Autonomía contractual y Constitución by Roger Merino

La tutela constitucional de la autonomía contractual El contrato entre poder público y poder privado

Roger Arturo Merino Acuña(*)(**) “Estado es el nombre que se da al más frío de todos los monstruos fríos. El Estado miente con toda frialdad, y de su boca sale esta mentira: ‘Yo, el Estado, soy el pueblo’”. Friedrich Nietzsche(***) “El Estado no es más que el bozal que tiene por objeto volver inofensivo a ese animal carnicero, el hombre, y hacer de suerte que tenga el aspecto de un herbívoro”. Arthur Schopenhauer(****)

I. Introducción Las relaciones entre Derecho Civil y Derecho Constitucional, aún en estos días, siguen siendo difusas y controvertidas. Parece que el civilista y el constitucionalista hablasen lenguajes distintos, a veces incomprensibles

(*)

Abogado por la UNMSM. Jefe de prácticas de Derecho Civil III (Acto Jurídico) en la Universidad de Lima. Miembro del Taller de Derecho Civil José León Barandiarán de la UNMSM. (**) Para Ady, con infinita gratitud, cariño y amor. (***) NIETZSCHE, Friedrich. Así habló Zarathustra. Traducción de Juan Carlos García Borrón, Sarpe, Madrid, 1983, p. 67. (****) SCHOPENHAUER, Arthur. El amor, las mujeres y la muerte. Traducción de Miguel Urquiola, EDAF, Madrid, 1993, p. 195.

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entre sí. A este problema debe agregarse la alta dosis de subjetividad de cada militante (por decirlo de alguna manera) de la materia estudiada, que lo hace defensor de una visión privatista y otra publicista. Sin embargo, los cambios sociales y económicos que afectan la realidad normativa e irrumpen con el estatus quo obligan a un diálogo entre ambas disciplinas. Y en dicho diálogo, afirman muchos, ha sido el Derecho Civil quien ha debido ceder frente a la reciente y notable extensión del Derecho Constitucional y a fenómenos como la expedición de normas de sector que protegen intereses bastante particulares que solo tienen en común con la matriz civilística el sometimiento a la norma fundamental. El Código Civil entonces, debido, por un lado, a la constitucionalización, y, por otro, a la llamada descodificación (más precisamente, decodificación) en los últimos años sufre el embate de los que consideran que su hegemonía como cuerpo normativo fundamental ha perdido vigencia en el ordenamiento jurídico. La constitucionalización abrazaría el ordenamiento privado, abarcándola (para muchos, asfixiándola) totalmente. La decodificación partiría al Código en innumerables leyes especiales constituyendo microsistemas de normas con lógicas propias y autónomas(1), cuyo centro ya no sería el Derecho Civil, sino la Constitución(2). No obstante ello, la nueva ola de codificaciones que importa la expedición de nuevos códigos civiles en el mundo(3) y los proyectos de codificación europea(4), así como las fuertes relaciones particulares transnacionales,

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LIPARI, Nicolò, “Sistematica giuridica e nuovo contrattualismo”. En: Rivista di Diritto Civile, N° 3, Maggio-Giugno, anno XXXII, Padova, 1986, p. 229. IRTI, Natalino, La edad de la descodificación, Traducción de Luis Rojo Ajuria, José María Bosch, Barcelona, 1992, p. 97. Se señala que en Italia la decadencia del Código Civil se debe a la socialización del Derecho Privado, a la decodificación y a la sobrevenida Constitución republicana: PALADIN, Livio, “Costituzione, preleggi e Codice Civile”. En: Rivista di Diritto Civile, N° 1, anno XXXIX, Padova, 1993, p. 21. Sobre la vigencia de la centralidad del Código Civil: SCHLESINGER, Piero. “Codice Civile e sistema civilistico: Il núcleo codicistico ed i suoi satelliti”, en: Rivista di Diritto Civile, N° 4, anno XXXIX, Padova, 1993, p. 403 y ss. Rodolfo Sacco puso de manifiesto que 40 códigos civiles fueron promulgados después de 1948 (SACCO, Rodolfo. “Codificare: modo superato di legiferare?”. En: Rivista di Diritto Civile, parte I, 1983, p. 121). En este análisis no se tuvo en cuenta, por obvias razones temporales, los códigos civiles de Holanda (1992) y Brasil (2002). En Europa se están realizando una serie de proyectos para la elaboración de un Código Europeo de los Contratos. Todo comenzó con una iniciativa sobre la armonización general propuesta por el Parlamento Europeo en 1989, la que provocó el inicio de una búsqueda académica sobre la posibilidad de un Código Civil europeo (EAST, Matthew. “La divergenza nel diritto contrattuale europeo e il suo processo di armonizzazione”, Term paper preparado en el Seminario “Introduzione al diritto comparato” desarrollado por el profesor Jacques Ziller, disponible en la página <web http://mdke.org/blog/>). Desde

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renuevan la idea de la vigencia de la norma privada ya sea a través de la idea de recodificación(5) o a través de la existencia de una red de ordenamientos particulares que se desarrollan de manera paralela al poder estatal(6). Frente a estos fenómenos, en lo que respecta al contrato, se ha afirmado que: “el observador advierte cierto agotamiento de la fuerza propulsora de la Constitución, como factor normativo capaz de incidir sobre la figura y el régimen contractual”(7). Las relaciones entre Derecho Constitucional y Derecho Civil, me reafirmo, siguen siendo difusas y controvertidas. Ello debe tenerse en cuenta, sobre todo, al estudiar al contrato en su relación con el Derecho Constitucional. El contrato representa la mayor expresión de la autonomía privada, y esta, qué duda cabe, no es solo un “principio” más del Derecho Privado (como se suele decir, al equipararla a la buena fe) sino es el principio del Derecho Privado.

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entonces, diversos grupos de juristas han producido unos códigos que podrían ser la base de un derecho contractual europeo: entre ellos los más importantes son la Comisión de Derecho Contractual Europeo, que elaboró los Principios del Derecho Europeo de los Contratos, presidida por el profesor Ole Lando (2000), y la Academia de Jusprivatistas Europeos (Academia dei Giusprivatisti Europei), que elaboró el proyecto “Code Européen des contrats”, coordinado por Giuseppe Pandolfi (Pavia 2002). A propósito del proyecto de Ole Lando, se ha señalado que no se trata de una codificación en el sentido tradicional del término, con la asunción de esquemas abstractos y generales, sino que expresa la necesidad de tener en cuenta los diferentes estatus, así: CASTRONOVO, Carlo. “Il contratto e l’idea di codificazione nei Pincipi di diritto europeoi dei contratti”. En: Materiali e commenti sul nuovo diritto dei contratti (a cura di G. Vettori), Padova 1999, p. 2 y ss. También es importante resaltar el trabajo hecho por Unidroit (Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado), que si bien tiene una orientación totalmente distinta de alguna manera contribuye a la formación de un Derecho Privado europeo, elaborando los Principios sobre los contratos comerciales internacionales (Roma 2001). Por otro lado, es importante resaltar la Comunicazione della Commisione della Comunita Europea al Parlamento europeo e al Consiglio: “Maggiore Coerenza nel Diritto Contrattuale Europeo. Un Piano D’ Azione” (Bruselas 2003) y el Manifiesto elaborado por el Gruppo di Studio Sulla Giustizia Sociale nel Diritto Privato Europeo “Giustizia sociale nel diritto contrattuale europeo: un manifesto”, traducción de Aurelia Colombi Ciacchi, en la página web: <http://www.elsaitalia. it/public/upload/downloads/fecon.pdf> estos últimos si bien no son propuestas normativas, constituyen claros lineamientos en torno a la forma en que se debe regular el Derecho Privado en Europa. BENETTI TIMM, Luciano y MARZETTI, Maximiliano, “‘Descodificación’, constitucionalización y recodificación del Derecho Privado: ¿es todavía útil el Código Civil?”. En: The Latin American and Caribbean Journal of Legal Studies. Volume 3, issue 1, article 2, 2008; MURILLO, Maria Luisa. “The evolution of codification in the civil law legal systems: towards decodification and recodification”. En: Journal of Transnational Law & Policy. Vol. 11, number 1, Fall, 2001. PERRIN, Jean-François, “La autonomía de la voluntad y el pluralismo jurídico en nuestros días”, Traducción de Raúl Enrique Rojo. En: Sociologias, Porto Alegre, año 7, N° 13, 2005, p. 169. ROPPO, Vinvenzo, “El contrato del dos mil”, traducción de Milagros Koteich. En: Ensayos de la Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 19.

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Se afirma de ordinario que la constitucionalización del contrato es una consecuencia de la más basta constitucionalización del Derecho Civil (y del Derecho en general), no obstante, no debe olvidarse que el contrato ha sido utilizado incluso para explicar la creación del Estado, por lo que su génesis se encuentra fuera de los rígidos confines estatales, razón por la cual si bien debe ser analizado en su relación con el actual orden constitucional no debe dejarse de lado su eminente raíz privada. Y ni su raíz privada ni su tratamiento constitucional pueden estar sometidos a visiones líricas que se encierran en una asunción naturalista o formalista dogmática. La historia, la comparación jurídica y el análisis crítico son instrumentos fundamentales para emprender un estudio de la autonomía contractual. Es necesario ver más allá de las abstracciones que envuelven esta noción base del Derecho contemporáneo. Por ejemplo, Karl Marx, luego de quitarle su ropaje jurídico, señalaba que el contrato no era más que la expresión de una relación económica(8), y las distintas máscaras con que las partes se adornan según las circunstancias en torno a esta relación no son más que las encarnaciones de las relaciones económicas que mantienen entre sí(9). Entender al contrato como expresión de una relación económica o, más sofisticadamente, como una operación económica no tiene, pues, nada de nuevo(10). Esta operación económica que se reviste de diversos nombres (llámese fusión de voluntades, autorregulación de intereses, programa negocial, norma jurídica privada, acto programático, etc.) es el fundamento mismo del mercado y el instrumento poderoso para la acumulación de la riqueza. El contrato es entendido como la “ley” del libre mercado(11).

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MARX, Karl, El Capital. Crítica de la Economía Política. Libro primero. El desarrollo de la producción capitalista, editorial Catargo, Buenos Aires, 1973, Traducción de Floreal Maza: Das Kapital. Kritik der politischen OeKonomie. Buch I. Der Produktionsprocces des Kapitals, Hamburg, 1867, p. 97. Ibíd., p. 98. No solo en Estados Unidos, cuna del análisis económico del Derecho, se tienen estas consideraciones. En la reciente doctrina europea se analiza la matriz económica del contrato bajo la concepción de la “operación económica”, identificando los intereses concretos (y económicos) que acompañan a la relación contractual. Al respecto, puede consultarse: D’ANGELO, Andrea, “Contrato y operación económica”. En: Estudios sobre el contrato en general. Traducción de Leysser León Hilario, ARA Editores, Lima, 2003, p. 610. GABRIELLI, Enrico, “Il contratto e la operazione economica”. En: Judicium Il processo civile in Italia e in Europa. Revista electrónica: <www.judicium.it>. Consideraciones críticas sobre el particular pueden encontrarse en: SOMMA, Alessandro. “Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale. Aspetti storico - comparativi di una vicenda concettuale”. En: Problemi di Diritto Comparato, Collana diretta da Guido Alpa - Maurizio Lupoi - Umberto Morello, N° 4, Giuffrè Editore, Milano, 2000, p. 403. “El Derecho contractual se ha desenvuelto y extendido en el mercado, y dado que la institución del mercado libre es el mismísimo meollo del capitalismo moderno, el contrato estaba predestinado a

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La cuestión es que esta “ley” es entendida por muchos como un “derecho fundamental” cualquiera, las libertades con las que contaría han sido constitucionalizadas. Así, se entiende de ordinario que es tan derecho fundamental la libertad de conciencia, la libertad de movimiento, la libertad de reunión, como la libertad de celebrar un contrato y establecer reglas vinculantes hacia otros sujetos. En este trabajo trataré de explicar el fundamento de la autonomía contractual en su relación con el Derecho Constitucional, a la vez que trataré de deslegitimar las doctrinas que avalan la santidad de los contratos; asimismo, estudiaré la tensión que existe entre interés social y autonomía para encontrar parámetros en la Constitución que puedan determinar en qué situaciones es posible admitir la intervención legal en los contratos. II. La llamada constitucionalización del Derecho Civil El discurso de la constitucionalización del Derecho Civil ha sido y es ampliamente tratado en el debate jurídico europeo. Ya desde los años 60 y 70 el constitucionalismo europeo a la par de los desarrollos jurisprudenciales puso en el tapete la fuerza normativa de la Constitución en el ordenamiento privado. Las tradiciones jurídicas más influyentes de mediados del siglo pasado expusieron la tesis de la “irradiación” de los valores y principios constitucionales en la órbita del Derecho Privado(12), así como la eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Es en este sentido que se entiende normalmente el término “constitucionalización”, es decir, como la eficacia normativa material de la Constitución en el ordenamiento privado. Acepción distinta de aquella menos usada que se refiere al hecho de que la Constitución formal incorpora en su texto varios temas pertinentes a las ramas del Derecho infraconstitucional(13), en el caso del Derecho Privado, por ejemplo, el contrato o

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convertirse en la institución básica de los modernos sistemas jurídicos. El Derecho contractual es la ley del mercado libre” (SEAGLE, W. “La omnipotencia del contrato”, traducción de José María Domínguez. En: Revista de la Facultad de Derecho de México, Universidad Nacional Autónoma de México, tomo I, num. 1-2, 1951, p. 130). También llamada “iluminación”: el Derecho Civil ha de ser ahora “iluminado” y orientado por la Constitución (ARCE y FLÓREZ-VALDÉS, Joaquín. El Derecho Civil Constitucional. Editorial Civitas, Reimpresión, Madrid, 1991, p. 66). BARROSO, Luis Roberto. El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del Derecho. El triunfo tardío del Derecho Constitucional en Brasil. Primera edición: 2008, Universidad Nacional Autónoma

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los derechos de los consumidores. Entonces puede verse dos aspectos de la constitucionalización en el Derecho Privado: por un lado, una extensión normativa de la Constitución a aspectos que eran regulados propia y excluyentemente por el Derecho Civil (como el título preliminar y el derecho de las personas), y una extensión material de la Constitución en las relaciones particulares cuyos conflictos se resolvían desconociendo el razonamiento constitucional. Ambas tendencias se concretizan con la llegada de las constituciones modernas (normativas) en donde se presenta una monopolización de la tabla de valores jurídicos fundamentales que estaban comprendidos por el Derecho Civil(14). Como se observa, aunque la última acepción es la base del debate actual, ambas se complementan, o como ha sido señalado “existe un espacio natural de superposición entre los dos temas”(15). En efecto, en la medida que los principios y reglas específicas de una disciplina ascienden a la Constitución, su interacción con las demás normas de su respectivo sistema cambia de cualidad y empieza a tener un carácter subordinante(16). Además es importante reiterar que ambos discursos de la constitucionalización tienen como punto de partida el establecimiento de las constituciones modernas con eficacia normativa propia, las que dejan de ser meras declaraciones políticas(17). De esta manera, el ordenamiento deja de ser visto desde la óptica del Derecho Privado y comienza a verse a través de los ojos del Derecho Constitucional. Así, con la promulgación de las constituciones modernas se presenta una parcial inhibición del Derecho Civil frente al Constitucional, en cuanto ya no cabe encontrar en aquel los criterios básicos de ordenación de la convivencia y las categorías fundamentales del sistema que han pasado al segundo; asimismo, se presenta una necesaria modificación

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de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, p. 19. PALADIN, Livio. Ob. cit., p. 21. BARROSO, Luis Roberto. Ob. cit., p. 32. Ídem. Se afirma así que: “Al inicio del constitucionalismo moderno, en Europa, la Constitución era vista como una Carta Política, que servía como referente para reglamentar las relaciones entre Estado y ciudadano, y, por otro lado, el Código Civil era el documento que reglametaba las relaciones entre particulares, habitualmente mencionado como “la Constitución del derecho privado”. En esta etapa histórica el papel de la Constitución era limitado, funcionando como una mera invitación a la actuación de los poderes públicos y su concretización dependía, como regla general, de una intermediación del legislador. Sin fuerza normativa propia, no tenía aplicabilidad directa e inmediata” Ibíd., p. 39.

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legislativa, en cuanto que las normas constitucionales obligaron a adaptar la regulación de muchos preceptos civiles; y finalmente, el Derecho Civil debió asumir que, como norma jurídica, la Constitución se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico, llevando a importantes cambios de rumbo en la jurisprudencia para adaptar la interpretación de sus instituciones a los postulados constitucionales(18). En sede nacional, se ha afirmado con bastante agudeza que el fenómeno de la constitucionalización del Derecho Civil debe ser interpretado de manera distinta, dado que en Europa las Constituciones con carácter normativo aparecieron posteriormente a los códigos civiles, en un proceso histórico inverso al caso peruano en donde la Constitución siempre ha precedido al Código Civil. Por tal razón, representaría una falacia importar en nuestro medio el discurso sobre la constitucionalización del Derecho Privado de sobrevenida temporal de la Constitución y de imposición de una relectura de las instituciones reguladas por el Código Civil a la luz de los preceptos constitucionales(19). En dicho contexto, en el Perú la lectura de la constitucionalización debería ser totalmente distinta pues los códigos surgen posteriormente a las constituciones; por ello, desde ya el establecimiento de un título preliminar no tenía razón de ser (sobre todo en el vigente Código Civil de 1984) puesto que se sobrepone a disposiciones que ya tenían reconocimiento constitucional. Así, es posible poner en jaque la regulación de los derechos de las personas en el Código Civil y, en especial, el título preliminar, que sería repetitivo e inútil(20). Este acertado argumento se refiere, desde mi punto de vista, a uno de los aspectos del discurso de la constitucionalización, este es a la extensión normativa de la Constitución a instituciones que eran propias del Código Civil (como lo fue desde siempre el título preliminar).

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Así, se señala en España a propósito de la Constitución española de 1978: BARBER CÁRCAMO, Roncesvalles. “La Constitución y el Derecho Civil”. En: Revista Electrónica del Departamento de Derecho de la Universidad de La Rioja (REDUR), N° 2, año 2004, p. 40. <http://www.unirioja.es/dptos/ dd/redur/numero2/barber.pdf>. LEÓN, Leysser, “La constitucionalización del Derecho Privado y el declive del título preliminar del Código Civil”. En: Jurídica, suplemento del diario oficial El Peruano, Lima, 2004. Ídem.

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La constitucionalización como aquel poder normativo material inmanente y extensivo de la Constitución es un fenómeno relativamente reciente. Antes: “las constituciones estaban lejos de provocar o programar modificaciones del Derecho Privado porque no les correspondía una eficacia vinculante frente al legislador del Derecho Privado”(21). La Constitución alemana (1949)(22), italiana (1948) y francesa (1958) (las tres culturas jurídicas más influyentes hasta mediados del siglo pasado), así como la española (1978)(23) trajeron el fenómeno de la constitucionalización recién hace unas décadas. En el Perú, la Constitución de 1978, tributaria sobre todo de la Constitución española (más precisamente de su anteproyecto), fue la que en realidad puso en el tapete la ideología de la Constitución como norma general y de gran alcance(24). A partir de ese momento podemos hablar de constitucionalización tal y como lo proponen los europeos. A partir de ese momento puede trasladarse el debate de la legitimidad de normativas constitucionales en el Código Civil (de 1936) y la legitimidad de su mantenimiento en el Código Civil de 1984; pero además, puede discutirse la eficacia normativa material de la Constitución en el orden jurídico privado, es decir, la doctrina de los efectos horizontales de los derechos fundamentales. Similar razonamiento sucede en el ordenamiento brasileño, en donde al igual que en el nuestro se verifica la constitucionalización de su Derecho recién en épocas recientes: “Se verificó, entre nosotros, el mismo movimiento traslativo ocurrido inicialmente en Alemania y, en seguida, en Italia, el paso de la Constitución al centro del sistema jurídico. A partir de 1988, y más precisamente en los últimos 5 o 10 años la Constitución empezó a disfrutar no solamente de una supremacía en sentido formal, sino de una supremacía material, axiológica, potenciada por la apertura

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HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Traducción de Ignacio Gutiérrez Gutiérrez, editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 35. Aunque se afirma que ya se da una quiebra con la Constitución de Weimar, que asumió, en materia de Derecho de las personas y familia, la fijación de las líneas directrices del Estado, afirmando así su supremacía (CASTAÑEDA MUÑOZ, José E. “Avatares del Código Civil en el último tercio del siglo. Historia de la propia descodificación”. En: Cuadernos de Estudios Empresariales. N° 5, Servicio de Publicaciones UCM, Madrid, 1995, p. 39). Se afirma, no obstante, que las fricciones entre Código Civil y Constitución empezaron a darse con la Constitución española de 1931. Ibíd., p. 40. Afirma la eficacia normativa de la Constitución de 1978, a diferencia del valor nominal de los anteriores textos constitucionales: PLANAS SILVA, Pedro, Democracia y tradición constitucional en el Perú. Materiales para una historia del Derecho Constitucional en el Perú. Editorial San Marcos, edición 1998, p. 400 y ss.

