta de Ley, por el Grupo Parlamentario del PRI en aquella Legislatura, denominada “Ley que regula el Uso de la Fuerza del Ejército Mexicano”, a cargo del diputado Jaime Flores Castañeda. Esta propuesta nació debido a la tendencia actual en materia militar hacia la humanización de las fuerzas castrenses, dado que cada vez éstas tienen mayor presencia en labores de seguridad pública, no solamente en México, sino en otras latitudes como Colombia y Perú. De esta manera, lo que se pretende con ello es lograr la reglamentación del uso de la fuerza por parte de la milicia, y de esta forma, alcanzar la profesionalización de las fuerzas armadas conforme a estándares internacionales. La exposición de motivos de dicha iniciativa refiere: El Ejército se ve frente a un dilema. Ser el apoyo de un Estado que no puede recomponer la estabilidad política, y por tanto su función seguirá en el ámbito del DN2, sobreencargado de misiones, ó por el contrario, el Estado se modernizará, el sistema político reconstruirá mecanismos y modalidades de estabilidad, y el Ejército podrá profesionalizarse y modernizarse. … Los ejércitos modernos tienen capacidades para colaborar en misiones humanitarias con base en la reacción rápida y, en muchos países, entrenan a sus fuerzas para misiones que colaboran a la seguridad internacional, las llamadas operaciones de mantenimiento de paz. … Otro caso es la guerra al narcotráfico. Si constitucionalmente es una misión de la PGR, ésta institución debe evolucionar profesionalizando a sus policías, eliminando la corrupción en su seno y combatiendo al narcotráfico con eficiencia. Sólo así se replegará el Ejército a sus cuarteles, se deben desarrollar capacidades, que efectivamente logren el desarme de los insurrectos sin aplicarles la violencia 113

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

represivo-militar. Por ello, el dilema de las fuerzas armadas dependerá de un tránsito exitoso a la democracia y de una reforma de estructuras políticas, económicas y sociales. Sólo así la milicia se podrá concentrar en sus misiones constitucionales fundamentales, y no siga focalizando su acción, como históricamente ha sido, en el mantenimiento de la paz social y la seguridad interna. El Estado para neutralizar los agentes “negativos” y darle fuerza a los “positivos” en la transición, tiene obstáculos en dos niveles: el interno, debido a la corrupción histórica, es fácilmente penetrable por las mafias, y el exógeno, tener capacidad a través del sistema de justicia y los cuerpos de seguridad de contener las acciones del crimen organizado y el narcotráfico. El aumento del crimen o su contención eficaz depende de dos circunstancias: del éxito de la transición económica, social y política (factores estructurales) y del éxito y generalización de la reforma, democratización, modernización y profesionalización de todos los brazos del Estado mexicano. Es decir, de que el proceso de “destrucción institucional” de las partes del Estado propias del modelo autoritario, que generaba corrupción e ineficacia, debe acompañarse de un proceso de “construcción institucional”. Esta construcción institucional es urgente en los sistemas de impartición de justicia, prevención del delito y cuerpos de seguridad. Al no darse la decisión política para realizar la “cirugía mayor” para proceder a la destrucción-construcción institucional, se ha recurrido a las fuerzas armadas debido a que la magnitud de crecimiento del fenómeno del crimen organizado, la violencia y la inseguridad pública se considera un asunto de “seguridad nacional”. Conforme a lo anterior, ante la inminente colaboración en las labores de seguridad pública, la milicia se encuentra obligada a profesionalizar a sus miembros, y a dotar a su personal de las herramientas suficientes para hacer frente a las amenazas a la seguridad nacional, como lo son el narcotráfico y las distintas formas en que se manifiesta la delincuencia organizada. De acuerdo a lo anterior, todos los cuerpos de seguridad pública no son los únicos organismos sujetos a cumplir con las regulaciones internacionales, sino que es deber de la policía civil y la 114

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

milicia que su actuación se encuentre dentro del respeto a los derechos fundamentales y el Estado de Derecho. Otra de las iniciativas es la aprobada en la Cámara de Diputados el 28 de abril de 2009, y que actualmente se encuentra en el Senado de la República, titulada: Ley que regula el uso de la fuerza por los integrantes de las instituciones de Seguridad Pública Federal. Dicha propuesta nos parece pobre y carente de una estructura seria y especializada en materia del uso de la fuerza pública. La organización de esta ley no adecua los contenidos de la misma conforme a criterios de derecho internacional ni establece de manera clara el modelo escalonado de un uso racional y legítimo de la fuerza pública. Asimismo, de manera escueta regula el uso de la fuerza en varios contextos, pero no detalla las condiciones bajo las cuales se pudiera permitir la actuación de distintos niveles y competencias en el uso de la fuerza pública como los Convenios con la federación respectiva o la misma institución militar. Tampoco detalla la regulación y garantía de los procedimientos policiales como en la primera iniciativa. De esta manera, no constituye una propuesta seria y pertinente para el actual ambiente de incertidumbre y caos que vive actualmente nuestro país. 2.- La proporcionalidad como requisito sine qua non en el uso de la fuerza pública y su adopción por el derecho internacional de los derechos humanos desde la perspectiva internacional a la normatividad nacional (México) y local (Estado de Nuevo León) En este apartado se conjuga el uso de la fuerza pública con la implementación de los requisitos que sigue el principio de proporcionalidad, desde el marco teórico que han distinguido los principales exponentes al respecto, así como la adecuación que hace del mismo el derecho internacional de los derechos humanos. A nivel internacional, existen distintos documentos destinados al uso de la fuerza pública. La mayor parte de ellos se encuentra encaminada a preservar el orden interno de los Estados. Es decir, la normatividad internacional no prohíbe el uso de la fuerza (incluso letal), pero establece toda una serie de condiciones que deben cumplirse, con la finalidad de no ocasionar un uso indiscriminado de la fuerza, que pudiera tener como consecuencia violaciones a derechos fundamentales. Las principales interrogantes que surgen en este apartado son las siguientes: ¿bajo qué condiciones se permite la intervención de las 115

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

fuerzas armadas para asegurar el orden interno de los Estados? ¿cuáles son las características que debe reunir el uso de la fuerza pública? ¿es necesario decretar un Estado de excepción o de suspensión de derechos para el uso efectivo de dicha fuerza cuanto intervienen las fuerzas armadas? ¿requieren los Estados nacionales y federales adoptar las disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos sobre el uso de la fuerza pública? Uno de los principales y más graves problemas en la actualidad que sufre el Estado moderno es el terrorismo. Sobre dicho fenómeno, Naciones Unidas ha manifestado que éste se ha constituido como una “grave manifestación de violencia deliberada y sistemática dirigida a crear caos y temor en la población, genera muerte y destrucción y constituye una actividad delictiva repudiable”(146). Sin embargo, en aras de mantener el orden interno, los Estados no pueden, bajo ninguna circunstancia, hacer uso de medios ilimitados, especialmente cuando se refiere al uso de la fuerza(147). En este sentido, los principios que rigen el uso de la fuerza pública son el de proporcionalidad, necesidad, legitimidad y humanidad. De acuerdo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “el principio de necesidad justifica sólo las medidas de violencia militar no prohibidas por el derecho internacional, que son relevantes y proporcionadas para garantizar el pronto sometimiento del enemigo con el menor gasto posible de recursos humanos y económicos. El principio de humanidad complementa y limita intrínsecamente el principio de necesidad, al prohibir las medidas de violencia que no son necesarias (es decir, relevantes y proporcionadas) para el logro de una ventaja militar definitiva. En situaciones de paz, los agentes del Estado deben distinguir entre las personas que, por sus acciones, constituyen una amenaza inminente (146) OEA Declaración de Lima para prevenir, combatir y eliminar el terrorismo (Lima, Perú, abril de 1996) (147) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Sobre Terrorismo y Derechos Humanos. Washington: OEA/Ser. L/11.116,2002, numerales 86-91. A pesar de ello, los acontecimientos ocurridos el 11 de septiembre de 2001, en los Estados Unidos de Norteamérica, ocasionaron una de las crisis más graves de seguridad pública en aquel país, provocando en consecuencia la existencia de una innumerable cantidad de leyes discriminatorias y violatorias de derechos fundamentales, entre las que se encuentran la posibilidad de detener a un extranjero durante siete días como medida preventiva sin tener que presentar cargos contra él, si existe una mínima sospecha de su vinculación terrorista, pinchar teléfonos o cuentas de Internet asociadas a un supuesto terrorista sin tener que lograr una orden judicial para cada uno de los números. Con ello la policía queda capacitada para interceptar comunicaciones de ciudadanos completamente inocentes, agravamiento de penas por actividades terroristas o por lavado de dinero vinculado a estas organizaciones, así como la necesidad de legalizar ciertas formas «atenuadas » de tortura. RIVERA, I., “La guerra como racionalidad geopolítica constitutiva. (Nuevamente) sobre el concepto del enemigo” en VV. AA., Rastros de Dixan. Islamofobia y construcción del enemigo en la era post 11-S, Virus Editorial, Barcelona, 2009, pp. 13-36.

116

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

de muerte o lesión grave y aquellas personas que no presentan esa amenaza, y usar la fuerza sólo contra las primeras”(148). De acuerdo a lo anterior, el uso de la fuerza por parte de los agentes de seguridad debe ser considerada como la medida de último recurso. Dicho criterio ha sido manifestado en uno de los principales documentos a nivel internacional denominado Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley(149). En este sentido, las dos principales reglas que se desprenden de dicho documento son las siguientes(150): - Los servidores encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida. - Para el ejercicio de esta facultad, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso. Uno de los temas fundamentales y torales que no se abordó en la reforma penal fue el régimen de juzgamiento en el ámbito castrense. Las resoluciones de la Corte en materia de combate al crimen organizado de parte del ejército y la policía civil en México, datan de 1996. En aquel entonces, se resolvió una acción de inconstitucionalidad en la cual se (148) Corte Interamericano de Derechos Humanos. Caso Zambrano Vélez vs. Ecuador. Sentencia del 4 de julio de 2007. Serie C N.º1 166, párrafo 85. (149) Adoptado por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en la Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990. (150) Párr. 9 y 10. de los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley.

117

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

argumentaba la violación al artículo 129 constitucional(151), ya que se permitía la incursión de los militares en asuntos de seguridad pública. Constitucionalmente, y en las leyes que regulan la actividad del Ejército se desprenden tres planes de guerra y doctrinas para impulsar el despliegue de las fuerzas armadas: DN1 que consiste en la preparación para la defensa externa; DN2 para garantizar la seguridad interna y la paz social y DN3 para proteger a la población en caso de desastres naturales. El DN1 se mantiene sólo en la esfera de las hipótesis de guerra. Las misiones del DN2 son amplias. Van desde la preparación y entrenamiento para la guerra contra el narcotráfico (constitucionalmente lo hacen en apoyo de la Procuraduría General de la República), la contrainsurgencia, el apoyo a ineficaces fuerzas de seguridad pública, la realización de “acción cívica”, como por ejemplo vacunas y odontología en zonas rurales marginadas, hasta misiones de protección de la naturaleza. La Suprema Corte ha establecido que dicha actuación del ejército mexicano en las labores de seguridad pública se encuentran plenamente legitimadas, en razón de que la intrusión de los militares se deben encontrar subordinados a la policía civil, siempre y cuando se mantenga un equilibrio entre el respeto a los derechos humanos y la seguridad pública(152). De esta forma, al no existir criterio alguno de parte del constituyente en la reforma constitucional penal más reciente, la actuación de la autoridad militar se encuentra permitida únicamente cuando los militares se encuentren subordinados a la autoridad civil, tal y como subrayó la Suprema Corte de Justicia en su momento. Es bien conocido el término de Estado de excepción, acuñado por el jurista alemán Carl Schmitt, el cual afirmaba que el soberano era aquel que decidía acerca de la excepción, a partir del decisionismo político fundamental y su concepción dialógica amigo-enemigo(153). En este sentido, su teoría constitucional la elaboró a partir de estos conceptos fundamentales, afirmando que el soberano era el único que podía decretar dicho Estado de excepción(154). En la actualidad, los debates sobre una posible suspensión de garantías en el Estado Constitucional mexicano son cada vez más frecuentes. El aumento progresivo en contra de los fenómenos delincuenciales más graves, como el crimen organizado, se han vuelto un motivo muy tentador para decretar una posible suspensión (151) Dicho precepto establece lo siguiente: En tiempo de paz, ninguna autoridad militar puede ejercer más funciones que las que tengan exacta conexión con la disciplina militar. Solamente habrá Comandancias Militares fijas y permanentes en los castillos, fortalezas y almacenes que dependan inmediatamente del Gobierno de la Unión; o en los campamentos, cuarteles o depósitos que, fuera de las poblaciones, estableciere para la estación de las tropas. (152) Acción de Inconstitucionalidad 1/96. (153) SCHMITT, Carl, El concepto de lo político, Madrid, Alianza, 2006, p. 27. (154) SCHMITT, Carl, Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza, 2007, p. 38.

118

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

de derechos. Sin embargo, dicha posibilidad ha quedado únicamente en el tintero legislativo y doctrinal(155), sin lograr verdaderos consensos entre los poderes ejecutivo y legislativo. Conforme al derecho internacional, el estado de excepción se encuentra regulado en distintos Tratados Internacionales, entre los que se encuentran: Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos (Art. 4.1) y Convención Americana sobre Derechos Humanos (27.1), estableciendo más o menos lo siguiente. Los Estados partes podrán adoptar disposiciones, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, sexo, idioma, religión u origen social. En este sentido, uno de los principales requisitos en la adopción de medidas en las restricciones o suspensiones impuestas, deben serlo en la medida estrictamente limitada a la exigencia de la situación, cuyo fundamento es el principio de proporcionalidad, la cual supone la existencia de un peligro inminente y exige una relación de adecuación entre éste y los medios utilizados para repelerlo. A su vez, éstos para ser legítimos, deberán ser proporcionales a la gravedad del peligro(156). A pesar de la existencia de la normatividad internacional sobre estándares de la fuerza pública para la resolución de conflictos de derecho interno, nuestro país ha sido omiso en la aplicación de dichos estándares, ya que no existen los suficientes consensos al interior del Congreso para decretar un Estado de excepción, ni de parte del ejecutivo federal, para la adopción efectiva del uso de la fuerza pública. Por estos motivos, es urgente que el Estado mexicano adopte progresivamente disposiciones de derecho internacional que regulen el uso de la fuerza pública, tanto a nivel nacional como internacional en forma de disposiciones tanto federales como locales, en donde la proporcionalidad sea un elemento sine qua non en el ejercicio del poder público para el restablecimiento del orden interno. Es urgente la incorporación del derecho internacional de los derechos humanos al derecho nacional (federal y local) para el uso legítimo de la fuerza pública, respetando el principio de proporcionalidad, con la finalidad (155) Sobre esta temática, puede consultarse el interesante artículo del maestro Héctor Fix Zamudio: “Estados de excepción y la defensa de la Constitución”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, v. 37, No. 111, México, UNAM-IIJ, sep/dic. 2004, pp. 801-860. (156) DESPOUY, Leandro, Los derechos humanos y los estados de excepción, México, UNAM-IIJ, 1999, p. 38 y ss.

119

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

de llevar a cabo acciones que se ajusten a la dimensión de la gravedad de cada situación particular. La magnitud de cada afectación al orden interno de los Estados debe medirse a partir de los estándares que el derecho internacional ha establecido en los documentos relatados en el apartado previo (Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley), dado que estos se han creado a partir de la experiencia internacional de otros Estados miembros de la OEA, que de alguna forma han compartido experiencias comunes de gobiernos militares y la implementación de estados de excepción o emergencia en sus respectivas naciones. Asimismo, es necesario precisar en nuestra Constitución y leyes federales, cuándo es posible la intervención del ejército para el restablecimiento del orden interno, ya que desde nuestra perspectiva, resulta peligroso delegar a través de facultades reglamentarias o administrativas dicha actividad, pues se trata de una cuestión delicada, que requiere la aprobación y consenso de los representantes populares, a quienes el pueblo delega su soberanía. Incluso, aceptamos la posibilidad de revisión de dicha normatividad, a través del control constitucional. Dicho lo anterior, cabe concluir previamente que en México no existe la regulación suficiente para el uso de la fuerza pública por las policías preventivas. Lo anterior, a pesar de las distintas menciones que se realizan al respecto en la misma Carta Magna en los artículos 21, 32, 73, f. XXIII; 115, f. VII; 122 f. II, inciso e); y 123, apartado b), f. XIII. Esto conlleva a un sinnúmero de cuestiones que de acuerdo a los expertos aun no ha sido resuelta. En primer término(157), no existe una regulación sobre el uso de la fuerza pública, quiénes pueden autorizarla y bajo qué principios. De esta forma, en nuestro país no se le ha otorgado a la policía la función ni la potestad coactiva para el desempeño de sus funciones, limitada por la jurisprudencia como una simple ejecutora material del mandato de autoridad. Conforme a lo anterior, analizaremos un caso paradigmático sobre el uso de la fuerza pública y los efectos causados por la ausencia de la regulación mencionada. Un ejemplo claro del reconocimiento judicial sobre la aplicación del principio de proporcionalidad para el uso legítimo de la fuerza pública ha sido el Caso “San Salvador Atenco”, relativo a la facultad de investigación que actualmente ostenta la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por medio de la cual permite a este órgano, la investigación de posibles violaciones a los derechos humanos. Caso emblemático que ejemplifica el uso desproporcionado de la fuerza pública por los cuerpos de seguridad (157) YÁÑEZ ROMERO, José Arturo, Policía preventiva en la Región Central y el Modelo Gaditano de Seguridad Interior, Centro de Estudios México-Estados Unidos, Universidad Campus San Diego.

120

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

pública federales y locales. Sin embargo, cabe referir que la competencia otorgada a este máximo Tribunal no tiene el carácter de vinculatorio para los órganos de investigación, por lo que no es considerada por algunos especialistas como un control obligatorio al cual se encuentren obligados los agentes encargados de hacer uso de la fuerza pública. Este procedimiento de investigación se rige bajo los principios de imparcialidad, objetividad e independencia y el pleno respeto a la autonomía de los tres niveles de gobierno, cuando se trate de violaciones generalizadas no instantáneas, que ocurran y se consuman totalmente, que se prolongan en el tiempo a los derechos esenciales de los individuos; razón por la cual la decisión de ejercerla o de no ejercerla se debe fundar y motivar en todos los casos(158). Ésta procede cuando lo solicite la Corte, por iniciativa propia, el Ejecutivo Federal, alguna de las Cámaras del Congreso de la Unión, o el gobernador de algún Estado. Sobre los hechos ocurridos en esta comunidad, nos interesan las directrices empleadas por la Corte para determinar la violación a las Garantías Individuales, la cual ha sido definida jurisprudencialmente como aquellos “hechos generalizados consecuentes a un “estado de cosas”, acaecidos en una entidad o región determinados, tiene lugar cuando ocurren acontecimientos que debiendo ser afrontados y resueltos por las autoridades constituidas con estricto apego al principio de legalidad, no se logran controlar por la actitud de la propia autoridad, produciéndose, en consecuencia, violaciones a los derechos fundamentales”. De tal manera, esta facultad se actualiza cuando la sociedad no se encuentra en seguridad material, social, política o jurídica, a consecuencia de cualquiera de las siguientes circunstancias: a) Las propias autoridades que deben proteger a la población que gobiernan, son las que producen o propician los actos violentos, pretendiendo en tal forma obtener una respuesta disciplinada, aunque aquéllos sean violatorios de los derechos de las personas y de las instituciones. b) Que frente a un desorden generalizado las autoridades sean omisas, negligentes o impotentes para encauzar las relaciones pacíficas de la comunidad, o bien que sean totalmente indiferentes en obtener el respeto a las garantías individuales. (158) En la actualidad, la propuesta de reforma constitucional en materia de derechos humanos más grande de la historia de este país, pretendió modificar dicha facultad para otorgársela a la Comisión Nacional de Derechos Humanos, sin embargo, de la minuta de la Cámara de Diputados de 15 de diciembre de 2010, establece que dicha facultad queda reservada a la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Al respecto, puede consultarse: Gaceta Parlamentaria, año XIV, número 3162-IV.

