GA by Cilenti/Nickles- april may 2010 by domenico

www.giustiziaalternativa.com

Aprile-Maggio 2010 ANNO II - N. 4-5

06 5896852

(sito in costruzione)

copia omaggio

GIUSTIZIA ALTERNATIVA

ACCORDI CAUSE RAPIDE

Da mihi factum, dabo tibi ius

L’EVOLUZIONE DEL CONTRATTO: GESTIRE LA NECESSARIA INCERTEZZA pagina 5

ISCRIZIONE A RUOLO E INGIUNZIONE FISCALE pagina 28

Luigi Vannutelli

Alessio Foligno

IL DOLO NEL REATO DI STALKING Marcello Armando pagina 28

UN MODELLO DI «LEGALE CREATIVO » pagina 30 Donatella Salari

Maria Ferramosca

Emergenza etica nel mondo delle banche

Il cliente «al centro» della propria operatività Correttezza sostanziale nelle relazioni con la clientela. I rischi legali e reputazionali

Regole e comportamenti nelle relazioni con i clienti

DISPUTE BOARDS di Igor Valerio Leto

The rapid spread of the Dispute Board (DB) process throughout the world is credited with saving more than US$95 billion in construction dispute costs. The tabulation of projects from 1996-2003 shows that on nearly US$100 billion of contracts using DBs, 98% of the disputes were settled without litigation. Projects currently underway include the Panama Canal Expansion, the Delivery AuthorityLondon, and the Bosphorous tunnel. p.4

onsent Decrees are Court Orders. The Orders reflect a contract made between private parties to take or not take certain actions, with the Court serving the function of guarantor of the obligations of the parties. Consent Decrees are an effective device to end litigation where the relief provided, or the promises made by one party, are non-mone-

termediari devono convincere i propri stakeholders di essere sani e affidabili; devono riappropriarsi del proprio buon nome che da sempre è un valore prezioso per una banca: è un fattore chiave per acquisire nuovi clienti; è fondamento di relazioni solide e durature. Buone regole, efficace autoregolamentazione e comportamenti corretti sono i pilastri su cui deve poggiare la tutela del cliente.

11-12-13

«SLEALTÀ CONTRATTUALE» O «SCORRETTEZZA COMMERCIALE» ?

RISPETTO DELLE

REGOLE ANTITRUST

TRASPARENZA E VIGILANZA

NEL SISTEMA CREDITIZIO 18

pagina 8

Intervista a Michele Vietti Carloalberto Giusti

Trasparenza e vigilanza nel sistema creditizio pagina 18

Peter J. Nickles addressing the public and press

tary. Generally speaking, a civil case that ends with a jury verdict or Court Order to pay damages does not require any further action by the Court. The controversy is concluded, subject to any appeals, and the Court has no further jurisdiction. By way of contrast, Consent Conclude pagina 3

LA FINANZA APOLIDE

REGULATIONS, EUROPEAN SECURITIES 10

Consent decrees by Peter J. Nickles Attorney General for the District of Columbia

NELLE RELAZIONI TRA BANCHE E CLIENTI 8

ISDA NEWS: BASEL

di Anna Maria Tarantola a qualità delle relazioni tra intermediari e clientela nel mercato retail è un fattore strategico fondamentale per la competitività e solidità degli intermediari; è anche un aspetto cui la Banca d'Italia dedica particolare e crescente attenzione. Una serie di concause, tra cui la recente crisi finanziaria, hanno minato la fiducia nel sistema bancario: il rischio reputazionale ha assunto una dimensione significativa. Il rapporto fiduciario va ricostruito, gli in-

REGOLE E COMPORTAMENTI

consent decrees sono ingiunzioni del tribunale per l’adempimento di obbligazioni contrattuali tra soggetti privati: la corte svolge la funzione di garante perché siano o non siano intraprese determinate azioni. I consent decrees sono un espediente efficace per definire controversie non monetarie. In linea

generale, una causa civile che si conclude con un verdetto della giuria o l’ingiunzione del tribunale per il risarcimento dei danni non richiede ulteriori azioni da parte della corte: la controversia si è conclusa, salvo eventuali ricorsi, e la corte non ha ulteriori competenze giurisdizionali. Traduzione conclude pagina 3

Intervista a Gaetano Tasca

Rispetto delle regole antitrust pagina 16

Giustizia Alternativa

Aprile-Maggio 2010

A landmark decision: HORNE v. FLORES, 129 S. Ct. 2579 (2009)

SUPREME COURT OF THE UNITED STATES Syllabus HORNE, SUPERINTENDENT, ARIZONA PUBLIC INSTRUCTION v. FLORES ET AL. CERTIORARI TO THE UNITED STATES COURT OF APPEALS FOR THE NINTH CIRCUIT No. 08–289. Argued April 20, 2009— Decided June 25, 2009 (Together with No. 08–294, Speaker of Arizona House of Representatives et al. v. Flores et al., also on certiorari to the same court.) A group of English Language-Learner (ELL) students and their parents (plaintiffs) filed a class action, alleging that Arizona, its State Board of Education, and the Superintendent of Public Instruction (defendants) were providing inadequate ELL instruction in the Nogales Unified School District (Nogales), in violation of the Equal Educational Opportunities Act of 1974 (EEOA), which requires States to take “appropriate action to overcome language barriers” in schools, 20 U. S. C. §1703 (f). In 2000, the Federal District Court entered a declaratory judgment, finding an EEOA violation in Nogales because the amount of funding the State allocated for the special needs of ELL students (ELL incremental funding) was arbitrary and not related to the actual costs of ELL instruction in Nogales. The District Court subsequently extended relief statewide and, in the years following, entered a series of additional orders and injunctions. The defendants did not appeal any of the District Court’s orders. In 2006, the state legislature passed HB 2064, which, among other things, increased ELL incremental funding. The incremental funding increase required District Court approval, and the Governor asked the state attorney general to move for accelerated consideration of the bill. The State Board of Education, which joined the Governor in opposing HB 2064, the State, and the plaintiffs are respondents here. The Speaker of the State House of Representatives and the President of the State Senate (Legislators) intervened and, with the superintendent (collectively, petitioners), moved to purge the contempt order in light of HB 2064. In the alternative, they sought relief under Federal Rule of Civil Procedure 60 (b) (5). The District Court denied their motion to purge the contempt order and declined to address the Rule 60 (b) (5) claim. The Court of Appeals vacated and remanded for an evidentiary hearing on whether changed circumstances warranted Rule 60 (b) (5). On remand, the District Court denied the Rule 60 (b) (5) motion, holding that HB 2064 had not created an adequate funding system. Affirming, the Court of Appeals concluded that Nogales had not made sufficient progress in its ELL programming to warrant relief. Held: 1.The superintendent has standing. To establish Article III standing, a plaintiff must present an injury that is concrete, particularized, and actual or imminent; fairly traceable to the defendant’s challenged action; and redressable by a favorable ruling. Lujan v. Defenders of Wildlife, 504 U. S. 555, 560–561. Here, the superintendent was a named defendant, the declaratory judgment held him in violation of the EEOA, and the injunction runs against him. Because the superintendent has standing, the Court need not consider whether the Legislators also have standing. Pp. 8–10. 2. The lower courts did not engage in the proper analysis under Rule 60 (b) (5). Pp. 10– 34. (a) Rule 60 (b) (5), which permits a party to seek relief from a judgment or order if “a significant change either in factual conditions or in law” renders continued enforcement “detrimental to the public interest,” Rufo v. Inmates of Suffolk County Jail, 502 U. S. 367, 384, serves a particularly important function in “institutional reform litigation,” id., at 380.

Injunctions in institutional reform cases often remain in force for many years, during which time changed circumstances may warrant reexamination of the original judgment. Injunctions of this sort may also raise sensitive federalism concerns, which are heightened when, as in these cases, a federal-court decree has the effect of dictating state or local budget priorities. Finally, institutional reform injunctions bind state and local officials to their predecessors’ policy preferences and may thereby “improperly deprive future officials of their designated legislative and executive powers”. Frew v. Hawkins, 540 U. S. 431, 441. Because of these features of institutional reform litigation, federal courts must take a “flexible approach” to Rule 60 (b) (5) motions brought in this context, Rufo, supra, at 381, ensuring that “responsibility for discharging the State’s obligations is returned promptly to the State and its officials” when circumstances warrant, Frew, supra, at 442. Courts must remain attentive to the fact that “federal-court decrees exceed appropriate limits if they are aimed at eliminating a condition that does not violate [federal law] or . . . flow from such a violation.” Milliken v. Bradley, 433 U. S. 267, 282. Thus, a critical question in this Rule 60 (b) (5) inquiry is whether the EEOA violation underlying the 2000 order has been remedied. If it has, the order’s continued enforcement is unnecessary and improper. Pp. 10–14. (b) The Court of Appeals did not engage in the Rule 60 (b) (5) analysis just described. Pp. 14–23. (i) Its Rule 60 (b) (5) standard was too strict. The Court of Appeals explained that situations in which changed circumstances warrant Rule 60 (b) (5) relief are “likely rare,” and that, to succeed, petitioners had to show that conditions in Nogales had so changed as to “sweep away” the District Court’s incremental funding determination. The Court of Appeals also incorrectly reasoned that federalism concerns were substantially lessened here because the State and the State Board of Education wanted the injunction to remain in place. Pp. 14–15. (ii) The Court of Appeals’ inquiry was also too narrow, focusing almost exclusively on the sufficiency of ELL incremental funding. It attributed undue significance to petitioners’ failure to appeal the District Court’s 2000 order and in doing so, failed to engage in the flexible changed circumstances inquiry prescribed by Rufo. The Court of Appeals’ inquiry was, effectively, an inquiry into whether the 2000 order had been satisfied. But satisfaction of an earlier judgment is only one of Rule 60 (b) (5)’s enumerated bases for relief. Petitioners could obtain relief on the independent basis that prospective enforcement of the order was “no longer equitable”. To determine the merits of this claim, the Court of Appeals should have ascertained whether the 2000 order’s ongoing enforcement was supported by an ongoing EEOA violation. Although the EEOA requires a State to take “appropriate action,” it entrusts state and local authorities with choosing how to meet this obligation. By focusing solely on ELL incremental funding, the Court of Appeals misapprehended this mandate. And by requiring petitioners to demonstrate “appropriate action” through a particular funding mechanism, it improperly substituted its own policy judgments for those of the state and local officials entrusted with the decisions. Pp. 15–18. (c) The District Court’s opinion reveals similar errors. Rather than determining whether changed circumstances warranted relief from the 2000 order, it asked only whether petitioners had satisfied that order through increased ELL incremental funding. Pp. 18–20. (d) Because the Court of Appeals and the District Court misperceived the obligation imposed by the EEOA and the breadth of the Rule 60 (b) (5) inquiry, this case must be remanded for a proper examination of at least four factual and legal changes that may warrant relief. Pp. 23–34. (i) After the 2000 order was entered, Arizona moved from a “bilingual education” methodology of ELL instruction to “structured English immersion” (SEI). Research on ELL instruction and findings by the State De-

IP NEWS partment of Education support the view that SEI is significantly more effective than bilingual education. A proper Rule 60 (b) (5) analysis should entail further factual findings regarding whether Nogales’ implementation of SEI is a “changed circumstance” warranting relief. Pp. 23–25. (ii) Congress passed the No Child Left Behind Act of 2001 (NCLB), which represents another potentially significant “changed circumstance”. Although compliance with NCLB will not necessarily constitute “appropriate action” under the EEOA, NCLB is relevant to petitioners’ Rule 60 (b) (5) motion in four principal ways: it prompted the State to make significant structural and programming changes in its ELL programming; it significantly increased federal funding for education in general and ELL programming in particular; it provided evidence of the progress and achievement of Nogales’ ELL students through its assessment and reporting requirements; and it marked a shift in federal education policy. Pp. 25–29. (iii) Nogales’ superintendent instituted significant structural and management reforms which, among other things, reduced class sizes, improved student/teacher ratios, and improved the quality of teachers. Entrenched in the incremental funding framework, the lower courts failed to recognize that these changes may have brought Nogales’ ELL programming into compliance with the EEOA even without sufficient incremental funding to satisfy the 2000 order. This was error. Because the EEOA focuses on the quality of educational programming and services to students, not the amount of money spent, there is no statutory basis for precluding petitioners from showing that Nogales has achieved EEOA-compliant ELL programming in ways other than through increased incremental funding. A proper Rule 60 (b) (5) inquiry should recognize this and should ask whether, as a result of structural and managerial improvements, Nogales is now providing equal educational opportunities to ELL students. Pp. 29–32. (iv) There was an overall increase in education funding available in Nogales. The Court of Appeals foreclosed the possibility that petitioners could show that this overall increase was sufficient to support EEOAcompliant ELL programming. This was clear legal error. The EEOA’s “appropriate action” requirement does not necessarily require a particular level of funding, and to the extent that funding is relevant, the EEOA does not require that the money come from a particular source. Thus, the District Court should evaluate whether the State’s general education funding budget, in addition to local revenues, currently supports EEOA-compliant ELL programming in Nogales. Pp. 32–34. 3. On remand, if petitioners press their objection to the injunction as it extends beyond Nogales, the lower courts should consider whether the District Court erred in entering statewide relief. The record contains no factual findings or evidence that any school district other than Nogales failed to provide equal educational opportunities to ELL students, and respondents have not explained how the EEOA can justify a statewide injunction here. The state attorney general’s concern that a “Nogales only” remedy would run afoul of the Arizona Constitution’s equal-funding requirement did not provide a valid basis for a statewide federal injunction, for it raises a state-law question to be determined by state authorities. Unless the District Court concludes that Arizona is violating the EEOA statewide, it should vacate the injunction insofar as it extends beyond Nogales. Pp. 34–36. 516 F. 3d 1140, reversed and remanded. ALITO, J., delivered the opinion of the Court, in which ROBERTS, C. J., and SCALIA, KENNEDY, and THOMAS, JJ., joined. BREYER, J., filed a dissenting opinion, in which STEVENS, SOUTER, and GINSBURG, JJ., joined. Cite as: 557 U. S. ____ (2009)

The tenth edition of ICC’s popular “Intellectual Property Roadmap for Business and Policy Makers” has just been released, with updated information on all the major IP issues including patents, trademarks, copyright issues and discussions of less established areas such as the protection of databases and genetic resources. “It would have been difficult to imagine at the time that a decade later the publication would have gone through ten editions, been translated into five languages, and be widely recognized as providing a unique overview of key developments in intellectual property (IP) policy much appreciated by the business community and policy makers worldwide,” said David Koris, Chair of the ICC IP Commission. The highly successful ICC report is widely read by business, policy, and legal professionals worldwide, both within and outside ICC's international membership. Published annually from 2000 to 2008, the IP Roadmap is now revised every two years and is translated into Chinese, Spanish, Arabic, and Portuguese. “In this tenth edition, we have integrated significant new developments in the IP field, such as increased cooperation by patent offices to address the patent backlog and approached the important issue of technology transfer in a more holistic manner, including in the area of climate change,” said Ron Myrick, Chair of the task force which prepared the publication. “We have also increased our focus on topics which are receiving more attention, such as client privilege for professional IP advice and domain names.” The latest edition addresses cross cutting issues such as enforcement, problems in international litigation and on the Internet; the arbitration and mediation of IP disputes; counterfeiting and piracy; and the exhaustion of IP rights. The “Roadmap 2010” reports on the progress of a unified IP system in Europe. “The lack of a unitary title and the absence of an integrated, specialised and unified jurisdiction for patent related disputes have for many years been a subject matter for discussion between the European Commission, EU Member States and the stakeholders. The position in late 2009 was that those two issues – a European Union patent and a European Union Patents Court (EEUPC) – should be dealt with as a package. The EU Council of Ministers, during its meeting of May 2009, agreed to request the European Court of Justice, ECJ, for an opinion on whether the envisaged agreement to be concluded between the EU, its Member States and other contracting parties to the European Patent Convention was compatible with the EC Treaty. This opinion is expected at the earliest in late 2010.” Roadmap 2010. Copyright© 2010 International Chamber of Commerce. All rights reserved. For more information on ICC and its Commission on Intellectual Property, see http://www.iccwbo.org/policy/ip/id3060/index. html For all enquiries, contact Daphne Yong-d'Hervé at dye@iccwbo.org.

EUROPEAN CENTRAL BANK CONFERENCES What Future for Financial Globalization? Joint conference of the European Central Bank and the Journal of International Economics 9-10 September 2010 Venue Frankfurt am Main, Germany Monetary Policy and Financial Stability What Role for Central Bank Communication? Joint conference by De Nederlandsche Bank, European Central Bank and University of Groningen 18-19 November, 2010 Venue De Nederlandsche Bank, Amsterdam

Giustizia Alternativa

Aprile-Maggio 2010

Consent Decrees dalla prima pagina Decrees are continuing in nature and reflect commitments that are to be achieved over time in a particular fashion. Very frequently, the government—either the federal government or state governments here in the United States—are parties to Consent Decrees. Many decades ago and continuing to this date, the Department of Justice, in enforcing the antitrust laws, has used Consent Decrees to ensure continued adherence to antitrust mandates relating to price fixing or other forms of concerted action. In my personal experience, Consent Decrees have been an effective device to bring agencies of the District of Columbia into compliance with local law, federal law or constitutional law. This has been particularly true in class actions that are institutional in nature. By “institutional”, I mean class actions encompassing City institutions that perform essential functions for its citizens. My experience over some 45 years has extended to prisons, juvenile facilities, mental health, abused and

neglected children, developmentally disabled individuals, and special education. In all of those matters, the District Government was not

COMPLIANCE WITH THE LAW Very frequently, the government — either the federal government or state government — are parties to Consent Decrees. Consent Decrees have been an effective device to bring agencies of the District of Columbia into compliance with local law, federal law or constitutional law performing in accordance with law. The “law” however was very general and aspirational. Specifically, Congress very often passes broad legislation mandating

certain general results, but leaves it up to the courts or administrative agencies to develop specific pathways to achieve the legislative mandate. Also, the Constitution contains very broad statements of rights and obligations. For example, in the prison area, the Constitution prohibits “cruel and unusual punishment.” Those words have been given specific meaning by literally thousands of court decisions over the years. Courts that are confronted with new controversies resolve those controversies in light of this past precedent. In the past, District Government agencies performed so badly--their pattern of conduct was so egregious and the violation of law so apparent--that, rather than litigating the case over a period of years through trial and various appellate stages, the District Government believed it was in its best interest to fashion a detailed Consent Decree that would provide markers for progress, specific timeframes for such progress to be achieved, appropriate monitoring and finally enforce-

ment by the Court. But, ultimately, what started as a Consent Decree with a general pathway to achieve the objectives of the Decree and the requirements of law, morphed into literally hundreds of pages of detailed requirements and the preparation, filing and circulation of thousands of pages of monitoring reports. With those monitoring reports and the apparent failure of the City agency to meet its commitments, the litigation turned confrontational--and in some cases Court-appointed Receivers were chosen to supplant City governance. The Receiver, supported by the power of the Court, effectively ran City agencies. This was very costly, very time-consuming and in the end did not produce the results envisioned by the Courts and by the parties. In June of 2009, the Supreme Court reviewed institutional Consent Decrees and issued what I believe to be a seminal decision in Horne v. Flores, 129 S. Ct. 2579 (2009). That decision is predicated on our unique concept of separation of powers,

that is, appropriate separation and respect by one branch of the government, the Legislature, the Executive or the Courts, for the power and au-

HORNE v. FLORES Court supervision or intrusion into legislative or executive functions must be predicated on a current and/or ongoing violation of Federal law or the United States Constitution thority of the other branch of government. What the Court said in Horne was that Court supervision or intrusion into legislative or executive functions must be predicated on a current and/or ongoing violation of Federal law or the United States Constitution. If there were no such violation, then despite the existence of an unfulfilled

Consent Decree, the case must end and the Court must remove its intrusive supervision. The Supreme Court decision has spawned many federal court decisions around the United States seeking to interpret what was meant by the Court. In a number of cases, courts have refused to release their hold from supervision of the legislative and executive branches of the government. In other cases, the courts have been more willing to recognize substantial compliance with law, as distinct from substantial compliance with Consent Decrees, and terminate the litigation. Future cases will further define the reach of the Supreme Court’s decision. Consent Decrees continue to be a useful tool for Courts and litigants. But the Court must involve itself fully in the implementation of a Consent Decree to assure at all times that it is proceeding in a manner that respects the powers of its co-equal branches of Government.

Traduzione dalla prima pagina

Per contro, consent decrees per natura continuano nel tempo e riflettono gli impegni che devono essere raggiunti nel corso in un modo particolare. Molto spesso il Governo – il governo federale e i governi statali qui negli Stati Uniti – è parte in causa dei consent decrees. Molti decenni fa e continuando fino ad oggi, il Dipartimento di giustizia, nel far rispettare le leggi antitrust, ha utilizzato i consent decrees per assicurare l'aderenza continua ai mandati antitrust in materia di fissazione dei prezzi o altre forme di azione concertata. Nella mia esperienza personale, i consent decrees sono stati un meccanismo efficace per

CONTENZIOSO AMMINISTRATIVO I consent decrees sono stati un meccanismo efficace per indurre le agenzie del Distretto di Columbia al rispetto della legislazione locale, federale o costituzionale indurre le agenzie del Distretto di Columbia al rispetto della legislazione locale, federale o costituzionale. Questo è vero soprattutto in class actions che sono per natura istituzionali: intendo le class actions che comprendono le istituzioni del Distretto che svolgono funzioni essenziali per i cittadini. La mia esperienza per più di circa quarantacinque anni si è estesa a carceri, centri giovanili, salute mentale, bambini abusati e trascurati, individui con invalidità crescente e educazione speciale. In tutte le fattispecie, il Governo distrettuale non operava in conformità con la legge. La «legge», tuttavia, era molto generale e ambiziosa. In particolare, il Congresso molto spesso approva una legge ampia con mandato per certi risultati generali, ma lascia ai tribunali o alle agenzie amministrative il compito di sviluppare percorsi specifici per realizzare il mandato legislativo. Inoltre la Costituzione contiene affermazioni molto ampie di diritti e obblighi.

Ad esempio, nel campo delle carceri, la Costituzione vieta «maltrattamento crudele e eccezionale». Queste parole hanno acquisito un significato specifico letteralmente attraverso migliaia di decisioni giudiziarie nel corso degli anni. I tribunali che si confrontano con nuove controversie le risolvono alla luce di questo precedente. In passato, le agenzie governative del Distretto funzionavano così pessimamente - il loro modello di comportamento era talmente grossolano e la violazione della legge così visibile - che, piuttosto che litigare per un periodo di anni attraverso il dibattimento in tribunale e nelle varie fasi d'appello, il Governo distrettuale ha creduto che fosse nel suo migliore interesse formare un dettagliato consent decree che provvedesse dei segnali di progresso, i tempi specifici per realizzare tali progressi, un adeguato monitoraggio e, infine, l'esecuzione da parte della corte. Ma, in ultima analisi, ciò che è iniziato come un consent decree, con un percorso generale per raggiungere gli obiettivi del decree e le esigenze del diritto, è stato trasformato letteralmente in centinaia di pagine di raccomandazioni dettagliate e nella preparazione, nel deposito e nella circolazione di migliaia di pagine delle relazioni di monitoraggio. Con queste relazioni di monitoraggio e l'apparente fallimento dell'agenzia della City nell’adempiere i suoi impegni, il contenzioso acceso è diventato aggressivo e in alcuni casi i curatori nominati dal tribunale sono stati scelti per soppiantare la governance della City. Il curatore, sostenuto dal potere della corte, dirigeva efficacemente le agenzie della City. Questo è stato molto costoso, con molto tempo sprecato e alla fine non ha prodotto i risultati previsti né dal tribunale né dalle parti interessate. Nel giugno del 2009, la Corte Suprema ha sottoposto a revisione istituzionale i consent decrees e ha pronunciato quella che credo sia una decisione latente in Horne v. Flores, 129 S. Ct. 2579 (2009). Tale decisione si basa sul nostro concetto unico di separazione tra i poteri esecutivo, legislativo e giudiziario. Ciò che la Corte ha detto in Horne era che la vigilanza della Corte o le intrusioni nelle funzioni legislative o esecutive devono essere

fondate su una violazione in corso della legge federale o della Costituzione degli Stati Uniti. Se non c’è tale violazione, allora, nonostante l'esistenza di un consent decree inadempiuto, il caso deve finire e la Corte deve rimuovere la sua supervisione invadente. La decisione della Corte Suprema ha generato molte decisioni delle corti federali degli Stati Uniti cercando di interpretarne il significato. In alcuni casi, i tribunali hanno rifiutato di allentare il controllo sul governo e sul legislatore; in altri casi sono stati più disposti a riconoscere la conformità sostanziale dei consent decrees al diritto ponendo così fine al contenzioso.

HORNE v. FLORES Ciò che la Corte Suprema ha detto in Horne era che la vigilanza della Corte o le intrusioni nelle funzioni legislative o esecutive devono essere fondate su una violazione in corso della legge federale o della Costituzione degli Stati Uniti. Se non c’è tale violazione, allora, nonostante l’esistenza di un consent decree inadempiuto, il caso deve finire e la Corte deve rimuovere la sua supervisione invadente Casi futuri definiranno ulteriormente la portata della decisione della Corte Suprema. I consent decrees continuano ad essere uno strumento utile per i tribunali e per le parti in causa. Ma la Corte deve coinvolgersi pienamente nell'attuazione di un consent decree per assicurare in ogni momento il rispetto delle competenze proprie degli organi di governo. © RIPRODUZIONE RISERVATA

Peter J. Nickles is the Attorney General for the District of Columbia since January 6, 2008. A graduate of Harvard Law School in 1963, Nickles was a senior litigation partner at Covington & Burling LLP in Washington, D.C. from 1963 through 2006. At Covington, Nickles’ practice emphasized major class actions involving securities fraud and toxic torts, jury and non-jury trials; defensive takeover litigation and other high-profile litigation; international arbitrations; as well as antitrust and trade law and federal regulatory practice. When Washingtonian named Nickles one of Washington’s 75 Best Lawyers, the magazine wrote: “What distinguishes Nickles from other corporate lawyers is that he probably gives away more hours to good causes than anyone in town.” For his unrelenting years of public service, the District of Columbia Bar presented Nickles with the Pro Bono Service Award in May 1998. As Attorney General for the District of Columbia, Nickles brings decades of expertise in public service law. Throughout his career, he has fought for the rights of poor and disadvantaged persons through social, institutional and political reform. His commitment to public service dates back to the early 1960s when he was instrumental in establishing the Jackson, Mississippi office of The Lawyers Committee for Civil Rights Under Law. He then was counsel to the Jackson State Force and the Kent State Force, reporting to the Scranton Commission on Campus Unrest from 1968-1970. He is currently serving as adjunct professor at Georgetown Law.

Giustizia Alternativa

Aprile-Maggio 2010

Dispute Boards The Dispute Resolution Board Foundation (DRBF) has over 700 members in 59 countries, at present organized in two regions, one covering North America, the other the rest of the world. In the future other regions will be formed, such as Australia-New Zealand, the Far East...

UPCOMING EVENTS

10th Annual DRBF International Conference May 14-16 “Construction Disputes at the Crossroads” Venue The Marmara Taksim Hotel Istanbul, Turkey FIDIC 2010 New Delhi Conference The International Federation of Consulting Engineers September 19-22 “Managing Innovation - The way forward” Venue Vigyan Bhawan, New Delhi, India 14th Annual Meeting & Region 1 Conference DRBF October 1-3 Venue Charleston, South Carolina, USA ICC-FIDIC Conference: Construction contract disputes October 15-16 Venue Istanbul, Turkey

di Igor Valerio Leto ispute Boards (DB) originated in 1970 on the Eisenhower twin-bore tunnels in Colorado (USA), due to the fact that construction of the first bore had been a financial disaster, over-running badly, both time and budget-wise. Al Mathews, a US engineer involved on the project, had the brilliant idea of setting up, for the construction of the second tunnel, a board (then called Claims Review Board) consisting of 3 independent members: two appointed by each of the two Parties, and the third by these two members, with the purpose of reviewing claims as they arose and before they led to litigation. The result was extraordinary, because this tunnel (identical to the first one) was completed ontime and on-budget, with no pending claims or ongoing litigation. In 1981 Matthews successfully convinced the Parties (the Owner - ENEE of Honduras, Central America, and the Contractor – a joint venture of Impregilo Italy (Sponsor), Zueblin (Germany) and Losinger (Switzerland) – to introduce the same concept on the El Cajon Hydro-electric Project (consisting of an arch-gravity dam - then the highest in the Americas - and an underground power station); the Engineer was Motor Columbus of Baden (Switzerland) and financing was by the International Bank for Reconstruction and Development (IBRD) and the Interamerican Development Bank (IDA). This Claims Review Board (of which I had the privilege of being the Contractor-appointed member for the entire duration of the project) was so successful, that its five recommendations were unanimously accepted, leaving no pending disputes, and complying with both time and budget constraints. In view of these very positive results, the entire Board was invited by the

IBRD to Washington, D.C. in 1989 to hold an in-house Seminar, which eventually led to such Boards (now named Disputes Review Boards) becoming mandatory for IBRD-financed projects exceeding US$ 50 million. Essential for the success of such DB’s are the following: – they should be implemented at the inception of project construction. Almost always the choice of interested parties is involved, with the exception of IBRD obligatory projects. I know of one case in which the DB was implemented at the end of the project. – the members should be independent; as I have witnessed, candidates who have had temporary or permanent relations with the parties concerned, should not be proposed. – in addition, the members should be engineers/geologists, not lawyers (save for a very few notable exceptions). I have in mind three lawyers: one Italian, one American and one English. – finally, they should be kept abreast of the progress of the project, specifically by site visits (whether or not there are any disputes) every 3 or 4 months and when there are salient events (for example, river diversion). The success of DB’s has been so tremendous that everyone has clambered onto the bandwagon (not only the International Federation of Consulting Engineers (FIDIC) and the International Chamber of Commerce (ICC) in Paris – whose participation, prompted also by the Dispute Resolution Board Foundation (DRBF) – has been positive, but numerous service providers etc. plus of course lawyers which, in my opinion, has not been beneficial. In particular, in Italy – of which I have been the representative since 1997 of the Dispute Resolution Board Foundation – its concept has not been properly realized,

vide the Italian High-Speed Train Access to Bologna where the Disputes Resolution Board (DRB) concept was distorted, not only by a new definition (Comitato Consultivo Tecnico-CCT) but, more important, by the concept that the role of the CCT (of which I was a member for the entire seven years of its operation) was merely to resolve technical disputes. All the other aspects (such as those of costs and delays – which necessarily ensue from technical disputes) were the domain of the Legal Departments. Suffice it to say that the CCT’s various recommendations were not implemented by the Owner, who in fact went so far as to forbid the CCT’s access to the site. The DRBF is a non-profit organization with over 700 members in 59 countries, at present organized in two regions, one covering North America, the other the rest of the world. In the future other regions will be formed (such as Australia-New Zealand, the Far East, etc).The scope of the Foundation remains that of promoting the DB concept, providing a DB Manual, setting up conferences and training workshops and supporting DRBF members in the proper implementation of Disputes Review Boards. The Italian Section held a meeting in Genoa on January 29, 2010 and I consider it useful to attach the relevant Minutes (including the attachments in the original Italian text – as Giustizia Alternativa is addressed to a bilingual audience), with the sole comment that I do not concur that the Italian Government Note of October 29, 2009 ...could open the door to the private sector to introducing some practices like Disputes Review Board (DRB) or Disputes Adjudication Board (DAB) in as much as the note deals with mediation. © RIPRODUZIONE RISERVATA

’origine dei Dispute Boards (DB) risale al 1970 sulle gallerie Eisenhower a doppio foro in Colorado (USA), dovuta al fatto che la costruzione del primo tunnel era un disastro finanziario, andando oltre i tempi di pianificazione e di budget. Al Mathews, un ingegnere americano coinvolto nel progetto, ebbe la brillante idea di istituire per la costruzione della seconda galleria un comitato (che allora si chiamava Claims Review Board), composto da tre membri indipendenti: due nominati da ciascuna delle due parti e un terzo da entrambe, con l'obiettivo di esaminare al nascere i reclami prima che portassero alle liti. Il risultato è stato straordinario, perché questa galleria (identica alla prima) è stata completata nel tempo programmato e con i capitali stanziati, senza rivendicazioni o contenziosi in corso. Nel 1981 Matthews è riuscito a convincere le parti contraenti – il proprietario ENEE di Honduras, America Centrale, e il costruttore, una joint venture composta da Impregilo (sponsor italiano), Zueblin (Germania) e Losinger (Svizzera) a introdurre lo stesso concetto su El Cajon Hydro-electric Project, una diga ad arco-gravità, allora la più alta nelle Americhe, e una centrale sotterranea. La Motor Columbus di Baden (Svizzera) ha progettato la diga, che era finanziata dalla International Bank for Reconstruction and Development (IBRD) e dall’Interamerican Development Bank (IDA). Il Claims Review Board (di cui ho avuto il privilegio di essere nominato membro dal costruttore per l'intera durata del progetto) è stato un tale successo che le sue cinque raccomandazioni sono state accettate all'unanimità, senza lasciare controversie pendenti, e nel rispetto sia di tempo che di budget. Alla luce di questi risultati molto positivi, l'intero comitato è stato invitato dall’IBRD a Washington, D.C., nel 1989 per tenere un seminario interno, creando le basi dell’obbligatorietà di un Disputes Review Board (DRB) – per i progetti finanziati dall’IBRD superiori a 50 milioni di dollari. Elenco le cose essenziali per il successo di tali DB. – Essi devono essere attuati sin dall’inizio. Quasi sempre, ad eccezione dei casi di obbligatorietà dell’IBRD, corrispondono a una scelta delle parti contraenti. Conosco un caso in cui il DB è stato implementato alla fine del progetto. – I membri dovrebbero essere indipendenti; non possono essere proposti, come mi è capitato di vedere, candidati che abbiano avuto rapporti provvisori o permanenti con le parti. – Inoltre dovrebbero essere ingegneri o geologi, non avvocati salvo poche eccezioni. Gli avvocati che ho presenti a tale riguardo sono tre: un italiano, un americano e un in-

glese; è difficile specificarne le qualificazioni perché sono legate alla personalità e alla esperienza. – Infine dovrebbero essere tenuti al corrente dello stato di avanzamento del progetto, anche in assenza di controversie. In particolare dovrebbero essere chiamati a visite al sito ogni tre o quattro mesi e in occasione di eventi salienti, come per esempio la deviazione del fiume. Il successo del DB è stato così clamoroso che tutti si sono arrampicati sul carro: non solo l’International Federation of Consulting Engineers (FIDIC) e l’International Chamber of Commerce di Parigi – la cui partecipazione, richiesta anche dalla Dispute Resolution Board Foundation (DRBF) è stata positiva – ma numerosi fornitori di servizi, oltre ovviamente agli avvocati, che, a mio avviso, non è stato utile. In particolare, in Italia – dove sono stato il rappresentante della Dispute Resolution Board Foundation (DRBF) dal 1997 – il concetto di Disputes Resolution Board non è stato correttamente attuato. Nel caso dell’accesso a Bologna del treno ad alta velocità è stato falsato il concetto di DRB, non solo per la nuova definizione di Comitato Consultivo Tecnico – CCT (del quale ho fatto parte per l’intero periodo di sette anni del suo funzionamento), ma per lo stesso concetto del ruolo di questo organismo, limitandolo alla composizione delle controversie tecniche. Tutti gli altri aspetti che pure derivano da quelli tecnici, come i costi e i ritardi, erano di dominio dell’ufficio legale. Basti dire che le varie raccomandazioni del CCT non sono state attuate dal Committente, che anzi ha proibito al CCT l’accesso al sito. Il DRBF è una organizzazione no profit attualmente organizzata in due regioni: il Nord America e il resto del mondo. In futuro saranno formate altre regioni, come per esempio Australia-Nuova Zelanda, Estremo Oriente eccetera. Lo scopo della Foundation rimane quello di promuovere il concetto di DB, fornendo un manuale e organizzando workshops per la formazione e il sostegno dei membri del DRBF nella corretta attuazione del Dispute Review Boards. La sezione italiana ha tenuto una riunione a Genova il 29 gennaio 2010 e ritengo utile di presentarne il verbale, incluso il testo originale in italiano, visto che «Giustizia Alternativa» è rivolto a un pubblico bilingue. Il mio solo commento è che non sono d’accordo che la nota del 29 ottobre 2009 del Governo italiano offra la possibilità di aprire la porta al settore privato introducendo alcune pratiche come Disputes Review Board (DRB) o Disputes Adjudication Board (DAB), in quanto detta nota si occupa di mediazione. © RIPRODUZIONE RISERVATA

Guidelines for the Claims Review Board (CRB) adopted for the El Cajon Hydro-electric Project: – following the submission of a detailed, written objection to an act, decision or order by the contractor or employer, an appeal to the CRB is activated and a decision made as to when to conduct

the hearing (if not urgent, it may be scheduled for the time of the next regular visit to the site); – the CRB may request written documentation and arguments from both parties for

study before the hearing begins; – the third party of the CRB will act as chairman for the hearing (possibly informal) and both parties shall have representatives at all

hearings with the claimant’s representative stating his case first, followed by the defendant, with rebuttals and questions and requests by CRB members until all aspects are thoroughly covered;

– the CRB meets in private and reaches a decision supported by two or more members; – the CRB’s findings and recommendations, together with its reasons, are submitted

as a decision to both parties; – the decision/s are not binding, however, if they are not accepted, the CRB’s decision will be admissible as evidence at any subsequent arbitration or litigation.

Giustizia Alternativa

Aprile-Maggio 2010

Dispute Resolution Board Foundation in Italy: Minutes of the Meeting held in Genova 2010

meeting was held in Genoa, in a hall kindly offered by the School of Engineering in its historic headquarter of Villa GiustinianiCambiaso, on January 29, 2010, with the aim of creating a discussion panel among the Italian DRBF members and other professionals interested in DBs, DABs and in other ADR procedures in the construction field. The meeting was called with the following Agenda : 1. Public and private construction contracts in Italy 2. Impact of the on-going reforms of the civil law on ADR procedures 3. ADR e DRB experiences in Italy 4. Promotion of DBs and FIDIC contracts in Italy 5. DRBF presentation and promotion, Milan Arbitral Chamber (National & International) 6. Planning of future activities The meeting was co-chaired by R. Allione, DRBF President, and by A. Del Grosso, DRBF CR. Topic 1 A. Del Grosso, A. Tavani and R. Sali presented the state of construction contracts in Italy. In the public sector, construction contracts are regulated by law (D.L. 163/2006) and mandatory regulations (D.M. 554/99, actually under revision). There are clauses concerning dispute resolution. Under limited circumstances, resolution of claims during contract development is admitted but the responsibility for settlement only stays with the employer; ad hoc boards, usually chaired by experts from the public sector (magistrates or Ministry officials) may be appointed for large contracts. Arbitration has not been always allowed and most contracts defer the settlement of claims to Tribunals. In this case, the discussion of the claims usually takes place several years after the closure of the contract. Private contracts are usually modelled after the public sector, but arbitration clauses are more often applied. During the discussion, comments have been made by all the participants concerning the comparison between the situation in Italy and international practices. M. Ravelli reported about his experiences in the construction sector in France. Topic 2 The Italian Parliament is discussing several reforms of the judiciary in order to reduce the overburden on the Tribunals and the excessive length required to settle disputes in Courts. According to a note released on October 29 last year by the Government (attached) the practice of ADRs will be introduced in Italy. The note has been briefly discussed and it has been considered that the reform could open the door to introduce some practices like DRBs or DABs at least in the private sector. Some novelty is also expected in the public construction sector. From the attached note released by ANCE it is also known that the Parliament is discussing a new revision of the law regulating public construction practices to better fit with EU recommendations. In particular, new practices will be introduced to speed up the resolution of disputes. The discussion pointed out that there could be some good opportunity to present the practice of DRBs to members of the Parliament. Topic 3 Up to now only 3 CCTs (a kind of DRB with reference to DRBF), have been established in Italy. All the cases were in railway construction: two related to the Bologna node and one to the Torino node. R. Allione, I. Leto, G. Arrigoni and A. Del Grosso have been involved in the establishment or in the development of these DRBs. A detailed

discussion concerning lights and shadows of these experiences has been developed. Actually, there is no short-run expectation concerning the establishment of new DRBs in Italy. Topic 4 R. Allione, I. Leto and G. Arrigoni presented in detail the major aspects of DRBs according to international and FIDIC rules and the state of development of FIDIC contract models. All the attendees participated in the discussion concerning if and how the introduction of similar models could take place in Italy. In the past, Italian translation of the most relevant FIDIC books have been forwarded to ANCE for review but no further development has been reported yet. It has been noticed that the problem is related to a political willingness that, for the time being, may not be on sight. The tradition of public construction contracts dates back to the first decades after the unification of Italy and it seems hard to modify such a long tradition. However, FIDIC models could be proposed for application in the private construction sector. Topic 5 R. Allione illustrated the history of DRBF and the main activities of the Foundation. R. Sali presented the Milan Chambers of Commerce activities in relation to dispute resolution methods and suggested further contact to promote participation to the Chamber of Commerce and joint events with DRBF. Topic 6 The attendees have recognized that there is a complete lack of knowledge in Italy about the practice of DRBs. Only construction companies used to work in the international market are aware of DRBs and also have experiences in the field. The following action have been individuated as needed: - Interview of the relevant Italian lawyers associations in order to disseminate the knowledge of DRB practices; - Contact some members of the Parliament and especially the members of the committees in charge of the reporting on the mentioned reform projects; - Establish contacts with the Chambers of Commerce that are interested in the development of ADR practices in the construction sector; among them, the Arbitration Chamber of Milan, as proposed by R. Sali, has been individuated as the most prominent organization; - Organize meetings and tutorials to disseminate the ideas of the Foundation among engineering and law professionals. The meeting was closed on schedule. Attachment: Governo Italiano, Presidenza del Consiglio dei Ministri Riforma del processo civile, mediazione delle controversie civili e commerciali (ndr: See decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, published in “Giustizia Alternativa”, n. 3/2010) Attachment: Codice dei contratti – Modifiche alla disciplina del contenzioso È stato assegnato alle Commissioni riunite Giustizia e Lavori pubblici del Senato e della Camera dei Deputati lo Schema di Decreto legislativo recante «Attuazione della direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio europeo dell'11 dicembre 2007, che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/137CEE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso in materia d'aggiudicazione degli appalti pubblici» (Atto n. 167 - Relatori Sen. Valter Zanetta del Gruppo Parlamentare PdL e Sen. Sergio Divina del Gruppo Parlamentare LNP, On. Salvatore Torrisi e

segue pagina 6

L’evoluzione del contratto: gestire la necessaria incertezza Il progresso tecnologico e la globalizzazione hanno determinato una accelerazione spazio-temporale senza precedenti e la business community si trova a dover fronteggiare sfide del tutto nuove con strumenti non più adeguati a questi scenari in continua evoluzione di Luigi Vannutelli

acta sunt servanda: è una sorta di postulato euclideo di tutti i sistemi giuridici che risale ai primordi del diritto; si può addirittura dire che la sua validità viene paradossalmente riconfermata, nel corso della storia di tutte le società umane, proprio nei momenti in cui tale principio viene violato. Tutte le società civili si basano su un sistema di accordi, di convenzioni espresse o, molto più spesso, tacite che regolano i rapporti interpersonali, sia a livello dei singoli individui che a quello dei gruppi o delle strutture organizzate. E tutti gli ordinamenti giuridici hanno tutelato il pactum tra diversi soggetti, dando quindi valenza giuridica, obbligatoria, alle pattuizioni «stipulate» tra le parti e, spesso, solennizzando l’avvenuta pattuizione con forme particolari. Il precetto contenuto nell’art. 1372 del nostro codice civile – «Il contratto ha forza di legge tra le parti» – è fondamentale corollario di tale postulato che si ritrova in tutti i sistemi giuridici nei vari paesi.