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del sistema jurídico y por la normatividad de sus principios. Con gran ímpetu, exhibiendo su fuerza normativa sin precedentes, la Constitución ingresó en el paisaje jurídico del país y también en el discurso de los operadores del derecho”(25). Dicho fenómeno, denominado por algunos autores como filtraje constitucional, consiste en que todo orden jurídico debe ser leído y analizado bajo la lente de la Constitución, a manera de implementar los valores en ella consagrados. Conforme lo señalado anteriormente, la constitucionalización del Derecho infraconstitucional no tiene como su característica principal la inclusión en la ley mayor de normas propias de otros dominios, sino la reinterpretación de sus institutos bajo una nueva óptica constitucional(26). III. La eficacia (¿directa o indirecta?) horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones privadas La doctrina de los efectos horizontales de los derechos fundamentales nace como una constatación de los cambios sociales que afectaban las relaciones particulares. Con el surgimiento del Estado moderno que buscaba asegurar las libertades de los ciudadanos que habían sido afectadas por el Estado monárquico, los derechos constitucionales fueron concebidos como un instrumento de protección del individuo contra el poder del Estado(27), este rol cambió cuando la doctrina se percata de que no solo se vulneran derechos constitucionales en las relaciones con el Estado, sino también en las relaciones con los particulares(28).

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BARROSO, Luis Roberto. Ob. cit., p. 33. Ibíd., p. 34. ONUFRIO, Maria Vittoria. “The Constitutionalization of Contract Law in the Irish, the German and the Italian systems: is horizontal indirect effect like direct effect? A comment on Professor Kumm’s view”. En: Revista para el Análisis del Derecho - InDret, 4/2007, p. 3. <http://www.indret.com/pdf/481_ en.pdf>. Entre otros: HESSELINK, Martijn. “The Horizontal Effect of Social Rights in European Contract Law”, en: Europa e diritto privato, 1-18, 2003 <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1098923> p. 3 (del documento en pdf). CHEREDNYCHENKO, Olha. “The constitutionalization of contract law: Something New under the Sun?”. En: Electronic Journal of Comparative Law. Vol. 8.1 (March 2004), <http://www.ejcl.org/> p. 2.

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El cambio de la estructura política y económica fue radical después de la revolución industrial. Ciertos particulares ostentaban el poder suficiente como para someter mediante las relaciones privadas (en la mayoría, contractuales) a otros particulares que carecían de tales poderes. Poco a poco, en el siglo pasado, surge de esta manera la idea de que los derechos fundamentales no solo tiene eficacia vertical (particular-Estado), sino también horizontal (particular-particular), a esta noción en Alemania, que es donde surge el debate, se le conoce como Drittwirkung der Grundrechte (efecto frente a terceros de los derechos fundamentales). Para la configuración de esta tendencia, la doctrina en los últimos años se ha visto enfrascada en un arduo debate. Desde la completa negación de una eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones privadas, hasta la determinación de si su eficacia es directa o indirecta(29). La eficacia indirecta y mediata (unmittelbare Drittwirkung), por lo demás, la que los tribunales comenzaron a aplicar, implica que los derechos constitucionales deberán ingresar a la relación sustancial mediante cláusulas normativas generales (la buena fe, el abuso de derecho, el orden público) o mediante las normas infraconstitucionales que regulan la protección de estos derechos. El primer desarrollo se hizo en Alemania y es conocido como the Lüth case de enero de 1958, en el cual el Tribunal Constitucional Federal se pronunció sobre la eficacia de los derechos fundamentales entre privados, orientándose por una eficacia indirecta(30). Empero, con el devenir de los años, si bien las cortes germanas oficialmente continuaban siguiendo la aproximación indirecta, en la práctica no era clara si en realidad continuaban esta orientación. En el Bürgschaft case (de octubre de 1993), el debate referido a los efectos horizontales directos o indirectos de los derechos constitucionales fue reabierto. En este caso,

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Además de la teoría de la Drittwirkung, se afirma que los derechos fundamentales tendrían una función adicional de establecer un “deber de protección del Estado” frente a ataques de particulares. Se ha discutido si esta elaboración teórica podría afectar la vigencia de la teoría de los efectos horizontales, no obstante se afirma que si bien ambas construcciones son afines, ellas son separables dogmáticamente, pues a diferencia del Drittwirkung (que presupone un relación privada), en muchos casos de aplicación del deber de protección no existen en absoluto relaciones jurídico-privadas entre el agresor y el agredido, el caso del secuestro de una persona por terroristas es ilustrativo ejemplo de ello (VON MÜNCH, Ingo. “Drittwirkung de derechos fundamentales en Alemania”. En: Asociaciones, derechos fundamentales y autonomía privada. Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 49). Sobre el particular: GARCÍA TORRES, Jesús y JIMÉNEZ-BLANCO, Antonio. Derechos fundamentales y relaciones entre particulares. La Dirittwirkung en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Editorial Civitas, 1986, p. 28 y ss.

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debido al desbalance estructural en el poder de negociación que permitió la celebración de un contrato excepcionalmente oneroso para la parte débil (la hija de 21 años de un deudor bancario afianza su deuda total), la corte alemana intervino en dicho contrato sobre la base de cláusulas generales reguladas en los parágrafos § 138 y 242 de la Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) concernientes, respectivamente, a las buenas costumbres y la buena fe(31). Esta intervención se basó en el deber de proteger el derecho básico de la autonomía contractual en conjunción con el principio del Estado Social(32). Por otro lado, la aplicación directa e inmediata de los derechos fundamentales (mittelbare Drittwirkung) implica la ausencia de la intermediación de cualquier enunciado normativo ordinario(33), dado que la norma constitucional ingresa directamente en el conflicto privado mediante la identificación en la relación particular de dos derechos fundamentales en pugna, que pueden ser (casi siempre) en la relación contractual la “libertad de contratación” y otro derecho constitucional (intimidad, integridad, “libertad de contratar”, etc.). Luego de la identificación se aplica el método constitucional de ponderación o balance entre los dos derechos constitucionales, y como resultado de este balance los términos contractuales que violan el derecho fundamental podrían ser invalidados(34). Así, el rol de las cláusulas generales del Derecho Privado parece estar limitado a proveer un refugio para este balancing process(35).

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En este caso, la Corte alemana determinó que el desbalance en el poder de negociación (afectando el derecho a la autonomía individual de la hija) existió debido a que el banco omitió dar suficiente información a la hija, quien al tiempo en que celebró el contrato tenía 21 años, no tenía educación, tampoco propiedades y trabajaba como una empleada no calificada por un salario muy modesto para el riesgo contractual. Como resultado la Corte estableció que el contrato era contrario a las buenas costumbres y lo anuló (ONUFRIO, Maria Vittoria. Ob. cit., p. 5). CHEREDNYCHENKO, Olha. Ob. cit., p. 3. PERLINGIERI, Pietro. Il diritto civile nella legalitá costituzionale, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1984, p. 218. ONUFRIO, Maria Vittoria. Ob. cit., p. 4. CHEREDNYCHENKO, Olha. Ob. cit., p. 9. Justamente la recurrencia a este balance es uno de los motivos de la crítica a la constitucionalización, debido a que el juez podría interpretar un problema fácilmente de acuerdo con sus convicciones políticas propias y no sobre la base de criterios objetivos (p. 12). En relación con el surgimiento del balancing, se afirma que: “el surgimiento del balanceo fue una extensión de la rutina crítica minimalista básica: dada la crítica interna de los intentos existentes por hacer que el razonamiento jurídico se vuelva determinado, muchas cuestiones jurídicas pueden solo ser resueltas viéndolas como cuestiones de política pública, que evocarán diferentes respuestas dependiendo de la ideología que uno tenga” (KENNEDY, Duncan, “La crítica de los derechos en los critical legal studies”. En: Revista Jurídica de la Universidad de Palermo. N° 47, 2006, p. 69.

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Cuestión distinta es la tutela procesal de los particulares basada en la eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Esta tutela podría ser también directa o indirecta. En la primera, tal como ocurre en el Perú, los particulares están legitimados para demandar a otros particulares mediante el proceso constitucional correspondiente para el cese de la afectación de sus derechos fundamentales. En cambio, la tutela procesal indirecta implica que el particular no está legitimado pasivamente para ser demandado en un proceso constitucional; el afectado debe acudir al juez ordinario para que este aplique las normas constitucionales en la resolución de un caso de naturaleza privada. La mayoría de ordenamientos son tributarios de este último esquema (Alemania, Italia, Francia), por lo que nuestros procesos constitucionales podrían ser catalogados de innovadores, sin dejar de lado importantes avances que se hicieron en otros ordenamientos, pero siempre aislados y excepcionales. A partir de este marco teórico debe leerse la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico. En lo que respecta a la tutela procesal no hay necesidad de transplantar discusión alguna, desde que no hay duda de la tutela procesal directa que existe para el afectado. Donde sí podría iniciarse un análisis es en la aplicación material de los derechos fundamentales en las relaciones particulares y su incidencia en la aplicación que hace el juez ordinario. En efecto, plantearse esta discusión implica plantearse la manera en que el intérprete civilista resuelve conflictos privados en donde está en juego de una u otra manera, también, derechos fundamentales. Implica determinar además si el juzgador hace una aplicación directa o indirecta de la eficacia de los derechos que ostentan reconocimiento constitucional, o si simplemente dicho análisis le es totalmente ajeno. Y es lamentable que nuestros juzgadores no se hayan planteado siquiera la cuestión, y hubieran ocasiones en donde al resolver un conflicto, antes que tener en cuenta los derechos fundamentales en evidente tensión, hayan preferido un mero análisis económico o simplemente hayan ignorado el análisis de los derechos fundamentales afectados(36).

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Es muy conocido el caso de las discotecas exclusivas (el cual ha sido tratado ya por ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el título preliminar del Código Civil peruano de 1984, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003, pp. 254-257) que conoció

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Por otro lado, en este debate también podría entrar la discusión de aquellos que niegan la diferencia práctica entre la eficacia directa o indirecta de los derechos fundamentales, señalando que en realidad en ambos casos los efectos finales son los mismos, o que su diferencia práctica es ininteligible(37); así, la diferencia entre ambas aproximaciones parecería ser más formalista que sustantiva(38), y ello porque cuando se apela a la eficacia indirecta el rol de las cláusulas generales parece estar limitado a ser un vehículo del resultado alcanzado en el nivel constitucional sobre el reino del derecho contractual(39). Se señala, además, que el temor de los civilistas de que el Derecho Constitucional, usando las categorías de la disciplina del derecho público, pueda introducirse en los dominios del

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el Indecopi en el año 1998. Resumiendo, las cosas sucedieron de esta manera: frente a reiteradas llamadas quejándose de una discoteca que impedía el acceso a su local por razones netamente raciales, el Indecopi realizó una investigación de oficio donde determinó que existía un trato diferenciado sin justificación, por razones raciales, siendo el caso que, estando la discoteca abierta al público en plena calle, a las personas de piel morena y mestiza se les informaba que la discoteca era una asociación privada, y por lo tanto no podían entrar, mientras a las personas de piel blanca se les permitía el ingreso sin ninguna advertencia previa. No hay duda que dicha situación afectaba la autonomía privada del consumidor, específicamente su libertad de elección. Sin embargo, no solo afectaba ello, en el fondo se afectaba directamente el derecho fundamental a la igualdad y a no ser discriminado por ninguna índole. A la Comisión de Protección al Consumidor poco le importó esta situación pues sancionó a la discoteca, fundándose solamente en razones “económicas”; así se afirmó que “la discriminación por motivos raciales, distorsiona la leal y honesta competencia y provoca una mala asignación de recursos en la medida que se impide a los consumidores efectuar una libre elección entre las opciones que el mercado les brinda. Es por ello que nos encontramos frente a un tema que no es exclusivamente un asunto del Derecho Constitucional, sino que es también –notoriamente– un tema de mercado”. No hay duda de que con la discriminación se afecta la elección, pero a lo largo de esta resolución no se hace casi ninguna mención a derechos constitucionalmente vulnerados, situación que habría dado más fuerza a la pretensión sancionatoria contra estas discotecas. La historia fue, sin embargo, de mal en peor. La segunda Sala Administrativa suspendió los efectos de la sanción pecuniaria establecida en la primera sala, dado que se estaba llevando el procedimiento a nivel judicial, que finalmente llegó mediante una acción de amparo a la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público, y que falló de forma desconcertante avalando el derecho fundamental de asociación de la discoteca (que era asociación solo cuando una persona de raza no deseada se acercaba al local), sobre el derecho a no ser discriminado, alegando que “la política de discriminación no puede comprobarse mediante la simple constatación en la vía administrativa, sobre hechos relacionados a consumidores individuales, que no representan necesariamente la integridad de un grupo determinado” (¿?); como si para ejercer un derecho fundamental es necesario accionarlo con un grupo de personas que hayan sufrido un mismo perjuicio. Estas resoluciones muestran cómo tanto en la vía administrativa como en la judicial no existe la capacidad de relacionar categorías constitucionales con categorías del Derecho Privado. KUMM, Mattias. “Who is Afraid of the Total Constitution? Constitutional Rights as Principles and the Constitutionalization of Private Law”. En: German Law Journal, vol. 07, N° 4, 2006, p. 352. En ese sentido, se afirma que el debate se trata “de una cuestión de aplicación judicial de los derechos fundamentales a un litigio de Derecho Privado, y tiene escasa relevancia si ello tiene lugar recurriendo al procedimiento más complejo de la Drittwirkung mediata (…) o la vía más expeditiva de la eficacia directa” (JULIO ESTRADA, Alexei. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 126). ONUFRIO, Maria Vittoria. Ob. cit., p. 11. Ídem.

El Derecho Civil patrimonial en la Constitución

Derecho Privado, bordea el absurdo(40). Así, este problema estaría por lo tanto profundamente ligado con las batallas que se realizan sobre las fronteras y el prestigio de una disciplina tradicional(41). Esta posición no escatima romanticismo al señalar que la eficacia horizontal de los derechos fundamentales cumple con los rasgos de “las sociedades contemporáneas donde las fronteras entre lo público y lo privado parecen desintegrarse, y donde los derechos fundamentales se convierten en un importante instrumento para promover las libertades democráticas y también como un modelo de justicia social para proteger a la parte débil”(42). Hay otros que niegan la eficacia horizontal. En efecto, influenciado por la teoría de los sistemas, Collins desarrolla el método de la intertextualidad o interlegalidad, afirmando que no puede adscribirse a una simple incorporación del discurso de los derechos humanos en el Derecho Privado, en la manera a veces descrita como “constitucionalización del Derecho Privado”; por el contrario, es recomendable trasladar las ideas de Derecho que tiene el Derecho Público en forma y contenido conveniente para el razonamiento del Derecho Privado(43). Así, el término constitucionalización del Derecho Privado, así como la noción de “Constitución total” son insatisfactorios pues implican que el Derecho Privado ha sido subsumido por el Derecho Constitucional, o es una mera rama de aplicación del Derecho Constitucional; por el contrario, es importante preservar la separación entre Derecho Privado y Derecho Público, desde que ambos aspectos del Derecho han coevolucionado con sus respectivas esferas de vida social –sociedad civil en el Derecho Privado, y relaciones entre ciudadanos y el Estado en el Derecho Público–(44). La separación entre estos subsistemas fue desarrollada en respuesta a la correcta percepción de que ellos tuvieron diferentes clases de conflictos

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KUMM, Mattias. Ob. cit., p. 360. Ídem. ONUFRIO, Maria Vittoria. Ob. cit., p. 11. No es extraño que sean los constitucionalistas quienes defiendan la tesis de la eficacia “directa” de los derechos fundamentales. En el Perú, por ejemplo: SOSA SACIO, Juan Manuel, “Sobre el carácter indisponible de los derechos fundamentales”. En: Gaceta Constitucional, Tomo 9, Gaceta Jurídica, setiembre 2008, p. 512. COLLINS, Hugh. “Utility and Rights in Common Law Reasoning: Rebalancing Private Law Through Constitutionalization”. En: LSE Law, Society and Economy, Working Papers 6/2007, London School of Economics and Political Science, p. 3 (del documento en pdf). Disponible en SSRN: <http://ssrn.com/ abstract=1011727>. COLLINS, Hugh. Ob. cit., p. 17.

La tutela constitucional de la autonomía contractual

y problemas de coordinación. Por tal razón, no se requiere un indirecto efecto horizontal o un transplante, sino la “intertextualidad” o “interlegalidad”. Los valores hallados en los derechos que se encuentran en los documentos constitucionales necesitarían ser trasladados en los conceptos y principios fijados en la estructura y principios del derecho privado(45). Al final, mediante la aproximación intertextual se busca un rebalance entre los perennes intereses del Derecho Privado: la competencia entre derechos individuales y el bienestar o utilidad colectiva(46). También se debe poner atención a aquellos que señalan que la eficacia (directa o indirecta) de los derechos fundamentales es una retórica innecesaria para el Derecho Civil, desde que el ordenamiento privado otorga mecanismos propios de tutela a la parte débil que son por sí mismos autosuficientes: “no es muy claro cuál es el beneficio práctico de la constitucionalización del derecho de los contratos para la protección de la parte débil en comparación con las soluciones previstas por los conceptos que están ya bien establecidos en el derecho contractual”(47). En ese sentido, la cuestión es si, en el proceso de constitucionalización, los conceptos del Derecho contractual son adecuadamente reemplazados por conceptos constitucionales que tienen el mismo significado, y pues, si entonces hay realmente “algo nuevo bajo el sol”, o si hay valores constitucionales que no existen en el actual Derecho de los contratos y deberían ser introducidos para asegurar la protección de la parte débil(48). Los que defienden la suficiencia del Derecho Privado afirman que, en contraste con los derechos fundamentales, el Derecho contractual está mucho mejor equipado para direccionar las situaciones de desbalance de poder en las relaciones contractuales y proveer las bases de un abierto debate concerniente a la deseable extensión de la protección de la parte débil a nivel europeo(49), así los derechos fundamentales no

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Ibíd., p. 18. Ibíd., p. 21. CHEREDNYCHENKO, Olha. Ob. cit., p. 6. El autor citado estudia la evolución distinta que existe en el Derecho germano (tendiente a la constitucionalización) y la que se presenta en el Derecho inglés y holandés, en donde se presenta una tendencia en el Derecho Privado hacia una mayor protección de la parte débil. Ídem. CHEREDNYCHENKO, Olha O. “The harmonisation of contract law in europe by means of the horizontal effect of fundamental rights?”. En: Erasmus Law Review. Volume 1, issue 1, 2007, p. 587.

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deberían convertirse en una religión que anime a creer más que en pensar analíticamente(50). Por otro lado, están los que ven de manera escéptica la “irradiación” de los derechos fundamentales en todo el sistema privado, desde la existencia de “regulaciones particulares alternativas”. Desde los ojos de un sociólogo, las cosas son bastante claras: “Las reglamentaciones autónomas de las grandes organizaciones económicas, comerciales, culturales, deportivas, humanitarias, etc. se desarrollan de forma intensa. Habría que estudiar cómo estos organismos han logrado imponer, a menudo de manera muy eficaz, las normas que ellos mismos dictan. Es verdad que, en teoría, la colaboración internormativa mantenida con el Derecho estatal parecería ser la propia de una conjunción, resuelta por su subordinación a las instancias del Derecho Público. En la práctica, con frecuencia (cada vez con mayor frecuencia de acuerdo a nuestra experiencia), estas organizaciones llegan a imponer su supremacía a pesar y aun contra el derecho estatal”(51). En efecto, “en todos los sectores económicamente relevantes, pero sobre todo en la relación entre capital concentrado y consumidor, la generalidad abstracta de la ley es suprimida por el Derecho propio de la economía”(52). No hay duda, pues, que “los actores privados transnacionales, especialmente las corporaciones transnacionales, regulan enteras áreas de la vida a través de un régimen de gobierno privado en un grado mayor que sus contrapartes nacionales”(53). Frente a ello, he podido constatar dos actitudes. La primera es admitir la juridicidad de estos órdenes normativos “alternativos”, que aspiran a ser autónomos, para legitimar al mismo tiempo las armas conceptuales que los juristas de todas las épocas movilizaron contra la ley del más fuerte(54). La segunda es entender que estos órdenes son definitivamente autónomos y configuran subsistemas que poseen propias constituciones

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Ídem. PERRIN, Jean-François, “La autonomía de la voluntad y el pluralismo jurídico en nuestros días”, traducción de Raúl Enrique Rojo. En: Sociologias, Porto Alegre, año 7, N° 13, 2005, p. 169. MÜCKENBERGER, Ulrich y HART, Dieter, “La formación de los juristas y la función legitimadora de las categorías jurídicas”. En: La formación del jurista. Capitalismo monopolístico y cultura jurídica. Traducción de Carlos Lasarte, segunda edición, editorial Civitas, España, 1983, p. 69. TEUBNER, Gunther. “The Anonymous Matrix: Human Rights Violations by Private Transnational Actors”. En: Modern Law Review, 2006 (69), p. 330 (Disponible en SSRN: <http://ssrn.com/ abstract=893106>). PERRIN, Jean-François, Ob. cit., p. 174.