121

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

Su ejercicio se encuentra regulado por el artículo 97, párrafo segundo constitucional, de igual forma, a través del procedimiento de investigación fue reglamentado por el Acuerdo General numero 16/2007, emitido por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Los hechos relacionados con las violaciones a los derechos humanos ocurrida en San Salvador Atenco, Estado de México, recayeron a la facultad de investigación 3/2006. A continuación presentamos a detalle, una síntesis de los hechos ocurridos, así como la demostración de las violaciones a los derechos humanos, a partir de la aplicación del principio de proporcionalidad en la argumentación expuesta en dicha resolución. El tres y cuatro de mayo de dos mil seis, en los poblados de Texcoco y San Salvador Atenco, Estado de México, se suscitó un conflicto en el que los particulares rebasaron su derecho de manifestación lícita y pacífica, desatendiendo su deber de obedecer la ley; ya que bloquearon la carretera Lechería-Texcoco, retuvieron a servidores públicos y actuaron de forma violenta, atacando con machetes, palos, piedras, bombas molotov y cohetes a las autoridades que intervinieron. En los hechos investigados participaron corporaciones policiales de los tres niveles de gobierno: Policía Federal Preventiva, Agencia de Seguridad del Estado de México y Policía Municipal de Texcoco; así como, en un primer momento, personal de la Dirección General de Regulación Comercial del Municipio de Texcoco. Durante el desarrollo de los hechos, la policía detuvo a doscientas siete personas, de las cuales, cincuenta y siete señalaron que fueron amenazadas y ciento noventa y ocho denunciaron agresiones físicas por parte de los elementos policiales, precisando algunos que los patearon, golpearon con piedras, palos, toletes u otros objetos, los jalaron de los cabellos, arrastraron o aventaron contra camiones o paredes. A ciento noventa y ocho detenidos se les certificaron lesiones externas; en siete de esos casos, se trata de lesiones leves en alguno de sus brazos, hombros, manos, muñecas, muslos o antebrazos, pero los restantes ciento noventa y uno, presentaron lesiones en múltiples partes del cuerpo, incluyendo la cabeza o espalda, que ameritaron en algunos casos hospitalización. Existen datos que permiten establecer que fueron algunos de los elementos y mandos policiales que participaron en los hechos, quienes maltrataron física y moralmente a las personas detenidas incumpliendo de esa manera con los principios que deben regir el uso de la fuerza pública, ya que actuaron sin contar con planeación adecuada, de forma irracional, ilegal, innecesaria, desproporcionada, imprevista, indiferenciada e inoportuna, con falta de profesionalismo, eficiencia y 122

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

honradez, y sin preservar la vida e integridad de las personas, lo que también muestra su falta de capacitación.

Figura 1. Dictamen de la Suprema Corte de Justicia del Caso “San Salvador Atenco” sobre el uso de la fuerza pública. Con motivo de tales abusos o excesos policiales se violó directamente la garantía de seguridad jurídica a que se refieren los artículos 19, párrafo cuarto, 21 y 22, así como 14, 16, y 17, todos de la 123

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, con repercusión en las diversas prerrogativas del derecho a la salud, al trabajo y a la libertad de tránsito a que se contraen, en ese orden, los numerales 4º, 5º y 11 de nuestra Carta Magna. De esta manera, la Corte determinó que “las violaciones de garantías cometidas se consideran graves, porque impactaron y trascendieron a la forma de vida de las comunidades en que ocurrieron, alterándola de manera evidente, al haberse creado incertidumbre emocional y jurídica en los gobernados, derivada de los resultados provocados por los abusos policiales ocurridos”. La decisión de emplear la fuerza del Estado en los hechos investigados se estimó justificada legalmente, debido a que se actúo, primero, en cumplimiento de una resolución sobre la reubicación de comerciantes y después para restablecer el estado de derecho, con motivo de que los inconformes habían bloqueado una carretera, reteniendo a servidores públicos y agredido a los elementos policiales con piedras, machetes, palos, bombas molotov, cohetones y un cañón de fabricación casera, incluso amenazaban incendiar un camión cargado de combustible, lo que puso en riesgo su propia seguridad, y la del resto de los pobladores de Texcoco y San Salvador Atenco. La forma de proceder violenta e ilegal por parte de los manifestantes, no justificaba los excesos y abusos en que incurrieron algunos de los agentes del Estado que intervinieron, pues atendiendo a los fines que caracterizan la seguridad pública, en todo momento y bajo cualquier situación debieron salvaguardar la integridad, bienes y derechos de las personas. Las violaciones graves de garantías individuales derivadas de los hechos que se investigaron fueron resultado, por una parte, de la insuficiencia de normatividad delimitadora del uso de la fuerza pública, de la defectuosa capacitación del personal que intervino, sumada a la inadecuada planeación, ejecución y supervisión de los operativos policiales. Por este motivo, la Suprema Corte concluyó que no existían “datos objetivos que demostraran que las violaciones graves de las garantías individuales obedecieran a expresas instrucciones y ordenes ilícitas en ese sentido, ni para poder afirmar que las diferentes autoridades que intervinieron en la implementación de los operativos policiales, se hayan organizado para causar daños, ni que hubieran adoptado e implementado medidas para preparar la agresión que sufrieron los simpatizantes del Frente de Pueblos en Defensa de la Tierra, en consecuencia, no existen pruebas contundentes a fin de establecer que dichas violaciones se debieron a una estrategia estatal”. 124

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

Se determinó que las autoridades competentes a nivel federal y estatal, no habían llevado a cabo una real y efectiva investigación tendente a conocer y en su caso sancionar a la totalidad de responsables de los abusos o excesos cometidos durante los hechos: en tanto que la autoridad municipal de Texcoco, no había realizado tampoco investigación alguna. En este sentido, era indispensable que las autoridades ministeriales competentes profundizaran y concluyeran la totalidad de las actuaciones que resultaran pertinentes a fin de esclarecer las agresiones de tipo sexual denunciadas por treinta y un mujeres. Se trató, pues, de un operativo totalmente opuesto a los principios de eficiencia y necesidad que rige las instituciones de policía y seguridad, pues aun cuando la policía se justifica para establecer el orden público (en este caso, urbanístico comercial), lo cierto es que la falta de oportunidad con que se hizo, lejos de lograr imponer el orden, consiguió precisamente lo contrario: ocasionar un estado generalizado de desorden y violencia en la localidad y sus inmediaciones, pues, según el diálogo entablado el día previo —que se inscribe en el rubro de la necesidad del operativo—, ese día había un compromiso de tolerar el comercio informal en el área. La forma en que éste se desenvolvió (ejecución), deja en claro que la fuerza pública, particularmente la ejercida por los funcionarios del municipio (policías e inspectores), fue ejercida ilegítimamente porque se hizo de tal manera que ni fue profesional, ni eficiente, ni proporcional, ni necesaria. El uso de la fuerza pública, entendida ésta como un acto de fuerza física, de sometimiento coercitivo del civil a la autoridad, está condicionado a la procuración previa de los objetivos sin el apoyo de esa fuerza, es decir, está condicionado por el principio de necesidad, de agotamiento previo de las instancias no forzosas, no violentas. Particularmente en este Evento, aunque no se advierte que hubo un intento de ello, poco eficiente y profesional, que no propició condiciones adecuadas para el agotamiento de la alternativa no confrontadora. He así que, aun cuando la violencia registrada en el bloqueo carretero y los perjuicios causados por los manifestantes a terceros justificaban la actuación de la autoridad para que cesara el bloqueo carretero y las acciones violentas y amenazantes de los simpatizantes del Frente de Pueblos, en el caso, no se alcance a justificar constitucionalmente el uso de la fuerza en este Evento. Estas flaquezas incumplen también con el principio de proporcionalidad aludido, por defecto. Con los antecedentes mediatos del caso (historial conflictivo, peligrosidad y grado de resistencia y 125

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

oposición conocidos de los inconformes), e inmediatos (en relación con el desconocimiento del acuerdo para la venta de flores a las afueras del mercado Belisario Domínguez), el operativo no guardaba relación proporcional con las circunstancias de facto presentes y las previsibles, lo que en la especie resultó en perjuicio de la propia policía. Por otra parte, la fuerza física aplicada sobre las personas detenidas fue innecesaria y desproporcional pues se aprecian también casos que, para someterlos, eran golpeados o se lanzaban objetos para lesionarlos y así alcanzarlos, o que, luego de sometidos, se sigue profiriendo fuerza contra ellos a través de golpes; de ahí que también tales acciones resultaran violatorias de su derecho a la integridad física y su dignidad humana y derechos que le asisten como personas detenidas. Respecto de los hechos ocurridos el 4 mayo, la Corte determinó que la intervención en sí de la fuerza pública estaba justificada, y en este exclusivo sentido fue legal. Más aún, no intervenir para que cesaran estas acciones equivalía a permitir que se diera continuidad a una situación de ilicitud general, que no se concretaba a presionar a la autoridad para ceder ante los manifestantes, sino que estaba causando serias e injustificables afectaciones a un número indeterminable de terceras personas, y daría continuidad al riesgo permanente en que se mantenía la situación por la amenaza de explotar la pipa de gas en la carretera. El resultado de la indagatoria permitió aseverar que, amén de las notas destacables y de la eficacia del operativo, la fuerza pública se utilizó en forma ilegítima, por innecesaria y desproporcionada en razón a la manera en que se condujeron los policías, ineficiente, poco profesional e irrespetuosa de la dignidad humana de los detenidos. Y es que para que el trabajo policial esté bien ejecutado, no basta que la intervención y uso de la fuerza haya estado justificado, ni si fue bien planeado, ni si se realizaron o no los objetivos, sino que es preciso considerar los medios y formas utilizados para ello, la legitimidad de la actuación de la policía no tiene como único referente el cumplimiento o no de los objetivos propuestos en cada operativo, sino, como se explicó en las páginas antecedentes de esta propia consideración, que ello sea logrado con el concomitante respeto a sus limitaciones constitucionales, particularmente, con respeto a los derechos de las personas que son objeto de las acciones de fuerza. Y en este aspecto, sobre todas las cosas, es donde flaqueó el operativo del 4 de mayo.

126

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

Golpear o lesionar para alcanzar a quien, en vista de las circunstancias, ya no representa una amenaza; patear, pisar y aplastar a personas detenidas son acciones injustificables, ilícitas, innecesarias y desproporcionales, por indebidas que hayan sido las conductas realizadas por esas personas que hayan motivado su detención. Estas acciones son imputables por acción a quienes las realizaron, pero también son imputables por omisión a todos aquellos policías, comandantes y superiores de los mismos que durante los operativos ejercían funciones de supervisión, de control y de decisión, que fueron muchos. El propio titular de la Agencia de Seguridad confirma que el operativo estuvo supervisado en tierra y aire por superiores de quienes lo ejecutaban, y nada hay que permita advertir que, cuando empiezan a darse las detenciones acompañadas de las agresiones físicas apuntadas, algunas, además, televisadas en vivo, se hayan tomado medidas por parte de los superiores para que ello cesara. Finalmente, se concluyó que a pesar de que se trataba de un operativo policial legalmente justificado y eficaz, en el sentido de que eran legítimos los objetivos con él perseguidos, de que las causas de facto lo justificaban y de que los objetivos fueron alcanzados, el operativo policiaco fue ejecutado con imprevisiones y abusos tales que, a la postre, terminan por caracterizarlo como un violatorio de los derechos humanos, principalmente de quienes en el mismo fueron sometidos a la autoridad, y de algunos otros que, no siendo sometidos, fueron también objeto de agresión, por lo que se violentaron los límites constitucionales de trato humano, necesidad, proporcionalidad, eficiencia, y profesionalismo que son siempre exigibles en los actos de policía. La investigación permitió el conocimiento de otras circunstancias que se sumaron a las violaciones de garantías destacadas, como son, que hubo hacinamiento e insalubridad en la reclusión; falta de atención médica oportuna y suficiente a los lesionados; posibles imputaciones falsas realizadas por policías; y omisión de investigación del Ministerio Público Federal y local, de la Contraloría Interna de la Secretaría General de Gobierno del Estado de México y de la Comisión de Honor y Justicia de la Policía Federal Preventiva, a fin de identificar y sancionar a la totalidad de los elementos responsables de los abusos y excesos. Asimismo, en la citada resolución se advirtió que el acto de policía, cuando restringe derechos de las personas, (que no siempre lo es), es un acto de autoridad que, como los demás, no tiene por qué estar exento de ese juicio de razonabilidad, amén de que el parámetro deba ajustarse en función de las características de esta particular e 127

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

importantísima vertiente del quehacer público y, por supuesto, sin que con esto se desconozca que los propios tratados internacionales (la interpretación que de ellos han hecho los órganos autorizados). Bajo este hilo conductor, los actos debían cumplir con los siguientes requisitos: 1) Que se realicen con fundamento en el ordenamiento jurídico y que con los mismos se persiga un fin lícito, para el cual se tiene fundamento para actuar (legalidad); 2) Que la actuación desplegada sea necesaria para la consecución del fin. 3) Que la intervención sea proporcional a las circunstancias de facto.

Figura 2. Requisitos que deben regir la actuación de los cuerpos de seguridad pública. La legalidad de este tipo de actuaciones viene, además, exigida expresamente en la función policial en el artículo 21 constitucional, y se desdobla en varias direcciones. En primer término, exige que el uso de la fuerza pública encuentre fundamento en la norma, ya sea constitucional, legal y/o reglamentaria, y que, con base en lo ahí dispuesto, se actúe cuando lo norma lo autoriza, sin que esto implique el extremo de que las intervenciones de esta naturaleza encuentren un fundamento casuístico 128

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

en la norma; sería imposible exigir al legislador detallarlo o preverlo todo. De igual manera, se determinó lo siguiente. La legalidad de las actuaciones policiales de fuerza, implica también que la autoridad que haga uso de la fuerza sea la autorizada por la ley para hacerlo, la autoridad competente para ejecutar la función pública dentro de la que se enmarque, a su vez, el acto de fuerza. Esto implica que el fin que se persigue con ellas sea un fin lícito, constitucionalmente admisible. En este sentido, es importante agregar que cuando aquí se habla de fin lícito se trata de una valoración particular del caso que puede involucrar también variables de orden fáctico, y que comprende tanto verificación de legalidad de la causa bajo la cual se justificó la acción de uso fuerza pública, así como los objetivos con ella perseguida. Ello, debe enmarcar también dentro del ámbito de facultades y deberes del Estado, que no necesaria o exclusivamente de la policía, y de ahí penderá su licitud. Asimismo, se determinó que la policía es un elemento instrumental del Estado para el cumplimiento de sus deberes, de manera que, en tanto el fin perseguido por la acción de ellos encuadre en el marco de las facultades y deberes del Estado, la acción policiaca podrá estar disponible para cumplir con su función auxiliar del mismo. La necesidad de un acto de esta naturaleza implica que haya una vinculación ente el fin y el medio utilizado, pues la forma y el grado de fuerza con que se ejecute debe ser, luego de la respectiva y previa valoración de las alternativas disponibles, la que se debió haber considerado pertinente e instrumental para el cumplimiento de los fines inmediatos y mediatos que se persigan con la acción. La necesidad de una acción de fuerza deviene de un agotamiento previo de otras alternativas está en función de los fines que con la misma se persigue, y de las respuestas que el agente (o la corporación) deba ir dando a los estímulos externos que reciba, y, dado que no es criterio autónomo, la necesidad del uso de la fuerza está, a su vez, acotada y regida por los principios ya expuestos. Por este motivo, el uso de armas de fuego, dados los riesgos letales que conllevan, resulta una alternativa extrema y excepcional cuyo uso sólo es aceptable cuando los estímulos externos que recibe el agente no le dejan otra opción, ya sea para proteger la propia vida, la de terceros o prevenir o detener mayores daños, y, aun así, procurando que estas no se ejerzan de manera letal. La proporcionalidad exige que la acción, en este caso la fuerza, guarde relación con las circunstancias de facto presentes como son: las 129

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

características del sujeto (objeto) de la acción, sea individual o plural, tales como su peligrosidad; las características de su comportamiento ya conocidas, y la resistencia u oposición que presenten. De igual forma, la proporcionalidad incide también en la valoración de conveniencia de la acción, pues el objetivo que se persigue con la misma debe resultar no sólo válido sino proporcional a los intereses en conflicto que dan lugar a la intervención. Así, los medios elegidos y los riesgos consustanciales a los mismos, deben ser proporcionales al bien buscado. Para que la acción policial sea proporcional, el bien buscado, además de lícito, debe superar las ventajas de no intervenir y permitir que la inacción dé continuidad a una situación ilícita. De esta forma, se realizó una interpretación bajo los estándares que Tribunales Internacionales han realizado en torno a los principios de necesidad y proporcionalidad, estableciendo que se debe cuidar de no llevar la valoración a grados tales de exigencia que imposibiliten o hagan sumamente difícil el ejercicio de la función de seguridad pública que tiene como deber el Estado, pues ello, a la postre, resultará en detrimento de la seguridad de todos. Por ello, el rigor con el que los actos de fuerza sean valorados, debe graduarse en función del contexto de hecho en que se actualiza. Posterior a este preámbulo en donde se desarrollan los principios sobre el uso de la fuerza, se detalló la aplicación de los mismos a los hechos en particular ocurridos en aquella localidad. Dicho lo anterior, pasemos a la revisión de la regulación sobre el uso de la fuerza pública en las entidades federativas. Actualmente, el único miembro de la Federación que cuenta con una normatividad sobre esta temática es el Distrito Federal, con la Ley que regula el uso de la fuerza de los Cuerpos de Seguridad Pública del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Oficial el 22 de abril de 2008(159). Dicha Ley ha establecido criterios bastante oportunos, que recogen estándares internacionales, como son los principios de legalidad, racionalidad, congruencia, oportunidad y proporcionalidad. Resaltan estos últimos tres principios. El primero de ellos refiere que la relación y equilibrio entre el nivel de uso de fuerza utilizada y el detrimento que se cause a la persona. El segundo (oportunidad), se refiere al uso de la fuerza de manera inmediata para evitar o neutralizar un daño o peligro inminente o actual, que vulnere o lesione la integridad, derechos o bienes de las personas, las libertades, la seguridad ciudadana o la paz pública. (159) En la exposición de motivos de dicha Ley, se advierte lo siguiente. Actualmente las policías en México todavía adolecen de un marco operativo normado, y esa debilidad institucional genera un alto riesgo para los policías mismos y para los ciudadanos, cuyos efectos multiplicadores, en términos de abusos de fuerza, corrupción, impunidad y simulación son verdaderos obstáculos para lograr una adecuada seguridad.”

130

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

Mientras que la proporcionalidad, consiste en que el uso de la fuerza sea adecuado y corresponda a la acción que se enfrenta o intenta repeler. Dicho esto, podemos decir que la normatividad establecida en la Ciudad de México para regular el uso de la fuerza pública, se encuentra acorde al marco teórico del principio de proporcionalidad, así como a sus subprincipios. Es decir, siempre busca que las finalidades que persigan las normas de seguridad pública no vulneren otros derechos fundamentales de manera desproporcionada o arbitraria en contra de la población civil (subprincipio de adecuación). De igual manera, busca medidas alternativas para satisfacer el bien o finalidad que se pretende proteger y buscando los menores daños que pudieran ocasionarse (subprincipio de necesidad). Finalmente, la consagración del subprincipio de proporcionalidad se traduce en la medición de la afectación a los derechos fundamentales que se encuentran involucrados, a partir de la intensidad de cada una de las magnitudes que la administración pública debe balancear, a fin de armonizar los derechos o bienes constitucionales en conflicto. A pesar del avance que representa en la regulación del uso de la fuerza pública en lo local la aprobación de la Ley que regula el Uso de la Fuerza de los Cuerpos de Seguridad Pública del Distrito Federal. A nivel local, en la mayor parte de los Estados de la República no existen leyes sobre el uso de la fuerza pública como tales, o sus similares(160). En cuatro entidades, Nayarit, Querétaro, Sonora y Tlaxcala, no hubo información en materia de regulación del uso de la fuerza. En el resto, 16 entidades, no se regula de ninguna manera el uso de la fuerza pública, estas son Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Coahuila, Colima, Durango, Estado de México, Nuevo León, Oaxaca, Puebla, Quintana Roo, San Luis Potosí, Sinaloa, Tabasco, Tamaulipas y Yucatán. Únicamente el Distrito Federal cuenta con una Ley que regula el uso de la fuerza pública, esta es la Ley del mismo nombre. Once entidades federativas atisban un poco de regulación en la misma materia, en sus leyes estatales de seguridad pública, estas son Campeche, Chiapas, Chihuahua, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Michoacán, Morelos, Veracruz y Zacatecas. En el caso de Campeche, en el artículo 3 de la Ley de Seguridad Pública del Estado de Campeche(161) se enumera los principios que la actuación de las autoridades e instituciones en materia de seguridad pública del Estado y de los Municipios en todo caso regirán, a saber, legalidad, eficiencia, (160) Análisis realizado con la ayuda de la LCPyAP. Lizbeth Gutiérrez Obeso. (161) Ley de Seguridad Pública del Estado de Campeche, disponible en http://www.ordenjuridico.gob.mx/ Estatal/CAMPECHE/LEYES/CAMLEY108.pdf