LE OBBLIGAZIONI CONTRATTUALI Il legislatore ha sempre tentato di regolare le obbligazioni contrattuali tra gli individui, ma spesso la società si evolve con rapidità maggiore, per cui sono stati proprio gli attori, le parti contrattuali, a farsi carico del gap e ad «inventare» gli aggiornamenti delle norme regolatrici di questo network Il «legislatore» – espressione convenzionale per definire il diritto positivo, la legge scritta e resa nota ed accessibile – ha sempre tentato di regolare le obbligazioni contrattuali tra gli individui, ma spesso la società si evolve con rapidità maggiore del legislatore, per cui sono stati proprio gli attori, le parti contrattuali, a farsi carico di questo gap e ad «inventare» gli aggiornamenti delle norme regolatrici di questo network. Si pensi, ad esempio, alla lex mercatoria, un diritto senza legislatore che si è andato affermando a partire dal tardo medioevo, per opera dei mercanti fiorentini e delle Repubbliche marinare (sia italiane che di altri paesi), per regolare i traffici, il commercio internazionale ed i trasporti marittimi e terrestri. Anche oggi si assiste ad un fenomeno analogo. Il progresso tecnologico e la globalizzazione hanno determinato una accelerazione spazio-temporale senza precedenti e la business community si trova a dover fronteggiare sfide del tutto nuove, con strumenti (i contratti) non più adeguati a questi scenari in continua evoluzione. Per fare degli esempi; il paradigma statico (vetero-testamentario) consistente in: «progetto – esecuzione – collaudo a fronte del progetto» non funziona più nei settori ad alta tecnologia. Uno sviluppo software parte, sì, da delle specifiche iniziali (progetto), ma queste per definizione cambiano nel corso della esecuzione, per cui un collaudo a fronte di specifiche iniziali («scolpite sulla pietra») non ha più senso e devono essere trovate altre forme di adeguamento alle modifiche intervenute. Analogamente, un servizio in settori di alta tecnologia a medio/lungo termine non potrà mai essere oggetto di collaudo nel senso tradizionale del termine, per cui si è «inventato» il meccanismo che va sotto il termine di SLA, Service Level Agreement che richiede strumenti, metodologie e gestione totalmente nuovi rispetto ad una conce-

zione «statica» del rapporto contrattuale tra i contraenti. E sempre in questi contratti di servizi, divenuti ormai frequentissimi, non è più possibile considerare, come avveniva nel passato, le «modifiche in corso d’opera» come situazioni eccezionali, bensì come la «regola», se si vuole, o si deve, tenere il passo con le dinamiche del mercato, della tecnologia e degli stessi soggetti contraenti. In definitiva, i contratti più in uso nella business community possono essere qualificati come «incomplete contracts», secondo una definizione coniata dalla dottrina business administration americana, il che significa, che le parti contraenti devono attrezzarsi per gestire quella che in altre occasioni ho già definito come la «necessaria incertezza». Il sostantivo e l’aggettivo qualificano una situazione di non prevedibilità insita nel rapporto tra le parti che deve essere gestita come capacità di adeguare dinamicamente il rapporto contrattuale alle nuove esigenze, senza cadere nel conflitto e nel contenzioso. Non si tratta quindi di un fatalismo che spera in un’imprecisabile «buona volontà» dei contraenti nel rinegoziare i necessari adeguamenti, bensì una serie di norme, di canoni comportamentali previsti nel contratto la cui attuazione permette una sorta di «negoziazione continua» tra le parti, limitando in maniera considerevole le occasioni di conflitto. Non esiste, ovviamente, una clausola «bacchetta magica» che permetta questo risultato; si

LA NECESSARIA INCERTEZZA I contratti più in uso nella business community possono essere qualificati come «incomplete contracts», secondo una definizione coniata dalla dottrina business administration americana, il che significa, in definitiva, che le parti contraenti devono attrezzarsi per gestire una situazione di non prevedibilità insita nel loro rapporto in modo da adeguarlo dinamicamente alle nuove esigenze, senza cadere nel conflitto e nel contenzioso tratta piuttosto di una serie di predisposizioni contrattuali volte ad attuare un monitoraggio costante delle performances, una struttura organizzativa dei contraenti, con relativi poteri e responsabilità, una serie di checkpoints nel corso della esecuzione e, ultimo ma più importante, un sistema di comunicazioni che permetta di realizzare un repository delle vicende contrattuali, dal quale si possa risalire sempre e facilmente a chi, quando e perché, ha preso certe decisioni. Una annotazione a questo riguardo: lo sviluppo degli strumenti software di comunicazione permette in maniera semplice l’attuazione di quanto detto, e la firma digitale insieme con la posta elettronica certificata (PEC), contribuiscono in modo sostanziale alla necessaria certezza e validità delle comunicazioni intercorse tra i contraenti. Si tratta di impostare una serie di comportamenti tali per cui, a fronte delle inevitabili variazioni delle condizioni originarie del rapporto contrattuale, i contraenti siano in grado di negoziare sulla base di dati certi e condivisi – come, ad esempio, tariffe applicabili, indicizzazione dei corrispettivi, percentuali di scostamenti convenute, ecConclude pagina 6

Giustizia Alternativa

Aprile-Maggio 2010

Nullità del contratto e risarcimento del danno

L’evoluzione del contratto

La Corte Cassazione Civile SS.UU., con le sentenze del 19/12/2007, n. 26724 e n. 26725 ha definitivamente chiarito la questione di diritto riguardante gli effetti della violazione, da parte dell’intermediario, dei doveri d’informazione nei confronti del cliente: «La Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, ha stabilito che la violazione dei doveri di informazione del cliente e del divieto di effettuare operazioni in conflitto di interesse con il cliente o inadeguate al profilo patrimoniale del cliente stesso, posti dalla legge a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi di investimento finanziario, non danno luogo ad una nullità del contratto di intermediazione finanziaria per violazione di norme imperative. Le suddette violazioni, se realizzate nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto, danno luogo a responsabilità precontrattuale con conseguente obbligo di risarcimento del danno; se riguardano, invece, le operazioni di investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto, danno luogo a responsabilità contrattuale per inadempimento (o inesatto adempimento), con la conseguente possibilità di risoluzione del contratto stesso, oltre agli obblighi risarcitori secondo i principi generali in tema di inadempimento contrattuale.»

cetera – in modo da prevenire e/o regolare le possibilità-probabilità di conflitti, nella consapevolezza che il rapporto contrattuale deve essere dinamicamente aggiornato alle evoluzioni del mercato. Si parla spesso, a questo proposito, di «flessibilità»; personalmente, preferisco riferirmi

da pagina 5

LA SOLUZIONE DI CONFLITTI La mediazione rappresenta la più valida risposta alle problematiche poste dai conflitti di competenze giurisdizionali al concetto di «resilienza». È un termine tecnico tipico della metallurgia e sta a significare la proprietà del metallo, o della lega, a reagire ad urti o forze esterne. Per fare un esempio più comprensibile, è la qualità tipica del metallo con cui vengono realizzate le molle: più alto è il valore di resilienza del metallo, migliore è la resa della molla a riposizionarsi nel punto di partenza. Applicato alle scienze sociali, il termine definisce la capacità di una persona, di un gruppo o di un sistema di reagire ai «colpi» inferti da forze o da circostanze esterne, ritrovando la capacità di «riposizionarsi» e di progredire attraverso il superamento attivo della variazione intervenuta. Il termine «partnership», molto usato ed abusato nella pubblicistica odierna, dovrebbe significare, al di là delle distorsioni propagandistiche e di marketing, il concetto basilare di condivisione di oneri, responsabilità e benefici, e quindi anche la capacità di rinegoziare, in modo continuativo e non traumatico, il rapporto contrattuale. Ma questo configura uno scenario completamente diverso da quello previsto nella maggior parte delle legi-

slazioni positive, per lo più ancorate al vecchio paradigma del «contratto statico», visto come il documento che fissa, una volta per tutte, le obbligazioni reciproche tra le parti. E sono gli operatori stessi della business community che, gradualmente e spontaneamente, stanno riformando in senso dinamico l’istituto del «contratto», instaurando una sorta di nuova lex mercatoria. Esempi di tale tendenza sono riscontrabili in numerosi contratti di outsourcing di servizi ad alta tecnologia, nell’impiego sempre più frequente delle metodologia SLA di cui si è fatto cenno prima e nell’uso, sempre più frequente e che si sta affacciando anche in Italia, delle metodologie ADR per la soluzione dei conflitti. ADR sta per Alternative dispute resolution e consiste nell’intervento di un «terzo neutrale», il «mediatore», il cui compito è quello di aiutare la negoziazione tra le parti per trovare la soluzione concordate del conflitto. La differenza sostanziale tra la mediazione e le altre modalità di soluzione dei conflitti (giudizio e arbitrato) è data dal fatto che queste ultime sono paragonabili ai «giochi a somma zero», quelli cioè nei quali ci sarà sempre un vincente e un perdente, cosa che invece non avviene nella mediazione. Questa via alternativa alla soluzione delle controversie non deve essere vista solo come un rimedio per una giustizia «malata» – in Italia, una controversia contrattuale richiede mediamente da otto a dieci anni per giungere a sentenza! – ma piuttosto come una valida, e più «civile» alternativa di soluzione dei conflitti. A maggior ragione, in ambito internazionale, tale alternativa rappresenta la più valida risposta alle problematiche poste dai conflitti di competenze giurisdizionali («governing law» e «competent court») che, in definitiva, servono solo ad arricchire gli avvocati coinvolti in tale vicende.

Luigi Vannutelli, consulente contratti Ict. Laureato in giurisprudenza (diritto comparato Italia-Usa), ha maturato una esperienza di lavoro all’Ibm dove, in qualità di specialista in contrattualistica, ha ricoperto diversi ruoli nell’ambito delle negoziazioni a livello sia locale che internazionale. Dal 1981 al 1985 ha fatto parte della task force a Parigi per la difesa della Ibm nel procedimento antitrust promosso dalla Commissione delle Comunità europee, che si è concluso con successo per la Ibm. Dal 1995 svolge attività di consulente sia nei confronti di clienti per negoziazioni contrattuali che come docente per corsi di formazione. Nel settore accademico, tiene seminari presso le università di Verona, di Torino e il politecnico di Milano. Attualmente, fa parte dello staff docente della facoltà di legge di Milano-Bicocca dove sta svolgendo un corso per il dipartimento di informatica giuridica. È socio del Clusit, associazione italiana per la sicurezza informatica. L’articolo verrà pubblicato nel Quaderno dei Lavori del Centro internazionale ricerche di sociologia del diritto e istituzioni giuridiche.

Dispute Resolution Board Foundation in Italy: Minutes of the Meeting held in Genova 2010 da pagina 5 On. Franco Stradella del Gruppo Parlamentare PdL), per l'espressione del parere al Governo. Il provvedimento dà attuazione alla delega contenuta nella comunitaria 2008 (Legge 88/2009) per il recepimento della direttiva 2007/66/CE (c.d. direttiva ricorsi, il cui termine di recepimento è scaduto il 20 dicembre 2009), dettando disposizioni volte ad incidere da un lato, sul Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Decreto Legislativo 163/2006) con particolare riferimento alla parte V dedicata al contenzioso e dall'altro sulla vigente legislazione in tema di processo amministrativo e in particolare sulle leggi 1034/1971 e 205/2000. Vengono, altresì, introdotte disposizioni volte a riformare l'istituto dell'arbitrato. Modifiche apportate al Codice degli appalti pubblici con riferimento alla disciplina del contenzioso. Il provvedimento prevede, tra l'altro: – l'ampliamento della nozione di stazione appaltante che viene riferita anche agli enti aggiudicatari dei settori speciali, nonché a tutti i soggetti tenuti secondo il diritto comunitario e nazionale al rispetto delle procedure e dei principi di evidenza pubblica nell'affidamento degli appalti; – un termine dilatorio di trentacinque giorni per la stipulazione del contratto (e cioè dopo cinque giorni dalla scadenza del termine per l'impugnativa dell'atto) decorrente dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva. Sono consentite deroghe al suddetto termine, infatti, viene previsto che il contratto può essere stipulato prima di trentacinque giorni nei seguenti casi: se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara, o inoltro degli inviti nel rispetto del codice, è stata

presentata una sola offerta che è risultata aggiudicataria, e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando e della lettera-invito, o queste impugnazioni, se proposte, risultano già respinte con decisioni giurisdizionale definitiva; se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara, o inoltro degli inviti, nel rispetto del codice pur essendo state presentate più offerte, è stata ammessa una sola offerta che è risultata aggiudicataria, e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando, o della lettera-invito o dei provvedimenti di selezione degli altri concorrenti o queste impugnazioni, se proposte, risultano già respinte con decisioni giurisdizionale definitiva; – la preclusione dell'esecuzione di urgenza (ovvero anticipata rispetto alla stipulazione) durante il termine dilatorio e durante il termine sospensivo derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale, salvo che nelle procedure in cui la normativa vigente non prevede la pubblicazione del bando di gara ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare; – una maggiore specificazione di forme, termini e contenuto della comunicazione dell'aggiudicazione definitiva che tra l'altro deve recare il provvedimento completo di motivazione e l'indicazione della durata e della decorrenza dei termini dilatori per la stipulazione del contratto di appalto. Viene aggiunto anche un obbligo di comunicazione dell'avvenuta stipulazione del contratto, in tal caso, il contratto non va trasmesso essendo sufficiente una relazione sintetica sui motivi della stipulazione (anche per relationem ai motivi dell'aggiudicazione). Viene altresì ri-

chiesto, salve motivate deroghe, che le comunicazioni relative all'aggiudicazione definitiva e alla stipulazione vengano effettuate a favore di tutti i destinatari nello stesso giorno, in modo da assicurare un'unica decorrenza del termine dilatorio di stipulazione del contratto. Vengono inoltre disciplinati termini e modalità dell'accesso agli atti del procedimento sfociato nei provvedimenti oggetto di comunicazione, tale accesso è, in via generale, consentito nei dieci giorni successivi alla comunicazione del provvedimento di interesse senza istanza, tranne che per l'esclusione del concorrente e i provvedimenti di differimento dell'accesso; – l'incentivazione dell'accordo bonario attraverso le seguenti misure: riduzione dei costi del procedimento (si prevede la riduzione dal 50% a un terzo dei minimi tariffari dei compensi per i membri della commissione o del mediatore); generalizzazione della sua obbligatorietà (si prevede che gli arbitri o il giudice ordinario possano essere aditi in caso di fallimento del tentativo di accordo bonario risultante dal rifiuto espresso della proposta oppure in caso di inutile decorso dei termini nelle ipotesi espressamente previste); l'introduzione del mediatore unico scelto di intesa tra le parti (in luogo della Commissione quando il soggetto che ha formulato le riserve non provveda alla nomina del componente di sua scelta nel termine fissato, oppure quando per gli appalti e le concessioni di importo inferiore a dieci milioni di euro non venga promossa la costituzione della Commissione); introduzione di criteri selettivi per la nomina del terzo componente-Presidente della commissione o del mediatore unico chiamati a formulare la proposta di accordo bonario (è previsto che siano scelti tra magistrati amministrativi o contabili, tra gli avvocati dello Stato o i

componenti del Consiglio Superiore dei lavori pubblici, tra i dirigenti pubblici di prima fascia); la condanna alle spese nel successivo giudizio (arbitrale o ordinario), se la decisione è sostanzialmente conforme al contenuto della proposta di accordo bonario che era stata rifiutata. Un'ulteriore disposizione prevede che, nel caso di accettazione integrale della proposta motivata di accordo bonario formulata alle parti dalla Commissione o dal mediatore è esclusa la gravità della colpa dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti in materia di contabilità pubblica; – disposizioni di riforma dell'arbitrato. Si prevede, in particolare, che la scelta di ricorrere all'arbitrato resti facoltativa per entrambe le parti, qualora la p.a. intenda avvalersene deve però indicare, sin dal bando o dall'invito, se nel contratto sarà o meno inserita la clausola compromissoria; l'aggiudicatario, invece, potrà rifiutare l'inserimento della clausola compromissoria nel contratto comunicandolo alla stazione appaltante entro 20 giorni dalla conoscenza dell'aggiudicazione. In ogni caso, stabilisce lo Schema, è vietato il compromesso. Inoltre, vengono introdotti: criteri selettivi per l'arbitro presidente (scelto dalle parti o su loro mandato dagli arbitri delle parti) la cui violazione determina la nullità del lodo (il presidente, si legge nel testo, deve, tra l'altro, essere scelto tra soggetti muniti di precipui requisiti di indipendenza e, comunque, tra coloro che nell'ultimo triennio non hanno esercitato le funzioni di arbitro di parte e di difensore in giudizi arbitrali ad eccezioni delle ipotesi in cui l'esercizio della difesa costituisca adempimento di dovere d'ufficio del difensore dipendente pubblico); un rigoroso regime di impugnazione del lodo (è previsto, infatti, che l'impugnazione per nullità debba essere proposta nel termine di trenta giorni

dalla notificazione del lodo e che non è più proponibile dopo il decorso di centoventi giorni dalla data dell'ultima sottoscrizione); la possibilità di sospendere su istanza di parte, ed in presenza di gravi e fondati motivi, l'efficacia del lodo; una significativa accelerazione del giudizio di appello avverso il lodo (quando il collegio sospende il lodo verifica se il giudizio è in condizione di essere definito, in tal caso, fatte precisare le conclusioni ordina la discussione orale nella stessa udienza o camera di consiglio ovvero in un'udienza da tenersi entro novanta giorni dall'ordinanza di sospensione). Con riferimento alla tematica dei compensi per gli arbitri, al fine di un contenimento dei costi, viene confermato il riferimento alle disposizioni di riduzione dei compensi arbitrali previste dall'art. 29, comma 1-quinquiesdecies del d.l. n. 207/08, convertito dalla L. n. 14/2009 (secondo le quali: «i compensi minimi e massimi stabiliti dalla tariffa allegata al regolamento di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 2 dicembre 2000, n. 398, sono dimezzati. Legata al contenimento dei costi. Sono comunque vietati incrementi dei compensi massimi legati alla particolare complessità delle questioni trattate, alle specifiche competenze utilizzate e all'effettivo lavoro svolto»). Sempre in un'ottica di contenimento dei costi, si colloca la disposizione che rende facoltativa la nomina del segretario. Coerentemente con tali disposizioni di razionalizzazione dell'arbitrato, viene abolito il divieto di arbitrato, peraltro mai divenuto efficace, contenuto nell'art. 3, commi 19, 20 e 21, della legge 244/2007 e da ultimo prorogato dal DL 194/2009 (c.d. «milleproroghe») all'esame del Parlamento; – l'introduzione della c.d. informa-

Conclude

pagina 7

Giustizia Alternativa

Aprile-Maggio 2010

RUBRICA DELLE SENTENZE Contratti bancari – Forma scritta – Necessità - Sottoscrizione del contratto di una sola parte – Produzione in giudizio da parte del successore – Irrilevanza Con l’entrata in vigore dell’art. 3 della L. 17.2.1992 n. 154 - poi recepito nell’art. 117 del T.U. D.lgs. 1.9.1993 n. 385 – tutti i contratti bancari devono necessariamente stipularsi per iscritto a pena di nullità, requisito questo che non può ritenersi rispettato nel caso di sottoscrizione della scheda negoziale unicamente dal cliente. Né può ritenersi che la produzione in giudizio ad opera della parte che non ha sottoscritto il contratto determini il perfezionamento del negozio qualora la produzione sia effettuata nel giudizio promosso non dall’originario contraente non sottoscrittore, ma dal successore dello stesso né l’atto di opposizione, in cui è dedotta la nullità del negozio per difetto di forma, può ritenersi manifestazione scritta della volontà di far propri gli effetti del contratto non perfezionato. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con atto di citazione notificato in data 15.6.2002 la I. S.a.s. di A. D. & C., nonché A. D. personalmente, unitamente a A. L., A. M. e P. A. proponevano opposizione avverso il decreto ingiuntivo di pagamento, provvisoriamente esecutivo, n.324/02 emesso dal Presidente del Tribunale di Mantova in data 26.3.2002 a favore di Banca *** nei confronti dei medesimi per l’importo di €.67.246,79, oltre interessi e spese di procedura, quale somma dovuta, in qualità di debitore principale la società ed in qualità di fideiussori le persone fisiche, in forza del saldo debitore del c/c n.11010L intestato alla I. S.a.s. di A. D. & C. presso l’agenzia di Mantova della Banca ****, Banca incorporata per fusione nella società ingiungente. A fondamento dell’opposizione e della richiesta di revoca del decreto ingiuntivo opposto gli attori eccepivano, in principalità, la nullità dei rapporti bancari in essere ex art. 117 n. 1 e 3 del D. Lgs. n. 385/93 per inosservanza dell’obbligo di forma scritta, ed in subordine che l’intero credito di cui all’ingiunzione era frutto di illegittimi addebiti effettuati dalla Banca per interessi ultralegali, interessi anatocistici, commissioni e oneri non pattuiti, nonché erronea decorrenza delle valute. Peraltro l’Istituto di Credito non aveva tenuto conto dei titoli costituiti in pegno ed il controvalore degli stessi, ritenendosi la nullità dei rapporti, doveva essere restituito o quantomeno computato a deconto del credito. Si costituiva tempestivamente in giudizio Banca *** contestando la fondatezza delle tesi avversarie ed insistendo per il rigetto dell’opposizione proposta. Eccepiva il convenuto opposto che l’eccezione di nullità doveva essere rigettata poiché i contratti si erano perfezionati ai sensi dell’art. 1326 c.c. con proposte ed accettazioni formulate per iscritto e comunque avevano avuto esecuzione, ed analogamente dovevano essere rigettate le eccezioni relative agli interessi, che erano stati pattuiti per iscritto in misura oscillante tra il 7,35% e l’8,25%. Nel corso del procedimento era rigettata la richiesta di sospensione della

provvisoria esecuzione del decreto concessa ex art. 642 c.p.c.. Il giudizio era istruito mediante l’espletamento di una consulenza tecnica. All’udienza del 27.9.2005, sulle conclusioni delle parti come sopra riportate, la causa era trattenuta per la decisione con la concessione alle parti dei termini di cui all’art. 190 c.p.c. per il deposito di comparse conclusionali e memorie di replica. MOTIVI DELLA DECISIONE L’eccezione di nullità dei contratti bancari dedotti in giudizio è fondata e merita accoglimento. Con l’entrata in vigore dell’art. 3 della L. 17.2.1992 n. 154 - poi recepito nell’art. 117 del T.U. D.lgs. 1.9.1993 n. 385 - tutti i contratti bancari devono necessariamente stipularsi per iscritto a pena di nullità (v.Trib.Torino 13.1.2003, Trib.Napoli 16.1.2001). Si consideri che per regola generale, nei contratti nei quali la forma scritta è prescritta ad substantiam, tale forma è richiesta come elemento costitutivo del negozio, ragion per cui in difetto del suddetto requisito il negozio non si perfeziona. Il contratto di conto corrente di cui si discute nella presente causa, prodotto sia da parte attrice che da parte convenuta, risulta sottoscritto unicamente dalla società I. di A. D. & C. S.a.s.. Né può ritenersi che la produzione in giudizio ad opera della parte che non ha sottoscritto il contratto determini il perfezionamento del negozio nella forma documentale prescritta, qualora la produzione sia effettuata – come nel caso in esame - nel giudizio promosso non dall’originario contraente non sottoscrittore, ma dal successore dello stesso, essendo evidente che la manifestazione della volontà contrattuale, propria del soggetto contraente, non può essere espressa da altri. La Banca ingiungente, nella specie, non essendo parte del contratto, non può concorrere a formare il consensum in idem placitum, non potendo contribuire a formare quel consenso indispensabile perché possa ritenersi perfezionato il contratto (in questo senso la giurisprudenza della Suprema Corte è pacifica, v. Cass.25.2.2004 n. 3810 ma già Cass. 24.11.1980 n. 6234). Per altro verso si consideri che l’atto di opposizione, in cui in principalità è dedotta la nullità del negozio per difetto di forma, non può certamente ritenersi manifestazione scritta della volontà di far propri gli effetti del contratto non perfezionato. È evidente, sul piano sostanziale, che l’incontro delle volontà si determina solo se la controparte del processo, che ha già sottoscritto il contratto, al momento della produzione non manifesti la volontà di revoca (Cass. 14.4.2004 n. 7075, Cass. 11.3.2000 n. 2826). Analogo discorso può ripetersi per i contratti di apertura di credito (doc. 7 e 8 di parte opponente). Va, infatti, premesso che anche per questi la forma scritta per la stipulazione deve considerarsi obbligatoria, non potendo trovare applicazione, nella specie, il disposto dell’art. 117 II co. T.u.b., come integrato prima dal decreto del Ministero del Tesoro 24.4.1992, dalla circolare della Banca d’Italia 24.5.1992, dalle Istruzioni di vigilanza della Banca d’Italia del-

l’agosto 1996 e poi dalla delibera C.I.C.R. del 4.3.2003 e dalle Istruzioni di vigilanza della Banca d’Italia del luglio del 2003, (Cass. 9.7.2005 n. 14.470), atteso che i contratti di apertura di credito de quo non si innestano in un rapporto di conto corrente redatto per iscritto in cui sia già stata disciplinata compiutamente l’accessoria apertura di credito. E’ anche vero che i documenti in atti, sottoscritti anch’essi esclusivamente dalla società opponente, iniziano con la frase «Abbiamo ricevuto la pregiata Vostra del … il cui testo di seguito trascriviamo…», per cui potrebbe apparire che la stipulazione sia avvenuta, a mente del disposto dell’art. 1326 c.c., attraverso una proposta scritta dell’Istituto prima, seguita da un’accettazione della I. di A. D. & C. S.a.s. I. di A. D. & C. S.a.s.. Nessuna delle due parti, tuttavia, ha prodotto questa proposta contrattuale recante la sottoscrizione dell’Istituto bancario, per cui – allo stato degli atti – considerata la contestazione specifica sollevata dall’opponente, e valutato che la sussistenza del requisito formale non può essere ricavata aliunde, attraverso la produzione di altri documenti che non costituiscono il contratto, la stessa non può ritenersi sussistente. Dalle considerazioni che precedono deriva che i contratti bancari sopra indicati devono essere dichiarati nulli per carenza di forma. In accoglimento dell’opposizione proposta, il decreto ingiuntivo opposto deve, quindi, essere revocato poiché il credito monitoriamente ingiunto riguarda unicamente l’esecuzione dei contratti de quo ed il pagamento del saldo debitore del conto corrente. Ben avrebbe potuto la Banca, a fronte dell’eccezione di nullità sollevata in sede di opposizione, formulare reconventio reconventionis e domandare, nell’ipotesi di accoglimento dell’eccezione, la ripetizione dell’indebito oggettivo, ma la relativa domanda non è stata proposta, né può considerarsi implicita, essendo completamente diversa la causa petendi. Dalla nullità dei contratti sopra indicati consegue altresì la legittimità della richiesta di restituzione dei titoli costituiti in pegno. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo. Le spese relative alla consulenza tecnica espletata sono poste definitivamente a carico della Banca opposta. P.Q.M. Il Tribunale, in persona del giudice dott. Laura De Simone, definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza ed eccezione disattesa, così giudica: in accoglimento dell’opposizione proposta, revoca il decreto ingiuntivo n. 324/02 emesso dal Presidente del Tribunale di Mantova in data 26.3.2002; ordina alla Banca *** la restituzione alla I. di A. D. & C. S.a.s. I. di A. D. & C. S.a.s. dei titoli costituiti in pegno a garanzia dell’apertura di credito in c/c; condanna la Banca *** alla rifusione delle spese di lite sostenute da parte opponente e liquidate in € 9.216,39 di cui € 227,64 per spese, € 2.990,00 per diritti, € 5.000,00 per onorari, € 998,75 per spese generali, oltre IVA e CPA come per legge; pone definitivamente a carico della Banca opposta le spese relative alla consulenza tecnica espletata nel corso del giudizio.

Dispute Resolution Board Foundation in Italy: Minutes of the Meeting held in Genova 2010 da pagina 6 tiva sull'intento di proporre ricorso giurisdizionale che un concorrente può effettuare, con le prescritte modalità, durante il procedimento di gara indicando i sintetici motivi di ricorso. Tale informativa che va data solo in relazione al contenzioso sulle procedure di affidamento, non influisce sull'ulteriore corso del procedimento di gara, né sul decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, né sul termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale. Vengono dettagliati forma, contenuto, destinatario e termini di presentazione dell'informativa. Si è ritenuto, in particolare, che l'informativa possa essere proposta anche durante la gara, facendola inserire in un verbale della commissione di gara in seduta pubblica e comunque fino alla notifica del ricorso giurisdizionale; il destinatario dell'informativa è stato individuato nel responsabile del procedimento. Per quanto concerne l'iter procedimentale, è previsto che su tale informativa la stazione appaltante, decida, nei successivi venti giorni, sull'opportunità di agire in autotutela; in particolare, si prevede un'istruttoria da parte del responsabile del procedimento che si conclude entro i successivi dieci giorni con una proposta al competente dirigente; nei successivi dieci giorni, il dirigente dispone alternativamente o il non luogo a provvedere se l'informativa è infondata (tale provvedimento non costituisce conferma dei provvedimenti contestati e non è impugnabile), o l'immediato ritiro del provvedimento contestato ove sia possibile senza le garanzie del contraddittorio, o l'avvio del procedimento di autotutela dandone avviso agli interessati e lo conclude tempestivamente. L'omissione dell'informativa e l'omesso riscontro dell'informativa da parte della stazione appaltante costituiscono comportamento valutabile dal giudice ai fini dell'even-

tuale condanna alle spese e dell'eventuale risarcimento del danno. Disciplina processuale e introduzione di un rito speciale Con riferimento alla tutela processuale viene introdotto nel Codice Appalti un «rito speciale» che in parte si discosta dall'art. 23-bis Legge TAR e connotato dai seguenti principi: rapida scansione dei tempi processuali, termine di trenta giorni per la proposizione il ricorso (in luogo del termine ordinario di sessanta giorni), riduzione di tutti gli altri termini processuali, precisa indicazione di atti impugnabili e momento dell'impugnazione, immediatezza del giudizio attraverso la definizione, ove possibile, della lite nel merito sin dalla prima udienza. In attuazione di tali criteri, gli atti delle procedure di affidamento relativi a tutti i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture – posti in essere da soggetti tenuti al rispetto delle procedure di evidenza pubblica o in virtù del diritto comunitario, o in virtù del codice appalti, o anche in virtù di qualsivoglia altra legge statale, regionale, provinciale - nonché i connessi provvedimenti dell'Autorità sono impugnabili unicamente mediate ricorso al tribunale amministrativo regionale competente e non più in alternativa mediante ricorso al Presidente della Repubblica. Specifiche disposizioni disciplinano poi nel dettaglio il rito immediato, affrontando le questioni relative agli atti impugnabili, termini e relativa decorrenza, immediatezza del giudizio, tutela cautelare, appello ed impugnazione. Il decreto reca ulteriori disposizioni processuali in caso di impugnazione dell'aggiudicazione definitiva, prevedendo per tale fattispecie un effetto sospensivo automatico alla stipulazione del contratto fino alla pronuncia del giudice, in sede cautelare o di merito.

L`operatività della preclusione è comunque ancorata ad alcuni presupposti. Altre disposizioni riguardano la privazione degli effetti del contratto e le sanzioni alternative. La norma affida la pronuncia sulla privazione degli effetti del contratto, sulla sua decorrenza effettiva e sull'applicazione di sanzioni alternative alla valutazione in sede di bilanciamento degli interessi coinvolti dall'annullamento dell'aggiudicazione definitiva, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Infrastrutture strategiche Vengono fatte salve le specifiche disposizioni relative alle infrastrutture strategiche di cui all'art. 246 del Codice sugli appalti, per le quali resta ferma la disciplina processuale speciale ivi prevista, e segnatamente il mantenimento in ogni caso del contratto e la tutela risarcitoria solo per equivalente. Obblighi di comunicazione e di informazione alla Commissione dell'Unione europea Il decreto individua la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per il coordinamento delle politiche comunitarie quale amministrazione di riferimento cui la Commissione europea notifica i motivi per cui ritiene che sia stata commessa una grave violazione delle procedure di aggiudicazione di un appalto (e ne chiede la correzione con provvedimenti appropriati) e quale amministrazione competente per la comunicazione alla stessa Commissione europea di tutte le informazioni da essa richieste relative alla procedura di aggiudicazione oggetto di esame. Il suddetto Dipartimento che rappresenta l'Italia al Comitato Consultivo per gli appalti pubblici, inoltre, fornisce alla Commissione europea, tutte le informa-

zioni sul funzionamento delle procedure nazionali richieste e comunica annualmente le decisioni e le relative motivazioni di non considerare privo di effetti un contratto in presenza di esigenze imperative connesse ad un interesse generale, adottate dagli organi giurisdizionali nazionali. Per lo svolgimento delle suddette competenze, la Presidenza è autorizzata a chiedere le notizie utili alla stazione appaltante, nonché a richiedere notizie sullo stato del procedimento di ricorso presso la segreteria dell'organo di ricorso presso cui pende; la risposta deve essere resa per iscritto con la massima tempestività e comunque non oltre sette giorni dalla ricezione della richiesta e trasmessa con mezzi celeri. Lo Schema approvato in via preliminare dal Consiglio dei Ministri del 27 novembre 2009, dopo aver acquisito i prescritti pareri delle competenti Commissioni parlamentari e del Consiglio di Stato, dovrà tornare al Consiglio per l'approvazione definitiva. www.ance.it Igor Valerio Leto has acquired over fifty years of expertise in contracting, design and arbitration. The more noteworthy assignments as contractual consulting engineer and arbitrator have included, in irrigation and land reclamation - Syria, Nigeria, Libya, Somalia, Sri Lanka, Thailand; in tunnelling - Sydney Underground, Rio Grande H.E. (Colombia), Orange-Fish tunnel (South Africa), Fortuna U/G PH (Panama), Metsovo road tunnel (Greece), Marsyandi tunnel (Nepal), Athens Metro (Chairman 3 ICC Tecnical Expertise Panels), Lesotho Highlands Tunnels (DRB); in harbour work - Thailand, Libya, Somalia, Oman; in bridges - pre-stressed concrete (Paranà River, Argentina), steel suspension (Messina Strait, Italy); in

motorways - Cuba; in dams - Tarbela (Pakistan, world’s largest at the time) Lar (Iran), Itetzitezi (Zambia), James Bay (Canada), Masinga and Turkwell Gorge (Kenya), Chixoy (Guatemala), Emborcacao (Brazil), etc.; in airports Nairobi (ICC arbitration), Kano (Nigeria), Tripoli, New Sarir and El Waigh (Libya), Botswana; in roads and stormwater defence works - Ethiopia, Jordan, Nigeria, N. Yemen, Saudi Arabia, Santo Domingo, Iraq, Botswana, Kuwait, Sudan; in thermal power plants, hydro electric plants, railways, hospitals. Leto is frequently a lecturer and has numerous publications to his credit. Among the many affiliations, he is vice president of the American Society of Civil Engineers (ASCE) Italy International Group, member of the Assessment Panel for Adjudicators of the Federation of Consulting Engineers (FIDIC), Fellow of the Chartered Institute of Arbitrators (UK) and Fellow of the Chartered Institution of Civil Engineers (UK), a founding member of the London Court of International Arbitration, a member of the American Arbitration Association, a member of the Association of Italy for Arbitration (AIA).

Giustizia Alternativa

Aprile-Maggio 2010

Regole e comportamenti nelle relazioni tra banche e clienti Una serie di concause, tra cui la recente crisi finanziaria, ha minato la fiducia nel sistema bancario: il rischio reputazionale ha assunto una dimensione significativa. Il rapporto fiduciario va ricostruito, gli intermediari devono convincere i propri stakeholders di essere sani e affidabili; devono riappropriarsi del proprio buon nome che da sempre è un valore prezioso per una banca: è un fattore chiave per acquisire nuovi clienti; è fondamento di relazioni solide e durature di Anna Maria Tarantola

a qualità delle relazioni tra intermediari e clientela nel mercato retail è un fattore strategico fondamentale per la competitività e solidità degli intermediari; è anche un aspetto cui la Banca d'Italia dedica particolare e crescente attenzione. Una serie di concause, tra cui la recente crisi finanziaria, hanno minato la fiducia nel sistema bancario: il rischio reputazionale ha assunto una dimensione significativa. Il rapporto fiduciario va ricostruito, gli intermediari devono convincere i propri stakeholders di essere sani e affidabili; devono riappropriarsi del proprio buon nome che da sempre è un valore prezioso per una banca: è un fattore chiave per acquisire nuovi clienti; è fondamento di relazioni solide e durature. Buone regole, efficace autoregolamentazione e comportamenti corretti sono i pilastri su cui deve poggiare la tutela del cliente. Iniziative finalizzate a ricostruire, migliorare la qualità delle relazioni di clientela sono state avviate dall’Associazione Bancaria e da un numero crescente di banche. Seminari sono significativi della maggior consapevolezza della rilevanza strategica della trasparenza, di una corretta comunicazione, della responsabilità sociale. Il processo di recupero della reputazione richiede uno sforzo culturale e organizzativo non indifferente, va perseguito con determinazione affinché i comportamenti posti in essere siano concretamente orientati all’obiettivo della tutela, della cura della clientela. Le iniziative recenti. La letteratura economica è chiara nell’indicare che la trasparenza nel mercato bancario e finanziario necessita di presidi normativi specifici: il divario informativo tra consumatori e fornitori di beni e servizi è più ampio che in altri mercati; lo squilibrio di potere negoziale tra le parti generalmente più accentuato. Soprattutto nel comparto retail, la necessità di garantire alla clientela una tutela efficace è aumentata nel tempo, per la maggiore complessità e varietà dei prodotti finanziari offerti e per la loro crescente incidenza nei bilanci delle famiglie. Come debba essere articolata questa tutela, con quali strumenti e con quale intensità, dipende da una serie di elementi: il grado di concorrenza del mercato, la struttura delle reti distributive, la diffusione dell’educazione finanziaria. Presidi più incisivi possono essere opportuni nei casi in cui il grado di cultura finanziaria è più basso e la qualità dei canali distributivi è meno elevata. Avvalendosi dei poteri previsti dall’ordinamento, la Banca d'Italia ha adottato lo scorso anno due iniziative di ampia portata: la riforma delle regole di vigilanza sulla trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari, approvata nel luglio scorso, e l’istituzione del nuovo sistema di risoluzione stragiudiziale delle controversie (Arbitro Bancario Finanziario), che ha iniziato a operare dall’autunno 2009. La riforma delle regole di trasparenza. L’esigenza di ripensare a fondo la normativa secondaria a tutela della clientela bancaria nasce anche e soprattutto dai problemi emersi nell’applicazione della disciplina precedente: i documenti in concreto predisposti dagli intermediari erano spesso troppo lunghi, dettagliati e tecnici e non permettevano al cliente di comprendere e confrontare i costi dei servizi offerti; le prescrizioni normative venivano applicate in modo formale e non – come necessario – con un impegno sostanziale, volto ad assicurare rapporti corretti con la clientela. Conseguentemente il costo sostenuto dalle banche non si è tradotto in benefici

concreti né per la clientela né per gli stessi intermediari; il grado di soddisfazione è risultato basso, non si sono ridotti i rischi legali e reputazionali. Queste criticità sono emerse con chiarezza dall’attività di controllo svolta dalla Banca d'Italia e dai numerosi esposti ricevuti. Per questi motivi, un cambiamento radicale era necessario. La nuova disciplina si propone di affrontare queste criticità, si basa su due principi fondamentali.

GIUSTIZIA ALTERNATIVA La creazione di efficaci sistemi di risoluzione alternativa delle controversie nasce dalla consapevolezza che il sostanziale squilibrio delle posizioni contrattuali tra banca e cliente e gli elevati costi della giustizia ordinaria costituiscono di fatto un ostacolo alla tutela dei diritti della clientela

Il primo è la semplicità, la chiarezza e la comparabilità delle informazioni da fornire alla clientela. I documenti sono stati semplificati; è stato rivisto il contenuto e l’ordine logico delle informazioni da fornire per migliorarne la comprensione; per i prodotti più comuni sono stati predisposti documenti standard in modo da agevolare il consumatore nel paragonare prezzi, condizioni applicate e rischi dei diversi prodotti. Sui servizi dove l’opacità tende a essere maggiore – come negli affidamenti e sconfinamenti – sono stati introdotti presidi aggiuntivi. Norme e documenti standard sono stati elaborati con la collaborazione di esperti in comunicazione; per i documenti non standardizzati, sono state dettate agli intermediari indicazioni sul lessico, la sintassi e la grafica da usare per garantire che il materiale di trasparenza sia di immediata comprensione. Queste prescrizioni agevolano un’adeguata tutela della clientela ma si devono accompagnare a mutamenti nella cultura aziendale e nell’organizzazione, che sono leve altrettanto importanti. Questa complementarità, tra adempimenti di trasparenza e organizzazione, è il secondo punto fondamentale della riforma. La complementarità deve riguardare tutte le fasi dell’attività dell’intermediario: dall’ideazione del prodotto fino alle attività post-vendita. È stato richiesto alle banche di adottare procedure per valutare ex ante la comprensibilità dei prodotti in termini di struttura, caratteristiche e rischi, da parte della clientela cui sono destinati, assicurare il tempestivo rispetto della normativa, garantire che l’informativa predisposta sia efficace ed effettivamente utilizzata nella commercializzazione dei prodotti, formare adeguatamente la rete di vendita. Altrettanto importante è l’assistenza al cliente successiva alla vendita: una interlocuzione corretta richiede che ai clienti siano sempre fornite risposte adeguate e in tempi rapidi. Attenzione e disponibilità contribuiscono a prevenire il contenzioso. Vanno in questa direzione i presidi organizzativi introdotti dalle nuove istruzioni per la gestione dei reclami; sono elementi imprescindibili di una corretta politica di fidelizza-

zione della clientela. La nuova disciplina è stata emanata dopo un’attenta analisi di impatto e un intenso confronto con il mercato, nella fase di consultazione pubblica e nei momenti di dialogo informale. L’interazione con l’ABI è stata costante; su alcuni profili – come il conto corrente semplice e le modalità di calcolo degli indicatori sintetici di costo (ISC) – la normativa della Banca d’Italia attribuisce alle associazioni di intermediari e consumatori un ruolo importante, nella consapevolezza che il dialogo e la condivisione degli obiettivi sono un presupposto imprescindibile di qualsiasi buona riforma. I cambiamenti introdotti sono radicali, chiedono un approccio nuovo e di sostanza. L’attenzione posta alla qualità sostanziale dei rapporti tra banche e clientela retail è un tratto comune a tutti i paesi industrializzati. In Europa, è chiaramente individuata come una delle priorità da realizzare per permettere l’efficiente funzionamento del mercato unico dei servizi finanziari al dettaglio. Una serie di direttive si è succeduta nel tempo; il sistema di tutele verso cui muovono tali direttive, in alcuni casi di massima armonizzazione, è basato sugli stessi elementi che connotano, ora, l’ordinamento italiano: una disciplina di trasparenza incisiva il cui obiettivo finale è quello di garantire semplicità dell’informazione e comparabilità dei costi; regole ulteriori, non più di sola trasparenza ma di correttezza sostanziale, che assicurino ai consumatori uno «zoccolo duro» di protezione; norme che riducono o annullano i costi di estinzione dei rapporti, per garantire la mobilità dei clienti e quindi la concorrenza.