La tutela constitucional de la autonomía contractual

(se pone como ejemplo la lex mercatoria o la lex digitales), las que se encuentran en una relación autopoiética con la regulación estatal(55). Aquí surge el dilema de que si, por ejemplo, la ley mercatoria se edifica sobre el contrato privado, ¿cómo puede vincularla los derechos fundamentales como normas imperativas contra los deseos de las partes del contrato? Para ello se plantea ver más allá de la dirección tradicional del derecho de los contratos, las prácticas comerciales, los términos estándar, los restatetments of law y los principios guías del arbitraje, para buscar “reglas de reconocimiento” para estos ordenamientos alternativos entre los “principios fundamentales de las naciones civilizadas”, reglas que luego faciliten la identificación de derechos fundamentales vinculantes entre el orden legal autónomo(56). En ese sentido, atendiendo a que la teoría de los sistemas entiende a estas redes privadas como intersecciones comunicativas e impersonales, puede repensarse la idea de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales más allá de la perspectiva de los conflictos interpersonales entre particulares, para ver conflictos entre anónimas matrices de comunicación, por un lado, y concretos individuos, por otro. Además, puede entenderse así los derechos fundamentales en el Sector Privado de tal manera que puedan oponerse a la violencia estructural del proceso de comunicación impersonal(57). Como se ve, el debate acerca de los efectos horizontales de los derechos fundamentales en las relaciones privadas tiene gran vigencia. Con todo, parece ser cierta la aguda afirmación de que el mayor problema no es si los derechos fundamentales pueden tener un impacto en las relaciones entre particulares en las diferentes fases de la vida de un contrato, sino qué extensión estos podrían tener(58).

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De ahí que es posible hablar de “Constitución sin Estado”: “(…) un examen más detenido muestra que las normas privadas no se miden con criterios de la constitución política, sino de su propia constitución. Siempre se trata simultáneamente del desencadenamiento y del control jurídico de la racionalidad específica del sistema. Se trata, por tanto, de la dimensión institucional de los derechos fundamentales en ámbitos sociales privados” (TEUBNER, Gunther, “La constitucionalización de la sociedad global”.En: El Derecho como sistema autopoiético de la sociedad global, traducción Manuel Cancio Meliá y Carlos Gómez-Jara Diez, ARA editores, Lima, 2005, p. 103). KARAVAS, Vaios y TEUBNER, Gunther, “The Horizontal Effect of Fundamental Rights on ‘Private Parties’ within Autonomous Internet Law”, en: German Law Journal. Vol. 4, N° 12, 2003, p. 1957. TEUBNER, Gunther, “The Anonymous Matrix: Human Rights Violations by Private Transnational Actors”, ob. cit., p. 342. CHEREDNYCHENKO, Olha O. “The harmonisation of contract law in europe by means of the horizontal effect of fundamental rights?”. Ob. cit., p. 40.

El Derecho Civil patrimonial en la Constitución

Y es importante mostrar este debate dado que en el fondo lo que se discute es (la aún) ambigua relación entre el Derecho Civil y el Derecho Constitucional, por lo que por lo menos un acercamiento somero es necesario. Al respecto, considero que es imperativo constatar dos cosas: primero, es innegable la incidencia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas, pero parece ser más indicado que el razonamiento del intérprete pase por relacionar estos derechos con las cláusulas generales establecidas (como el orden público) y sirvan así para delimitar y concretar dichas cláusulas. Es cierto que al final el balance será necesario (e insoslayables las consideraciones políticas del intérprete), pero obviar la normativa civilista implicaría propiciar discursos autosuficientes que muchas veces no tendrían en cuenta la importancia de la especificidad de las nociones privadas. Una visión publicista unilateral terminaría con el “diálogo” entre civilistas y constitucionalistas para hacer una lectura unidimensional de las relaciones privadas. En segundo lugar, es necesario constatar que en la realidad no se presenta esta “irradiación” del constitucionalismo y de la eficacia de los derechos fundamentales. Desde que existen órdenes privados autónomos (o con un gran margen de autonomía), como la Internet o las redes contractuales transnacionales, es preciso dejar de lado el romanticismo y verificar las relaciones de poder que se enfrentan en concreto en cada contexto. Es necesario, en resumen, alentar la eficacia horizontal (indirecta) y la constitucionalización en tanto constituyan mecanismos de protección de los grupos vulnerables, teniendo siempre en cuenta la fragilidad de este discurso y la necesidad de enfrentar aquellos otros que pretenden ensalzar visiones unilaterales de la autonomía contractual y del contrato. IV. El fundamento del derecho “fundamental” a la libertad de contratación Las tesis naturalistas entienden que los derechos fundamentales son inherentes al ser humano, de esta manera abstraen su contenido histórico, su espacio y lugar, para crear una imagen casi divina e inexorable del derecho fundamental. Las tesis positivistas, criticando esta orientación, pretendieron plantear un sistema objetivo y coherente en el que los derechos no derivan del ser humano sino de la protección estatal. La dogmática, hija 60

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dilecta del positivismo, estructuró un sistema de conceptos sistematizados y coherentes para describir o prescribir las relaciones privadas, y así terminó por abstraer y desligar totalmente los derechos de la realidad social. La dogmática entonces comparte con el naturalismo la total abstracción de las categorías jurídicas, dejando de lado el análisis del basamento político y económico de cada instituto. De ahí que desde hace mucho la sociología jurídica (y más recientemente la antropología jurídica) así como la comparación jurídica han sido las herramientas que han innovado con mayor radicalismo y profundidad el estudio del Derecho. Sin embargo, la dogmática (o los intentos de dogmática) sigue siendo la más influyente corriente de pensamiento en nuestro medio y la teoría general del contrato y en especial la autonomía contractual ha sido una de las categorías más manidas por sus cultores(59). Pero los lazos entre dogmática y naturalismo no se reducen al aspecto jurídico y filosófico de este último, sino también al naturalismo económico. El nuevo paradigma de la autonomía privada fue recibido del individualismo alemán y la escuela histórica, primero y principalmente en los círculos económicos interesados, los cuales vieron sus ideas económicas sustentadas por estas teorías legales. Los objetivos económicos así como el soporte teórico filosófico y legal fueron indistinguibles en este cambio radical de la sociedad(60). A continuación mostraré brevemente las corrientes dogmáticas que se han desarrollado para analizar la autonomía contractual y la necesaria concreción del instituto con la realidad histórica. 1. La autonomía contractual entre dogmática e historia En los debates dogmáticos es recurrente la discusión acerca de la naturaleza jurídica de la autonomía contractual, o más en general, de la autonomía privada. Se comienza a discutir así su génesis y su estructura.

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En ese sentido: GOLECKI, Mariusz Jerzy. “Synallagma and freedom of contract - The Concept of Reciprocity and Fairness in Contracts from the Historical and Law and Economics Perspectiva”. En: German Working Papers in Law and Economics, volume 2003, paper 18, p. 2 (del documento en pdf), disponible en: <http://www.bepress.com/gwp/default/vol2003/iss1/art18>. ABEGG, Andreas y THATCHER, Annemarie. “Freedom of Contract in the 19th Century: Mythology and the Silence of the Sources” (Review Essay). En: German Law Journal. Vol. 5, N° 1, 2004, pp. 102, 103.

El Derecho Civil patrimonial en la Constitución

En lo que respecta a la génesis de la autonomía privada, tratando de superar la visión subjetiva clásica que veía a la voluntad de los particulares como el lugar de origen de la autonomía, surgen tesis que plantean un reconocimiento estatal de dichos actos que se desarrollan en la realidad social y que tendrían ya cierto valor vinculante; otros plantean un otorgamiento de efectos jurídicos a los actos que fuera del orden estatal no tienen valor alguno, y otros una suerte de compatibilización entre el orden social y el orden estatal(61). Cada una de estas visiones tiene también un particular desarrollo teórico en lo que respecta a la naturaleza de la autonomía privada. Considero relevante poner atención primero a la que entiende a la autonomía privada como producto de un otorgamiento o autorización estatal y, por lo tanto, como un poder jurídico capaz de crear normas jurídicas privadas. Esta tesis fue difundida en nuestro país a través de la obra de Luigi Ferri, quien entendía a la autonomía contractual como un poder jurídico, categoría distinta al derecho subjetivo. El poder sería una posibilidad otorgada por el ordenamiento jurídico para que el individuo opere en la realidad jurídica, consiguiendo un resultado útil a partir de la modificación de esa realidad. Por ello, el poder sería una entidad anterior al derecho subjetivo, configurándose como una situación jurídica autónoma y abstracta(62). Se habla así de poder negocial como la posibilidad de

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Quizás la tesis más conocida (y a su vez más contradictoria) es la del “reconocimiento” de la autonomía privada (conocida como la teoría preceptiva del negocio jurídico). Esta tesis entiende al acto de autonomía como “casi vinculante” en la realidad social, y luego, mediante el reconocimiento por parte del poder estatal este se elevaría a un “precepto”. El difusor de esta tesis fue Emilio Betti: BETTI, Emilio, Teoría general del negocio jurídico. Traducción de Martín Pérez, editorial Comares, Granada, 2000, p. 45 y ss. BETTI, Emilio, Istituzioni di Diritto Romano. Vol. Primo, Cedam, Padova, 1947, p. 95 y ss. BETTI, Emilio, “Reflexiones sobre la noción de negocio jurídico”. En: Teoría general del negocio jurídico. 4 estudios fundamentales. Traducción de Leysser León, ARA Editores, Lima, 2001, p. 31 y ss. Agudas críticas a la noción bettiana de la génesis de la autonomía privada se observan en: IRTI, Natalino. Letture bettiane sul negozio giuridico, Giuffrè Editore, Milano, 1991, p. 50. Una posición más coherente de la idea de reconocimiento del acto de autonomía puede verse en: SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribución a la teoría general del negocio jurídico. Traducción de Leysser León Hilario, Editorial Grijley, Lima, 2004, p. 118, quien deja de lado la noción de “precepto” por el de “autorregulación de intereses”. El autor citado desarrolla esta tesis en: FERRI, Luigi, La autonomía privada. Traducción de Luis Sancho Mendizábal, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, pp. 18-102. FERRI, Luigi, Lecciones sobre el contrato. Curso de Derecho Civil. Traducción de Nélvar Carreteros Torres, de la sexta reimpresión de Lezioni sul contratto. Corso di Diritto Civile, Bologna, 1987. Editorial Jurídica Grijley, primera edición en castellano. Lima, 2004, pp. liii-lvi. (de la introducción). Ferri, no obstante, ha tenido una clara influencia de la doctrina alemana, por ejemplo: THON, Augusto, Norma giuridica e diritto soggettivo. Indagini di teoria generale del diritto, traduzione di Alessandro Levi, Seconda edizione,

La tutela constitucional de la autonomía contractual

concluir de manera válida y eficaz un negocio jurídico, siendo de esta manera algo diverso de aquello que resulta ser la consecuencia del negocio celebrado: el derecho subjetivo. Un ejemplo puede esclarecer esta concepción. Una persona que es titular de un derecho de propiedad tiene la facultad de gozar de ella, de usarla y usufructuarla. Sin embargo, el hecho de enajenar esa propiedad es una atribución distinta a la propiedad en sí misma, como la fuerza de la mano que va a lanzar una piedra es distinta a la piedra, el derecho subjetivo es distinto al poder(63). En este sentido se considera entonces que el individuo recibirá por parte del Estado un poder para que pueda crear “normas jurídicas negociales”, que serían normas que integrarían la pirámide normativa del sistema jurídico estatal. Son evidentes los excesos de la dogmática en este caso. La teorización del poder jurídico como situación jurídica “abstracta” ha llevado los cultores de esta corriente a discutir acerca de la forma de tutelar este “poder” autónomo. Así, se ha tenido que afirmar la existencia junto a este poder de un derecho subjetivo justamente como garantía de su tutela: “No negamos que con el poder pueda concurrir, y normalmente concurra, el derecho subjetivo, y que este derecho pueda especificarse en las dos formas del derecho al poder (...) y derecho al ejercicio del poder (...) En resumen, si es verdad que todo poder, en sí y en su actuación lícita, está defendido por un derecho subjetivo, no debe darse tanta importancia a esta defensa, a esta armadura, que se resuelva y anule el poder en el derecho subjetivo”(64). Otros han expresado que el poder jurídico esta garantizado directamente por un deber jurídico general, no haría falta pues para su tutela de un derecho subjetivo. Esta discusión, desde mi punto de vista bizantina, no tiene en cuenta la verdadera razón de ser de la auto-

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Cedam, Padova, 1951, pp. 317-328. En la doctrina italiana han desarrollado la noción: ROMANO, Salvatore, “Sulla nozione di propiedad”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, anno XIV, Giuffrè editore, Milano, 1960, pp. 339-341. MIELE, Giovanni, “Potere, diritto soggetivo e interesse”. En: Rivista del Diritto Commerciale. Vol XLII, parte prima, Milano, 1944, pp. 114-116. La influencia en países de lengua castellana no se ha dejado esperar: RODRÍGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, Lino. “Poder en el Derecho”. En: Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo XXII, octubre, 1984, pp. 473-478; PÁJARO MORENO, Nicolás. Autonomía privada y constitucionalización del Derecho, Tesis de Grado, N° 41, Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 63. Ejemplo propuesto por Thon: “yo podría lanzar una piedra a lo lejos: pero ninguno dirá que la piedra es la que me dio la fuerza para lanzarla” (THON, Augusto. Ob. cit., p. 319). FERRI, Luigi, La autonomía privada, ob. cit., p. 207.

El Derecho Civil patrimonial en la Constitución

nomía privada que se funda, antes que en análisis lógicos de relaciones abstractas, en la evolución política y económica de la sociedad. Por su parte, los modernos sostenedores del contrato como norma, reivindicando las teorías de Hans Kelsen, presentan a la autonomía privada como un mecanismo de producción normativa democrática(65). Y ello se vería incluso con más fuerza en las relaciones privadas contemporáneas donde los grupos (por ejemplo, la asociación de consumidores o el sindicato de trabajadores) podrían negociar con las empresas las normas privadas que los vincularían. Se vería así la producción normativa democrática en dos momentos: en la elección legislativa mediante la cual los grupos presionarían la expedición de leyes especiales que tutelen sus intereses, estableciendo una “ley contractualizada”(66); y en la elaboración de los términos contractuales, debido a que los grupos presionarían para negociar y establecer cláusulas más favorables. Sin embargo, si enfrentamos la dogmática con la realidad se podría argumentar, siguiendo el iter lógico de la tesis expuesta, que en aquellos lugares donde no hay poder de negociación de los grupos (y en el Perú no lo hay) se presentaría una producción normativa autocrática de aquellos que tienen el poder de establecer reglas contractuales, o como ha sido afirmado, se presentarían “sistemas normativos unilaterales”(67)(68). Por otro lado, en lo que respecta

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IRTI, Natalino. “Autonomia privata e forma di stato (intorno al pensiero di Hans Kelsen)”. En: Rivista di Diritto Civile, anno, XL, N°1, Padova, 1994, p. 18. Es la frase expresa de: KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. Introducción a la ciencia del Derecho, traducción de Moisés Nilve, Decimoctava edición, Editorial Universidad de Buenos Aires, 1982, pp. 181-182. IRTI, Natalino. La edad de la descodificación. Traducción de Luis Rojo Ajuria, José María Bosch, Barcelona, 1992, p. 30. PERRIN, Jean-François. Ob. cit., p. 171. Se afirma en ese sentido que “El Derecho viviente que hoy regula las grandes transacciones económicas, aunque también las microtransacciones en masa de bienes o de servicios de consumo, no emana más, en forma prevalente, de las leyes del Estado, sino que por el contrario, siempre en mayor medida, se identifica con cuerpos de reglas producidos por las mismas empresas que de aquellas operaciones y transacciones son las protagonistas, es decir, reglas forjadas, técnicamente, en las cláusulas de los contratos redactados por los abogados que asisten a dichas empresas. Podría decirse: normas creadas a golpe de contrato” (ROPPO, Vinvenzo, “El contrato del dos mil”, ob. cit., p. 17). Desde el punto de vista lógico la tesis normativa parece impecable, sin embargo, considero que la distinción entre norma estatal y contrato no debe partir del análisis de la estructura, sino del origen. En efecto, mientras el reglamento negocial tiene su base en un sistema de regulaciones privado, la norma estatal tiene su fuente en un poder autoritario público (ROMANO, Santi. Frammenti di un Dizionario Giuridico, Giuffrè Editore, Milano, 1983, p. 24. En esa línea: BIANCA, Massimo. Diritto Civile III, Il Contratto, Giuffrè Editore, Milano, 1998, p. 38), por lo tanto, constituyen dos sistemas distintos y con lógicas propias que no pueden ficticiamente asimilarse a la estructura estatal. La autonomía significa precisamente una relevancia y valor distinto del Estado, siendo ilusoria una asimilación tendiente a la “totalidad y unitariedad política del ordenamiento jurídico”.

La tutela constitucional de la autonomía contractual

a la elección legislativa aquí la ley contractual está totalmente ausente, por el contrario, se ve la influencia de “el crecimiento de poderes ocultos o la incidencia sobre el momento legislativo de grupos de presión o lobbies, como las formas organizativas de los sujetos dotados de poder contractual”(69). Los acercamientos dogmáticos son contrarrestados por quien afirma que no es posible formular una adecuada aproximación a la problemática jurídica sin que, al mismo tiempo, se lleve a cabo una crítica al modelo de desarrollo social y, en consecuencia, un análisis de la sociedad(70). El análisis de la autonomía privada en la doctrina italiana giró hacia visiones sociológicas en los que sustentan el pluralismo jurídico y niegan el papel autoritario del Estado como única fuente normativa(71). Tributaria de esta tendencia fue la teoría de la pluralidad de ordenamientos jurídicos de Santi Romano(72) y lo es en la actualidad la tesis defendida por Giovanni Batista Ferri, quien entiende que los actos de autonomía privada representan un valor social que es plausible de una compatibilización con los valores que tiene el ordenamiento jurídico estatal(73)(74).

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LIPARI, Nicolo, “Sistematica giuridica e nuovo contrattualismo”. Ob. cit., p. 233. BARCELLONA, Pietro. “La formación del jurista”. En: La formación del jurista. Capitalismo monopolístico y cultura jurídica, traducción de Carlos Lasarte, editorial Cívitas, segunda edición, España, 1983, p. 28. GROSSI, Paolo. El orden jurídico medieval. Traducción de Francisco Tomás y Valiente y Clara Álvarez, Marcial Pons, Ediciones jurídicas y sociales. Madrid, 1996, pp. 41-42. ROMANO, Santi, El ordenamiento jurídico. Traducción de Sebastián Martín Retortillo y Lorenzo Martín Retortillo, Institutos de Estudios Políticos, Madrid, 1963. En esa línea: ALLORIO, Enrico. “La pluralita’ degli ordinamenti giuridici e l’accertamento giudiziale”. En: Rivista di Diritto Civile, anno I, Padova, 1955, p. 270 y ss. ROMANO, Salvatore, “Autonomia privata (appunti)”. En: Studi in onore di Francesco Messineo. Giuffrè Editore, Milano, 1959, p. 333 y ss. FERRI, Giovanni Battista, El negocio jurídico. Traducción de Leysser León, ARA Editores, primera edición, Lima, 2002, p. 137. FERRI, Giovanni Battista, El negocio jurídico, traducción de Leysser León de la voz: “Negozio giuridico”, Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, Vol. XV, UTET, Turín, 1995. En: Teoría general del negocio jurídico. 4 estudios fundamentales, ARA Editores, primera Edición, Lima, 2001, p. 188 y ss. En similar línea: SCHLESINGER, Piero. “La autonomía privada y sus límites”. Traducción de Leyser León en: Proceso & justicia, año 2, N° 3, Lima, 2002, pp. 103-104. En forma restringida sigue esta teoría Patti, al afirmar que el compromiso de los contrayentes puede considerarse per se vinculante cuando en el plano social, la declaración de los privados y su acuerdo participan de la juridicidad del ordenamiento general. Pero cuando el juicio de compatibilidad se cumple y es negativo, puede dudarse que el negocio tenga estabilidad alguna, y no como dice G.B. Ferri, que solo falte una protección “más intensa” que el ordenamiento habría podido garantizar: PATTI, Salvatore. “Il negozio giuridico: E vera crisi?”. En: Rivista di Diritto Civile, N° 6, Padova, 1987, pp. 629-630. Así, para G.B. Ferri: “El sentido del encuentro (...) entre el ordenamiento estatal y el negocio, no consiste tanto en plegar o adaptar el valor negocio a los valores propios del ordenamiento estatal; a lo más, consiste en verificar el grado de compatibilidad entre el valor expresado por la regla negocial y el valor

El Derecho Civil patrimonial en la Constitución

Así, las tesis institucionalistas (o las influenciadas por el institucionalismo) describen agudamente el origen y el desarrollo de la autonomía contractual, pero no discuten ni la legitimidad que tiene a nivel constitucional ni su concreto desarrollo histórico. Y es importante resaltar ello pues debe tenerse en cuenta que “solo en el terreno histórico se pueden encontrar los criterios de valoración intrínseca del concepto estudiado, revisado en la experiencia misma del cual es fruto y no arbitrariamente sometido a los mutables intereses de las propias construcciones teóricas”(75). En lo que respecta a la protección constitucional de la autonomía contractual y su fundamento, la obra de Luigi Ferrajoli nos da algunas luces. En efecto, Ferrajoli afirma que la autonomía privada entendida como derecho fundamental se debe a dos confusiones históricas capitales que han influenciado en el pensamiento jurídico hasta nuestros días. Con la Revolución Francesa y las doctrinas liberales se trata de construir una organización social libre que tiene como opuesto a los poderes públicos. Así, todo lo que no estaba dentro del poder público era considerado como un derecho inherente a la persona, el derecho de los contratos era la garantía de la libertad individual(76). En efecto, “solamente el Estado y la política serían el lugar del poder (...) la sociedad civil y el mercado, por el contrario serían el reino de las libertades y de la autonomía, es decir, del ejercicio de los relativos derechos que se tratarían únicamente de proteger contra los abusos y los excesos de los poderes públicos”(77). Esta

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expresado por las normas del ordenamiento” (FERRI, Giovanni Battista. El negocio jurídico, ob. cit., p. 139); Y más adelante nos dice: “Entre negocio y orden estatal (...) tiene lugar,(...) un encuentro entre sistemas con valores autónomos” (p. 141). Así, al momento de la compatibilización no hay un reconocimiento de autonomía privada que avale su eficacia original “lo que encuentra, más bien, y como elemento integrante y determinante de su relevancia, es un enforcement, una justiciabilidad” (SCHLESINGER, Piero. Ob. cit., p. 105). CALASSO, Francesco. Voz: “Autonomía”. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo IV. Giuffré Editore, Italia, 1959, p. 349. Acerca de la historicidad del fenómeno jurídico, son esclarecedoras las siguientes palabras: “Más aún que la rigidez, más aún que el autoencerramiento en proposiciones normativas generales, la historicidad se muestra como el carácter sobresaliente del fenómeno jurídico. Es decir, el Derecho pertenece a la égida de la historia, a la vida misma de la sociedad civil en su devenir; es en resumen, por su estructura misma, un material que, en modo superlativo, puede y debe ser observado, percibido, evaluado históricamente” (GROSSI, Paolo. Ob. cit., p. 43). CSERNE, Péter, “Reasons for limiting freedom of contract: questions of philosophy and policy”. En: Jogelméleti Szemle/ Journal of Legal Theory, vol. IV, N° 1, 2003, p. 3 (del documento en pdf) <http:// works.bepress.com/peter_cserne/5/>. FERRAJOLI, Luigi. “Contra los poderes salvajes del mercado: Hacia un constitucionalismo del Derecho Privado”. Traducción de Miguel Carbonell. En: Estrategias y propuestas para la reforma del Estado. UNAM. México, 2001, p. 100.