131

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

profesionalismo y honradez. Al respecto, agrega que “las instituciones y autoridades sujetas a las disposiciones de esta Ley cumplirán su actuación con sujeción a sus atribuciones legales y reglamentarias, privilegiando el respeto a los derechos humanos de los ciudadanos y el trato respetuoso a su dignidad, procurando que el uso de la fuerza pública sea el último recurso disponible y que su uso se realice de forma tal que genere el menor daño posible.” En el caso de Chiapas, en su Ley del Sistema Estatal de Seguridad Pública(162), artículo 34, estipula que “siempre que se use la fuerza pública se hará de manera racional, congruente, oportuna y con respeto a los derechos humanos. Para tal efecto, deberá apegarse a las disposiciones normativas y administrativas aplicables, realizándolas conforme a derecho.” En cuanto a Chihuahua, en su Ley del Sistema Estatal de Seguridad Pública(163), en su título quinto De los Procedimientos Policiales, capítulo único Del Uso de la Fuerza Pública los artículos 104 al 107 se estipula que uso diferenciado de la fuerza y de las armas de fuego, adicionalmente, añade una definición de fuerza pública, como “el instrumento legítimo mediante el cual los integrantes hacen frente a las situaciones, actos y hechos que afectan o ponen en peligro la preservación de la libertad, el orden y la paz públicos, así como la integridad y derechos de las personas, a fin de mantener los conceptos de seguridad pública que aseguren la vigencia de la legalidad y el respeto de las garantías individuales”, que el uso de la fuera pública “será ejercido contra individuos o grupos que sean sorprendidos violando la ley y que requieran acciones concretas de las instituciones para detenerlos y presentarlos ante la autoridad correspondiente, con el fin primordial de garantizar la integridad de las personas, preservar el orden y la paz públicos”, “sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas”, así como “medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas de fuego. Podrán utilizar la fuerza y armas de fuego solamente cuando otros medios resulten ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto”, así como, entre otros, que en el empleo de las armas de fuego ejercerán la moderación y actuarán en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo que se persiga, reducción al mínimo de los daños y lesiones, respetando y protegiendo la vida humana; como derecho de todo policía, el “uso de sus armas en forma racional y proporcional para asegurar la defensa oportuna de las personas o derechos de terceros o de los propios”, y cierra estipulando que las instituciones policiales (162) Ley del Sistema Estatal de Seguridad Pública, disponible en http://www.ordenjuridico.gob.mx/ Documentos/Estatal/Chiapas/wo36708.pdf (163) Ley del Sistema Estatal de Seguridad Pública, disponible en http://www.ordenjuridico.gob.mx/ Documentos/Estatal/Chihuahua/wo22640.pdf

132

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

desarrollarán “los métodos para el empleo de la fuerza pública en las distintas áreas de investigación, prevención y reacción”. Respecto a Guanajuato, el último párrafo del artículo 47 de la Ley de Seguridad Pública del Estado de Guanajuato(164), estipula que “Siempre que se use la fuerza pública se hará de manera racional, congruente, oportuna y con respeto a los derechos humanos. Para tal efecto, deberá apegarse a las disposiciones normativas y administrativas aplicables, realizándolas conforme a derecho.” En el estado de Guerrero, en el artículo 72 de su Ley Número 281 de Seguridad Pública del Estado(165), estipula que “El uso de la fuerza pública se hará de manera racional, congruente, oportuna y con respeto a los derechos humanos. Para tal efecto, deberá apegarse a las disposiciones normativas y administrativas aplicables, realizándolas conforme a derecho” y añade que deberá regirse por los principios de finalidad (proteger la vida de las personas y la sociedad), necesidad, debida motivación (razones objetivas, claras y determinadas), proporcionalidad (acordes con la conducta y circunstancias), no discriminación, uso excepcional de la fuerza (para prevenir el delito o perseguir al que lo cometió, impedir la perturbación del orden público y restablecerlo), temporalidad (tiempo indispensable). Concluyendo con el empleo legítimo de armas de fuego como medida extrema y sólo bajo las siguientes hipótesis: cuando el elemento policial actúa en legítima defensa, cuando el sacrificio de un bien jurídico del transgresor se presente como absolutamente ineludible para salvaguardar otro bien de igual o superior valor, cuando el delincuente ofrezca resistencia armada y cuando el transgresor ponga en peligro la vida de otras personas. En el caso del Estado de Hidalgo, la Ley de Seguridad Pública para el Estado de Hidalgo(166), determina en los artículos 78, capítulo II De las Reglas para el Empleo de la Fuerza y Uso de las Armas de Fuego, artículos 79-89, y 170, que los integrantes de los Cuerpos de Seguridad Pública, deberán regir su actuación por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos, observando las reglas de acatamiento de trámites, plazos, imparcialidad, secrecía, respeto y protección de la salud de las personas bajo su custodia, atención médica, entre otras; de igual manera considera a las armas de fuego como defensivas y sólo para legítima (164) Ley de Seguridad Pública del Estado de Guanajuato, disponible en http://www.ordenjuridico.gob.mx/ Documentos/Estatal/Guanajuato/wo40265.pdf (165) Ley Número 281 de Seguridad Pública del Estado, disponible en http://201.159.134.38/obtenerdoc. php?path=/Documentos/ESTADO/GUERRERO/o416528.doc&nombreclave=o416528.doc (166) Ley de Seguridad Pública para el Estado de Hidalgo, disponible en http://www.ordenjuridico.gob.mx/ Documentos/Estatal/Hidalgo/wo23591.doc

133

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

defensa o de terceros, y que antes de utilizar la fuerza o las armas de fuego es obligación, en la medida de lo posible hacer uso de medios no violentos, a excepción de los casos en que dichos medios resulten ineficaces o no garanticen el logro del resultado previsto, y que cuando sea inevitable, deberá usarse con moderación y actuar en proporción a la gravedad del hecho y al objetivo legítimo que se persiga, excepto cuando el presunto responsable esté huyendo, entre otras, concluyendo que los prestadores de Seguridad Privada también se regirán por los principios de la Ley. En Jalisco, la Ley de Seguridad Pública para el Estado de Jalisco(167), en el Artículo 18, fracción XI señala que “podrá ordenarse por el titular respectivo, previo el cumplimiento del procedimiento legal correspondiente, el cese de los elementos de los cuerpos de seguridad pública del Estado, por los siguientes motivos: XI. Hacer uso injustificado de la fuerza en sus funciones en contra de personas que no opongan resistencia o que no representen una amenaza a la integridad física de los elementos de las corporaciones de seguridad pública o de las personas.” En el estado de Michoacán, el artículo 89 de la Ley del Sistema de Seguridad Pública del Estado de Michoacán de Ocampo(168), se estipula que “Siempre que se use la fuerza pública se hará de manera racional, congruente, oportuna y con respeto a los derechos humanos.” En Morelos, los artículos 101, fracción IX y 129 de la Ley del Sistema de Seguridad Pública del Estado de Morelos(169), estipulan que las instituciones policiales, tendrán específicamente las obligaciones de usar la fuerza pública de manera racional, congruente, oportuna y con respeto a los derechos humanos, apegándose a las disposiciones normativas y administrativas aplicables, realizándolas conforme a derecho, añadiendo que “en las labores diarias de vigilancia y patrullaje se buscará una distribución racional de la fuerza policial y que los elementos asignados puedan cubrir áreas en forma adecuada y eficiente, que enfoquen las necesidades específicas que cada área asignada plantea, que desarrollen una capacidad de reacción expedita y mantengan una relación cercana con los habitantes de modo que les inspiren confianza y puedan reconocer las preocupaciones de los mismos, además de propiciar su colaboración.” (167) Ley de Seguridad Pública para el Estado de Jalisco, disponible en http://www.ordenjuridico.gob.mx/ Estatal/JALISCO/Leyes/JALEY047.pdf (168) Ley del Sistema de Seguridad Pública del Estado de Michoacán de Ocampo, disponible en http:// www.ordenjuridico.gob.mx/Documentos/Estatal/Michoacan/wo54306.pdf (169) Ley del Sistema de Seguridad Pública del Estado de Morelos, disponible en http://201.159.134.38/ obtenerdoc.php?path=/Documentos/ESTADO/MORELOS/o421487.doc&nombreclave=o421487.doc

134

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

En el caso del estado de Veracruz, la Ley Número 553 del Sistema Estatal de Seguridad Pública para el Estado de Veracruz(170), en el artículo 30, Capítulo II Del Uso de la Fuerza Pública (art. 37-48), estipula que cuando se haga uso de la fuerza pública se hará de manera racional, congruente, oportuna y con pleno respeto de los derechos humanos, además, define la fuerza pública como “el instrumento legal, legítimo y necesario mediante el cual los integrantes de las corporaciones policiales hacen frente a las situaciones, actos y hechos que afectan o ponen en riesgo la preservación de la vida, la libertad, el orden y la paz públicos, así como la integridad física, el patrimonio y los derechos de las personas, a fin de mantener la seguridad pública que aseguren la vigencia de la legalidad y el respeto de las garantías individuales”, y que ésta debe seguir los principios de congruencia, proporcionalidad, oportunidad, racionalidad, excepcionalidad y progresividad, añada que el uso de las armas de fuego sólo se justifica en legítima defensa propia o de terceros, en caso de peligro real, actual, inminente de muerte y lesiones graves, para evitar la comisión de un hecho considerado como delito, que entrañe una seria amenaza para la vida, libertad o integridad física o psicológica; con objeto de detener a la persona que represente ese peligro y oponga resistencia a la autoridad y sólo en casos de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos; además el uso de la fuerza debe ser moderado, buscando la protección de la vida, atención médica, comunicación a los superiores de las muertes; identificarse antes de emplear armas de fuego, en caso de emplearlas como advertencia, que no implique riesgo para la vida; la valoración del empleo y uso legal de la fuerza y las armas de fuego corresponde a la autoridad administrativa de las instituciones de Seguridad Pública, en el marco de su estricta competencia; entre otros, concluyendo con que “el personal no podrá alegar obediencia de órdenes superiores, si tenía conocimiento de que la orden de emplear la fuerza o armas de fuego era manifiestamente ilícita y tuvo una oportunidad razonable de negarse a cumplirla. También serán responsables los superiores que dieron las órdenes ilícitas.” Finalmente, en Zacatecas, el artículo 54 fracción XXVIII, de la Ley de Seguridad Pública del Estado de Zacatecas(171), señala que con el objeto de garantizar el cumplimiento de los principios constitucionales de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos, los integrantes de las corporaciones de seguridad pública, están obligados a usar en caso de que sea necesario, la fuerza pública de manera racional, congruente, oportuna y con respeto a los (170) Ley Número 553 del Sistema Estatal de Seguridad Pública para el Estado de Veracruz, disponible en http://www.ordenjuridico.gob.mx/Documentos/Estatal/Veracruz/wo21801.pdf (171) Ley de Seguridad Pública del Estado de Zacatecas, disponible en http://www.ordenjuridico.gob.mx/ Documentos/Estatal/Zacatecas/wo19808.doc

135

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

derechos humanos, apegándose a las disposiciones normativas y administrativas aplicables, realizándolas conforme a derecho. De lo anterior, se advierte que en el aspecto de seguridad pública, los Estados se encargan de reproducir más o menos textualmente lo que establece el sistema de seguridad pública nacional, y su apego a los principios de legalidad, eficiencia, profesionalismo y honradez, pero en ningún momento se detalla cuáles deben ser las condicionantes para que el uso de la fuerza público sea legítimo, con excepción del Distrito Federal, cuya normativa ya la hemos explicado con antelación en líneas previas. Regulación en materia de seguridad y uso de la fuerza pública en las entidades federativas y el Distrito Federal2 Entidad

Seguridad

Uso de la fuerza pública

Aguascalientes

Ley del Sistema Estatal de Seguridad Pública de Aguascalientes

No lo regula

Baja California

Ley de Seguridad Pública del Estado de Baja California, Ley de Seguridad Publica y Bases de Coordinación para el Estado de Baja California

No lo regula

Baja California Sur

Ley de Seguridad Pública del Estado de Baja California Sur

No lo regula

Campeche

Ley de Seguridad Pública del Estado de Campeche

Art. 3 de esta Ley

Chiapas

Ley del Sistema Estatal de Seguridad Pública

Art. 34 de esta Ley

Chihuahua

Ley del Sistema Estatal de Seguridad Pública

Art.104-107 de esta Ley

Coahuila

Ley del Sistema de Seguridad Pública del Estado de Coahuila de Zaragoza

No lo regula

136

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos Colima

Ley del Sistema de Seguridad Pública para el Estado de Colima

No lo regula

Distrito Federal

Ley de Seguridad Pública para el Distrito Federal

Ley que Regula el uso de la Fuerza de los Cuerpos de Seguridad Pública

Durango

Ley de Seguridad Pública para el Estado de Durango

No lo regula

Estado de México

Ley de Seguridad Pública Preventiva del Estado de México

No lo regula

Guanajuato

Ley de Seguridad Pública del Estado de Guanajuato

Art. 17, fr. X de la mencionada Ley

Guerrero

Ley Número 281 de Seguridad Pública del Estado de Guerrero

Art. 72 de la mencionada Ley

Hidalgo

Ley de Seguridad Pública para el Estado de Hidalgo

Artículos 78, 79, 80, 81, 85, 89, 102 fr. VII, 109, 170 de la mencionada Ley

Jalisco

Ley de Seguridad Pública para el Estado de Jalisco

Art. 17 fr. XI de la Mencionada Ley

Michoacán

Ley del Sistema de Seguridad Pública del Estado de Michoacán de Ocampo

Art. 89 de la mencionada Ley

Morelos

Ley del Sistema de Seguridad Pública del Estado de Morelos

Art. 101 fr. IX, 129 de la mencionada Ley

Ley del Sistema Estatal de Seguridad Pública

No disponible

Ley de Seguridad Pública para el Estado de Nuevo León

No lo regula

Ley de Seguridad Pública para el Estado de Oaxaca

No lo regula

Nayarit

Nuevo León Oaxaca

137

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia Puebla

Ley de Seguridad Pública del Estado de Puebla

No lo regula

Querétaro

No disponible

Quintana Roo

Ley de Seguridad Pública del Estado de Quintana Roo

No lo regula

San Luis Potosí

Ley de Seguridad Pública del Estado de San Luis Potosí

No lo regula

Sinaloa

Ley de Seguridad Pública para el Estado de Sinaloa

No lo regula

Sonora

Ley de Seguridad Pública para el Estado de Sonora

No disponible

Tabasco

Ley de Seguridad Pública del Estado de Tabasco

No lo regula

Tamaulipas

Ley de Seguridad Pública para el Estado de Tamaulipas

No lo regula

Tlaxcala

Ley de Seguridad Pública del Estado de Tlaxcala

No disponible

Veracruz

Ley Número 553 del Sistema Estatal de Seguridad Pública para el Estado de Veracruz

Arts. 30, 37, 39, 40, 42 de la mencionada Ley

Yucatán

Ley de Seguridad Pública del Estado de Yucatán

No lo regula

Zacatecas

Ley de Seguridad Pública del Estado de Zacatecas

Art. 54 fr. XXVIII de la mencionada Ley

Nuestro Estado tiene la Ley de Seguridad Pública para el Estado de Nuevo León, cuya normatividad indica en su artículo 5, fracción I, establece: “que la seguridad pública tendrá por objeto salvaguardar la integridad, garantías individuales y derechos de las personas; preservar 138

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

sus libertades, el orden y la paz pública, así como el respeto y protección a los derechos humanos”(172). Pero su contenido posterior, no va más allá del procedimiento organizativo y de coordinación en la elaboración de políticas públicas de seguridad, así como la creación de los Comités Ciudadanos de participación para la elaboración de aquéllos. Por lo que es necesario que el legislador establezca un marco regulatorio eficaz sobre los lineamientos mínimos para el uso legítimo de la fuerza pública, acorde a los estándares internacionales ya descritos. Cabe advertir, que en ningún momento la creación de una normatividad específica para el uso de la fuerza pública, así como la obligatoriedad de ciertos principios mínimos para la actuación de la autoridad militar o civil, pretende menoscabar o disminuir la intensidad con la que actualmente se combate a los fenómenos delictivos que se consideran más graves en la sociedad mexicana, sino precisamente lo contrario, ya que dichas actuaciones al ser revisadas por el poder judicial, y especialmente al ser sometidas al control constitucional, serán sujetas a un análisis y control más estricto, asimismo, les proveerán de legitimidad, es decir, de un contenido mínimo de justicia y reconocimiento social.

(172) Dicho contenido reproduce más o menos lo que establece el artículo 2, párrafo primero de la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública.

139

Aguilera Portales- Lรณpez Sรกnchez- Gonzรกlez Cruz- Espino Tapia

140

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

CONCLUSIONES Uno de los pilares indiscutibles del moderno Estado Constitucional, lo constituye el respeto a los derechos fundamentales, principio liberal que debe acatar cualquier Estado que presume ser democrático. De esta forma, el ejercicio de la actividad administrativa resulta ser la primera manifestación de poder que surge del Estado ante el individuo y donde suceden la mayor parte de las actividades estatales relativas a la restricción de derechos fundamentales. Así, el ejercicio legítimo del uso de la fuerza pública, resulta ser uno de los elementos inescindibles del Estado para su misma supervivencia. Es urgente tanto a nivel nacional como local, la adopción de una política criminológica integral que asuma como fin ulterior, el bienestar común de toda la sociedad en su conjunto, y no atacar la delincuencia en sí-misma. Es decir, no aislar el grave problema de la delincuencia y neutralizarlo en discursos y doctrinas penales o de otro tipo, como si estuviera fuera de toda la lógica y estructura social, ya que esto lleva a complicaciones y contrariedades intolerables, como lo ya visto en nuestro país, la militarización de la policía y las políticas de seguridad pública, la criminalización de sectores de la población vulnerables, así como a abusos y corruptelas en esferas políticas con mucha concentración de poder. Asimismo, una política criminológica totalmente coherente tendría que dejar forzosamente de lado su aspecto “criminal”. Es decir, debe plantearse con la finalidad de minimizar los problemas de la delincuencia, pero de igual forma, atender a aspectos sociales, económicos, políticos, culturales, etc., de la población. La política criminológica no tiene que reducir en su seno los demás niveles epistemológicos, hacer este tipo de reduccionismo lleva a contradicciones irresolubles dentro del sistema penal y en la sociedad misma. El problema no es luchar y combatir para reducir la delincuencia, sino paliar los abusos del poder, las desigualdades sociales, económicas, y políticas que son las causantes de la mayoría de los conflictos. 141

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

El uso de la fuerza pública en nuestro país debe ser actualmente uno de los principales temas en la Agenda Política Nacional. Sin embargo, este ejercicio dista mucho de la verdadera realidad, ya que no existe una normatividad clara y precisa sobre la implementación del uso de la fuerza pública, ya sea civil o militar. De tal manera, que ni en la legislación federal o local existe una noción clara lo que es la fuerza pública, así como su funcionamiento y aplicación; tampoco delega claramente que órganos o poderes deben autorizarla, bajo que principios y circunstancias. El principio de proporcionalidad representa en la actualidad uno de los instrumentos más efectivos para la limitación o restricción de los derechos fundamentales. Éste funciona a partir de la aplicación de tres subprincipios fundamentales. El subprincipio de idoneidad o adecuación. Implica que toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo. En este sentido, en la aplicación de medidas para la restricción de los derechos fundamentales debe estar presente en todo momento, el principio pro homine o pro persona, es decir, la aplicación de los medios más benignos posibles, para la consecución de fines. Una de las principales finalidades de la normatividad nacional y local en materia de seguridad pública, es la preservación del orden interno y de la seguridad pública. En este sentido, la armonización de estos órdenes internos debe ser compatible no solamente con los principios constitucionales de orden interno, sino responder de igual forma, a las exigencias de orden internacional que abordan problemas similares al respecto. Ahora bien, la adecuación de las medidas necesarias para la implementación de esos fines de seguridad tanto nacional como local, deben de tener por objeto la aplicación de medidas que restrinjan en menor grado, los derechos fundamentales que pretenden proteger, buscando siempre en la mayor medida de lo posible, la elección de los medios alternos que afecten en menor grado los derechos fundamentales de las personas. Finalmente, el subprincipio de proporcionalidad implica la medición de las magnitudes de la intervención a los derechos fundamentales en conflicto o colisión. Es decir, implica que las ventajas que se obtienen mediante la intervención legislativa en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad en general. Ejemplo claro de lo anterior, lo constituyen la persecución e investigación de los delitos, que deben en todo momento de medir la posible 142

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

afectación a los derechos fundamentales que se pretenden restringir o limitar con la aplicación de determinada política pública criminal. Resulta de igual forma trascendental la elaboración de manuales y documentos técnicos para el uso legítimo de la fuerza pública, así como a los actores encargados de cumplir el orden, dado que sin ello, resultaría imposible medir las posibles afectaciones a los derechos humanos implicados en las políticas públicas de combate a la delincuencia. Resulta urgente establecer criterios claros para el uso de la fuerza civil y militar. Particularmente pugnamos por la consagración, ya sea constitucional o federal, sobre su distinción, así como el establecimiento de condiciones particulares a partir de los cuales la autoridad militar puede intervenir en el restablecimiento del orden público. En el entendido de que la actuación de la autoridad militar se encuentra legitimada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ésta debe encontrarse entonces siempre apegada al marco coordinado de seguridad pública entre la federación y los estados. En la mayor parte de los Estados federales, no existen regulaciones claras que permitan la actuación ordenada de la fuerza pública ni de la policía preventiva. De tal suerte que aquéllas entidades como el Distrito Federal, a pesar de contar con una Ley para el uso de la fuerza pública, dicha normatividad encuentra fundamento en el derecho internacional, pero no en un marco normativo nacional adecuado y acorde a las exigencias de un consenso parlamentario y administrativo transparente, que dote de legalidad y legitimidad el uso de la fuerza pública. Por tanto, es urgente la creación de una Ley Nacional de Policía y del uso de la fuerza pública legítima de parte de los servidores encargados de hacer cumplir el orden tanto en nuestro país como en los estados, con la finalidad de establecer las facultades, mecanismos de evaluación, capacitación, así como de las directrices del uso de la fuerza pública. Así como el establecimiento de mecanismos efectivos de transparencia de su actuar cotidiano. Dicha consagración normativa debe iniciar desde la Federación. En este sentido, a partir de este marco regulatorio, las legislaturas locales se encontrarán obligadas a adecuarse a los principios básicos que logre consagrar el legislador en aquella legislación. Reiteramos, no es nuestro propósito debilitar la labor de combate y persecución del delito, ni disminuir la intensidad con la que debería actuar el Estado en determinados casos, sino tener un marco que brinde certeza a la actuación de la autoridad en el uso de la fuerza pública, y de esta manera, prevenir posibles conflictos 143

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

relacionados con la violación de derechos humanos en contra de la población civil que las mismas políticas públicas protegen.