L’ASSISTENZA AL CLIENTE L’attenzione posta alla qualità sostanziale dei rapporti tra banche e clientela retail è un tratto comune a tutti i paesi industrializzati. Una interlocuzione corretta richiede che ai clienti siano sempre fornite risposte adeguate e in tempi rapidi. Attenzione e disponibilità contribuiscono a prevenire il contenzioso. In Europa è chiaramente individuata come una delle priorità da realizzare per permettere l’efficiente funzionamento del mercato unico dei servizi finanziari al dettaglio È a questi principi che si ispirano le innovazioni previste nell’immediato futuro sul fronte normativo: il recepimento della nuova direttiva sul credito ai consumatori; il riordino, disposto dalla stessa legge comunitaria per il 2008, delle altre disposizioni di legge che negli ultimi anni hanno inciso sulla tutela della clientela bancaria; la riforma della disciplina in tema di agenti e mediatori creditizi. L’Arbitro Bancario Finanziario. Dall’ottobre scorso è operativo anche nel nostro Paese l’Arbitro Bancario Finanziario (ABF). La

Banca d’Italia ne ha definito il quadro regolamentare, ne ha curato l’impianto organizzativo, ne assicura il funzionamento. La creazione di efficaci sistemi di risoluzione alternativa delle controversie nasce dalla consapevolezza che il sostanziale squilibrio delle posizioni contrattuali tra banca e cliente, la modesta dimensione individuale del danno subito dal consumatore e gli elevati costi della giustizia ordinaria costituiscono di fatto un ostacolo alla tutela dei diritti della clientela. La presenza dell’ABF comporta molti vantaggi: assicura un effettivo accesso alla giustizia per il contraente debole; consente ai clienti di ottenere in tempi brevi la decisione da un organismo imparziale, qualificato e al contempo rappresentativo degli interessi coinvolti; svolge una funzione deterrente nei confronti degli intermediari perché riduce gli ostacoli a far valere i diritti dei clienti, ha un naturale effetto disciplinante sul mercato. Decisioni adottate rapidamente da un organismo imparziale sono di ausilio al mantenimento di una relazione non conflittuale e duratura tra le parti, mentre la via giudiziaria determina, di norma, per le sue stesse caratteristiche e anche per la lunghezza dei procedimenti una rottura traumatica della relazione banca-cliente. La formazione in tempi brevi di una «giurisprudenza» corposa, temporalmente vicina ai fatti da cui traggono origine le controversie, è funzionale all’esigenza di certezza del diritto, utile per guidare il futuro comportamento degli intermediari. A tutto il 22 marzo corrente anno sono pervenuti all’ABF circa 950 ricorsi, l’88 per cento riguarda banche. I dati mostrano un significativo trend di crescita (in media pari al 25 per cento mensile). I ricorsi riguardano prevalentemente mutui, conti correnti (inclusi i prodotti e i servizi a questi connessi come le carte di pagamento), credito al consumo e questioni di trasparenza. I primi 10 intermediari assorbono quasi la metà dei ricorsi; la percentuale è coerente con la quota dei rapporti di deposito in conto corrente che gli stessi detengono, pari al 46 per cento del totale. I ricorsi sono stati accolti e respinti in pari misura. I collegi hanno assunto circa 220 decisioni che, in più di una occasione, contengono anche indicazioni agli intermediari per migliorare le relazioni con i clienti. Il contenuto delle pronunce verrà reso pubblico sul sito dell’ABF. Un certo numero di controversie (69) è giunto a composizione con reciproca soddisfazione prima ancora di una pronuncia dell’Organo decidente, che in questi casi si è limitato a prendere atto della cessazione della materia del contendere. Sono prime indicazioni delle positive ricadute che l’esistenza di un efficace sistema di giustizia alternativa può avere sui comportamenti degli intermediari. Il ruolo dell’ABF va infatti valutato anche alla luce degli effetti indiretti sul sistema: è auspicabile che le sue decisioni e i suoi orientamenti possano influenzare positivamente comportamenti delle banche, accrescere l’efficacia degli uffici reclami. Risposte tempestive ed esaurienti da parte degli intermediari che tengano conto delle decisioni già assunte dall’ABF, possono prevenire lo stesso ricorso stragiudiziale e ripristinare la fisiologia del rapporto. È necessario che anche nella fase di reclamo, come in tutti gli altri momenti della relazione, l’intermediario fornisca una effettiva assistenza al cliente. L’attento esame dei dati sui ricorsi e sulle Conclude pagina 9

Giustizia Alternativa

Aprile-Maggio 2010

da pagina 8

pronunce fornisce preziose informazioni alla Banca d’Italia e agli intermediari. Una crescita prolungata nel tempo dei ricorsi, indipendentemente dai loro esiti, può essere un segnale di inadeguatezza degli uffici reclami a gestire in modo efficace l’insoddisfazione del cliente. Esiti negativi, numerosi e ripetuti, possono evidenziare violazioni di norme o disposizioni regolamentari anche interne, mancata collaborazione alla procedura, inadempimenti rispetto alle decisioni prese dai collegi, ripetizione di comportamenti già giudicati scorretti dall’ABF. Queste informazioni sono sintomatiche di disfunzioni gestionali dell’intermediario e di seri rischi legali e reputazionale, sono di guida all’autorità di vigilanza per l’adozione degli opportuni interventi, devono essere di sprone per gli intermediari ad attivare i necessari miglioramenti, adottare le opportune azioni correttive. Le banche devono approntare apposite procedure per le rilevazioni e l’analisi dei dati. L’attività di controllo. L’autorità di vigilanza effettua controlli sempre più estesi e incisivi sul rispetto delle norme di trasparenza: con le ispezioni, con l’esame a distanza della documentazione inviata dalle banche, con l’analisi degli esposti. Nell’ultimo triennio sono stati condotti oltre 2.600 accertamenti presso gli sportelli delle banche e le direzioni generali. La metodologia è stata progressivamente orientata verso controlli mirati, per tener conto del criterio di proporzionalità e della necessità di accertare il rispetto di nuove normative specifiche a tutela del consumatore (portabilità, estinzione anticipata, cancellazione ipoteche). Le verifiche sono finalizzate ad accertare non solo il grado di «conformità» alle disposizioni ma anche i livelli di correttezza sostanziale nelle relazioni con la clientela. L’obiettivo è valutare l’idoneità dei presidi organizzativi adottati e il grado di consapevolezza acquisita sulla materia presso le strutture centrali e periferiche. Sono stati resi sistematici anche i controlli sui siti internet degli intermediari, in considerazione della progressiva diffusione di operatori bancari sul mercato dei servizi finanziari online. È infatti necessario garantire agli utenti di tali servizi una tutela equivalente a quella prevista presso la rete tradizionale. I controlli hanno fatto emergere significativi casi di non piena osservanza della disciplina che hanno determinato l’irrogazione di sanzioni pecuniarie, l’invio di lettere di richiamo, la sospensione della effettuazione di talune operazioni, la richiesta di restituire somme impropriamente percepite. Nel complesso, i segnali di miglioramento sullo stato delle relazioni tra intermediari e clienti sono ancora deboli. Le norme sulla trasparenza continuano, in non pochi casi, ad essere applicate in modo formale, senza il necessario convincimento. Alcune prime analisi condotte dopo l’entrata in vigore della riforma di trasparenza segnalano, ad esempio, che i documenti predisposti per la clientela – nelle parti non standardizzate – sono ancora lunghi e tecnici; non in linea con i canoni di semplicità, leggibilità, snellezza richiesti dalla nuova disciplina. La terminologia usata è rimasta poco comprensibile anche su quegli aspetti per i quali le disposizioni chiedono espressamente la massima chiarezza. L’esigenza di una maggiore attenzione alla clientela da parte degli intermediari emerge anche dalle segnalazioni indirizzate direttamente alla Banca d’Italia. Nel 2009 sono pervenuti circa 7.500 esposti. Molti riguardano le condizioni economiche dei conti correnti: in particolare l’applicazione delle commissioni su affidamenti e sconfinamenti (+ 47 per cento rispetto all’anno precedente). In materia di commissioni di massimo scoperto, il persistere di una situazione di «fallimento del mercato», ha reso necessario l’intervento diretto del legislatore. Purtroppo, opacità, complessità, ampia varietà e scarsa confrontabilità delle strutture commissionali si riscontrano anche dopo le innovazioni legislative intro-

dotte lo scorso anno, come dimostrano i risultati delle indagini condotte dalla Banca d’Italia e dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. La proposta di recente formulata dalla Banca d’Italia al Ministero dell’economia e delle finanze – illustrata anche al Senato – è volta a risolvere il problema: definisce una struttura semplice e chiara degli oneri ammessi, elimina la possibilità per le banche di applicare una pluralità di voci di costo, opache e poco comparabili; rafforza l’apparato di enforcement, attribuendo poteri normativi, di controllo e sanzionatori alla Banca d'Italia. L’autoregolamentazione. Le norme di vigilanza sono sempre più ispirate ai canoni della better regulation, sono in larga parte regole basate su principi di carattere generale, lasciano ampio spazio all’autoregolamentazione che può svolgere una funzione di rilievo per promuovere l’effettivo allineamento delle prassi operative agli obiettivi di fondo della disciplina. Le iniziative delle associazioni di categoria, l’indicazione di best practices possono essere di guida alle banche nel definire

LA VIGILANZA Nell’ultimo triennio sono stati condotti oltre 2.600 accertamenti presso gli sportelli delle banche e le direzioni generali. Le verifiche sono finalizzate ad accertare non solo il grado di conformità alle disposizioni ma anche i livelli di correttezza sostanziale nelle relazioni con la clientela concretamente i loro comportamenti e fornire contributi utili anche all’autorità di vigilanza nel processo di formazione della normativa. Nel delineare alcune innovazioni introdotte dalla riforma la vigilanza ha tenuto conto di indagini già svolte dal sistema bancario, opportunamente riviste e affinate, e di iniziative di autodisciplina esistenti. Le nuove regole hanno quindi potuto fondarsi su strumenti già in parte conosciuti sia dalle banche sia dalla clientela, aumentandone l’efficacia. A loro volta, gli obiettivi della vigilanza sono alla base di iniziative promosse dall’ABI e dal consorzio Patti Chiari volte ad agevolare l’accesso al credito, la scelta o il cambio dei prodotti di conto corrente e di mutuo, la sicurezza degli strumenti di pagamento. Il Conciliatore bancario ha coordinato le diverse associazioni di categoria nella fase di designazione dei componenti dei collegi dell’Arbitro Bancario Finanziario e contribuisce ora all’attività di raccordo tra gli intermediari e le segreterie tecniche. L’autodisciplina può essere uno strumento utile, complementare alla regolamentazione, solo se è in grado di delineare criteri e regole di comportamento efficaci e condivisi, assicurarne l’effettiva applicazione, «sanzionare» comportamenti non conformi. In presenza di tali condizioni è possibile un minor ricorso all’intervento pubblico. Il ruolo delle banche. Il rispetto delle norme, la correttezza dei comportamenti sono un compito proprio e imprescindibile delle banche, degli organi amministrativi e di controllo, del management, delle strutture all’uopo dedicate. Ma per garantire la piena e sostanziale tutela della clientela non è sufficiente assicurare la compliance, doverosa, alle norme: è necessario un cambio di passo, gestionale e culturale. Gli intermediari devono interrogarsi: cosa significa mettere davvero il cliente «al centro» della propria operatività in termini organizzativi e gestionali? Perchè la conflittualità è ancora elevata? Quali leve è necessario attivare? Gli incentivi

sono strutturati tenendo anche conto degli obiettivi di soddisfazione della clientela? Una risposta efficace a queste domande richiede che l’attenzione per il cliente sia vista come un obiettivo strategico cui indirizzare l’intera struttura della banca: non come un costo, ma come un vantaggio competitivo. Questo è possibile solo quando gli organi di vertice promuovono i necessari adeguamenti organizzativi e forniscono indirizzi chiari e incisivi alle strutture aziendali sulle azioni da intraprendere: nei casi in cui ciò è avvenuto i risultati sono stati tangibili. L’approccio deve essere trasversale: a partire dai piani strategici che devono prevedere azioni concrete volte al miglioramento dei rapporti con la clientela. Vanno ripensati in questa logica non solo le informazioni da fornire ai clienti, ma anche l’intero processo con cui i servizi vengono resi. È necessario che tutte le funzioni aziendali considerino gli obiettivi di correttezza e trasparenza come una leva competitiva, particolarmente preziosa in contesti – come quello italiano – caratterizzati da un business bancario prevalentemente orientato al comparto retail. Vanno attentamente valutati gli incentivi presenti nei sistemi di remunerazione: come già richiesto dalla normativa nazionale e internazionale, è opportuno che questi siano congegnati per includere non solo indicatori di performance quantitativa, ma anche indici qualitativi che riescano a catturare il livello di soddisfazione del cliente. Particolare attenzione va posta sui punti di contatto con la clientela – reti di vendita, dirette e indirette, ufficio reclami – perché è soprattutto dal loro comportamento che dipende il giudizio della clientela sull’operato della banca, con conseguenti riflessi sulla fiducia e sulla reputazione. Gli addetti alle reti devono ricevere una formazione adeguata e costante per essere capaci di assistere in modo efficace il cliente in tutte le sue esigenze; il loro operato deve essere adeguatamente monitorato. Ho già prima richiamato l’importanza che una buona gestione dei reclami, fatta di un’interazione costruttiva con la clientela, può assumere per ripristinare la fisiologia del rapporto, «trattenere il cliente» e prevenire il contenzioso. La funzione degli uffici reclami non deve essere considerata nella sola ottica del contenimento delle lamentele: i clienti insoddisfatti possono essere i migliori alleati se le informazioni che forniscono vengono utilizzate per individuare in quali aree è necessario intervenire. Non mancano casi «virtuosi» che evidenziano una effettiva maggiore attenzione alle esigenze della clientela; sono i casi in cui, su impulso dell’alta dirigenza, strategie e politiche commerciali si traducono in coerenti comportamenti sul piano delle relazioni con il cliente. Questi casi, opportunamente rilevati e pubblicizzati a cura delle associazioni di categoria, potrebbero essere di esempio, costituire un punto di riferimento per l’intero sistema. Conclusioni. Il cambiamento atteso è sostanziale; lo sollecitano il mercato e i consumatori, che spesso lamentano una scarsa qualità delle relazioni con le banche; lo richiede l’autorità di vigilanza. Accrescere la reputazione è fondamentale per ridurre i rischi, per migliorare la competitività. Il processo è lungo e difficile: sono necessari cambiamenti nell’organizzazione aziendale che richiedono tempo e impegno; i risultati possono non essere subito percepiti dal mercato. È necessario che questo processo, in parte iniziato, continui con costanza e con un forte commitment degli organi di vertice delle banche. Solo così potrà essere assicurata coerenza tra le linee strategiche della banca, i modelli di business, le modalità di commercializzazione e i tipi di prodotti offerti alla clientela: elementi, questi, essenziali per garantire risultati economici duraturi, sostenibili, conseguiti attraverso un rapporto corretto con la clientela. Servire gli interessi dei consumatori è in definitiva il modo per costruire un solido futuro.

Anna Maria Tarantola. Nata a Casalpusterlengo (Lodi), è vice direttore generale della Banca d’Italia dal 20 gennaio 2009. Nel corso della sua carriera ha espletato numerosi incarichi sia in Italia sia all'estero, rappresentando la Banca in diversi comitati come il Banking Supervision Committee, il Comitato di sicurezza finanziaria, il Fondo interbancario di tutela dei depositi. Nel 1969 si laurea in economia e commercio all'Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano, discutendo la tesi «Teorie neoclassiche e keynesiane di fronte ai problemi monetari internazionali» con il professor Luigi Frey. Prosegue gli studi come ricercatore presso la London School of Economics per il conseguimento del titolo di Master of Philosophy in Economics. Nel 1971 è assunta in Banca d'Italia, Ufficio Vigilanza I della Sede di Milano. Nominata nel 1996 direttore della succursale di Varese, nel 1998 è alla sede di Milano come titolare della direzione intermedia di vigilanza-cambi. Dal 2002 al settembre 2005 è direttore della filiale di Brescia; successivamente, della sede di Bologna. Nell'aprile 2006 è nominata funzionario generale preposto all'area bilancio e controllo con la qualifica di ragioniere generale; nel febbraio 2007 assume la carica di funzionario generale preposto all'area vigilanza bancaria e finanziaria, mantenendo ad interim la soprintendenza dell'area bilancio e controllo fino al luglio 2008. In ambito accademico è stata docente a contratto di controlli pubblici nel settore creditizio presso l'Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano. È autrice di pubblicazioni in materia bancaria e finanziaria e su temi delle economie locali, fra cui La vigilanza sulle banche e sui gruppi bancari (con F. Parente e P. Rossi).

GIUSTIZIA ALTERNATIVA Fondato nel 2009

Mensile di informazione direttore responsabile domenico cilenti coordinamento editoriale joan nickles editore romaprint srl redazione/pubblicità via di san francesco a ripa n. 49 00153 Roma Italy tel./fax +39 065896852 e-mail: giustiziaalternativa@libero.it e-mail: romaprint@romaprintsrl.191.it stampato dalla romaprint srl via di scorticabove n. 136 00156 Roma anno II, n. 4-5 autorizzazione del tribunale di roma n. 192/09 rilasciata in data 26 maggio 2009 abbonamento email nove numeri annui € 100,00 Tutti i diritti sono riservati. Nessuna parte di questa pubblicazione può essere riprodotta senza il permesso dell’editore. Tutto il materiale inviato non verrà restituito e resterà di proprietà dell’editore. Gli articoli impegnano solo la responsabilità degli autori e la pubblicità solo quella degli inserzionisti. Ai sensi della legge n. 175 del 1996 per la tutela dei dati personali l’editore garantisce la riservatezza dei dati degli abbonati. La cancellazione e gli aggiornamenti potranno essere richiesti all’editore. Spedizione in abbonamento postale 45 per cento ex art. 2 della legge n. 549 del 1995.

Giustizia Alternativa

Aprile-Maggio 2010

La finanza apolide parla un gergo poco comprensibile Esistono strumenti finanziari derivati che non provengono da alcun luogo, ma penetrano in tutti i mercati e non risentono delle diversità culturali, linguistiche e giuridiche di Alberto Lupoi

l termine «prodotto finanziario» evoca, al tempo stesso, la materialità (prodotto) e l’immaterialità (finanziario). Si tratta di una prima contraddizione che, però, ne cela delle altre. Il «prodotto» è tale in quanto esiste un «produttore» e con esso un luogo di produzione (un luogo d’origine). Il consumatore è oggi abituato a rintracciare la provenienza dei prodotti che acquista tramite una etichetta (made in…). In ciò è agevolato dalla legge, la quale disciplina come rintracciare l’origine del prodotti. I prodotti finanziari, al contrario, non sono oggetto di analoga disciplina. Un Interest Rate Swap (IRS) non espone una etichetta con scritto made in … In realtà, in molti casi sarebbe impossibile individuare l’origine di quel prodotto, perché l’origine non coincide con un punto geografico. I prodotti finanziari sono «prodotti» dalle banche di investimento. Esse hanno uffici e filiali sparse per il globo. Il team di persone che idea il prodotto è internazionale e sparpagliato per vari uffici, vari paesi e mercati. Nel team si parlano diverse lingue, ci si trova in diversi luoghi, ma il prodotto finanziario non risente delle diversità culturali, linguistiche e giuridiche. Il prodotto finanziario è scritto nel gergo della finanza internazionale (quindi in inglese, meglio in certo inglese) ed è governato da meccanismi matematici finanziari (che sono comprensibili universalmente). Il contenuto giuridico del prodotto, in questa fase di confezionamento, è in pratica impalpabile. Semplificando assai, un IRS potrebbe dire: ogni trimestre per cinque anni io ti pago un tasso di interesse fisso sull’ammontare x, tu (negli stessi termini temporali) mi paghi un tasso di interesse variabile sempre sull’ammontare x. Fine del prodotto derivato. La esemplificazione è da caso scolastico, ma le varie complicazioni che caratterizzano i prodotti finanziari del tipo derivati (penso ai Credit Default Swap di tipo sintetico eccetera) riguardano il meccanismo matematico finanziario e non aspetti giuridici. Dunque, il prodotto finanziario è composto da un alto tasso di matematica applicata alla finanziaria e alla economia e da un bassissimo tasso giuridico. Questa è la chiave che consente a un prodotto finanziario di viag-

giare incontrastato attraverso i mercati finanziari del mondo (e i relativi ordinamenti giuridici di appartenenza). I prodotti finanziari non provengono da alcun luogo, ma giungono in tutti i luoghi. Infrangono qualsiasi barriera giuridica in quanto (apparentemente) liberi da pesi giuridici. Sono riconosciuti (a livello di funzionamento economico), pur essendo sconosciuti (a livello giuridico). Gli «operatori» finanziari non sembrano essere attratti dalla mancanza di profilo giuridico. Gli operatori sono interessati al funzionamento del prodotto. Fra

RINTRACCIABILITÀ La difformità giuridica consente ai prodotti finanziari di viaggiare senza mostrare alla frontiera dei mercati un passaporto giuridico di loro si esprimono con il gergo finanziario. Due operatori italiani parleranno, fra di loro, di: «up front», «downpayment», «default», «cap», «collar», «equity», nella paradossale certezza di capirsi solo esprimendosi in questo modo (in altri termini, parlandosi nella propria lingua correrebbero il rischio di non capirsi). Ignorando o non ritenendo rilevante che l’ordinamento giuridico sarà chiamato, prima o poi, a esprimersi sulla natura di un pagamento «up front». Recentemente il comune di Cattolica ha provato a interpretare il trasferimento di denaro che la controparte di un IRS effettua alla sottoscrizione del derivato (pagamento up front) come un mutuo. Ma la corte di appello di Bologna ha, giustamente, rigettato una tale ricostruzione. Il fatto, però, mostra come l’incertezza giuridica (e non è una novità) sia un rischio che deve essere valutato anche in termini economici. Se il comune avesse sottoscritto un «mutuo» non ci sarebbe stato molto da dire. Il giudice che dovrà capire cosa sia un «downpayment» non avrà neanche il conforto di andare a cercare nell’ordinamento di provenienza del prodotto finanziario, perché quel prodotto è

apolide, non proviene da nessun luogo ma giunge in tutti i luoghi. Nonostante la cosiddetta globalizzazione, i mercati finanziari sono radicati (e regolamentati) in un determinato ordinamento giuridico. Occorre delineare due profili: lo scambio (inteso nel senso di «scambiare» sui mercati) e l’oggetto dello scambio (il prodotto finanziario). Scambiare è una procedura (oggi informatica alla quale accedono direttamente solo gli intermediari finanziari) che può certamente essere uniformata (in tutti i mercati del mondo la procedura di scambio può in astratto essere uguale). Ma lo «scambiato», cioè il prodotto finanziario, sarà diverso in ogni mercato (e nel relativo ordinamento di appartenenza). Dicevamo delle contraddizioni insite già nel termine prodotto finanziario. Alla uniformità matematica finanziaria del prodotto si contrappone una difformità giuridica che, invece di essere un inconveniente, consente ai prodotti finanziari di viaggiare senza mostrare alla frontiera dei mercati un passaporto giuridico. © RIPRODUZIONE RISERVATA

ISDA NEWS: BASEL REGULATIONS, EUROPEAN SECURITIES Joint trade association response to Basel regulations On April 16, the International Swaps and Derivatives Association, Inc. (ISDA) along with the Global Financial Markets Association (GFMA) and the British Bankers’ Association (BBA) responded to the Basel Committee on Banking Supervision (BCBS) consultation 164 Strengthening the resilience of the banking sector and 165 International framework for liquidity risk measurement, standards and monitoring. The associations share the Basel Committee’s goal of enhancing the regulatory framework, in the context of rebuilding a strong global economy, and commend it on the significant progress that it has made to date. The response noted that the Basel Committee has correctly identified areas for improvement, such as revised standards to improve the quality and quantity of bank capital and to discourage excessive leverage. That said, the range and extent of the proposals have potentially farreaching consequences, and it is important to reflect on the significant progress made to date by both regulators and industry. Key issues in the response on BCBS 164 and 165 include: – The need for grandfathering of existing capital instruments; – Deductions (such as deferred tax assets and expected loss provisions) from Core Tier 1 assets may exacerbate procyclical effects, reducing the benefi ts of reforms; – Disproportionate focus on counterparty credit risk; – The proposed calibration for setting leverage ratios does not address differing business models (e.g. role of market makers in risk intermediation), and ignores hedging; – Calibration of the Liquidity Coverage Ratio and Net Stable Funding ratios does not account for firm specific factors (such as business model) and/or changes in a bank’s behavior made over the ratio horizons. This could reduce the availability of finance to individuals and corporates, and have an adverse impact on the wider economy. The response also noted it is crucial that a new regulatory regime be implemented by all members of the Committee, in the same way at the same time, according to a common transition timetable. A lack of convergence on timing will result in competitive and regulatory distortions, which could undermine financial stability and market confidence.

equity markets and transaction reporting. A public hearing will cover these issues on May 17 in Paris, and comments are requested by May 31. By the end of July 2010, CESR intends to publish feedback statements for the three consultations and use them to provide its final technical advice to the EC’s MiFID review. CESR is also preparing its draft advice in other areas of the MiFID review: – the non-equity markets transparency regime (extending pre- and/or post-trade transparency rules to different derivative asset classes); – criteria for and the level of standardization necessary to achieve a higher degree of derivatives trading on organized platforms; – the client classification regime, and potentially transaction and position reporting.

Committee of European Securities Regulators update On April 13, the Committee of European Securities Regulators (CESR) published three consultation papers on the expected EU Markets in Financial Instruments Directive (MiFID) review in the following areas: investor protection and intermediaries,

Upcoming ISDA Conference ISDA Symposium on Ethical Issues Confronting Lawyers in the Financial Services Industry May 19, 2010 Venue New York

UK: Rome I regulation on assignment, subrogation The EU Regulation on the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome I) entered into force on December 17, 2009. Article 27(2) requested that the EC submit a report to the European Parliament, the Council and the European Economic and Social Committee on the effectiveness of an assignment or subrogation of a claim against third parties. The Commission’s report is to be completed by June 17, and likely to be accompanied by a proposal to amend Rome I. The issue of assignment is relevant to derivatives as well as to structured finance transactions. The debate has been centered on its commercial significance for a range of industries across Europe. Specifically, examination of the legal position of third parties in cases where a contractual claim has been legally assigned to another party, in particular the effectiveness of an assignment against a third party and the priority of the assigned claim over the rights of another person. UK: House of Lords report on derivatives published The House of Lords has published its report “The future regulation of derivatives markets: is the EU on the right track?” (HL 93) The summary of conclusions can be found on page 41 of the document at: www.parliament.uk/parliamentary_committees/s_comm_a.cfm

ISDA’S YEAR-END 2009 MARKET SURVEY RESULTS Alberto Lupoi, nato a Roma nel 1970, si è laureato con lode nel 1993 in giurisprudenza presso l’università di Roma «La Sapienza». Dal marzo 1995 al marzo 1996 è stato visiting student, Linacre College, presso l'università di Oxford. È iscritto all'albo degli avvocati di Roma dal 1997. Svolge la sua attività accademica, dal dicembre del 2004, come professore associato di diritto bancario e del mercato finanziario presso la facoltà di economia della università di Padova. Fra le pubblicazioni più recenti, L’interposizione finanziaria, Giuffrè, 2009; Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e di investimento, in Contratto e Impresa, 2009.

At its Annual General Meeting in San Francisco, April 21-23, the International Swaps and Derivatives Association, Inc. (ISDA) announced the results of its Year-End 2009 Market Survey of privately negotiated derivatives. “ISDA continues to develop a strategic vision for the derivatives industry to make derivative processing more scalable, transparent and resilient in all asset classes,” said Eraj Shirvani, Chairman of ISDA and Managing Director, Head of Fixed Income EMEA, Credit Suisse. “The lower notional amounts outstanding

in this year’s survey reflect the industry’s steady progress in such key areas as electronic processing, portfolio compression and collateralized portfolio reconciliation.” The notional amount outstanding of credit default swaps (CDS) was $30.4 trillion at yearend 2009, down 3 percent from $31.2 trillion at midyear 2009. CDS notional outstanding for the whole of 2009 was down 21 percent from $38.6 trillion at yearend 2008. The decreases compared to prior-year periods underscore the success of the industry’s portfolio compression efforts, in

which firms reduce the number of trades outstanding without affecting their risk profiles. The survey monitors credit default swaps on single names and obligations, baskets and portfolios of credits and index trades. The $30.4 trillion notional amount was approximately evenly divided between bought and sold protection: bought protection notional amount was approximately $15.4 trillion and sold protection was about $15.0 trillion, with a net bought notional amount of $451.3 billion. Notional amount of inteConclude pagina 11

Giustizia Alternativa

Aprile-Maggio 2010

Letter dated March 1, 2010 signed by market participants (indicated below) outlining some of the industry reforms addressed to the NY Fed and directly to the heads of the primary supervisory agency of each of the following regulated signatories: Board of Governors of the Federal Reserve System Connecticut State Banking Department Federal Deposit Insurance Corporation Federal Reserve Bank of New York Federal Reserve Bank of Richmond French Secretariat General de la Commission Bancaire German Federal Financial Supervisory Authority Japan Financial Services Agency New York State Banking Department Office of the Comptroller of the Currency Securities and Exchange Commission Swiss Financial Market Supervisory Authority United Kingdom Financial Services Authority CC: Commodity Futures Trading Commission European Commission European Central Bank From the Managements of: AllianceBernstein Bank of America-Merrill Lynch Barclays Capital BlackRock, Inc. BlueMountain Capital Management LLC BNP Paribas Citadel Investment Group, L.L.C. Citi Credit Suisse Deutsche Bank AG D.E. Shaw & Co., L.P. DW Investment Management LP Goldman Sachs & Co. Goldman Sachs Asset Management, L.P. HSBC Group International Swaps and Derivatives Association, Inc. J.P.Morgan Managed Funds Association Morgan Stanley Pacific Investment Management Company, LLC The Royal Bank of Scotland Group Asset Management Group of the Securities Industry and Financial Markets Association Société Générale UBS AG Wachovia Bank, N.A. Wellington Management Company, LLP The undersigned dealers (each, a G14 Member) and buy-side institutions continue to work collaboratively to deliver structural improvements to the global over-thecounter derivatives markets (OTC Derivatives Markets).This effort is undertaken as part of our ongoing partnership with Supervisors, government departments, trade associations, industry utilities and private vendors. The purpose of this letter is to set forth goals and commit-

ments the fulfillment of which will continue to move the market to the standards of resilience and robustness envisaged by bodies such as the G20. The industry recognizes the significant work that lies ahead, and re-affirms its commitment to aggressively pursue improvements along five overarching themes: – In order to increase transparency and better understand transparency needs in the OTC Derivatives Market, the signatories will: (a) continue to advance the development of global data repositories; (b) provide relevant Supervisors with: (i) an inventory of existing forms of transparency in OTC Derivatives Markets by product and asset class; (ii) a study which describes and evaluates the spectrum of methods that can be used to increase transparency, analyzes the benefits and costs and attempts to identify to whom such benefits and costs accrue and (iii) relevant transaction data to support the Supervisors' own analysis. – In order to deliver robust, efficient and accessible central clearing to the OTC Derivatives Markets, the signatories make a strong commitment to increase: (a) the range of products eligible for clearing and (b) the proportion of open interest in the products that are cleared. In support of this commitment, where appropriate, the signatories will work towards the inclusion of users, either through direct access or through indirect client access, including extension of segregation and portability. In order to better reflect the composition of the credit default swap (CDS) market, the signatories who are participants on the ISDA Credit Derivatives Determinations Committees (each, a DC) will propose a framework to involve CDS central counterparties (each, a CCP) in the DC process. – Drive a high level of product, processing and legal standardization in each asset class with a goal of securing operational efficiency, mitigating operational risk and increasing the netting and clearing potential for appropriate products (recognizing that standardization is only one of a number of criteria for clearing eligibility). Accordingly, workstreams have been established to analyze existing, and where appropriate, potential opportunities for further standardization by asset class and by product. – Continue to work to enhance bilateral collateralization arrangements to ensure robust risk management, including strong legal and market practices and operational frameworks. In particular, continue the work on resolution procedures for variation margin disputes arising out of bilateral derivatives transactions, and on publication and adoption of best practices among the G14 Members and other signatories. Additionally, continue the consideration of the risks, mitigants and enhancements associated with initial margin. – Build on improvements in operational performance, with a focus on driving “electronification”, straightthrough-processing, and trade date matching, affirmation and processing. Having recognized the need to act expeditiously to implement a robust and resilient framework for OTC derivatives risk management and market structure, and acknowledging the importance of OTC Derivatives Markets, we have laid out goals with specific targets to the Supervisors in five previous joint industry commitment letters. Since the June 2, 2009 letter, we have completed the following steps: – Implementation of the industry governance model put forward by ISDA in 2009. – Further standardization of Credit Derivatives. – The successful launch of CDS clearing in Europe. – Initial extension of clearing services to buy-side firms. – Substantial progress in the implementation of global data repositories. – Delivery of proposals for improvements to the OTC bilateral collateral processes. – Continued improvement in industry infrastructure. segue pagina 12

Italy loves currency swaps too “... Italian municipalities are increasingly under domestic pressure over their prevalent use of derivatives in the last few years,” Bloomberg reported, stating that “... more than 519 Italian municipalities now face an estimated €990m in losses from such derivative contracts, according to data from the Bank of Italy.” According to Bloomberg, Italian authorities developed somewhat of an expertise in this area back in the 1990s, when Italy first used derivatives to lower its deficit to qualify for membership of the euro. As the wire stated: “The swaps allowed it to temporarily cut the amount of interest paid and to trim the 1997 deficit. The European Commission reviewed the operation and approved the transaction.” Izabella Kaminska Financial Times, February 18, 2010

Milan swaps case puts banks in hot seat If any European country was going to be a test bed for the raging global debate on the use of complex derivatives, it was Italy. Not only is the country, at the sovereign level, one of the eurozone’s most indebted nations, with a debt to GDP ratio that the Italian finance ministry estimates will be 116.9 per cent this year. It also has heavily indebted local authorities, where the ticking timebombs are really located. Vincent Boland Financial Times, March 18, 2010

Swaps Explode as Financial Weapons The worst global financial crisis in 70 years arrived in SaintEtienne this month, as embedded financial obligations began to blow up. A bill came due for 1.18 million euros ($1.61 million) owed to Deutsche Bank AG under a contract that initially saved the French city money. The 800-year-old town refused to pay, dodging for now one of 10 derivatives so speculative no bank will buy them back, said Cedric Grail, the municipal finance director. They would cost about 100 million euros to cancel today, he said. “It’s a joke that we’re in markets like this,” said Grail, 38, from the 19th-century city hall fronted by an arched facade and the words Liberte, Egalite, Fraternite. “We’re playing the dollar against the Swiss franc until 2042.” Alan Katz Bloomberg.com, April 14, 2010

The Great American Bubble Machine The first thing you need to know about Goldman Sachs is that it's everywhere... a great vampire squid wrapped around the face of humanity, relentlessly jamming its blood funnel into anything that smells like money. Matt Taibbi Rolling Stones, July 9-23, 2009

The Feds vs. Goldman The government's case against Goldman Sachs barely begins to target the depths of Wall Street's criminal sleaze Back in 2007, Harvard-educated hedge-fund whiz John Paulson (no relation to then-Treasury secretary and former Goldman chief Hank Paulson) smartly decided the housing boom was a mirage. So he asked Goldman to put together a multibillion-dollar basket of crappy subprime investments (toxic mortgages which would come to be called Abacus) that he could bet against... Where Goldman broke the rules, according to the SEC, was in failing to disclose to its customers – in particular a German bank called IKB and a Dutch bank called ABN-AMRO – the full nature of Paulson's involvement with the deal. Neither investor knew that the portfolio they were buying into had essentially been put together by a financial arsonist who was rooting for it all to blow up. Matt Taibbi Rolling Stones, April 26, 2010

Fears of crushing debt spread to cities, provinces The excesses of borrowers and the ethics of bankers... The growing number of problematic contracts has ignited a debate in European capitals and Washington, and on Wall Street, over new oversight and curbs on derivative sales, as well as restrictions on municipal borrowing. Anthony Faiola The Washington Post, April 27, 2010

da pagina 10 rest rate derivatives outstanding was $426.8 trillion at year-end 2009, an increase of 3 percent compared to $414.1 trillion at mid-year 2009. For the year as a whole, interest rate derivatives notionals rose 6 percent from $403.1 trillion in 2008. As with the CDS market, the level of interest rate derivatives outstanding reflects the industry’s focus on reducing the notional amounts of their swaps portfolios, even as new trading activity remains solid. For the purposes of the survey, interest rate derivatives include interest rate swaps and options and crosscurrency interest rate swaps.

Notional amounts of equity derivatives fell 23 percent to $6.8 trillion at yearend 2009. At mid-year 2009, equity derivatives notionals were $8.8 trillion. Equity derivatives notional amount for the year was down 23 percent from $8.7 trillion at year-end 2008. Equity derivatives for purposes of the survey comprise equity swaps, options, and forwards. The above notional amounts, which total $464.0 trillion across asset classes, are an approximate measure of derivatives activity, and reflect both new transactions and those from previous periods. The amounts, howe-

ver, are a measure of activity, not a measure of risk. The Bank for International Settlements (BIS) collects both notional amounts and market values in its derivatives statistics and it is possible to use the BIS statistics to determine the amount at risk in the ISDA survey results. As of June 2009, the Bank for International Settlements (BIS) gross mark-tomarket value was approximately 4.2 percent of notional amount outstanding of all products. In addition, net credit exposure (after netting but before collateral) was 0.6 percent of notional amount outstanding. Ap-

plying these percentages to the total ISDA Market Survey notional amount outstanding of $464.0 trillion as of December 31, 2009, gross credit exposure before netting is estimated to be $19.5 trillion and credit exposure after netting is estimated to be $2.9 trillion. The ISDA Year-End 2009 Market Survey reports notional amounts outstanding for interest rate derivatives, credit default swaps, and overthe-counter equity derivatives as of December 31, 2009. All notional amounts have been adjusted for double counting of interdealer transactions.

ISDA surveys its Primary Membership twice yearly on a confidential basis. In this survey, 81 firms provided data on interest rate swaps; 75 provided responses on credit derivatives; and 70 provided responses on equity derivatives. Although participation in the Survey is voluntary, all major derivatives houses provided responses. ISDA, which represents participants in the privately negotiated derivatives industry, is among the world’s largest global financial trade associations as measured by number of member firms. ISDA was chartered in 1985, and today has over 820

member institutions from 57 countries on six continents. These members include most of the world’s major institutions that deal in privately negotiated derivatives, as well as many of the businesses, governmental entities and other end users that rely on over-the-counter derivatives to manage efficiently the financial market risks inherent in their core economic activities. Information about ISDA and its activities is available on the Association's web site: www.isda.org.

ISDA® is a registered trademark of the International Swaps & Derivatives Association, Inc.

Giustizia Alternativa

Aprile-Maggio 2010

We commit to provide to the Supervisors, by March 31, 2010, a plan and timeline, including concrete milestones and target dates, for accomplishing the 3rd Deliverable. Each of the Commodities and Foreign Exchange market participants will separately continue their dialogue relating to market transparency issues with the relevant regulators.

da pagina 11 Annex A – Recent Achievements 1. The implementation of a revised and formal ISDA Governance framework, with increased participation of the buy-side in the strategic agenda, policy formation and decision-making process. The newly created ISDA Industry Governance Committee (IIGC), under the auspices of the ISDA Board, provides governance and strategic direction for the product level steering and working groups, and acts as a focal point for the Supervisors and legislators to engage effectively with the industry. 2. Significant progress on product standardization for Credit Derivatives, including, the completion of the 2009 ISDA Credit Derivatives Determinations Committees, Auction Settlement and Restructuring CDS Protocol (often referred to as the “Small Bang”), which allowed existing Credit Derivative contracts to be modified to provide for Auction Settlement for Restructuring Credit Events. 3. The successful completion of the auction settlement process for Credit Derivatives that included the Modified Restructuring Credit Event after the Thomson Restructuring. 4. The successful application of the DC External Review procedure for the Cemex S.A.B. de C.V. Restructuring Credit Event. 5. Meeting or exceeding clearing targets set in respect of dealerto-dealer new and historic volume for clearing Eligible Trades in Interest Rate and Credit Derivative products. In excess of 90% of new dealer-to-dealer volume in Eligible Trades of Interest Rate Derivative products, and total dealer-to-dealer volume in Eligible Trades of Credit Derivative products is now cleared through CCPs. 6. Twenty-six of the largest Interest Rates Derivative market makers are currently utilizing the LCH.Clearnet Ltd. SwapClear (LCH) service to clear Interest Rate Derivatives. Six new dealers joined the service in 2009 as direct clearing members and twelve eligible dealers are expected to join in 2010. The service was extended to support clearing of Overnight Index Swaps (OIS) in July 2009. By the end of 2009, the platform had $215 trillion notional and 1.57 million sides outstanding on the system. 7. The successful launch of CDS clearing in Europe and the recent launch of Single Name clearing in Europe and North America. 8. The initial extension of clearing services to the buy-side, with the launch of initial client access to the clearing of Credit Derivatives (ICE Trust on December 14, 2009 and CME on December 15, 2009) and Interest Rate Derivatives (LCH on December 17, 2009). 9. Significant progress in the implementation of global data repositories, with the successful launch of coverage for Credit Derivative and Interest Rate Derivative products. In addition, the selection process for the global data repository for Equity Derivative products has concluded, with launch anticipated on schedule on July 31, 2010. 10. Delivery of proposals for improvements to the OTC collateral process, through Dispute Resolution Procedures that would employ, inter alia, portfolio reconciliation, along with formal dispute resolution for intractable disputes. 11. Publication in 2009 of the Roadmap for Collateral Management, which is a forward-looking blueprint for evolving collateralization into a more efficient and effective counterparty credit risk reduction technique. Market participants have implemented several commitments outlined by the Roadmap to date; for example, a regime of daily portfolio reconciliations for collateralized portfolios, allowing firms to identify mismatches and achieve more complete collateralization of risk, and publication of an open standard to facilitate future electronic messaging of margin calls and automation of collateral processes. 12. Continued improvement in industry infrastructure, as measured by further reduction, and in some cases elimination, of unsigned transaction confirmation backlogs, and continued improvement in operating performance metrics. Annex B – Transparency 1) Transparency Study With respect to the Credit Derivatives, Interest Rate Derivatives and Equity Derivatives Markets, the signatories will deliver to the Supervisors: – an inventory of existing forms of transparency in OTC Derivative Markets by product and asset class (1st Deliverable); – a study which (a) describes the spectrum of methods that can be used to increase transparency, (b) analyzes the benefits and costs by product and asset class and (c) attempts to identify to whom the benefits accrue and to whom the costs accrue (2nd Deliverable); and – relevant transaction data that can be used by the Supervisors to conduct analysis on post trade transparency (3rd Deliverable). The target dates with respect to Credit Derivatives, Interest Rate Derivatives and Equity Derivatives are: 1st Deliverable Credit Derivatives March 31, 2010 Interest Rate Derivatives March 31, 2010 Equity Derivatives March 31, 2010

2nd Deliverable 3rd Deliverable June 30, 2010 July 31, 2010 Aug.31, 2010 Sept. 30, 2010 Aug.31, 2010 Sept. 30, 2010

2) Global Data Repositories a) Equity Derivatives We re-affirm our commitment made in the June 2, 2009 letter to Supervisors to implement a centralized reporting infrastructure for all OTC Equity Derivatives by July 31, 2010, with launch currently anticipated on schedule. We will work with the Supervisors to implement a reporting process that is both practical and meets regulatory expectations in regard to the agreed information held in the Equity Derivatives Reporting Repository. b) Interest Rate Derivatives The global Interest Rate Reporting Repository (IRRR) was launched on December 31, 2009, and the G14 Members are now providing monthly reporting from this global data repository on outstanding non-cleared trades to primary regulators. Since initial launch, enhancements have been made to normalize submissions between dealers, and we will continue to work with regulators and the legal community to expand and enhance this reporting process. Our efforts will include the following: – Include cleared trades in the submission scope by March 15, 2010. – Expand regulators' reporting to include participant type (G14 / CCP / Non-G14) by April 15, 2010. – Provide public access to aggregate industry notional and trade count data on a monthly basis, in order to provide greater position transparency by April 30, 2010. – Increase submission and reporting frequency to weekly beginning September 30, 2010. Annex C– Central Clearing 1) Targets a) Submission Targets (“Eligible Trade” is defined in our prior commitment letter dated September 8, 2009. An example of why a dealer would want to exclude an Eligible Trade from clearing for counterparty risk management purposes would be where such dealer faces a counterparty bilaterally on two trades which offset each other from a net exposure perspective but where only one trade is an Eligible Trade. Moving the Eligible Trade to a CCP could immediately create a large uncollateralized payable from the counterparty to the dealer with respect to the uncleared (ineligible) trade, thereby increasing counterparty risk. In addition, even where the counterparty posted collateral with respect to such payable within the prescribed timeframe, the lack of the offsetting trade facing the counterparty would increase the dealer’s jump to default risk with respect to such counterparty. This problem is magnified considerably where the analysis above is applied on a multi billion dollar OTC derivatives portfolio. With respect to accounting, regulatory capital and balance sheet issues, an example of why a dealer would want to exclude an Eligible Trade from clearing would be where the dealer is hedging an outstanding loan position with the Eligible Trade. The automatic compression that results from trades placed in clearing could effectively “remove” the matched offsetting CDS hedge from the dealer’s book. Since the outstanding loan is no longer “paired” with an identifiable hedge (notwithstanding that the dealer’s risk position has not changed), the hedge accounting treatment of the loan could be impacted and the dealer could incur increased regulatory capital charges and detrimental balance sheet treatment.) i) Credit Derivatives. On September 8, 2009, each G14 Member (individually) committed to submitting 95% of new Eligible Trades (calculated on the basis of previously agreed methodology) for clearing. We reaffirm this commitment. Each G14 Member will work with its primary regulator to assess its performance against this target by March 31, 2010. The G14 Members have agreed with the Supervisors to re-evaluate by June 30, 2010, the appropriate target percentage and definition of Eligible Trades to better reflect the need to preserve certain bilateral trades for counterparty risk management, accounting, regulatory capital, balance sheet and customer reasons. ii) Interest Rate Derivatives. On September 8, 2009 each G14 Member (individually) committed to submitting 90% of new Eligible Trades (calculated on a notional basis) for clearing. The G14 Members now commit to extend this target so that, each G14 Member (individually) commits to submitting 92% of new Eligible Trades (calculated on a notional basis) for clearing by June 30, 2010. b) Clearing Targets i) Credit Derivatives. On September 8, 2009, the G14 Members (collectively) committed to clearing 80% of new and historical Eligible Trades (calculated on the basis of previously agreed methodology). The G14 Members (collectively) increase their commitment to clearing from 80% of new and historical Eligible Trades (calculated on the basis of previously agreed methodology) to 85%. ii) Interest Rate Derivatives. On September 8, 2009 the G14 Members (collectively) committed to clearing 70% of new Eligible Trades (calculated on weighted average notional basis). The G14 Members (collectively) increase their commitment to clearing from 70% of new Eligible Trades (calculated on weighted average notional basis) to 90% by June 30, 2010. On September 8, 2009 the G14 Members (collectively) committed to clearing 60% of historical Eligible Trades (calculated on a weighted average notional basis). The G14 Members (collectively) increase their commitment to clearing from 60% of historical Eligible Trades (calculated on weighted average notional basis) to 75% by June 30, 2010. 2) Expansion of Products Eligible for Clearing

The signatories to this letter commit to continue to provide considerable risk, legal and operational resources and to actively engage with CCPs, regulators and Supervisors globally to broaden the set of OTC Derivatives eligible for clearing, taking into account risk, liquidity, default management and other processes. Significant issues will need to be analyzed and addressed by CCPs, regulators and market participants in order to begin clearing additional products. The analysis must address risk, legal and operational issues as well as the constraints associated with liquidity, volumes, standardization and fungibility. The process is different at each CCP, but generally requires consultation by a CCP with one or more working groups, a recommendation from a CCP’s risk manager, approval by the CCP’s risk committee and consultation with or approval by the CCP’s primary regulator. a) Credit Derivatives. To assist in this analysis, the signatories have asked the Depository Trust & Clearing Corporation (DTCC) to perform an analysis of all CDS trades in the Warehouse Trust which are on products not yet eligible for clearing. DTCC expects to deliver the completed analysis by April 15, 2010. We will prioritize outstanding index transactions not already eligible and single name components of the indices. To that end, (i) the G14 Members have delivered to each relevant CCP (and commit to deliver on a monthly basis) a list of recommended launch targets for new products in order of priority, and (ii) the end-user signatories have delivered (and commit to deliver on a monthly basis) a substantially similar document to each relevant CCP. The signatories will encourage each relevant CCP to provide these lists together with their perspectives to the relevant Supervisors. b) Interest Rate Derivatives. We will work with CCPs to prioritize zero coupon swaps, single currency basis swaps and additional swap features utilized by end users this year, including extending the maximum tenors that can be cleared. Further analysis is required to assist CCPs in prioritizing the next phase of product expansion but we are considering including Forward Rate Agreements, cross-currency swaps, caps, floors, European swaptions and inflation swaps. We commit to developing a plan for the next phase of product expansion before the end of 2010. 3) Customer Access to Derivatives Clearing Remaining impediments to the expansion of buy-side access to clearing include legal and regulatory, risk management, and operational issues. Pursuant to our prior commitments, the signatories commit to work together with each relevant CCP to resolve these remaining impediments to the expansion of buy-side access to clearing and to collectively agree the timeframes for the resolution of each such impediment. The process and priorities for each asset class will be targeted to achieve the following goals: – resolution of all risk, margin, default management, legal and regulatory issues as required to meet the product roll-out schedules established with each CCP, without volume or open interest caps; – reasonable automated operational access, and completion of end-to-end testing, for qualifying clearing members and their buyside customers to meet the product roll-out schedules established with each CCP; and – reasonable access to facilities to allow backloading of trades in eligible products. Upon the achievement of the above goals, the signatories will make reasonable efforts to work towards increasing utilization of client clearing services. We understand that the Supervisors will closely monitor the industry's progress against the goals above and that if in their monitoring, the Supervisors determine that progress in meeting those goals is unsatisfactory, they will work with industry participants and CCPs to establish concrete methods to ensure that a meaningful amount of open interest in buy-side transactions will be centrally cleared. To the extent that any impediment requires regulatory action and/or legislative change, the signatories commit to proactively inform the relevant regulatory or legislative bodies. a) Credit Derivatives Pursuant to our prior commitment, customer access to CDS clearing was initiated on December 14, 2009. While this launch represents a significant milestone, it is preliminary and requires further substantial work in order to effectively implement the prior commitment. To that end, (i) the G14 Members have delivered to each relevant CCP (and commit to deliver on a bi-weekly basis) a current list of open items categorized by importance and priority, the suggested action plan, responsible parties and target date for completion of all critical items and the current targets for launching new products as referenced above, and (ii) the end-user signatories have delivered (and commit to deliver on a monthly basis) a substantially similar document to each relevant CCP. The signatories will encourage each relevant CCP to provide these lists together with their perspectives to the relevant Supervisors expeditiously. In addition, the signatories commit to work with each to provide such lists to the Supervisors on an ongoing basis. b) Interest Rate Derivatives. Customer access to Interest Rate Derivatives clearing was initiated in the LCH service on December 17, 2009. This launch represents a significant milestone in extending clearing services to clients. Clients access the LCH CCP through the existing direct clearing members, and the eligible product set is aligned with those products that can currently be cleared through the existing inter-dealer service. The signatories recognize the Supervisors' policy goal of making available to the buy-side the benefits of client clearing for Interest Rate Derivatives. The signatories commit to work together to make available to the industry an effective client clearing framework. We commit to creating working groups for relevant CCPs (where