La tutela constitucional de la autonomía contractual

concepción restringida del poder, que consideraría a los poderes privados como meras libertades, es consecuencia de dos confusiones teóricas: la que confunde libertad con propiedad y la que confunde derechos fundamentales de libertad con derechos fundamentales de autonomía. La primera confusión se puede reducir a equiparar los derechos fundamentales a los derechos patrimoniales. En efecto, al considerar que la propiedad (en el sentido concreto de utilidad de un bien) y libertad de contratar (en el sentido concreto de adquirir fortuna) eran libertades fundamentales del individuo, se ponía en un solo plano derechos fundamentales con los patrimoniales. Las diferencias entre ellos son notorias y lo que se debe admitir como derecho fundamental no es el bien económico en concreto que se alcanza con tales derechos, sino la posibilidad de ser propietario y la posibilidad de ejercer mi autonomía privada como medios de desenvolvimiento de la personalidad. Sin embargo, la segunda confusión es la más peligrosa y la que está más enraizada en la doctrina contemporánea. Así, al considerar que todo lo que no era poder estatal eran derechos y libertades del individuo se negaba la capacidad que tiene el particular para crear un poder privado tan igual o mayor que el poder estatal. En efecto, “los derechos de libertad son simples inmunidades de lesión o constricción (...). Los derechos de autonomía son derechos civiles (o de autonomía privada) o derechos políticos (o de autonomía política), consistente en poderes cuyo ejercicio produce efectos sobre las genéricas libertades negativas y positivas”(78), ellos están destinados a entrar en conflicto en el caso de que no sean jurídicamente limitados y disciplinados(79). Así, agudamente Luigi Ferrajoli ha afirmado que “La exaltación como libertad de los que en realidad son derechos-poder se resuelve de hecho en la exaltación de su contrario, terminando por acreditar dos formas convergentes de absolutismo de mercado, es decir de los poderes económicos expresados por el ejercicio de los derechos civiles”(80). En efecto, debe ser enfatizado que la concepción original del economic law fue casi exclusivamente dirigida a la constitución de un libre mercado

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FERRAJOLI, Luigi, “Contra los poderes salvajes del mercado…”, ob. cit., 103. Un desarrollo de esta tesis y las réplicas hechas a esta puede verse en: FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los Derechos fundamentales. Editorial Trotta, Madrid, 2001. Ibíd., p. 308. Ibíd., p. 104.

El Derecho Civil patrimonial en la Constitución

doméstico, en el cual inicialmente solo una pequeña fracción de la población participaba. Sin embargo, después de la integración de un gran sector de la población y áreas de comercio de la sociedad en el libre mercado este sistema económico “puro” no podía ser mantenido. A partir de ahí este es un problema del precario balance entre autonomía e intervención(81). Actualmente, en los años de reformulación de las tareas políticas y la privatización, especialmente bajo la presión de la globalización y la tecnologización, y teniendo en cuenta que estas tareas están incrementándose siendo llevadas a cabo por actores privados, es urgentemente necesario mostrar que la autonomía privada ilimitada es solo un mito(82). Y es un mito que resulta sarcástico en la realidad actual donde existe un aparato de regulación no estatal que absorbe las libertades de los particulares: “Este pesado aparato normativo pretende administrar de manera unilateral y a menudo contradictoria dominios cada vez más vastos e insospechados. La autonomía real de los individuos se reduce así cada vez más, cediendo a la cómoda tentación de someterse sin resistencia a estos sistemas de normas que todo lo prevén. El individuo social se convierte entonces, de hecho, en un autómata que por necesidad o por pereza en el mejor de los casos para que se lo deje en paz o en procura de eficacia, se somete y adecua su voluntad a los desiderata normativos impuestos por los sistemas. La libertad se reduce entonces a querer, en el momento oportuno, lo que quiera la organización, o en abstenerse de ello(83). Es un mito, por lo tanto, utilizado ideológicamente. En efecto, “el Derecho Privado, revelándose en el 700 como la defensa de la ciudadanía del individuo y la defensa de su actuación en la economía, ha perdido esta fisonomía atribuida por la filosofía iusnaturalista, para adquirir aquella de ser un conjunto de normas y principios que disciplinan ciertas actividades idóneas para satisfacer los intereses de individuos y grupos organizados”(84). Así, “mientras en el ochocientos, el principio de libertad contractual se cargaba de valores y significados estrictamente asociados

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ABEGG, Andreas y THATCHER, Annemarie. Ob. cit., p. 114. Ídem. PERRIN, Jean-François. Ob. cit., p. 170. GIORGIANNI, Michele. “Il diritto privato ed i suoi attuali confini”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, anno XV, Italia, 1961, p. 403.

La tutela constitucional de la autonomía contractual

a un trend democrático y emancipatorio (...) la moderna doctrina de la libertad contractual se demuestra menos sensibles a tales valores y más preocupada de defender la libertad de poderes, también fuertes, frente a la invasión de poderes del Estado y/o de la autoridad pública”(85). Con más fuerza aún se ha afirmado que “bajo el capitalismo competitivo el Derecho Privado en general era ideológico, en cuanto daba fe de la apariencia liberal e igualitaria y deducía de ella su propia legitimación. En las condiciones del capitalismo monopolístico el Derecho Privado tiene, además, la función de propugnar la estabilidad y la continuidad de las condiciones económicas en que ha nacido y del modo en que había actuado en el pasado, ocultando así la realidad del capitalismo monopolístico”(86). Por ello, Marx tuvo una visión negativa de los derechos fundamentales al entenderlos como un conjunto de ideas o representaciones deformadas de la realidad y que al mismo tiempo cumplen la función de justificar dicha realidad(87). Los derechos fundamentales tendrían pues una función de legitimación ideológica al presentarse como “derechos universales” cuando en la sociedad burguesa no existen intereses generales, comunes a todos los hombres, sino intereses de clase(88). La constatación del poder intrínseco que contienen los derechos, y de su función ideológica, trae como corolario la necesidad de una diferenciación entre los derechos fundamentales. Así, es necesario diferenciar los derechos de libertad y los derechos-poder de autonomía, uno y otro fundamentales, pero con una importante diferencia estructural indebidamente ignorada(89): los derechos de libertad permiten la no constricción individual, los derechos-poder de autonomía, en tanto poderes, pueden afectar esferas jurídicas ajenas: “Es claro que estos poderes tanto más si no están regulados, son fuentes, más que de desigualdades, también de no libertades. También para los poderes privados vale de hecho la tesis de Montesquieu, de que el poder, a falta de límites legales, tiende a acu-

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DI MAJO, Adolfo, “Libertá contrattuale e dintorni”. En: Rivista Critica del Diritto Privato, anno XIII, N° 1, marzo 1995, p. 9. MÜCKENBERGER, Ulrich y HART, Dieter. Ob. cit., p. 72. ATIENZA, Manuel. Marx y los derechos humanos. Palestra editores, Primera Edición Peruana, Lima, 2008, p. 95. No obstante, para Marx los derechos pueden ser utilizados políticamente por las clases oprimidas, es decir, los derechos de opinión, expresión y libertad podrían ayudar a extender los valores revolucionarios, así los derechos no son un fin sino un medio. Ibíd., p. 133 y ss). FERRAJOLI, Luigi. “Contra los poderes salvajes del mercado…”, ob. cit., p. 102.

El Derecho Civil patrimonial en la Constitución

mularse en formas absolutas. En todos los casos existe un nexo biunívoco entre poderes, jurídicos o no, y desigualdades, formales o sustanciales. El poder tiene de hecho el específico efecto de producir desigualdad, disparidad, serialización, disciplina, relaciones de sujeción; y la desigualdad consiste en relaciones asimétricas de poder-deber, y en el sentimiento de desigualdad de las identidades propias y de otras que las acompañan”(90). En similar sentido, se afirma que las libertades se diferencian entre las que se basan en permisiones y las que se basan en competencias(91). De esta manera, las permisiones implicarían el ejercicio de libertades fundamentales sin el ejercicio de un poder susceptible de modificar situaciones jurídicas ajenas, mientras la competencia implicaría el ejercicio de un poder susceptible de modificar una situación jurídica(92). En efecto, el problema de equiparar autonomía contractual a la libertad individual es que los controles y las tutelas serían equiparados en ambos derechos y, por lo tanto, se llegaría a diversas incongruencias. Así, siendo la libertad individual fundamentalmente un derecho de ejercicio negativo(93), es decir, que el Estado permita actuar libremente al individuo y no se inmiscuya en su esfera individual, equiparando la autonomía privada a este derecho, la legitimación de las regulaciones y los controles en el orden privado se vería debilitada. Sin duda, la autonomía contractual es una derivación de la libertad individual, pero esta derivación se independiza en su actuación concreta, dado que a diferencia de la libertad individual, no solo es un derecho negativo, sino que implica un desarrollo e influencia en la esfera jurídica ajena(94).

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Ibíd., p. 107. ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, versión castellana de Ernesto Garzón Valdés, tercera reimpresión, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 228 y ss. Ibíd., p. 229. Incluso autores que privilegian el análisis dogmático son conscientes de esta diferencia: “El problema de la autonomía privada y, en particular, el de la libertad contractual se plantea incorrectamente si se colocan en el mismo plano, en lo referente a la relación con el ordenamiento jurídico, el derecho a la autoconfiguración de las relaciones jurídicas y los restantes derechos relativos a la libertad personal enumerados en el catálogo de derechos fundamentales. Así, la libertad contractual es considerada hipostáticamente por muchos como un derecho de la libertad apriorístico, frente al que las regulaciones legales necesitan una especial justificación” (FLUME, Werner. El negocio Jurídico. Parte General del Derecho Civil. Tomo II, traducción de José María Miquel González y Esther Gómez Calle, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 42). ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 214. La libertad fundamental constituye, qué duda cabe, el núcleo del poder o como dice Alexy, de la “competencia”. Así, este autor señala que “mediante el otorgamiento de competencias, se amplía el campo de acción del individuo (...) la libertad jurídica para realizar un acto jurídico presupone necesariamente la

La tutela constitucional de la autonomía contractual

Es menester, pues, deslegitimar aquellos discursos (fundados ya sea en el dogmatismo, en el naturalismo filosófico o en el naturalismo económico) que pretenden equiparar la autonomía contractual, el derecho de propiedad o los derechos de las personas jurídicas con los derechos fundamentales de libertad(95). Estas construcciones que tuvieron razones de ser en un determinado contexto, en la actualidad (y desde hace ya mucho(96)) cumplen una función ideológica al tratar de desprenderse de su eminente sentido político y su carácter histórico. 2. Tutela constitucional (¿directa o indirecta?) de la autonomía contractual La Constitución peruana otorga una protección directa y amplia a la autonomía contractual a diferencia de la mayoría de ordenamientos constitucionales que tienen más bien una protección tímida para el contrato. En nuestro contexto, por tal motivo, se hace más difícil una lectura deslegitimadora de la autonomía contractual según los desarrollos realizados en el apartado anterior. En la doctrina europea se presenta hasta la actualidad un debate para determinar si existe una tutela constitucional directa o indirecta de la autonomía contractual. Para los que la reconducen, sin más, a la libertad individual(97), la autonomía contractual (y la autonomía privada en gene-

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competencia al respecto”. Ibíd., p. 238). La libertad fundamental es el presupuesto de la competencia (o el poder) privado, mas no lo agota. El caso del reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas jurídicas, por lo menos en Estados Unidos, tiene una alta dosis de ironía. Al final de la guerra civil se estableció la enmienda 14 para proteger los derechos de los afroamericanos que habían sufrido la esclavitud, señalándose que ningún Estado puede privar a una persona de su vida, libertad o propiedad sin un debido proceso legal. Sin embargo, las corporaciones llegaron a las cortes y sus abogados dijeron que como ellas también eran “personas” tenían los mismos derechos, siendo ello reconocido por la Corte Suprema. Entre 1890 y 1910 llegaron a la Corte 307 casos referidos a la protección que daba la enmienda 14, de ellos 288 fueron de corporaciones y solo 19 de afroamericanos. Estos datos pueden verificarse en el conocido documental “La Corporación” (ACHBAR, Mark y ABBOTT, Jennifer. The Corporation, Canadá, 2003). “Marx veía el aspecto ideológico de los derechos humanos, tanto en una deformación idealista –en una deformación de estas ideas con respecto a la realidad– como en una deformación dogmática, ahistórica –consistente en presentar las ideas burguesas de libertad y de igualdad como ideas eternas”– (ATIENZA, Manuel. Ob. cit., p. 178). En el Perú, los partidarios en equiparar libertad jurídica a autonomía privada: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El supuesto de la denominada autonomía de la voluntad”. En: Actualidad Jurídica, Tomo 75 - B, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 34. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el título preliminar del Código Civil peruano de 1984. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003, pp. 225-226.

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ral) tendría protección directa de la norma constitucional que protege las libertades del individuo(98). La otra posición considera a que la tutela de la autonomía contractual tiene su origen más bien en la iniciativa económica privada(99), que tutelaría indirectamente la autonomía de los particulares. Estas dificultades que existen en ordenamientos foráneos para configurar la tutela constitucional de la autonomía contractual no pueden ser importadas al Perú(100). Como ya señalé, en nuestra Constitución la tutela de la autonomía contractual es directa, tiene reconocimiento explícito (art. 2.14) en forma separada de las libertades individual, de conciencia, de información, entre otras; y es reforzada inclusive por el artículo 62 de la Constitución. No es necesario pues buscar el origen de su protección en la libertad fundamental o en la iniciativa económica privada(101). Teniendo

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Entre los partidarios de la tutela directa de la autonomía privada, en tanto derivación directa de la libertad individual: BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo III, Il Contratto, Giuffrè Editore, Nuova ristampa con aggiornamento, Milano, 1998, p. 31. Por ejemplo: BENEDETTI, Giuseppe, “Negozio giuridico e iniciativa economica privata”. En: Rivista di Diritto Civile, anno XXXVI, N° 5, Padova, 1990, p. 582. Una tercera posición puede ser la que afirma que “no parece que nuestra Constitución [se refiere a la italiana] contemple una garantía ni siquiera indirecta de la libertad contractual “(ALPA, Guido, “Libertá contrattualle e tutela costituzionale”. En: Rivista Critica del Diritto Privato, anno XIII, N° 1, marzo 1995, p. 45). Sobre la tutela indirecta de la autonomía privada en el ordenamiento italiano puede consultarse a: GRISI, Giuseppe, L´autonomia privata. Diritto del contratti e disciplina costituzionale dell´economia, Giuffrè Editore, Milano, 1999, p. 135. G.B. Ferri afirma que en la iniciativa económica privada el negocio singular no es relevante en cuanto tal, sino que es un fragmento de una operación más amplia que se refiere a una actividad compuesta de reglamentación, organización, de actos materiales ejecutivos que no tienden como inmediato resultado a la creación, modificación, extinción de relaciones jurídicas, sino a la realización de un interés autónomo, propio y diverso de aquellos realizables con los actos singulares (FERRI, Giovanni Battista. Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Giuffrè Editore, Milano, 1968, p. 173). Considero que es acertada esta distinción entre iniciativa económica privada y el acto de autonomía entendido singularmente; sin embargo, es importante hacer una distinción ulterior entre autonomía privada como institución e iniciativa económica privada. En efecto, no cabe duda de que el contrato es una herramienta de la iniciativa económica privada, empero, el concepto de autonomía privada desborda al de contrato. Por eso se habla de autonomía contractual, autonomía negocial o simplemente de autonomía de los particulares. Para decirlo claramente, la autonomía privada no implicará siempre una iniciativa económica, en los negocios no patrimoniales se podrá observar el desenvolvimiento de la autonomía privada sin necesidad de esta iniciativa referida. Por lo expuesto, la afirmación de que la autonomía privada es la traducción jurídica de la libertad de iniciativa económica (MIRANDA RIBAS, Christina. “Em torno da autonomia privada”. En: Revista Jurídica da UEPG, Universidad Estadual de Ponta Grossa, Brasil, Versión Electrónica: <www.uepg.br/rj/a1v1at13.htm>) es errada porque la autonomía privada es un concepto más extenso que aborda en general la autonomía del particular (BENEDETTI, Giuseppe. Ob. cit., p. 582). Nuestra constitución reconoce el derecho a ejercer la actividad privada de la siguiente manera: Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. (...) Considero, siguiendo a autorizada doctrina, (NATOLI, Ugo. Limiti Costituzionali dell’ autonomia privata nel rapporto di lavoro, Giuffrè Editore, Milano, 1955, p. 86) que la regulación de la iniciativa económica privada tiene un doble fin: por una parte establece una garantía específica para la actividad privada (la iniciativa privada es libre), y de otra parte, se coordina y delimita en relación con la posición

La tutela constitucional de la autonomía contractual

una tutela directa la autonomía contractual, es decir, siendo reconocida como derecho fundamental, queda ahora por desentrañar el verdadero alcance de este derecho. La discusión para determinar los derechos que contiene la autonomía contractual puede ser muy larga y tediosa. Por ejemplo, se ha afirmado que el ámbito y dimensión de la autonomía privada se desarrollaría en diferentes planos como: la libertad de disponer o no (contratar o no), de escoger la contraparte o el destinatario de la disposición, escoger la figura iuris, obrar personalmente o valiéndose de un intermediario, escoger el medio (forma) de expresión y, por último, determinar el contenido de la disposición(102). Considero que la clasificación presentada puede fácilmente reconducirse a la clásica configuración del contenido de la autonomía privada(103). Los dos primeros puntos, la libertad de contratar o no y la

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de aquellos individuos que se encuentran en una posición económica, y por esto también, político-social de sujeción (se ejerce en una economía social de mercado). La iniciativa económica privada tiene un reconocimiento expreso en nuestro ordenamiento, y en esencia implica la libertad de determinación, de elección, organización y articulación de los instrumentos operativos, libertad de continuación o cesación de la actividad (OPPO, Giorgio. “L’iniziativa economica”. En: Rivista di Diritto Civile, N° 3, Padova, 1988, p. 320). Se afirma en este sentido que “la libertad de empresa implica necesariamente un sistema económico en el que esté garantizada la libertad de acceso, la libertad de decisión, es decir la autonomía de la voluntad en materia organizativa” (VICIANO, Pastor Javier. Libre competencia e intervención pública en la economía, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1995, p. 160) [El resaltado es mío]. En conclusión: el acto de autonomía contractual en concreto, es una herramienta, de la iniciativa económica privada. La autonomía privada como institución, es el género dentro del cual se enmarca la iniciativa económica privada. HINESTROSA, Fernando. “Autonomía privada y tipicidad contractual”. En: Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, N° XX, Chile, 1999, p. 128. Especial atención se debe poner en esta delimitación a la doctrina italiana, que hace bastante hincapié en el derecho de elegir el tipo contractual como un derecho autónomo a la regulación dentro de la autonomía contractual. Esta forma de configurar los derechos inherentes a la autonomía privada tiene una razón de ser, y es que su ordenamiento positivo, en su artículo 1322 señala expresamente que “las partes pueden establecer libremente el contenido del contrato y también celebrar contratos que no pertenecen a los tipos que cuentan con una regulación particular”. Así, se establece la elección del tipo contractual como un derecho autónomo a la de configurar el contenido. Consideramos que en nuestro ordenamiento no hay necesidad de tal distinción y que fácilmente puede entenderse la elección del tipo contractual como parte del derecho de regular el contrato. Al respecto, es ejemplificativa la clasificación hecha por Galgano, de los derechos inherentes a la autonomía contractual en el Derecho italiano (GALGANO, Francesco. El negocio jurídico. Traducción de Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1992, pp. 67-68). Véase específicamente sobre lta tipicidad y la autonomía contractual: SACCO, Rodolfo. “Autonomia contrattuale e tipi”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, anno XX, Milano, 1966, p. 785 y ss.). En efecto, Grisi desarrolla una serie de derechos dentro de la elección y la configuración. Así, “a la libertad de contratar son directamente conectados la libertad de estipular o no estipular el contrato, la libertad de elección del contratante, y la libertad del agente de valerse de terceros (...) son, por el contrario, emanaciones de la libertad de contenido, la libertad de inclusión de elementos accidentales, la facultad dada a las partes para hacer uso de la técnica de la relatio para determinar el contenido del negocio, o de una cláusula y, en especial modo, la libertad de concluir contratos atípicos (...)” (GRISI,