144

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

BIBLIOGRAFÍA ALEXY, Robert, “Derecho y corrección” en La institucionalización de la justicia, (Edición y presentación a cargo de José Antonio Seoane) (traducción de José Antonio Seoane, Eduardo Roberto Sodero y Pablo Rodríguez), Comares, Granada, 2005. ______, “Justicia como corrección” en SEOANE, José Antonio (ed.), La institucionalización de la justicia, Comares, Granada, 2005. ______, Teoría de los derechos fundamentales, (traducción de Carlos Bernal Pulido), Centro de Estudios Político Constitucionales, Madrid, 2008, (1ª reimp. de la 2ª ed.). ______“La naturaleza de los argumentos sobre la naturaleza del derecho” en El concepto y la naturaleza del derecho (traducción y estudio introductorio de Carlos Bernal Pulido), Marcial Pons, Madrid, 2008. ALFREDO GOZAÍNI, Osvaldo, Derecho procesal constitucional: El debido proceso, Rubinzal Culzoni, Santa Fé, Argentina, 2004. ALTHUSSER, L., Ideología y aparatos ideológicos de Estado, Nueva Visión, Buenos Aires, 1974. ARAGÓN, Manuel, Constitución y control del poder (Introducción a una teoría constitucional del control), Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, Madrid, 1994. BARATTA, A., Criminología y Sistema penal, B de F, Buenos Aires, 2004. ______, Criminología crítica y Crítica del Derecho Penal (8a ed.), Siglo XXI, México, 2004. ______, Criminología crítica y Crítica del Derecho Penal (8a ed.), Siglo XXI, México, 2004. 145

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

BAUMAN, Z., Trabajo, consumismo y nuevos pobres (trad. Victoria de los Ángeles Boschiroli), Gedisa, Barcelona, 1999. BECK, U., La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Paidós, Barcelona, 2006. BERNAL PULIDO, Carlos, El derecho de los derechos (Escritos sobre la aplicación de los derechos fundamentales), Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 2008. CÁRDENAS RIOSECO, Raúl, La presunción de inocencia, Porrúa, México, 2003. CIANCIARDO, Juan, El principio de razonabilidad (Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad), Editorial Ábaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 1998. COMANDUCCI, Paolo, Razonamiento jurídico. Elementos para un modelo, Fontamara, México, 1999. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Sobre Terrorismo y Derechos Humanos. Washington: OEA/Ser. L/11.116,2002. DE LA TORRE MARTÍNEZ, Carlos, La recepción de la filosofía de los valores en la filosofía del derecho, UNAM-(IIJ) Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2005. DE VEGA GARCÍA, Pedro, “Constitución y democracia” en AA. VV., La Constitución de la Monarquía Parlamentaria, FCE, México, 1983. ______, “Apuntes para una historia de las doctrinas constitucionales del siglo XX”, en VV. AA. CARBONELL, Miguel (comp.), Teoría de la Constitución (Ensayos escogidos), IIJ-UNAM-Porrúa, México, 2000. DESPOUY, Leandro, Los derechos humanos y los estados de excepción, México, UNAM-IIJ, 1999. DIEZ-PICAZO, Luis María, Sistema de derechos fundamentales, Thomson-Civitas, Madrid, 2005. DONAYRE MONTESINOS, Christian (coord.) La justicia militar en el derecho comparado y en la jurisprudencia constitucional, Palestra, Lima, 2009. 146

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Madrid, Ariel, 1999. FERNANDEZ GARCÍA, Eusebio, “La aportación de las teorías contractualistas”, en La filosofía de los derechos humanos, Capítulo VI, Volumen II, Tomo II, Siglo XVII, Historia de los derechos fundamentales, VV. AA. PECES BARBA, M. Gregorio, FERNANDEZ GARCÍA, Eusebio, et. al. (coords.), Madrid, Dykinson, 2001. FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco Fernández, “La teoría jurídica de los derechos fundamentales en el Tribunal Constitucional” en Revista Española de Derecho Constitucional, Año 13. Núm. 39., Madrid, Septiembre-Diciembre 1993. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón (Teoría del Garantismo Penal), Trotta, Madrid, 2010. FISHER, Louis, American constitutional law, Carolina Academic Press, Carolina, 2003. FIX-ZAMUDIO, Hector, Estudio sobre la jurisdicción constitucional mexicana, (Prólogo de Mariano Azuela), Instituto de Derecho Comparado, UNAM, México, 1961. _____, “Estados de excepción y la defensa de la Constitución”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, v. 37, No. 111, México, UNAMIIJ, sep/dic. 2004. FOUCAULT, M. Historia de la Locura en la Época Clásica (trad. Juan José Utrilla), FCE, México, 2002. _____ El poder psiquiátrico (trad. Horacio Pons), FCE, Buenos Aires, 2007. _____ Los anormales (trad. Horacio Pons), FCE, Buenos Aires, 2007. _____ Nacimiento de la Biopolítica (trad. Horacio Pons), FCE, Buenos Aires, 2007. _____ Seguridad, territorio, población (trad. Horacio Pons), FCE, Buenos Aires, 2006. _____ Vigilar y castiga (Trad. Aurelio Garzón del Camino), Siglo XXI, México, 1976. 147

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

_____Genealogía del racismo, Altamira, La Plata, 1996; Microfísica del poder, Planeta-Agostini, Barcelona, 1994. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, (4ª reimp.), Civitas, Madrid, 2001. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, Panorama del proceso penal, Porrúa, México, 2004. GASCÓN ABELLÁN, Marina, Los hechos en el derecho (bases argumentales de la prueba), Marcial Pons, Barcelona, 2004; TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, (traducción de Jordi Ferrer Beltrán), Trotta, Madrid, 2005. GREPPI, Andrea, “La ilustración italiana”, Cap. IV, vol. I, tomo II, Siglo XVII, en Historia de los derechos fundamentales, VV. AA. PECES BARBA, M. Gregorio, FERNANDEZ GARCÍA, Eusebio, et. al. (coords.), Madrid, Dykinson, 2001. GUASTINI, Ricardo, “La interpretación: objetos, conceptos y teorías”, (trad. Miguel Carbonell) en Estudios sobre la interpretación jurídica, IIJ, UNAM, México, 1999. _____, “Principios de derecho y discrecionalidad judicial” en Jueces para la democracia. Información y debate, Madrid, No. 34, 1999. _______, “El escepticismo interpretativo revisado” y COMANDUCCI, Paolo, “Epistemología jurídica” en Isotimia (Revista Internacional de Teoría Política y Jurídica), Porrúa, EGAP-UANL, México, 2009. HÄBERLE, Peter, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley fundamental de Bonn. Una contribución a la concepción institucional de los derechos fundamentales y a la teoría de la reserva de la ley, (traducción de Joaquín Brage Camazano), Dykinson, Madrid, 2003. HAURIOU, Maurice, La teoría de la institución y la fundación (Ensayo del vitalismo social), (trad. del francés y bibliografía por Abeledo Perrot), Buenos aires, 1968. HERNÁNDEZ PLIEGO, Julio Antonio, El proceso penal mexicano, Porrúa, México, 2002.

148

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

_____, Julio Antonio, Programa del derecho procesal penal, Porrúa, México, 2004. HESSE, Konrad, “Significado de los derechos fundamentales”, en VV. AA. Manual de Derecho Constitucional (Presentación de Konrad Hesse, edición, prolegómeno y traducción de Antonio López Piña), Marcial Pons-Instituto Vasco de Administración Pública, Madrid, 2006. HOBBES, Thomas, “Leviathan or The Matter, Form and Power of a Common Wealth Ecclesiastical and Civil”, en The english Works of Thomas Hobbes of Malmesbury, (Collected and edited by William Molesworth, Bart) V. III, John Bonn, Henrietta Street, Convent Garden, London, 1839. HORKHEIMER, M., Crítica de la razón instrumental, SUR, Buenos Aires, 1973. ILLICH., Convivencialidad (Matea P. de Gossmans), Barral editores, Barcelona, 1974. JAKOBS, G., y CANSIO, M., Derecho penal del enemigo, Civitas, Madrid, 2003. LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de la Constitución, (trad. y estudio de la obra por Alfredo Gallego Anabitarte, colección demos, Ariel (2ª ed.), Barcelona, 1976. MARTÍNEZ-ESCUDERO, Daniel Sarmiento, El control de proporcionalidad de la actividad administrativa, Tirant lo blanch, Valencia, 2004. _____ Modernidad líquida (trad. Mirta Rosenberg), Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2004. MURPHY, Walter F., FLEMING, James E., et. al., American constitutional interpretation, Thomson West-Foundation Press, New York, 2003. NIETZSCHE F., La Gaya ciencia, Akal, Madrid, 2001. NINO, Carlos, Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, Buenos Aires, Astrea, 1989. Organización de Estados Americanos, Declaración de Lima para prevenir, combatir y eliminar el terrorismo (Lima, Perú, abril de 1996). 149

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

PÁRAMO ARGUELLES, Juan Ramón, “La Ilustración británica”, en El contexto social y cultural de los derechos. Rasgos generales de evolución, Cap. III, vol. I, tomo II, Siglo XVII, Historia de los derechos fundamentales, VV. AA. PECES BARBA, M. Gregorio, FERNANDEZ GARCÍA, Eusebio, et. al. (coords.), Madrid, Dykinson, 2001. PAVARINI, M., “Seguridad frente a la criminalidad y gobierno democrático de la ciudad” en Seguridad Pública. Tres puntos de vista convergentes, Ediciones Coyoacán, México, D. F., 2006. PECES BARBA, MARTINEZ, Gregorio, “Tránsito a la Modernidad y Derechos Fundamentales: El Derecho como Ley y el derecho subjetivo”, Cap. I, vol. I, T. I, en Historia de los derechos fundamentales, VV. AA. PECES BARBA, M. Gregorio, FERNANDEZ GARCÍA, Eusebio, et. al. (coords.), Madrid, Dykinson, 2001. PERELMAN, CH. Y OLBRECHTS-TYTECA, L., Tratado de la Argumentación. La nueva retórica, (trad. de Julia Sevilla Muñoz), Biblioteca Romano Hispánica, Gredos, Madrid, 1989. PRIETO SANCHÍS, Luis, Ideología e interpretación jurídica, Madrid, Tecnos, 1987. ______, “La limitación constitucional al legislador penal”, en PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2003. Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley RAWLS, J., Teoría de la Justicia, Madrid, FCE, 1978. RAZ, Joseph, ALEXY, Robert, BULYGIN, Eugenio, Una discusión sobre la teoría del derecho, (edición y estudio preliminar de Hernán Bouvier, Paula Gaido y Rodrigo Sánchez Brigido), Marcial Pons, Barcelona, 2007. Reforma constitucional en materia de justicia penal y seguridad pública (proceso legislativo) (18 de junio de 2008), Secretaría de Servicios Parlamentarios Centro de Documentación, Información y Análisis Dirección de Bibliotecas y de los Sistemas de Información, México, 2008

150

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

RIVERA, I., “La guerra como racionalidad geopolítica constitutiva. (Nuevamente) sobre el concepto del enemigo” en VV. AA., Rastros de Dixan. Islamofobia y construcción del enemigo en la era post 11-S, Virus Editorial, Barcelona, 2009. ROXIN C., Política criminal y Sistema del Derecho penal, 2a ed., Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2002. SCHNEIDER, Hans Peter, “Aplicación directa y eficacia indirecta de las normas constitucionales” en Democracia y Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991. SCHWABE, Jürgen, (compilador de sentencias), Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, (traducción de Marcela Anzola Gil), Konrad-Adenauer-Stiftung, ed. Gustavo Ibáñez, Colombia, 2003. Semanario Judicial de la Federación, T. F. y su Gaceta, Novena Época, XXIX, Enero de 2009, tesis aislada: 2a. CLXII/2008 Página: 781. Derivada de la Contradicción de tesis 146/2008-SS, resuelta por la Segunda Sala de la Corte el 26 de noviembre de 2008. SIMONETTI, José, M., El fin de la inocencia. Ensayos sobre la corrupción y la ilegalidad del poder, Universidad Nacional de Quilmes, 2002. SCHMITT, Carl, Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza, 2007. _____ El concepto de lo político, Madrid, Alianza, 2006. TENORIO, F., “Elementos para una política inclusiva en el campo penal” en Seguridad Pública. Tres puntos de vista convergentes, Ediciones Coyoacán, México, D. F., 2006. VALADÉS, Diego, El control del poder, UNAM, IIJ, México, 1998. VIRGOLINI, E. S. J, La razón ausente. Ensayo sobre Criminología y Crítica Política. Editores del puerto, Buenos Aires, 2005. ZAFFARONI, E, R, Criminología. Aproximación desde un margen, Temis, Bogotá, 2003. ZEPEDA LECUONA, Guillermo, Crimen sin castigo (Procuración de justicia penal y ministerio público en México), FCE, México, 2004. 151

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

LEGISLACIÓN - Constitución Española. - Ley Fundamental de Bonn. - Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. Disponibles en Orden Jurídico Nacional: http://www.ordenjuridico.gob.mx - Ley del Sistema Estatal de Seguridad Pública. - Ley del Sistema de Seguridad Pública del Estado de Coahuila de Zaragoza. - Ley del Sistema de Seguridad Pública para el Estado de Colima. - Ley de Seguridad Pública para el Distrito Federal. - Ley de Seguridad Pública para el Estado de Durango. - Ley de Seguridad Pública Preventiva del Estado de México. - Ley de Seguridad Pública del Estado de Guanajuato. - Ley Número 281 de Seguridad Pública del Estado de Guerrero. - Ley de Seguridad Pública para el Estado de Hidalgo. - Ley de Seguridad Pública para el Estado de Jalisco. - Ley del Sistema de Seguridad Pública del Estado de Michoacán de Ocampo. - Ley del Sistema de Seguridad Pública del Estado de Morelos. - Ley del Sistema Estatal de Seguridad Pública. - Ley de Seguridad Pública para el Estado de Nuevo León. - Ley de Seguridad Pública para el Estado de Oaxaca. - Ley de Seguridad Pública del Estado de Puebla.

152

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

- Ley de Seguridad Pública del Estado de Quintana Roo. - Ley de Seguridad Pública del Estado de San Luis Potosí. - Ley de Seguridad Pública para el Estado de Sinaloa. - Ley de Seguridad Pública para el Estado de Sonora. - Ley de Seguridad Pública del Estado de Tabasco. - Ley de Seguridad Pública para el Estado de Tamaulipas. - Ley de Seguridad Pública del Estado de Tlaxcala. - Ley Número 553 del Sistema Estatal de Seguridad Pública para el Estado de Veracruz. - Ley de Seguridad Pública del Estado de Yucatán. - Ley de Seguridad Pública del Estado de Zacatecas NORMATIVIDAD INTERNACIONAL • Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos y los Enfermos de las FuerzasArmadas en campaña. • Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos, los Enfermos y los Náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar. • Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra. • Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra. • Artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra. • Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I), 8 de junio de 1977. • Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II). 153

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

• Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la aprobación de un signo distintivo adicional (Protocolo III, 8 de diciembre de 2005). • Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica de 1968). • Principios Básicos de las Naciones Unidas sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley. Adoptado por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en la Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990. • Estatuto de Roma que instaura de la Corte Penal Internacional de 1998. SENTENCIAS - Acción de Inconstitucionalidad 1/96, Suprema Corte de Justicia de la Nación. - Amparo en revisión: 989/2009. - Amparos en revisión 2146/2005, 810/2006, 1285/2006, 1659/2006. - Corte Constitucional Colombiana, Sentencia No. T-426/92, , párr. 25. Consultar también del mismo Tribunal: T-047/95, Sentencia No. T-426/92, T-044/95. - Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Zambrano Vélez vs. Ecuador. Sentencia del 4 de julio de 2007. Serie C N.º1 166, párrafo 85. - Tribunal Constitucional Alemán: BVerGE 8,28; BVerGE 40,8. - Tribunal Constitucional Español: SSTC 34/1983; 67/1984; STC: 115/1987; 93/1984; 52/1988; 253/1988; 105/1987; 87/1991. - Tesis S3ELJ 62/2002, Sala Superior, Revista Justicia Electoral 2003, suplemento 6, páginas 51-52. - Tesis: P./J. 130/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVI, Diciembre de 2007. 154

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

ANEXOS PRINCIPIOS BÁSICOS SOBRE EL EMPLEO DE LA FUERZA Y DE ARMAS DE FUEGO POR LOS FUNCIONARIOS ENCARGADOS DE HACER CUMPLIR LA LEY Adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990. El Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, Recordando el Plan de Acción de Milán, aprobado en el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente y por la Asamblea General en su resolución 40/32, de 29 de noviembre de 1985, Recordando también la resolución 14 del Séptimo Congreso, en la que se pidió al Comité de Prevención del Delito y Lucha contra la Delincuencia que examinara medidas para la aplicación más eficaz del Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, Tomando nota con reconocimiento de la labor realizada en cumplimiento de la resolución 14 del Séptimo Congreso por el Comité, la Reunión Preparatoria Interregional para el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente acerca de los principios y directrices de las Naciones Unidas en materia de prevención del delito y justicia penal y su aplicación, así como sobre prioridades para el establecimiento de nuevas normas, y las reuniones preparatorias regionales para el Octavo Congreso, 1. Aprueba los Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, que figuran en el anexo a la presente resolución; 155

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

2. Recomienda que se adopten medidas en el plano nacional, regional e internacional con respecto a esos Principios Básicos y su aplicación, teniendo en cuenta las circunstancias políticas, económicas, sociales y culturales y las tradiciones de cada país; 3. Invita a los Estados Miembros a que tengan en cuenta y respeten los Principios Básicos en el marco de su legislación y práctica nacional; 4. También invita a los Estados Miembros a que señalen los Principios Básicos a la atención de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, los miembros del poder ejecutivo, los jueces, los abogados, el poder legislativo y el público en general; 5. Invita además a los Estados Miembros a que informen al Secretario General cada cinco años, a partir de 1992, sobre los progresos alcanzados en la aplicación de los Principios Básicos, incluida su difusión, incorporación a las leyes, la práctica, los procedimientos y las políticas internas, los problemas enfrentados en su aplicación en el plano nacional y la asistencia que podría requerirse de la comunidad internacional, y pide al Secretario General que informe al respecto al Noveno Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente; 6. Hace un llamamiento a todos los gobiernos para que promuevan seminarios y cursos de capacitación en los planos nacional y regional sobre la aplicación de la ley y la necesidad de restringir el empleo de la fuerza y de las armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley; 7. Insta a las comisiones regionales, los institutos regionales e interregionales de prevención del delito, y justicia penal, los organismos especializados y otras entidades del sistema de las Naciones Unidas, otras organizaciones intergubernamentales interesadas y las organizaciones no gubernamentales reconocidas como entidades consultivas por el Consejo Económico y Social a que participen activamente en la aplicación de esos Principios Básicos e informen al Secretario General acerca de las actividades realizadas para difundir y aplicar los Principios Básicos y el alcance de su aplicación, y pide al Secretario General que incluya esta información en su informe al Noveno Congreso; 8. Exhorta al Comité de Prevención del Delito y Lucha contra la Delincuencia a que considere, con carácter prioritario, procedimientos para asegurar la aplicación eficaz de la presente resolución; 156

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

9. Pide al Secretario General que: a) Adopte medidas, cuando corresponda, para señalar esta resolución a la atención de los gobiernos de todos los órganos de las Naciones Unidas interesados, y procure la más amplia difusión posible de los Principios Básicos; b) Incluya los Principios Básicos en el próximo número de la publicación de las Naciones Unidas titulada Derechos Humanos: Recopilación de instrumentos internacionales; c) Proporcione a los gobiernos que lo soliciten servicios de expertos y asesores regionales e interregionales para prestar asistencia en la aplicación de los Principios Básicos, e informe al Noveno Congreso acerca de la asistencia técnica y la capacitación que haya efectivamente proporcionado; d) Informe al Comité, en su 12º período de sesiones, sobre las medidas adoptadas para aplicar los Principios Básicos; 10. Pide al Nuevo Congreso y a sus reuniones preparatorias que consideren los progresos alcanzados en la aplicación de los Principios Básicos. Considerando que la labor de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley* constituye un servicio social de gran importancia y, en consecuencia, es preciso mantener y, siempre que sea necesario, mejorar las condiciones de trabajo y la situación de estos funcionarios, Considerando que la amenaza a la vida y a la seguridad de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe considerarse como una amenaza a la estabilidad de toda la sociedad, Considerando que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley desempeñan un papel fundamental en la protección del derecho a la vida, la libertad y la seguridad de las personas, tal como se garantiza en la Declaración Universal de Derechos Humanos y se reafirma en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Teniendo presente que las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos prevén las circunstancias en las que los funcionarios de establecimientos penitenciarios podrán recurrir a la fuerza en el ejercicio de sus funciones, 157

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

Teniendo presente que el artículo 3 del Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley estipula que esos funcionarios podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiere el desempeño de sus tareas, Teniendo presente que en la reunión preparatoria del Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrada en Varenna, Italia, se convino en los elementos que debían tenerse en cuenta en la continuación de los trabajos sobre las limitaciones en el uso de la fuerza y de las armas de fuego por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, Teniendo presente que el Séptimo Congreso, en su resolución 14, entre otras cosas, subraya que el empleo de la fuerza y las armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe conciliarse con el debido respeto de los derechos humanos, Teniendo presente que el Consejo Económico y Social, en su resolución 1986/10, sección IX, de 21 de mayo de 1986, invitó a los Estados Miembros a que prestaran especial atención en la aplicación del Código a la cuestión del uso de la fuerza y armas de fuego por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, y que la Asamblea General, en su resolución 41/149, de 4 de diciembre de 1986, entre otras cosas, acogió con satisfacción esta recomendación formulada por el Consejo, Considerando que es oportuno, teniendo debidamente en cuenta su seguridad personal, atender al papel de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley en relación con la administración de justicia y la protección del derecho a la vida, la libertad y la seguridad de las personas, a su responsabilidad de mantener la seguridad pública y la paz social, y a la importancia de sus calificaciones, capacitación y conducta, Los Principios Básicos que se enuncian a continuación, formulados para asistir a los Estados Miembros en sus actividades destinadas a asegurar y fomentar el papel que corresponde a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, deben ser tenidos en cuenta y respetados por los gobiernos en el marco de sus respectivas legislaciones y prácticas nacionales, y deben señalarse a la atención de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, así como de otras personas como jueces, fiscales, abogados y miembros del poder ejecutivo y legislativo, y del público en general.