Conclude

pagina 13

Giustizia Alternativa

Aprile-Maggio 2010

da pagina 12 they do not exist already) by March 31, 2010, encompassing key buyside, sell-side and CCP representation. These CCP working groups will meet at least monthly and focus on identifying and resolving the barriers to clearing to the extent possible and will report progress back to Supervisors on an ongoing basis. 4) CCP Involvement in ISDA Credit Derivatives Determinations Committees Interim Regulatory Guidance on CCP Governance and Market Protocols issued by the CPSSIOSCO RCCP Working Group on December 15, 2009, states that CCPs’ interests should be represented on the DCs as they participate in the Credit Derivatives Market by providing clearing services and are expected to adhere to market protocols. The signatories who are members of the various DCs agree to put forth by April 30, 2010 a specific proposed framework to implement observer status for CCPs and will urge the various DCs to act promptly thereon. The signatories commit, from time to time upon the request of the CCPs, to ask the DCs, in consultation with Supervisors, to re-evaluate the CCPs’ observer status to determine the appropriate membership role of CCPs. Annex D – Standardization 1) Credit, Interest Rate and Equity Derivatives We commit to drive a high level of product, processing and legal standardization in each asset class with a goal of securing operational efficiency, mitigating operational risk and increasing the netting and clearing potential for appropriate products (recognizing that standardization is only one of a number of criteria for clearing eligibility). Accordingly, workstreams have been established to analyze existing, and where appropriate, potential opportunities for further standardization, and a standardization matrix will be completed in partnership with the Supervisors. 2) Equity Derivatives A very significant portion of the Equity Derivatives market is highly standardized and is already traded on exchange and settled through a clearing house. The OTC portion of the Equity Derivatives Market consists of a number of different products at varying levels of standardization, complexity, and customization. Documentation standardization improvements will therefore vary by product and region. We re-affirm our commitment to review, update and expand the 2002 Equity Definitions by December 31, 2010 in accordance with the Equity Documentation framework document published on January 30, 2009. The project is multifaceted and includes: – consolidation, review and updating of the 2002 Equity Definitions and subsequent master confirmation agreement (MCA) publications; – expansion of existing 2002 Equity Definitions coverage to include a wider set of product types, pay offs and underliers; and – introduction of a menu approach to facilitate standardization of contractual terms and product flexibility. During the 2011 implementation of the 2010 Equity Definitions, the signatories commit to using the range of menu items as published in the 2010 Equity Definitions to create matrices and MCAs for products agreed by the industry. We commit to providing verbal updates to the Supervisors on 2010 Equity Definitions progress on a six-weekly basis commencing March 31, 2010. Alongside the 2010 Equity Definitions, we commit to complete the following MCA projects by April 30, 2010: – European Interdealer Index Swap Annex (Annex EFIS); – EMEA EM Options Annex (Interdealer); and – European Interdealer Fair Value Swap Annex (Annex FVSS). We will continue to monitor non-electronically eligible volume in order to identify product eligibility for documentation standardization, according to our previously committed 2% threshold. We will use this information to ensure that the products identified have appropriate coverage in the 2010 Equity Definitions so delivery of new MCAs can be prioritized after the 2010 Equity Definitions are published. Furthermore, we commit, upon request from a relevant counterparty (dealer or buy-side), to review existing MCAs with the counterparty in order to determine if with respect to an existing MCA there exists a preference to have the relevant ISDA published MCA govern all relevant new transactions executed after an agreed future date in lieu of such existing MCA. If such preference exists, the parties commit to negotiate in good faith a new MCA utilizing the ISDA published MCA with such modifications as the parties may agree in good faith and will mutually agree whether to migrate existing transactions under the new MCA or to leave existing transactions under previously agreed MCAs until termination or maturity. Annex E - Collateral In this letter we set out new goals in the areas of Portfolio Reconciliations and Dispute Resolution. We also commit to update the Roadmap for Collateral Management. In particular, addressing one of the top concerns of the Supervisors, we re-affirm our intention to develop an enhanced industry framework for resolving disputed margin calls. The industry has made good progress in developing and testing the initial Dispute Resolution Procedure (DRP). In addition to the DRP, which focuses on the resolution of disputes after they have occurred, market participants recognize that disputes must also be tackled by prevention and increased escalation to regulators. The new commitments below reflect a multi-pronged strategy to address margin disputes, including measures designed to prevent, detect, resolve and report them to regulators. The signatories are pleased to make the following new commit-

ments: 1) Collateral Roadmap We commit to update the Roadmap for Collateral Management by April 15, 2010 based on the recommendations from the Independent Amount white paper (March 1, 2010) and the Market Review of Collateralization (March 1, 2010). Because of the wide-ranging nature of those recommendations, we will seek engagement from dealers, end users, custodians, regulators and legislators as appropriate in order to determine the best path towards implementation. 2) Portfolio Reconciliation The commitments already made by the industry with respect to Portfolio Reconciliation have proven effective at reducing the incidence and size of margin disputes. In addition, ISDA has published a Feasibility Study for Extending Collateralized Portfolio Reconciliations (December 2009) and the follow-on Implementation Plan for Wider Market Roll-out (February 2010). Consistent with those recent publications, we commit that: a) The signatories will undertake reconciliation (bilateral where possible and otherwise unilateral) of collateralized portfolios with any OTC counterparty comprising more than 1,000 trades at least monthly by June 30, 2010. b) Signatory firms will expand the current monthly Portfolio Reconciliation reports submitted to the Supervisors to reflect the above commitment by July 31, 2010. 3) Dispute Resolution Market experience has shown that although disputed margin calls may need to be addressed by formal methods of dispute resolution in some rare circumstances, a larger proportion of dispute events can be addressed by prevention and escalation to regulators. Therefore we make the commitments below which reflect the three distinct ways in which the risks of disputed margin calls must be addressed: a) Preventing Disputes From Arising As described above under “Portfolio Reconciliation”. b) Detecting Disputes Early and Resolving Them Definitively The DRP continues to undergo the process of testing and further refinement commenced in Q4 2009. We commit to provide regular updates for each phase of the DRP evolution with the intention to complete this process by September 30, 2010. c) Reporting Disputed Collateral and Exposure Amounts We commit to develop consistent reporting that provides the Supervisors with the ability to assess the top margin disputes that potentially pose significant risk by May 31, 2010. We will provide a pro forma template for such reporting to the Supervisors by April 15, 2010 to seek their input on content and presentation. (Industry practitioners will work with regulators over coming weeks to establish the appropriate reporting criteria and thresholds. The intention is to identify margin disputes of significance. Included in this consideration for materiality are likely to be dispute scale (disputes exceeding an established amount) and dispute persistence (disputes aged over an established number of days). Annex F - Operational Efficiency Targets 1) Credit Derivatives a) Central Settlement The Credit Derivatives market has benefitted from the increased usage of central settlement, and industry participants remain committed to settlement automation. The quality of the existing bilateral settlement mechanisms, coupled with the likely increased penetration of clearing into the Credit Derivatives market, limits the benefits associated with any additional central settlement service beyond the existing use of CLS. As a consequence, the industry's resources will focus on the resolution of the other commitments identified within this letter. b) Submission Timeliness/Matching MarkitSERV remains the primary service provider within the Credit Derivatives realm, with more than 99% of electronically confirmed trades being processed on MarkitSERV and greater than 90% of these trades confirmed electronically on trade date. We reiterate our commitment to achieving T+0 submission and matching. Given the significant architectural changes to the Credit Derivatives infrastructure in support of our efforts to achieve (i) interoperability with clearing solutions and (ii) trade date matching through improvements to the novation consent process and associated technology enhancements, we commit to an ongoing periodic review of existing commitments for both T+0 submission (currently 90%) and T+2 matching (currently 94%), for electronically eligible transactions, with the Supervisors. 2) Equity Derivatives a) Electronic Eligibility. We re-affirm our commitment to set blended targets for electronically eligible OTC Equity Derivative transactions. For purposes of measuring targets, confirmations that are deemed eligible for inclusion (Electronically Eligible Confirmations) will include: i) confirmations for products (Electronically Eligible Products) that; A) have an ISDA published MCA (irrespective of whether such ISDA published form or pre-existing bilateral form is used), and B) can be matched on an electronic platform; and ii) confirmations of Confirmable Lifecycle Events for transactions which were executed on an electronic platform under existing bilateral MCAs but for which an ISDA MCA is subsequently published and which are currently confirmable on an electronic platform will be deemed Electronically Eligible Confirmations as of the date that the relevant product becomes an Electronically Eligible Product. Confirmations of Confirmable Lifecycle Events for transactions that were originally confirmed on paper will not be deemed Electronically Eligible Confirmations. b) Electronic Confirmation Targets. We commit to processing, by June 30, 2010, 75% of Electronically Eligible Confirmations on an electronic platform. We further commit to increasing this target to 80% by September 30, 2010. Furthermore, we commit to publishing an Electronic Eligibility

Matrix of Electronically Eligible Products and Confirmable Lifecycle Events by March 1, 2010 and will publish an updated version of this matrix on a quarterly basis. c) Submission Timeliness/Matching. We commit to the following targets: – By June 30, 2010, 95% T+1 submission and 95% T+3 matching of global options and variance swaps between G14 Members for Electronically Eligible Confirmations processed on an electronic platform. – By June 30, 2010, 70% T+1 submission and 75% T+5 matching of Discrete total return swaps between G14 Members for Electronically Eligible Confirmations processed on an electronic platform. – By September 30, 2010, 90% T+1 submission and 90% T+5 matching for G14 Members versus all counterparties for Electronically Eligible Confirmations processed on an electronic platform. d) Confirmation Backlog Reduction. By June 30, 2010, we commit that outstanding confirmations aged more than 30 calendar days are not to exceed 1 business day of trading volume based on average daily volume in the prior three months. e) Cash Flow Matching. We commit to publishing a cash flow matching implementation plan to the Supervisors by March 31, 2010 with a further commitment to deliver cash flow matching functionality by December 31, 2010. 3) Interest Rate Derivatives a) Central Settlement. The increased penetration of central clearing into the Interest Rate Derivatives market in 2010 will significantly reduce the volume and size of bilateral settlements between market participants. This reduction in bilateral activity will take place against a backdrop of strong existing risk management practices where only 0.59% of gross settlements have post-value date discrepancy and 0.1% of these issues persist 30 days after settlement date. As a consequence, the industry's resources will be focused on the delivery of the other commitments identified in this letter. We will continue to monitor the incidence of post value date issues of gross settlements over time to ensure no risk mitigating initiatives are required. b) Rates Allocation Commitment. MarkitSERV will deliver electronic allocation delivery functionality consistent with the requirements gathered at the Allocation Industry Working Group meetings. We will provide the Supervisors with a plan by March 31, 2010 to achieve this. The scope of the project will include the ability for buy-side users to electronically submit allocations to dealers in either a single step, where allocations plus confirmation occur, or a two-step process, where electronic allocation delivery is distinct from confirmation. Further planned functionality caters to additional workflows where buy-side clients submit allocations directly on pending trades or where the system matches grouped allocations to dealer block trades. Confirmation of Independent Amount percentage at an allocation level will be in scope. c) Electronic Confirmation Targets. We commit to the following electronic confirmation targets: – By June 30, 2010, 93% of electronically eligible confirmable events with G14 Members will be processed on electronic platforms, with a further commitment to achieve 95% by December 31, 2010; and – By June 30, 2010, 60% of electronically eligible confirmable events with all other participants will be processed on electronic platforms with a further commitment to provide a plan for the implementation of a more streamlined process for low volume clients also by June 30, 2010. d) Submission Timeliness/Matching. The launch of MarkitSERV's interoperable confirmation service enables market participants to use DTCC Deriv/SERV or Markitwire, regardless of what service their counterparty uses. Interoperability eliminates the requirement to process confirmations independently on Markitwire or DTCC/DerivSERV and we believe the process should be subject to new performance targets. With 87% of electronically confirmed trades being processed on Markitwire and greater than 98% of these trades confirmed on trade date, we commit to the following targets upon adoption of MarkitSERV interoperability, with a commitment to review and re-evaluate these targets with Supervisors on a quarterly basis to get to a steady state and progress toward T+0 submission and matching: – Submit 90% of electronic confirmations no later than T+0 business days by September 30, 2010. – Match 97% of electronic confirmations no later than T+2 business days by September 30, 2010. e) Confirmation Backlog Reduction. By April 30, 2010: We commit that electronic and paper outstanding confirmations aged more than 30 calendar days are not to exceed 0.20 business day of trading volume based on the prior three months rolling volume and we commit to continue reporting these targets on a monthly basis. We commit to review and re-evaluate this target with Supervisors on a quarterly basis to get to a steady state and progress towards T+0 matching.

Giustizia Alternativa

Aprile-Maggio 2010

Intervista a Lucio Filippo Longo

«Slealtà contrattuale» o «scorrettezza commerciale»? I progressi già timidamente conseguiti nel settore bancario attraverso le modifiche normative in materia di ius variandi debbono essere consolidati, promuovendo una maggiore semplificazione, trasparenza e comparabilità delle informazioni, riducendo tempi e costi delle procedure di trasferimento del rapporto contrattuale e rafforzando gli strumenti di tutela del consumatore. Recenti decisioni dei giudici di merito e di legittimità hanno stigmatizzato alcune «consuetudini» poco corrette poste in essere dalle banche in pregiudizio del consumatore Domande In questo periodo storico in cui molte aziende e consumatori sono stati colpiti pesantemente dalla crisi e hanno bisogno di rivolgersi a veri professionisti con competenza e diligenza sul sistema bancario e finanziario per salvaguardare i propri interessi, quali sono i punti di fragilità che il professionista incontra spesso per la complessità contenutistica dei contratti bancari? Come può cambiare la posizione da vittima con un ripristino corretto della legalità contrattuale? *** Dalla complessità contenutistica dei contratti bancari e dalla scarsa conoscenza del consumatore, che nella maggior parte dei casi non ha competenza tecnica per comprendere l’esatto contenuto e/o significato dell’operazione proposta, poi, in una fase di contenzioso, è sufficiente da parte del consumatore inibire il patto per alterazione, omissione e/o impedimento al consumatore di una scelta libera e consapevole? *** Come si definisce in questo caso «slealtà contrattuale» o «scorrettezza commerciale»? *** Risposta La crisi mondiale che in modo virulento ha colpito senza distinzione tutti i mercati a partire dal 2008 ha mostrato la debolezza degli operatori finanziari i quali – e sono notizie di attualità – hanno posto sul mercato strumenti speculativi di cui loro stessi non conoscono l’esatta portata e i rischi connessi e, cosa più grave, per brama di guadagno, hanno valutato solo il loro profitto a scapito della tutela dei clienti. La consapevolezza di queste gravi mancanze degli operatori finanziari e bancari, cui

UN RIPENSAMENTO GLOBALE DEL SETTORE DEL CREDITO Bisogna assicurare nel futuro il recupero della reputazione collettiva e individuale del sistema bancario, oggi compromessa a causa della sfiducia diffusa sia dal lato della domanda sia dal lato dell’offerta a livello di sistema interbancario gli organi deputati alla vigilanza e al controllo non sono in grado di porre rimedio con gli attuali strumenti, ha portato a un ripensamento dell’intera organizzazione del settore coinvolgendo sia la stessa attività, sia i requisiti che devono essere posseduti dagli operatori come è emerso da ultimo con l’accordo denominato “Basilea 3”. Nell’attuale fase di crisi del settore finanziario è, infatti, condivisibile che priorità improrogabile del Governo e di tutte le istituzioni, al pari degli omologhi esteri e degli organismi sovrannazionali, sia quella di predisporre interventi che portino a risolvere la crisi, riducano al minimo i suoi effetti sul-

l’economia reale e ripristinino la fiducia dei cittadini nel corretto funzionamento dei mercati finanziari. Risulta, tuttavia, della massima importanza che le molteplici misure fino ad oggi adottate con l’obiettivo di sostenere i mercati finanziari e ispirate all’obiettivo di stabilità e superamento della crisi siano inserite in una prospettiva di medio-lungo termine, che guardi alla formazione di nuovi assetti di mercato in grado di operare, essendo correttamente regolati, in modo concorrenziale. Come emerso in esito ad una indagine conoscitiva condotta dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (La corporate governance di banche e assicurazioni, 23 dicembre 2008, in Bollettino n. 49/2008.9), la crisi in corso richiede interventi in grado di affrontare alcune distorsioni del settore del credito, così da assicurare nel futuro il recupero della reputazione collettiva e individuale del sistema bancario, oggi compromessa a

OBBLIGAZIONI PECUNARIE Una recente statuizione del tribunale di Teramo ha evidenziato la necessità della previsione per iscritto degli interessi ultralegali (cosiddetta «commissione di massimo scoperto»), con riferimento all’articolo 1284 del codice civile che può essere soddisfatta anche per relationem, purché ciò avvenga attraverso il richiamo a criteri prestabiliti ed elementi estrinseci obiettivamente individuabili causa della sfiducia diffusa sia dal lato della domanda – risparmiatori/investitori – sia dal lato dell’offerta a livello di sistema interbancario. La gravità della situazione impone un ripensamento globale del settore che già il legislatore, nel secolo passato, valutava meritevole di grande attenzione da parte degli organi statali e necessitante una rigida vigilanza al fine di evitare rischiose distorsioni tali da creare allarme nell’intero sistema economico del paese. La capacità di rinnovamento non può che partire dall’affrontare temi solo apparentemente poco urgenti, ma in realtà centrali, come gli assetti di governance. Sono noti l’ampia diffusione di legami azionari e personali fra (apparenti) concorrenti, la scarsa trasparenza nell’operato di alcuni centrali azionisti, il mancato adeguamento della normativa sulle banche cooperative (in specie delle banche popolari quotate) la cui operatività concreta è ormai largamente assimilabile, se non persino sovrapponibile, alle banche costituite sotto forma di società per azioni: tutti temi che, solo se correttamente affrontati, potranno innescare un rinnovamento, ormai fondamentale, per il settore bancario-finanziario in Italia. Appare, pertanto, importante che, alla luce della specifica realtà italiana, l’intervento pubblico sia inserito nell’ambito di misure volte a realizzare radicali cambiamenti nella

governance. I profili maggiormente critici sui quali appare urgente l’intervento del legislatore, per il fatto che gli effetti distorsivi prodotti rischiano di essere accentuati dall’attuale crisi finanziaria e di comportare conseguenze punitive per l’utente, concernono in primis i legami tra concorrenti. In proposito, la realtà italiana risulta del tutto peculiare per la dimensione molto significativa del fenomeno che non trova riscontro a livello internazionale. Tale tipologia di legami, in particolare quelli azionari, quelli derivanti da patti parasociali e quelli personali (cosiddetti interlocking directorates) possono determinare – e determinano – significativi effetti distorsivi della concorrenza e incidere, soprattutto quando i legami investono soggetti simultaneamente finanziatori (in quanto spesso azionisti in più banche concorrenti) e finanziati, sulla stessa stabilità e reputazione del sistema in termini estremamente negativi, esponendo a pericolosi effetti domino, anche e soprattutto alla luce della crisi in corso, stante la parziale identità tra creditore e debitore. Al fine di ridurre il fenomeno dei legami sia azionari che personali, in mancanza di tempestive iniziative da parte dell’autoregolamentazione collettiva e individuale, risulta inevitabile il ricorso a strumenti regolatori più immediati a cui dovrà porre mano il legislatore. Sempre nella prospettiva di rendere trasparente il mercato e ridurre il fenomeno dei

INTERESSE USURARIO Nella determinazione del tasso di interesse usurario rientra anche la commissione di massimo scoperto, come dimostrato dalla sentenza della Sesta sezione penale della Suprema corte di cassazione n. 12028/09, depositata il 26 marzo 2010 legami azionari, va evidenziata la misura introdotta dall’articolo 7, comma 3 quinquies del decreto legislativo 10 febbraio 2009 n. 5, nel testo integrato dalla legge di conversione del 9 aprile 2009, n. 33, che impone di dichiarare le partecipazioni rilevanti oltre la soglia del 2 per cento; quando la proprietà della partecipazione supera questa soglia deve considerarsi rilevante e deve essere dichiarata. Altro aspetto molto importante per una migliore azione dell’attività bancaria, pur essendo strettamente legato alla trasparenza e al recupero di credibilità, merita la nozione di amministratore indipendente che, così come configurata sia a livello normativo che di autoregolamentazione, consente il verificarsi di situazioni non consone con i principi di trasparenza e autonomia in tutti quei casi in cui lo stesso soggetto assomma cariche diverse in società concorrenti. Una radicale innovazione normativa sul punto appare necessaria: la previsione di archi temporali molto limitati per alternare le cariche, nonché la facilità di assumere la nozione di indipendenza nonostante il permanere di molteplici rapporti, di fatto o indiretti, in più società o ambiti professionali sono profili da affrontare e superare. Un altro aspetto sul quale è auspicabile l’intervento del legislatore concerne le fonda-

zioni bancarie, la cui centralità per la stabilità, soprattutto nell’attuale fase, dovrebbe essere bilanciata da una nuova e trasparente disciplina relativa sia alla loro modalità di azione come azionisti sia alla loro struttura di governance. È infatti necessario che le fondazioni rendano trasparente il processo decisionale sulle modalità con le quali esercitano i diritti di voto nelle società partecipate, nonché definiscano i criteri in base ai quali le stesse fondazioni – anche unitamente ad altri azionisti – selezionano i candidati da proporre per le cariche degli organi di governo delle società partecipate, in quest’ultimo caso anche alla luce dell’esigenza di evitare di candidare soggetti caratterizzati da conflitto di ruoli. Le fondazioni bancarie svolgono un ruolo determinante nell’azionariato delle principali banche italiane, tale da rendere indispensabile che la nomina degli stessi organi di gover-

RISPARMIATORE NON ESPERTO IN MATERIA FINANZIARIA L’istituto bancario ha l’obbligo di fornire una corretta, puntuale e dettagliata informazione circa le caratteristiche dell’operazione proposta che non può ritenersi assolto se alla documentazione corrisposta al cliente all’atto della sottoscrizione del contratto non siano allegati anche i prospetti informativi relativi al prodotto finanziario acquistato nance delle fondazioni sia ispirata a criteri oggettivi e trasparenti, al fine di evitare il fenomeno dei legami tra concorrenti sopra ricordato. Parimenti, appare necessaria la diffusione di una maggiore trasparenza sui criteri di gestione del patrimonio delle fondazioni, anche attraverso l’adozione di indicatori di riferimento per valutare l’andamento degli investimenti effettuati. Con riguardo, poi, alle banche cooperative, siano esse banche popolari oppure di credito cooperativo, abbiamo già evidenziato che le popolari quotate sono sempre più assimilabili a società per azioni, come tali ormai prive delle peculiarità che ne giustificavano la forma assunta e le specificità (in termini, ad esempio, di voto, di clausola di gradimento, di limiti al possesso di partecipazioni azionarie, di limiti all’uso delle deleghe). Il peculiare regime previsto rischia di essere oggi solo uno strumento per evitare cambiamenti efficienti negli assetti azionari. In quest’ambito, è necessario, pertanto, un intervento normativo che innovi, adeguando il regime legale alla realtà attuale di strutture che hanno perso la loro originaria vocazione mutualistica. Con riguardo invece alle Banca Credito Cooperativo (BCC), che configurano effettivamente una realtà radicata nel territorio, connessa con l’attività di erogazione dei finanziamenti ai soci e ispirata a criteri di mutualità, il problema che tali soggetti pongono discende dal fatto che essi risultano sempre più legati a livello federativo e associativo sul piano nazionale e regionale in un’ottica di conConclude pagina 15

Giustizia Alternativa

Aprile-Maggio 2010

Intervista a Lucio Filippo Longo da pagina 14 correnza inter-bancaria e non intra-BCC, aggirando nella sostanza i criteri stessi che ne giustificano l’esistenza. Deve, quindi, essere migliorata la coerenza dei criteri fissati a livello regolatorio, in merito all’area di operatività delle BCC – così come previsto dall’articolo 35 TUB – con quanto previsto statutariamente dalle singole BCC e dalle rispettive federazioni locali e nazionali sul tipo di attività svolta e omogeneità di condotta/servizi erogati. Dato atto della necessità di una nuova disciplina dei profili di governance in quanto atti a condizionare positivamente la struttura stessa del sistema bancario-finanziario, deve, per quanto qui interessa, tenersi conto che, in questo settore, la particolare complessità dei beni e servizi offerti tende a determinare un generale squilibrio nel rapporto tra impresa e consumatore (a danno di quest’ultimo), che trova frequente riscontro nella scarsa trasparenza delle condizioni contrattuali e nell’insufficienza delle garanzie previste a beneficio del consumatore in sede di loro revisione. Agli effetti negativi prodotti da assetti proprietari e organizzativi che limitano gli incentivi al perseguimento di obiettivi di efficienza si sommano così quelli derivanti da tali asimmetrie.

TUTELA DEL CONSUMATORE La giurisprudenza sta svolgendo una interessante, anche se ancora perfettibile, attività di tutela del consumatore In tali ambiti, l’attivazione e lo sviluppo di dinamiche maggiormente concorrenziali richiedono, oltre a quanto già rilevato, interventi orientati a consentire e promuovere una più accentuata mobilità della domanda attraverso misure che accrescano il livello, la qualità, la trasparenza e la fruibilità dell’informazione alla clientela, favoriscano la comparabilità delle offerte, estendano le opportunità e riducano oneri e costi connessi all’effettivo esercizio della libertà di scelta del consumatore. Nel settore bancario, i progressi già timidamente conseguiti attraverso le modifiche normative in materia di ius variandi debbono essere consolidati, promuovendo una maggiore semplificazione, trasparenza e comparabilità delle informazioni (introduzione di fogli informativi sintetici e di indicatori di spesa complessiva), riducendo tempi e costi delle procedure di trasferimento del rapporto contrattuale (portabilità dei conti correnti e surrogazione dei contratti di mutuo) e rafforzando gli strumenti di tutela del consumatore (introduzione di garanzie sulla durata delle condizioni offerte, controllo amministrativo sulle clausole vessatorie). Recenti decisioni dei giudici di merito e di legittimità hanno stigmatizzato alcune «consuetudini» poco corrette poste in essere dalle banche in pregiudizio del consumatore. Il tribunale di Palermo, con sentenza n. 42 del 2010, ha affermato che, anche per i contratti bancari stipulati in epoca antecedente le riforme normative introdotte nel 2006, purché successivi all’entrata in vigore della direttiva europea n. 93/13 CEE del 5 aprile 1993, qualora la controparte negoziale della banca sia un consumatore, la previsione dello ius variandi a favore dell’istituto di credito deve contenere, a pena di inefficacia, l’espressa indicazione del motivo legittimante l’attivazione del potere di modifica unilaterale; indicazione che non può risolversi in una formulazione vaga ed eccessivamente generica del motivo medesimo. L’inefficacia delle clausole sullo ius variandi (inserite in contratti con consumatori), prive di indicazione del giustificato motivo delle possibili variazioni – specifica ancora il giudice – riguardano le sole modifiche sfavorevoli e non anche quelle favorevoli al correntista. Una recente statuizione del tribunale di

Teramo ha evidenziato, in tema di obbligazioni pecuniarie, la necessità della previsione per iscritto degli interessi ultralegali (cosiddetta «commissione di massimo scoperto»), prevista dall’articolo 1284 del codice civile, che può essere soddisfatta anche per relationem, purché ciò avvenga attraverso il richiamo a criteri prestabiliti ed elementi estrinseci obiettivamente individuabili. Il richiamo generico alle condizioni praticate usualmente dalle aziende su piazza appare, secondo il giudice, insufficiente ed inidoneo a predeterminare obiettivamente l’obbligazione del tasso di interesse, in quanto non consente di stabilire a quali previsioni le parti abbiano inteso concretamente riferirsi (sentenza 18 gennaio 2010, n. 84). Invero, con particolare riferimento ai contratti bancari, è lo stesso testo unico in materia bancaria e creditizia (articolo 117 del decreto legislativo n. 385 dl 1993) a stabilire che in essi deve essere indicato «il tasso di interesse ed ogni altro prezzo e condizione praticati, inclusi, per i contratti di credito, gli eventuali maggiori oneri in caso di mora». Conseguentemente, è da considerarsi nulla qualsiasi clausola che non preveda una sufficiente determinatezza o determinabilità del tasso di interesse da applicare alla fattispecie. Il tribunale di Palermo, sempre con la citata sentenza n. 42 del 2010, ha, inoltre, stabilito, in merito all’annosa questione delle clausole contrattuali che prevedono «commissioni di massimo scoperto», come queste ultime siano valide, esclusivamente, ove costituiscano corrispettivo per l’utilizzo da parte del cliente di importi superiori al credito a sua disposizione, dovendosi concludere, altrimenti, per l’illegittimità della clausola contrattuale che ponga a carico del cliente il pagamento di una somma, a tale titolo, da calcolarsi anche su importi entro il limite del fido, in quanto priva di causa.

I PROFILI DI GOVERNANCE La struttura stessa del sistema bancario-finanziario – banche popolari o di credito cooperativo – condiziona la complessità dei beni e servizi offerti, determinando un generale squilibrio nel rapporto tra impresa e consumatore (a danno di quest’ultimo), che trova frequente riscontro nella scarsa trasparenza delle condizioni contrattuali e nell’insufficienza delle garanzie previste a beneficio del consumatore Di conseguenza, anche per la commissione di massimo scoperto vale la questione della determinatezza o determinabilità dell’oggetto, per cui, in assenza di univoci criteri di determinazione del suo importo, la relativa pattuizione va ritenuta nulla, con diritto del correntista alla ripetizione di quanto indebitamente contabilizzato. È di questi giorni l’azione collettiva (la prima di cui si abbia notizia) avviata dal Codacons contro Intesa San Paolo S.p.A. (la prima udienza è stata celebrata in data 23 aprile 2010 presso la prima sezione civile del tribunale di Torino). La class action avviata dall’associazione dei consumatori nasce dalle recenti rilevazioni dell’Antitrust secondo le quali le banche avrebbero compensato l’eliminazione delle citate commissioni di massimo scoperto introducendo nuove e più costose commissioni a carico degli utenti, addirittura quindici volte più care rispetto al massimo scoperto (si veda Il Sole - 24 Ore del 20 marzo 2010). Il tutto in un quadro giurisprudenziale in mutamento come dimostrato dalla sentenza della Sesta sezione penale della Suprema corte di cassazione n. 12028/09, de-

positata il 26 marzo 2010, che ha stabilito che nella determinazione del tasso di interesse usurario rientra anche la commissione di massimo scoperto. Per quanto riguarda il contratto di conto corrente bancario, i giudici di legittimità hanno posto l’attenzione sui precisi obblighi, derivanti dalla citata fattispecie contrattuale, gravanti sulla banca. In qualità di mandataria, la banca assume uno specifico obbligo di facere, che, secondo la Suprema Corte, si concreta «nel registrare correttamente sul conto le operazioni eseguite su ordine del correntista e, laddove si accerti che talune di esse non siano riferibili a sue precise istruzioni, nell’obbligo di eliminarle, ricostituendo la posizione contabile corretta senza considerarle. Se ciò non avviene la banca contravviene ad un preciso obbligo contrattuale e deve rispondere del conseguente illecito compiuto» (Cass., sez. I, 10 marzo 2010, 5843).

STRUMENTI SPECULATIVI Gli strumenti speculativi utilizzati spesse volte evidenziano la loro forza distruttiva solo quando il danno ormai è sorto Molto interessante appare la questione relativa ai cosiddetti contratti «for you», entrati ormai da tempo sotto la lente di ingrandimento dei giudici di merito. Si rammenta che il contratto «for you» è quella fattispecie negoziale attraverso la quale i clienti confidavano, erroneamente, di stipulare un piano di accumulo mentre, a loro insaputa, concludevano un contratto di mutuo e, con il denaro ricevuto, acquistavano titoli ad alto rischio della banca, dovendo restituire a rate il mutuo ottenuto. La giurisprudenza ha affermato alcuni principi: 1) è necessario che il cliente non abbia effettivamente compreso la reale portata e quindi il contenuto del tipo di contratto stipulato; 2) è necessario che il cliente non sia un esperto in materia (ad esempio non sia laureato in scienze bancarie e/o esperto nei mercati finanziari e/o abituale investitore in simili operazioni). È necessario, quindi, che il cliente abbia stipulato nella convinzione di firmare un contratto con caratteristiche diverse perché altrimenti prospettato e sia un soggetto senza alcuna esperienza nel settore dei titoli mobiliari. Tra le sentenze, sull’argomento, che meritano lettura si segnalano le sentenza tribunale di Prato del 7 novembre 2007 n. 1404/07 e del 7 dicembre 2007, n. 1413/07, giudice relatore dottor Riccardo Guida (si evidenziano anche le sentenze tribunale di Firenze del 18 febbraio 2005 e del 19 aprile 2005, del tribunale di Parma del 13 aprile 2005 e del 6 giugno 2005, del tribunale di Brindisi, sezione fallimentare, del 21 giugno 2005, del tribunale di Treviso del 10 ottobre 2005, del tribunale di Torre Annunziata del 22 novembre 2006 e del 27 giugno 2007, del tribunale di Siracusa del 22 aprile 2008. Si veda anche la querela depositata dall'Associazione Diritti Utenti Consumatori e dall'Associazione Diritti Utenti per la Tutela del Risparmio ed il Provvedimento dell’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato n. 11792 del 6 marzo 2003). Non manca poi giurisprudenza che considera il contratto «for you», per le sue caratteristiche intrinseche, nullo sic et simpliciter, senza necessità di alcuna prova (tra gli altri tribunale di Salerno, relatore dottor Roberto Ricciardi, del 4 luglio 2007). Ed invero l’elevato rischio insito in questo tipo di operazioni e la natura dell’investitore, che si identifica con il risparmiatore non esperto in materia finanziaria, impongono all’istituto bancario l’obbligo di fornire allo stesso una corretta, puntuale e dettagliata informazione circa le caratteristiche dell’operazione proposta – la cui prova deve essere

fornita in modo rigoroso dalla banca – che non può ritenersi assolto se alla documentazione corrisposta al cliente all’atto della sottoscrizione del contratto non siano allegati anche i prospetti informativi relativi al prodotto finanziario acquistato. Pertanto, se ciò non è avvenuto, il malcapitato cliente ha diritto di ottenere la dichiarazione di nullità del contratto e/o l’annullamento e/o la risoluzione, perché contrario alle norme imperative ex articolo 21 e seguenti del decreto legislativo del 24 febbraio 1998, con immediata restituzione di tutte le somme versate, oltre gli interessi maturati e maturandi fino all’effettivo soddisfo ed il risarcimento dei danni subiti e subendi (ma solo se provati). Infine, vale la pena segnalare una recente sentenza dei giudici di legittimità in merito al pagamento, da parte della banca, di assegni non trasferibili. Ai fini del risarcimento, ex articolo 2043, stabilisce la Suprema Corte, il beneficiario di un assegno non trasferibile, che la banca ha invece pagato ad un terzo, non deve provare di aver subito un danno. La banca trattaria che viola le disposizioni ex articolo 43 della legge sull’assegno «è comunque responsabile nei confronti dell’ordinatario, e ciò a prescindere dall’esistenza o meno di una colpa nell’errore di persona. Se l’istituto di credito ha pagato ad un soggetto non legittimato, non si libera dall’obbligazione fino a quando non effettua la prestazione al vero prenditore (o alla banca di quest’ultimo). Il danno del beneficiario è ‘in re ipsa’; non c’è bisogno di aver avuto il possesso del titolo, che è invece necessario per proporre la domanda di pagamento» (Cassazione civile, 31 marzo 2010, n. 7949). Da quanto fin qui esposto si dimostra che la giurisprudenza sta svolgendo una interessante anche se ancora perfettibile attività di tutela del consumatore, ma risultati positivi si potranno ottenere solo quando il legislatore, libero da condizionamenti della categoria, riuscirà a riorganizzare l’intera materia in modo da bilanciare i poteri in campo. Non possiamo, però, nascondere i dubbi che un simile risultato si possa raggiungere in tempi ragionevoli, anche in considerazione delle difficoltà che il Presidente degli Stati Uniti sta incontrando nel regolamentare la materia. E ciò anche perché gli strumenti speculativi utilizzati, spesse volte, evidenziano la loro forza distruttiva solo quando il danno ormai è sorto ed è di tali dimensione da superare l’ambito di un solo istituto bancario e/o di uno Stato per trasmettersi all’intera comunità economica mondiale. Intervista da Joan Nickles © RIPRODUZIONE RISERVATA

Lucio Filippo Longo. Nato il 27 agosto 1953, è iscritto all’Ordine degli avvocati di Roma dal 1980 e abilitato dal 1994 al patrocinio presso le magistrature superiori. Si è specializzato in diritto amministrativo e civile, curando, in particolare, le posizioni di vari enti pubblici, società a capitale pubblico, istituti bancari e società a capitale privato, anche di rilevanza sovrannazionale. Ha prestato la propria opera nei vari profili dell’attività contrattuale della P.A., anche in materia di diritto ambientale e urbanistico. Ha svolto la sua attività accademica con la cattedra di diritto amministrativo, collaborando con importanti docenti, presso la facoltà di giurisprudenza dell’università La Sapienza di Roma, dal 1980 fino al 1998. Attualmente è componente della corte d’appello federale presso la Federazione di atletica leggera; presidente di collegi sindacali e componente di consigli di amministrazione di importanti società di capitali.

Giustizia Alternativa

Aprile-Maggio 2010

Intervista a Gaetano Tasca

Rispetto delle regole antitrust La Comunicazione 864/09 della Commissione Europea sugli orientamenti nell’applicazione dell’articolo 82 del Trattato CE al comportamento abusivo delle imprese dominanti potrebbe avere, paradossalmente, effetti anticompetitivi Domanda Quali sono i recenti sviluppi in materia di politica antitrust e di esecuzione dell'articolo 82 con particolare riferimento alla «Guidance on the Commission's Enforcement Priorities in Applying Article 82 EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings»? Risposta L’articolo 82 del Trattato CE, in tema di abuso di posizione dominante, è stato negli ultimi anni oggetto di revisione da parte della Commissione Europea, che ha prodotto nel 2009 la Comunicazione 864/09 («Orientamenti sulle priorità della Commissione nell’applicazione dell’art. 82 del Trattato CE al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all’esclusione dei concorrenti»). Gli «orientamenti sulle priorità» si concentrano su una fattispecie dai contorni ben definiti, ovverosia gli abusi di posizione dominante cosiddetti escludenti, caratterizzati da quelle condotte tese ad estromettere la concorrenza attraverso l’aumento dei costi di ingresso o precludendo ai concorrenti gli sbocchi o gli approvvigionamenti con lo scopo di monopolizzare il mercato. Possiamo con sicurezza ritenere che il documento della Commissione riesca nell’intento di fornire una maggiore chiarezza e prevedibilità in relazione alle soluzioni interpretative ed operative cui l’Autorità antitrust europea dovrà fare ricorso nell’identificare le condotte abusive. Tuttavia, sottoponendolo a vaglio critico, emergono talune perplessità. Innanzitutto, il documento in questione utilizza un approccio prettamente economico rispetto alla questione della concorrenza, valutando la legittimità delle condotte non tanto in base alla forma dell’operazione economica quanto piuttosto agli effetti che essa concretamente genera sul mercato. Ciò, se da un lato consente una maggior elasticità nella valutazione degli abusi, dall’altro appare criterio troppo innovativo ed alquanto slegato da uno scrutinio normativo circa la legalità della condotta. In secondo luogo, la comunicazione di cui trattasi si concentra su tipologie di «abuso escludente» già ben note alla dottrina ed alla giurisprudenza, trascurando di occuparsi di quelle forme di abuso più recentemente emerse e che avrebbero maggiormente necessitato di opportuni chiarimenti; è il caso, ad esempio, delle discriminazioni nell’applicazione dei prezzi, che pure vengono menzionate dall’articolo 82 del Trattato CE, ma che non hanno ancora raggiunto una chiara delimitazione da parte della giurisprudenza.

Peraltro, il documento in questione potrebbe avere, paradossalmente, effetti anticompetitivi, poiché in alcuni passaggi pare voler proteggere i competitors meno efficienti da una effettiva competizione sui prezzi: se, da un lato, la Commissione esordisce affermando di voler intervenire quando la condotta possa ledere la concorrenza da parte di competitors efficienti tanto quanto l’impresa dominante, d’altro canto più oltre (paragrafi 24-25) dichiara l’intenzione di agire anche negli altri casi relativi ai prezzi, senza ulteriori distinzioni, cosicché pare volersi riferire anche alle ipotesi in cui i competitors non siano efficienti quanto l’impresa dominante.

APPARENZE TROPPO INNOVATIVE E SLEGATE DA UNO SCRUTINIO NORMATIVO La comunicazione 864/09 della Commissione europea «Orientamenti sulle priorità», utilizza un approccio prettamente economico rispetto alla questione della concorrenza, valutando la legittimità delle condotte in base non tanto alla forma dell’operazione economica quanto piuttosto agli effetti che essa concretamente genera sul mercato In sintesi, l’intento di chiarificazione e puntualizzazione perseguito dalla Commissione è, di certo, apprezzabile e le indicazioni fornite nella comunicazione potranno essere di ausilio sia alle authorities antitrust nazionali, sia alle stesse imprese, circa i comportamenti da perseguire, evitare o contestare; ciononostante, il documento in questione presenta alcune innegabili criticità che potrebbero comprometterne l’efficacia, se non attentamente trattate. *** Domanda Quali sono le valutazioni sui miglioramenti di efficienza, sulle questioni politiche antitrust in materia d’innovazione e mercati

high-tech, sui mercati regolamentati e sui possibili conflitti tra protezione e competizione per i diritti di proprietà intellettuale? Risposta L’abuso di posizione dominante, sanzionato dall’articolo 82 del Trattato CE, riveste profili peculiari qualora siano coinvolti diritti di proprietà intellettuale. Difatti, se per un verso i diritti di esclusiva sono indubbiamente centrali e strategici sui mercati (in particolare quello dell’high-tech), per altro verso la loro titolarità attribuisce al soggetto che ne dispone un indubbio vantaggio, che può costituire oggetto o strumento di esercizio abusivo della posizione dominante. In generale, la Commissione e la Corte di giustizia hanno ritenuto che la titolarità di un diritto di proprietà intellettuale non è, in sé e per sé, sufficiente a conferire a colui che ne è titolare una posizione

PROPRIETÀ INTELLETTUALE La Corte di giustizia ha elaborato il principio del «oggetto specifico» del diritto di esclusiva. Se l’esercizio del diritto di proprietà intellettuale non risponde alla sua «funzione essenziale» può essere vietato ai sensi delle regole di concorrenza, mentre esso è lecito quando sia espressione dell’«oggetto specifico» del diritto stesso dominante sul mercato; esso può, comunque, costituire uno dei fattori idonei a determinare una posizione di potere in capo a chi lo detiene. Per distinguere tra uso lecito dei diritti di privativa ed abuso di posizione dominante, negli ultimi anni la Corte di giustizia ha elaborato il principio del cosiddetto «oggetto specifico» del diritto di esclusiva, in base al quale l’esercizio del diritto di proprietà intellettuale che non risponda alla sua «funzione essenziale» può essere vietato ai sensi delle regole di concorrenza, mentre esso è lecito quando sia espressione dell’«oggetto specifico» del diritto stesso e dello scopo per cui l’ordinamento l’ha garantito al suo titolare. Peraltro, la Corte non ha mai definito in via di principio i comportamenti che possono

realizzare la «funzione essenziale» del diritto di proprietà intellettuale: l’identificazione in concreto dell’«essenza» di ogni diritto di proprietà intellettuale rimane dunque affidata ad una valutazione caso per caso, necessariamente incerta ed influenzata dalle circostanze del caso concreto. La disciplina emergente, letta in coniugazione con le decisioni antitrust che recepiscono i commitments delle imprese più strategicamente strutturate e più forti sul mercato, sembra in realtà esprimere la tendenza a risolvere i conflitti tra protezione e competizione valorizzando l’elemento tempo, e quindi proteggendo gli investimenti di quell’impresa che abbia acquisito una priorità nell’invenzione innovativa e nel business ad essa connesso, pur con l’affermazione del principio che la tutela dei diritti di proprietà intellettuale non è sufficiente ad attribuire e riconoscere di per sé una posizione dominante ed intangibile sul mercato. Intervista da Domenico Cilenti © RIPRODUZIONE RISERVATA

Gaetano Tasca. Avvocato civilista, con studio in Milano e Roma, si è specializzato in diritto societario. Come consulente e legale di importanti gruppi societari, la maturata una esperienza diretta e pragmatica nell’attività di advisor per le società e nella trattazione degli affari contenziosi che gli ha consentito la formazione di peculiari competenze nelle dinamiche di costituzione e gestione delle relazioni societarie estere. È autore di numerosi articoli ed interventi in materia societaria e arbitrale e coautore con Michele Vietti della pubblicazione «Società off-shore e paradisi legali. Regole e disciplina» (Giuffrè Editore).