El Derecho Civil patrimonial en la Constitución

de escoger la contraparte, pueden reconducirse a la libertad de elección. Por su parte, las que se refieren a escoger la figura iuris o el tipo contractual y el contenido se reconducen a la libertad de regulación. Finalmente, la libertad referida al hecho de obrar personalmente o valiéndose de destinatario, al ser un prius o un antecedente lógico a la celebración del contrato, no puede ser parte de su contenido. Se debe precisar que la libertad de elegir si se realizará el negocio de manera personal o mediante representante no constituye propiamente parte del contenido de la autonomía privada en el contrato, pero sí constituye parte de la autonomía privada del negocio jurídico de representación. Por su parte, en lo que respecta a elegir el medio de expresión para manifestar la voluntad negocial, se refiere al principio de consensualidad o libertad de forma establecido expresamente en el artículo 1352 del Código Civil; en todo caso, si esta se da como consecuencia de un contrato ya realizado, es decir, para expresar la existencia de ese contrato, la forma optada es claramente una opción que estuvo establecida en el mismo contenido del acto de autonomía privada. Es claro pues que la autonomía contractual puede reducirse al poder de elección y al poder de regulación, ambos protegidos constitucionalmente(104). El gran problema es que, en abstracto, dicha protección no asegura ningún tratamiento justo en las relaciones particulares, desde que muchos contratantes, con los rasgos institucionales que los identifican (poder del predisponente, por un lado, y debilidad del adherente, por el otro) determinan el desarrollo del vínculo contractual y de sus vicisitudes. Por ello, debe afirmarse que si bien la autonomía contractual es un derecho fundamental en tanto tiene una tutela constitucional directa, no tiene la misma naturaleza que los derechos fundamentales de libertad(105) (derecho a la vida, la salud, etc.), sino que, por el contrario, al ser

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Giuseppe. L´autonomia privata. Diritto del contratti e disciplina costituzionale dell´economia, Giuffrè Editore, Milano, 1999, p. 21). Ha estas derivaciones de los derechos de regulación y elección bien puede llamarse ámbito de la autonomía privada. Nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido en varias oportunidades que la autonomía contractual tendría este doble contenido (Exp. N° 2185-2002-AA, 04/08/04, f. j. 2; Exp. N° 7320-2005AA, 23/02/06, f. j. 47; 01535-2006-AA, 31/01/2008, f. j. 53; Exp. N° 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005, f. j. 47). En efecto, la autonomía privada tendrá un plus: “No es por esto autonomía privada lo mismo que libertad individual. Reconocer la libertad significa permitir hacer, dar al individuo una esfera de actua-

La tutela constitucional de la autonomía contractual

un derecho de autonomía implica un poder intrínseco y, por lo tanto, un tratamiento un tanto diverso(106). Es evidente pues la diferencia entre ambos. Los derechos fundamentales de libertad no tienen dentro de su contenido poder alguno que sea susceptible de aplastar los derechos de otras personas, salvo casos de conflicto de derechos fundamentales. Por el contrario, los derechos fundamentales de autonomía (libertad de contratar, libertad contractual, propiedad privada), contienen dentro de sí un poder inherente, con el cual se puede aplastar los derechos de una pluralidad de personas, especialmente en el mercado; son, pues, derechos-poder. En dicho contexto, considero que la autonomía contractual es el poder por el cual los particulares delimitan su esfera de libertad efectiva. El concepto de poder que manejo es ciertamente distinto de aquel concepto dogmático de “poder jurídico” como situación jurídica. El ordenamiento jurídico reconoce este poder mediante un derecho que llama ordinariamente “libertad de contratación”, que a su vez configura dos derechos, la llamada “libertad de contratar” y la “libertad contractual” o libertad de configuración interna y libertad de conclusión del contrato(107); la primera es en concreto el derecho a la elección y la segunda el derecho a la regulación del contenido del contrato. Como ya hice referencia, ambos derechos son tutelados directamente por la norma Constitucional en el artículo 2, inciso 14 de nuestra consti-

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ción. Reconocerle autonomía es reconocerle soberanía para gobernar la esfera propia. Existe autonomía cuando el individuo no solo es libre, sino que es además soberano para dictar su ley en su esfera jurídica” (DIÉZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. I. Editorial Tecnos, Madrid, 1982, p. 387). Así no se le podría aplicar sin más a la autonomía privada lo establecido por nuestra norma constitucional: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, es necesario no solo la limitación de la autonomía privada, sino también muchas veces su regulación y orientación, para no caer en abusos de los particulares. De libertad de conclusión y de configuración interna habla, en especial, la doctrina alemana: LARENZ, Karl, Derecho de Obligaciones. Tomo I, versión española y notas de Jaime Santos Briz. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1958, p. 66. LEHMANN, Heinrich. Tratado de Derecho Civil. Parte General, vol. I, traducción de José Ma. Navas, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, p. 210. ENNECCERUS, Ludwing, Tratado de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones, 15a Edición revisada por Heinrich Lehamann, traducción española de Blas Pérez Gonzáles y José Alguer, 3a edición, vol. 2°, Doctrina Especial, 1a parte, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1958, pp. 3-4. FLUME, Werner. Ob. cit., p. 25 y ss. VON TUHR, Andreas, Derecho Civil. Teoría General del Derecho Civil alemán. Vol. II.2, Los hechos jurídicos, El negocio jurídico (continuación), traducción de Tito Rava, Editorial Desalma, Argentina, 1947, p. 74.

El Derecho Civil patrimonial en la Constitución

tución(108), reforzando además el derecho a la regulación en el artículo 62(109). Estos derechos, debo reiterar, no pueden entenderse en abstracto, como han sido entendidos ordinariamente. No todos los sujetos ostentan poder de negociación y poder de elección; una mera constatación fáctica de las relaciones particulares es suficiente para darnos cuenta de las diferencias de estos “derechos fundamentales” en los contratantes débiles y fuertes. Como ha sido afirmado: “contratante económicamente más fuerte y contratante económicamente más débil corresponden, en términos jurídicos, respectivamente al contratante, en concreto, más libre y por ello más autónomo y al contratante, en concreto, menos libre y, pues, menos autónomo”(110). Entonces la autonomía privada y la libertad contractual presuponen una situación jurídica y fáctica aproximadamente igual de los interesados, donde falta tal presupuesto, y la autonomía privada de uno conduce a la falta de libertad del otro, desaparece todo fundamento y se traspasa todo límite, el indispensable equilibrio debe entonces ser encontrado por otra vía, la de la regulación estatal(111). Por ello, es importante atender a quien afirma que la autonomía privada (como los derechos fundamentales en general) deben ser valorados en su desenvolvimiento y operatividad social(112). Ya la Corte Federal Constitucional alemana (Bundesverfassungsgericht), ha tenido una diversa apreciación del derecho a la autonomía contractual respecto a cada una de las partes. Por un lado, aparece que la parte fuerte desea simplemente una protección constitucional de la libertad de

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Artículo 2. Toda persona tiene derecho: (...) 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público. Artículo 62. La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. (...) FERRI, Giovanni Battista. “Divagazioni di un civilista intorno alla Costituzione Europea”. En: Europa e Diritto Privato, parte prima, fasc. 1, 2005, p. 18. HESSE, Konrad, Derecho Constitucional y Derecho Privado, Ob. cit., p. 78. Así se afirma que: “los derechos se determinan brotando de su milieu social y deben ser valorados como chose sociale objective. Solo quien trasciende de lo jurídico en lo sociológico (...) puede percibir el paso de la cantidad a la cualidad. Solo quien da una mirada a la vida social en su conjunto puede constatar el significado institucional de los derechos fundamentales” (HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional, traducción del italiano por Carlos Ramos, traducción del alemán por Jurgen Saligmann y Cesar Landa, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997, p. 200).

La tutela constitucional de la autonomía contractual

contratar la cual se deriva del derecho a la autonomía del individuo garantizado por el artículo 2 de la Constitución. Por otro lado, el mismo derecho constitucional a la autonomía individual de la parte débil, invocado en conjunción con el principio del Estado Social, implica protección de un contrato extremadamente perjudicial, el cual fue suscrito ejerciendo una libertad constitucionalmente protegida: “Nosotros podemos ver que lo que se presenta en este caso es un conflicto entre dos derechos constitucionales, más específicamente entre los dos lados de un derecho constitucional, el derecho a la autonomía individual que protege los intereses de la parte débil por un lado, y el derecho a la autonomía individual que protege los intereses de la parte fuerte, en el otro”(113). La cuestión es que el discurso oficial nos dice dos cosas al respecto: que la autonomía contractual es tan derecho fundamental como cualquier otro; y que en una relación contractual siempre los contratantes ostentan la misma autonomía contractual cuando hay suficiente información. Así, aunque como señalan algunos, el adherente no ostenta la llamada libertad contractual, al reforzarse la libertad de contratar (el derecho a elegir en el mercado) su autonomía se verá adecuadamente protegida. Este discurso se funda en la idea de la neutralidad y despolitización de la autonomía contractual, discurso que considero debe ser cuidadosamente revisado. 3. El contrato entre poder público y poder privado: la autonomía contractual como ideología La autonomía contractual tiene un contenido eminentemente ideológico(114). Ella nace asociada al capitalismo del Laissez-Faire(115), que promueve la fe en el propio interés, en la libre negociación y el mecanismo del valor de intercambio como la llave para todo el pensamiento económico racional(116). Así, la autonomía privada está relacionada de manera ine-

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CHEREDNYCHENKO, Olha. “The constitutionalization of contract law (...)”, ob. cit., p. 10. CSERNE, Péter. Ob. cit., p. 1. EPSTEIN, Richard A., “Contracts Small and Contract Large: Contract Law Through the Lens of Laissez-Faire”, The University of Chicago, The Jhon M. Olin Program in Law & Economics, Working Paper N° 49, 1997, p. 1 <http://www.law.uchicago.edu/Lawecon/WkngPprs_26-50/49.epstein.pdf>. MENSCH, Betty. “Freedom of Contract as Ideology”. En: Stanford Law Review. Vol. 33-753, April 1981, p. 757.

El Derecho Civil patrimonial en la Constitución

scindible con el desarrollo de la producción capitalística del bien hasta convertirse en modo de producción dominante y con la formación, estrechamente conectada con esta última, del mercado como lugar en el que se da el intercambio general de bienes y dinero como medio común de circulación(117). En la actualidad, su reconocimiento constitucional ha implicado el reconocimiento de los valores liberales y el reforzamiento del orden jurídico del mercado a través de la supremacía de las reglas privadas. Se pretende mantener así la idea decimonónica de la abstracción del contrato, como mecanismo neutral de acumulación de la riqueza. Esta abstracción arduamente criticada por ser irreal(118) es defendida en la actualidad por los cultores del análisis económico del Derecho, ya sea mediante sus paradigmas (que al ser absolutos se convierten en dogmáticos), ya sea mediante la afirmación política de reivindicación de los beneficios de este proceso de desocialización. En ese sentido, se afirma que la abstracción no es lo que normalmente piensan los críticos, algo hipertécnico y no realista, la abstracción del derecho contractual clásico no sería irreal, sería una renuncia deliberada del particular, sería un deliberado abandono de la tentación de restringir la autonomía individual o la complitud del libre mercado en nombre de políticas sociales(119). También desde el punto de vista dogmático se ha pretendido reinvindicar la idea decimonónica de la autonomía contractual, despolitizándola, atacando todo aquello que tenga que ver con el interés social: “los acuciados por los fantasmas de la ‘necesidad social’, únicamente auspician reformas o formulan principios generales, como si los principios generales se pudieran formular así como así, en cuanto producto de la imaginación y el ingenio”(120). El temor a la constatación ideológica se ve reflejado, además, cuando se afirma que hay una equivocación peligrosa en aquellos que exaltan consideraciones económicas o sociológicas en la categoría

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MÜCKENBERGER, Ulrich. “La legitimación a través de la negación de la realidad”. En: La formación del jurista. Capitalismo monopolístico y cultura jurídica. Traducción de Carlos Lasarte, editorial Civitas, segunda edición, España, 1983, p. 87. MENSCH, Betty. Ob. cit., p. 755. EPSTEIN, Richard A. Ob. cit., p. 6. DE LOS MOZOS, José Luis. “La autonomía privada: Notas para una relectura del Título de los Contratos en el Código Civil español”. En: Contratación contemporánea. Teoría general y principios. Palestra Editores-Editorial Temis, Santa Fe, Colombia, 2000, p. 193.

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general del contrato, el cual se mantendría como concepto dogmático, siendo el caso que las particularidades de las situaciones económicas se expresan sobre los singulares tipos contractuales(121). Así, frente a aquellos que ven crisis en la normativa contractual y los que proponen una renovación de la disciplina, se exalta la necesidad “del retorno a la tradición jurídica”(122). No obstante estos argumentos, la autonomía contractual no puede entenderse como una noción lírica, tributaria de la naturaleza existencial del ser humano, y su carácter “abstracto” no parece haber sido producto de una constatación objetiva de las relaciones particulares. Si bien la imagen de una parte autónoma fue poderosa y constituyó una profunda creencia de aquellos que elaboraron la estructura del derecho contractual(123), hay razones en la experiencia concreta que hicieron este particular mito más creíble en los comienzos del siglo diecinueve(124). No obstante, el mito legal fue también obviamente solo un mito ideológico. Si el contrato libre ideal pareció reflejar con exactitud la vida bajo el capitalismo, ello es seguramente en mucho atribuible al poder de la ideología mucho más que a la exactitud de la imagen reflejada(125). En verdad, una libertad real general nunca puede ser producida por la sola autonomía privada(126). Ya los partidarios del “uso alternativo del Derecho”, afirmaban con total razón que “En verdad, el sistema del Derecho igualitario, abstracto y general, perfectamente adecuado a las estructuras económicas del periodo en que había ‘nacido’ (las categorías jurídicas abarcaban la casi totalidad de los actos de la circulación económica de las mercancías), resulta progresivamente inadecuado, a medida que el sistema desarrolla su tendencia inmanente a la concentración del capital y a la centralización de los poderes burocráticos. El management de las crisis económicas trae consigo esquemas de interrelación social que no pueden reconducirse a las categorías de igualdad, generalidad y abstracción jurídicas”(127).

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BENEDETTI, Giuseppe. “La categoria generale del contratto”. En: Rivista di Diritto Civile, anno XXXVII, N° 6, Padova, 1991, p. 672 DE LOS MOZOS, José Luis. Ob. cit., p. 206. MENSCH, Betty. Ob. cit., p. 764. ABEGG, Andreas y THATCHER, Annemarie. Ob. cit., p. 102. MENSCH, Betty. Ob. cit., p. 764. HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 79. BARCELLONA, Pietro. “La formación del jurista”. En: La formación del jurista. Capitalismo monopolístico y cultura jurídica. Traducción de Carlos Lasarte, editorial Cívitas, segunda edición, España, 1983, p. 22.

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De esta manera, el discurso de la abstracción de la categoría general del contrato y de su tecnicismo(128) cumplen una función ideológica, han sido las herramientas para legitimar el imperio del libre mercado y la desregulación en torno a un conjunto de aristas bien puntuales: la autonomía contractual es la libertad de los sujetos que son maximizadores de la riqueza por naturaleza, el ejercicio de esa libertad tiene como correlato que las transacciones sean eficientes, la eficiencia del contrato individual tiene como correlato el bienestar general. En conclusión: ¡más autonomía contractual, menos regulación! ¡El Estado no es la solución, es el problema! En sede constitucional, ya se ha denunciado esta visión lírica no solo de la autonomía contractual, sino en general, de los derechos humanos: “Al activismo de derechos humanos le gusta presentarse como un movimiento antipolítico en defensa de demandas morales universales diseñadas para deslegitimar las justificaciones “políticas” (es decir, ideológicas o sectarias) que defienden el abuso cometido contra los seres humanos. En la práctica, la imparcialidad y la neutralidad son tan imposibles como la preocupación igual y universal por los derechos humanos de todos. El activismo de derechos humanos exige tomar partido y movilizar a un público lo suficientemente poderoso como para detener al opresor. A consecuencia de ello, el activismo de derechos humanos efectivo está destinado a ser parcial y político, aunque al mismo tiempo la política de los derechos humanos se ve condicionada por la moral universal. El objetivo del universalismo moral no consiste en situar a los activistas al margen de la política, sino en disciplinar su parcialidad –su convicción de que una de las partes tiene la razón– con un compromiso idéntico con relación a los derechos de la otra parte”(129). El discurso que en los últimos años ha tenido la autonomía contractual ha pretendido ser neutral. Los trabajadores, los consumidores, los sujetos débiles tendrían una nueva autonomía: la libertad de elegir en el mercado. Por ello, los problemas de justicia social deberían resolverse externamente al mercado: “no ya alterando las reglas de competencia, o introduciendo humillantes paternalismos, sino a través de medidas

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KENNEDY, Duncan. “La Funzione Ideologica del Tecnicismo nel Diritto dei Contratti”. En: Rivista Critica del Diritto Privato, N° 317, 2002, p. 317. IGNATIEFF, Michael. Los derechos humanos como política e idolatría. Traducción de Francisco Beltrán Adell, Paidós, 2003, p. 22.

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fiscales, oferta de servicios públicos y políticas económicas”(130). Sin embargo, el mercado no es el paraíso y sus prácticas han terminado por dejar la autonomía contractual en la esfera de los grupos de poder. Los institutos jurídicos de esta manera son instrumentalizables, manipulables. No hay instituto neutro que nace y se desarrolla del y para el abstracto bienestar general (que es distinto según cada ideología). Como se ha afirmado “la sociedad de los juristas-ingenieros es una quimera, una abstracción. Basta mirar alrededor, incluso superficialmente, para convencerse de que existen, al menos, dos sociedades diversas: la sociedad o los grupos sociales, para entendernos, que tienen gran interés en que el Derecho desarrolle una función marginal, que haga simplemente de guardián del sistema, sin penetrar en la política del empresario, sin llevar a cabo ningún control sobre el modo en que se explotan los servicios públicos, etc., y en el polo opuesto, la otra sociedad, aquella de la cual nace de la demanda de una nueva justicia para los oprimidos, para los explotados, etc.”(131). Así, se afirma que el derecho de los contratos es mejor entendido como basado en dos ideas fundamentales y conflictivas: la autonomía y la solidaridad. La idea de autonomía está políticamente ligada al liberalismo (la derecha) y sus dogmas típicos en el derecho de los contratos son la “libertad de contratar” y la “fuerza vinculante del contrato”. La idea de solidaridad, por otro lado, está políticamente ligada al socialismo (la izquierda) y sus principales dogmas en el derecho de los contratos son “el deber de buena fe” y la “necesidad de específicas normas imperativas para proteger a las partes débiles”(132). Y el discurso de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, puede ayudar a reforzar cualquiera de las orientaciones que se quiera promover. Se afirma así que la función práctica más importante de los derechos fundamentales, no solo en efectos verticales sino también en situaciones horizontales, es su fuerte retórica. Las reglas del Derecho Privado y las cortes civiles tratan de resolver conflictos entre ciudadanos

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IRTI, Natalino. “Persona e mercato”. En: Rivista di Diritto Civile, anno XLI, N° 3, Padova, 1995, p. 297. BARCELLONA, Pietro. Ob. cit., p. 31. HESSELINK, Martijn. Ob. cit., p. 11.