158

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

Disposiciones Generales 1. Los gobiernos y los organismos encargados de hacer cumplir la ley adoptarán y aplicarán normas y reglamentaciones sobre el empleo de la fuerza y armas de fuego contra personas por parte de funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. Al establecer esas normas y disposiciones, los gobiernos y los organismos encargados de hacer cumplir la ley examinarán continuamente las cuestiones éticas relacionadas con el empleo de la fuerza y de armas de fuego. 2. Los gobiernos y los organismos encargados de hacer cumplir la ley establecerán una serie de métodos lo más amplia posible y dotarán a los funcionarios correspondientes de distintos tipos de armas y municiones de modo que puedan hacer un uso diferenciado de la fuerza y de las armas de fuego. Entre estas armas deberían figurar armas incapacitantes no letales para emplearlas cuando fuera apropiado, con miras a restringir cada vez más el empleo de medios que puedan ocasionar lesiones o muertes. Con el mismo objetivo, también debería permitirse que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley cuenten con equipo autoprotector, por ejemplo, escudos, cascos, chalecos a prueba de balas y medios de transporte a prueba de balas a fin de disminuir la necesidad de armas de cualquier tipo. 3. Se hará una cuidadosa evaluación de la fabricación y distribución de armas no letales incapacitantes a fin de reducir al mínimo el riesgo de causar lesiones a personas ajenas a los hechos y se controlará con todo cuidado el uso de tales armas. 4. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en el desempeño de sus funciones, utilizarán en la medida de lo posible medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas de fuego. Podrán utilizar la fuerza y armas de fuego solamente cuando otros medios resulten ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto. 5. Cuando el empleo de las armas de fuego sea inevitable, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley: a) Ejercerán moderación y actuarán en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo que se persiga;

159

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

b) Reducirán al mínimo los daños y lesiones y respetarán y protegerán la vida humana; c) Procederán de modo que se presten lo antes posible asistencia y servicios médicos a las personas heridas o afectadas; d) Procurarán notificar lo sucedido, a la menor brevedad posible, a los parientes o amigos íntimos de las personas heridas o afectadas. 6. Cuando al emplear la fuerza o armas de fuego los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley ocasionen lesiones o muerte, comunicarán el hecho inmediatamente a sus superiores de conformidad con el principio 22. 7. Los gobiernos adoptarán las medidas necesarias para que en la legislación se castigue como delito el empleo arbitrario o abusivo de la fuerza o de armas de fuego por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. 8. No se podrán invocar circunstancias excepcionales tales como la inestabilidad política interna o cualquier otra situación pública de emergencia para justificar el quebrantamiento de estos Principios Básicos. Disposiciones Especiales 9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida. 10. En las circunstancias previstas en el principio 9, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños graves a 160

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso. 11. Las normas y reglamentaciones sobre el empleo de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley deben contener directrices que: a) Especifiquen las circunstancias en que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley estarían autorizados a portar armas de fuego y prescriban los tipos de armas de fuego o municiones autorizados; b) Aseguren que las armas de fuego se utilicen solamente en circunstancias apropiadas y de manera tal que disminuya el riesgo de daños innecesarios; c) Prohiban el empleo de armas de fuego y municiones que puedan provocar lesiones no deseadas o signifiquen un riesgo injustificado; d) Reglamenten el control, almacenamiento y distribución de armas de fuego, así como los procedimientos para asegurar que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley respondan de las armas de fuego o municiones que se les hayan entregado; e) Señalen los avisos de advertencia que deberán darse, siempre que proceda, cuando se vaya a hacer uso de un arma de fuego; f) Establezcan un sistema de presentación de informes siempre que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley recurran al empleo de armas de fuego en el desempeño de sus funciones. Actuación en caso de reuniones ilícitas 12. Dado que todas las personas están autorizadas a participar en reuniones lícitas y pacíficas, de conformidad con los principios consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los gobiernos y los organismos y funcionarios encargados de hacer cumplir la ley reconocerán que la fuerza y las armas de fuego pueden utilizarse solamente de conformidad con los principios 13 y 14. 13. Al dispersar reuniones ilícitas pero no violentas, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley evitarán el empleo de la fuerza o, si no es posible, lo limitarán al mínimo necesario. 161

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

14. Al dispersar reuniones violentas, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán utilizar armas de fuego cuando no se puedan utilizar medios menos peligrosos y únicamente en la mínima medida necesaria. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se abstendrán de emplear las armas de fuego en esos casos, salvo en las circunstancias previstas en el principio 9. Vigilancia de personas bajo custodia o detenidas 15. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en sus relaciones con las personas bajo custodia o detenidas, no emplearán la fuerza, salvo cuando sea estrictamente necesario para mantener la seguridad y el orden en los establecimientos o cuando corra peligro la integridad física de las personas. 16. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en sus relaciones con las personas bajo custodia o detenidas, no emplearán armas de fuego, salvo en defensa propia o en defensa de terceros cuando haya peligro inminente de muerte o lesiones graves, o cuando sea estrictamente necesario para impedir la fuga de una persona sometida a custodia o detención que presente el peligro a que se refiere el principio 9. 17. Los principios precedentes se aplicarán sin perjuicio de los derechos, obligaciones y responsabilidades de los funcionarios de establecimientos penitenciarios, tal como se enuncian en las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, sobre todo las reglas 33, 34 y 54. Calificaciones, capacitación y asesoramiento 18. Los gobiernos y los organismos encargados de hacer cumplir la ley procurarán que todos los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley sean seleccionados mediante procedimientos adecuados, posean aptitudes éticas, psicológicas y físicas apropiadas para el ejercicio eficaz de sus funciones y reciban capacitación profesional continua y completa. Tales aptitudes para el ejercicio de esas funciones serán objeto de examen periódico. 19. Los gobiernos y los organismos encargados de hacer cumplir la ley procurarán que todos los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley reciban capacitación en el empleo de la fuerza y sean examinados de conformidad con normas de evaluación adecuadas. Los funcionarios 162

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

que deban portar armas de fuego deben estar autorizados para hacerlo sólo tras haber finalizado la capacitación especializada en su empleo. 20. En la capacitación de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, los gobiernos y los organismos correspondientes prestarán especial atención a las cuestiones de ética policial y derechos humanos, especialmente en el proceso de indagación, a los medios que puedan sustituir el empleo de la fuerza y de armas de fuego, por ejemplo, la solución pacífica de los conflictos, el estudio del comportamiento de las multitudes y las técnicas de persuasión, negociación y mediación, así como a los medios técnicos, con miras a limitar el empleo de la fuerza y armas de fuego. Los organismos encargados de hacer cumplir la ley deben examinar sus programas de capacitación y procedimientos operativos a la luz de casos concretos. 21. Los gobiernos y los organismos encargados de hacer cumplir la ley proporcionarán orientación a los funcionarios que intervengan en situaciones en las que se empleen la fuerza o armas de fuego para sobrellevar las tensiones propias de esas situaciones. Procedimientos de presentación de informes y recursos 22. Los gobiernos y los organismos encargados de hacer cumplir la ley establecerán procedimientos eficaces para la presentación de informes y recursos en relación con todos los casos mencionados en los principios 6 y 11 f). Para los casos con respecto a los cuales se informe de conformidad con esos principios, los gobiernos y los organismos encargados de hacer cumplir la ley asegurarán que se establezca un procedimiento de revisión eficaz y que autoridades administrativas o judiciales independientes estén dotadas de competencia en circunstancias apropiadas. En caso de muerte y lesiones graves u otras consecuencias de importancia, se enviará rápidamente un informe detallado a las autoridades competentes para la revisión administrativa y la supervisión judicial. 23. Las personas afectadas por el empleo de la fuerza y de armas de fuego o sus representantes legales tendrán acceso a un proceso independiente, incluido un proceso judicial. En caso de muerte de esas personas, esta disposición se aplicará a sus herederos. 24. Los gobiernos y los organismos encargados de hacer cumplir la ley adoptarán las medidas necesarias para que los funcionarios superiores asuman la debida responsabilidad cuando tengan conocimiento, o debieran haberlo tenido, de que los funcionarios a sus órdenes recurren, 163

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

o han recurrido, al uso ilícito de la fuerza y de armas de fuego, y no adopten todas las medidas a su disposición para impedir, eliminar o denunciar ese uso. 25. Los gobiernos y los organismos encargados de hacer cumplir la ley adoptarán las medidas necesarias para que no se imponga ninguna sanción penal o disciplinaria contra los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley que, en cumplimiento del Código de conducta pertinente y de estos Principios Básicos, se nieguen a ejecutar una orden de emplear la fuerza o armas de fuego o denuncien ese empleo por otros funcionarios. 26. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no podrán alegar obediencia de órdenes superiores si tenían conocimiento de que la orden de emplear la fuerza o armas de fuego, a raíz de la cual se ha ocasionado la muerte o heridas graves a una persona, era manifiestamente ilícita y tuvieron una oportunidad razonable de negarse a cumplirla. De cualquier modo, también serán responsables los superiores que dieron las órdenes ilícitas. ----------* De conformidad con el comentario al artículo 1 del Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, la expresión “funcionarios encargados de hacer cumplir la ley” incluye a todos los agentes de la ley, ya sean nombrados o elegidos, que ejercen funciones de policía, especialmente las facultades de arresto o detención. En los países en que ejercen las funciones de policía autoridades militares, ya sean uniformadas o no, o fuerzas de seguridad del Estado, se considerará que la definición de funcionarios encargados de hacer cumplir la ley comprende los funcionarios de esos servicios.

164

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

DIRECTIVA 003/09 del 30 de septiembre de 2009, mediante la cual se regula el uso legítimo de la fuerza por parte del personal naval, en cumplimiento del ejercicio de sus funciones, en coadyuvancia al mantenimiento del Estado de Derecho Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 15 de Octubre de 2010. Al margen un sello con el Escudo Nacional, que dice: Estados Unidos Mexicanos.- Secretaría de Marina.- Secretario. DIRECTIVA: 003/09 MARIANO FRANCISCO SAYNEZ MENDOZA, Almirante Secretario de Marina y Alto Mando de la Armada de México, con fundamento en los artículos 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 30 fracciones IV, V, VII, XX, XXV y XXVI de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal; 193 del Código Federal de Procedimientos Penales; 2 y 12 fracción IV de la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública; 12 y 21 de la Ley de Disciplina para el Personal de la Armada de México, 25 y 26 del Reglamento General de Deberes Navales y; en ejercicio de las atribuciones que establecen los artículos 1 y 2 fracciones II, III, IV, VI, VIII, IX y XV, 5 fracción II y 7 fracciones II, III y VIII de la Ley Orgánica de la Armada de México y 1, 3 y 5 fracciones I y XXI del Reglamento Interior de la Secretaría de Marina, y CONSIDERANDO Que en nuestro país se han incrementado las actividades ilícitas, como son: el tráfico ilegal de estupefacientes, psicotrópicos, personas y armas; la pesca ilegal; el contrabando; el robo de embarcaciones pesqueras, artes de pesca o productos de ésta, entre otras conductas delictivas y a nivel internacional particularmente el narcotráfico, la piratería y el terrorismo; 165

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

Que la demanda ciudadana en materia de seguridad, exige a la Secretaría de Marina y a la Armada de México una mayor participación en asuntos de seguridad pública en contra de las actividades de la delincuencia organizada, a fin de cumplir con su responsabilidad de garantizar el Estado de Derecho; Que los transgresores de la ley en las zonas marinas mexicanas, en ocasiones se rehúsan a detener sus embarcaciones para ser inspeccionadas, llegando a emplear armas de fuego; poniendo en peligro la integridad física del personal naval y la seguridad de las unidades operativas; Que la amenaza a la vida y a la seguridad de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, debe considerarse como una amenaza a la estabilidad de toda la sociedad; Que el Programa Nacional de Derechos Humanos 2008-2012, emitido por la Presidencia de la República, establece que esta Secretaría, entre otras cosas debe diseñar, establecer, homologar y consolidar directrices en el ejercicio del uso legítimo de la fuerza con pleno respeto a los Derechos Humanos, bajo los principios básicos para el uso de la Fuerza y Armas de Fuego; Que el personal naval para desarrollar las diversas operaciones, cuenta con directrices escritas para el uso legítimo de la fuerza en sus diferentes ámbitos de competencia, haciéndose necesario consolidarlas en un documento rector; Que de acuerdo con los Instrumentos Internacionales suscritos por nuestro país, el personal de la Armada de México, como funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, podrán usar la fuerza en legítima defensa, para salvaguardar un bien jurídico o en cumplimiento de un deber o en ejercicio de un derecho, siempre y cuando exista una necesidad racional en el medio empleado y dentro del principio de proporcionalidad, y Que ante la ausencia de un ordenamiento federal que regule el uso legítimo de la fuerza por parte del personal de la Armada de México, resulta necesario contar con un instrumento que norme su conducta, les dé certidumbre en su actuar, les permita cumplir con su deber y al mismo tiempo no se violenten los Derechos Humanos de la ciudadanía, por lo que he tenido a bien expedir la siguiente: 166

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

DIRECTIVA PARA EL USO LEGITIMO DE LA FUERZA ARTICULO PRIMERO. La presente Directiva es de carácter obligatorio y de observancia para todo el personal naval y tiene por objeto regular el uso legítimo de la fuerza en cumplimiento del ejercicio de sus funciones, en coadyuvancia al mantenimiento del Estado de Derecho. ARTICULO SEGUNDO. Para efectos de la presente Directiva se entenderá por: 1. Acto Hostil: Ataque u otro uso de fuerza por una persona o grupo de personas, contra personal, vehículos, equipo o instalaciones de la Armada de México, o bajo su responsabilidad. 2. Amenaza: Toda acción u omisión tendiente a causar daños a personal, vehículos, equipo o instalaciones de la Armada de México, o bajo su responsabilidad. 3. Arma de Fuego: Todo objeto o instrumento que utiliza municiones con carga de pólvora. 4. Arma: Cualquier instrumento que pueda ser utilizado para agredir o causar daño. 5. Armas Letales: Las que ocasionan o pueden ocasionar lesiones graves o la muerte. 6. Arma Incapacitante no Letal: La que es utilizada para someter a un individuo y no está diseñada para ocasionar daño severo, como el bastón policial, substancias irritantes, trampas poncha-llantas, esposas, granadas aturdidoras y cualquier otra innovación tecnológica que reúna estas características. 7. Derechos Humanos: Todas aquellas facultades, prerrogativas y libertades fundamentales que tiene una persona por el simple hecho de serlo, sin las cuales no se puede vivir como ser humano. 8. Derecho de Persecución: Facultad que tiene la Armada de México en relación al Derecho Internacional, de emprender respecto de un buque extranjero cuando tenga motivos fundados para creer que éste ha cometido una infracción a las leyes y reglamentos; mismo que deberá ejercerse de manera ininterrumpida y hasta antes que el infractor entre al Mar Territorial de un tercer Estado. 167

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

9. Derecho de Visita: El que tiene un buque de la Armada de México en alta mar, de visitar a un buque extranjero que no goce de completa inmunidad, siempre y cuando haya motivo razonable para sospechar que el buque: a) Se dedica a la piratería. b) Se dedica a la trata de esclavos. c) Se utiliza para efectuar transmisiones no autorizadas. d) No tiene nacionalidad. e) Tiene en realidad la misma nacionalidad del buque de guerra, aunque enarbole un pabellón extranjero. f) Se dedique al tráfico ilícito de estupefacientes y substancias psicotrópicas. 10. Detención: Restricción de la libertad de una persona con el fin de ponerla a disposición de la autoridad competente. La detención se efectúa en flagrancia cuando la persona es detenida en el momento de estar cometiendo el delito o inmediatamente después de ejecutarlo y haber sido perseguido materialmente. 11. Disparo de Advertencia: El que se efectúa hacia lugares donde no cause daño a personas o cosas; empleado para hacer saber al transgresor de la ley que detenga su actividad ilícita. 12. Disparo Discapacitante: El que se dirige, bajo condiciones controladas, a lugares donde se observe que no se encuentren personas, o a una parte de la estructura o contra los mecanismos de gobierno, motor o neumáticos de una embarcación o vehículo a fin de lograr que se detenga. 13. Disuasión: Acción psicológica, política, moral o militar, capaz de obligar al adversario a desistir de una intención, actividad, agresión o ataque, por el peligro que ello puede suponerle. 14. Flagrancia: La detención de una persona en el momento de estar cometiendo un delito, o inmediatamente después de cometerlo, o bien cuando sea señalada como responsable por la víctima, algún testigo presencial de los hechos o quien hubiere intervenido con ella en la comisión del delito, o cuando existan en su poder objetos o indicios que hagan presumir fundadamente que intervino en el ilícito. 15. Fuerza Letal: Aquella que puede causar daño físico severo o la muerte. 168

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

16. Fuerza No Letal: Aquella que no tiene la intención de causar la muerte o daño serio permanente. 17. Fuerza: La utilización de los medios físicos para imponer la voluntad. 18. Legalidad: El uso legítimo de la fuerza por parte del personal naval, llevada con rectitud en todo acto del servicio en base a la legislación vigente y al respeto de los Derechos Humanos. 19. Legítima Defensa: La acción que ejecuta el personal naval para repeler una agresión real, actual o inminente, y sin derecho, en protección de bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que exista la necesidad de la defensa y se observe la racionalidad de los medios empleados y no medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del personal naval o de la persona a quien se defiende. 20. Neutralizar: El empleo de la fuerza necesaria en cumplimiento del deber, incluyendo la fuerza armada, aplicada bajo los principios y conceptos de esta Directiva, tendientes a evitar daños graves o para defender bienes jurídicos. 21. Oportunidad: El uso legítimo de la fuerza aplicada inmediatamente ante una situación de agresión, para evitar o neutralizar un daño o peligro inminente actual que vulnere o lesione la integridad, derechos o bienes de las personas, las libertades, la seguridad ciudadana o la paz pública. 22. Proporcionalidad: El uso legítimo de la fuerza adecuada en intensidad, duración y magnitud a la acción que se enfrenta o intenta repeler. 23. Puesto de Control: El servicio de armas instalado en un sitio determinado, en el cual el personal naval controla el desplazamiento de vehículos y personas en cumplimiento de la legislación, directivas y órdenes en apoyo al mantenimiento del Estado de Derecho. 24. Racionalidad: El uso legítimo de la fuerza por parte del personal naval, justificado, razonado y lógico, con relación a la situación que se le presente, en el que debe tomar en cuenta la capacidad del infractor de la ley, la resistencia presentada por éste, así como la magnitud, riesgo y nivel de intensidad del acto hostil o la intención de cometerlo, con el objeto de determinar la fuerza que vaya a emplear.