A margine dell’intervista all’avvocato Gaetano Tasca, si è ritenuto di presentare alcuni spunti tratti da «Decisioni d’accettazione degli impegni, consent order e consent decree: l’antitrust e i limiti del potere, in Patrimonio, persona e nuove tecniche di ‘governo del diritto’» di Gianluca Faella - Incentivi, premi, sanzioni, XIX Colloquio biennale, Associazione italiana di diritto comparato, Ferrara, 10-12 maggio 2007, a cura di Pier Giuseppe Monateri e Alessandro Somma, Edizioni Scientifiche Italiane, «Collana dei Quaderni di Rassegna Forense», 27, 2009 Nel delineare il rinnovato sistema d’applicazione degli articoli 81 e 82 CE e a distanza di alcuni anni dall’entrata in vigore del Reg. 1/2003, il decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modifiche dalla legge 4 agosto 2006, n. 248 («Decreto Bersani»), ha finalmente adattato, in parte qua, il sistema antimonopolistico nazionale

alla riforma attuata dal legislatore comunitario. Con l’articolo 14 del Decreto Bersani, infatti, il legislatore nazionale ha introdotto nella l. 287/90 il nuovo art. 14-ter, a tenore del quale, nelle istruttorie per intese restrittive o abusi di posizione dominante, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato («Autorità») può adottare decisioni d’ac-

cettazione degli impegni proposti dalle parti per risolvere i problemi concorrenziali sollevati dalla pratica contestata, chiudendo il procedimento senza accertare l’esistenza di un’infrazione. Il Reg. 1/2003 e, in ambito municipale, il Decreto Bersani hanno attribuito una veste giuridico-formale allo strumento nato nella

prassi applicativa della Commissione, disciplinando – invero in modo sintetico e generico – presupposti e limiti del potere d’adottare decisioni d’accettazione degli impegni e predisponendo un severo apparato sanzionatorio. Con l’introduzione delle decisioni d’accettazione degli impegni, il sistema antitrust europeo, risul-

tante dall’interazione tra l’ordinamento comunitario e quelli degli Stati membri, ha compiuto un ulteriore, significativo passo avanti nel processo di convergenza con la più matura esperienza antimonopolistica statunitense, da sempre pietra di paragone ineliminabile per i cultori del diritto antitrust nel vecchio Conclude pagina 17

Giustizia Alternativa

Aprile-Maggio 2010

Spunti tratti da «Decisioni d’accettazione degli impegni, consent order e consent decree: l’antitrust e i limiti del potere, in Patrimonio, persona e nuove tecniche di ‘governo del diritto’» di Gianluca Faella da pagina 16

continente. I consent order e decree noti alla prassi antitrust nordamericana e le decisioni d’accettazione degli impegni rispondono a una comune filosofia e alla medesima logica di fondo, pur presentando alcune sensibili divergenze, in buona parte riconducibili alla diversa architettura dell’apparato sanzionatorio e all’atteggiarsi della dialettica tra public e private enforcement nei due sistemi… La conclusione negoziata dei procedimenti antitrust nell’ordinamento nazionale. A norma dell’articolo 14-ter della l. 287/90, «entro tre mesi dalla notifica dell’apertura di un’‟istruttoria per l‟accertamento della violazione degli articoli 2 o 3 o degli articoli 81 o 82 del Trattato Ce, le imprese possono presentare impegni tali da far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria». Valutata l’idoneità degli impegni, l’Autorità può, «nei limiti previsti dall’ordinamento comunitario», renderli obbligatori per le imprese e chiudere il procedimento senza accertare l’infrazione. Per molti versi, le decisioni d’accettazione degli impegni riecheggiano i consent order e decree di matrice nordamericana: tratto saliente del nuovo istituto è la possibilità di chiudere un procedimento antitrust con una soluzione negoziata, senza una pronuncia sul merito delle accuse formulate dall’Autorità, bensì sulla base della constatazione che, in virtù degli impegni offerti dalle imprese interessate, i problemi concorrenziali su cui verte l’istruttoria devono ritenersi risolti. Il riferimento ai limiti previsti dall’ordinamento comunitario si traduce nell’ancoraggio dell’articolo 14-ter alla disciplina dell’analogo istituto contemplato dall’articolo 9 del Reg. 1/2003 in quanto compatibile, facendo giustizia di alcune lievi differenze lessicali nella formulazione delle due norme. Per alcuni, posto che il termine è obbligatorio per le imprese e non per l’Autorità, anche qualora le parti presentino impegni idonei a risolvere le criticità evidenziate nel provvedimento d’avvio successivamente alla scadenza dei tre mesi dall’avvio dell’istruttoria, le misure offerte possono esser valutate dal garante, il quale, pur non essendo tenuto a prenderle in considerazione, resta libero di scegliere se adottare una decisione ex articolo 14-ter, ovvero tener conto delle iniziative intese all’eliminazione o all’attenuazione delle conseguenze dell’infrazione ai fini della quantificazione dell’eventuale ammenda, a norma dell’articolo 11 della l. 689/1981. Secondo un diverso orientamento, la presentazione tardiva d’impegni può indurre l’Autorità ad attenuare il proprio giudizio di gravità sull’infrazione e, al limite, a non comminare alcuna ammenda, ma il procedimento non può chiudersi senza l’accertamento formale dell’eventuale commissione di un illecito da parte delle imprese interessate. Il legislatore nazionale non ha provveduto a integrare la disciplina delle procedure istruttorie contenute nel d.p.r. n. 217/1998, dettando regole specifiche sull’applicazione dell’articolo 14-ter della l. 287/90. Sostituendosi al legislatore, l’Autorità ha adottato una comunicazione che delinea in modo sintetico le

procedure d’applicazione dell’articolo 14-ter. La comunicazione prevede la possibilità di presentare una versione preliminare degli impegni con congruo anticipo rispetto alla scadenza del termine di tre mesi. Ove non sia deliberato il rigetto della proposta per manifesta infondatezza, gli impegni in versione definitiva sono pubblicati sul sito dell’Autorità. Con la pubblicazione degli impegni, si apre una fase di trenta giorni, durante la quale i terzi interessati possono presentare osservazioni scritte e gli uffici dell’Autorità possono interpellare i soggetti in grado di fornire elementi utili alla valutazione delle misure proposte (c.d. market test). Decorsi i trenta giorni, le parti possono presentare all’Autorità le proprie deduzioni circa le osservazioni dei terzi e apportare modifiche accessorie agli impegni per tener conto dell’esito del market test. La valutazione circa l’opportunità di pervenire a una conclusione negoziata del procedimento ha natura discrezionale. Analogamente alla Commissione europea e alle

ACCETTAZIONE DEGLI IMPEGNI A norma dell’articolo 14-ter, le decisioni d’accettazione degli impegni riecheggiano i consent order e decree di matrice nordamericana agenzie antitrust d’oltreoceano, l’Autorità non è tenuta ad accettare gli impegni offerti dalle parti, anche se presentati nei termini e idonei a rimuovere i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria, ove ritenga preferibile completare le indagini, accertare l’eventuale infrazione e, se del caso, irrogare una sanzione pecuniaria, onde salvaguardare l’efficacia deterrente della disciplina antimonopolistica o chiarire l’interpretazione delle norme antitrust in un caso dubbio o nuovo. L’ordinamento comunitario, peraltro, sembrerebbe porre un limite difficilmente valicabile alla discrezionalità dell’Autorità… Ove siano ritenute idonee, le misure proposte dalle imprese interessate possono essere recepite formalmente dall’Autorità, che le riversa nell’atto amministrativo di chiusura del procedimento, al quale si ricollega la vincolatività degli impegni per le parti. Le decisioni d’accettazione degli impegni non contengono un accertamento formale dell’esistenza o dell’inesistenza di un’infrazione per il passato, ma sembrano accertare che la condotta delle parti, come modificata in base alle misure concordate con l’Autorità, è compatibile con le regole di concorrenza, posto che l’adozione di un provvedimento a norma dell’articolo 14-ter presuppone la verifica del venir meno dei profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria. A seguito dell’adozione di un provvedimento ex articolo 14-ter, le imprese non sono immuni dal rischio di richieste di risarcimento innanzi ai giudici nazionali per le condotte tenute prima che gli impe-

gni siano resi obbligatori, ma l’assenza dell’accertamento di un’infrazione fa sì che, in sede di giudizio civile, i terzi non possano far leva sul provvedimento dell’Autorità per provare il fondamento della propria azione. In caso di mancato rispetto degli impegni, l’Autorità può irrogare una sanzione amministrativa pecuniaria sino al 10% del fatturato, ex articolo 14-ter, comma 2, della l. 287/90. Inoltre, a tenore dell’ultimo comma dell’articolo 14-ter, l’Autorità può riaprire il procedimento d’ufficio se: (i) si modifica la situazione di fatto rispetto a un elemento su cui si fonda la decisione; (ii) le imprese interessate contravvengono agli impegni assunti; o (iii) la decisione si fonda su informazioni incomplete, inesatte o fuorvianti, che siano state trasmesse dalle parti. Il termine per la presentazione degli impegni. Uno dei principali tratti distintivi della disciplina nazionale in tema di commitment decision è lo stringente termine per la presentazione degli impegni. Tale previsione è stata introdotta in sede di conversione del Decreto Bersani per prevenire comportamenti opportunistici o dilatori delle imprese e garantire la celerità della procedura, sì da limitare l’impegno di risorse amministrative e porre rimedio in tempi rapidi a situazioni di malfunzionamento del mercato. Senonché, la fissazione di un termine talmente ristretto per la presentazione degli impegni, oltre ad avere risvolti applicativi incerti, lascia perplessi sotto diversi punti di vista. In primo luogo, l’articolo 14ter sembra comprimere indebitamente i diritti di difesa delle parti, che potrebbero avere a disposizione, nelle fasi iniziali del procedimento, elementi insufficienti a valutare adeguatamente il carattere illecito del proprio comportamento o gli impegni da assumere, soprattutto in caso di condotte innovative, complesse o ambigue. Il termine di tre mesi rischia d’acuire l’intrinseco squilibrio nel potere negoziale delle parti, attribuendo all’Autorità un forte strumento di pressione per indurre le imprese ad assumere impegni anche a fronte di rilievi men che inoppugnabili, o ad offrire più di quanto strettamente necessario a rimuovere i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria. In secondo luogo, il termine dei tre mesi sembra limitare notevolmente le potenzialità del nuovo istituto: anche in una fase avanzata del procedimento, l’adozione di una decisione d’accettazione degli impegni potrebbe consentire di raggiungere gli obiettivi perseguiti dagli articoli 5 e 9 del Reg. 1/2003, garantendo la cessazione o la prevenzione di una condotta anticompetitiva e il risparmio di costi amministrativi, quanto meno perché allontana lo spettro di un lungo e dispendioso contenzioso di fronte all’autorità giudiziaria. Infine, nelle fasi iniziali del procedimento, l’Autorità potrebbe non disporre di elementi sufficienti a valutare adeguatamente la gravità dell’infrazione e, quindi, la necessità di completare l’istruttoria per irrogare un’ammenda, in linea col considerando 13 del Reg. 1/2003. Nel sistema comunitario, non soltanto non v’è traccia di una simile limitazione temporale, ma le

decisioni d’accettazione degli impegni sono state sovente adottate in una fase piuttosto avanzata del procedimento. Analogamente, nell’ordinamento statunitense, non sono previsti limiti per la presentazione di una proposta di soluzione negoziata, sebbene nei procedimenti avviati su iniziativa del Deparment of Justice (DOJ) le imprese siano fortemente incentivate a offrire misure prima dell’inizio della litigation, onde evitare che il consent decree possa esser ammesso come prima facie evidence dell’infrazione alle norme antitrust in eventuali giudizi per il risarcimento dei danni. È auspicabile che il legislatore nazionale intervenga nuovamente per prolungare la durata del termine per la presentazione degli impegni, o per eliminare ogni limitazione temporale, demandando all’Autorità la valutazione circa la tempestività dell’offerta e, eventualmente, prevedendo meccanismi incentivanti per indurre le imprese a prospettare le possibili misure nelle fasi iniziali del procedimento. Regolazione e tutela della con-

COMMITMENT DECISION Stringente è il termine per la presentazione degli impegni, introdotta in sede di conversione del decreto Bersani correnza nelle decisioni d’accettazione degli impegni. Nonostante l’apparente nitore concettuale della distinzione tra regolazione dei mercati e tutela della concorrenza, i confini tra funzioni regolatorie e vigilanza tendono a essere, nella prassi, sempre più sfumati, anche in virtù dell’aumento delle competenze, dei poteri e degli strumenti d’intervento riconosciuti alle autorità amministrative indipendenti. Le decisioni d’accettazione degli impegni non sono state concepite come leva per attuare interventi regolatori dissimulati, bensì come strumento d’enforcement della disciplina antimonopolistica, con la conseguenza che, in ossequio al fondamentale principio di proporzionalità, i rimedi dovrebbero essere limitati a quanto strettamente indispensabile a rimuovere una presunta infrazione alle norme antitrust, senza comprimere indebitamente la libertà delle imprese di delineare le proprie strategie commerciali in funzione dell’evolversi delle condizioni di mercato. Il sistema delle garanzie e dei controlli. L’ampia discrezionalità e i margini di flessibilità che caratterizzano l’istituto disciplinato dall’articolo 14-ter della l. 287/90 inducono a chiedersi se il sistema delle garanzie e dei controlli delineato dal legislatore nazionale sia sufficiente ad assicurare il corretto utilizzo del nuovo strumento d’enforcement, arginando il rischio di abusi dell’amministrazione o del potere economico privato. Le risposte non sono del tutto rassicuranti. Anzitutto, le imprese non sembrano avere a disposizione adeguati mezzi di tutela vis-à-vis con l’am-

ministrazione. Un controllo ex post dell’autorità giudiziaria pare un’eventualità remota, giacché i margini per un’impugnazione del provvedimento da parte delle imprese interessate sono estremamente limitati, in virtù della natura consensuale degli impegni… Inadeguato appare, altresì, il sistema delle garanzie nei confronti dell’influenza del potere economico privato. In Italia, la pubblicazione degli impegni sul sito internet dell’Autorità e il market test garantiscono una certa trasparenza alla procedura negoziata, ma non è richiesto alcun avallo preventivo dell’autorità giudiziaria, mentre gli spazi per un controllo giurisdizionale successivo sembrano alquanto limitati: in applicazione dei principi generali, deve ritenersi che i terzi siano legittimati a impugnare i provvedimenti con cui l’Autorità accetta gli impegni proposti dalle parti, ma soltanto allorché dimostrino d’avere un interesse individuale, personale e qualificato, sì da poter esser direttamente danneggiati dalla soluzione negoziata del procedimento. Né la supervisione della Commissione appare sufficiente… L’introduzione di una forma di soluzione negoziata del procedimento sembra aver acuito il deficit giurisdizionale che tradizionalmente caratterizza il sistema antitrust italiano, tanto da indurre a interrogarsi sull’opportunità di ripensare l’assetto delle competenze, delle garanzie e dei controlli nell’enforcement delle regole di concorrenza, per raggiungere un nuovo equilibrio e prevenire il rischio di abusi del potere pubblico o di quello privato.

Gianluca Faella. Laureato in giurisprudenza nel 1999 presso la Luiss Guido Carli a Roma, nel 2003 ha conseguito un master in Competition Law and Economics (LLM) presso l’Erasmus Universiteit di Rotterdam, il titolo di dottore di ricerca in diritto ed economia presso la Luiss Guido Carli ed è stato Research Scholar presso la New York Law School. È iscritto all’Ordine degli avvocati di Roma dal 2005. Attualmente, è Ph.D. candidate in Law and Economics presso l’Erasmus Universiteit, un research fellow presso il Laboratorio di analisi economica del diritto (Roma) dal novembre del 2003 ed è un associate dal 2005 di Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP presso la sede di Roma. Prima di entrare a far parte dello studio Cleary Gottlieb Steen & Hamilton, ha collaborato con lo studio legale tributario (Ernst & Young law alliance practice), dal 1999 al 2002, ed ha lavorato, in qualità di stagiaire, presso l’Autorità garante della concorrenza e del mercato nel 2000. È autore di numerose pubblicazioni in materia di diritto antitrust, disciplina della concorrenza sleale, proprietà intellettuale e diritto civile.

Giustizia Alternativa

Aprile-Maggio 2010

Intervista a Michele Vietti

Trasparenza e vigilanza Domanda Com’è tutelato il consumatore nella compravendita di strumenti finanziari? Se un consumatore italiano con residenza stabile nel proprio paese apre un conto corrente o acquista un prodotto finanziario da una banca del primo livello nel suo paese d’origine e ne nasce una controversia, è competente l’arbitro bancario italiano? Quale potrebbe essere il ruolo della Consob o dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Agcm)? C’è una ripartizione preventiva delle competenze o esistono potenziali conflitti per quanto riguarda i poteri attribuiti alle diverse autorità? Risposta La legislazione italiana in materia, com’è noto, vede coniugarsi norme di derivazione interna e norme di matrice comunitaria. A livello nazionale è necessario ricordare che la spinta per un deciso rinnovamento legislativo della normativa applicabile agli strumenti finanziari si colloca a valle degli scandali finanziari che hanno colpito alcune importanti realtà societarie ed imprenditoriali del nostro paese e si identifica in sostanza con la promulgazione nel 2005 della cosiddetta «legge per la tutela del risparmio» (n. 266 del 2005).

ORDINAMENTO STRANIERO La vera garanzia da offrire al mercato globale non è quella della diffidenza verso lo straniero, ma è quella della completezza e dell’efficienza del proprio ordinamento Una delle idee di base era buona: garantire tutela del mercato e tutela del risparmiatore attraverso l’enfatizzazione dei meccanismi di trasparenza delle operazioni sui titoli e di garanzia di indipendenza e professionalità degli operatori. Ciò si è tradotto nella modifica del testo unico della finanza e, in parte, del codice civile, con l’introduzione di più stringenti prescrizioni in tema di doveri informativi da parte dell’intermediario finanziario e di più efficaci norme in tema di controllo anche da parte della minoranza dei soci sull’attività di gestione svolta dagli amministratori delle società quotate. Un po’ meno brillante mi è apparsa l’idea di scaricare sulle autorità di vigilanza del settore (segnatamente la Consob, ma anche la Banca d’Italia per le sue funzioni di vigilanza) tutta una serie di prescrizioni e tutta una congerie di poteri di valutazione e di controllo degli strumenti emessi sul mercato regolamentato che, a tacer d’altro, avrebbero necessitato di un sostanzioso incremento della capacità operativa delle predette, sia in termini di uomini che di mezzi, la cui mancanza ha determinato e sta determinando non poche difficoltà. Perplessità ancora maggiori ha poi destato l’idea, sempre contenuta nella legge sul risparmio, di affidare ad un regolamento interministeriale la definizione delle cosiddette «liste nere e liste grigie», cioè di pensare di definire alla luce delle nostre regole interne il grado di affidabilità degli ordinamenti stranieri nella materia societaria e della regolazione dei mercati finanziari. Come ho avuto modo di notare nel mio libro «Società offshore e paradisi legali», che ho scritto insieme con l’amico Gaetano Tasca e che è edito nello scorso anno per i tipi della Giuffrè, i parametri di confronto non sono affatto esaustivi per giudicare la trasparenza complessiva di un ordinamento straniero, senza considerare l’evidente petizione di principio di porre

il nostro ordinamento come base per il confronto. Idee come questa possono sembrare politicamente ottime nella contingenza, sull’onda dell’emergenza di dover dare all’opinione pubblica una risposta, ma certamente con il passare del tempo non tardano a rivelare la loro natura demagogica. Il mercato internazionale si è assestato e si sta ancora assentando (basti pensare agli attuali sforzi della nuova amministrazione di Washington in tema di rinnovamento del sistema dei controlli), ma certamente la tendenza è quella di allineare gli standard qualitativi delle regole interne degli Stati piuttosto che quello di redigere «liste di proscrizione», la cui utilità è assolutamente dubbia, specie in relazione al prevedibile spostamento dei capitali verso sistemi meno complessi; la vera garanzia da offrire al mercato globale non è quella della diffidenza verso lo straniero, ma è quella della completezza e dell’efficienza del proprio ordinamento. In ciò si può affermare che la concorrenza tra gli ordinamenti sta diventando sempre di più incentrata sullo scrutinio del livello di accuratezza delle normative di settore dello Stato destinatario dell’investimento. La mia esperienza, che mi ha visto protagonista della regia della riforma delle società di capitali, suggerisce di perseverare sulle riforme di tipo strutturale del nostro ordinamento, che certamente ha bisogno anche nel solo settore commerciale di altri importanti aggiornamenti, piuttosto che avventurarsi in paragoni sul piano internazionale, dagli esiti tanto incerti quanto, alla luce dei fatti, anche alla fine inutili. Quanto alle novità legislative di matrice comunitaria, debbo ricordare la recente introduzione delle norme di recepimento della cosiddetta «direttiva prospetto» (decreto legislativo 28 marzo 2007, n. 51), che ha in larga parte modificato il regime di responsabilità degli emittenti e degli intermediari, adeguandolo alla dimensione degli strumenti finanziari che, com’è noto, si distinguono dai tradizionali mezzi di raccolta di liquidità per la loro poliedricità e per la sostanziale assoluta libertà di contenuto. Vorrei a tal proposito notare che non è vero, come spesso si è scritto, che i problemi finanziari di questi ultimi tempi sono da attribuire all’erroneità della scelta di rendere a contenuto libero gli strumenti di acquisizione di credito sui mercati; la duttilità degli strumenti è invece da difendere, perché è la coerente traduzione sul piano operativo dell’altrettanto fondamentale scelta della riforma societaria di garantire la libertà statutaria. Ciò che è male non risiede nella sollecitazione dell’ingegneria societaria, ma semmai nella scarsa attitudine delle regole a garantire la trasparenza e la reale possibilità di controllo delle istituzioni a ciò deputate. Si è giunti, in tema di derivati, a consentire l’emanazione di strumenti che non avevano alcuna reale connessione con i tradizionali parametri di valutazione del rischio da investimento, ma che si avvicinavano a livelli di aleatorietà assoluti, tanto da assimilare il prodotto più ad una scommessa che ad un contratto. In questo contesto di regole è evidente che i tradizionali strumenti di tutela, segnatamente di matrice giurisdizionale, non potevano che marcare la loro inadeguatezza a garantire un risultato per i risparmiatori; e ciò non per cattiva volontà o per incapacità di chi opera in tali settori, come troppo spesso si dice, ma per un’oggettiva inadeguatezza di quei sistemi, affastellati da strutturali rigidità, ad approcciare una dinamica di movimentazione dei titoli e delle relative obbligazioni del tutto nuova. In questo quadro, come emanazione della

nuova logica di correttezza e di trasparenza cui prima si accennava, va certamente salutata con favore la nascita dell’Arbitro bancario finanziario, che si basa su un approccio di tipo volontaristico e sostanzialmente solidale, idoneo come tale a consentire maggiore celerità di giudizio e più ampi margini di soddisfazione delle pretese del risparmiatore. Tuttavia anche questo strumento appare limitato, giacché la sua sfera di competenza è ovviamente limitata territorialmente dai limiti generali di applicazione della legge nazionale (sol che si consideri che la sua fonte è nel testo unico bancario), sicché certamente difficile appare il coinvolgimento di istituti di credito stranieri che in Italia abbiano solo rappresentanze, per quanto stabili, ma prive di rappresentanza legale.

VIGILANZA BANCARIA Il «Comitato per la stabilità transnazionale», ha il compito di monitorare l’andamento delle transazioni sui titoli in portafoglio delle banche, al fine di scongiurare che si possano creare sistemi elusivi della garanzia offerta all’investitore. Ove veramente il volume di affari della banca dall’estero fosse sostanzialmente significativo, dovrebbe apparire chiaro che la sostanza prevale sempre sulla forma Domanda Come si comporterebbe la vigilanza nel caso di controversie transfrontaliere con una banca che dichiari un notevole volume di fatturato nella vendita di derivati nel paese ospite e che definisca come occasionale tale rapporto? Considerato il volume di fatturato e avendo la struttura stabile di rappresentanza si presumerebbe il rapporto continuo? Quando interviene la vigilanza? Risposta La Banca d’Italia ha tradizionalmente un sistema di vigilanza sull’attività delle banche assolutamente efficiente e di eccellente livello qualitativo; questo è un giudizio che si basa sull’esame nel tempo dell’attività svolta nel settore e credo possa affermarsi che esso resiste anche a recenti appannamenti connessi a vicende che non solo si possono definire contingenti, ma che a ben vedere hanno riguardato più i singoli protagonisti che il sistema, sol che si consideri che le critiche avanzate non hanno minimamente riguardato la capacità della banca centrale di rendersi conto del fenomeno della bolla speculativa, anche di matrice bancaria, ma semmai la diversa volontà di alcuni responsabili di volerlo contrastare con misure efficienti. La migliore testimonianza di come la vigilanza bancaria abbia operato anche in tempi recenti per garantire che i confini nazionali non rappresentino più un insormontabile ostacolo per i risparmiatori, può indicarsi citando la conclusione in ambito comunitario dell’«Accordo sulla cooperazione tra le autorità di controllo, le banche centrali e i ministri delle finanze dell’Unione europea», sottoscritto a Bruxelles nel giugno 2008, nel cui ambito è stato istituito un sistema di allerta sulle crisi bancarie e che ha dato vita alla nascita del «Comitato per la stabilità transna-

zionale», i cui compiti sono proprio il monitoraggio dell’andamento delle transazioni sui titoli in portafoglio delle banche, al fine di scongiurare che si possano creare sistemi elusivi della garanzia offerta all’investitore. In questo quadro generale, vicende come quella in commento non credo che potrebbero sfuggire all’attenzione della vigilanza, giacché, ove veramente il volume di affari della banca all’estero fosse sostanzialmente significativo, dovrebbe apparire chiaro che la sostanza prevale sempre sulla forma. Domanda Più in particolare, nel caso in esame, la banca non ha uno sportello operativo ma solo un ufficio di rappresentanza in uno degli Stati membri. Se la banca del primo livello è autorizzata alla vendita di strumenti finanziari che peraltro sono venduti anche da altre banche dello Stato ospite, risponde l’ufficio di rappresentanza per il comportamento dell’intero gruppo? Risposta Premesso che non è mia intenzione spingermi in valutazioni specifiche sul caso concreto, credo che quanto sopra esposto a livello di sistema sia sufficientemente chiaro per delineare una possibile risposta. L’attenzione del legislatore comunitario e di quello nazionale, ma secondo fondati segnali anche quello statunitense, il più importante protagonista del mercato globale, è sempre più spostata nell’intento di far prevalere i dati reali rispetto alle costruzioni giuridiche di riferimento; in tale contesto, ed anche alla luce del contenuto degli accordi tra Stati che in tempi recenti si stanno sempre più diffondendo a livello multilaterale, credo che nell’ipotesi in cui si dimostrasse che la banca ha nello Stato estero un volume di affari di ragguardevole dimensione, la semplice circostanza che la sua forma legale in loco sia affidata ad un mero ufficio di rappresentanza non dovrebbe consentire al gruppo bancario di appartenenza di esonerarsi dalle eventuali responsabilità cui l’attività posta in essere dal primo avesse eventualmente dato luogo. Intervista da Domenico Cilenti © RIPRODUZIONE RISERVATA

Michele Giuseppe Vietti. La sua attività accademica, iniziata nel 1978 collaborando con la prima cattedra di diritto civile nella facoltà di giurisprudenza dell’università di Torino, è proseguita nelle seguenti sedi: scuola di specializzazione per le professioni forensi all’università Roma Tre; diritti d’impresa e commerciale, nonché corporate governance, master diritto d’impresa, all’università Luiss Guido Carli; diritto societario comparato all’università Luspio. Entra in parlamento nel 1994 e ricopre il mandato nelle legislature XII, XIV, XV e XVI. Ha fatto parte del Consiglio superiore della magistratura e del governo, quale sottosegretario di Stato prima per la giustizia e poi per l’economia e le finanze. Nell’attuale XVI legislatura è presidente vicario del gruppo parlamentare Udc e componente della commissione giustizia della Camera dei deputati.

Giustizia Alternativa

Aprile-Maggio 2010

Intervista a Carloalberti Giusti

nel sistema creditizio Domanda Per ottenere più trasparenza nei rapporti bancari occorre assicurare una maggiore comprensione dei prodotti attraverso un’adeguata informazione non solo ai clienti ma anche alle autorità investite di poteri regolamentari. Come si può garantire tale trasparenza e vigilare sull’adozione e sull’attuazione delle politiche di governance delle banche? Risposta Pressati da associazioni di consumatori, authorities e Comunità europea, all'interno degli istituti di credito si è fatta largo la parola trasparenza. Se il servizio bancario è stato reso più flessibile dal cosiddetto «banking on the web», fino a poco tempo fa il rapporto tra gli istituti bancari e i clienti soffriva ancora di una certa oscurità di fondo che non aiutava una relazione commerciale limpida e reciprocamente proficua. Va da sé che la trasparenza nel rapporto banca-cliente è essenziale per la correttezza del suo stesso fondamento contrattuale: in assenza di una assoluta chiarezza delle condizioni contrattuali verrebbe meno quell’investimento fiduciario che è a fondamento di un rapporto contrattuale scelto liberamente sul mercato. Sotto questo punto di vista alla garanzia primaria data da un’adeguata legislazione positiva, che prescriva vincoli e obblighi del «contraente forte», alla garanzia secondaria data un’efficace e tempestivo sistema sanzionatorio va aggiunta la principale forma di tutela dei rapporti bancacliente: una maturazione soggettiva dei risparmiatori e delle famiglie, che ne faccia interlocutori sempre più forti nella relazione contrattuale. Altro è il fondamento della trasparenza nei confronti delle autorità regolamentari: qui non si tratta soltanto di tutelare un «soggetto debole» nella relazione contrattuale quanto di garantire quelle condizioni di corretta competizione tra diversi «soggetti forti» in modo che il mercato bancario possa presentarsi come effettivamente libero e, in quanto tale, efficiente per tutti, primi fra tutti gli investitori e i risparmiatori. ***

Domanda Come si comprende e come si individua una pratica commerciale scorretta? La direttiva 2005/29/CE inquadra la pubblicità ingannevole nell’ambito delle pratiche commerciali scorrette con riferimento ai soli rapporti tra professionisti e consumatori. Nel testo del decreto legislativo i primi dieci articoli della direttiva sono stati accolti negli articoli compresi tra i numeri 18 e 26 del codice di consumo novellato. La scorrettezza della pratica commerciale si distingue quando a essere viziata è la libera scelta di acquisto di un prodotto o la decisione di esercitare o no un diritto contrattuale. Consideriamo una banca cooperativistica che utilizza per tutto il gruppo lo stesso marchio e nome sia come insegna sia come carta intestata sia per la corrispondenza con il consumatore sia come sito internet con la sola aggiunta del nome territoriale o locale. Il logo e nome (proprietà intellettuale, visibile sia all’esterno sia all’interno in tutte le banche del gruppo) rappresentano agli occhi del consumatore la solidità forte di una banca nazionale e internazionale, ma se solo una di esse dovesse fallire non solo non esiste legame giuridico commerciale con la sede centrale, ma il recupero dei depositi del consumatore sarebbe uguale a zero. Chi vigila sulla pubblicità ingannevole partendo dal riconoscimento della posizione svantaggiata del consumatore nei confronti della parte professionale? Risposta Direi senz’altro che il rapporto cittadinobanca sta entrando ormai pienamente nell'era di internet, quella della trasparenza e della chiarezza. Da entrambi dovremmo però aspettarci dei nuovi propositi: i cittadini dovranno abituarsi ad utilizzare strumenti tecnologicamente evoluti, a cominciare dall’e-banking e sfruttare le nuove informazioni di cui ora possono disporre; le banche dovranno imparare ad interfacciarsi in maniera one to one con i clienti, facendoglielo apprezzare il più possibile. Di certo non va però dimenticato che la nuova normativa inquadra la pubblicità ingannevole nell’ambito delle pratiche com-

merciali scorrette con riferimento ai rapporti tra professionisti e consumatori. Non c’è dubbio che la libera volontà della parte «debole» possa essere schiacciata da pratiche di questo genere e quindi il legislatore (anche quello nazionale), laddove la disciplina, in termini di effetti della pratica sui vincoli contrattuali, non sia chiara, dovrebbe intervenire a colmare una lacuna normativa a carattere generale, che non può essere lasciata – proprio per la loro disparità – all’arbitrio dei contraenti.

dialogo tra le corti che nelle astratte previsioni normative e dunque, se alcune pur importanti innovazioni normative (come la direttiva n. 29 del 2005 o, nel diritti interno, il codice del consumo) hanno lasciato qualche margine di incertezza nella regolazione delle fattispecie, si può avere fiducia che quella regolamentazione, se ben interpretata, può offrire efficaci capacità di tutela nelle situazioni apparentemente più difficili. Intervista da Domenico Cilenti

***

Domanda Consideriamo il caso di una banca che opera nell’Ue con una struttura cooperativistica nel suo paese di origine su tre livelli: il primo comprende banche locali autonome dal punto di vista giuridico-gestionale; il secondo comprende banche regionali che operano a livello provinciale e detengono circa il 90 per cento del capitale ordinario azionario dell’intero gruppo; il terzo rappresenta l’insieme centrale che gestisce autonomamente gli affari commerciali a livello internazionale. L’ampia linea dei prodotti finanziari è resa possibile, tra i tre livelli del gruppo, dalle sussidiarie del gruppo specializzate dalla banca centrale e dallo stesso gruppo bancario nel paese e all’estero. Chi vigila sulla regolarità e correttezza della struttura? Come attuare tale vigilanza nei vari paesi dell’Ue? Risposta La combinazione dei principi di competenza per territorio e per disciplina giuridica positiva dovrebbe essere sufficiente a garantire la tutela dei diritti dei risparmiatori in ciascuno dei paesi dell’Unione europea nei confronti di qualsiasi soggetto imprenditoriale che operi nel proprio territorio, fornendo il diritto comunitario e gli organi giurisdizionali sovrannazionali una rete normativa e di tutela comune sussidiaria a qualsiasi ordinamento nazionale, per quanto lacunoso esso possa presentarsi. Da questo punto di vista, va detto che l’armonizzazione giuridica dell’Unione europea, negli ultimi decenni, ha fatto forse più strada lungo questa sperimentale via del

Carloalberto Giusti. Avvocato civilista, con specifica competenza in diritto bancario e fallimentare, del lavoro e delle assicurazioni, del diritto sanitario e dei contratti pubblici e privati. Nel 2006 ha fatto parte dell’«United Nations Global Youth Leadership Department» a New York, della direzione generale per la cooperazione allo sviluppo del Ministero degli affari esteri, dell’ufficio legislativo della presidenza del Consiglio dei ministri. Svolge la sua attività accademica come docente di diritto commerciale e di diritto societario comparato presso la facoltà di economia della libera università San Pio V, di corporate governance nel master di secondo livello in diritto d’impresa presso la Luiss Guido Carli e di diritto commerciale presso la facoltà di giurisprudenza dell’università degli studi di Campobasso. Dal 2007 svolge attività di consigliere giuridico della Camera dei deputati e nel 2009 è componente della commissione tecnica per la predisposizione del programma nazionale delle ricerche per il Ministero dell’università e della ricerca.

A margine delle interviste all’onorevole Michele Vietti e all’avvocato Carloalberto Giusti, si è ritenuto di presentare alcuni spunti su pratiche sleali e tutele legali la cui disciplina è stata introdotta dalla direttiva n. 2005/29/CE con modificazioni e innovazioni al codice del consumo. Temi tratti dall’intervento del 19 marzo 2010 a Roma Autorità garante della concorrenza e del mercato: “La riforma del codice del consumo: la tutela del consumatore cliente nei servizi bancari e finanziari”. Il convegno fa parte del ciclo degli eventi organizzati in occasione del ventennale dell’Antitrust, Autorità garante della concorrenza e del mercato Spunto tratto dal discorso di prof. avv. Aurelio Gentili, Università degli studi Roma III. «Pratiche sleali e tutele legali: dal modello economico alla disciplina giuridica» Il contesto legale è oggi segnato da una consolidata disciplina interna del contratto e da nuove scelte comunitarie sul mercato. E l’una e le altre non sono necessariamente coerenti. Ma questo non toglie la necessità di una ricomposizione per il governo giuridico delle dinamiche economiche e per la soluzione giudiziale delle controversie individuali. Appartiene alla dottrina e alla giurisprudenza il compito di ricomposizione. Il diritto privato europeo è appunto l’impresa teorica intesa a combinare teoria economica e teoria giuridica, tradizione nazionale e innovazione comunitaria. Le pratiche commerciali scorrette segnano un nuovo capitolo di questa storia. ... Sotto la definizione di «prati-

che commerciali scorrette» la nuova normativa intende infatti disciplinare: a) qualsiasi azione di promozione, vendita o fornitura di prodotti, b) che sia contraria alla diligenza professionale (perché di basso grado di competenza ed attenzione), c) con cui un professionista (o chi agisce per suo conto), d) arrivi a falsare in misura rilevante una decisione di natura commerciale, e) del consumatore. Ciò può avvenire soprattutto in due modi: i) inducendo in errore («pratica ingannevole»), o ii) limitando la libertà di scelta («pratica aggressiva»). La legge vieta tali pratiche. Il legislatore impone così una regola agli scambi, che può invalidare la prassi. E di cui il singolo operatore ha interesse a servirsi. Di questo nuovo capitolo gli interpreti, per ora, sembrano non aver riconosciuto l’importanza. Con apprezzabili eccezioni, non vi è stata molta attenzione alla novità legislativa, e poca alle sue ricadute. Un’evidente sottovalutazione di un

intervento legislativo con il quale la regolazione diviene da ordine del mercato disciplina del contratto. (Gli interpreti parlano giustamente di secondo pilastro del diritto contrattuale europeo.) Di qui la duplice domanda ….: - anzitutto, quale concetto di slealtà risponde all’esigenza di coniugare efficienza e giustizia? (Il legislatore su questo punto elude.) - e poi, le nuove regole come si riflettono sulle tradizionali tutele individuali? (Il legislatore su questo punto tace.) La definizione della slealtà è a ben vedere elusiva. A prima vista la direttiva e il codice del consumo ne forniscono un’ampia formulazione. Vi concorrono due elementi: a) la contrarietà alla diligenza professionale, e cioè al normale grado di competenza e attenzione del professionista, secondo correttezza e buona fede, b) l’attitudine a falsare il comportamento del consumatore, alterandone la capacità di decidere consapevolmente, e inducendolo ad

una decisione che non avrebbe altrimenti preso. … sono ben determinate le fattispecie di slealtà elencate esemplificativamente come azioni od omissioni ingannevoli o aggressive, la nozione generale ruota intorno a clausole generali. (Esemplicativamente rispetto alla nozione generale. Il che non toglie che alcuni dei casi esemplificati siano tassativi: cfr. quelli degli articoli 23 e 26 dl codice del consumo.) Come tali, esse sono intrinsecamente indeterminate, perché legate a standard elastici, come la diligenza, o a dati ipotetici, come la capacità di decidere diversamente. E ciò rende elusiva la nozione legale… La direttiva da un lato ha ingiunto agli Stati di «assicurare che esistano mezzi adeguati ed efficaci per combattere le pratiche commerciali sleali»; ma dall’altro ha demandato alla … discrezionalità (dei legislatori) il compito di stabilire se tali mezzi debbano consistere nella sola azione amministrativa o anche

giudiziaria, ad iniziativa di chi, con quale procedimento (Articolo 11, par. 1° e 2°, della direttiva 2005/29/CE). E soprattutto ha sancito (Direttiva 2005/29/CE, 9° considerando) il principio che la normativa «non pregiudica i ricorsi individuali proposti da soggetti che siano stati lesi da una pratica commerciale sleale», né «pregiudica l’applicazione del diritto contrattuale, in particolare delle norme sulla formazione, validità o efficacia di un contratto» (Articolo 3, 2° comma, della direttiva 2005/29/CE) E il codice del consumo ha di conseguenza confermato che la disciplina introdotta «non pregiudica l’applicazione delle disposizioni normative in materia contrattuale, in particolare delle norme sulla formazione, validità od efficacia del contratto» (Articolo 19, 2° comma, lettera a, del codice del consumo)…. In concreto la domanda da porsi è questa: una pratica scorretta (nel segue pagina 20

Giustizia Alternativa

Aprile-Maggio 2010

senso generale), una pratica ingannevole, una pratica aggressiva, le pratiche individuate nelle liste legali come ingannevoli, ovvero come aggressive, possono essere sussunte, ai fini dell’atto negoziale su cui incidono, nelle tradizionali ipotesi di nullità e di annullabilità? Possono essere sussunte, ai fini delle conseguenze del comportamento, nella tradizionale categoria dell’illecito produttivo di danno ingiusto risarcibile? Sono domande cui la nuova normativa non dà alcuna risposta. Non potendo trovare la risposta alle sue domande nel dictum del legislatore, l’interprete deve cercarla altrove. Cercare cioè un criterio, non espresso nella legge ma in essa implicito, che gli dica in che senso una pratica è sleale, e se ciò integra gli estremi per invalidare la scelta negoziale, o per esigere un risarcimento… Esiste una teoria unitaria che definisca scorrettezza, invalidità, illecito? E che valga tanto per il diritto comunitario da cui la nozione di pratica sleale deriva quanto per il diritto interno che regola l’invalidità e l’illecito? Per rispondere, occorre riconsiderare l’ispirazione dei codici e quella del diritto comunitario… Le tradizioni nazionali hanno certamente le loro diversità. Ma in tutte le prime codificazioni si sono ispirate, come si sa, ai principi liberali e liberisti coevi… La diversa ispirazione della costruzione europea ha però mutato i sistemi nazionali. Essa è anche più rigorosamente liberista… I trattati oggi ci offrono, se non una compiuta scelta di sistema, almeno una formula sacramentale intesa ad esprimerne il senso generale: economia sociale di mercato. … per una regolamentazione giuridica degli scambi che serve a prevenire e correggere i fallimenti, la razionalità economica degli uomini limitata dalla disinformazione o più spesso dalle asimmetrie di informazione; da propensioni psicologiche, come l’avversione al rischio; da suggestioni pubblicitarie; dalla distanza; da pratiche sleali, aggressive o ingannevoli; e – non dimentichiamolo – dal bisogno. Inoltre, dall’eventuale irrazionalità del mercato… un legislatore ha quattro vie. La prima è l’inerzia. La seconda è, all’opposto, la conformazione delle dinamiche economiche ad iniziativa dello Stato. Ciò può avvenire per gradi crescenti: attraverso la leva fiscale o addirittura attraverso l’intervento pubblico nelle attività. La terza è l’incentivo statale a countervailing powers che bilancino il potere economico delle imprese. La quarta e più radicale è la regolazione del mercato. O meglio la correzione dei suoi fallimenti attraverso regole giuridiche che ne rimuovano se possibile le cause e comunque ne rimedino gli effetti. Appunto dell’ultima è espressione la direttiva sulle pratiche commerciali scorrette. … discorso non diverso è da fare per le pratiche ingannevoli: qui base del potere è il possesso di informazioni che il professionista ha e potrebbe condividere con il consu-

matore che invece ne è privo; e l’informazione è potere. (Visto dal lato del professionista che ne profitta è mancanza di diligenza. Per essere concreti: dare informazioni errate, omettere le dovute, condizionare la volontà, e quindi alterare sensibilmente il comportamento economico altrui, è di per sé e in ogni caso pratica scorretta.) Per comprendere come rimediare bisogna tornare a considerare la fattispecie delle pratiche sleali nell’ottica dei rimedi legali recati dal diritto comunitario e dal diritto interno. Dare una regola al comportamento economico del professionista sarebbe vacuo se non sussistessero sanzioni per la violazione. Ma si aprono qui due vie. La prima, nella specie legata alle sanzioni direttamente disposte dal diritto comunitario, è quella che

MANCANZA DI DILIGENZA Dare informazioni errate, omettere le dovute, condizionare la volontà, e alterare sensibilmente il comportamento economico altrui, è di per sé e in ogni caso pratica scorretta l’uso denomina ormai public enforcement. Per le pratiche scorrette sono previste sanzioni amministrative che l’autorità garante della concorrenza e del mercato, o le altre autorità amministrative indipendenti in base a criteri di riparto di competenza che non possono qui essere approfonditi, applica d’ufficio o su sollecitazione di chiunque vi abbia interesse (Cfr. l’articolo 27 del decreto legislativo 2 agosto 2007, n. 146.). La nostra giurisprudenza (Cass. S.U.) dopo una prima esitazione si è convinta che protagonisti della normativa sulla concorrenza, ma più in generale sul mercato, siano anche i consumatori. La seconda conduce alla possibilità di un parallelo private enforcement della normativa. La direttiva obbliga gli Stati membri ad assicurare che esistano mezzi anche giudiziari a disposizione di chiunque abbia un legittimo interesse a contrastare le pratiche scorrette. I possibili protagonisti si riducono a tre tipologie di soggetti. I primi da considerare sono i concorrenti. Ad essi però la legittimazione appartiene sicuramente quando il comportamento che ai sensi della direttiva (e del recepimento) costituisce pratica sleale costituisca anche, ai sensi dell’articolo 2598 del codice civile, atto di concorrenza sleale; è invece dubbio se appartenga loro anche quando così non sia. Ma forse la risposta giusta è che oggi la disposizione finale sulla concorrenza sleale («ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda») vada interpretata nel senso che essa comprende anche ogni atto contrario alla diligenza professionale che falsi una scelta del consumatore.

I secondi sono le associazioni dei consumatori e degli utenti. È indubbia, perché disciplinata dall’articolo 139 del codice del consumo, la legittimazione di quelle inserite in uno speciale elenco di enti rappresentativi a livello nazionale. L’azione che esse possono esercitare per inibire i comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori si estende a quelli che costituiscono pratica commerciale scorretta. A queste azioni vanno ora accostate le azioni risarcitorie collettive previste dall’articolo 140 bis del codice del consumo. I terzi sono i singoli consumatori la cui scelta commerciale sia stata falsata. Qui però la questione si complica. Sul punto, come detto, sia la direttiva sia il recepimento tacciono. La risposta dunque va data in base al diritto interno, che unico regola la materia, reinterpretato in rapporto al diritto comunitario, con finalità di sistema. Il diritto privato europeo non è un sistema giuridico. Ma che così non sia non toglie che così debba essere. E non per un auspicio, ma per comando del legislatore comunitario. La produzione normativa comunitaria infatti non solo presuppone i sistemi nazionali, ma ne è istituzionalmente sussidiaria, perché per natura integrativa. L’ipotesi da verificare è perciò se con la qualificazione come «scorrette» di certe pratiche sul piano delle dinamiche di mercato, sul piano dei rapporti individuali il legislatore non abbia aggiunto nuovi casi alla casistica delle invalidità e/o degli illeciti, che sono i due tradizionali rimedi della tutela individuale… La contrarietà alla diligenza per assonanza richiama concetti che appartengono alla concezione dei rapporti obbligatori, precontrattuali e contrattuali. La diligenza è infatti un loro canone, e tali sono anche la correttezza e la buona fede. Se anche non si tratta della stessa diligenza, è comunque qui come lì in questione il comportamento del professionista, e la disciplina delle pratiche sleali è regola di comportamento. La pratica sleale ha dunque punti di contatto con la categoria dell’illecito. L’attitudine a falsare la scelta del consumatore, sempre per assonanza, richiama invece concetti che appartengono alla concezione del negozio giuridico. L’autenticità della scelta compiuta o – inversamente – l’anomala formazione della volontà pone comunque in questione il contenuto della scelta del consumatore; la disciplina delle pratiche sleali è regola di contenuto. La pratica sleale ha dunque punti di contatto con la categoria dell’invalidità. Ma sono realmente significative queste assonanze? Inoltre, regole di comportamento e regole di contenuto (o di validità) appartengono, secondo la nostra scienza giuridica, a ranghi concettuali diversi che fondano rimedi individuali diversi. Per l’uno e per l’altro problema si rivela qui di nuovo fondamentale la considerazione della teoria sottostante alla repressione delle pratiche scorrette e alla disciplina basilare del contratto e dell’illecito. La disciplina della validità del contratto traduce fedelmente l’ap-

proccio liberista: una scelta negoziale è per definizione valida in quanto realizza interessi ed esprime la libertà degli individui. Ci sono limiti, naturalmente, di ordine pubblico. Ma a parte ciò, sin dal Code civil, per effetto del solo libero consenso, la regola dello scambio, definita «uso pienamente libero della ragione», ha forza di legge tra le parti: pone cioè la forza a disposizione della volontà. La legge non fa che tradurre in vincoli giuridici la volontà, ovvero in diritti gli interessi, e quindi porre la forza a disposizione della libertà che si esprime nella promessa. Ma proprio perché fondamento della validità della scelta è la sua razionalità, essa è valida solo se non esistono cause di alterazione della capacità di intendere e volere. È cioè consapevole, ossia scevra di falsa rappresentazione della realtà,

PRATICHE INGANNEVOLI PRATICHE AGGRESSIVE Possono essere sussunte, ai fini dell’atto negoziale su cui incidono, nelle tradizionali ipotesi di nullità e di annullabilità?

che però portano allo stesso risultato. Si può osservare che l’approfittamento è sufficiente elemento di colpevolezza e la mancanza di diligenza sua concretizzazione tipica. E si può osservare che l’impresa è soggetto tipico di rischio, che giustifica un collegamento non colposo ma meramente oggettivo alla responsabilità. Quanto all’ingiustizia, non sembra esserci alcun dubbio che la disciplina repressiva delle pratiche scorrette è prova assoluta dal lato oggettivo della loro antigiuridicità e dal lato soggettivo dell’ingiustizia del pregiudizio, in quanto lesivo di un interesse del consumatore rilevante e protetto. Quanto infine al danno, occorre riconoscere che se da un lato esso può sussistere anche quando il consumatore chieda e ottenga l’annullamento del contratto insoddisfacente stipulato per effetto della scorretta pratica professionale, sicché la relativa azione può cumularsi con la domanda di annullamento o essere proposta in suo luogo, dall’altro può anche non sussistere affatto, laddove l’aver falsato la scelta dell’acquirente non abbia prodotto a lui né pregiudizio patrimoniale né uno di quei pregiudizi non patrimoniali che pure consentono domande risarcitorie. segue pagina 21

spontanea o indotta; e libera, ossia scevra di violenza o minaccia. Con l’avvertenza che i legislatori, attenti all’utilità sociale della circolazione dei beni, negano validità allo scambio, quantunque unilateralmente irrazionale, solo se il «vizio» è determinante, e se (poiché i soggetti coinvolti nello scambio sono sempre almeno due, e due sono perciò le razionalità soggettive in gioco) è opponibile. In questa luce la fattispecie delle pratiche sleali, ingannevoli o aggressive, rivela una logica perfettamente coerente alla logica dell’invalidità. Anzitutto falsare con l’inganno o l’aggressione l’altrui scelta la rende certamente più o meno irrazionale. Inoltre, falsarla in modo «apprezzabile» ( Articolo 20, 2° c., codice del consumo) significa produrre un’irrazionalità certamente incidente sulla scelta. Si danno però due casi. Che la slealtà non abbia realmente determinato la scelta: qui in base al criterio evinto dalla ricostruzione teorica non c’è spazio per argomentare l’invalidità del contratto conseguito alla prassi scorretta. O che l’abbia determinata: qui è certo che alla scelta irrazionale consegue l’invalidità. Si tratta allora di chiedersi in quale forma: che tipo di invalidità? … La forma coerente alla fattispecie e utile a rimediare è dunque quella dell’annullabilità: per falsa rappresentazione indotta dall’inganno commissivo od omissivo, o per la violenza sottesa alla pratica aggressiva. … Le pratiche sleali possiedono dunque tutti gli elementi per la comminatoria di annullabilità dei contratti conclusi a loro seguito e per loro influsso. Ebbene, quanto alla colpevolezza, si può ragionare in due modi,

***

Aurelio Gentili. Laureato in giurisprudenza nel 1969 presso l’università di Roma «La Sapienza», esercità dal 1973 l’attività forense dal 1973 ed è avvocato cassazionista dal 1985 con studi in Roma, Milano, Venezia e Genova. Si è specializzato in diritto civile, commerciale, societario ed è membro esclusivo per l’Italia di Telfa, Trans European Law Firms Alliance. La sua attività accademica, iniziata nel 1974 collaborando come assistente ordinario di istituzioni di diritto privato nella facoltà di giurisprudenza dell’università di Roma “La Sapienza”, è proseguita nelle seguenti sedi: la facoltà di economia dell’università Ca’ Foscari di Venezia; la facoltà di statistica dell’università di Roma «La Sapienza»;la facoltà di scienze bancarie dell’università di Roma S. Pio; la facoltà di giurisprudenza dell’università Roma III (dal 2004) dove attualmente è coordinatore del Master di II livello «I contratti e il diritto europeo». È stato più volte consulente di istituzioni pubbliche (Ministero del lavoro, Garante per la radiodiffusione e l’editoria), internazionali (Ambasciata di Canada) e private (Abi, Acri). È autore di numerose pubblicazioni in materia di diritto civile, commerciale, bancario, industriale e della concorrenza, delle reti telematiche e del lavoro.