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balanceando sus intereses. El balance de intereses se hará a favor de una parte, si esta reclama que sus intereses están constitucionalmente protegidos por derechos fundamentales(133). La cuestión es justamente que en nuestros tiempos la idolatría al freedom of contract como derecho fundamental y el desdén hacia los derechos sociales ha creado un discurso muy peligroso. Así, se ha afirmado que con la ausencia de derechos sociales que sean suficientemente vinculantes en relaciones horizontales, la entera lucha del siglo XX por la socialización del derechos de los contratos (deberes de buena fe, trabajadores, consumidores) podrían peligrar de comenzar todo de nuevo, pero ahora en un nivel más alto (en un nivel constitucional) donde los intereses en el debate político son bastante grandes(134). Ello se enmarca en la reinvención del capitalismo más crudo en la manera de “globalización” donde el completo freedom of contract es reconocido como la idea central de un nuevo Derecho Privado global(135). Por eso es importante poner atención a las voces que proponen el solidarismo contractual. Por ejemplo, se afirma que en Francia casi un siglo después de sus orígenes, el solidarismo contractual vuelve con fuerza a la realidad jurídica francesa para formar lo que algunos llaman “un nuevo orden contractual”(136). Esta orientación implica dar una nueva interpretación y uso a las figuras ya existentes, teniendo una visión dinámica de los principios de la buena fe y de la equidad, de la cual se desprenden nuevos deberes, como el deber de cooperación (A), deber de coherencia (B) y deber de lealtad (C), entre otros, que son manifestaciones de esta forma distinta de ver los contratos, y que en la actualidad se refleja no solo en Francia, sino en Europa en general, en lo que Denis Mazeaud caracteriza como un “nuevo orden sustancial” en los contratos(137). En efecto, en toda Europa

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Ídem. Ibíd., p. 13. Los críticos de esta idea afirman que los derechos llamados de segunda y tercera generación (freedoms to en oposición a freedoms from), son bien intencionados, pero ellos implican necesariamente la posibilidad de fantasías socialistas utópicas (DEL GRANADO, Juan Javier y MIROW, M. C. DEL GRANADO, Juan Javier y MIROW, M.C. “Recodifying and deconstitutionalizing the legal order in latin america: the law and economics alternative”. En: Chicago-kent law review, vol 83, N° 1, 2008, p. 312 (disponible en <http://lawreview.kentlaw.edu/Contents_83-1.htm>. HESSELINK, Martijn. Ob. cit., p. 13. MAZEAUD, Denis. Le nouvel ordre contractuel, Revue des Contrats, París, 1 de diciembre 2003, N° 1, p. 295. Citado por: BERNAL-FANDIÑO, Mariana. El solidarismo contractual –especial referencia al derecho francés–, Universitas, Bogotá N° 114, julio-diciembre de 2007, p. 18. Ibíd., p. 19.

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desde hace algunos años un fuerte grupo de intelectuales lucha porque el modelo hegemónico liberal no se imponga en el nuevo continente, proponiendo un modelo contractual social(138). Pese a los esfuerzos, el desmantelamiento del Estado de Bienestar europeo y el triunfo del mercado y de la fuerza de la autonomía contractual más primitiva(139) es evidente debido a las orientaciones liberistas de diversas directivas comunitarias que contravendrían el derecho común europeo que ostentaba una tradición solidaria consolidada(140); ello se reafirma cuando el sistema financiero del viejo mundo colapsa con la reciente autodestrucción de Wall Street. Frente a este último fenómeno global, los nuevos cursos que tomará la autonomía contractual son aún peligrosamente inciertos: por un lado, se plantea que las medidas de urgencia que implican una intervención necesaria en el mercado sean solo un mero paréntesis para volver luego a que el mercado siga autorregulando las relaciones económicas; y por otro, se planeta el regreso del Estado de Bienestar, aunque no se sabe bien si se aprendieron las lecciones de su fracaso. Y la autonomía contractual queda así sometida al discurso ideológico imperante en un determinado momento histórico, o ante la disyuntiva entre el discurso ideológico de los que quieren reivindicar su posición jurídica y el aparente discurso técnico de los que quieren legitimar su poder y sus intereses. Así, los derechos fundamentales pueden ser usados de ambas maneras para promover la protección de la parte débil en el derecho contractual y para defender las libertades individuales y la fuerza vinculante del contrato(141). Más en general, se afirma en esta línea que “Los derechos humanos podrían ser menos imperialistas si fueran más políticos, es decir, si fueran vistos como un lenguaje, no para la proclamación

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Por ejemplo: SOMMA, Alessandro. “Giustizia sociale nel diritto europeo dei contratti!”. En: The Cardozo Electronic Law Bulletin. Vol. 11 (2005), Universitá di Trento, Facoltà di giurisprudenza <http:// www.jus.unitn.it/cardozo/Review/>; DI MAJO, Adolfo. “Quale contenitore per il diritto europeo dei contratti?”. En la página web de la Università di Ferrara <http://www.giuri.unife.it>. Tuve oportunidad de desarrollar algunas ideas sobre el particular en: MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “Los límites de la autonomía contractual en el capitalismo del mercado global”. En: Cáthedra, espíritu del Derecho, año XI, N° 13, Lima, 2008, p. 193 y ss. SOMMA, Alessandro. “Diritto comunitario vs Diritto comune europeo”. En: Diritto privato europeo. Fonti ed effetti - Materiali del seminario dell’8-9 novembre 2002, raccolti da G. Alpa e R. Danovi. Milano, 2004, pp. 45-58, disponible en la web <http://www.astrid-online.it/Il-diritto/Studi--ric/Somma_ Diritto-comunitario-vs.-diritt.pdf>. CHEREDNYCHENKO, Olha O. “The harmonisation of contract law in europe by means of the horizontal effect of fundamental rights?”, ob. cit., p. 52.

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y la promulgación de verdades eternas, sino como un discurso para la mediación en los conflictos”(142). Por ello, los derechos humanos no son “un credo de la sociedad global ni una religión secular, sino algo mucho más limitado pero al mismo tiempo igual de valioso: el vocabulario común con el que podemos empezar a debatir, y el mínimo básico en el que pueden enraizarse las diferentes ideas del crecimiento humano”(143). Los derechos fundamentales (en el caso concreto que me ocupa, la libertad de contratación) serían el campo de batalla en donde se enfrentan el discurso del individualismo, universalismo y la neutralidad, frente al discurso del solidarismo, particularismo y la ideologización, pretendiendo cada uno legitimar una lectura del derecho fundamental, más específicamente un discurso pretendería mantener la lectura hegemónica y el otro, subvertirla. El contrato desmitificado se encuentra así entre el poder público y el poder privado. Más concretamente el discurso que se tenga sobre el contrato se encuentra ante esta disyuntiva. Por un lado, se podría ensalzar el poder privado para salvaguardar la esfera de autonomía frente a intervenciones legales con el perenne riesgo de que este poder termine destruyendo la autonomía de muchos; y por otro, se podría ensalzar el poder público para salvaguardar a los grupos vulnerables(144), con el peligro de que este poder termine por destruir la autonomía del privado que se intenta controlar. La elección que se tome depende pues del punto de vista ideológico que se maneje. Frente a ello, apoyado en la historia, la comparación jurídica y el análisis crítico, prefiero desquebrajar, deslegitimar o deconstruir los discursos oficiales(145). Ya ha sido afirmado que es necesario, ante todo, esforzarse por recuperar el carácter histórico y objetivamente determinado de las

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IGNATIEFF, Michael. Ob. cit., p. 46. Ibíd., ob. cit., p. 112. No debe olvidarse, sin embargo, que el poder público puede ser (y ha sido muchas veces) un mecanismo para salvaguardar los intereses de los agentes fuertes del mercado en perjuicio de los grupos vulnerables. He desarrollado brevemente la deconstrucción desde el punto de vista de la comparación jurídica en el análisis de la circulación de los modelos jurídicos: MERINO ACUÑA, Roger. “¿Recepción o resistencia? Americanización y Análisis Económico del Derecho en el Perú”. En: The Cardozo Electronic Law Bulletin. Vol. 14, 2008, disponible en: <http://www.jus.unitn.it/cardozo/review/home.html>.

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abstracciones jurídicas, es decir, la específica relación social de la cual brote una determinada elaboración conceptual. No se trata de proponer nuevas definiciones de la propiedad o del contrato, sino de reconducir las categorías conceptuales que encontramos expuestas en los manuales y en las elaboraciones monográficas a las específicas relaciones sociales de nuestros días, a fin de constatar en aquellas su carácter condicionado, sus conexiones con las estructuras económicas y, por consiguiente, su parcialidad (146). Y mi intención es contrarrestar el discurso teórico dominante en nuestro país por el que bajo el lírico ropaje de derecho fundamental la autonomía contractual puede muchas veces afectar los derechos de los sujetos que tienen menor poder de negociación y de elección en el mercado. No niego que esta concepción pueda ser usada también como mecanismo de protección, pero ello depende del discurso teórico que se promociona en el ambiente cultural concreto. A deslegitimar el discurso teórico que acompaña nuestro artículo 62 de la Constitución me dedicaré a continuación. 4. Las paradojas del discurso hegemónico: constitucionalización del contrato y deconstitucionalización del mercado Los últimos sucesos económicos que desencadenaron la crisis financiera mundial han puesto en el tapete el cinismo del discurso economicista ortodoxo. Por un lado, se auspicia la suficiencia del mercado, la santidad del contrato y de las instituciones que nacen de la génesis de la autorregulación, y por otro, cuando dicho mercado comienza a autodestruirse (afectando a las actores poderosos que auspiciaron dicha filosofía), entonces es necesario que el credo sea parcialmente revisado y se recurra al Estado. Así, el cinismo es latente cuando los discursos economicistas alegan la importancia de la incidencia de lo privado autónoma e y independientemente considerado en lo público (mediante la mano invisible), y la necesidad de que lo público no ingrese a lo privado sino mediante (y únicamente) el sistema impositivo; pero cuando el problema en lo privado es de los poderosos y se logra chantajear al resto de los particulares menos afortunados con una catástrofe económica, solo en ese momento se acepta la incidencia de lo público en lo privado para salvaguardar dichos intereses.

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BARCELLONA, Pietro. Ob. cit., p. 56.

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Así, el cinismo es el basamento de un discurso que proyecta, por un lado, la eficiencia económica y el desarrollo; y por otro, la irradiación de los derechos humanos y el rule of law. Sin embargo, se ha dicho con agudeza en lo que respecta a este último punto que “La renuente participación de Estados Unidos [en los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos] coloca al país en una relación altamente paradójica frente al emergente orden jurídico internacional basado en los principios de los derechos humanos. Desde que Eleanor Roosevelt presidió el comité que redactó la Declaración Universal, Estados Unidos ha promovido normas basadas en los derechos humanos en todo el mundo, resistiéndose, al mismo tiempo, a que esas normas se apliquen a los ciudadanos y a las instituciones estadounidenses”(147). Y el gran problema es que este cinismo deja de ser tolerado cuando además el discurso oficial legitima la intervención militar: “El colapso del comunismo deja a Occidente más libre que nunca para llevar a cabo intervenciones en los asuntos de los Estados criminales o en descomposición. Pero estas intervenciones han servido para oscurecer más que para clarificar la línea correcta de demarcación entre los derechos de los Estados y los de los ciudadanos que pueden estar siendo oprimidos dentro de estos Estados. A medida de que Occidente interviene con mayor frecuencia pero de forma más incoherente en los asuntos de otros países, la legitimidad de sus estándares de derecho queda en entredicho. El lenguaje de los derechos humanos se ve cada vez más como un discurso de imperialismo moral tan cruel y engañoso como la arrogancia colonial de antaño”(148). En lo que respecta al discurso economicista se afirma que “nosotros no debemos permitir estos esfuerzos norteamericanos para minimizar el uso de la regulación hoy, oscureciendo su profundo rol histórico en la formación de la economía y la sociedad en el siglo veinte”(149). Volviendo al contrato, de acuerdo con el análisis del discurso dominante, puede observarse que la constitucionalización lo habría afectado en sus dos vertientes: por un lado, ha sido reconocida en la Constitución

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IGNATIEFF, Michael, Ob. cit., p. 40. Ibíd., p. 46. COLLINS, Hugh. Ob. cit., p. 8.

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de manera directa; y por otro, se reconoce que la Constitución tiene una eficacia material en las relaciones particulares(150). Sin embargo, el artículo 62 de la Constitución refuerza la relación contractual que se estableció como consecuencia del acuerdo contractual, volviéndola todopoderosa. Es decir, se entiende que una vez que el proceso de formación del contrato pasa por el tamiz de la regulación formal estatal ya no hay más duda sobre su idoneidad. Es como decir que la constitucionalización del contrato lo abarca hasta que este se celebra, después de ello, estamos en las tierras de la libertad individual. Así, la Constitución no solo garantiza la libertad, el agere licet de los ciudadanos, sino también su “iniciativa económica”, lo que supone el establecimiento de una “zona de no injerencia”, donde se desenvuelve la autonomía contractual que garantiza la Constitución(151). De esta manera, las relaciones privadas nacientes del contrato se vuelven inmunes, esas relaciones que son el fundamento del mercado son intocables: hay una constitucionalización del contrato, pero una deconstitucionalización del mercado. Esa es la gran paradoja del discurso hegemónico. Te presentan una imagen lírica de eficacia horizontal de los derechos fundamentales (y reducen la cuestión a los derechos fundamentales de primera generación(152)) pero después de la constitución del contrato no hay nada más que hacer. El contrato así no tiene fuerza de ley, sino es más fuerte aún. Una ley que cumple con el procedimiento formal de expedición, no obstante, puede posteriormente ser derogada o modificada total o parcialmente por ser en el fondo inconstitucional; un contrato, si se ha creado respetando los parámetros que formalmente establece el ordenamiento jurídico (requisitos del negocios jurídico, por ejemplo), no puede ser modificado por ninguna ley posterior, aunque posteriormente, debido a la extensión de la tutela

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Así lo ha manifestado el Tribunal Constitucional en varias sentencias: Exp. N° 3741-2004-AA/TC, 14/11/2005, f. j. 10, 06730-2006-AA, 07/03/07, f. j. 9, Exp. N° 0976-2003-AA, 13/03/03, f. j. 5. DE LOS MOZOS, José Luis. Ob. cit., p. 198. Aunque se afirma que en muchos países también los derechos sociales tiene un efecto horizontal indirecto en las relaciones privadas. Por ejemplo, en Italia, el artículo 2 de la Constitución garantiza la solidaridad social y ha sido aceptado por las cortes italianas que dicho artículo tiene un efecto horizontal indirecto; mientras que en Alemania es generalmente aceptado que la Sozialstaatsklausel (artículo 20 y 28 GG), es la normativa base para las políticas de contenido de términos estándar (Inhaltskontrolle) (HESSELINK, Martijn. Ob. cit., p. 8).

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constitucional o debido la determinación de la existencia de derechos implícitos que no eran evidentes al tiempo de la celebración del contrato, el programa contractual contradiga los valores del orden constitucional. Así, dicho acto de autonomía privada (según el discurso hegemónico) no podría modificarse. El proceso de deconstitucionalización del mercado ha sido incluso parte de un proyecto que busca, de una manera abierta, desprestigiar los avances que la normativa en Latinoamérica pudo tener en lo que respecta a la tutela de los grupos e intereses vulnerables (consumidor, trabajador, medio ambiente). Así, se afirma que en América Latina, a partir de la revolución de octubre de 1917, los estudios jurídicos tendieron a la llamada “socialización del Derecho Privado”, estableciendo doctrinas legales como la función social de la propiedad o la función social de los contratos; y acompañando este pensamiento legal hubo la tentativa de poner de cabeza al orden jurídico privado a través de su constitucionalización, en contraposición del liberalismo del siglo XIX mediante un acercamiento a las nuevas palabras “regulación económica” y “estado de bienestar”(153). Y aunque en la actualidad dicha regulación no se mantiene, la idea de la constitucionalización sigue presente siendo una tendencia peligrosa pues a pesar de entender que se presenta efectos indirectos, o de segundo orden, de los derechos fundamentales en el ordenamiento privado, en la práctica tal doctrina da a los gobiernos la posibilidad de afectar la autonomía privada(154). Frente a ello la Alacde (Latin American and Caribbean Law and Economics Association) presenta un modelo de Código Civil y Comercial para América Latina basado en un criterio economicista que privatice, recodifique y desconstitucionalice el Derecho Privado(155). En ese sentido, se afirma que los gobiernos de América Latina oficialmente privatizaron sus economías desde 1990, olvidando que sus sistemas legales habían sido socializados y constitucionalizados durante mucho del siglo veinte(156). Así, mediante este proceso de deconstitucionalización se podría lograr (de la mano del movimiento Law & Developments y el análisis eco-

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DEL GRANADO, Juan Javier y MIROW, M.C. Ob. cit., p. 304. Ídem. DEL GRANADO, Juan Javier y MIROW, M.C. Ob. cit., p. 306. Ídem.

La tutela constitucional de la autonomía contractual

nómico del Derecho(157)) la eficiencia económica necesaria para insertarse en el mercado mundial. Ya sea una deconstitucionalización del mercado encubierta o explícita, igual el discurso se presenta como neutral, neutralidad aparente que no hace más que permitir la deslegitimación de estas construcciones teóricas. Desde mi punto de vista, es claro pues que el discurso de la eficiencia y la autosuficiencia del mercado (y su deconstitucionalización) cae por falaz. El contrato podría ser posteriormente modificado por normas que tutelen derechos o valores fundamentales que pueden no haber tenido aún un desarrollo explícito ni en la Constitución ni en las normas infraconstitucionales. Así, cuando el reglamento contractual formalmente es impecable pero frente a una nueva normativa se observa que en el fondo vulnera, por ejemplo, los derechos de los consumidores, trabajadores o el medio ambiente, entonces esta reglamentación privada debe replegarse. Se ha afirmado en ese sentido, que cuando el acuerdo voluntario tiene la potencialidad de afectar a la parte débil, el sistema estatal y la política pública parece ser un instrumento más adecuado que el propio derecho contractual(158). El artículo 62 no puede entenderse así como una isla ni como la bandera de la libertad económica (de algunos). Las cláusulas generales de dignidad de la persona, de la economía social de mercado, la cláusula de derechos fundamentales implícitos y las normas constitucionales programáticas permiten delimitar el derecho a la regulación del contenido del contrato. Esta posición no es solo un prurito teórico. A continuación mostraré cómo la historia y la evolución jurisprudencial deslegitima el discurso hegemónico.

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Agudas críticas al Law & Developments pueden verse en: NADER, Laura. “Promise or Plunder? A Past and Future Look at Law and Development”. En: Global Jurist Frontiers, volume 7, issue 2, art. 1, 2007, p. 13 <http://www.bepress.com/gj/vol7/iss2/art1>. Me pronuncié sobre el particular en: MERINO ACUÑA, Roger. “¿Recepción o resistencia? Americanización y Análisis Económico del Derecho en el Perú”, ob. cit. GOLECKI, Mariusz Jerzy. Ob. cit., p. 24.

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El poder de la regulación entre la tutela constitucional (artículo 62 de la Constitución) y la intervención estatal (artículo 1355 del Código Civil)

Debe diferenciarse la fuerza vinculante del contrato con el llamado principio de “santidad de los contratos”. La fuerza vinculante (el contrato tiene fuerza de ley...), asegura la obligatoriedad en el cumplimiento de las reglas contractuales establecidas; la santidad de los contratos se refiere más bien a la imposibilidad de que el Estado pueda intervenir en las reglas privadas. Así, la fuerza vinculante tiene un cúmulo de excepciones previstas legalmente, como la excesiva onerosidad de la prestación, la lesión o el desistimiento: “la fuerza de la ley del contrato encuentra desmentidos gradualmente más numerosos y relevantes”(159). Asimismo, la teoría del incumplimiento eficiente (efficient breach) también afecta la vincularidad del contrato al establecer un esquema que no hace derivar obligaciones de cumplimiento, sino poderes de elección entre cumplimiento e incumplimiento/resarcimiento; plantea la opción entre respeto y violación del contrato en un terreno de indiferencia axiológica, y la reduce a apreciaciones de pura conveniencia económica(160). La santidad del contrato, a diferencia de la fuerza vinculante, asegura la inalterabilidad de las reglas privadas frente a una posible intervención normativa estatal, no teniendo aparentemente excepción alguna en nuestro sistema, desde que el artículo 62 de la Constitución establece que el contrato no puede ser modificado por leyes posteriores (para algunos, una excepción a la regla general de aplicación inmediata de la ley en el tiempo establecida en el Código Civil [art. III] y en la propia Constitución [art. 103]). Así, el artículo 1355 que establece que la “(...)ley por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido del contrato”, quedaría sin contenido, por lo que el “interés social, público y ético” que podría establecer limitaciones al contenido de los contratos no tendría cabida en nuestro sistema jurídico. Esta es la interpretación que se haría, en principio(161).

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DE NOVA, Giorgio. “El contrato tiene fuerza de ley”, traducción de Carlos Ramos Nuñez. En: Nuevas tendencias del Derecho contractual, libro Homenaje a Manuel De La Puente, t. I, Grupo Peruano de la Asociación Henri Capitant, Lima, 1994, p. 150. ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., p. 18. Así: DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel. “La libertad de contratar”. En: Themis Revista de Derecho, 2a época, N° 33, Lima, 1996.