169

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

25. Resistencia: La negación de una o de un grupo de personas a cumplir un mandato de la autoridad, o en su caso, la oposición a que ésta ejerza sus funciones. 26. Resistencia Violenta: Cuando una o un grupo de personas emplea la fuerza, el amago o la amenaza para evitar que la autoridad ejerza sus funciones, o impida la ejecución o cumplimiento de un mandato legítimo. 27. Sometimiento: La contención que el personal naval ejerce sobre los movimientos de una persona con el fin de inmovilizarla y asegurarla. 28. Tortura: Todo acto que ejecute el personal naval, con la intención de causar en la persona sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella, o de un tercero, información o una confesión, o con el objeto de intimidar a las personas. 29. Uso Legítimo de la Fuerza: La aplicación de técnicas y tácticas con base a distintos niveles de fuerza, en apoyo al mantenimiento del Estado de Derecho, de conformidad con la presente Directiva. 30. Ventaja: Cuando el personal naval: a) Es superior en fuerza física al infractor y le cause daños graves innecesarios, siempre y cuando el infractor no se encuentre armado. b) Es superior por las armas que emplea, por su mayor destreza en el manejo de ellas o por el número de personas que lo acompañan y le cause al infractor daños graves innecesarios. c) Se vale de algún medio que debilita la defensa del infractor para causarle daños graves o innecesarios. d) Se encuentre armado o de pie y el infractor se encuentre inerme, o caído y le cause daños graves o innecesarios, y e) La ventaja del personal naval no se tomará en consideración en los tres primeros casos, si se obra en defensa legítima; ni en el cuarto, si el que se haya armado de pie fuera personal naval, pero hubiere corrido peligro su vida por no aprovechar esa circunstancia. ARTICULO TERCERO. El personal naval al coadyuvar en el mantenimiento del Estado de Derecho desempeña un papel fundamental en la protección de la vida, la libertad y la seguridad de las personas, por lo que deberá actuar con toda energía contra quienes transgreden la ley y cuando sea necesario llevar a cabo el sometimiento, lo hará 170

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

empleando todos los recursos disponibles, manteniéndose dentro de los límites que garanticen el respeto a los Derechos Humanos. ARTICULO CUARTO. El personal naval tiene derecho a la protección de su vida e integridad física, al respeto a su dignidad como ser humano y autoridad por parte de la ciudadanía, por lo que es obligación de ésta, en su caso, ajustarse a las indicaciones que en ejercicio de sus funciones les comunique. ARTICULO QUINTO. El personal naval al hacer uso legítimo de la fuerza lo hará sin ventaja y se apegará a los principios de legalidad, racionalidad, proporcionalidad y oportunidad. ARTICULO SEXTO. Se establecen cinco niveles para el uso legítimo de la fuerza: presencia disuasiva, persuasión verbal, reducción física de movimientos, utilización de fuerza no letal y utilización de fuerza letal. ARTICULO SEPTIMO. El personal naval podrá hacer uso gradual de la fuerza en legítima defensa, en cumplimiento de un deber o en defensa de un bien jurídico. ARTICULO OCTAVO. En la medida de lo posible se utilizará la disuasión o la persuasión verbal, antes de recurrir a la reducción física de movimientos, utilización de armas incapacitantes no letales y utilización de armas letales, las cuales se podrán usar solamente cuando los otros niveles del uso legítimo de la fuerza resulten ineficaces, no garanticen el logro del resultado previsto o la situación no lo permita. ARTICULO NOVENO. Sólo se emplearán armas letales contra las personas en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia violenta armada a su autoridad, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. ARTICULO DECIMO. El personal naval que use armas letales deberá velar, en la medida de lo posible por la vida e integridad física de la persona infractora de la ley, excepto en los casos en que esté en peligro la suya o la de terceros.

171

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

ARTICULO DECIMO PRIMERO. En el empleo de la fuerza se evitará en la medida de lo posible el daño colateral, por lo que la utilización de armas de fuego se hará sobre blancos identificados, salvaguardando la integridad de personas inocentes. Si se causan lesiones al infractor o a terceros, se les dará asistencia inmediata, trasladándolos a un hospital para su atención con las medidas de seguridad pertinentes. ARTICULO DECIMO SEGUNDO. El personal naval podrá detener a cualquier persona en el momento en que esté cometiendo un delito o inmediatamente después de haberlo cometido, o en cumplimiento a órdenes giradas por autoridad competente, para lo cual se identificará como “Armada de México” y aplicará el nivel de uso legítimo de la fuerza acorde a la situación; en caso de ser necesario lo inmovilizará y lo asegurará colocándole candados de mano o esposas, sin someterlo a tratos denigrantes o que sean constitutivos de tortura. ARTICULO DECIMO TERCERO. No se autoriza el uso de armas letales en contra de vehículos o personas que huyan o traten de huir de una inspección de carácter administrativo (como el puesto de control; acceso a instalaciones navales, estratégicas u otras; inspecciones en la mar, recintos fiscales, recintos fiscalizados o portuarios; aeronaves, entre otros), a pesar de que existan sospechas fundadas, debiéndose concretar el personal naval a realizar la persecución física. ARTICULO DECIMO CUARTO. En situaciones en que el conductor de un vehículo haga caso omiso a las indicaciones para detener su marcha en un puesto de control, solamente se podrá emplear armas letales en respuesta a una agresión armada que represente peligro inminente de lesiones graves o muerte, o cuando el presunto infractor intente colisionar con su vehículo al personal naval. En cualquier otra circunstancia, se intentará detener la marcha del vehículo empleando armamento incapacitante no letal, como las trampas poncha-llantas, procediendo a realizar la persecución física si la situación así lo permite. ARTICULO DECIMO QUINTO. Siempre que el personal naval haga uso legítimo de la fuerza en cumplimiento de sus funciones, elaborará un informe pormenorizado dirigido a su superior jerárquico, con copia al Mando de la operación, a su unidad y al expediente de cuerpo; para lo cual, en la medida de lo posible, se deberá llevar un registro de los eventos acaecidos empleando un anotador, grabar las comunicaciones, tomar video y/o fotografías y, preservar las evidencias; a fin de estar en condiciones de reconstruir el escenario y justificar 172

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

el empleo del uso legítimo de la fuerza para analizar la operación y deslindar responsabilidades. ARTICULO DECIMO SEXTO. Cuando se haga uso legítimo de la fuerza y resulten personas lesionadas o muertas, el personal naval formulará de inmediato un informe por escrito, asentando las circunstancias de modo, tiempo y lugar de ejecución, preservando la escena y las evidencias, hasta en tanto intervenga la autoridad competente. ARTICULO DECIMO SEPTIMO. El personal naval será capacitado y adiestrado permanentemente en el uso legítimo de la fuerza, sus niveles, empleo de la fuerza no letal y letal, utilizando las técnicas que causen el menor daño posible, respetando los derechos humanos, para lo cual el Estado Mayor General de la Armada, en coordinación con la Dirección General Adjunta de Educación Naval y la Dirección de Derechos Humanos de la Unidad Jurídica, elaborarán y mantendrán actualizado un Manual que contenga las técnicas y procedimientos para el uso gradual de la fuerza, así como el Plan y Programa correspondiente, privilegiando los ejercicios de aplicación en casos reales. ARTICULO DECIMO OCTAVO. Para que el personal naval esté en condiciones de aplicar el uso legítimo de la fuerza, deberá proveérsele de equipo y armamento idóneo, de acuerdo al servicio y operaciones que vaya a realizar, para lo cual el Estado Mayor General de la Armada determinará y gestionará la satisfacción de las necesidades. ARTICULO DECIMO NOVENO. Durante las inspecciones en la mar, cuando el o los tripulantes de la embarcación a inspeccionar no obedezcan la orden de detener su marcha, se aplicarán los niveles de uso legítimo de la fuerza bajo el presente procedimiento: 1. Persuasión verbal empleando los equipos de radiocomunicación, señales a brazo, acústicas o luminosas. 2. Se ejercerá el derecho de persecución y se realizarán maniobras para obligarlos a detener su marcha, utilizando la embarcación interceptora o acercando el helicóptero, si se cuenta con ellos para hacer sentir su presencia por el flujo de viento u otras maniobras que obliguen al infractor a detenerse. 3. Si él o los tripulantes de la unidad a inspeccionar se resisten a los intentos de la autoridad naval para establecer contacto, a ser inspeccionada u oponerse al derecho de visita, se procederá con el empleo de armas letales, escalonadamente de la siguiente forma: a) Efectuar de uno a tres tiros de advertencia al agua o proa de la embarcación. 173

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

b) Continuar con la persuasión verbal empleando equipos de radiocomunicación, señales a brazo, acústicas o luminosas, enfatizando que se escalará el uso legítimo de la fuerza sobre su embarcación para detener su marcha. c) Efectuar disparos discapacitantes a la embarcación con armamento orgánico a fin de inutilizarla; se dirigirán los disparos a alguna parte de la estructura donde se observe que no se encuentran tripulantes. d) Si el infractor responde al disparo de advertencia o discapacitante, con disparos de arma de fuego sobre la unidad operativa, se considerará como resistencia violenta, por lo que el Comandante será el responsable de dar la orden para el empleo de las armas en defensa y resguardo de la vida del personal y seguridad de su unidad, mediante el empleo proporcional de las armas de fuego orgánicas en contra de los agresores. e) Después de que se detenga la embarcación se procederá a embarcarse con las precauciones pertinentes y se realizará la detención de los infractores y se pondrán a disposición de la autoridad competente. f) Si el caso lo requiere, se efectuarán las acciones necesarias de salvamento para preservar la vida humana en el mar. TRANSITORIOS PRIMERO. La presente Directiva entrará en vigor a partir del día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Federación. SEGUNDO. Esta Directiva deja sin efecto cualquier disposición que se le oponga. “Comuníquese y Cúmplase”. Dada en la Ciudad de México, Distrito Federal, a los treinta días del mes de septiembre de dos mil nueve.- El Secretario de Marina, Mariano Francisco Saynez Mendoza.- Rúbrica.

174

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

PROYECTO INICIATIVA DE LEY SOBRE EL USO LEGÍTIMO DE LA FUERZA PÚBLICA PARA EL ESTADO DE NUEVO LEÓN Autores Rogelio López Sánchez Joaquín González Cruz Lizbeth Gutiérrez Obeso Ricardo Antonio Alvarado Ponce Exposición de motivos Uno de los pilares indiscutibles del moderno Estado Constitucional, lo constituye el respeto a los derechos fundamentales, principio liberal que cualquier Estado que presume ser democrático debe acatar. De esta forma, el ejercicio de la actividad administrativa resulta ser la primera manifestación de poder que surge del Estado ante el individuo y donde suceden la mayor parte de las actividades estatales relativas a la restricción de derechos fundamentales. Así, el ejercicio legítimo del uso de la fuerza pública, resulta ser uno de los elementos inescindibles del Estado para su misma supervivencia. Es urgente tanto a nivel nacional como local, la adopción de una política criminológica integral que asuma como fin ulterior, el bienestar común de toda la sociedad en su conjunto, y no atacar la delincuencia en sí-misma. Es decir, no aislar el grave problema de la delincuencia y neutralizarlo en discursos y doctrinas penales o de otro tipo, como si estuviera fuera de toda la lógica y estructura social, ya que esto lleva a complicaciones y contrariedades intolerables, como lo ya visto en nuestro país, la militarización de la policía y las políticas de seguridad pública, la criminalización de sectores de la población vulnerables, así como a abusos y corruptelas en esferas políticas con mucha concentración de poder. El uso de la fuerza pública en nuestro país debe ser actualmente uno de los principales temas en la Agenda Política Nacional. Sin embargo, este ejercicio dista mucho de la verdadera realidad, ya que 175

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

no existe una normatividad clara y precisa sobre la implementación del uso de la fuerza pública, ya sea civil o militar. De tal manera, que ni en la legislación federal o local existe una noción clara lo que es la fuerza pública, así como su funcionamiento y aplicación; tampoco delega claramente que órganos o poderes deben autorizarla, bajo que principios y circunstancias. El principio de proporcionalidad representa en la actualidad uno de los instrumentos más efectivos para la limitación o restricción de los derechos fundamentales. Éste funciona a partir de la aplicación de tres subprincipios fundamentales. El subprincipio de idoneidad o adecuación. Implica que toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo. En este sentido, en la aplicación de medidas para la restricción de los derechos fundamentales debe estar presente en todo momento, el principio pro homine o pro persona, es decir, la aplicación de los medios más benignos posibles, para la consecución de fines. Una de las principales finalidades de la normatividad nacional y local en materia de seguridad pública, es la preservación del orden interno y de la seguridad pública. En este sentido, la armonización de estos órdenes internos debe ser compatible no solamente con los principios constitucionales de orden interno, sino responder de igual forma, a las exigencias de orden internacional que abordan problemas similares al respecto. Resulta urgente establecer criterios claros para el uso de la fuerza civil y militar. Particularmente pugnamos por la consagración, ya sea constitucional o federal, sobre su distinción, así como el establecimiento de condiciones particulares a partir de los cuales la autoridad militar puede intervenir en el restablecimiento del orden público. En el entendido de que la actuación de la autoridad militar se encuentra legitimada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ésta debe encontrarse entonces siempre apegada al marco coordinado de seguridad pública entre la federación y los estados. En la mayor parte de los Estados federales, no existen regulaciones claras que permitan la actuación ordenada de la fuerza pública ni de la policía preventiva. De tal suerte que aquéllas entidades como el Distrito Federal, cuentan con una Ley para el uso de la fuerza pública y su respectivo Manual, sin embargo dicha normatividad encuentra fundamento en el derecho internacional, pero no en un marco normativo nacional adecuado y acorde a las exigencias de un consenso 176

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

parlamentario y administrativo transparente, que dote de legalidad y legitimidad el uso de la fuerza pública. En este sentido, a partir de este marco regulatorio, las legislaturas locales se encontrarán obligadas a adecuarse a los principios básicos que logre consagrar el legislador. Reiteramos, no es nuestro propósito debilitar la labor de combate y persecución del delito, ni disminuir la intensidad con la que debería actuar el Estado en determinados casos, sino tener un marco que brinde certeza a la actuación de la autoridad en el uso de la fuerza pública, y de esta manera, prevenir posibles conflictos relacionados con la violación de derechos humanos en contra de la población civil que las mismas políticas públicas protegen. A nivel comparado, principalmente en los Estados Unidos de Norteamérica, desde hace décadas se habla sobre un modelo de “escala racional del uso de la fuerza pública”. Dicho modelo se encuentra inspirado en la perspectiva de estándares objetivos racionales sobre el uso de la fuerza, bajo la guía de la Corte Suprema de aquella nación. En este sentido, el Tribunal Constitucional de aquel país se ha referido a este caso desde la perspectiva del principio de razonabilidad, bajo lo que conocemos como principio de proporcionalidad, en el sentido de buscar la relación proporcionada entre fines y medios, obligando a tomar en cuenta cada una de las circunstancias y factores del incidente cuya legitimidad en el uso de la fuerza se evalúa. Asimismo, el modelo de escala racional del uso de la fuerza tiene su origen en la práctica diaria de la actuación de los cuerpos de policía de los Estados Unidos de Norteamérica. El Departamento de la Policía de Seattle es un claro ejemplo en la aplicación de estos estándares bajo los principios de legalidad, proporcionalidad, gradualidad y oportunidad, contenidos en el Manual de Políticas y Procedimientos de la Policía del Departamento, Sección 6.240. Bajo esta misma línea se encuentra el modelo del uso de la fuerza de la Policía Real Montada canadiense, conocido también como modelo circular, el cual se encuentra bajo la estructura del Consejo Nacional de Empleo de la Fuerza. La lógica a partir del cual funciona este modelo es multidimensional, es decir, toma en cuenta cada una de las circunstancias involucradas en el uso de la fuerza, tomando en cuenta que este no es un proceso lineal, sino dinámico. El principal objeto de este modelo consiste en la evaluación de situaciones particulares, tomando en cuenta cada uno de los factores que intervienen en la decisión del uso de la fuerza pública por parte de los agentes encargados de hacer cumplir el orden, que van desde intervenciones leves, hasta el uso letal de la fuerza. 177

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

En este sentido, uno de los principales requisitos en la adopción de medidas en las restricciones o suspensiones impuestas, deben serlo en la medida estrictamente limitada a la exigencia de la situación, cuyo fundamento es el principio de proporcionalidad, la cual supone la existencia de un peligro inminente y exige una relación de adecuación entre éste y los medios utilizados para repelerlo. A su vez, éstos para ser legítimos, deberán ser proporcionales a la gravedad del peligro. A pesar de la existencia de la normatividad internacional sobre estándares de la fuerza pública para la resolución de conflictos de derecho interno, nuestro país ha sido omiso en la aplicación de dichos estándares, ya que no existen los suficientes consensos al interior del Congreso para decretar un Estado de excepción, ni de parte del ejecutivo federal, para la adopción efectiva del uso de la fuerza pública. Por estos motivos, es urgente que el Estado mexicano adopte progresivamente disposiciones de derecho internacional que regulen el uso de la fuerza pública, tanto a nivel nacional como internacional en forma de disposiciones tanto federales como locales, en donde la proporcionalidad sea un elemento sine qua non en el ejercicio del poder público para el restablecimiento del orden interno. Es urgente la incorporación del derecho internacional de los derechos humanos al derecho nacional (federal y local) para el uso legítimo de la fuerza pública, respetando el principio de proporcionalidad, con la finalidad de llevar a cabo acciones que se ajusten a la dimensión de la gravedad de cada situación particular. La magnitud de cada afectación al orden interno de los Estados debe medirse a partir de los estándares que el derecho internacional ha establecido en los documentos relatados en el apartado previo (Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley), dado que estos se han creado a partir de la experiencia internacional de otros Estados miembros de la OEA, que de alguna forma han compartido experiencias comunes de gobiernos militares y la implementación de estados de excepción o emergencia en sus respectivas naciones. Entre algunas de las reglas de dicha legislación, se encuentran las siguientes. 1. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de 178

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida. 2. En las circunstancias previstas en el principio 9, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso. De estas reglas se puede concluir que el uso de la fuerza por parte de los agentes de seguridad debe ser considerada como la medida de último recurso y que más allá de la orden que pueda emanar por parte del superior jerárquico, el criterio para emplear la fuerza letal es que esté en peligro la vida de otra persona. Asimismo, es necesario precisar en nuestra Constitución y leyes federales, cuándo es posible la intervención del ejército para el restablecimiento del orden interno, ya que desde nuestra perspectiva, resulta peligroso delegar a través de facultades reglamentarias o administrativas dicha actividad, pues se trata de una cuestión delicada, que requiere la aprobación y consenso de los representantes populares, a quienes el pueblo delega su soberanía. Incluso, aceptamos la posibilidad de revisión de dicha normatividad, a través del control constitucional. Dicho lo anterior, cabe concluir previamente que en México no existe la regulación suficiente para el uso de la fuerza pública por las policías preventivas. Lo anterior, a pesar de las distintas menciones que se realizan al respecto en la misma Carta Magna en los artículos 21, 32, 73, f. XXIII; 115, f. VII; 122 f. II, inciso e); y 123, apartado b), f. XIII. Esto conlleva a un sinnúmero de cuestiones que de acuerdo a los expertos aun no ha sido resuelta. En primer término, no existe una regulación sobre el uso de la fuerza pública, quiénes pueden autorizarla y bajo qué principios. De esta forma, en nuestro país no se le ha otorgado a la policía la función ni la potestad coactiva para el desempeño de sus funciones, 179

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

limitada por la jurisprudencia como una simple ejecutora material del mandato de autoridad. De no crear una regulación que dote de certeza y de legalidad el marco de actuación del uso de la fuerza pública, el alarmante deterioro de la legitimidad de los agentes encargados de hacer cumplir el orden en el país (en todos los niveles) seguirá en aumento, ocasionando una grave y seria crisis institucional de credibilidad, que no ayudará en nada al naciente combate al crimen organizado, así como a las distintas facetas que ha adquirido. Se requiere transparencia, regulación, eficiencia, profesionalismo en la actuación. Esto no puede lograrse al margen del mismo orden constitucional e internacional en materia de derechos humanos, ya que la misma seguridad que se persigue podría resultar inversamente proporcional a lo que se busca, generando por consiguiente más caos e incertidumbre que la que se pretendía combatir. De acuerdo a lo anterior, proponemos la iniciativa de LEY SOBRE EL USO LEGÍTIMO DE LA FUERZA PÚBLICA PARA EL ESTADO DE NUEVO LEÓN, de acuerdo a lo siguiente. TITULO I DISPOSICIONES GENERALES CAPÍTULO PRIMERO ARTICULO 1. Las disposiciones de la presente Ley son de orden público, interés social, de observancia general en el Estado de Nuevo León y tienen por objeto regular el uso de la fuerza que ejercen los cuerpos de seguridad pública del Estado de Nuevo León, en cumplimiento de sus funciones para salvaguardar la integridad, los derechos y bienes de las personas, preservar las libertades, la paz pública y la seguridad ciudadana y prevenir la comisión de delitos e infracciones a las distintas disposiciones. ARTICULO 2. Para los efectos de esta Ley se entiende por: I. Armas de fuego: las autorizadas para el uso de los cuerpos de seguridad pública de conformidad con la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos y su Reglamento; II. Armas incapacitantes no letales: las que son utilizadas para detener a un individuo; III. Armas letales: las que ocasionan o pueden ocasionar lesiones graves o la muerte; IV. Cuerpos de seguridad pública: Policía Estatal, Policía Municipal, Policía Complementaria, Policía Ministerial;