Giustizia Alternativa

Aprile-Maggio 2010

Spunto tratto dal discorso di prof. Liliana Rossi Carleo, Università degli studi Roma III. “Consumatore, consumatore medio, investitore e cliente: frazionamento e sintesi nella disciplina delle pratiche commerciali scorrette” Le varie fasi che scandiscono l’altalenante progredire delle politiche comunitarie a tutela del consumatore (una preziosa e chiara ricostruzione dell’iter storico si trova in G. Alpa, Introduzione al diritto dei consumatori, BariRoma, p.45 ss.) vedono, nella prima fase, l’attenzione incentrata essenzialmente sulla sicurezza dei beni e dei prodotti …; nella seconda fase, si vuole individuare modalità idonee ad offrire una protezione degli interessi economici dei consumatori: pertanto l’attenzione è incentrata essenzialmente sul contratto; tant’è che al contratto guarda la prima, importante, disciplina di carattere orizzontale, ossia la normativa sulle clausole abusive … solo di recente, quasi a voler chiudere un ideale cerchio, l’attenzione si incentra essenzialmente su quelle che potremmo definire regole del mercato. Testimonia questo mutamento di prospettiva la seconda importante disciplina di carattere orizzontale, introdotta con la direttiva n. 2005/29/CE, sulle pratiche commerciali sleali. (Cfr. la citata Proposta di direttiva sui diritti dei consumatori dell’8 ottobre 2008 [COM(2008) 614 def.]. Invero giova ricordare, sia pure per brevi cenni, che, dopo la verifica pubblica dell’intenzione della Commissione di operare una revisione complessiva delle direttive che costituiscono il corpus dei diritti del consumatore, la Commissione ha ulteriormente ristretto il campo di revisione dell’acquis a quattro direttive; attraverso il riassetto, nella logica funzionalistica della realizzazione del mercato unito europeo, non si intende affatto recuperare nuove forme di tutela o aprire spazi ulteriori, ma si cerca solo di rendere più agile il contratto come strumento essenziale agli scambi transnazionali di beni e di servizi.) … Appare evidente che, a seguito della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette, si registra un passaggio determinante: l’atten-

zione, incentrata in precedenza essenzialmente sull’atto, viene a focalizzarsi sull’attività determinando, in tal modo, un significativo ampliamento della nozione di «consumatore», ormai svincolato dalla sua posizione di contraente e «destinatario di una tutela più pervasiva, non ristretta al momento dell’acquisto, ma allargata a promuovere il cittadino nella sua complessiva realizzazione di soggetto, che non deve essere ingannato dal mercato».

ORIENTAMENTO COMUNITARIO Appare sempre più teso a rendere concreti principi generali, peraltro già presenti nel nostro codice, quali quello della «correttezza», della «buona fede», della «diligenza professionale» Il legislatore italiano accentua questa nuova impostazione con l’inserimento nell’articolo 2, comma 2, del codice del consumo, della lettera c-bis), che introduce il «diritto all’esercizio delle pratiche commerciali secondo principi di buona fede, correttezza e lealtà». Concorrenza e tutela del consumatore rappresentano ormai chiaramente valori strumentali volti a costruire uno spazio economico transnazionale … L’orientamento comunitario appare sempre più teso, da una parte, a rendere concreti principi generali, peraltro già presenti nel nostro codice, quali quello della «correttezza», della «buona fede», della «diligenza professionale», sia pure con particolare riguardo ad una delle parti del contratto… Appare illuminante… il parere della Sezione consultiva del Consiglio di Stato sullo schema del decreto recante il codice del consumo (parere emesso nell’adunanza del 20 di-

cembre 2004, n. 11602.). Vi si legge, fra l’altro, che «la disciplina organica del codice del consumo» costituisce «il paradigma per qualsiasi forma di consumo, anche disciplinata da sub-settori specifici (ad esempio, bancario, assicurativo, finanziario, eccetera), con la conseguenza che ogni deroga a tale paradigma, oltre ad essere espressa e di stretta interpretazione, deve corrispondere ad un’esigenza di interesse generale». Consumatore è, pertanto, l’investitore, l’assicurato, il cliente, e così via, e, ancor prima, il destinatario di comunicazioni commerciali che assume il ruolo di riferimento per verificare la correttezza di determinati comportamenti che contraddistinguono le comunicazioni commerciali attuate per «qualsiasi forma di consumo». … La specificità dei diversi sub-settori viene attraversata da una disciplina di carattere orizzontale che, a livello operativo, determina una pluralità di conseguenze. Fra queste, in primo luogo, sembra che opportunamente l’articolo 27 del codice del consumo abbia previsto, in via generale, una tutela amministrativa e giurisdizionale al fine di garantire la necessaria orizzontalità di una disciplina che si riferisce al comportamento. Difatti, di fronte alla libertà di agire del professionista che, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto, può porre in essere le più diverse azioni, omissioni, condotte o dichiarazioni, si pone il solo limite di dover rispettare l’unica libertà di agire che, in una società di massa, resta al destinatario delle multiformi pratiche commerciali: la libertà di scelta del consumatore medio… La generalità della disciplina trasversale, secondo il parere espresso dal Consiglio di Stato (parere emesso il 3 dicembre 2008, n. 3999), troverebbe una deroga che – tenendo conto delle precisazioni contenute nel considerando n. 10 che accompagna la direttiva n. 2005/29/CE – si potrebbe ritenere espressa «per quanto riguarda prodotti complessi che comportano rischi elevati per i consumatori, come alcuni prodotti finanziari». (Il considerando n. 10 precisa, fra l’altro, che «la presente direttiva si applica soltanto qualora non

esistano norme di diritto comunitario specifiche che disciplinino aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali, come gli obblighi di informazione e le regole sulle modalità di presentazione delle informazioni al consumatore. Essa offre una tutela ai consumatori ove a livello comunitario non esista una specifica legislazione di settore».) ***

Liliana Rossi Carleo. Nata a Napoli dove si è laureata in giurisprudenza presso l’università Federico II, svolge la sua attività accademica presso la facoltà di economia Federico Caffè dell’università degli studi Roma III, dove è presidente del corso di laurea in «Economia delle imprese e dei mercati»; coordinatore della sezione «Consumatori e mercato» della scuola dottorale internazionale «Tullio Ascarelli»; coordinatore del Master di II livello «Globalizzazione dei mercati e tutela dei consumatori». È stato membro di commissioni ministeriali di studio, tra cui una commissione per la legge sulla procreazione assistita; una commissione per la riforma della legge sull’adozione; un gruppo di lavoro per la individuazione delle disposizioni e prassi amministrative incompatibili con la Convenzione ONU di New York. Partecipa a due importanti consessi: Network of Member State Experts per European contract law, Commission Health & Consumer protection; membro per il Panel: 12 -Law, del CIVR (Comitato di indirizzo per valutazione ricerca) 2001-2003. È autore di numerose pubblicazioni e saggi. Attualmente sta ultimando gli studi in onore di A. Cataudella.

Spunti su pratiche sleali e tutele legali la cui disciplina è stata introdotta dalla direttiva n. 2005/29/CE con modificazioni e innovazioni al condice del consumo. Temi tratti dall’intervento del 19 marzo 2010 a Roma - Autorità garante della concorrenza e del mercato: “La riforma del codice del consumo: la tutela del consumatore cliente nei servizi bancari e finanziari” Spunto tratto dal discorso del prof. avv. Giorgio Meo, Università di Roma “Universitas Mercatorum”. “Consumatori, mercato finanziario e impresa: pratiche scorrette e ordine giuridico del mercato” Il diritto del mercato finanziario non è primariamente il sistema delle regole di comportamento contrattuale delle imprese finanziarie nei confronti dei propri clienti. Suo dichiarato fondamento, con pari rango rispetto alla tutela degli investitori, consiste nella salvaguardia della fiducia nel sistema finanziario, nella stabilità, nel buon funzionamento e nella competitività del sistema stesso (articolo 5, TUF). Il mercato è il luogo della tutela degli investitori … il mercato è l’oggetto stesso della tutela … il mercato è il

luogo in cui transita il rischio. Luogo dove domanda e offerta si incontrano e formano il prezzo. Luogo in cui gli emittenti collocano i propri strumenti finanziari, e

per istante i prezzi di scambio. Il cliente di servizi e prodotti finanziari è al centro di questo fascio continuo di negoziazioni, che costituisce il luogo ove si forma ed evolve

di investimento e non può né deve essere neutralizzato, pena lo snaturamento della struttura giuridica dell’operazione finanziaria, che è e deve rimanere «aleatoria»

L’AZIONE INGANNEVOLE DELL’INTERMEDIARIO Un corpus disciplinare, per quanto ricco, non assicura che in concreto, nel formale rispetto del contenuto informativo, l’azione ingannevole possa nondimeno avvenire, quando l’intermediario opera nei confronti di consumatori in senso proprio, attraverso la sottile influenza che il semplice modo di presentare oralmente l’investimento, giocando sui pedali del dire e del tacere sull’uno o sull’altro aspetto rilevante, può esercitare sulla comprensione della messe di informazione in sé correttamente predisposte quindi allocano il proprio rischio, e i compratori, variamente intermediati, lo acquisiscono per poi offrirlo e rivenderlo, e di nuovo acquistare e rivendere, formando in tal modo istante

continuamente la sua posizione di rischio. Il mercato sviluppa queste sue dinamiche continuamente e non selettivamente. È un luogo aperto … Quel rischio è l’oggetto stesso dell’operazione

sotto il profilo del prezzo … Di ciò costituisce senz’altro parte integrante la disciplina del comportamento dell’intermediario, il quale è tenuto ad assicurare che il cliente al dettaglio, sfornito di stru-

menti idonei a valutare in modo adeguato il rischio «proprio» dell’investimento, sia messo in condizione di farlo, onde assumere le proprie determinazioni in modo informato e consapevole. Quanto esposto conduce a una prima conclusione: le «pratiche scorrette» rilevanti ai fini della tutela del cliente possono riguardare tutte le aree indicate e non soltanto quella, propriamente contrattuale, del rapporto tra cliente e intermediario … (il cliente) legato all’intermediario da un rapporto di durata implica l’obbligo, per il secondo, di avvertirlo, consigliarlo e mettere in pratica manovre di neutralizzazione o cessione della posizione inquinata. Il TUF e il Regolamento Intermediari contengono bensì un corposo set di norme diversamente articolate a seconda che l’azione

dell’intermediario sia diretta nei confronti di un cliente al dettaglio piuttosto che di uno professionale o di una controparte qualificata. Tra queste, coincide nella ratio, e significativamente dettaglia quelle generali del codice del consumo, la disciplina dei requisiti generali delle informazioni, che devono essere fornite in tempo utile per l’assunzione di scelte di investimento consapevoli (articolo 35) e devono essere corrette, chiare e non fuorvianti (articolo 27), con specificazione delle condizioni necessarie a soddisfare detti requisiti quando diretta a cliente al dettaglio, avuto riguardo (articolo 28): ai vantaggi e ai rischi dell’investimento, da offrire secondo un contenuto e con modalità comprensibili per l’investitore medio, senza celare, minimizzare od occultare Conclude pagina 22

Giustizia Alternativa

Aprile-Maggio 2010

elementi o avvertenze importanti; a contenuti e modalità di eventuali raffronti tra servizi; a indicazioni di performance; a indicazioni basate su dati storici; a stime sui risultati futuri; ai trattamenti fiscali. Ampio dettaglio è richiesto alle informazioni: sull’intermediario e sui suoi servizi (articolo 29); sulla salvaguardia degli strumenti finanziari e delle somme di danaro della clientela (articolo 30); sugli strumenti finanziari, con estensione più ampia se il cliente è al dettaglio (articolo 31): in particolare: rischi propri del tipo di strumento, compresa la spiegazione sull’effetto leva; volatilità del prezzo ed eventuali limiti di liquidabilità; rischi di impegni od obbligazioni aggiuntive; requisiti di marginatura, specificamente quando i rischi connessi a uno strumento finanziario strutturato siano superiori ai rischi connessi alle singole componenti; infine, per i clienti al dettaglio, sui costi e sugli oneri connessi alla prestazione dei servizi e alle modalità per il relativo pagamento (articolo 32). Si tratta, tuttavia, di una disciplina che ha la sua base minima nella esigenze informative, parametrate sull’investitore medio, di «clienti al dettaglio» e non di «consumatori» … Le conseguenze di ciò sono state ben colte da coloro che hanno sollevato il dubbio che una disciplina dell’informazione pur ricca e completa, come quella imposta dal Regolamento Intermediari in favore dei clienti al dettaglio, sia in grado effettivamente di assicurare un’azione non scorretta e non ingannevole nei confronti dei

consumatori o se piuttosto sia essa stessa fonte di possibile confusione del consumatore e quindi di violazione del canone fondamentale del consentire l’assunzione delle decisioni di investimento in modo consapevole e informato. Si aggiunga che un corpus disciplinare, per quanto ricco, non assicura che in concreto, nel formale rispetto del contenuto informativo, l’azione ingannevole possa nondimeno avvenire, quando

SENTENZE NN. 26724 e 26725/2007 Come superare la secca alternativa tra nullità e inadempimento a cui appaiono ancora legate le Sezioni unite della Cassazione nelle sentenze sopracitate? l’intermediario opera nei confronti di consumatori in senso proprio, attraverso la sottile influenza che il semplice modo di presentare oralmente l’investimento, giocando sui pedali del dire e del tacere sull’uno o sull’altro aspetto rilevante, può esercitare sulla comprensione della messe di informazione in sé correttamente predisposte. Occorre domandarsi, in primo luogo, se gli obblighi dell’intermediario posti dalla legislazione di settore per le finalità proprie di questa (cfr. articolo 5, TUF: salvaguar-

UPCOMING ARBITRATION EVENT Summary Proceedings in International Arbitration organized in Rome by UIA Arbitration Commission and Arbit, the Italian Forum for International Arbitration and ADR www.uianet.org Friday, June 18, 2010 Venue Cassa Nazionale Forense Auditorium Via G.G. Belli, 3 00193 Rome Organizing Committee: Freshfields Bruckhaus Deringer LLP, Paris Legance Studio Legale Associato, Rome Bonelli, Erede, Pappalardo Studio Legale, Rome Welcome Cocktail hosted by Bonelli, Erede, Pappalardo Studio legale Thursday, June 17-19,00 Via Salaria 259, Rome

dia della fiducia nel sistema finanziario; tutela degli investitori, indipendentemente dalla loro natura di consumatori o di clienti al dettaglio; stabilità e buon funzionamento del sistema finanziario; competitività del sistema finanziario) possano essere assunti a contenuto della fattispecie della correttezza ai diversi fini della legislazione di tutela del consumatore, quando oggetto delle pratiche condotte dal professionista nei confronti dei consumatori sia un servizio finanziario. La risposta affermativa al quesito avrebbe come effetto di ricondurre le violazioni degli obblighi propri della disciplina di settore all’area del divieto generale di pratiche scorrette ai sensi dell’articolo 20, comma 1, del codice del consumo e a quella del diritto fondamentale del consumatore al loro rispetto, diritto riconosciuto e garantito ai sensi dell’articolo 2, comma 2, del codice del consumo. Essa aprirebbe la strada a diverse conseguenze, tra cui le più rilevanti appaiono la «ripresa» della competenza dell’autorità garante sull’inibitoria e sulla rimozione delle scorrettezze, il ruolo delle associazioni dei consumatori, l’esercitabilità di azioni di classe a tutela dei consumatori. Ciò consentirebbe di affrontare anche il problema della valutazione dell’impatto della violazione sul contratto, contribuendo probabilmente a porre su basi più sicure, e attente al caso concreto, la sua graduazione in termini di validità e di adempimento e a superare la secca alternativa tra nullità e inadempimento a cui appaiono ancora legate le Sezioni unite della Cassazione nelle sentenze del 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725. Alla luce di quanto esposto la risposta non può che essere affermativa. Essa scaturisce direttamente dalla considerazione che, a differenza di un consumatore «generico», il consumatore di servizi finanziari, attraverso l’intermediazione del professionista, acquisisce sul mercato un rischio durevole su cui possono distorsivamente incidere azioni abusive o negligenti dell’intermediario. Il divieto di pratiche scorrette, quindi, è necessariamente esteso al rispetto dei doveri posti a tutela del corretto accedere e operare dell’intermediario sul mercato, dai quali il rischio dell’investitore consumatore può essere inquinato. Si pone qui in modo peculiare la relazione di scorrettezza tra azione del professionista e alterazione del comportamento economico dei consumatori, che è il fondamento del divieto. Quest’ultimo, infatti, non è un comportamento istanta-

neo, rilevante al solo momento dell’accesso all’operazione di acquisto di servizi e strumenti finanziari, bensì un comportamento di durata, da riguardare unitariamente, sul piano giuridico, per tutto il periodo in cui i consumatoriinvestitori permangono nell’investimento e quindi soggetti al rischio. Il professionista ha perciò il dovere di assicurare che la relazione di correttezza sussista non soltanto all’inizio, ma per tutta la durata del rapporto di investimento fino al momento in cui il cliente si determina al disinvestimento. Se si tratta di servizi finanziari di durata, ciò vuol dire che la valutazione dell’operare corretto deve condursi istante per istante e che i presidi organizzativi, procedurali e di gestione dei conflitti di interessi ne costituiscono specifici mo-

LA CORRETTEZZA Il professionista ha il dovere di assicurare che la relazione di correttezza sussista non soltanto all’inizio, ma per tutta la durata del rapporto di investimento fino al momento in cui il cliente si determina al disinvestimento menti di svolgimento, i cui difetti possono integrare scorrettezza della pratica diretta agli investitori-consumatori. Ciò vale però anche per i servizi che si esauriscono con la vendita di strumenti finanziari, nei quali il dovere di correttezza incombente sull’intermediario è nondimeno «dinamico», non deve essere valutato, cioè, in relazione alla sola esecuzione dell’operazione, ma anche alle fasi a valle in tutti i casi in cui il comportamento dell’intermediario possa, anche eventualmente combinato con quello altrui, dar luogo a modificazioni del rischio rappresentato ai consumatori all’atto dell’investimento. La corrispondenza dell’operato dell’intermediario a correttezza riguarda anche in questo caso il rispetto di tutti i doveri propri del suo statuto, inclusi quelli organizzativi, la cui conformità al precetto dell’articolo 20, comma 1, del codice del consumo deve essere valutata tenendo presenti le possibili evoluzioni del rischio dipendenti da carenze, violazioni o anomalie dei comportamenti

dello stesso intermediario … L’ultima domanda è se sia divenuta elemento costitutivo dell’ordine giuridico del mercato anche la tutela dei consumatori di servizi finanziari, secondo i fondamenti generali del codice del consumo. La chiave di lettura va ricercata nella direttiva n. 2004/39/CE del 21 aprile 2004, il cui disegno è nitidamente in senso contrario. Lo «statuto» dei mercati e delle imprese di investimento operanti nei confronti del pubblico ha quale obiettivo primario garantire un’elevata qualità nell’esecuzione delle operazioni degli investitori e l’integrità e l’efficienza globale del sistema finanziario (Considerando n. 5), che richiede il funzionamento efficiente e ordinato dei mercati (ibidem)…. La direttiva non toglie voce, certamente, alle esigenze specifiche del consumatore, ma lo fa limitandone il rilievo all’accesso alla tutela. Al riguardo, essa da un lato pone il principio che gli Stati membri incoraggino gli organismi pubblici o privati istituiti ai fini della composizione extragiudiziale delle controversie tenendo conto della raccomandazione n. 98/257/CE della Commissione del 30 marzo 1998 in materia di consumo (Considerando n. 61); e stabilisce all’articolo 53 la regola che gli Stati membri debbano incoraggiare l’istituzione di procedure efficaci ed effettive di reclamo e di ricorso per la risoluzione extragiudiziale di controversie in materia di consumo relative alla prestazione di servizi di investimento da parte di imprese di investimento avvalendosi, se del caso, degli organismi esistenti. Dall’altro (articolo 54), impone agli Stati membri di attribuire la legittimazione attiva nelle controversie nell’interesse dei consumatori a

organizzazioni di consumatori aventi un legittimo interesse a proteggerli. Il disegno è dunque chiaro. L’ordine del mercato è posto prescindendo integralmente dalla specificità delle relazioni tra impresa finanziaria e consumatori e fa perno sul rapporto impresamercato, in cui si radica la ripetuta e sistematica accensione di rapporti individuali impresa-cliente della tipologia più varia, «professionale», «qualificata», «al dettaglio», della quale ultima il «consumatore» è una sottocategoria. Quando l’azione dell’impresa finanziaria è diretta nei confronti di consumatori in senso proprio, vengono poste regole speciali di tutela all’accesso alla giustizia. … si segnala proprio l’articolo 32 ter TUF, in materia di risoluzione stragiudiziale delle controversie, dove il legislatore italiano ha peraltro approfittato dello spazio impostogli dall’articolo 53 della direttiva Mifid per le controversie in materia di consumo in materia finanziaria per istituire sistemi aperti non soltanto ai consumatori ma anche agli investitori in generale. E, con perfetta simmetria, il decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179 (ma già la legge delega 28 dicembre 2005, n. 262, cosiddetta «Legge sulla tutela del risparmio», all’articolo 27), applica la speciale disciplina della conciliazione e arbitrato presso la Consob …

Giorgio Meo. Nato a Roma il 18 maggio 1962, si è laureato in giurisprudenza nel 1985 e in economia e commercio nel 1987 presso l’università degli studi di Roma «La Sapienza». È avvocato abilitato al patrocinio innanzi alla Cassazione e alle giurisdizioni superiori, dottore commercialista e revisore contabile. Svolge la sua attività accademica come preside e professore ordinario presso la facoltà di economia dell’università di Roma «Universitas Mercatorum»; ed e dottore di ricerca in diritto dell’economia presso l’università degli studi di Roma «La Sapienza». Componente della Deputazione nazionale della Borsa Merci Telematica Italiana dal 2006, ha svolto attività di assistenza giudiziale ed extragiudiziale nell’interesse di enti pubblici, di uffici giudiziari, di procedure di crisi bancaria e di amministra-

zione straorinaria di grandi imprese, nonché di primarie società private bancarie, finanziarie, assicurative e industriali. È stato membro della Associazione italiana per l’arbitrato (AIA), International Chamber of Commerce Italia (ICC), ed è iscritto per il triennio ottobre 2009-ottobre 2012 all’Albo degli arbitri della camera arbitrale per i contratti pubblici presso l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture. È tra i soci fondatori dell’«Associazione Disiano Preite per lo studio del diritto dell’impresa», e tra i direttori della rivista «Analisi giuridica dell’economia», Il Mulino, Bologna. È autore di numerose saggi e monografie in materia di diritto commerciale e d’impresa, societario, bancario, assicurativo, finanziario, fallimentare e arbitrale.

Giustizia Alternativa

Aprile-Maggio 2010

LE FONTI NORMATIVE

DIRETTIVA 2005/29/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO dell’11 maggio 2005 relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno e che modifica la direttiva 84/450/CEE del Consiglio e le direttive 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e il regolamento (CE) n. 2006/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio(«direttiva sulle pratiche commerciali sleali») (Testo rilevante ai fini del SEE) Pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea - L 149/23

IL PARLAMENTO EUROPEO E IL CONSIGLIO DELL’UNIONE EUROPEA, visto il trattato che istituisce la Comunità europea, in particolare l’articolo 95, vista la proposta della Commissione, visto il parere del Comitato economico e sociale europeo (1), deliberando secondo la procedura di cui all’articolo 251 del trattato (2), considerando quanto segue: (1) L’articolo 153, paragrafi 1 e 3, lettera a), del trattato prevede che la Comunità deve contribuire al conseguimento di un livello elevato di protezione dei consumatori mediante misure adottate a norma dell’articolo 95 del medesimo. (2) A norma dell’articolo 14, paragrafo 2, del trattato, il mercat interno comporta uno spazio senza frontiere interne, nel quale è assicurata la libera circolazione delle merci e dei servizi, nonché la libertà di stabilimento. Lo sviluppo di pratiche commerciali leali all’interno dello spazio senza frontiere interne è essenziale per promuovere le attività transfrontaliere. (3) Le leggi degli Stati membri in materia di pratiche commerciali sleali sono caratterizzate da differenze notevoli che possono provocare sensibili distorsioni della concorrenza e costituire ostacoli al buon funzionamento del mercato interno. Nel settore della pubblicità, la direttiva 84/450/CEE del Consiglio, del 10 settembre 1984, concernente la pubblicità ingannevole e comparativa (3), fissa criteri minimi di armonizzazione nella normativa in tema di pubblicità ingannevole, ma non si oppone al mantenimento o all’adozione, da parte degli Stati membri, di disposizioni che garantiscano una più ampia tutela dei consumatori. Di conseguenza, le disposizioni degli Stati membri in materia di pubblicità ingannevole sono profondamente diverse. (4) Queste differenze sono fonte di incertezza per quanto concerne le disposizioni nazionali da applicare alle pratiche commerciali sleali lesive degli interessi economici dei consumatori e creano molti ostacoli sia alle imprese che ai consumatori. Questi ostacoli rendono più oneroso per le imprese l’esercizio delle libertà del mercato interno, soprattutto ove tali imprese intendano effettuare attività di marketing, campagne pubblicitarie e promozioni delle vendite transfrontaliere. Tali ostacoli causano inoltre incertezze circa i diritti di cui godono i consumatori e compromettono la fiducia di questi ultimi nel mercato interno. (5) In assenza di norme uniformi a livello comunitario, gli ostacoli alla libera circolazione di servizi e di merci transfrontaliera o alla libertà di stabilimento potrebbero essere giustificati, alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, purché volti a tutelare obiettivi riconosciuti di interesse pubblico e purché proporzionati a tali obiettivi. Tenuto conto delle finalità della Comunità, stabilite dalle disposizioni del trattato e dal diritto comunitario derivato in materia di libera circolazione, e conformemente alla politica della Commissione riguardante le comunicazioni commerciali come indicato nella comunicazione della Commissione «Seguito dato al Libro verde sulla comunicazione commerciale nel mercato interno», tali ostacoli dovrebbero essere eliminati. Ciò è possibile solo introducendo a livello comunitario norme uniformi che prevedono un elevato livello di protezione dei consumatori e chiarendo alcuni concetti giuridici, nella misura necessaria per il corretto funzionamento del mercato interno e per soddisfare il requisito della certezza del diritto. (6) La presente direttiva ravvicina pertanto le legislazioni degli Stati membri sulle pratiche commerciali sleali, tra cui la pubblicità sleale, che ledono direttamente gli interessi economici dei consumatori e, quindi, indirettamente gli interessi economici dei concorrenti legittimi. Secondo il principio di proporzionalità, la presente direttiva tutela i consumatori dalle conseguenze di tali pratiche commerciali sleali allorché queste sono rilevanti, ma riconosce che

11.6.2005

in alcuni casi l’impatto sui consumatori può essere trascurabile. Essa non riguarda e lascia impregiudicate le legislazioni nazionali sulle pratiche commerciali sleali che ledono unicamente gli interessi economici dei concorrenti o che sono connesse ad un’operazione tra professionisti. Tenuto pienamente conto del principio di sussidiarietà, gli Stati membri, ove lo desiderino, continueranno a poter disciplinare tali pratiche, conformemente alla normativa comunitaria. Inoltre la presente direttiva non riguarda e lascia impregiudicate le disposizioni della direttiva 84/450/CEE in materia di pubblicità che risulti ingannevole per le imprese ma non per i consumatori e in materia di pubblicità comparativa. La presente direttiva lascia altresì impregiudicate pratiche pubblicitarie e di marketing generalmente ammesse, quali il product placement consentito, la differenziazione del marchio o l’offerta di incentivi in grado di incidere legittimamente sulla percezione dei prodotti da parte dei consumatori e di influenzarne il comportamento senza però limitarne la capacità di prendere una decisione consapevole. (7) La presente direttiva riguarda le pratiche commerciali il cui intento diretto è quello di influenzare le decisioni di natura commerciale dei consumatori relative a prodotti. Non riguarda le pratiche commerciali realizzate principalmente per altri scopi, comprese ad esempio le comunicazioni commerciali rivolte agli investitori, come le relazioni annuali e le pubblicazioni promozionali delle aziende. Non riguarda i requisiti giuridici inerenti al buon gusto e alla decenza che variano ampiamente tra gli Stati membri. Le pratiche commerciali quali ad esempio le sollecitazioni commerciali per strada possono essere indesiderabili negli Stati membri per motivi culturali. Gli Stati membri dovrebbero di conseguenza poter continuare a vietare le pratiche commerciali nei loro territori per ragioni di buon gusto e decenza conformemente alle normative comunitarie, anche se tali pratiche non limitano la libertà di scelta dei consumatori. In sede di applicazione della direttiva, in particolare delle clausole generali, è opportuno tenere ampiamente conto delle circostanze del singolo caso in questione. (8) La presente direttiva tutela direttamente gli interessi economici dei consumatori dalle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori. Essa, quindi, tutela indirettamente le attività legittime da quelle dei rispettivi concorrenti che non rispettano le regole previste dalla presente direttiva e, pertanto, garantisce nel settore da essa coordinato una concorrenza leale. Resta inteso che esistono altre pratiche commerciali che, per quanto non lesive per i consumatori, possono danneggiare i concorrenti e i clienti. La Commissione dovrebbe valutare accuratamente la necessità di un’azione comunitaria in materia di concorrenza sleale al di là delle finalità della presente direttiva e, ove necessario, presentare una proposta legislativa che contempli questi altri aspetti della concorrenza sleale. (9) La presente direttiva non pregiudica i ricorsi individuali proposti da soggetti che sono stati lesi da una pratica commerciale sleale. Non pregiudica neppure l’applicazione delle disposizioni comunitarie e nazionali relative al diritto contrattuale, ai diritti di proprietà intellettuale, agli aspetti sanitari e di sicurezza dei prodotti, alle condizioni di stabilimento e ai regimi di autorizzazione, comprese le norme relative, in base al diritto comunitario, alle attività legate all’azzardo, e alle norme comunitarie in materia di concorrenza e relative norme nazionali di attuazione. Gli Stati membri potranno in tal modo mantenere o introdurre limitazioni e divieti in materia di pratiche commerciali, motivati dalla tutela della salute e della sicurezza dei consumatori nel loro territorio ovunque sia stabilito il professionista, ad esempio riguardo ad alcol, tabacchi o prodotti farmaceutici. Per i servizi finanziari e i beni immobili occorrono, tenuto conto della loro complessità e dei gravi rischi inerenti, obblighi particolareggiati, inclusi gli obblighi positivi per i professionisti. Pertanto, nel settore dei servizi finanziari e dei beni immobili, la presente direttiva non pregiudica il diritto degli Stati membri di andare al di là delle sue disposizioni al fine di tutelare gli interessi economici dei consumatori. Non è opportuno disciplinare in questo ambito la certificazione e le indicazioni concernenti il titolo degli articoli in metalli preziosi. (10) È necessario garantire un rapporto coerente tra la presente direttiva e il diritto comunitario esistente, soprattutto

per quanto concerne le disposizioni dettagliate in materia di pratiche commerciali sleali applicabili a settori specifici. La presente direttiva modifica pertanto la direttiva 84/450/CEE, la direttiva 97/7/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 maggio 1997, riguardante la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza (4) la direttiva 98/27/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 maggio 1998, relativa a provvedimenti inibitori a tutela degli interessi dei consumatori (5) e la direttiva 2002/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 settembre 2002, concernente la commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori (6). Di conseguenza, la presente direttiva si applica soltanto qualora non esistano norme di diritto comunitario specifiche che disciplinino aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali, come gli obblighi di informazione e le regole sulle modalità di presentazione delle informazioni al consumatore. Essa offre una tutela ai consumatori ove a livello comunitario non esista una specifica legislazione di settore e vieta ai professionisti di creare una falsa impressione sulla natura dei prodotti. Ciò è particolarmente importante per prodotti complessi che comportano rischi elevati per i consumatori, come alcuni prodotti finanziari. La presente direttiva completa pertanto l’acquis comunitario applicabile alle pratiche commerciali lesive degli interessi economici dei consumatori. (11) L’elevata convergenza conseguita mediante il ravvicinamento delle disposizioni nazionali attraverso la presente direttiva dà luogo a un elevato livello comune di tutela dei consumatori. La presente direttiva introduce un unico divieto generale di quelle pratiche commerciali sleali che falsano il comportamento economico dei consumatori. Essa stabilisce inoltre norme riguardanti le pratiche commerciali aggressive, che attualmente non sono disciplinate a livello comunitario. (12) Dall’armonizzazione deriverà un notevole rafforzamento della certezza del diritto sia per i consumatori sia per le imprese, che potranno contare entrambi su un unico quadro normativo fondato su nozioni giuridiche chiaramente definite che disciplinano tutti gli aspetti inerenti alle pratiche commerciali sleali nell’UE. In tal modo si avrà l’eliminazione degli ostacoli derivanti dalla frammentazione delle norme sulle pratiche commerciali sleali lesive degli interessi economici dei consumatori e la realizzazione del mercato interno in questo settore. (13) Per conseguire gli obiettivi comunitari mediante l’eliminazione degli ostacoli al mercato interno, è necessario sostituire le clausole generali e i principi giuridici divergenti attualmente in vigore negli Stati membri. Il divieto unico generale comune istituito dalla presente direttiva si applica pertanto alle pratiche commerciali sleali che falsano il comportamento economico dei consumatori. Per sostenere la fiducia da parte dei consumatori il divieto generale dovrebbe applicarsi parimenti a pratiche commerciali sleali che si verificano all’esterno di un eventuale rapporto contrattuale tra un professionista ed un consumatore o in seguito alla conclusione di un contratto e durante la sua esecuzione. Il divieto generale si articola attraverso norme riguardanti le due tipologie di pratiche commerciali più diffuse, vale a dire le pratiche commerciali ingannevoli e quelle aggressive. (14) È auspicabile che nella definizione di pratiche commerciali ingannevoli rientrino quelle pratiche, tra cui la pubblicità ingannevole, che inducendo in errore il consumatore gli impediscono di scegliere in modo consapevole e, di conseguenza, efficiente. Conformemente alle leggi e alle pratiche di alcuni Stati membri sulla pubblicità ingannevole, la presente direttiva suddivide le pratiche ingannevoli in azioni e omissioni ingannevoli. Per quanto concerne le omissioni, la presente direttiva elenca un limitato novero di informazioni chiave necessarie affinché il consumatore possa prendere una decisione consapevole di natura commerciale. Tali informazioni non devono essere comunicate in ogni pubblicità, ma solo qualora il professionista inviti all’acquisto, nozione questa chiaramente definita nella presente direttiva. Il fatto che la presente direttiva sia impostata sull’armonizzazione completa non osta a che gli Stati membri precisino nella legislazione nazionale le principali caratteristiche di particolari prodotti

segue pagina 24

Giustizia Alternativa

Aprile-Maggio 2010

DIRETTIVA 2005/29/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO dell’11 maggio 2005 da pagina 23

quali, per esempio, gli oggetti da collezione o i prodotti elettrotecnici, qualora l’omissione di tale precisazione avesse importanza decisiva al momento dell’invito all’acquisto. La presente direttiva non intende ridurre la scelta del consumatore vietando la promozione di prodotti apparentemente simili ad altri prodotti, a meno che tale somiglianza non sia tale da confondere il consumatore riguardo all’origine commerciale del prodotto e sia pertanto ingannevole. La presente direttiva non dovrebbe pregiudicare la normativa comunitaria in vigore che attribuisce espressamente agli Stati membri la scelta tra varie opzioni in materia di regolamentazione per la protezione dei consumatori nel settore delle pratiche commerciali. In particolare, la presente direttiva dovrebbe lasciare impregiudicato l’articolo 13, paragrafo 3 della direttiva 2002/58/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 luglio 2002, relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche (7). (15) Qualora il diritto comunitario stabilisca obblighi di informazione riguardo a comunicazioni commerciali, pubblicità e marketing, tali informazioni sono considerate rilevanti ai fini della presente direttiva. Gli Stati membri potranno mantenere gli obblighi di informazione o prevedere obblighi aggiuntivi riguardanti il diritto contrattuale e aventi conseguenze sotto il profilo del diritto contrattuale qualora ciò sia consentito dalle clausole minime previste dai vigenti strumenti giuridici comunitari. L’allegato II riporta un elenco non completo di tali obblighi di informazione previsti dall’acquis. Tenuto conto della piena armonizzazione introdotta dalla presente direttiva, solo le informazioni previste dal diritto comunitario sono considerate rilevanti ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 5 della stessa. Qualora gli Stati membri abbiano introdotto informazioni aggiuntive rispetto a quanto specificato nel diritto comunitario, sulla base delle clausole minime, l’omissione di tali informazioni non costituisce un’omissione ingannevole ai sensi della presente direttiva. Di contro, gli Stati membri, se consentito dalle clausole minime presenti nella legislazione comunitaria, hanno facoltà di mantenere o introdurre disposizioni maggiormente restrittive, conformemente alla normativa comunitaria, per garantire un livello più elevato di tutela dei singoli diritti contrattuali dei consumatori. (16) Le disposizioni sulle pratiche commerciali aggressive dovrebbero riguardare le pratiche che limitano considerevolmente la libertà di scelta del consumatore. Si tratta di pratiche che comportano il ricorso a molestie, coercizione, compreso l’uso di forza fisica, e indebito condizionamento. (17) È auspicabile che le pratiche commerciali che sono in ogni caso sleali siano individuate per garantire una maggiore certezza del diritto. L’allegato I riporta pertanto l’elenco completo di tali pratiche. Si tratta delle uniche pratiche commerciali che si possono considerare sleali senza una valutazione caso per caso in deroga alle disposizioni degli articoli da 5 a 9. L’elenco può essere modificato solo mediante revisione della presente direttiva. (18) È opportuno proteggere tutti i consumatori dalle pratiche commerciali sleali. Tuttavia, la Corte di giustizia ha ritenuto necessario, nel deliberare in cause relative alla pubblicità dopo l’entrata in vigore della direttiva 84/450/CEE, esaminare l’effetto su un virtuale consumatore tipico. Conformemente al principio di proporzionalità, e per consentire l’efficace applicazione delle misure di protezione in essa previste, la presente direttiva prende come parametro il consumatore medio che è normalmente informato e ragionevolmente attento ed avveduto, tenendo conto di fattori sociali, culturali e linguistici, secondo l’interpretazione della Corte di giustizia, ma contiene altresì disposizioni volte ad evitare lo sfruttamento dei consumatori che per le loro caratteristiche risultano particolarmente vulnerabili alle pratiche commerciali sleali. Ove una pratica commerciale sia specificatamente diretta ad un determinato gruppo di consumatori, come ad esempio i bambini, è auspicabile che l’impatto della pratica commerciale venga valutato nell’ottica del membro medio di quel gruppo. È quindi opportuno includere nell’elenco di pratiche considerate in ogni caso sleali una disposizione che, senza imporre uno specifico divieto alla pubblicità destinata ai bambini, tuteli questi ultimi da esortazioni dirette all’acquisto. La nozione di consumatore medio non è statistica. Gli organi giurisdizionali e le autorità nazionali dovranno esercitare la loro facoltà di giudizio tenendo conto della giurisprudenza della Corte di giustizia, per determi-

nare la reazione tipica del consumatore medio nella fattispecie. (19) Qualora talune caratteristiche, quali età, infermità fisica o mentale o ingenuità, rendano un gruppo di consumatori particolarmente vulnerabile ad una pratica commerciale o al prodotto a cui essa si riferisce, e il comportamento economico soltanto di siffatti consumatori sia suscettibile di essere distorto da tale pratica, in un modo che il professionista può ragionevolmente prevedere, occorre far sì che essi siano adeguatamente tutelati valutando la pratica nell’ottica del membro medio di detto gruppo. (20) È opportuno prevedere un ruolo per i codici di condotta che consenta ai professionisti di applicare in modo efficace i principi della presente direttiva in specifici settori economici. Nei settori in cui vi siano obblighi tassativi specifici che disciplinano il comportamento dei professionisti, è opportuno che questi forniscano altresì prove riguardo agli obblighi di diligenza professionale in tale settore. Il controllo esercitato dai titolari dei codici a livello nazionale o comunitario per l’eliminazione delle pratiche commerciali sleali può evitare la necessità di esperire azioni giudiziarie o amministrative e dovrebbe pertanto essere incoraggiato. Le organizzazioni dei consumatori potrebbero essere informate e coinvolte nella formulazione di codici di condotta, al fine di conseguire un elevato livello di protezione dei consumatori. (21) Le persone o le organizzazioni che in base alla legislazione nazionale siano considerate titolari di interesse legittimo nel caso di specie devono disporre di mezzi di impugnazione contro le pratiche commerciali sleali dinanzi ad un organo giurisdizionale o ad un’autorità amministrativa competente a decidere dei reclami o a promuovere un’adeguata azione giudiziaria. Pur spettando al diritto nazionale stabilire l’onere della prova, è appropriato attribuire agli organi giurisdizionali e alle autorità amministrative il potere di esigere che il professionista fornisca prove sull’esattezza delle allegazioni fattuali che ha presentato. (22) È necessario che gli Stati membri determinino le sanzioni da irrogare per le violazioni delle disposizioni della presente direttiva e ne garantiscano l’applicazione. Le sanzioni devono essere effettive, proporzionate e dissuasive. (23) Poiché gli scopi della presente direttiva, vale a dire l’eliminazione degli ostacoli al funzionamento del mercato interno rappresentati dalle leggi nazionali in materia di pratiche commerciali sleali e il conseguimento di un elevato livello comune di tutela dei consumatori mediante il ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri sulle pratiche commerciali sleali, non possono essere realizzati in misura sufficiente dagli Stati membri e possono essere realizzati meglio a livello comunitario, la Comunità può intervenire, in base al principio di sussidiarietà sancito dall’articolo 5 del trattato. La presente direttiva si limita a quanto è necessario per eliminare gli ostacoli al funzionamento del mercato interno e conseguire un elevato livello comune di tutela dei consumatori in ottemperanza al principio di proporzionalità enunciato nello stesso articolo. (24) È opportuno rivedere la presente direttiva onde assicurare che sia stato affrontato il problema degli ostacoli al mercato interno e sia stato raggiunto un alto livello di protezione dei consumatori. Il riesame potrebbe portare a una proposta della Commissione intesa a modificare la presente direttiva, in cui potrebbero essere comprese un’estensione limitata della deroga di cui all’articolo 3, paragrafo 5, e/omodifiche ad altri atti legislativi in materia di tutela dei consumatori che rispecchino l’impegno della Commissione nell’ambito della strategia della politica dei consumatori di rivedere l’acquis esistente in modo da conseguire un elevato livello comune di tutela dei consumatori. (25) La presente direttiva rispetta i diritti fondamentali e osserva i principi riconosciuti in particolare dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, HANNO ADOTTATO LA PRESENTE DIRETTIVA: CAPO 1 DISPOSIZIONI GENERALI Articolo 1 Scopo La presente direttiva intende contribuire al corretto funziona-

mento del mercato interno e al conseguimento di un livello elevato di tutela dei consumatori mediante l’armonizzazione delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia di pratiche commerciali sleali lesive degli interessi economici dei consumatori. Articolo 2 Definizioni Ai fini della presente direttiva, si intende per: a) «consumatore»: qualsiasi persona fisica che, nelle pratiche commerciali oggetto della presente direttiva, agisca per fini che non rientrano nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale; b) «professionista»: qualsiasi persona fisica o giuridica che, nelle pratiche commerciali oggetto della presente direttiva, agisca nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale e chiunque agisca in nome o per conto di un professionista; c) «prodotto»: qualsiasi bene o servizio, compresi i beni immobili, i diritti e le obbligazioni; d) «pratiche commerciali tra imprese e consumatori» (in seguito denominate «pratiche commerciali»): qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresi la pubblicità e il marketing, posta in essere da un professionista, direttamente connessa alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori; e) «falsare in misura rilevante il comportamento economico dei consumatori»: l’impiego di una pratica commerciale idonea ad alterare sensibilmente la capacità del consumatore di prendere una decisione consapevole, inducendolo pertanto ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso; f) «codice di condotta»: un accordo o una normativa che non sia imposta dalle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative di uno Stato membro e che definisce il comportamento dei professionisti che si impegnano a rispettare tale codice in relazione a una o più pratiche commerciali o ad uno o più settori imprenditoriali specifici; g) «responsabile del codice»: qualsiasi soggetto, compresi un professionista o un gruppo di professionisti, responsabile della formulazione e revisione di un codice di condotta e/o del controllo del rispetto del codice da parte di coloro che si sono impegnati a rispettarlo; h) «diligenza professionale»: rispetto a pratiche di mercato oneste e/o al principio generale della buona fede nel settore di attività del professionista, il normale grado della speciale competenza e attenzione che ragionevolmente si possono presumere essere esercitate da un professionista nei confronti dei consumatori; i) «invito all’acquisto»: una comunicazione commerciale indicante le caratteristiche e il prezzo del prodotto in forme appropriate rispetto al mezzo impiegato per la comunicazione commerciale e pertanto tale da consentire al consumatore di effettuare un acquisto; j) «indebito condizionamento»: lo sfruttamento di una posizione di potere rispetto al consumatore per esercitare una pressione, anche senza il ricorso alla forza fisica o la minaccia di tale ricorso, in modo da limitare notevolmente la capacità del consumatore di prendere una decisione consapevole; k) «decisione di natura commerciale»: una decisione presa da un consumatore relativa a se acquistare o meno un prodotto, in che modo farlo e a quali condizioni, se pagare integralmente o parzialmente, se tenere un prodotto o disfarsene o se esercitare un diritto contrattuale in relazione al prodotto. Tale decisione può portare il consumatore a compiere un’azione o all’astenersi dal compierla; l) «professione regolamentata»: attività professionale, o insieme di attività professionali, l’accesso alle quali e il cui esercizio, o una delle cui modalità di esercizio, è subordinata direttamente o indirettamente, in base a disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, al possesso di determinate qualifiche professionali. Articolo 3 Ambito di applicazione 1. La presente direttiva si applica alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, come stabilite all’articolo 5, poste in essere prima, durante e dopo un’operazione commerciale relativa a un prodotto. 2. La presente direttiva non pregiudica l’applicazione del diritto contrattuale, in particolare delle norme sulla formazione, validità o efficacia di un contratto. 3. La presente direttiva non pregiudica l’applicazione delle disposizioni comunitarie o nazionali relative agli aspetti sanitari segue pagina 25