La tutela constitucional de la autonomía contractual

Frente a ello, algunos autores, recurriendo a la idea de la “humanización del contrato” y haciendo una interpretación sistemática de la regulación constitucional del contrato ley y el orden público como límite de la autonomía contractual, en su momento afirmaron que siempre la libertad contractual debería ceder frente a las normas de orden público(162). Al respecto, si bien considero válidas las objeciones hechas por la doctrina nacional a esta visión absolutista de la santidad de los contratos(163), considero que es preciso recurrir al análisis comparativo e histórico para desentrañar la verdadera dimensión de la dicotomía entre interés social y autonomía contractual, en una realidad tan compleja y cambiante como la actual, sobre todo si recientemente se ha vuelto a señalar que bajo la protección del artículo 62 de la Constitución “el único límite impuesto a la autonomía privada es que el pacto se concluya en el marco de las normas vigentes al momento de su celebración”(164). En efecto, ahora me interesa analizar el discurso teórico que acompaña y legitima el artículo 62 de la Constitución, aquel que dice que de esta manera se protege la inversión privada, la seguridad jurídica y la eficiencia, y se logra a través de ella el desarrollo y el crecimiento económico. 1. Importación del modelo norteamericano del sanctity of contract en el artículo 62 de la Constitución No hay muchas constituciones que regulen específicamente la santidad de los contratos, incluso, como hemos visto, muy pocas la tutelan directamente. Sin embargo, no fue difícil encontrar el antecedente normativo del artículo 62 de la Constitución. La Constitución de 1993 se

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CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. “Autonomía privada, contrato y Constitución”. En: Derecho Civil Patrimonial, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1997. En esa línea: GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter “Economía de mercado y contratación”. En: Contrato & Mercado. Gaceta Jurídica, primera edición, Lima, 2000. No se puede disentir de lo expresado por Cárdenas Quirós: “Afirmar que la frase ‘no pueden expedirse leyes ni disposiciones de cualquier clase que modifiquen los términos contractuales’, abarca inclusive a las normas de orden público, importará atribuir en el fondo a los contratos en general, el carácter de contrato ley, no obstante no contarse con la participación directa del Estado, por intermedio de alguna de sus entidades para brindar las correspondientes garantías y seguridades. En estos términos, ¿qué justificación (...) tendría el reconocimiento constitucional de los contratos ley de manera concreta si no constituyen una figura excepcional? (CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. “Autonomía privada, contrato y Constitución”. En: Derecho Civil Patrimonial. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 1997, p. 81). AVENDAÑO VALDEZ, Jorge, “La libertad de empresa y la libertad contractual en la Constitución Política peruana”. En: Advocatus, N° 16, Lima, 2007, p. 178.

El Derecho Civil patrimonial en la Constitución

enmarca en un momento de hegemonía jurídica (y obviamente, no solo jurídica) norteamericano(165), en el cual se habla del “fin de la historia” y de la extensión del rule of law por todo el mundo, sobre todo en los países en “vías de desarrollo”. En ese momento se habla del mercado global y de su inserción como único camino para el desarrollo, así como la importación incesante e innumerable del análisis económico del derecho, sobre todo de matriz posneriana. No era en la Constitución española, alemana, francesa o italiana donde podría encontrarse el referente directo de este dispositivo, era evidentemente en el ordenamiento constitucional norteamericano, el cual establece que “No State shall enter into … law impairing the Obligation of Contracts” (“Ningún Estado establecerá leyes que perjudiquen las obligaciones contractuales”) [Constitución de los Estados Unidos, art. I, Sección 10]. Así, lo que hizo el legislador es importar el modelo normativo de la santidad de los contratos e importar el discurso teórico liberal que estaba tras de él y que lo legitimaba. Este procedimiento de importación se hace en un contexto en el cual los institutos jurídicos volvían a su abstracción originaria como mecanismos democráticos de acumulación de la riqueza, las críticas a la unilateralidad del discurso hegemónico eran a priori infundadas o simplemente ignoradas. Sin embargo, los discursos legitimadores ignoran por comodidad la evolución del freedom of contract en el propio sistema norteamericano. 2. La experiencia jurídica norteamericana: deconstruyendo los falsos discursos La autonomía contractual se encuentra siempre en constante pugna con las normas de protección, pues estas implicarían la injerencia en la esfera de libertad de los privados. En otro lugar ya señalé cómo la fuerza de la autonomía contractual de algunos grupos constituían nuevos límites (particulares) para la autonomía contractual de los adherentes y cómo esta

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Al respecto es imprescindible: MATTEI, Ugo. “A theory of Imperial Law: A Study on U.S. Hegemony and the Latin Resistance”. En: Global Jurist Frontiers, volume 3, issue 2, 2003, p. 60 [Disponible en: <http//works.bepress.com/ugo_mattei/1>].

La tutela constitucional de la autonomía contractual

bifurcación de la teoría clásica de los límites de la autonomía contractual afectaba los cimientos del Derecho Privado(166). En contra de esta tesis, se suele afirmar lo inicuo de establecer normas de protección, a modo de ejemplo: “Este tipo de consideraciones sobreproteccionistas desalienta la inversión, entorpece el proceso de contratación y, finalmente, perjudica al “deudor” o al “consumidor” que se pretende proteger, precisamente porque reduce opciones de consumo y, consecuentemente, encarece los productos y servicios que se ofrecen en el mercado”(167). Este es el chantaje de la teoría económica liberal: la autonomía contractual no puede ser afectada, pues aparte de que ella por sí misma es eficiente, su intervención importará el aumento de costos que el proveedor deberá transferir a la sociedad. Si no se sigue esta receta de liberalización entonces seremos atávicos, iconoclastas, en fin, subdesarrollados. El artículo 62 de la Constitución sería un claro ejemplo de esta tendencia y el artículo 1355 que permite intervenir en el contrato sustentándose en el interés social (casi siempre, normas de protección) sería un claro ejemplo de lo que no se debería hacer. Es preciso analizar entonces cómo se ha desarrollado esta dicotomía en el país del que se ha importado el discurso (hegemónico) de la eficiencia. Así, se verá que la evolución del sanctity of contract en el propio ordenamiento norteamericano no fue siempre tan epifánica y la idolatría tampoco fue inexorable. El formante doctrinal norteamericano no ha sido siempre pasivo frente a la hegemonía del freedom of contract. Por ejemplo, James Gordley afirmó que el derecho de los contratos no se basa en el principio de freedom of contract, sino en el principio de equidad del intercambio(168). Para Gordley el grado de vínculo contractual depende del justo precio que sería aquel establecido en un mercado perfecto, de esta manera doctrinas como la unconscionability en el Derecho angloamericano, la lesión

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MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “Los límites de la autonomía contractual en el capitalismo del mercado global”, Ob. cit., p. 200 y ss. PATRÓN SALINAS, Carlos. “¿Mentiras verdaderas? Reflexiones en torno a la regulación del Derecho contractual”. En: ¿Por qué hay que modificar el Código Civil? Fondo Editorial de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Perú, 2001, p. 145. GORDLEY, J. “Equality in Exchange” o en: California Law Review N° 69, 1981, p. 1587. Citado por: GOLECKI, Mariusz Jerzy, “Synallagma and freedom of contract ...”, ob. cit, p. 4.

El Derecho Civil patrimonial en la Constitución

en Francia o el Wucher en Alemania reflejarían el principio de equidad del intercambio(169). En ese sentido, se afirma que el principio de freedom of contract debería estar limitado a aquellos contratos que son hechos en un mercado perfecto(170). La regla general, por supuesto, fue que los Estados debían respetar los términos contractuales, de acuerdo con el artículo I, sección 10 de la Constitución de los Estados Unidos. Si bien dicha cláusula fue el fundamento de un derecho fundamental a la libertad de contratación, no ha sido siempre respetada al pie de la letra. En un comienzo el freedom of contract fue reconocido como un derecho constitucional que no tenía excepciones, invalidando incluso la regulación estatal que lo afectaba (Allgeyer v. Louisiana, 165 U.S. 578 - 1897), llegando a invalidarse incluso la Ley de la hora máxima de trabajo de panaderos de New York en el caso Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905)(171). Sin embargo, con la llegada de las innovaciones normativas producto del New Deal, la Corte Suprema norteamericana restringió la finalidad de la cláusula y hoy es raramente invocada para limitar a los Estados en la interferencia en los contratos(172). En efecto, por el año 1917 la doctrina de la libertad de contratar parece virtualmente moribunda(173). Debido a la instalación del Estado de Bienestar, la doctrina norteamericana habla de “muerte” del contrato(174), y en Inglaterra se escuchan las voces que hablan de “caída” o “decline” de la autonomía contractual(175). En ambos casos, si bien con nostalgia por

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Ídem. EISENBERG, M. A. “The Bargain Principle and Its Limits”. En: Harvard Law Review, N° 95, 1982, pp. 741-801. Citado por: GOLECKI, Mariusz Jerzy, “Synallagma and freedom of contract ...”, ob. cit, p. 5. BERNSTEIN, David E. “Freedom of Contract”. En: George Mason Law & Economics Research Paper N°. 08-51, August 19, 2008, p. 4 (del documento en pdf), disponible en SSRN: <http://ssrn.com/ abstract=1239749>. Ibíd., p. 2. Ibíd., p. 5. GILMORE, Grant. The Death of Contract, Ohio State University Press, Columbus Ohio, 1974. Quien señala que “Durante los últimos cuarenta años nosotros hemos visto el desmatalamiento efectivo del sistema formal de la teoría clásica del contrato” (p. 65). “Después de la era del freedom of contract (quizás mejor posicionada en la centuria 1770 y 1870) no es difícil identificar el periodo de 1870 a 1980 como un periodo de gradual declino de la creencia en el freedom of contract (ATIYAH, P.S. An introduction to The law of contract, fourth edition, Clarendon Press - Oxford, 1989, p. 17).

La tutela constitucional de la autonomía contractual

el mito que nunca existió(176), se afirma la reducción del freedom of contract. Más en general se afirma que en algunas jurisdicciones del Common Law el impacto de la influencia de la regulación social en el razonamiento del Derecho Privado fue tan fuerte que puede afirmarse que el Derecho Privado colapsó en el análisis de la política legal(177). La Corte Norteamericana mantuvo así, en perjuicio de la santidad de los contratos, las nuevas reformas laborales referidas a las horas máximas y al derecho de compensación. Ello se acentuó cuando el presidente Herbert Hoover designó a tres escépticos de la libertad de contratar en la Corte: Charles E. Hughes, Owen Roberts y Benjamin N. Cardozo. Para el año de 1934 ya se había consolidado la doctrina de la “afectación al interés público”, al punto que cualquier regulación de precios podría ser constitucional(178). Así, “cuando los Demócratas ganaron el control de la Corte Suprema durante el New Deal, los miembros de esta institución que apoyaban el realismo jurídico desarrollaron un nuevo cuerpo de doctrina de Derecho Constitucional que glorifica el Poder Legislativo (…) La crítica realista del proceso de adjudicación por parte de los jueces –esto es, el hecho de que muy frecuentemente este involucra opciones de política pública, lo que equivale a juicios de valor que son ideológicamente controvertidos– fue un elemento importante en la justificación de este giro”(179). Sin embargo, el presidente Franklin D. Roosevelt cambia el centro de gravedad de la corte con una serie de nombramientos, y esta a continuación declara que aquella legislación económica que supuestamente violaba la libertad de contratar estaba sujeta solo a un mínimo escrutinio constitucional, para asegurar que el cambio de legislación tenía una base racional(180). No obstante, bajo estas concepciones, la Corte mantuvo una

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Se afirma del libro de Atiyah que es un problema “(...) encontrar esta nostalgia en un investigador que, en sus momentos más críticos, sabe que la supuesta libertad del pasado fue falsa, tanto en teoría como en la práctica social” (MENSCH, Betty. Ob. cit., p. 768). COLLINS, Hugh. Ob. cit., p. 9. No obstante, para el autor citado el razonamiento legal del Derecho Privado no colapsó, sino que se convirtió en un cuerpo normativo híbrido, a pesar de la adición de explícitas y determinadas referencias a consideraciones políticas, el compromiso por preservar un cuerpo coherente de principios se mantuvo presente; así, las decisiones debían justificarse refiriéndose a ambos criterios: principios legales y política social (p. 11). BERNSTEIN, David E. Ob. cit., p. 7. KENNEDY, Duncan. Ob. cit., p. 70. BERNSTEIN, David E. Ob. cit., p. 8.

El Derecho Civil patrimonial en la Constitución

serie de medidas que podrían claramente haber sido inconstitucionales bajo el régimen anterior, tales como la National Labor Relations Act (United States v. Darby, 312 U.S. 100 [1941]). La tendencia jurisprudencial norteamericana ha ido variando de acuerdo con el devenir de los acontecimientos políticos y económicos; no obstante, nunca se ha vuelto a la protección absoluta de la cláusula de santidad de los contratos. Por ejemplo, en Ferguson v. Skrupa, 372 U.S. 726 (1963), la Corte por unanimidad señaló que la 14a. Enmienda no provee una protección completa a la libertad de contratar(181). En la actualidad se señala que si bien algunos Estados no se alejaron mucho del polémico caso Lochner tal como la Corte Suprema lo hizo, y aún invalidan ocasionalmente regulaciones económicas que restringen libertades económicas, en general, sin embargo, el freedom of contract está casi enteramente desprotegido bajo el moderno Derecho Constitucional(182). En Francia también se ha visto una limitación a la libertad contractual mediante la intervención legal en el contrato. Se afirma que hay leyes que han autorizado la revisión de contratos en curso de ejecución o inclusive han aceptado el desistimiento unilateral por iniciativa de una de las partes(183). A veces se trata de leyes coyunturales y otras veces de disposiciones legales no excepcionales cuya aplicación no es provisional. Así, la ley del 31 de diciembre de 1989, relativa a la prevención y a la regulación de las dificultades derivadas del sobreendeudamiento de los particulares y de las familias abrió, en algunas de sus disposiciones, una brecha considerable al principio de la fuerza obligatoria del contrato(184). Por ejemplo, un establecimiento de crédito no puede invocar su derecho al pago por un fiador, persona física, si el compromiso de este era manifiestamente desproporcionado con el estado de su patrimonio en el momento en que se comprometió a garantizar la deuda de otro. Por otro lado, es importante hacer notar que durante los años 1920 y 1930 la Corte Suprema argentina transplantó la doctrina de la emergencia económica de la Corte Suprema norteamericana, fundándose en una

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Ibíd., p. 9. Ídem. LARROUMET, Christian. Teoría General del Contrato. Traducción de Jorge Guerrero R., volumen I, editorial Temsi S.A., Bogotá, 1993, p. 114. Ibíd., p. 115.

La tutela constitucional de la autonomía contractual

interpretación de la Constitución argentina(185). Analizando las mutaciones de las doctrinas constitucionales transplantadas, Spector señala que estas pueden jugar también una útil función persuasiva, dado que al parecer el razonamiento de la Corte argentina es el siguiente: si la Corte Suprema norteamericana acepta modificaciones compulsorias de los contratos cuando el país está bajo angustias macroeconómicas, ¿por qué la Corte Suprema argentina no podría aceptar la expropiación de activos financieros bajo similares condiciones? O, si los Estados Unidos (un país capitalista avanzado) acepta limitaciones a estas instituciones, ¿por qué Argentina no hace lo mismo? Para aplicar los precedentes norteamericanos que justifican la expropiación, la Corte argentina parece decir “Nosotros no podemos ser más papistas que el Papa”(186). Es importante tener en cuenta estos estudios, sobre todo en razón a los recientes sucesos que han golpeado el mercado global. No obstante, mi intención por ahora es bastante modesta, por lo que me limitaré a presentar cómo en nuestro sistema jurídico, frente a determinadas situaciones, se hizo necesario también tratar excepcionalmente al artículo 62 de la Constitución. En efecto, podría pensarse que solo en circunstancias históricas excepcionales y raras tendría cabida una excepción a la santidad de los contratos. En verdad ello no es así, esta se verá afectada siempre que se reconozcan nuevos derechos a los grupos vulnerables, como derechos laborales o derechos de los consumidores, y para ello no es necesario (o por lo menos siempre no lo es) que se presenten cambios históricos bruscos. En efecto, puede observarse el caso del vigilante que realiza actividades bajo un contrato de prestación de servicios pero que en el fondo está bajo una relación laboral, y se entera que por ley se aumenta el sueldo básico. Este vigilante al ser despedido presenta su demanda de pago de beneficios sociales teniendo en cuenta para liquidar estos el monto equivalente al sueldo básico; frente a ello el empleador responde señalando

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SPECTOR, Horacio. “Constitutional transplants and the mutation effect”. En: Chicago-Kent Law Review, vol 83, N°1, 2008, p. 135. Ibíd, p. 144. Sin embargo, el citado es crítico de este transplante desde que omite hacer referencia a la frecuencia de su aplicación, y ello porque probablemente hacer explícito la frecuencia de su aplicación afectaría la fuerza persuasiva del precedente prestado. Aun así, hay una gran diferencia entre aplicar una regla de expropiación una vez cada cien años y una vez cada diez años (p. 145).

El Derecho Civil patrimonial en la Constitución

que el contrato es expresión de la autonomía privada y, por lo tanto, de acuerdo con el artículo 62 de la Constitución no puede ser modificado. Al respecto la Corte Suprema señaló: “(...) Que, el hecho de no haberse pactado expresamente en el contrato de locación de servicios de vigilancia correspondiente al año de 1997 un reajuste en el precio fijado, ello no obsta a la aplicación de los decretos de urgencia citados en el considerando precedente, ya que estos tienen como sustento normas de carácter imperativo. (...) si bien el artículo 62 de la Constitución, establece la libertad de contratar, ello no puede oponerse al derecho de toda persona a la igualdad ante la Ley, esto es que todo trabajador tiene derecho a la remuneración equitativa y justa, como lo señalan los artículos 2 inciso 2 y 24 de la Constitución Política del Perú, respectivamente, máxime si el artículo 2 en su inciso decimocuarto del mismo Cuerpo Constitucional establece el derecho que tiene toda persona a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público” (Cas. N° 984-2000-Cajamarca). Lo que dice este fallo es que una nueva norma cuando es de orden público puede modificar el contenido del contrato, es decir, las reglas dispuestas por la autonomía contractual. En este caso, al celebrarse el contrato de trabajo estaba en vigencia un sueldo mínimo determinado, sin embargo, posteriormente dicho sueldo mínimo se incrementa afectando de esta manera el programa contractual de manera excepcional. No podría señalarse que este caso no constituye una excepción al artículo 62 de la Constitución y, por lo tanto, una excepción a la santidad de la autonomía contractual, argumentando que los contratos laborales no se enmarcan en este supuesto. Más allá de que el artículo 62 regule al contrato en general (dentro del que se debe entenderse también al contrato de trabajo), en realidad mediante este supuesto se presenta en la jurisprudencia una verdadera excepción al régimen general, pues el sueldo básico sería el elemento que puede modificarse justamente por constituir un interés general, o más precisamente porque su falta de tutela constituiría una afectación a los valores constitucionales, en especial a un derecho fundamental (justamente, de gozar por lo menos del sueldo mínimo vital).

La tutela constitucional de la autonomía contractual

Pero si hay dudas también podemos recurrir al caso de los contratos de consumo. En el Perú, luego de la expedición de la Ley de protección al consumidor de los servicios financieros muchas empresas del sistema fueron denunciadas por infracción a la nueva normativa, defendiéndose muchas de ellas afirmando que de acuerdo con el artículo 62 de la Constitución, los contratos que ya habían establecidos cláusulas abusivas no podrían modificarse ni ser afectados por la nueva normativa que las prohibía. Frente a ello, hubo voces que con toda razón afirmaron que el artículo 62 de la Constitución tenía necesarias limitaciones que se sustentaban en las normas de carácter imperativas y de orden público. Como se observa, no obstante el discurso oficial que siempre ha pretendido la deidad de la libertad contractual como derecho fundamental, la jurisprudencia nacional (al igual que en el país de origen del transplante normativo) ha necesitado limitar los alcances de esta normativa. Así, materias de innegable relevancia constitucional como la defensa del trabajador o el consumidor ha dado lugar a la intervención normativa en los programas contractuales ya establecidos y ello por la sencilla razón de que estas evocarían el “interés social” al que debería someterse las reglas particulares. No obstante, el problema de la determinación de este interés social es quizá el punto más complicado en el análisis de estas cuestiones. VI. El parámetro del “interés social” como cláusula general de intervención legal Por lo expuesto hasta aquí considero que mediante una ley puede modificarse una relación jurídica contractual establecida, siempre que esta se fundamente en el “interés social” (resumiré en este nomen los intereses “públicos” y “éticos”). Sin embargo, se afirma que este “interés social” es bastante gaseoso, voluble y manipulable al ser una cláusula normativa general, razón por lo que podría ser utilizada por el legislador para coadyuvar a establecer programas autoritarios. En efecto, las cláusulas generales, justamente por su amplitud, pueden ser utilizadas de manera altamente discrecional. Por ejemplo, sobre la base del modelo nacionalsocialista se propugnó una amplia utilización de cláusulas generales con 99

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la finalidad de transferir al interior del sistema del Derecho Civil principios políticos metalegales, elaborados por los representantes del régimen fascista(187). En ese sentido, el interés general ha sido causa de notables atentados contra la libertad contractual(188). No hay duda que los términos “interés social”, “interés general”, “interés público”, “interés ético”, etc., son ambiguos y peligrosos, no hay duda que en nombre del interés social se han realizado muchas injusticias, por ello el análisis de sus límites debe ser muy cuidadoso. En ese sentido, se afirma que la tendencia de dirigir las instituciones civiles a fines sociales debe “considerarse con extrema cautela, dado que la frecuente generalidad de estos fines (...) amenaza paralizar la actividad del particular”(189). A continuación trataré de analizar la difícil relación entre el Derecho Constitucional y las cláusulas normativas generales. 1. El problema de las cláusulas generales como envases del Derecho Constitucional Las cláusulas normativas generales son enunciados abiertos que son reconstruidos por el intérprete para resolver cuestiones concretas. Así, la buena fe, el abuso del derecho, las buenas costumbres, el orden público y el interés social son las cláusulas generales normativas más conocidas. Este proceso de reconstrucción corresponde de ordinario al juez, pero no solamente, el abogado cuando alega el abuso del derecho que sufre su cliente, el profesor cuando explica en qué consiste las buenas costumbres, el legislador cuando establece una ley de “interés social” con efectos especiales sobre la libertad contractual, debe reconstruir la realidad para establecer el contenido de estos enunciados generales. La teoría de los efectos indirectos de los derechos fundamentales, justamente, plantea utilizar estas cláusulas generales como soporte de los valores y principios constitucionales, con la finalidad de limitar la actividad privada. Por el contrario, la teoría de la eficacia directa de los derechos

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GUARNERI, Atilio. “Meritevolezza dell’interesse e utilità sociale del contratto”. En: Rivista di Diritto Civile, anno XL, Padova, 1994, p. 799. LARROUMET, Christian. Ob. cit., p. 103. FERRI, Giovanni Battista. Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico. Ob. cit., p. 173.