180

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

V. Detención: la restricción de la libertad de una persona por la Policía con el fin de ponerla a disposición de la autoridad competente. La detención se presenta en el cumplimiento de una orden de aprehensión, de arresto, de presentación o, en su caso, por flagrancia, a petición de parte ofendida o cualquier otra figura prevista por las leyes aplicables; VI. Fuerza pública: capacidad material y humana de las instituciones policiales para ejercer de manera legal, como medida extraordinaria, la coerción física, a través de la función de policía, sobre individuos y situaciones que ameriten la prevención, provisión, restablecimiento y resguardo de la seguridad pública y el aseguramiento del cumplimiento de las órdenes emitidas por la autoridad competente que deban ser asistidas por la propia función policial; VII. Ley: Ley sobre el Uso Legítimo de la Fuerza Pública para el estado de Nuevo León; VIII. Operaciones: Toda actividad, maniobra e intervención física o de gestión administrativa, técnica u operativa, de las Corporaciones en uso de sus atribuciones para salvaguardar la integridad y derechos de las personas, prevenir la comisión de delitos, así como preservar las libertades, y todas aquellas que se realicen para el restablecimiento de sus atributos como bienes jurídicamente tutelados por el Estado mexicano; IX. Policía: a quien se le atribuya ese carácter mediante nombramiento o instrumento jurídico equivalente, que sea parte de los cuerpos de seguridad pública y que desempeñe funciones de carácter estrictamente policial vinculadas operativamente a la seguridad pública, conforme lo establece el artículo 21 constitucional; X. Proporcionalidad: Empleo de la fuerza pública y armas en proporción y coherencia respecto al riesgo que se enfrenta, utilizando sólo la fuerza pública necesaria para resolver el problema; XI. Racionalidad en el uso de la fuerza policial: uso de la fuerza pública y empleo de armas, en términos de profesionalidad, capacidad y adiestramiento, respecto al problema que trata de resolverse para garantizar el mínimo de lesiones y respeto a la vida humana; XII. Reglamento: al Reglamento de la Ley; XIII. Resistencia pasiva: cuando una persona se niega a obedecer órdenes legítimas comunicadas de manera directa por el Policía, quien previamente sea identificado como tal; XIV. Resistencia violenta de una persona: cuando una persona realiza acciones u omisiones con el propósito de provocar lesiones a sí mismo, a un tercero o al Policía o con el fin de dañar bienes propios o ajenos, a efecto de impedir que sea detenido; XV. Resistencia violenta agravada: cuando las acciones u omisiones de una persona representan una agresión real, actual o inminente y sin 181

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

derecho a la vida propia, de terceros o del Policía, a efecto de impedir que sea detenido; XVI. Uso legítimo de la fuerza: la aplicación de técnicas, tácticas y métodos de sometimiento sobre las personas, de conformidad con las disposiciones de esta Ley. ARTICULO 3. Son autoridades competentes para la aplicación de la presente Ley, el titular de la Procuraduría General del Estado de Nuevo León, el Titular de la Secretaría de Seguridad Pública, los Titulares de las corporaciones policiales de los municipios, así como el responsable del órgano interno de control que tenga a su cargo la función disciplinaria de los servidores públicos dentro de las mismas corporaciones, y los mandos administrativos, técnicos y de operación que tengan a su cargo los procedimientos y operaciones que se determinen en la misma. ARTICULO 4. Las normas disciplinarias que se establecen en la presente Ley no excluyen ni interfieren las disposiciones de las Ley de Responsabilidad Administrativas de los Servidores Públicos, en lo que concierne al desempeño de los procedimientos policiales vinculados a las funciones sustantivas de las corporaciones. CAPÍTULO SEGUNDO DE LOS PRINCIPIOS DE LA ACTUACIÓN EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD PÚBLICA ARTICULO 5. La actuación de mandos y elementos y su participación en los procedimientos y operaciones señalados en esta Ley, se circunscribe a la función policial y a sus medios materiales, técnicos, principios de actuación pública y sujeción de las corporaciones al marco legal establecido. ARTICULO 6. El ejercicio de la función policial puede valerse de medios administrativos y de medios que impliquen el uso de la fuerza pública necesaria para asegurar el orden la paz y la tranquilidad en los entornos a cargo de la jurisdicción de las corporaciones. ARTICULO 7. Las corporaciones y sus elementos estarán sujetos al régimen disciplinario policial que establezcan sus Leyes, Reglamentos, Códigos de conducta y manuales técnicos para la ejecución de procedimientos y operaciones que correspondan, para lo cual estarán sujetos al principio de la debida diligencia que los compromete a cumplir en estricto apego al principio de legalidad.

182

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

ARTICULO 8. El desempeño de las Corporaciones y sus elementos, en sus operaciones y procedimientos se sujetará a los deberes y principios establecidos en el Artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Artículo 22 de la Ley General que Establece las Bases de Coordinación del Sistema Nacional de Seguridad Pública, el Artículo 12 de la Ley y los Acuerdos y tratados internacionales suscritos por el Estado mexicano en la materia, bajo los siguientes atributos de desempeño que corresponden a dichos principios: I. Legalidad: la actuación de las Corporaciones se ceñirá de manera estricta a sus atribuciones establecidas en la Ley, sus Reglamentos y en las demás disposiciones y órdenes que le sean instruidas de manera específica por parte de sus mandos, en estricto apego al respeto a los Derechos Humanos; II. Eficiencia: las operaciones policiales así como el empleo de sus medios de autoridad y ejercicio de la fuerza necesaria, deberán concurrir de manera adecuada de conformidad con la naturaleza de las operaciones que correspondan; III. Atención del ciudadano: el parámetro de referencia que determina la actuación de la policía es la atención de las necesidades de seguridad de la ciudadanía y la preservación del orden público; IV. Profesionalismo: las Corporaciones están obligadas a sostener un régimen de formación, capacitación y evaluación permanente de sus elementos a todos niveles de la cadena de mando para mantener en forma adecuada sus capacidades profesionales; V. Honradez: los elementos de las Corporaciones tendrán la obligación de manejarse en forma honrada, no desarrollar ni proteger ni fomentar ni aceptar prácticas de corrupción; VI. Transparencia y rendición de cuentas: la actuación policial se ejerce referida al sentido de publicidad, entendida como la permisibilidad para el escrutinio público del desempeño policial y asunción de responsabilidad, rendición de cuentas del trabajo de la policía lo que implica consecuencias predefinidas ante su desempeño; VII. Respeto a los derechos humanos: las instituciones de policía son garantes del respeto irrestricto a los derechos humanos, por lo que su actuación esta acotada por estas referencias. TÍTULO II EL USO LEGÍTIMO DE LA FUERZA PÚBLICA Y SUS PRINCIPIOS CAPÍTULO I LOS PRINCIPIOS EN EL USO LEGÍTIMO DE LA FUERZA PÚBLICA ARTICULO 9. Se entiende por fuerza necesaria aquella que despliega de manera física y con apoyo de instrumentos, equipo, armamento y 183

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

fuerza corporal, los elementos policiales, como parte de las facultades de la autoridad para ejercer coerción, como medio para la salvaguarda del orden y la paz pública, en situaciones de riesgo o extremo peligro; para restablecer el orden, la paz y la tranquilidad públicas; así como para evitar la comisión de infracciones y delitos, siempre y cuando no se haya logrado disuadir a los actores para evitar dicha conducta o participación en actos violentos, o que afecten la seguridad pública y el interés general de los bienes tutelados por el derecho constituido. ARTICULO 10. El uso de la fuerza necesaria se destina a neutralizar o a controlar conductas que generen amagos de violencia y que tengan propensión a causar daños a la integridad de otras personas, a la de los elementos y a otros efectos materiales o sociales que forman parte de los espacios territoriales en que se manifiestan los hechos que motivan la intervención policial. Su empleo deberá hacerse en forma proporcional y racional, según el tipo e intensidad de resistencia, agresividad o propensión a la violencia que manifiesten los individuos sujetos a la intervención policial. ARTICULO 11. La policía podrá utilizar la fuerza para hacer cumplir la ley, salvaguardar los derechos e integridad de las personas y garantizar el orden y la paz públicos, siempre que se ciña a los siguientes principios en su empleo: a. Legal. Que su acción se encuentre estrictamente apegada a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a la Ley General que Establece las Bases de Coordinación del Sistema Nacional de Seguridad Pública, y a los demás ordenamientos aplicables; b. Racional. Que el uso de la fuerza esté justificado por las circunstancias específicas y acordes a la situación que se enfrenta; - Valorar el objetivo que se persigue, las circunstancias del caso y las capacidades tanto del sujeto a controlar, como de la policía; - Cuando se usen en la medida de lo posible los medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de las armas; - Cuando se utilice la fuerza y las armas solamente después de que otros medios resulten ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto. c. Congruente: Que exista relación y equilibrio entre el nivel de uso de fuerza utilizada y el detrimento que se cause a la persona; d. Oportuno: Que se aplique el uso de la fuerza de manera inmediata para evitar o neutralizar un daño o peligro inminente o actual, que vulnere o lesione la integridad, derechos o bienes de las personas, las libertades, la seguridad ciudadana o la paz pública;

184

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

e. Proporcional: Que el uso de la fuerza sea adecuado y corresponda a la acción que se enfrenta o intenta repeler, y f. Necesaria: En la medida de que exista el peligro o la situación que demande la actuación. ARTICULO 12.- Los distintos niveles en el uso de la fuerza son: - Persuasión o disuasión verbal: a través de la utilización de palabras o señas convencionalmente aceptadas como órdenes, y que con razones la policía pueda cumplir con sus funciones; - Reducción física de movimientos: mediante acciones cuerpo a cuerpo a efecto de que se someta a la persona que se ha resistido activamente y ha obstaculizado que la Policía cumpla con sus funciones; - Utilización de armas no letales, a fin de someter la resistencia violenta de una persona, y - Utilización de armas de fuego o de fuerza letal, a efecto de someter la resistencia violenta agravada de una persona. ARTICULO 13. Ningún policía podrá ser sancionado por negarse a ejecutar una orden notoriamente inconstitucional o ilegal, o que pudiera constituir un delito. Toda orden con estas características deberá ser reportada al superior jerárquico inmediato de quien la emita. Los motivos por los cuales se da la intervención de la policía, por lo que se refiere al tipo del delito o de orden a cumplir, no justifican por sí mismo el uso de las armas letales o fuerza letal, inclusive si los delitos de que se trate hayan sido violentos. Principio de Proporcionalidad ARTICULO 14. La fuerza necesaria implica el uso de medios coactivos de carácter físico tanto de tipo reactivo como de tipo proactivo para neutralizar o controlar a las personas o sus conductas que sean objeto de su aplicación. Antes de hacer uso de la fuerza, se deberán agotar las siguientes medidas. - Agotamiento de medios disuasivos. Consiste en la práctica de todos los medios que las normas policiales y de seguridad pública establecen para disuadir y conminar a la no realización de conductas que sean prohibidas por las Leyes y reglamentos vigentes. Cuando se emplearon dichos medios sin resultados se está ante la necesidad de emplear la fuerza necesaria. - Aviso o prevención sobre el uso de la fuerza. El inicio de operaciones sustentadas en coerción física deberá advertirse momentos previos a su despliegue, todo aviso o advertencia sobre el uso necesario 185

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

de la fuerza deberá ser de acuerdo al tipo y nivel razonable para la situación, no se deberá proliferar amenazas desproporcionadas ni utilizar un lenguaje abusivo ni ofensivo, de tal manera que no se vulnere sin causa motivada, y por orden legal, la restricción al derecho de inviolabilidad de la integridad física de los sujetos que se encuentran cometiendo delitos o infracciones y aquellos que amaguen o ejerzan violencia en afectación a la seguridad pública. - Coacción defensiva o proactiva. Representa el tipo de despliegue y aplicación de la fuerza policial y sus medios para repeler los efectos de las conductas de los sujetos a neutralizar o controlar o para aprehenderlos y someterlos a una condición de control físico, según los principios de esta Ley. - Racionalidad en el uso de la fuerza. Significa que no deben emplearse medios de coerción física en cualquier situación y al menor pretexto, ni llevar a cabo prácticas abusivas de sometimiento o humillación de los sujetos implicados o que sean objeto de control policial. - Empleo progresivo o graduado de la fuerza. Uso por grados de intensidad de los medios coactivos según el nivel de resistencia, agresividad o violencia que presenten los individuos obligados por la actuación policial. - Empleo proporcional de la fuerza. No deberá desplegarse o aplicarse más fuerza coactiva que la requerida según el tipo de conducta o situación de riesgo o violencia que requiera controlarse, considerando siempre como parámetro el grado de peligro que corre la integridad física de los afectados y del mismo policía, o ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminente un bien jurídico defendible, así como la posible alteración del orden público en caso de persistir la situación que lo desestabiliza. - Inmediatez del cese del empleo de la fuerza necesaria. Una vez controladas las conductas que requirieron el uso de la fuerza necesaria, durante el tiempo que sea estrictamente necesario o que se haya neutralizado a los sujetos causantes de las mismas, la aplicación de los medios coactivos pasan de una fase de aplicación a una fase de cese de la acción coercitiva, y de vigilancia o control para impedir nuevos conatos de amagos o violencia, procediendo a la valoración y atención médica de las posibles lesiones causadas tanto a los elementos como a los sujetos controlados. Debido a este proceso, los elementos policiales deberán recibir la capacitación y el adiestramiento necesario en la aplicación progresiva de la fuerza, así como también en la disminución medida de la fuerza y, si es necesario en el distanciamiento preventivo. ARTICULO 15. En caso de la utilización de armas letales y no letales, el policía deberá velar por la vida e integridad física de la persona que 186

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

se somete a la detención, considerando en todo momento las reglas de la legítima defensa, garantizando el menor daño posible a la persona que se intenta someter y considerando la seguridad de terceros y del propio policía. ARTICULO 16. Cuando el policía someta a una persona está obligado a asegurarla de inmediato. En el aseguramiento y traslado respectivo ante la autoridad competente, el policía podrá utilizar las esposas o candados de mano. En todo caso, deberá asegurarse a la persona con el menor daño posible a su integridad física y emocional. ARTICULO 17. La persuasión o disuasión verbal realizada por el policía en cumplimiento de sus funciones, de conformidad con lo establecido en la Ley y demás disposiciones aplicables, no constituyen provocación dolosa. ARTICULO 18. Una vez asegurada la persona para su traslado ante la autoridad competente, el policía deberá: Informar el motivo de la detención; Hacer expresamente de su conocimiento, la obligación de permanecer callada durante el traslado; Comunicarle directamente, así como a familiares o conocidos, el lugar al cual se le trasladará, Informar sobre el derecho a ser asistida por un abogado o persona de su confianza, y Ponerlo a inmediata disposición de la autoridad judicial. ARTICULO 19. El policía sólo usará armas de fuego como último y extremo recurso cuando no sea posible la utilización de otro nivel de fuerza, o en su caso, que hayan sido inoperantes los anteriores niveles de fuerza, en caso de defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o de lesiones graves, o con el propósito de detener a una persona que represente ese peligro. ARTICULO 20. Cuando el presunto responsable de un delito esté huyendo, el policía no debe dispararle, a menos que tenga fundada razón para creer que en ese momento la conducta de aquel amenaza con causar graves daños a la vida, sea del propio policía o la de otras personas. ARTICULO 21. Las armas de fuego no deberán ser empleadas para arrestar a una persona que sea responsable únicamente de faltas

187

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

administrativas. Ni se deben disparar armas de fuego como señal de advertencia. ARTICULO 22. El policía no podrá usar armas letales en el control y la dispersión de manifestaciones. En caso de que una manifestación sea violenta, para el control y dispersión de ésta, la Policía deberá: Conminar a los manifestantes a que desistan de su actitud violenta; Advertir claramente que de no cesar la actitud violenta, se usará la fuerza; En caso de que los manifestantes no atiendan a la policía, ésta hará uso de la fuerza conforme a lo establecido en la presente Ley, su Reglamento, y los Manuales Técnicos, y Ejercitar los distintos niveles de uso de la fuerza, solamente hasta el relativo a la utilización de armas no letales. ARTICULO 23. La policía en su conjunto, sus agrupamientos, mandos y elementos, deberán desistirse del empleo de la fuerza necesaria cuando las ordenes recibidas no cumplan con el principio de legalidad establecido en esta Ley y en los Manuales Técnicos correspondientes o se generen con fines fuera de las competencias formales de la corporación establecidas en su mandato legal. En dicho caso, se interpondrán los recursos que señala la presente Ley ante las autoridades superiores de la propia corporación y ante los órganos de control interno y vigilancia disciplinaria que existan al interior de la misma, garantizando que no se impondrán sanciones penales o disciplinarias a los elementos policiales que se nieguen a ejecutar una orden que contravenga los principios de actuación que establece esta Ley. ARTICULO 24. En caso de comprobarse un excesivo uso de la fuerza pública, abuso policial y en general un desempeño de la policía no acorde con lo establecido en esta Ley, conlleva la aplicación de las sanciones correspondientes establecidas en la norma. CAPÍTULO II EQUIPAMIENTO Y USO DE LA FUERZA PÚBLICA ARTICULO 25. Las Corporaciones emplean como medio de aplicación de la fuerza necesaria distintas armas que no se encuentran reservadas para el uso del Ejército, Fuerza Aérea y Marina y que pueden autorizarse como instrumentos de defensa coerción o aseguramiento a cargo de los elementos policiales, en los procedimientos, operaciones y en el cumplimiento de las misiones que se les asigne. 188

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

Las instituciones policiales asignarán armas solamente al policía que hubiere aprobado la capacitación establecida para su uso y este a su vez, sólo podrá usar las armas que le hayan sido asignadas. Todos los policías deben observar las normas técnicas sobre el cuidado y manejo de las armas de fuego y abstenerse de todo simulacro o juego con las que tenga a su alcance. ARTICULO 26. Las armas que pueden emplearse por parte de las Corporaciones se clasifican en los siguientes tipos: Armas Contundentes. Instrumentos de superficie plana, convexa o cilíndrica empleados para golpear o para contener ataques con objetos o armas similares o de tipo manual. Armas Defensivas. Equipo de escudos, chalecos, cascos, protectores de hombros, codos, rodilleras pelvis y otras partes del cuerpo de los elementos de policía, que pueden emplearse como barreras físicas contra golpes y objetos que le sean arrojados y para confrontar cuerpo a cuerpo a oponentes con menores probabilidades de lesión. Armas de Fuego. Armas de disparo de proyectiles que emplean pólvora como agente de percusión. Su clasificación está determinada por las normas de empleo de armamento permitido al interior de las corporaciones. Armas de Dispersión de Motines. Armas especializadas para la dispersión de personas en movimientos masivos; pueden ser de tipo motriz, defensivas, contundentes, de percusión con proyectiles de gases no letales, lanzadores de agua montados en vehículos, y otras que permitan un amplio espectro de acción no letal pero determinante para la recuperación de espacios. Armas Corporales. Empleo de partes del cuerpo como medios de defensa y control de individuos, asistidas por arneses, guantes, corazas y otros elementos para dar mayor contundencia a la defensa y al ataque. Medios de Inmovilización. Instrumentos que no se emplean para el ataque pero que sirven para neutralizar la acción de los sujetos detenidos y propiciar su control sin riesgo para sí mismo y para los elementos policiales. Animales Empleados como Elementos de Defensa y Trabajo Preventivo.-Sin tener una acepción de armas, se trata de animales que por sus características corporales o sus aptitudes de sentidos e instintos se emplean en las corporaciones policiales para asistir distintas misiones, entre aquellos de empleo más común se encuentran los perros y los caballos. ARTICULO 27. Las corporaciones establecerán, de conformidad con la legislación aplicable a las armas de fuego, las armas que podrán emplearse en forma reglamentada. 189

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

ARTICULO 28. Las corporaciones organizarán y mantendrán actualizado el registro del armamento asignado a los elementos de policía, detallando las huellas y las características que impriman los proyectiles u ojivas, las estrías o rayado helicoidal, de las armas y equipo asignado a cada policía, así como los documentos que autoricen su uso legal, sustentado en las licencias colectivas para la portación de armas de fuego, expedidas por la Secretaría de la Defensa Nacional. Todo lo anterior en función de la capacidad técnica de cada corporación. ARTICULO 29. Los registros de armamentos se darán de alta en el Registro Nacional que establece la Ley General que Establece las Bases de Coordinación del Sistema Nacional de Seguridad Pública. CAPÍTULO III DE LA CAPACITACIÓN Y PROFESIONALIZACIÓN ARTICULO 30. Todos los aspirantes e integrantes de las corporaciones policiales estarán sujetos a un procedimiento de selección adecuado a la actividad que desempeñan o desempeñarán, para verificar que posean aptitudes éticas, psicológicas y físicas apropiadas para el ejercicio eficaz de sus funciones. ARTICULO 31. Todas las corporaciones policiales deberán contar con un Programa Educativo y de Formación Policial Integral, así como con cursos básicos de actualización y de especialización destinados exclusivamente al uso legítimo de la fuerza y al respeto por los derechos humanos, de conformidad con lo establecido en la Ley, su Reglamento y Manuales Técnicos. ARTICULO 32. Las corporaciones policiales deberán ser capacitadas y entrenadas en el uso adecuado de la fuerza y la utilización de las armas permitidas, con técnicas que causen los menores daños y lesiones posibles, y el mayor respeto a la integridad física y emocional y a la vida de las personas contra quienes se utilicen. ARTICULO 33. Los órganos responsables de la formación, actualización y especialización policial, impartirán talleres que comprendan ejercicios y análisis de casos reales en los que se apliquen los principios y reglas establecidos en la Ley, su Reglamento y Manuales Técnicos. ARTICULO 34. Las corporaciones policiales emitirán, conforme a las reglas que se determinen en el Reglamento, manuales teórico 190