Giustizia Alternativa

Aprile-Maggio 2010

DIRETTIVA 2005/29/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO dell’11 maggio 2005 da pagina 24

e di sicurezza dei prodotti. 4. In caso di contrasto tra le disposizioni della presente direttiva e altre norme comunitarie che disciplinino aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali, prevalgono queste ultime e si applicano a tali aspetti specifici. 5. Per un periodo di sei anni a decorrere dal 12 giugno 2007 gli Stati membri possono continuare ad applicare disposizioni nazionali più dettagliate o vincolanti di quelle previste dalla presente direttiva nel settore da essa armonizzato, in attuazione di direttive contenenti clausole minime di armonizzazione. Tali misure devono essere essenziali al fine di assicurare un’adeguata protezione dei consumatori da pratiche commerciali sleali e devono essere proporzionate al raggiungimento di tale obiettivo. La revisione di cui all’articolo 18 può, se ritenuto opportuno, comprendere una proposta intesa a prorogare questa deroga per un ulteriore periodo limitato. 6. Gli Stati membri notificano alla Commissione senza indugio le disposizioni nazionali applicate sulla base del paragrafo 5. 7. La presente direttiva non pregiudica l’applicazione delle norme che determinano la competenza giurisdizionale. 8. La presente direttiva non pregiudica le eventuali condizioni relative allo stabilimento, o ai regimi di autorizzazione, o i codici deontologici di condotta o altre norme specifiche che disciplinano le professioni regolamentate, volti a mantenere livelli elevati di integrità dei professionisti, che gli Stati membri possono, conformemente alla normativa comunitaria, imporre a questi ultimi. 9. In merito ai «servizi finanziari» definiti alla direttiva 2002/65/CE e ai beni immobili, gli Stati membri possono imporre obblighi più dettagliati o vincolanti di quelli previsti dalla presente direttiva nel settore che essa armonizza. 10. La presente direttiva non è applicabile all’attuazione delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia di certificazione e di indicazioni concernenti il titolo degli articoli in metalli preziosi. Articolo 4 Mercato interno Gli Stati membri non limitano la libertà di prestazione dei servizi né la libera circolazione delle merci per ragioni afferenti al settore armonizzato dalla presente direttiva. CAPO 2 PRATICHE COMMERCIALI SLEALI Articolo 5 Divieto delle pratiche commerciali sleali 1. Le pratiche commerciali sleali sono vietate. 2. Una pratica commerciale è sleale se: a) è contraria alle norme di diligenza professionale, e b) falsa o è idonea a falsare in misura rilevante il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori. 3. Le pratiche commerciali che possono falsare in misura rilevante il comportamento economico solo di un gruppo di consumatori chiaramente individuabile, particolarmente vulnerabili alla pratica o al prodotto cui essa si riferisce a motivo della loro infermità mentale o fisica, della loro età o ingenuità, in un modo che il professionista può ragionevolmente prevedere sono valutate nell’ottica del membro medio di tale gruppo. Ciò lascia impregiudicata la pratica pubblicitaria comune e legittima consistente in dichiarazioni esagerate o in dichiarazioni che non sono destinate ad essere prese alla lettera. 4. In particolare, sono sleali le pratiche commerciali: a) ingannevoli di cui agli articoli 6 e 7 o b) aggressive di cui agli articoli 8 e 9. 5. L’allegato I riporta l’elenco di quelle pratiche commerciali che sono considerate in ogni caso sleali. Detto elenco si applica in tutti gli Stati membri e può essere modificato solo mediante revisione della presente direttiva. Sezione1 PRATICHE COMMERCIALI INGANNEVOLI Articolo 6 Azioni ingannevoli 1. È considerata ingannevole una pratica commerciale che con-

tenga informazioni false e sia pertanto non veritiera o in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, inganni o possa ingannare il consumatore medio, anche se l’informazione è di fatto corretta, riguardo a uno o più dei seguenti elementi e in ogni caso lo induca o sia idonea a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso: a) l’esistenza o la natura del prodotto; b) le caratteristiche principali del prodotto, quali la sua disponibilità, i vantaggi, i rischi, l’esecuzione, la composizione, gli accessori, l’assistenza post-vendita al consumatore e il trattamento dei reclami, il metodo e la data di fabbricazione o della prestazione, la consegna, l’idoneità allo scopo, gli usi, la quantità, la descrizione, l’origine geografica o commerciale o i risultati che si possono attendere dal suo uso, o i risultati e le caratteristiche fondamentali di prove e controlli effettuati sul prodotto; c) la portata degli impegni del professionista, i motivi della pratica commerciale e la natura del processo di vendita, qualsiasi dichiarazione o simbolo relativi alla sponsorizzazione o all’approvazione dirette o indirette del professionista o del prodotto; d) il prezzo o il modo in cui questo è calcolato o l’esistenza di uno specifico vantaggio quanto al prezzo; e) la necessità di una manutenzione, ricambio, sostituzione o riparazione; f) la natura, le qualifiche e i diritti del professionista o del suo agente, quali l’identità, il patrimonio, le capacità, lo status, il riconoscimento, l’affiliazione o i collegamenti e i diritti di proprietà industriale, commerciale o intellettuale o i premi e i riconoscimenti; g) i diritti del consumatore, incluso il diritto di sostituzione o di rimborso ai sensi della direttiva 1999/44/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 maggio 1999 su taluni aspetti della vendita e delle garanzie dei beni di consumo (8), o i rischi ai quali può essere esposto. 2. È altresì considerata ingannevole una pratica commerciale che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, induca o sia idonea ad indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso e comporti: a) una qualsivoglia attività di marketing del prodotto, compresa la pubblicità comparativa, che ingeneri confusione con i prodotti, i marchi, la denominazione sociale e altri segni distintivi di un concorrente; b) il mancato rispetto da parte del professionista degli impegni contenuti nei codici di condotta che il medesimo si è impegnato a rispettare, ove: i) non si tratti di una semplice aspirazione ma di un impegno fermo e verificabile; e ii) il professionista indichi in una pratica commerciale che è vincolato dal codice. Articolo 7 Omissioni ingannevoli 1. È considerata ingannevole una pratica commerciale che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, ometta informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e induca o sia idonea ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso. 2. Una pratica commerciale è altresì considerata un’omissione ingannevole quando un professionista occulta o presenta in modo oscuro, incomprensibile, ambiguo o intempestivo le informazioni rilevanti di cui al paragrafo 1, tenendo conto degli aspetti di cui a detto paragrafo, o non indica l’intento commerciale della pratica stessa, qualora non risultino già evidenti dal contesto e quando, in uno o nell’altro caso, ciò induce o è idoneo a indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso. 3. Qualora il mezzo di comunicazione impiegato per comunicare la pratica commerciale imponga restrizioni in termini di spazio o di tempo, nel decidere se vi sia stata un’omissione di informazioni si tiene conto di dette restrizioni e di qualunque misura adottata dal professionista per mettere le informazioni a disposizione dei consumatori con altri mezzi. 4. Nel caso di un invito all’acquisto sono considerate rilevanti le informazioni seguenti, qualora non risultino già evidenti dal contesto: a) le caratteristiche principali del prodotto in misura adeguata al mezzo di comunicazione e al prodotto stesso; b) l’indirizzo geografico e l’identità del professionista,

come la sua denominazione sociale e, ove questa informazione sia pertinente, l’indirizzo geografico e l’identità del professionista per conto del quale egli agisce; c) il prezzo comprensivo delle imposte o, se la natura del prodotto comporta l’impossibilità di calcolare ragionevolmente il prezzo in anticipo, le modalità di calcolo del prezzo e, se del caso, tutte le spese aggiuntive di spedizione, consegna o postali oppure, qualora tali spese non possano ragionevolmente essere calcolate in anticipo, l’indicazione che tali spese potranno essere addebitate al consumatore; d) le modalità di pagamento, consegna, esecuzione e trattamento dei reclami qualora esse siano difformi dagli obblighi imposti dalla diligenza professionale; e) l’esistenza di un diritto di recesso o scioglimento del contratto per i prodotti e le operazioni commerciali che comportino tale diritto. 5. Sono considerati rilevanti gli obblighi di informazione, previsti dal diritto comunitario, connessi alle comunicazioni commerciali, compresa la pubblicità o il marketing, di cui l’allegato II fornisce un elenco non completo. Sezione2 PRATICHE COMMERCIALI AGGRESSIVE Articolo 8 Pratiche commerciali aggressive È considerata aggressiva una pratica commerciale che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, mediante molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica, o indebito condizionamento, limiti o sia idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al prodotto e, pertanto, lo induca o sia idonea ad indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso. Articolo 9 Ricorso a molestie, coercizione o indebito condizionamento Nel determinare se una pratica commerciale comporti molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica, o indebito condizionamento, sono presi in considerazione i seguenti elementi: a) i tempi, il luogo, la natura o la persistenza; b) il ricorso alla minaccia fisica o verbale; c) lo sfruttamento da parte del professionista di qualsivoglia evento tragico o circostanza specifica di gravità tale da alterare la capacità di valutazione del consumatore, al fine di influenzarne la decisione relativa al prodotto; d) qualsiasi ostacolo non contrattuale, oneroso o sproporzionato, imposto dal professionista qualora un consumatore intenda esercitare diritti contrattuali, compresi il diritto di risolvere un contratto o quello di cambiare prodotto o rivolgersi ad un altro professionista; e) qualsiasi minaccia di promuovere un’azione legale ove tale azione non sia giuridicamente ammessa. CAPO 3 CODICI DI CONDOTTA Articolo 10 Codici di condotta La presente direttiva non esclude il controllo, che gli Stati membri possono incoraggiare, delle pratiche commerciali sleali esercitato dai responsabili dei codici né esclude che le persone o le organizzazioni di cui all’articolo 11 possano ricorrere a tali organismi qualora sia previsto un procedimento dinanzi ad essi, oltre a quelli giudiziari o amministrativi di cui al medesimo articolo. Il ricorso a tali organismi di controllo non è mai considerato equivalente alla rinuncia agli strumenti di ricorso giudiziario o amministrativo di cui all’articolo 11. CAPO 4 DISPOSIZIONI FINALI Articolo 11 Applicazione 1. Gli Stati membri assicurano che esistano mezzi adeguati ed efficaci per combattere le pratiche commerciali sleali al fine di garantire l’osservanza delle disposizioni della presente direttiva nell’interesse dei consumatori. Tali mezzi includono disposizioni giuridiche ai sensi delle quali le persone o le organizzazioni che secondo la legislazione nazionale hanno un legittimo interesse a contrastare le pratiche commerciali sleali, inclusi i concorrenti, possono: a) promuovere un’azione giudiziaria contro tali pratiche segue pagina 26

Giustizia Alternativa

Aprile-Maggio 2010

DIRETTIVA 2005/29/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO dell’11 maggio 2005 da pagina 25

commerciali sleali, e/o b) sottoporre tali pratiche commerciali sleali al giudizio di un’autorità amministrativa competente a giudicare in merito ai ricorsi oppure a promuovere un’adeguata azione giudiziaria. Spetta a ciascuno Stato membro decidere a quali di questi mezzi si debba ricorrere e se sia opportuno che l’organo giurisdizionale o amministrativo possa esigere che si ricorra in via preliminare ad altri mezzi previsti per risolvere le controversie, compresi quelli di cui all’articolo 10. Il ricorso a tali mezzi è indipendente dal fatto che i consumatori interessati si trovino nel territorio dello Stato membro membro in cui è stabilito il professionista o in un altro Stato membro. Spetta a ciascuno Stato membro decidere: a) se le azioni giudiziarie possano essere promosse singolarmente o congiuntamente contro più professionisti dello stesso settore economico, e b) se possano essere promosse nei confronti del responsabile del codice allorché il codice in questione incoraggia a non rispettare i requisiti di legge. 2. Nel contesto delle disposizioni giuridiche di cui al paragrafo 1, gli Stati membri conferiscono all’organo giurisdizionale o amministrativo il potere, qualora ritengano necessari detti provvedimenti tenuto conto di tutti gli interessi in causa e, in particolare, dell’interesse generale: a) di far cessare le pratiche commerciali sleali o di proporre le azioni giudiziarie appropriate per ingiungere la loro cessazione, o b) qualora la pratica commerciale sleale non sia stata ancora posta in essere ma sia imminente, di vietare tale pratica o di proporre le azioni giudiziarie appropriate per vietarla, anche in assenza di prove in merito alla perdita o al danno effettivamente subito, oppure in merito all’intenzionalità o alla negligenza da parte del professionista. Gli Stati membri prevedono inoltre disposizioni affinché i provvedimenti di cui al primo comma possano essere adottati nell’ambito di un procedimento d’urgenza: — con effetto provvisorio, oppure — con effetto definitivo, fermo restando che compete ad ogni Stato membro scegliere una delle due opzioni. Inoltre, al fine di impedire che le pratiche commerciali sleali la cui sospensione sia stata ordinata da una decisione definitiva continuino a produrre effetti, gli Stati membri possono conferire all’organo giurisdizionale o all’autorità amministrativa il potere: a) di far pubblicare tale decisione per esteso, o in parte, e nella forma che ritengano opportuna, b) far pubblicare inoltre una dichiarazione rettificativa. 3. L’autorità amministrativa di cui al paragrafo 1 deve: a) essere composta in modo che la sua imparzialità non possa essere messa in dubbio; b) avere, quando decide in merito ai ricorsi, i poteri necessari per vigilare e assicurare l’effettiva esecuzione delle sue decisioni; c) motivare, in linea di massima, le sue decisioni. Allorché i poteri di cui al paragrafo 2 sono esercitati esclusivamente da un’autorità amministrativa, le sue decisioni sono sempre motivate. In questo caso, devono essere inoltre previste procedure in base alle quali l’esercizio improprio o ingiustificato dei poteri dell’autorità amministrativa e le omissioni improprie o ingiustificate nell’esercizio dei poteri stessi possano essere oggetto di ricorso giurisdizionale. Articolo 12 Organi giurisdizionali e amministrativi: allegazioni fattuali Gli Stati membri attribuiscono agli organi giurisdizionali o amministrativi il potere, in un procedimento civile o amministrativo di cui all’articolo 11: a) di esigere che il professionista fornisca prove sull’esattezza delle allegazioni fattuali connesse alla pratica commerciale se, tenuto conto degli interessi legittimi del professionista e di qualsiasi altra parte nel procedimento, tale esigenza risulti giustificata, date le circostanze del caso specifico; b) di considerare inesatte le allegazioni fattuali, se le prove richieste ai sensi della lettera a) non siano state fornite o siano ritenute insufficienti dall’organo giurisdizionale o amministrativo. Articolo 13 Sanzioni Gli Stati membri determinano le sanzioni da irrogare in caso di violazione delle disposizioni nazionali adottate in applicazione

della presente direttiva e adottano tutti i provvedimenti necessari per garantirne l’applicazione. Le sanzioni devono essere effettive, proporzionate e dissuasive. Articolo 14 Modifiche della direttiva 84/450/CEE La direttiva 84/450/CEE è così modificata: 1) l’articolo 1 è sostituito dal seguente: «Articolo 1 La presente direttiva ha lo scopo di tutelare i professionisti dalla pubblicità ingannevole e dalle sue conseguenze sleali e di stabilire le condizioni di liceità della pubblicità comparativa.»; 2) all’articolo 2, — il punto 3) è sostituito dal seguente: «3) “professionista”: qualsiasi persona fisica o giuridica che agisca nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale; e chiunque agisca in nome o per conto di un professionista;»; — è aggiunto il punto seguente: «4) “responsabile del codice”: qualsiasi soggetto, compresi un professionista o un gruppo di professionisti, responsabile della formulazione e della revisione di un codice di condotta e/o del controllo del rispetto del codice da parte di coloro che si sono impegnati a rispettarlo.»; 3) l’articolo 3 bis è sostituito dal seguente: «Articolo 3 bis 1. Per quanto riguarda il confronto, la pubblicità comparativa è ritenuta lecita qualora siano soddisfatte le seguenti condizioni: che essa a) non sia ingannevole ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 2, e degli articoli 3 e 7, paragrafo 1 della presente direttiva o degli articoli 6 e 7 della direttiva 2005/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 maggio 2005, relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno (*); b) confronti beni o servizi che soddisfano gli stessi bisogni o si propongono gli stessi obiettivi;c) confronti obiettivamente una o più caratteristiche essenziali, pertinenti, verificabili e rappresentative, compreso eventualmente il prezzo, di tali beni e servizi; d) non causi discredito o denigrazione di marchi, denominazioni commerciali, altri segni distintivi, beni, servizi, attività o circostanze di un concorrente; e) per i prodotti recanti denominazione di origine, si riferisca in ogni caso a prodotti aventi la stessa denominazione; f) non tragga indebitamente vantaggio dalla notorietà connessa al marchio, alla denominazione commerciale o ad altro segno distintivo di un concorrente o alle denominazioni di origine di prodotti concorrenti; g) non rappresenti un bene o servizio come imitazione o contraffazione di beni o servizi protetti da un marchio o da una denominazione commerciale depositati; h) non ingeneri confusione tra i professionisti, tra l’operatore pubblicitario ed un concorrente o tra i marchi, le denominazioni commerciali, altri segni distintivi, i beni o i servizi dell’operatore pubblicitario e quelli di un concorrente. 4) l’articolo 4, paragrafo 1, è sostituito dal seguente: «1. Gli Stati membri assicurano che esistano mezzi adeguati ed efficaci per combattere la pubblicità ingannevole e garantire l’osservanza delle disposizioni in materia di pubblicità comparativa nell’interesse sia dei professionisti sia dei concorrenti. Tali mezzi includono disposizioni giuridiche ai sensi delle quali persone od organizzazioni che secondo la legislazione nazionale hanno un legittimo interesse contrastare la pubblicità ingannevole o la regolamentazione della pubblicità comparativa possano: a) promuovere un’azione giudiziaria contro tale pubblicità o b) sottoporre tale pubblicità al giudizio di un’autorità amministrativa competente a giudicare in merito ai ricorsi oppure a promuovere un’adeguata azione giudiziaria. Spetta a ciascuno Stato membro decidere a quali di questi mezzi si debba ricorrere e se sia opportuno che l’organo giurisdizionale o amministrativo sia autorizzato ad esigere che si ricorra in via preliminare ad altri mezzi previsti per risolvere le controversie, compresi quelli di cui all’articolo 5. Spetta a ciascuno Stato membro decidere: a) se le azioni giudiziarie possano essere promosse singolarmente o congiuntamente contro più professionisti dello stesso settore economic e b) se possano essere promosse nei confronti del responsabile del codice allorché il codice in questione incoraggia a non rispettare i requisiti di legge.» 5) l’articolo 7, paragrafo 1, è sostituito dal seguente:

«1. La presente direttiva non si oppone al mantenimento o all’adozione da parte degli Stati membri di disposizioni che abbiano lo scopo di garantire una più ampia tutela, in materia di pubblicità ingannevole, dei professionisti e dei concorrenti.» Articolo 15 Modifiche delle direttive 97/7/CE e 2002/65/CE 1) L’articolo 9 della direttiva 97/7/CE è sostituito dal seguente: «Articolo 9 Fornitura non richiesta Considerato il divieto delle pratiche di fornitura non richiesta stabilito dalla direttiva 2005/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 maggio 2005, relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno (*), gli Stati membri adottano le disposizioni necessarie per dispensare il consumatore da qualsiasi prestazione corrispettiva in caso di fornitura non richiesta, fermo restando che l’assenza di risposta non implica consenso. 2) l’articolo 9 della direttiva 2002/65/CE è sostituito dal seguente: «Articolo 9 Considerato il divieto delle pratiche di fornitura non richiesta stabilito dalla direttiva 2005/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 maggio 2005, relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno (*), e fatte salve le disposizioni della legislazione degli Stati membri relative al tacito rinnovo dei contratti a distanza, quando dette norme consentono il tacito rinnovo, gli Stati membri adottano le misure necessarie per dispensare il consumatore da qualunque obbligo in caso di fornitura non richiesta, fermo restando che l’assenza di risposta non implica consenso. Articolo 16 Modifiche della direttiva 98/27/CE e del regolamento (CE) n. 2006/2004 1) Nell’allegato della direttiva 98/27/CE il punto 1 è sostituito dal seguente: «1. Direttiva 2005/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 maggio 2005, relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno (GU L 149 del 11.6.2005, pag. 22).» 2) All’allegato del regolamento (CE) n. 2006/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 ottobre 2004, sulla cooperazione tra le autorità nazionali responsabili dell’esecuzione della normativa che tutela i consumatori («regolamento sulla cooperazione per la tutela dei consumatori») (9), è aggiunto il punto seguente: «16. Direttiva 2005/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 maggio 2005, relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno (GU L 149 del 11.6.2005, pag. 22).» Articolo 17 Informazione Gli Stati membri adottano misure appropriate per informare il consumatore della legge nazionale che recepisce la presente direttiva e, se del caso, incoraggiano i professionisti e i responsabili del codice ad informare i consumatori in merito ai propri codici di condotta. Articolo 18 Revisione 1. Entro il 12 giugno 2011, la Commissione presenta al Parlamento europeo e al Consiglio una relazione globale sull’applicazione della presente direttiva e, in particolare, dell’articolo 3, paragrafo 9, dell’articolo 4 e dell’allegato I, e sulle possibilità di armonizzare e semplificare ulteriormente il diritto comunitario in materia di protezione dei consumatori, nonché di adottare, tenendo conto dell’articolo 3, paragrafo 5, eventuali misure necessarie a livello comunitario per assicurare il mantenimento di livelli adeguati di protezione dei consumatori. La relazione è corredata, se del caso, di una proposta di revisione della presente direttiva o di altre norme pertinenti del diritto comunitario. 2. Il Parlamento europeo e il Consiglio, ai sensi del trattato, si adoperano per adottare un’iniziativa entro due anni dalla presentazione da parte della Commissione di eventuali proposte presentate a norma del paragrafo 1. Articolo 19 Recepimento Gli Stati membri adottano e pubblicano le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla presente direttiva entro il 12 giugno 2007. Essi ne informano immediatamente la Commissione e comunicano senza inConclude pagina 27

Giustizia Alternativa

Aprile-Maggio 2010

DIRETTIVA 2005/29/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO dell’11 maggio 2005 da pagina 26

dugio a quest’ultima ogni eventuale successiva modifica. Essi applicano tali disposizioni entro il 12 dicembre 2007. Quando gli Stati membri adottano tali disposizioni, queste contengono un riferimento alla presente direttiva o sono corredate di un siffatto riferimento all’atto della pubblicazione ufficiale. Le modalità di tale riferimento sono stabilite dagli Stati membri. Articolo 20 Entrata in vigore La presente direttiva entra in vigore il giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea. Articolo 21 Destinatari Gli Stati membri sono destinatari della presente direttiva. Fatto a Strasburgo, addì 11 maggio 2005. Per il Parlamento europeo Per il Consiglio Il presidente Il presidente J. P. BORRELL FONTELLES N. SCHMIT (1) GU C 108 del 30.4.2004, pag. 81. (2) Parere del Parlamento europeo del 20 aprile 2004 (GU C 104 E del 30.4.2004, pag. 260), posizione comune del Consiglio del 15 novembre 2004 (GU C 38 E del 15.2.2005, pag. 1) e posizione del Parlamento europeo del 24 febbraio 2005 (non ancora pubblicata nella Gazzetta ufficiale). Decisione del Consiglio 12 aprile 2005. (3) GU L 250 del 19.9.1984, pag. 17. Direttiva modificata dalla direttiva 97/55/CE del Parlamento europeo e del Consiglio (GU L 290 del 23.10.1997, pag. 18). (4) GU L 144 del 4.6.1997, pag. 19. Direttiva modificata dalla direttiva 2002/65/CE (GU L 271 del 9.10.2002, pag. 16). (5) GU L 166 dell’11.6.1998, pag. 51. Direttiva modificata da ultimo dalla direttiva 2002/65/CE. (6) GU L 271 del 9.10.2002, pag. 16. (7) GU L 201 del 31.7.2002, pag. 37. (8) GU L 171 del 7.7.1999, pag. 12. (*) GU L 149 del 11.6.2005, pag. 22. (9) GU L 364 del 9.12.2004, pag. 1.

ALLEGATO I PRATICHE COMMERCIALI CONSIDERATE IN OGNI CASO SLEALI Pratiche commerciali ingannevoli 1) Affermazione, da parte di un professionista, di essere firmatario di un codice di condotta, ove egli non lo sia. 2) Esibire un marchio di fiducia, un marchio di qualità o un marchio equivalente senza aver ottenuto la necessaria autorizzazione. 3) Asserire che un codice di condotta ha l’approvazione di un organismo pubblico o di altra natura, ove esso non la abbia. 4) Asserire che un professionista (incluse le sue pratiche commerciali) o un prodotto è stato approvato, accettato o autorizzato da un organismo pubblico o privato quando esso non lo sia stato o senza rispettare le condizioni dell’approvazione, dell’accettazione o dell’autorizzazione ricevuta. 5) Invitare all’acquisto di prodotti ad un determinato prezzo senza rivelare l’esistenza di ragionevoli motivi che il professionista può avere per ritenere che non sarà in grado di fornire o di far fornire da un altro professionista quei prodotti o prodotti equivalenti a quel prezzo entro un periodo e in quantità ragionevoli in rapporto al prodotto, all’entità della pubblicità fatta dal prodotto e al prezzo offerti (bait advertising ovvero pubblicità propagandistica). 6) Invitare all’acquisto di prodotti ad un determinato prezzo e successivamente: a) rifiutare di mostrare l’articolo pubblicizzato ai consumatori, oppure b) rifiutare di accettare ordini per l’articolo o di consegnarlo entro un periodo di tempo ragionevole, oppure c) fare la dimostrazione dell’articolo con un campione difettoso, con l’intenzione di promuovere un altro prodotto (bait and switch ovvero pubblicità con prodotti civetta). 7) Dichiarare falsamente che il prodotto sarà disponibile solo per un periodo molto limitato o che sarà disponibile solo a condizioni particolari per un periodo di tempo molto limitato, in modo da ottenere una decisione immediata e privare i consumatori della possibilità o del tempo sufficiente per prendere una decisione consapevole. 8) Impegnarsi a fornire l’assistenza post-vendita a consumatori con i quali il professionista ha comunicato prima dell’operazione commerciale in una lingua diversa dalla lingua ufficiale dello Stato membro in cui il professionista è situato e poi offrire concretamente tale servizio soltanto in un’altra lingua, senza chiaramente comunicarlo al consumatore prima che questi si sia impegnato a concludere l’operazione. 9) Affermare o generare comunque l’impressione che la vendita del prodotto è lecita, ove non lo sia. 10) Presentare i diritti conferiti ai consumatori dalla legge come una

caratteristica propria dell’offerta fatta dal professionista. 11) Impiegare contenuti redazionali nei media per promuovere un prodotto, qualora i costi di tale promozione siano stati sostenuti dal professionista senza che ciò emerga chiaramente dai contenuti o da immagini o suoni chiaramente individuabili per il consumatore (advertorial ovvero pubblicità redazionale). Tale disposizione è senza pregiudizio della direttiva 89/552/CEE (*). 12) Formulare affermazioni di fatto inesatte per quanto riguarda la natura e la portata dei rischi per la sicurezza personale del consumatore o della sua famiglia se egli non acquistasse il prodotto. 13) Promuovere un prodotto simile a quello fabbricato da un particolare produttore in modo tale da fuorviare deliberatamente il consumatore facendogli credere che il prodotto è fabbricato dallo stesso produttore mentre invece non lo è. 14) Avviare, gestire o promuovere un sistema di promozione a carattere piramidale nel quale il consumatore fornisce un contributo in cambio della possibilità di ricevere un corrispettivo derivante principalmente dall’entrata di altri consumatori nel sistema piuttosto che dalla vendita o dal consumo di prodotti. 15) Affermare che il professionista sta per cessare l’attività o traslocare, ove non stia per farlo. 16) Affermare che alcuni prodotti possono facilitare la vincita in giochi d’azzardo. 17) Affermare falsamente che un prodotto ha la capacità di curare malattie, disfunzioni o malformazioni. 18) Comunicare informazioni di fatto inesatte sulle condizioni di mercato o sulla possibilità di ottenere il prodotto allo scopo d’indurre il consumatore ad acquistare il prodotto a condizioni meno favorevoli di quelle normali di mercato. 19) Affermare in una pratica commerciale che si organizzano concorsi o promozioni a premi senza attribuire i premi descritti o un equivalente ragionevole. 20) Descrivere un prodotto come gratuito, senza oneri o simili se il consumatore deve pagare un sovrappiù rispetto all’inevitabile costo di rispondere alla pratica commerciale e ritirare o farsi recapitare l’articolo. 21) Includere nel materiale promozionale una fattura o analoga richiesta di pagamento che dia al consumatore l’impressione di aver già ordinato il prodotto in commercio mentre non lo ha fatto. 22) Falsamente dichiarare o dare l’impressione che il professionista non agisca nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale, o presentarsi falsamente come consumatore. 23) Dare la falsa impressione che i servizi post-vendita relativi a un prodotto siano disponibili in uno Stato membro diverso da quello in cui è venduto il prodotto. Pratiche commerciali aggressive 24) Creare l’impressione che il consumatore non possa lasciare i locali commerciali fino alla conclusione del contratto. 25) Effettuare visite presso l’abitazione del consumatore, ignorando gli inviti del consumatore a lasciare la sua residenza o a non ritornarvi, fuorché nelle circostanze e nella misura in cui siano giustificate dalla legge nazionale ai fini dell’esecuzione di un’obbligazione contrattuale. 26) Effettuare ripetute e sgradite sollecitazioni commerciali per telefono, via fax, per posta elettronica o mediante altro mezzo di comunicazione a distanza, fuorché nelle circostanze e nella misura in cui siano giustificate dalla legge nazionale ai fini dell’esecuzione di un’obbligazione contrattuale, fatti salvi l’articolo 10 della direttiva 97/7/CE e le direttive 95/46/CE (**) e 2002/58/CE. 27) Imporre al consumatore che intenda presentare una richiesta di risarcimento in virtù di una polizza di assicurazione di esibire documenti che non potrebbero ragionevolmente essere considerati pertinenti per stabilire la validità della richiesta, o omettere sistematicamente di rispondere alla relativa corrispondenza, al fine di dissuadere un consumatore dall’esercizio dei suoi diritti contrattuali. 28) Includere in un messaggio pubblicitario un’esortazione diretta ai bambini affinché acquistino o convincano i genitori o altri adulti ad acquistare loro i prodotti reclamizzati. Questa disposizione non osta all’applicazione dell’articolo 16 della direttiva 89/552/CEE, concernente delle attività televisive. 29) Esigere il pagamento immediato o differito o la restituzione o la custodia di prodotti che il professionista ha fornito, ma che il consumatore non ha richiesto, salvo nel caso dei beni di sostituzione di cui all’articolo 7, paragrafo 3, della direttiva 97/7/CE (fornitura non richiesta). 30) Informare esplicitamente il consumatore che se non acquista il prodotto o servizio sarà in pericolo il lavoro o la sussistenza del professionista. 31) Dare la falsa impressione che il consumatore abbia già vinto, vincerà o vincerà compiendo una determinata azione un premio o una vincita equivalente, mentre in effetti: — non esiste alcun premio né vincita equivalente,oppure — qualsiasi azione volta a reclamare il premio o altra vincita equivalente è subordinata al versamento di denaro o al sostenimento di costi da parte del consumatore. ALLEGATO II DISPOSIZIONI DI DIRITTO COMUNITARIO CHE STABILISCONO NORME IN MATERIA DI

PUBBLICITÀ E COMUNICAZIONI COMMERCIALI Articoli 4 e 5 della direttiva 97/7/CE Articolo 3 della direttiva 90/314/CEE del Consiglio, del 13 giugno 1990, concernente i viaggi, le vacanze ed i circuiti «tutto compreso» (1) Articolo 3, paragrafo 3, della direttiva 94/47/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 ottobre 1994, concernente la tutela dell’acquirente per taluni aspetti dei contratti relativi all’acquisizione di un diritto di godimento a tempo parziale di beni immobili (2) Articolo 3, paragrafo 4 della direttiva 98/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 febbraio 1998, relativa alla protezione dei consumatori in materia di indicazione dei prezzi dei prodotti offerti ai consumatori (3) Articoli da 86 a 100 della direttiva 2001/83/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 6 novembre 2001, recante un codice comunitario relativo ai medicinali per uso umano (4) Articoli 5 e 6 della direttiva 2000/31/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’8 giugno 2000, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («direttiva sul commercio elettronico») (5) Articolo 1, lettera d) della direttiva 98/7/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 febbraio 1998, che modifica la direttiva 87/102/CEE del Consiglio relativa al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia di credito al consumo (6) Articoli 3 e 4 della direttiva 2002/65/CE Articolo 1, paragrafo 9, della direttiva 2001/107/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 gennaio 2002, che modifica la direttiva 85/611/CEE del Consiglio concernente il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative in materia di taluni organismi d’investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM) al fine di regolamentare le società di gestione e i prospetti semplificati (7) Articoli 12 e 13 della direttiva 2002/92/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 9 dicembre 2002, sulla intermediazione assicurativa (8) Articolo 36 della direttiva 2002/83/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 novembre 2002, relativa all’assicurazione sulla vita (9) Articolo 19 della direttiva 2004/39/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, relativa ai mercati degli strumenti fi nanziari (10) Articoli 31 e 43 della direttiva 92/49/CEE del Consiglio, del 18 giugno 1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative riguardanti l’assicurazione diretta diversa dall’assicurazione sulla vita (terza direttiva assicurazione non vita) (11) Articoli 5, 7 e 8 della direttiva 2003/71/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 novembre 2003, relativa al prospetto da pubblicare per l’offerta pubblica o l’ammissione alla negoziazione di strumenti finanziari (12) (*) Direttiva 89/552/CEE del Consiglio, del 3 ottobre 1989, relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l’esercizio delle attività televisive (GU L 298 del 17.10.1989, pag. 23). Direttiva modificata dalla direttiva 97/36/CE del Parlamento europeo e del Consiglio (GU L 202 del 30.7.1997, pag. 60). (**) Direttiva 95/46/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 24 ottobre 1995, relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati (GU L 281 del 23.11.1995, pag. 31). Direttiva modificata dal regolamento (CE) n. 1882/2003 (GU L 284 del 31.10.2003, pag. 1). (1) GU L 158 del 23.6.1990, pag. 59. (2) GU L 280 del 29.10.1994, pag. 83. (3) GU L 80 del 18.3.1998, pag. 27. (4) GU L 311 del 28.11.2001, pag. 67. Direttiva modificata da ultimo dalla direttiva 2004/27/CE (GU L 136 del 30.4.2004, pag. 34). (5) GU L 178 del 17.7.2000, pag. 1. (6) GU L 101 dell’1.4.1998, pag. 17. (7) GU L 41 del 13.2.2002, pag. 20. (8) GU L 9 del 15.1.2003, pag. 3. (9) GU L 345 del 19.12.2002, pag. 1. Direttiva modificata dalla direttiva 2004/66/CE del Consiglio (GU L 168 dell’1.5.2004, pag. 35). (10) GU L 145 del 30.4.2004, pag. 1. (11) GU L 228 dell’11.8.1992, pag. 1. Direttiva modificata da ultimo dalla direttiva 2002/87/CE del Parlamento europeo e del Consiglio (GU L 35 dell’11.2.2003, pag. 1). (12) GU L 345 del 31.12.2003, pag. 64.

Giustizia Alternativa

Aprile-Maggio 2010

Ruolo e ingiunzione fiscale Il dolo nel reato di stalking Due strumenti alternativi e complementari per la riscossione coattiva delle entrate locali di Alessio Foligno

l ruolo e l’ingiunzione fiscale sono i due strumenti alternativi per la riscossione delle entrate locali in relazione alle scelte dell’ente titolare dell’entrata. Tali strumenti possono anche essere complementari nel senso che l’ingiunzione ex regio decreto n. 639 del 1910 può anche essere atto propedeutico all’iscrizione a ruolo in modo da rendere più agevole, rapida e certa la formazione di quest’ultimo per svariate tipologie di entrate e garantire per le procedure esecutive e cautelari la legittima e totale disponibilità degli strumenti previsti dal decreto del Presidente della Repubblica n. 602 del 1973, altrimenti riferibili all’ingiunzione ex regio decreto n. 639 del 1910 solamente entro i ristretti margini della incerta compatibilità di cui alla legge n. 265 del 2002. Panorama legislativo L’articolo 52 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n.446, attribuisce agli enti locali (province e comuni) la potestà di determinare tramite regolamento le modalità di gestione delle proprie entrate ivi comprese le modalità di riscossione spontanea (volontaria) e le modalità di riscossione coattiva. In base a detta potestà regolamentare gli enti locali possono: a) decidere di svolgere direttamente la riscossione volontaria di una o di tutte le proprie entrate; b) decidere di svolgere direttamente la riscossione coattiva di una o di tutte le proprie entrate utilizzando l’ingiunzione fiscale ex regio decreto n. 639 del 1910; c) decidere

di esternalizzare (in concessione) la riscossione volontaria di una o di tutte le proprie entrate ad un terzo soggetto, individuato nell’articolo 52, comma 5, lettera b, del decreto legislativo n. 446 del 1997 (nel rispetto, ove previste, delle procedure ad evidenza pubblica) e cioè: 1) società a capitale interamente pubblico locale; 2) società miste; 3) soggetti privati iscritti all’albo ex articolo 53 del decreto legislativo n. 446 del 1997 tenuto presso il Ministero dell’economia e finanze; 4) operatori comunitari aventi le caratteristiche previste per i citati soggetti privati iscritti all’albo ministeriale; d) decidere di esternalizzare (in concessione) la riscossione coattiva di una o di tutte le proprie entrate ad uno dei soggetti, individuati dell’articolo 52, comma 5, lettera b), del decreto legislativo n. 446 del 1997 (nel rispetto, ove previste, delle procedure ad evidenza pubblica), terzi legittimati all’utilizzo dello strumento dell’ingiunzione fiscale ex regio decreto n. 639 del 1910; e) decidere di avvalersi del soggetto pubblico agente della riscossione (società partecipata da Equitalia spa) per la riscossione coattiva di una o di tutte le proprie entrate, unico soggetto legittimato ad utilizzare il ruolo ai sensi della legge n. 248 del 2005, articolo 3 (riforma della riscossione). In detto caso l’affidamento di tale attività avverrà direttamente in favore dell’agente della riscossione senza gara. Infatti il combinato disposto dell’articolo 52 del decreto legislativo n.446 del 1997,

come modificato dalla legge n. 244 del 2007 (legge finanziaria 2008) e dell’articolo 36 della legge n. 31 del 2008 hanno espunto gli agenti della riscossione e la attività di riscossione coattiva a mezzo ruolo da ogni forma di esternalizzazione. Tale assunto è stato anche confermato dalla giurisprudenza; in ultimo la recente sentenza del Consiglio di Stato n. 2063 del 2010 ha ribadito come l’agente della riscossione continui a svolgere la medesima funzione di cui all’articolo 3 del decreto legislativo n. 112 del 1999, ossia «la funzione di garantire comunque un ruolo residuale del concessionario pubblico a tutela della riscossione delle entrate locali nel caso in cui il comune non abbia esercitato il suo potere di autorganizzazione o di esternalizzazione e non vi sia stato alcuno scorporo di attività da parte del preesistente concessionario». Per quanto concerne la riscossione spontanea gli agenti della riscossione non godono di alcuna posizione di privativa e al termine del periodo di proroga dei contratti in corso scadente il 31 dicembre 2010 ai sensi dell’articolo 3, comma 35, della legge n. 248 del 2005 essendo soggetti iscritti di diritto all’albo dei soggetti di cui all’articolo 53 del decreto legislativo n. 446 del 1997, dovranno confrontarsi con il mercato al fine di ottenere gli affidamenti della riscossione spontanea delle entrate locali. Va ricordato infatti come l’articolo 3 del decreto legge n. 203 del 2005, convertito nella legge segue pagina 29

di Marcello Armando Maria Ferramosca

ome è noto il reato di «stalking» è stato introdotto nel nostro ordinamento con il decreto legge n. 11 del 2009 (convertito con modificazioni nella legge n. 38 del 2009) che ha previsto nell’articolo 612 bis del codice penale il reato di «atti persecutori», con il quale si vuol fare riferimento alle condotte persecutorie e di interferenza nella vita privata di una persona. Tale ipotesi delittuosa costituisce una novità nel nostro sistema legislativo, ma non in quello di altri paesi, come gli Stati Uniti d’America (dove nasce come fenomeno giuridicamente rilevante già nei primi anni novanta), ed è stato introdotto, più di recente, anche in altri paesi europei quali il Regno Unito, l’Olanda, l’Austria e la Germania. La scienza criminologica ha avuto modo di studiare a fondo il fenomeno, psicologico e sociale, giungendo a fornire un quadro generale delle motivazioni, delle problematiche e dei diversi profili dei «molestatori» (ne sarebbero stati individuati almeno cinque: il risentito, il bisognoso di affetto, il corteggiatore incompetente, il respinto e il predatore). Poste tali doverose premesse, e tralasciando gli aspetti criminologici e/o sociologici di tale fenomeno, queste brevi riflessioni vogliono porsi una problematica di differente natura, e cioè: accertare, possibilmente, la natura del dolo che anima e contraddistingue il soggetto agente (lo «stalker») nel reato previsto dall’articolo 612 bis del codice penale. Prima di affrontare nel dettaglio le argomentazioni oggetto di disquisizione, sarà necessario analizzare come il legislatore ha voluto disciplinare la figura delittuosa: difatti il disposto normativo di cui all’articolo 612 bis del codice penale recita: «Salvo che il fatto costituisca più grave reato, è punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni chiunque, con condotte reiterate, minaccia o molesta taluno in modo da cagionare un perdurante e grave stato di ansia o di paura ovvero da ingenerare un fondato timore per l’incolumità propria o di un prossimo congiunto o di persona al medesimo legata da relazione affettiva ovvero da costringere lo stesso ad alterare le proprie abitudini di vita». Attesa la recente introduzione di detta figura delittuosa, è evidente che non si è ancora formato quel necessario e indispensabile orientamento giurisprudenziale che funge da riferimento e ausilio nei casi concreti. Pertanto, almeno per il momento, è solo la dottrina che si occupa di detta materia a fissare una serie di criteri orientativi al fine di agevolare gli operatori del diritto che si ritrovano ad affrontare, in concreto, problematiche di tale portata. Dalla lettura della sopra citata norma si può

evincere che la condotta tipica è costituita dalla reiterazione di minacce o di molestie e la peculiarità della ripetizione di dette condotte porta ad affermare che si tratti di reato abituale. A tal riguardo gioverà porre l’accento sul fatto che detta condotta deve essere non meramente reiterata ma connotata da vera e propria «serialità», nel senso che gli atti devono succedersi nel tempo con cadenza sistematica e, appunto, seriale. La reiterazione (serialità) è elemento costitutivo del reato per cui i singoli atti, se posti in essere in un’unica occasione, non possono integrare la fattispecie delittuosa in oggetto ma quelle autonome della minaccia

CRITERI ORIENTATIVI Non si è ancora formato quel necessario e indispensabile orientamento giurisprudenziale che funge da riferimento e ausilio nei casi concreti. Per il momento è solo la dottrina che si occupa a fissare una serie di criteri orientativi al fine di agevolare gli operatori del diritto che si ritrovano ad affrontare, in concreto, problematiche di tale portata o della molestia (magari anche continuate se poste in essere più di una singola volta). Da tale circostanza emerge un’ulteriore riflessione: il giudizio di disvalore a cui il legislatore ha voluto dare rilevanza in tale figura delittuosa non verte sulla condotta del reo, ma riguarda il concreto verificarsi dell’evento del reato. Difatti i comportamenti di minacce e di molestie (reiterate) devono poi determinare nella persona offesa un «perdurante e grave stato di ansia o di paura, ovvero un fondato timore per la propria incolumità o per quella di persone vicine, oppure costringerla ad alterare le proprie abitudini di vita». In estrema sintesi, si può ragionevolmente affermare che ai fini della completa configurabilità dell’ipotesi delittuosa è indispensabile, sotto il profilo oggettivo, la sussistenza della reiterazione (serialità) della condotta tipica e, soprattutto e indispensabilmente, l’insorgere di un particolare stato d’animo nella presunta vittima. L’indispensabilità del verifiConclude pagina 29

GA giustiziaalternativa@libero.it °

arbitrato

conciliazione

mediazione

ACCORDI / CAUSE RAPIDE UNA SOLUZIONE AI PROBLEMI USCENDO DALLA LOGICA DELLA LITE IN TRIBUNALE E RICORRENDO ALLA INIZIATIVA PRIVATA

+39

06 5896852 - 06 95557203 - 348 7204049

Giustizia Alternativa

Aprile-Maggio 2010

Il dolo nel reato di stalking da pagina 28

carsi di tale evento, invero, deriva dall’espresso richiamo formulato dal legislatore stesso nell’ambito del precetto normativo il quale, appunto, subordina «l’esistenza» del reato in questione al verificarsi di uno di tali eventi: se si fosse solo in presenza di condotte minatorie o moleste si verterebbe senz’altro nell’alveo di operatività di altre ipotesi delittuose, ma non in quella di cui all’articolo 612 bis del codice penale. In altri termini, non è sufficiente la sola ed esclusiva sussistenza delle presunte minacce o molestie poste in essere dal reo, ma è assolutamente indispensabile l’insorgere nella vittima proprio di quel particolare stato d’animo previsto dalla norma incriminatrice ai fini della completa integrazione della figura delittuosa sopra richiamata. Ciò posto, è agevole dedurre che la fattispecie è stata formulata come reato di evento e di danno e, pertanto, il soggetto agente dovrà anche necessariamente rappresentarsi e volere uno degli eventi descritti dalla norma. Il dolo dovrebbe essere contraddistinto dalla compiuta rappresentazione specifica che, a seguito della reiterazione seriale delle condotte delittuose, determinerà nella vittima uno dei particolari stati d’animo previsti quali evento del reato. A tal proposito, infatti, parte della dottrina afferma che la fattispecie richiede, sotto il profilo dell’elemento psicologico, la presenza del dolo specifico, ossia la coscienza e volontà dell’azione, allo scopo di determinare uno degli eventi alternativamente individuati dalla norma. Nel corso dei lavori preparatori si era prospettata la configurabilità come reato di pericolo concreto, con riferimento alla idoneità degli atti persecutori nel cagionare tali ripercussioni, che avrebbe probabilmente fatto incentrare il giudizio di disvalore sulla idoneità della condotta (elemento maggiormente oggettivo) e non sull’effetto della condotta stessa sulla psiche della vittima (elemento maggiormente soggettivo). Tuttavia, più «razionalmente», in aula si è preferito adottare la soluzione del reato di evento. Difatti, se fosse stata accolta la prima opzione, il rischio sarebbe legato al fatto che, a causa, talvolta, della particolare fragilità psicologica della vittima, questo evento potrebbe verificarsi anche in

casi di scarso rilievo determinando, di conseguenza, una smodata estensione della fattispecie criminosa. A questo punto, sulla scorta di quanto evidenziato, è necessario analizzare come possa qualificarsi, ed accertarsi, il dolo dell’agente. Si sottolinea, a tal uopo, che dovere del giudicante è (rectius: sarà) proprio quello di verificare, in modo reale e tangibile, non solo che si sia verificato l’evento del reato (il realizzarsi della sola condotta non sarà sufficiente) per configurarlo come ipotesi consumata e non meramente tentata, ma anche la circostanza in forza della quale il reo (richiamando quella parte di dottrina che richiede il dolo specifico) si sia prefigurato lo scopo ed abbia voluto agire

L’ARTICOLO 612 bis Dalla lettura della norma si può evincere che la condotta tipica è costituita dalla reiterazione di minacce o di molestie e la peculiarità della ripetizione di dette condotte porta ad affermare che si tratti di reato abituale. Gioverà porre l’accento sul fatto che detta condotta deve essere non meramente reiterata ma connotata da vera e propria «serialità» al fine di cagionare nella vittima proprio uno degli eventi precisati dalla legge. È presumibile che saranno proprio tali accertamenti a presentare maggiori problematiche e dubbi. In relazione alla verifica della sussistenza dell’elemento soggettivo del reato non è arduo ipotizzare che, non di rado, difetterà il dolo in assenza della previsione e della volontà proprio dell’evento da parte del molestatore. Il soggetto agente non solo dovrà concretamente

rappresentarsi tale evento (alternativamente uno dei tre previsti dalla norma) come conseguenza della propria condotta, ma dovrà anche aver agito proprio con lo scopo (al fine di) di cagionare tale specifico risultato; il dolo specifico, infatti, esige che il soggetto abbia agito per un fine particolare. La verifica del giudice non potrà riguardare «semplicisticamente» il fatto che il reo abbia agito con coscienza e volontà ovvero con la mera rappresentazione e volontà del fatto descritto dal precetto penale (dolo generico) senza che rilevi il fine perseguito dall’agente; tale verifica dovrà necessariamente essere più pregnante atteso che si dovrà accertare, in concreto, che lo «stalker» abbia posto in essere la propria condotta al fine specifico di realizzare uno degli eventi previsti dalla norma. Sotto il profilo dell’elemento psicologico, per potersi dire perfettamente integrata la fattispecie delittuosa sarebbe necessario che la condotta minatoria e/o molesta fosse posta in essere al fine di provocare nel soggetto passivo uno dei tre stati d’animo individuati dalla norma. È evidente che la recente legislazione, rispetto ad esempio alle tradizionali ipotesi di «minacce» o di «molestie» (anche continuate), richiede, sotto il profilo dell’elemento soggettivo, un quid pluris rappresentato proprio dalla previsione ulteriore del soggetto agente in ordine a quel particolare evento lesivo come conseguenza della propria condotta. Tuttavia tale orientamento sembra non tener conto del rilievo in virtù del quale la caratteristica del dolo specifico risiede nel fatto che il reo abbia agito per raggiungere un determinato scopo, o fine, che sta «al di là (o al di fuori) del fatto», nel senso che non è necessario che lo scopo stesso sia ottenuto per aversi la consumazione del reato. Sarebbe solo necessario, e sufficiente, dimostrare che il soggetto ha agito «per conseguire» quel determinato fine, indipendentemente dalla circostanza che il fine sia stato raggiunto (come ad esempio nel reato di furto è irrilevante accertare che il reo abbia tratto un effettivo profitto). A ben guardare, la norma non richiede che il molestatore abbia agito «al fine di» cagionare uno degli eventi, ma, testualmente, sta-

tuisce che la condotta, reiterata, sia posta in essere «in modo da cagionare» uno dei predetti stati. Oltretutto, accertata indubbiamente tale figura delittuosa come reato di evento, nel senso che per aversi effettiva consumazione, e non mero tentativo, è indispensabile il verificarsi di almeno uno dei tre stati nella vittima, non poche sarebbero le difficoltà nel conciliarla con il dolo (specifico) dell’agente laddove, come detto, sarebbe irrilevante accertare che il «fine» sia stato concretamente conseguito. Non si esclude, facendo ricorso a mere formulazioni e congetture de iure condendo, che si possa configurare il reato in questione come ipotesi a dolo «alternativo» o, addirittura, a dolo generico. In assenza, comunque, di pronunce di merito e di legittimità che possano fornire un orientamento almeno iniziale di tale figura delittuosa, è possibile solo muoversi nel campo delle «ipotesi» che attendono futuri riscontri. © RIPRODUZIONE RISERVATA

Marcello Ferramosca. Avvocato penalista nel foro di Taranto con specifica competenza in diritto penale commerciale e societario, minorile, diritto penitenziario e criminologia, svolge stabilmente la professione nella sua città. Relatore nel V master in «diritto delle tecnologie informatiche» con specifico riferimento ai reati informatici, s’impegna in attività di ricerca e studi su tutte le più recenti introduzioni e modifiche normative in materia di diritto penale sostanziale e processuale. Consulente del dipartimento di studi criminologici presso il Centro Studi di diritto e procedura penale, è autore di note a sentenza in procedimenti penali per «mobbing» ed altre figure delittuose commesse in ambienti di lavoro.