La tutela constitucional de la autonomía contractual

fundamentales considera que no es necesario recurrir a las cláusulas generales y plantea encontrar directamente en la relación contractual los derechos fundamentales que se encuentran en conflicto para realizar el balancing atendiendo a las directrices constitucionales. Si bien es importante diferenciar en uno u otro caso la incidencia y los límites del orden privado y el orden público (por lo que considero más adecuada la teoría de la eficacia indirecta de los derechos fundamentales), no puede negarse que en ambos casos, con la misma intensidad, el intérprete tendrá que reconstruir el conflicto a través de su propia convicción política. Y es que ya sea mediante el balancing entre dos derechos fundamentales, o ya sea mediante el análisis de la dicotomía entre principios y derechos fundamentales expresados en las cláusulas generales versus regulación privada, el proceso de elección de los valores privilegiados estará acompañado de una determinada ideología. La presión del contexto histórico, la formación personal, la presión de los grupos, todo ello influye sin duda en la reconstrucción de las cláusulas generales. Ahora bien, el problema de las cláusulas generales se hace insoslayable sobre todo cuando tenemos una disposición expresa referida al “interés social”. La cuestión es bajo qué circunstancias una ley tiene la bandera del interés social que la legitime para intervenir en una relación jurídica privada, modificándola, alterándola o desfigurándola. Y es que, es preciso recordar, nuestro sistema jurídico constitucional se funda en la dignidad de la persona, la que está por encima incluso de la sociedad y del Estado (art. 1 de la Constitución Política), no al revés, es decir, la sociedad (lo social) no puede estar por encima de la persona. Esta es la clave liberal para entender nuestro ordenamiento y por el cual no podría someterse (formalmente) a estructuras normativas socialistas reales o fascistas (en ambos casos, la sociedad en teoría estaría por encima de los derechos individuales). 2. Lo impropio de recurrir a la “cláusula general de solidaridad” y la pertinencia de recurrir a los principios de dignidad de la persona y economía social de mercado Por ello, resulta desacertado recurrir a una inexistente cláusula general de “solidaridad” en nuestro ordenamiento constitucional. La solidaridad 101

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como valor es plausible, pero sumergirnos en los debates suscitados en Italia a partir de su reconocimiento constitucional es peligroso. Por ejemplo, en Italia se hace imperativo deslindar el solidarismo del régimen fascista: “La diferencia entre la remota concepción fascista y la actual concepción constitucionalista del negocio es que, según la primera los intereses sociales estarían identificados con los intereses corporativos y de la producción nacional; según la otra, por el contrario, los intereses a perseguir serían aquellos solidaristas y de utilidad social”(190). En Italia se ha señalado que la imposición de un deber de solidaridad social puede suponer, alternativamente: 1) vínculo a la persecución de intereses diversos de aquellos que los contratantes que confluyen en la composición negocial; y, 2) vínculo recíproco a la salvaguarda del interés de la contraparte, también este entendido como expresión de socialidad, pero en el microcosmo de la relación singular(191). No obstante, en ambos casos por sí mismos considerados, el precepto de solidaridad es inexpresivo de un parámetro del cual se pueda deducir la medida del sacrificio del interés propio que cualquier contratante, en la composición negocial, deba aceptar para la salvaguardia del interés extraño a los contratantes o de aquel de su contraparte(192). Pese a ello, podría comprenderse como finalidad social superior a aquella de los contratantes, a la disciplina de relaciones y actividades económicas que traduzcan el valor de solidaridad en definidas reglas predeterminadas e impuestas en modo imperativo a los privados, según directivas específicas y articuladas en consideración a sectores de actividad, categorías de contratos y contratantes, tipologías de operaciones y de contenidos pactados(193). Para Somma, ese sentido sería el más idóneo para entender la solidaridad social, apoyándose en el artículo 41 párrafo 3 de la Constitución italiana que reserva a la ley ordinaria la determinación de los programas y controles de la actividad económica y, en general, las limitaciones de la

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MAJELLO, Ugo. “I problemi di legitimità e di disciplina dei negozi atipici”. En: Rivista di Diritto Civile, Anno XXXIII, N° 5, Settembre - Ottobre, Padova, 1987, p. 495. SOMMA, Alessandro. “La buona fede ausiliaria del programma contrattuale”. En: Buona Fede e Giustizia Contrattuale. Modelli cooperativi e modelli conflittuali a confronto, G. Giappichelli Editore, 2005, p. 52. Disponible también en: Cardozo Law Bulletin <http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2007/ somma.pdf>. Ídem. Ídem.

La tutela constitucional de la autonomía contractual

autonomía privada, dejando a las elecciones legislativas la definición de los equilibrios normativos ente autonomía y socialización(194). De esta manera, la tutela del contratante singular encuentra fundamento en la correspondencia de su interés a una categoría de intereses que ameritan protección social. Así, puede encontrarse la traducción de la solidaridad en la relación contractual: la solidaridad social deviene en solidaridad contractual, y se concretiza y se especifica en obligaciones concretas, relativas al funcionamiento del contrato(195). Como puede intuirse, el razonamiento en sede nacional debe ser un tanto diverso. Al no contar con una cláusula general de solidaridad, lo que debe hacerse es extender la cláusula de dignidad de la persona conjuntamente con aquellas de la República social y democrática (art. 43 de la Constitución) y de la economía social de mercado (art. 58 de la Constitución). De esta manera, podría encontrarse un equilibrio entre el individuo particularmente considerado (y su libertad contractual) y los “intereses sociales”. En efecto, solo entendiendo que la dignidad de la persona también puede referirse a la dignidad de los grupos vulnerables, sustentando ello en nuestra economía social de mercado y nuestra república social y democrática una ley que desarrolle los principios prescritos en la Constitución estableciendo (ahora sí) deberes de solidaridad, podría afectarse los términos contractuales ya establecidos. Y los principios a desarrollar serían, por ejemplo, la cláusulas de protección a los consumidores (art. 65 de la Constitución), de protección al trabajador (art. 23 de la Constitución), de protección del medio ambiente (art. 67 de la Constitución), de la familia (art. 4 de la Constitución), y demás valores constitucionales que necesariamente deben legitimar una intervención de esta naturaleza, de lo contrario la intervención sería ilegítima. Así, por ejemplo, en el caso de la protección al consumidor, puede verse un ejemplo palpable. La novísima ley complementaria al sistema de protección al consumidor (Decreto Legislativo N° 1045, del 26 de junio

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Ibíd., p. 53. No obstante se afirma que la referencia a la solidaridad social nada agrega a la buena fe y en ningún modo modifica sus criterios de actuación. Ibíd., p. 55).

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del 2008(196)), señala que se consideran como cláusulas no puestas aquellas que establecen el derecho al predisponerte de un injustificado ius variandi (art. 18 d) i). La pregunta entonces es la siguiente: si un consumidor suscribió un contrato a plazo con una empresa en el cual se había establecido una cláusula con estas características, ¿la expedición de la nueva ley puede afectar el contenido de este contrato (haciendo esa cláusula inaplicable) o esa cláusula se mantiene incólume por el respeto a la libertad contractual? Si entendemos que la intervención legal de esta norma se sustenta en un valor constitucional (la protección a los consumidores) dentro de una economía social de mercado, entonces considero que dicha ley se encuentra legitimada para intervenir en las relaciones contractuales establecidas. Igual sucedería en el caso laboral, medio ambiente o en todas aquellas materias que tienen especial protección constitucional. De esta manera, el “interés social, público o ético” se alimenta (sobre todo) de los derechos sociales que poco a poco se van desarrollando a través de leyes que se expiden en el tiempo(197). No debe olvidarse que la protección constitucional no es un obsequio del político ni una cuestión dejada al azar o una exigencia de la naturaleza existencial del ser humano; la protección del Estado se debe a las luchas de los grupos que han logrado legitimarse a través de los años. Por ello, aunque mediante esta interpretación se establezcan parámetros más objetivos que el mero “interés social”, el problema ideológico no desaparece; y no desaparece porque siempre se encontrarán en pugna intereses contrapuestos: el del que desea efectivizar su protección y el que desea legitimar su poder. En esta dialéctica es donde entra a tallar la visión ideológica del intérprete, su solidarismo o su individualismo. Esta cuestión dialéctica es el fundamento de la autonomía contractual desmitificada. En ese sentido, el alcance de “interés social” o “utilidad social” debe leerse a la luz de los parámetros de la autonomía privada y teniendo en cuenta que ella también constituye una expresión de libertad: “Entre autonomía privada y utilidad social existe sin embargo una tal diversidad de planos que una no puede entenderse instrumental de la otra. Si la

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He tenido oportunidad de desarrollar la incidencia de esta normativa en los remedios contractuales de los contratos de consumo: MERINO ACUÑA, Roger. Contratos de consumo e idoneidad de los productos y servicios en la jurisprudencia del Indecopi, Gaceta Jurídica, julio, 2008. Por ello el bien común, útil, social, etc. son tachados de fórmulas vacías y absolutamente privadas de contenido normativo cuando son utilizadas para tutelar los intereses ya realizados y no para promover la protección de los intereses de la emancipación (BARCELLONA, Pietro. Ob. cit., p. 32).

La tutela constitucional de la autonomía contractual

autonomía privada es instrumento de intereses privados, no es pensable que ella sea necesariamente, en línea de principio (…) instrumento de intereses sociales. Los intereses privados pueden también no coincidir con los intereses sociales: en tal caso, si la cuestión se resuelve en un conflicto extendido y continuo, capaz de perturbar el orden social, el valor de la utilidad social legitima la intervención del Estado para limitar normativamente la autonomía de los particulares, pero no impone directamente a los privados la renuncia a la realización negocial de sus intereses”(198). Así, considero que una norma podrá modificar el alcance de un contrato válidamente establecido solo si comprueba que ese contrato, en el fondo, contradice el orden constitucional, la economía social de mercado o los derechos fundamentales, aunque estos sean innominados. Ya ha sido afirmado que “La autonomía privada siempre debe replegarse cuando la estructura de intereses, construida por libre decisión de las partes, sea desairada por la Constitución”(199). Solo así se podría limitar ese contrato. El interés social para que sea objetivo debe ser relacionado con el interés del respeto al sistema constitucional y no con otra cosa. De esta manera, la Constitución podría asegurar un equilibrio entre el poder público (expresado en normas que afectan la libertad contractual de los fuertes) y el poder privado (expresado en reglas particulares que afectan la libertad contractual de los débiles): “En ambas direcciones impide la Constitución que el péndulo oscile en demasía; produce así una cierta concordancia objetiva entre el orden del Estado Social de Derecho y el contenido del ordenamiento jurídico privado”(200). 3. Delimitando el interés social: limitación a las regulaciones que en el fondo afecten derechos o principios fundamentales. El problema de la validez y el problema de la interpretación lata Por lo expuesto, considero que el Derecho Constitucional, más específicamente los derechos fundamentales y los valores y principios constitucionales, son los que establecen el contenido a la cláusula general de

(198) (199)

(200)

MAJELLO, Ugo. Ob. cit., p. 496. GRONDONA, Mauro. “La común intención de las partes y el principio de buena fe en la interpretación del contrato: un panorama de la autonomía privada”. En: Estudios sobre el contrato en general. Traducción de Leysser León Hilario, ARA Editores, Lima, 2003, p. 704. HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 85.

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interés social. Sin embargo, esto trae dos problemas importantes: la superposición de un remedio vía modificación legislativa cuando existe ya el remedio de la invalidez; y el problema de la interpretación lata. En lo que respecta al primer punto, la cuestión se presentaría de esta manera: si la cláusula general de interés social agrupa dentro de sí los valores y principios constitucionales que legitiman una intervención legal sobre un contrato que en el fondo contraviene esos valores, ¿acaso la nulidad del contrato no era un mecanismo más que suficiente para tal fin? En efecto, la legitimación para intervenir en el ámbito privado se fundaría en que en el fondo el acto de autonomía privado contraviene la Constitución, y ello, qué duda cabe, importa un supuesto de nulidad por medio de otra cláusula normativa general: el orden público. Así, por ejemplo, si un consumidor suscribe un contrato por adhesión en el cual se establece una cláusula que permite variar injustificadamente el contrato al predisponente, podría recurrir al orden público (aunque también a la buena fe y a las buenas costumbres) para pretender la declaración de nulidad de dicha cláusula. La cuestión es que la expedición de la ley que modifica el contrato es para todos y parte, por lo menos así debe ser, de una legitimidad social de protección. De esta manera, es mucho menos adecuado esperar que cada miembro del grupo vulnerable (que es informe en tiempo y lugar) presente su demanda de nulidad a que mediante una ley se establezca de manera clara qué disposiciones afectan estos derechos que tienen protección constitucional y, por lo tanto, necesitan ser modificadas. Así, las cosas la existencia de la ley no niega la posibilidad de declarar la nulidad de estos contratos ni viceversa. Pero este supuesto no se presenta en todos los casos. Habrá situaciones en donde el contrato no vulnerará directa o indirectamente la Constitución, sino que se enfrentará a normas que desarrollen algunos preceptos constitucionales, por ejemplo, cuando una norma establezca nuevos beneficios laborales (como el sueldo mínimo vital). Aquí no podría hablarse en estricto de nulidad, y más bien, la intervención legal es el único mecanismo para garantizar la igualdad en el ordenamiento privado, es decir, antes de la intervención legal la nulidad es inexistente; con un nuevo régimen normativo, la intervención legal en las relaciones contractuales ya 106

La tutela constitucional de la autonomía contractual

establecidas es necesaria para mantener el orden constitucional. Por ejemplo, supongamos que en un país X es legítimo el contrato de esclavitud por el que una persona decide someterse de manera indefinida a otra. Además, en el ordenamiento jurídico de ese país hay una protección exacerbada de la libertad contractual. Posteriormente, debido a la lucha de la clase de esclavos, se expide una ley que señala que se encuentra prohibido el contrato de esclavitud. Antes de expedirse esa ley el contrato era válido, luego de expedida los contratos futuros ya no serán válidos. La cuestión es ¿eso quiere decir que los contratos de esclavitud celebrados antes de la expedición de dicha ley deben mantener su vigencia? Algunos señalarán que sí, porque en ese ordenamiento se protege la libertad contractual; otros más bien señalarán que no, porque mantener esa distinción importaría una vulneración al principio de igualdad. Entonces, la intervención normativa puede deberse a dos situaciones: la norma hace explícita una prohibición que ya existía, o la norma desarrolla preceptos constitucionales. En ambos casos la intervención normativa sustentada en la Constitución (ante una situación necesaria) no implica una contradicción con el remedio de la invalidez. Más delicado es el problema de la interpretación lata. Aunque el legislador alegue el respeto a la Constitución para emitir la ley de protección, y aunque el intérprete alegue la interpretación más razonada, razonable y respetuosa de los preceptos constitucionales, al final el interés social siempre implicará, en mayor o menor medida, valoraciones ideológicas que pueden amenazar con extenderse peligrosamente. Las valoraciones ideológicas pueden imponer preceptos que en otro momento serían incontestablemente inconstitucionales, y que en el momento de su aplicación son una necesidad. Asimismo, las valoraciones ideológicas podrían limitar sobre manera la cláusula general de “interés social”. De esta manera, la convicción política es al final la que condiciona la intervención o no intervención normativa. Lo que quiero demostrar entonces (y esto en verdad no es un gran descubrimiento) es la relatividad de los fundamentos dogmáticos, abstractos y generales, ya sea de la santidad de los contratos o del interés social como mecanismo de “bienestar general”. La santidad de los contratos solo quiere proteger bajo el ropaje del naturalismo o de la eficiencia, 107

El Derecho Civil patrimonial en la Constitución

los intereses de grupo que buscan legitimar su poder, el “interés social” bajo el ropaje de comunitarismo, busca legitimar los intereses de los grupos débiles que pugnan por el reconocimiento de nuevos derechos. Dos cosas puedo constatar frente a ello: el discurso que se elija depende de la convicción de cada uno; y, en la actualidad hay un discurso que lucha por legitimarse perennemente, no obstante los graves cambios sociales y económicos que están aconteciendo en el mundo, esto es, el quiebre del mercado financiero global y la nueva recurrencia al Estado. Ante ello, es preciso recordar que la autonomía contractual se desarrolla en un constante corsi e recorsi. Hace más de 50 años, a propósito de la legislación social que mitigaba la idea de omnipotencia del contrato, se afirmó: “El grado de socialización alcanzado dentro del Derecho Privado puede con dificultad ser juzgado como un golpe mortal al contrato; lo que ha ocurrido es un reforma de los abusos, no una destrucción del régimen. Como de ordinario acontece con toda reforma, sería aquella mucho más efectiva si se realizara con el máximo celo. Mas aunque sea de mucho alcance y sincera, la socialización tiende a hacerse vaga y confusa, en su administración. Tienen los administradores que vérselas con los abogados de las corporaciones, que dedican con frecuencia sus mejores energías a la tarea de hacer nula la legislación social. Donde quiera que la socialización sea empujada hasta un punto en que realmente amenace con socavar la institución contractual, prodúcese la inevitable reacción, la cual puede llegar tan lejos como hasta desembocar en el fascismo. Allí donde el contrato fracasa, el mercado reúne y se hace cargo de su propia fuerza económica y procede a destrozar a sus hijos”(201). VII. A modo de conclusión: el mercado de los derechos fundamentales Entiendo que es importante una valoración crítica de las retóricas mostradas como perennes y universales. Ello debe hacerse sobre el discurso común de la autonomía contractual y, más en general, sobre el discurso de los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales proyectan la imagen de ser instrumentos para la humanización y la

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SEAGLE, W. Ob. cit., pp. 160, 161.

La tutela constitucional de la autonomía contractual

civilización (cuando no, para la eficiencia y el desarrollo(202)), soslayándose por completo su contenido político y su propio contexto. Ahora, cuando incluso se habla de derechos fundamentales sin Estado(203), no puede mantenerse una idea romántica o excesivamente dogmática de los derechos. Los derechos solo se pueden comprender en su devenir histórico, sus vicisitudes, sus triunfos, sus problemas y el poder que ostentan. En la actualidad los derechos fundamentales son utilizados para legitimar discursos ideológicos, así como para intercambiar favores políticos y económicos: “Parece haberse creado una suerte de ‘human Rights market’ en el cual el precio del intercambio está siempre fijado por Occidente. Te cedo un tot de derecho de tortura a cambio de un tot de garantía para la estabilidad política del área. Te cedo un tot de la llamada disparidad hombre-mujer, más un tot de injusticia y sumariedad de los procesos, a cambio de un tot de ‘oil benefits’. O bien: me compro un tot de derecho a la pena de muerte, y a la tortura de largas temporadas en los death row, y pago todo esto con el gravoso ejercicio de mi rol de leader de la civilización occidental”(204). Asimismo, la relación entre capital y derechos humanos aparece tan amigable que ha sido propensa a críticas que cuestionan los esfuerzos de las instituciones financieras internacionales tales como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial para promover los derechos humanos y el rule of law(205). Ha sido alegado que tales esfuerzos son motivados no por un interés último de libertad o buen gobierno, sino más bien por un deseo instrumental de adoptar condiciones sociales y políticas que agraden a los inversores(206). Si los derechos fundamentales en general son utilizados ideológicamente, la autonomía contractual no es una excepción.

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(203) (204)

(205) (206)

Se afirma, para reforzar la idea de la globalización de los derechos humanos, que: “Los países que han mantenido los derechos humanos tienden a recibir más inversión extranjera de aquellos que no lo han recibido” (LAW, David S. “Globalization and the Future of Constitutional Rights”. En: Northwestern University Law Review, vol. 102, N° 3, 2008, p. 1315. TEUBNER, Gunther. Ob. cit., p. 77 y ss. BUSSANI, Mauro. “Las diversidades y el Derecho”, traducción de Carlos Zamudio Espinal y Luis Cárdenas Rodríguez. En: Revista Crítica de Derecho Privado, N° 1, publicación del Taller de Derecho Civil José León Barandiarán de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Grijley, Lima, 2007, p. 71. LAW, David S. Ob. cit., p. 1316. Ibíd., p. 1317.

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Se incrementa la libertad contractual y se la equipara a todos los demás derechos para fundamentar un determinado sistema. Se sigue creyendo en la Constitución total, en la irradiación de los derechos fundamentales en la sociedad toda, cuando es el poder (público o privado) que manipula los derechos fundamentales para legitimar potestades o reivindicar intereses de grupo que pueden ser justos o no. Es claro, pues, que las nuevas categorías legales no resuelven los viejos problemas, los cuales se colocan profundamente en nuestras estructuras de pensamiento político y económico. Ellas solo se expresan de manera diferente(207). La autonomía contractual es el campo de batalla de los discursos que privilegian el poder privado frente a aquellos que promueven el poder público, descubrir los verdaderos influjos de cada uno es el primer paso para un adecuado análisis.

(207)

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MENSCH, Betty. Ob. cit., p. 770.