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

prácticos de técnicas para el uso legítimo de la fuerza y la descripción de las conductas a realizar por parte del policía. ARTICULO 35. Los manuales correspondientes determinarán el contenido de las prácticas que el policía deberá cumplir para estar capacitado en el uso legítimo de la fuerza, así como la periodicidad del entrenamiento para el uso de las armas permitidas. ARTICULO 36. Los órganos responsables de la formación, actualización y especialización policial, evaluarán el desempeño de los policías y certificarán su capacitación con la participación de instituciones académicas y de la sociedad civil. CAPÍTULO IV DE LAS RESPONSABILIDADES DEL MANDO Y DE LAS CORPORACIONES POR EL USO DE LA FUERZA NECESARIA ARTICULO 37. El mando a cargo de los procedimientos y operaciones policiales en los que se haya hecho uso de la fuerza necesaria, es participe de las responsabilidades derivadas de su aplicación, hechos y efectos jurídicos resultantes, de conformidad con su empleo en mayor o menor grado. ARTICULO 38. Los mandos operativos son responsables de verificar que el empleo de la fuerza necesaria ejercida por sus elementos subordinados, se efectúe de conformidad con las normas establecidas en la presente Ley y demás ordenamientos aplicables. ARTICULO 39. Los mandos superiores y del centro de operaciones tienen autoridad, para determinar y esclarecer el tipo de responsabilidad de actuación policial y para sancionar los casos en que se demuestre la responsabilidad de los elementos que incurran en faltas en el uso de la fuerza pública. ARTICULO 40. En los casos que el mando y el subordinado empleen la fuerza pública de manera ilegítima o para causas distintas a las que establecen las normas aplicables, tendrán una responsabilidad mancomunada en la misma proporción cuando se aclare que hubo acuerdo para su ejecución; cuando alguna de las partes no se haya percatado de la ilegalidad de su uso, la mayor responsabilidad será asignada a quien tenía la obligación de verificar dicha condición. ARTICULO 41. Incurren en responsabilidad administrativa los elementos que presenten las siguientes conductas, sin menoscabo 191

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

de otro tipo de responsabilidades establecidas en la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos: Negarse a prestar sus servicios ante causas motivadas y fundadas en el ámbito de su competencia. No realizar el debido resguardo de objetos y lugares relacionados con la comisión de infracciones y delitos, estando en posibilidades legales de efectuarlo. Ostentar un comportamiento inapropiado, falto de disciplina o abusivo en el uso de la fuerza necesaria. Provocar deliberadamente o por negligencia o impericia notoria daños, pérdidas, mal funcionamiento o descomposturas en los bienes, equipo, armamento y enseres propios de la corporación. Hacer uso de una fuerza mayor a la que se requiera en estricto sentido de la necesidad de su empleo o solicitar apoyo mayor al requerido para neutralizar a los sujetos obligados. Aplicar la fuerza policial ante sujetos obligados sin advertencia previa, a menos que hayan recibido agresiones de riesgo o que generen violencia que se derive en situaciones de afectación a terceros o a los propios policías. Atemorizar o causar molestias a sujetos obligados, mediante el uso de fuerza en forma innecesaria o que rebase los fines de la intervención policial, si los sujetos muestran disposición para atender instrucciones o aclarar lo que se les requiera. Tomar represalias e infligir castigos corporales, morales o psicológicos a sujetos obligados que hayan sido recapturados después de evadirse de la acción policial. Dilatar el traslado o presentación de infractores o delincuentes detenidos y neutralizados por causas no acreditables o por desvíos innecesarios fuera de la ruta más directa al domicilio de la autoridad que deba resolver sobre su situación jurídica. Valerse de su investidura policial para atender y arreglar asuntos personales, de sus familiares, parientes o amistades, ante autoridades, instituciones y particulares. Faltar por cualquier medio al respeto a los sujetos obligados. Utilizar u ostentar armas de cargo fuera de su jornada de trabajo. Omitir o distorsionar en sus informes el uso o aplicación de fuerza necesaria, en particular uso de arma de no letal, arma de fuego y en todos los casos en que se ocasionen lesiones o muerte, aun cuando el uso de la fuerza necesaria haya sido de menor grado. Retrasar de manera dolosa la entrega de los informes de acciones que impliquen el uso legítimo de la fuerza. Las demás que establezcan los códigos de conducta, reglamentos y ordenamientos disciplinarios vigentes en la corporación. 192

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

ARTICULO 42. Cuando se empleen armas de fuego, los elementos de policía tendrán las siguientes responsabilidades operativas: Asegurarse y garantizar que se preste de inmediato asistencia y servicio médico a las personas heridas o afectadas. Comunicar a sus superiores las situaciones de bajas, lesiones y casos de gravedad que amenacen la integridad física y la salud de los afectados, para efectos de solicitar los auxilios correspondientes. Informar de inmediato y por escrito a sus superiores acerca del empleo de sus armas de cargo, las motivaciones o fundamentos para dicha acción y las circunstancias y hechos o consecuencias acaecidos particularmente lesiones o muerte, para efectos de que el Mando que corresponda inicie el procedimiento de deslinde o imputación de responsabilidades, según las normas establecidas para tales casos, así como para realizar análisis de los incidentes de uso de fuerza, circunstancias, patrones con el objetivo de generar reportes, registros y estadísticas agregados de casos, con fines de seguimiento, retroalimentación, enseñanza, aprendizaje y para tomar las medidas conducentes para prevenir actos de abuso o uso excesivo de fuerza, destinados a los elementos policiales, la cadena de mando y la población en general. El uso de armas de fuego durante los entrenamientos será reportado dentro de las bitácoras de control del arma que corresponda. ARTICULO 43. El procedimiento para determinar responsabilidades y sus efectos será establecido en el Reglamento y disposiciones de disciplina policial y será aplicado por las autoridades competentes dentro de la corporación, garantizándose las adecuadas condiciones, independencia y competencias para realizar su tarea, sin menoscabo de responsabilidades de otro tipo que establezcan las normas legales aplicables. ARTICULO 44. Las responsabilidades no previstas en esta Ley serán determinadas por las autoridades competentes con base en la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, el Código Penal Federal, y demás disposiciones aplicables. ARTICULO 45. La corporación, mediante instrucción de las autoridades que correspondan, proveerá los apoyos jurídicos necesarios para esclarecer las responsabilidades de los elementos, con respecto a la correcta ejecución de procedimientos policiales a los que esté obligado. Así mismo, la corporación, proveerá los apoyos jurídicos necesarios para la defensa de los elementos que se determinen responsables en la causa que corresponda y ante las autoridades competentes, sin menoscabo de otra asistencia que por oficio o por sí reciba el elemento sujeto a proceso. 193

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

CAPÍTULO V DE LAS GARANTÍAS DE LOS ELEMENTOS DE POLICÍA POR USO DE LA FUERZA NECESARIA. ARTICULO 46. El uso de la fuerza necesaria no es un recurso de uso discrecional por parte de la policía y debe sujetarse a las regulaciones que determinan esta Ley y demás disposiciones aplicables, para no incurrir en responsabilidades y emplear en forma segura, racional, eficaz y suficiente los medios policiales disponibles. ARTICULO 47. Los elementos de las corporaciones recibirán un trato respetuoso y digno de sus superiores y comandantes o jefes de operaciones, y se deberán tomar las medidas pertinentes para brindar orientación y atención psicológica a los elementos que intervienen en situaciones en las que empleen la fuerza necesaria o armas de fuego, especialmente en incidentes donde se generan lesiones graves o muerte. ARTICULO 48. Los elementos que en resguardo de instalaciones y bienes muebles o inmuebles de naturaleza pública reciban agresiones en su desempeño y por motivo de estas se generen pérdidas o daños, los mismos no podrán ser requeridos para que se obliguen a costear las reparaciones o la restitución de los bienes afectados. ARTICULO 49. Los elementos que sean inculpados en procesos judiciales tendrán como garantía, en su caso, de ser procesados bajo caución y ser recluidos una vez que se haya dictado la sentencia correspondiente. CAPÍTULO VI DE LAS GARANTÍAS DE LAS VÍCTIMAS O PERSONAS AGRAVIADAS POR INFRACTORES Y DELINCUENTES ARTICULO 50. Los medios de identificación serán los que se determinen en los Códigos Civiles vinculados con la acreditación de la identidad y personalidad de los sujetos en sus relaciones dentro de la sociedad. ARTICULO 51. Los elementos de policía deberán identificarse ante la solicitud del sujeto obligado por los procedimientos y operaciones policiales mediante el sistema de identidad que se encuentre normado en su corporación.

194

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

ARTICULO 52. En las boletas de presentación o arresto, así como en cualquier registro que se realice donde aparezcan los generales de los sujetos obligados, se asentará al calce del documento que lo contenga, el nombre e identidad policial del elemento que llevó a cabo la aprehensión, o presentación que corresponda. ARTICULO 53. Los elementos de policía están obligados a contener, repeler y eliminar los ataques contra terceras personas y contra las víctimas de delincuentes o durante la generación de afectaciones violentas a la seguridad; para lo cual acudirán sin demora a restablecer el orden y proteger a los afectados. ARTICULO 54. Los elementos de policía se abstendrán de ejercer presión sobre víctimas o afectados por la incidencia de los actos que vulneren la seguridad, de tal manera que su recuperación no presente restricciones impuestas por la autoridad pública. ARTICULO 55. Los policías solicitarán asistencia médica inmediata para las víctimas y afectados por los resultados de la comisión de infracciones y delitos y por hechos que hubieren alterado la seguridad. ARTICULO 56.- Los mandos tienen la obligación de establecer comunicación inmediata con los familiares de las personas lesionadas para reportarles los sucesos y la ubicación precisa del afectado. ARTICULO 57. Los Mandos operativos facilitarán el traslado de las víctimas y afectados por la comisión de faltas, delitos y alteraciones a la seguridad para que interpongan las quejas, denuncias y querellas que convenga a sus intereses. TÍTULO III PROCEDIMIENTOS POLICIALES CAPÍTULO I DE LAS MEDIDAS PARA ASEGURAR LA EJECUCIÓN DE OPERACIONES Y PROCEDIMIENTOS EN APEGO AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y RESPETO A LOS DERECHOS HUMANOS. ARTICULO 58.- Los elementos de las corporaciones están obligados a que su actuación impida la comisión de faltas, delitos y afectaciones a las normas y condiciones de la seguridad pública, y la procuración de justicia, además de evitar que su intervención cause o provoque daños mayores o distintos a los que pretenda contrarrestar. 195

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

ARTICULO 59. Los mandos deberán desempeñarse con total apego al principio de legalidad y expedir órdenes e instrucciones dentro del mismo, procurarán que sus órdenes mantengan el adecuado equilibrio de actuación mediante el uso de las capacidades policiales y los límites que marcan las Leyes a la intervención de las autoridades públicas en el conjunto de garantías individuales. ARTICULO 60.- Los procedimientos y operaciones policiales se desempeñarán bajo los principios que determina esta Ley y proveerán las medidas de actuación de las corporaciones para que no se ponga en peligro ni se dañen: Derecho a la vida que obliga a las corporaciones a no atentar contra la integridad física de las personas al grado de comprometer su vida. Libertad de expresión que implica que ninguna autoridad policial puede atajar ni restringir la manifestación de ideas y palabras que expresen posturas políticas e ideológicas. Inviolabilidad del domicilio que impide a las corporaciones a ingresar al interior de una propiedad domiciliaria particular, salvo que exista orden expresa, expedida por autoridad judicial o bajo el consentimiento o invitación expresa de persona autorizada, de sus moradores o propietarios, únicamente para cumplir estrictamente lo establecido en la orden judicial y de conformidad con los procedimientos policiales que regulan el uso legítimo de la fuerza. Derecho a no ser incomunicado que asiste a las personas aprehendidas, arrestadas o detenidas por parte de las autoridades competentes en virtud de causa legal probada. No podrán ser aisladas ni privarles del derecho de comunicarse con sus familiares, allegados o defensores, según convenga a sus intereses. Derecho a no ser maltratado ni a que se ejerzan daños ni agresiones sobre la integridad física o la estabilidad psicológica de las personas por parte de la autoridad pública. Se debe proceder siempre en cumplimiento de los lineamientos del uso legítimo de la fuerza señalados en esta ley. Derecho a la protección de la propiedad privada que compromete a las corporaciones no causar daños a la propiedad de otros mediante cualquier medio, de manera directa o indirecta. Derecho a no ser privado de la libertad por causas que no estén determinadas en la legislación vigente, que impide a las corporaciones arrestos, practicar aprehensiones, detenciones y aseguramientos diversos, excepto por causas fundadas y establecidas en la legislación en materia de seguridad pública, procuración de justicia y procesos judiciales. Derecho a la seguridad jurídica, que obliga a las corporaciones a presentar inmediatamente ante las autoridades competentes a los 196

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

presuntos responsables que aprehenda, arreste o detenga por causas legalmente fundadas, de tal manera que ante las mismas hagan valer lo que a su derecho corresponda. Derecho de petición que favorece que cualquier persona pueda solicitar a las autoridades policiales su intervención dentro de los supuestos para los que tiene competencias legales. Derecho a la defensoría pública que permite al inculpado sujeto a proceso legal en su contra a que reciba la asistencia jurídica y, en su caso, pueda ser representado por un abogado Defensor de Oficio en forma gratuita y oportuna. Derecho a la proporcionalidad en el uso de la fuerza policial, consignado en los principios de actuación policial establecidos en esta Ley. Otros derechos vinculados a garantías, recursos y medios de defensa, gestión y protección de los derechos que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, legislación derivada de la misma, los tratados y convenios internacionales suscritos por el Estado mexicano y otros ordenamientos secundarios confieran a los mexicanos. CAPÍTULO II DE LAS SANCIONES A LOS POLICÍAS POR INOBSERVANCIA A LAS NORMAS QUE REGULAN LAS OPERACIONES Y PROCEDIMIENTOS POLICIALES. ARTICULO 61. La omisión, contravención, falta de observancia, y desconocimiento de los principios, obligaciones y pautas de actuación policial establecidos en esta Ley, se sancionarán por parte de la autoridad disciplinaria de la corporación según la gravedad del caso, y de conformidad con las normas y procedimientos disciplinarios establecidos en el Reglamento. ARTÍCULO 62. El órgano competente de la aplicación de sanciones será la Comisión de Honor y Justicia o equivalente que tenga a su cargo dentro de la corporación la vigilancia y control de desempeño de los elementos bajo la modalidad que tenga en la reglamentación interior vigente. ARTÍCULO 63. En caso de aplicación de medidas disciplinarias, los ordenamientos que las determinen y establezcan el procedimiento que corresponda a su ejecución considerarán cuando menos las garantías siguientes: Toda acción disciplinaria debe estar fundada y motivada haciendo explícita la sanción que se aplica en la notificación correspondiente. 197

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

Hacer del conocimiento del elemento sujeto a procedimiento disciplinario, por escrito, la causa, motivos e imputaciones que determinen su posible responsabilidad. Asegurar para el elemento requerido la garantía de audiencia y uso de los medios de presentación de pruebas, alegatos y aclaraciones, así como los testimonios que obren en su favor y en su caso contar con la asistencia jurídica que el caso amerite. Valoración, a cargo de la autoridad disciplinaria, de las circunstancias. Hacer del conocimiento del elemento sujeto a procedimiento disciplinario, por escrito, la causa, motivos e imputaciones que determinen su posible responsabilidad. Asegurar para el elemento requerido la garantía de audiencia y uso de los medios de presentación de pruebas, alegatos y aclaraciones, así como los testimonios que obren en su favor y en su caso contar con la asistencia jurídica que se amerite. Valoración, a cargo de la autoridad disciplinaria, de las circunstancias, motivación y situación del elemento en el momento de incurrir en la infracción, así como su nivel jerárquico, antecedentes de desempeño y condiciones personales. Derecho de interponer los recursos que se destinen para recurrir la sanción que se pretenda imponer. Recibir un trato justo y equitativo con respecto a la gravedad de su falta. Las demás que estén establecidas en el marco de su régimen laboral y disciplinario. CAPÍTULO III DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS ARTÍCULO 64. Ante inconformidades por la determinación y aplicación de sanciones del orden administrativo y disciplinario a cargo de la autoridad competente dentro de la corporación se otorga a los elementos inculpados el recurso de revocación, mismo que será resuelto de conformidad con el procedimiento específico que expida el órgano responsable del régimen disciplinario dentro de la corporación. TRANSITORIOS

198

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

SOBRE LOS AUTORES Diana Rocío Espino Tapia. Licenciada en Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Maestra en Derecho Constitucional y Gobernabilidad por la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Catedrática de Derecho Internacional Público y Privado. Actualmente estudia el Doctorado en Derecho Constitucional y Gobernabilidad por esta misma Institución. Cuenta con numerosas publicaciones en materia de Derecho Internacional en Revistas y compilaciones en México y el extranjero. Asimismo, ha participado como ponente en distintos Congresos Nacionales e Internacionales. Joaquín González Cruz. Licenciado en Criminología por la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Asistente de Cátedra de Antropología Criminológica por la misma institución e Investigador-colaborador del Centro de Investigaciones Jurídicas y Criminológicas por la misma Universidad. Ha sido autor de diversos artículos de investigación y divulgación científica en distintas revistas nacionales e internacionales. Co-autor del libro Antropología jurídica y criminológica junto con el Dr. Rafael E. Aguilera Portales. Sus líneas de investigación abarcan la criminología crítica y los derechos humanos, dirigiéndose especialmente en la elaboración de políticas de seguridad ciudadana. Rafael Enrique Aguilera Portales. Profesor-investigador de Filosofía del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Nuevo León (UANL). Coordinador del Departamento de Filosofía del Derecho del Centro de Investigaciones Jurídicas. Doctor en Filosofía por la Universidad de Málaga (España) en el Departamento de Filosofía moral, política y jurídica, Postgrado en Derecho por la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) con grado de maestría y primer ciclo de la licenciatura en Derecho, Licenciado en Filosofía, Master en Ciencias de la Educación por el Instituto de Ciencias de la Educación de la Universidad de Málaga, miembro de la Asociación Española de 199

Aguilera Portales- López Sánchez- González Cruz- Espino Tapia

Filosofía moral, política y jurídica, miembro de la Asociación Española de Ciencia Política, miembro del Sistema Nacional de Investigadores (CONACYT). Sus líneas de investigación en los últimos años se centran en Ciudadanía, Democracia, Teoría Política y Constitucional. Entre sus obras más recientes podemos destacar Teoría política y jurídica contemporánea (Problemas actuales), Editorial Porrúa, (2008); Pensamiento Político Contemporáneo: una panorámica, Editorial Porrúa, México, (2008); Neoconstitucionalismo, democracia y derechos fundamentales, México, Porrúa, 2010. Rogelio López Sánchez. Profesor de Derechos Fundamentales y de Teoría de la Interpretación y Argumentación en la Facultad de Derecho y Criminología. Investigador-colaborador del Departamento de Filosofía del Derecho del Centro de Investigación de Tecnología Jurídica y Criminológica de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Actualmente es becario del CONACyT y ha sido becario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, dentro del Programa “Los caminos de la justicia en México 1810-1910-2010”. Secretario Académico de la Revista Isotimia (Revista Internacional de Teoría Política y Jurídica). Cuenta con distintas publicaciones en materia de derechos fundamentales en Revistas y compilaciones en México y el extranjero. Asimismo, ha participado como ponente en distintos Congresos Nacionales e Internacionales. (Footnotes) 1 HUMAN RIGHTS WATCH, Impunidad Uniformada. Uso indebido de la justicia militar en México para investigar abusos cometidos durante operativos contra el narcotráfico y de seguridad pública, USA, 2009, pp. 42-69, disponible en http://www.hrw.org/sites/default/files/reports/ mexico0409spwebwcover.pdf (11/11/10, 23:30 hrs). Asimismo, el Reporte Mundial 2011 de la misma institución reitera la impunidad que persiste en los abusos de la autoridad militar y la corrupción en el sistema de justicia, advirtiendo que muchas de las violaciones a los derechos humanos en el año 2010, fueron ocasionadas por las violentas confrontaciones entre agentes estatales y el crimen organizado. En este contexto, la milicia mexicana continúa cometiendo serios abusos en sus operaciones de seguridad pública, mientras que los responsables de dichos abusos aún no han sido procesados por dichas violaciones. De igual forma, periodistas, defensores de los derechos humanos y migrantes han sido atacados por grupos criminales y miembros de las fuerzas armadas, mientras que el Gobierno mexicano ha fallad en proveer a estos grupos vulnerables para brindar protección y realizar 200

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

las correspondientes averiguaciones para perseguir los crímenes en contra de ellos. HUMAN RIGHTS WATCH, World Report 2011, New York, 2011, p. 256. 2 Orden Jurídico Nacional: www.ordenjuridico.gob.mx Elaboración de la Lic. Lizbeth Gutiérrez Obeso.

201

Aguilera Portales- Lรณpez Sรกnchez- Gonzรกlez Cruz- Espino Tapia

202

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

203

Aguilera Portales- Lรณpez Sรกnchez- Gonzรกlez Cruz- Espino Tapia

204

El Uso Legítimo de la Fuerza Pública y la Garantía de los Derechos Humanos

205

Aguilera Portales- Lรณpez Sรกnchez- Gonzรกlez Cruz- Espino Tapia

206