Iscrizione a ruolo e ingiunzione fiscale da pagina 28

n. 248 del 2005, abbia riformato il sistema della riscossione delle entrate dello Stato e degli enti pubblici anche territoriali. Al precedente sistema, in cui esistevano tanti concessionari d’ambito di emanazione bancaria in ogni provincia italiana, si è sostituito l’attuale sistema in cui lo Stato ha avocato a sé per la prima volta la riscossione delle entrate costituendo un apposito soggetto pubblico (Equitalia spa) controllato al 49 per cento dall’Inps e al 51 per cento dalla Agenzia delle entrate. In detto sistema, relativamente alle entrate locali, Equitalia spa (e le società da essa partecipate) effettua obbligatoriamente la attività di riscossione mediante ruolo, mentre può effettuare le attività di riscossione spontanea, accertamento, eccetera delle entrate tributarie e patrimoniali degli enti pubblici anche territoriali. Quindi il ruolo e l’ingiunzione fiscale per

quanto concerne la riscossione coattiva delle entrate locali sono alternativi nel senso che l’ente locale nel momento in cui decide di avvalersi dell’ingiunzione – sia per utilizzarla direttamente, sia affidando la riscossione in concessione ai soggetti di cui all’articolo 52, comma 5, lettera b), del decreto legislativo n. 446 del 1997 legittimati a riscuotere per suo conto – non intende avvalersi del ruolo e viceversa nel momento in cui intende avvalersi del ruolo esclude l’utilizzo dell’ingiunzione. La legge non vieta però che l’ente locale (o il soggetto legittimato ad esercitare in sua vece tale attività di riscossione in concessione) possa prima intraprendere la procedura ex regio decreto n. 639 del 1910 e successivamente formare il ruolo e che quindi tra i due istituti si venga a creare una situazione di complementarità.

Soggetti legittimati a riscuotere coattivamente le entrate locali. Gli enti locali (province e comuni), qualora decidano di riscuotere direttamente le entrate locali, si avvarranno dell’ingiunzione ex regio decreto n. 639 del 1910. Analogamente sono legittimati all’utilizzo di tale strumento i soggetti di cui all’articolo 52, comma 5, lettera b), del decreto legislativo n. 446 del 1997 (società a capitale interamente pubblico locale, società miste, soggetti privati iscritti all’albo ex articolo 53 del decreto legislativo n. 446 del 1997, operatori comunitari aventi caratteristiche analoghe ai soggetti iscritti all’albo). Egualmente, in virtù della loro potestà di imperio, possono considerarsi legittimate all’utilizzo dello strumento le società che gestiscono il servizio idrico degli enti locali (canoni idrici) o la tariffa igiene ambientale le quali hanno la ne-

cessità di riscuotere coattivamente tali entrate in virtù della loro natura pubblica o del rapporto concessorio con l’ente pubblico concedente. Infine, come abbiamo detto, sono abilitate a riscuotere le entrate locali di ogni genere e specie, attraverso gli agenti della riscossione, le società partecipate da Equitalia Holding, uniche legittimate ad utilizzare il ruolo quale strumento di riscossione coattiva. Differenze tra ruolo e ingiunzione L’ingiunzione fiscale disciplinata dal regio decreto n. 639 del 1910 ha natura di titolo esecutivo e di precetto; rispetto al ruolo ha il vantaggio che una volta che il credito tributario o patrimoniale che si intende riscuotere è divenuto certo, liquido ed esigibile il titolo esecutivo ingiunzione può essere formato direttamente dall’ente titolare dell’entrata e notificato direttamente da esso. I

soggetti legittimati ad usare tale atto non hanno però strumenti idonei ad intraprendere le procedure esecutive e cautelari (possono fare i pignoramenti solo con l’ufficiale giudiziario, non possono accedere all’anagrafe tributaria, non sono attuate le norme che potrebbero consentirgli di usare, ove compatibili, i maggiormente efficaci strumenti del ruolo ai sensi della citata legge n. 265 del 2002). Inoltre l’efficacia precettizia ha durata di novanta giorni e se entro detto termine non sono poste in essere le procedure esecutive l’atto, che ha natura amministrativa, perde l’efficacia di precetto ferma restando l’efficacia di titolo esecutivo. Dal punto di vista formale è una intimazione di pagamento contenente l’ordine di pagare entro trenta giorni dalla notifica dovendosi in difetto procedere alle procedure coattive. La formazione del ruolo prevista dal decreto del Presidente

della Repubblica n. 602 del 1973 ha invece una procedura più complessa e coinvolge: 1) l’ente titolare dell’entrata (comune, provincia); 2) Equitalia Servizi (società del gruppo che svolge tutte le attività di supporto anche informatico per consentire all’ente la creazione del ruolo) che provvede alla formazione dei flussi telematici, a bonificare le banche dati e alla relativa cartellazione (stampa delle cartelle esattoriali); 3) infine, l’agente della riscossione che provvede alla notifica e ad attuare le procedure esecutive e cautelari. Ad una maggior lentezza della formazione del titolo corrisponde però una maggiore esattezza dei dati anagrafici e soprattutto la maggior capacità, forza e legittimità di utilizzare gli strumenti cautelari (fermo amministrativo dei beni mobili registrati e ipoteca) ed esecutivi per attuare segue pagina 31

Giustizia Alternativa

Aprile-Maggio 2010

L’avvocato deve staccarsi dalla rigidità dei codici e avvicinarsi alla flessibilità della giurisprudenza di Donatella Salari

erché la regola è in crisi? Verosimilmente perché è in crisi la coesione culturale che la sorregge; dunque, allorché il dibattito si sposta sul processo, che è ordine concettuale di regole per eccellenza, si grida all’inefficienza, perché nessuno si riconosce in quell’ordine. Partiamo da una pacifica premessa. Ogni ordinamento per essere tale ha bisogno di riconoscersi in una regola nata dal basso che, se violata, va riaffermata. Se ciò non avviene, ecco che la regola non più condivisa viene imposta dall’alto, ossia da altri ambiti non sempre condivisi e che possono essere di estrazione più diversa: di logiche di mercato, di spinte economiche o finanziarie, di grandi interessi imprenditoriali. Se non vi è reale condivisione delle regole la giurisdizione rischia di perdere la sua caratteristica di bene comune per divenire un ingombro, un orpello, un feticcio, tanto nella giustizia penale quanto in quella civile, fino a lambire l’esecuzione della pena. Questo fenomeno di scarsa condivisione è reso ancor più problematico dalla progressiva integrazione dei singoli ordinamenti attraverso la normativa europea, prima attraverso la Carta di Nizza e, più recentemente, attraverso l’inclusione delle norme CEDU nella Carta costituzionale divenute direttamente applicabili nel sistema nazionale a seguito della modifica introdotta dall’articolo 6 del Trattato di Lisbona, entrato in vigore il primo dicembre 2009, e l’intervento della Corte costituzionale, e il processo di globalizzazione del diritto. I punti di riferimento del giurista sono dunque velocemente mutati e sono divenuti infinitamente più complessi rispetto al passato mentre, nel contempo, spazi nuovi di produzione legislativa danno vita a fenomeni di normazione poststatuale, come la conciliazione e la proposta di arbitrato in materia lavoristica. È senz’altro vero che gli strumenti alternativi al contenzioso nascono anche dalla crisi di efficienza della giustizia e dalle difficoltà di applicazioni di testi normativi talora di difficile comprensione se non addirittura oscuri e mal coordinati. Nel contempo, la oscurità di un testo normativo può diventare causa di giustificazione del diritto negato. È, dunque, all’avvocato che compete la ricerca della flessibilità della norma e del suo divenire realmente attuazione del caso concreto attraverso la sollecitazione e il riconoscimento di questa o quella soluzione da parte della giurisprudenza che se ne fa interprete, innestando, così, un circolo virtuoso tra regola vivente e flessibilità delle soluzioni interpretative. Ne consegue che la scelta di accesso al giudizio diviene estremamente ardua nello stesso momento in cui il giurista stesso avverte che la norma non può rimanere pura forma, ma deve essere in grado dare risposte concrete. Il caso paradigmatico di questa indispensabile flessibilità verso l’attuazione di un diritto vivente di riaffermazione pronta ed efficace della regola violata emerge con forza nella recente e complessa questione della

risarcibilità del danno morale e del suo rapporto con il danno biologico. Mai, infatti, come in questo caso la flessibilità ha proiettato il danno non patrimoniale dall’algidità della riflessione dottrinale al laboratorio della pratica, mentre, in maniera tumultuosa, si va, nel contempo, enucleando una sorta di nuovo diritto privato della persona, destinato, comunque, a sedimentarsi attraverso innovativi istituti quali l’amministrazione di sostegno, proiettandosi nella famiglia, nei nuovi tipi di realizzazione personale, nella tutela dei soggetti più deboli e così via. Come è noto, in tema di danno non patrimoniale alla persona la Corte di cassazione a sezioni unite con la sentenza 11 novembre 2008, n. 26972, ha affermato che il danno non patrimoniale va ricondotto, quanto alla sua risarcibilità, ai soli

GIUSTIZIA ALTERNATIVA Gli strumenti alternativi al contenzioso nascono anche dalla crisi di efficienza della giustizia e dalle difficoltà di applicazione di testi normativi talora di difficile compresione se non addirittura oscuri e mal coordinati. L’incertezza di un testo normativo può diventare causa di giustificazione del diritto negato casi previsti dalla legge. Dunque la risarcibilità deve essere valutata con riferimento a una previsione normativa espressa quale quella delle conseguenze derivanti da un fatto costituente reato ovvero, interpretando l’articolo 2059 del codice civile, alla luce della lesione di un diritto costituzionalmente protetto. Come pure è noto, a questa sentenza se ne sono aggiunte altre tre, anch’esse depositate nello stesso giorno, e precisamente: la n. 26973, la n. 26974 e la n. 26975, tutte facenti parte di quel gruppo di pronunce normalmente indicate, nella prassi, come «sentenze gemelle». Quali erano, dunque, a partita aperta, gli spazi ancora consentiti per il riconoscimento di una sofferenza morale patita, per esempio, dalla vittima di un sinistro stradale che avesse subito, oltre a un danno biologico, anche un danno morale permanente? Questo pregiudizio morale, che definiremo ulteriore rispetto a quello pacificamente risarcibile dagli articoli 138 e 139 del codice delle assicurazioni, che prevedevano e prevedono ancora dei parametri fissati per legge d’aumento, in percentuale, per il danno morale, ossia 20 per cento per le micropermanenti di cui all’articolo 139 citato e 30 per cento per le invalidità superiori al 9 per cento di cui all’articolo 138 del codice delle assicura-

zioni, è ancora risarcibile? Ora, premesso che le dette disposizioni erano già in vigore prima delle cosiddette «sentenze gemelle», con il che la liquidazione del danno morale era senz’altro possibile, che cosa accade oggi, alla luce dei nuovi criteri indicati dalle Sezioni unite con la sentenza 11 novembre 2008, n. 26972, allorché esse si rivelino inadeguate rispetto a un’idea di danno morale che presidia la stessa integrità morale della persona come tutelata dall’articolo 2 della Costituzione in relazione all’articolo 1 della Carta di Nizza e al Trattato di Lisbona ratificato dall’Italia con legge 2 agosto 2008, n. 130? In altre parole, come dare risposte concrete alla salvaguardia della dignità umana come espressione della sua integrità morale e biologica e come, del resto, riconosciuto dalla Cassazione con la pronunzia del 12 dicembre 2008, n. 29191? La questione si è posta all’attenzione del foro e della giurisprudenza perché, prima dell’arresto delle Sezioni unite, era del tutto pacifico che si potesse cumulare il danno biologico con il danno morale in modo da pervenire al ristoro integrale patito dal danneggiato, ciò indipendentemente dalla discussione circa l’esistenza di una terza voce di danno il cosiddetto «danno esistenziale». Come è noto, la preoccupazione espressa dalle sezioni unite e dalle cosiddette «sentenze gemelle» è incentrata, principalmente, sul pericolo di una moltiplicazione delle voci di danno con le note e prevedibili ricadute in termini di costi sociali ed economici dei risarcimenti e dei contratti assicurativi. Si trattava, dunque, di conciliare la legittima aspettativa dell’ordinamento giuridico integrato dai diritti riconosciuti dalla CEDU a un risarcimento integrale delle sofferenze della vittima, con l’insidia, paventata dal giudice di legittimità, di superfetazioni di voci risarcitorie.

FLESSIBILITÀ CREATIVA Sottoposta alle sollecitazioni del foro nella prospettazione del thema decidendum conduce a un’adeguata personalizzazione della liquidazione del danno biologico che approda al ristoro del danno nella sua interezza La flessibilità della soluzione appare certamente correlata alla considerazione che il danno biologico, da intendere in senso stretto, è soltanto quello clinico, cioè quello che ha vulnerato l’efficienza biopsichica del danneggiato, laddove in un’accezione più flessibile e costituzionalmente più aderente alla realtà sociale devono essere presi in considerazione e perciò ristorati, secondo il parametro dell’integralità del risarcimento, anche tutti quei risvolti

negativi che ciascuna patologia comporta nella vita del danneggiato, in senso dinamico e flessibile, secondo un’idea di diritto vivente che non si arresta alla semplice risarcibilità del danno cosiddetto «clinico», ben dimostrabile attraverso le conoscenze della disciplina medico-legale, ma che abbraccia tutti quei turbamenti o sofferenze intime prive d’implicazioni patologiche che, non necessariamente, hanno dato vita a una malattia e che possono essere dimostrate con semplici presunzioni a mente dell’articolo 2729 del codice civile. In definitiva, la flessibilità della soluzione di cui si riferisce qui sotto sta nel cosiddetto «recupero» di quella sofferenza che pure non si trova in necessaria correlazione fra l’entità della menomazione psicofisica indicata in percentuale e la

LA RISARCIBILITÀ Deve essere valutata, interpretando l’articolo 2059 del codice civile, alla luce della lesione di un diritto costituzionalmente protetto. Un gruppo di sentenze, tra cui la n. 26863, la n. 26974, la n. 26975, fa parte di quelle pronunce normalmente indicate, nella prassi, come «sentenze gemelle» «quantificazione» della sofferenza. È evidente che nel cercare la flessibilità della soluzione interpretativa si è fatto leva su elaborazioni giurisprudenziali provenienti soprattutto dalla creatività pretoria dei giudici di pace che approdò, sotto la spinta della dottrina, al cosiddetto danno esistenziale, oggi ripudiato come autonoma figura di danno. Se, dunque, è vero che le «sentenze gemelle» hanno inteso mettere ordine nella materia cercando di dare direttive e risposte alle parti lese e ai difensori, ciò non esclude che per fare riferimento, comunque, a quel danno costituito dai disagi turbamenti e alterazioni della vita quotidiana non ascrivibili a sofferenze, patemi d’animo, né alle sole conseguenze di un reato e quindi non di natura clinica o patologica valutabili come danno biologico o come danno alla salute, possano essere recuperate alla luce dei valori costituzionali, purché risultino rispettate la gravità e serietà dei pregiudizi. Ne consegue che secondo il tribunale di Torino (sezione sesta, 17 marzo 2009), pur dopo il divieto di duplicazioni di danni, secondo lo spirito della sentenza della Cassazione a sezioni unite 11 novembre 2008, n. 26972, nulla vieta di rendere flessibile il risarcimento o attraverso un aumento percentuale dell’importo liquidato a titolo di danno biologico, come già avveniva in passato, purché sia rispettata l’in-

tegralità del risarcimento, ovvero semplicemente dando ristoro, anche con valutazione equitativa, a quei disagi e o sofferenze, prescindendosi dall’entità monetaria riconosciuta a titolo di danno biologico. Allo stesso principio di flessibilità si ispira anche quella parte della giurisprudenza di merito che, pur nella consapevolezza di una nuova ricostruzione giurisprudenziale che polarizza la responsabilità aquiliana nelle due grandi aree del danno biologico e del danno morale, tende a responsabilizzare l’interprete verso l’integralità del risarcimento. In tale senso, un modello utile e creativo di flessibilità consente di ritenere non trancianti le affermazioni ricostruttive delle cosiddette «sentenze gemelle» spingendo verso una soluzione più aderente a un concetto moderno e costituzionalmente orientato di risarcimento del danno non patrimoniale. Il modello consiste nel ritenere complessivo il danno non patrimoniale e nello stesso tempo dare rilievo, come singole voci di pregiudizio, sia al danno biologico che al danno morale inteso come patema interiore scaturente da una lesione del diritto alla libera esplicazione della persona umana (tribunale di Nola, sezione seconda, 22 gennaio 2009). Dunque, come si vede, la flessibilità creativa sottoposta alle sollecitazioni del foro nella prospettazione del thema decidendum conduce a un’adeguata «personalizzazione» della liquidazione del danno biologico che approda al ristoro del danno nella sua interezza. Poiché, d’altra parte, il danno morale, laddove non si concreti in una patologia, può essere di difficile dimostrazione, ecco che la giurisprudenza, pur nel rispetto dei divieti e della ricostruzione della categoria del danno morale operato dalla Cassazione nei suoi compiti di nomofilachia, perviene alla soluzione della «personalizzazione» nella liquidazione del danno morale, attraverso la prova per presunzioni, tenuto conto del sentimento normalmente percepito da un soggetto che subisce delle lesioni personali (tribunale di Bologna, sezione terza, sentenza 29 gennaio 2009, citata). Anzi, secondo la giurisprudenza di merito, l’arresto delle Sezioni unite è stato sopravvalutato nelle sue conclusioni, nel senso che il vero obiettivo del processo di nomofilachia era quello di evitare duplicazioni di danni utilizzando diversi nomina, ma non certo quello di deprimere il risarcimento del danno morale. Tanto si deduce, secondo il tribunale di Catanzaro (sezione prima civile, sentenza 15 marzo 2009), dal tenore delle espressioni usate nei passaggi motivazionali secondo cui il concetto di danno morale… «indica un tipo di pregiudizio costituito dalla sofferenza soggettiva… la cui intensità e durata nel tempo non assumono rilevanza ai fini dell’esistenza del danno, ma solo dalla quantificazione del risarcimento». Se ne deve desumere che, secondo la sentenza citata, le Sezioni unite, sfumando l’autonomia della voce danno morale, ne ammettono, però, la rilevanza ai fini della quanConclude pagina 31

Giustizia Alternativa

Aprile-Maggio 2010

Iscrizione a ruolo e ingiunzione fiscale da pagina 29

le esecuzioni mobiliari, immobiliari e presso terzi (le disposizioni sui pagamenti della pubblica amministrazione ai sensi dell’articolo 48 bis nei confronti dei debitori dell’agente della riscossione; la possibilità di avere personale proprio abilitato ad effettuare i pignoramenti, i cosiddetti «ufficiali di riscossione»; la possibilità di agire tramite l’istituto della delega e quindi di avvalersi per le procedure coattive di altri agenti della riscossione nel caso i debitori siano residenti in altri ambiti territoriali; la possibilità di avere legittimo accesso alle banche dati dell’anagrafe tributaria al fine di avere ai soli fini della riscossione coattiva esatta cognizione della situazione patrimoniale del debitore). Inoltre, in virtù dell’utilizzo del ruolo, gli agenti della riscossione sono dotati di strumenti idonei ad effettuare le attività di rendicontazione delle somme riscosse, avendo così la possibilità di agevolare gli enti locali sollevandoli dalla problematica di imputare i flussi delle entrate. Le entrate degli enti locali Le entrate degli enti locali si distinguono in entrate tributarie ed entrate patrimoniali; queste ultime possono essere di diritto pubblico o di diritto privato. Entrate tributarie: ICI (Imposta comunale sugli immobili), ICPDPAI (Imposta comunale sulla pubblicità e diritti sulle pubbliche affissioni ); TOSAP (Tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche); TARSU (Tassa per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani interni); TCC (Tassa sulle concessioni comunali); tributi di scopo (articolo 1, comma 145, della legge finanziaria 2007); tributi di scopo. Entrate patrimoniali: non è possibile fare un elenco né tassativo né pre-

ciso delle entrate patrimoniali e preme accennare come non sempre sia così netta e determinata la distinzione tra le une e le altre. A titolo di esempio ricordiamo la TIA (Tariffa igiene ambientale) alla quale dopo un lungo travaglio dottrinario e giurisprudenziale è stata riconosciuta, indipendentemente dal nomen iuris, natura tributaria con la sentenza della Corte costituzionale n.238 del 2009. Esse si distinguono, come abbiamo premesso, in entrate patrimoniali di diritto pubblico e entrate patrimoniali di diritto privato. Entrate patrimoniali di diritto pubblico: entrate dell’ente di natura non tributaria ma che derivano dalla potestà di pubblico imperio dell’ente locale in base all’attuazione ed alla previsione di una apposita norma legislativa. A titolo esemplificativoe non esaustivo ricordiamo: COSAP (Canone per l'occupazione di spazi e aree pubbliche), CIMP (Canone per l'installazionedi mezzi pubblicitari), i canoni demaniali, gli oneri urbanistici, i canoni idrici, le rette scolastiche, le lampade votive, le sanzioni amministrative per violazione del codice della strada (articolo 15 della legge 3 agosto 2009, n. 102). Entrate patrimoniali di diritto privato: entrate nelle quali l’ente locale non si pone in posizione di supremazia nei confronti del cittadino ma allo stesso livello (ad esempio, canoni di locazione). Ipotesi di complementarità Come si è detto, il ruolo e l’ingiunzione fiscale possono essere alternativi nel caso in cui l’ente determini di voler agire o direttamente o avvalendosi dei soggetti di cui all’articolo 52, comma 5, lettera b), del decreto legislativo n. 446 del 1997; lo strumento di riscossione coattiva sarà l’ingiunzione. Ciò non

toglie, anche in detto caso, che i soggetti così individuati possano, successivamente e in qualunque momento della fase di esecuzione, qualora se ne ravvisi la convenienza, avvalersi dello strumento del ruolo per l’espletamento delle procedure coattive. È interessante operare alcune riflessioni al riguardo in relazione alle singole e diverse tipologie di entrata. La legge non vieta che l’ente locale (o il soggetto legittimato ad esercitare in sua vece tale attività di riscossione in concessione) possa, prima intraprendere la procedura ex regio decreto n. 639 del 1910 e successivamente, formare il ruolo e che quindi tra i due istituti si venga a creare una situazione di complementarità. Ad esempio, è possibile che un ente locale, approssimandosi il termine decadenziale entro il quale deve emettere il titolo esecutivo successivamente al momento in cui l’accertamento tributario è divenuto definitivo (tre anni), qualora non sia in grado di ottemperare alla formazione del ruolo e la conseguente notifica della cartella esattoriale da parte dell’agente della riscossione rischi di avvenire oltre i termini, possa emettere l’ingiunzione ex regio decreto n. 639 del 1910. In tal modo per l’ente sarà possibile cristallizzare la pretesa tributaria in un titolo esecutivo entro il termine decadenziale e successivamente attuare le procedure di formazione ed emissione del ruolo prendendo come titolo l’ingiunzione ex regio decreto n. 639 del 1910. Detta attività di iscrizione a ruolo e di estrinsecazione di esso all’esterno con la notifica della cartella esattoriale, una volta formatosi il titolo esecutivo ingiunzione fiscale, potrà essere perfezionata nel termine prescrizionale del titolo suddetto non dovendosi più avere rife-

rimento al citato termine decadenziale triennale previsto dalla legge n. 296 del 2007 (legge finanziaria 2007). Approfittando della potestà regolamentare prevista dal citato articolo 52 del decreto legislativo n. 446 del 1997 alcuni enti locali hanno ritenuto di svincolarsi dall’obbligo di riscuotere a mezzo ruolo le sanzioni amministrative per la violazione delle norme al codice della strada così come originariamente previsto dall’articolo 27 della legge n. 689 del 1981. Qualora l’ente locale lo decida, nell’ambito dell’esercizio della sua potestà regolamentare, potrà attivare le procedure di riscossione coattiva tramite ruolo; altrimenti potrà addivenire ad ipotesi di riscossione diverse e cioè tramite ingiunzione ex regio decreto n. 639 del 1910, così come recentemente confermato dall’articolo 15 della legge 3 agosto 2009, n.102 (che ha introdotto la nota sanatoria deliberata da vari comuni in merito alle sanzioni amministrative commesse alla data del 31 dicembre 2004). Ad esempio, il comune di Torino, che ha affidato la riscossione delle proprie entrate ad una società a capitale locale interamente pubblico così come previsto dall’articolo 52, comma 5, lettera b), del decreto legislativo n. 446 del 1997, si avvale dello strumento dell’ingiunzione per la riscossione coattiva delle sanzioni amministrative piuttosto che del ruolo. A tale procedura è stata riconosciuta piena legittimità (tribunale di Torino, sentenza n. 6792 del 7 ottobre 2009; tribunale di Torino, decreto n. 3275 del 2009 depositato il 4 novembre 2009 ). Nella riscossione delle sanzioni amministrative per violazione del codice della strada se non vi è l’impugnativa davanti al prefetto (che emette ordi-

nanza ingiunzione ex legge n. 689 del 1981) il verbale è titolo esecutivo ai sensi dell’articolo 203 del codice della strada, con la conseguenza che nel caso di riscossione a mezzo ruolo l’utente, dopo il verbale, si vede notificare direttamente la cartella. Il verbale può essere impugnato anche direttamente davanti al giudice di pace senza adire la via amministrativa prefettizia e anche in questo caso, se non interviene sospensiva, il soggetto si vede notificare direttamente la cartella esattoriale. Può essere interessante, preso atto di ciò, ipotizzare in un comune, soprattutto se di grandi dimensioni, la complementarità dell’utilizzo del ruolo e dell’ingiunzione per la riscossione coattiva delle sanzioni in questione. Infatti il cittadino contravventore si vedrebbe notificare dal comune un atto intermedio tra il verbale di accertamento violazione e la cartella emessa dall’agente della riscossione avverso il quale pagare o proporre eventuale impugnativa davanti al giudice di pace prima di vedersi notificare il ruolo coattivo. Da un lato, quindi, il comune avrebbe la possibilità di sollecitare, esigere e riscuotere direttamente i pagamenti; dall’altro, in caso negativo, l’amministrazione comunale potrebbe poi attivare il ruolo e la conseguente macchina coercitiva di maggior efficacia che sicuramente, a seguito dell’emissione di detto atto propedeutico, vedrebbe notevolmente alleggerita la fase contenziosa in fase di esecuzione. Inoltre l’ingiunzione, una volta notificata, costituisce titolo esecutivo, con la conseguenza di interrompere i termini prescrizionali previsti dall’articolo 209 del codice della strada (cinque anni tra il verbale e il titolo per la riscossione

coattiva); essa stessa è titolo esecutivo idoneo alla formazione del ruolo e successivamente potranno quindi regolarmente essere notificate le cartelle ed attuate tutte le procedure esecutive di riscossione coattiva nel pieno rispetto dei termini previsti dal combinato disposto del richiamato articolo 209 del codice della strada e dell’articolo 28 della legge n. 689 del 1981, con la conseguenza di impedire la decadenza dell’ente impositore dall’esazione del credito. L’atto ingiunzionale da emettersi prima della iscrizione a ruolo e della notifica della cartella e del conseguente inizio della riscossione coattiva deve essere visto anche a tutela e a difesa del cittadino. Infatti l’atto ingiuntivo può essere impugnato per i vizi propri dell’atto innanzi al giudice competente (in caso di sanzioni amministrative il giudice di pace), deve essere formato nel rispetto e con le garanzie che comporta la natura di atto amministrativo (responsabile del procedimento, motivazione eccetera), deve essere portato a conoscenza del debitore con le modalità della notifica ed infine, essendo un atto emanato direttamente dall’ente comune titolare dell’entrata, può essere con maggiore facilità soggetto a provvedimenti di sospensione, rettifica o annullamento in autotutela. Sono stati sollevati in sede dottrinaria e giurisprudenziale problemi relativamente alla legittimità dell’iscrizione a ruolo senza che vi fosse un propedeutico titolo esecutivo relativamente alla riscossione coattiva dei canoni idrici. La sentenza della Corte costituzionale n. 335 del 2008 ha infatti specificato la natura privatistica del rapporto tra gestore e utente e dunque Conclude pagina 32

da pagina 30 tificazione del danno non patrimoniale. Di «personalizzazione» del risarcimento parla, del resto, anche il tribunale di Milano (sezione quinta civile, 19 febbraio del 2009, n. 233428). Secondo la sentenza citata occorre, infatti, rispettare l’indicazione data dalle Sezioni unite ed evitare di liquidare separatamente il danno morale, ma, nel contempo, occorre rendere flessibile la liquidazione del danno biologico nel senso di estenderlo alla valutazione dell’effettiva consistenza delle sofferenze, anche psichiche e squisitamente interiori, patite dal soggetto leso. La stessa flessibilità è stata sperimentata dalla giurisprudenza di merito che, nel più ampio concetto di diritto vivente, fa riferimento anche alle elaborazioni degli osservatori sulla giustizia civile, ossia entità aggreganti che nascono dall’interazione spontanea di avvo-

cati e magistrati. A dette elaborazioni, anche nella liquidazione del danno da perdita della relazione sessuale con il coniuge defunto che risulta assorbito nel danno da perdita parentale del coniuge, fa riferimento il tribunale di Torre Annunziata con decisione del 2 dicembre 2008, affermando che anche questo pregiudizio è insito nella perdita di un legame parentale. Tale menomazione affettiva, a dire del tribunale, non può essere adeguatamente risarcita come posta frazionaria del danno biologico ma va, perciò, indagata con gli ordinari strumenti probatori, ivi comprese le presunzioni logiche: «Possono essere utilizzati come parametro di liquidazione i principi affermati preventivamente da alcuni tribunali in via ufficiale (cosiddette massime) e può farsi riferimento nell’ambito della motivazione della quantificazione del risarcimento anche ad ela-

borazioni degli osservatori di giustizia civile». Che cosa rimane del danno esistenziale, dopo i passaggi e adattamenti appena descritti? Residua il suo carattere di «involucro» dei diritti inviolabili della persona e, dunque, dei valori costituzionali che veicolava, mentre esso perde, nel processo di adattamento, la sua autonoma rilevanza. Nulla però viene sottratto dei suoi indici sociali ed etici di riferimento. In definitiva, può dirsi che mai come in questo momento il dibattito sull’aderenza della regola formale alle legittime istanze della società civile e ai valori costituzionali si vada giovando di flessibilità e creatività pur nel rispetto del ruolo nomofilattico del giudice di legittimità. Il rimedio della flessibilità sorge, allora, come una delle risposte possibili a una crisi trasversale dei valori-base della giurisdizione e, prima ancora, della

compagine sociale, perché la crisi della giurisdizione è, in fondo, la stessa crisi che riguarda la cultura della regola e la difficoltà di dare risposte certe e concrete. © RIPRODUZIONE RISERVATA

La giurisprudenza citata è tratta da Umberto Scotti, Atti del Convegno Consiglio Superiore della Magistratura, 17, 18, 19 giugno 2009, Le questioni processuali relative alla nuova categoria del danno non patrimoniale. Donatella Salari è entrata in magistratura nel 1986, maturando esperienze in campo sia penale che civile. È stata assegnata come prima sede alla procura della Repubblica presso il tribunale di Catanzaro con funzioni di sostituto e fino al 1995 ha esercitato le stesse funzioni presso il tribunale di Teramo. Dal 1995 è stata collocata fuori ruolo con funzioni amministra-

tive presso il Ministero della giustizia, presso l’allora direzione generale degli affari penali, e dal 1997 è stata assegnata al tribunale di Roma con funzioni civili presso la sesta sezione, area immobiliare. Si è specializzata in tecniche di mediazione e conciliazione. Dal 2003 fa parte dell’osservatorio sulla giustizia civile del tribunale di Roma.

Giustizia Alternativa

Aprile-Maggio 2010

Iscrizione a ruolo e ingiunzione fiscale da pagina 23

anche delle entrate derivanti dalla tariffa idrica. In base a tale lettura si sarebbe da alcuni ritenuto che, in ossequio alla predetta interpretazione, prima di poter iscrivere a ruolo i crediti i soggetti gestori debbano ottenere propedeutici titoli esecutivi. Tali osservazioni sono emerse innanzi a varie autorità giudiziarie adite in sede di giudizio di opposizione a cartella esattoriale, in cui si è argomentato come l’articolo 21 del decreto legislativo n. 46 del 1999 preveda: «Salvo che sia diversamente disposto da particolari disposizioni di legge, le entrate previste dall'articolo 17 aventi causa in rapporti di diritto privato sono iscritte a ruolo quando risultano da titolo avente efficacia esecutiva». Detta interpretazione è stata autorevolmente confutata sia dalla giurisprudenza che dalla prassi amministrativa (Agenzia delle entrate, direzione regionale del Lazio, con nota del 6 agosto 2009, prot. 51855; MEF, Dipartimento delle politiche fiscali, Ris. 6 febbraio 2010) che hanno ritenuto legittima la attività di iscrizione a ruolo della tariffa del servizio idrico integrato senza la necessità di un propedeutico titolo esecutivo a seguito della espressa previsione dell’articolo 156 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, nel corpo dell’articolo 17 del decreto legislativo n. 46 del 1999. Tale espressa previsione deve essere interpretata, infatti, come esplicita volontà del legislatore di legittimare, per i canoni idrici, l’utilizzo del ruolo quale strumento di riscossione coattiva senza necessità che il soggetto gestore si doti di un propedeutico titolo esecutivo. Non sono mancati casi in cui ancora autorevoli tribunali abbiano espresso però parere contrario non solo in materia di canoni idrici ma anche e soprattutto per altri generi di entrate patrimoniali locali per i quali è necessario, in ossequio al citato articolo 21 del decreto legislativo n. 46 del 1999, un propedeutico titolo esecutivo prima di formare il ruolo. L’ingiunzione fiscale quale titolo esecutivo

pur di formazione amministrativa (e non giurisdizionale) può costituire quindi un valido strumento per la riscossione dell’entrata patrimoniale in quanto da un lato consente all’ente di intimare ulteriormente il pagamento di entrate che altrimenti non sono dotate di titoli aventi particolare efficacia coercitiva e dall’altro, all’esito del mancato pagamento, di avere funzione complementare al ruolo consentendo all’ente di iscrivere il credito corroborato dalla presenza di un titolo esecutivo sottostante. Conseguentemente la complementarità dei due istituti per la riscossione di entrate patrimoniali sia di diritto pubblico che di diritto privato può essere legittimamente praticabile. La complementarità dell’ingiunzione nei confronti del ruolo prevista dal legislatore per le entrate statali e regionali Detto principio della complementarità dell’ingiunzione fiscale per quanto concerne la iscrizione a ruolo di entrate pubbliche, se per le entrate locali tout court è conseguente ad una analisi consequenziale delle norme richiamate, per quanto concerne le entrate di diritto pubblico in genere è stato invece ben individuato dall’articolo 17 del decreto legislativo n. 46 del 1999. I commi 3 e 3 bis del citato decreto legislativo prevedono infatti che il Ministero dell’economia e finanze possa autorizzare la riscossione coattiva mediante ruolo di specifiche tipologie di crediti delle società per azioni a partecipazione pubblica, previa valutazione della rilevanza pubblica dei crediti, a seguito di emissione da parte di dette società dell’ingiunzione ex regio decreto n. 639 del 1910. In detta norma è evidente la complementarità dell’ingiunzione rispetto al ruolo e la necessità dell’autorizzazione deve leggersi solo ed esclusivamente in relazione al fatto che il legislatore aveva ragione di temere che le società pubbliche indicate fossero prive della potestà di imperio e non fossero, avendo una forma privati-

stica, enti pubblici in senso proprio e quindi inequivocabilmente abilitati alla formazione del ruolo coattivo. La ratio di detta disposizione trae origine dal processo di privatizzazione di svariati enti pubblici (esempio ANAS, Ferrovie dello Stato) che essendosi trasformati in società per azioni avrebbero perso la possibilità di iscrivere a ruolo i loro crediti, con l’obbligo di adire le procedure civilistiche, se non fosse intervenuta la suddetta disposizione. Per quanto concerne la legislazione regionale occorre tenere presente che, ad esempio, la Regione Lombardia con la legge 14 luglio 2003, n.10 («Testo unico dei tributi regionali»), oltreché essere la prima regione ad avere deliberato un testo unico in tal senso avendo avuto cura di raccogliere in un'unica legge regionale tutte le disposizioni sparpagliate, in precedenza, in singole disposizioni normative, ha previsto, per alcune fattispecie, l’ingiunzione quale atto propedeutico all’iscrizione a ruolo in luogo dell’atto di accertamento. Conclusioni Ripercorrendo l’excursus normativo e giurisprudenziale dei due istituti deve aversi l’intento e la onestà intellettuale di cercare di fare chiarezza in merito alle fasi e alle modalità di formazione del ruolo e dell’ingiunzione e agli strumenti legittimamente utilizzabili per le attività di riscossione coattiva delle entrate locali e le modalità di affidamento. Relativamente a queste ultime, qualora l’ente locale individui espressamente il ruolo quale modalità di riscossione (o residualmente non indichi nulla), non vi è la necessità che l’affidamento avvenga mediante procedura ad evidenza pubblica in quanto gli «agenti della riscossione» (le società partecipate da Equitalia spa) sono gli unici soggetti, in virtù della loro natura pubblica, legittimati all’utilizzo di tale strumento e l’adozione potrà avvenire da parte degli enti locali senza la necessità di stipulare alcun rapporto convenzionale, ma attraverso

la semplice manifestazione di volontà nel rispetto della propria autonomia impositiva. Relativamente all’ingiunzione fiscale, quale titolo esecutivo e autonomo strumento di esecuzione forzata, bisogna i chiarire l’effettivo ambito della compatibilità, prevista dalla legge n. 265 del 2002 e dalla legge n. 31 del 2008, tra le norme del regio decreto n. 639 del 1910 e gli istituti di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 602 del 1973, evidenziandosi le limitazioni e la minor efficacia che detto strumento incontra nell’attuazione delle procedure esecutive ivi compreso l’utilizzo delle misure cautelari. La natura pubblica dell’agente della riscossione legittima la pienezza dell’esercizio del ruolo e garantisce il corretto utilizzo dei maggiori strumenti coercitivi ad esso riconosciuti dalla legge. Va ricordato come l’ingiunzione fiscale possa essere essa stessa titolo esecutivo legittimante la iscrizione a ruolo in modo da lasciare agli enti interessati la potestà di formare e notificare direttamente un titolo, trasferendo invece all’agente della riscossione la successiva fase della riscossione coattiva e il conseguente legittimo totale utilizzo degli istituti di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 602 del 1973. Si ipotizza quindi che l’ingiunzione ex regio decreto n. 639 del 1910 possa essere anche strumentale e di ausilio all’iscrizione a ruolo, al fine di agevolare e rendere più celere e certa la riscossione di particolari entrate, con la conseguenza di poter aprire spazi di sinergia tra gli agenti della riscossione, gli enti interessati e tutti i soggetti legittimati allo svolgimento delle attività di gestione delle entrate locali. La compatibilità dei due strumenti deve essere anche letta in una visione di rapporto sistematico delle norme del nostro sistema fiscale in cui l’intento del legislatore è quello di contrastare il fenomeno della cosiddetta evasione della riscossione attribuendo ai soggetti ad essa deputati maggiori poteri rispetto alla volontà dei debitori che

Alessio Foligno. Laureato in giurisprudenza presso l’università La Sapienza di Roma, ha continuato gli studi con specializzazioni presso la Luiss, occupandosi di «Giuristi di impresa», «Marketing relazioni istituzionali» e «Processo amministrativo»; presso l’Ordine degli avvocati di Roma occupandosi del «Curatore fallimentare» e del «Nuovo diritto societario»; presso l’università Lumsa, master informatica giuridica, e presso l’Istituto regionale del Lazio di studi giuridici Arturo Carlo Jemolo, «Contenzioso tributario dei tributi e delle entrate degli enti locali e riscossione coattiva». Dal 1986-1989 diviene amministratore unico della Co.Ge.P. Srl, concessionaria d impianti pubblicitari esterni nel comune di Roma; dal 1990 al 1995 ha continuato la sua esperienza come avvocato in diritto civile con lo studio legale Angeloni-Liuzzi e dal 1990 al 2006 nella gestione del patrimonio immobiliare con il professore avvocato Ruggero Frascaroli. È stato consulente della Arpe Service Srl, dell’A.I.P. Srl, della Cispel-Confservizi Lazio, della Lineadatamedia Srl. È stato, poi, segretario generale dell’Anacap, Associazione nazionale aziende concessionarie servizi entrate enti locali, già aderente a F.I.S.E. Confindustria, e dal 2008 fa parte degli Affari legali e societari dell’Equitalia Gerit spa. È autore di numerose pubblicazioni e libri, tra i quali La riscossione coattiva delle entrate degli enti locali a mezzo ingiunzione fiscale e Il ruolo e ingiunzione fiscale: strumenti alternativi e complementari alla riscossione coattiva delle entrate locali.

GA giustiziaalternativa@libero.it www.giustiziaalternativa.com

will become one of the Cyber Lawyer Cyber rights Professional Social in construction Networking with most comprehensive The evolution needs websites for legal over 1,000 lawyers of the profession Cyber lawyers career professionals and legal firms with providing assistance: links and direct depositions, juridical A new interactive website: daily headlines, key stories, features, interviews, law contact to businesses, firm economics, legal research links, recruitment and movers, case studies, investigations, ongoing judges, appeal courts arbitration, conciliation, mediation, dispute resolution boards, studies, webinar around the world

private investigations for civil and criminal cases, outsourcing, industry trends