GA by Cilenti/Nickles-january february 2010

omaggio

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Gennaio-Febbraio 2010 ANNO II - N. 1-2

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06 5896852

EURO 4,00

GIUSTIZIA ALTERNATIVA

ACCORDI CAUSE RAPIDE

Da mihi factum, dabo tibi ius

ENFORCEMENT OF FOREIGN JUDGMENTS - The Hague Convention on Choice of Court Agreements pagina 2

IL CYBER LAWYER L’evoluzione della professione

WHICH WAY FOR INTELLECTUAL PROPERTY IN 2010?

pagina 8

pagine 9-10 David J. Koris

Carloalberto Giusti

Fabio Bortolotti

INSOLVENZA TRANSFRONTALIERA Brevi considerazioni

LA MEDIAZIONE Una nuova dimensione culturale pagina 12

pagina 11 Michele Vietti

Luigi Vannutelli

LA SENTENZA SUL CROCIFISSO Il dibattito è aperto Commenti e reazioni Ferdinando Carbone e Lillo S. Bruccoleri

Venue Shopping

by Peter J. Nickles Attorney General for the District of Columbia

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hen lawyers talk about “venue shopping” in the United States, one is talking about the strategic question of where one seeks to initiate a legal action -- which court - which state which country? Thus, we are looking at venue shopping as a lawyer for the claimant or the plaintiff.

First Point: Major controversies – class actions for example – touch many jurisdictions and in some cases can be brought in almost any court in the United States. Very importantly, securities fraud actions, which can involve damage claims in the billions of dollars, are generally premised on management representations that are made publicly to all share-

CONCILIAZIONE: SI DEVE ANDARE AVANTI di A. Diotallevi

Iter Legislativo

pagina 5

pagine 4, 6-7

holders.

Accordingly, the plaintiff class will seek to bring their lawsuits in what they consider to be the most favorable jurisdiction with the most favorable judges. Trial lawyers use the term “forum shopping”.

CHOICE OF FORUM Venue shopping or forum shopping is an essential part of a lawyer’s task in determining how best to serve his client’s interests While for some lawyers and business people, that term is viewed in a pejorative sense, the claimants’ lawyers would ill serve their clients if they did not actively consider the selection of the best forum to hear their particular case.

Second Point: The claimant must recognize that in major class actions there may very well be many lawyers and many claimants who have difConclude pagina 3 Traduzione pagina 3

Siluro italiano L’onorevole James Jacob Spigelman, AC Presidente della Corte Suprema del New South Wales, parlando alla conferenza di Hong Kong il 7 aprile 2009, ha sottolineato che una parte di una controversia commerciale, quando crede di avvantaggiarsi dell’allungamento dei tempi del procedimento giudiziario, sceglie come foro l’Italia, essendo sicura che nessun giudice sentirà per molti anni la questione. Questa’ tattica è nota in Europa come il «siluro italiano».

Al contrario, le parti che vogliono risolvere rapidamente la controversia sceglieranno una giurisdizione (per esempio, New York, Londra eccetera) che ha un sistema giuridico efficace e rapido.

Peter J. Nickles addressing the press in Washington, D.C. In the background, the Supreme Court of the United States of America

pag. 13-14

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THE HAGUE CONVENTION ON CHOICE OF COURT AGREEMENTS

Enforcement of foreign judgments If ratified by a significant number of states, the 2005 Hague Convention may become a powerful instrument for favoring international trade by enhancing certainty in international litigation before national jurisdictions di Fabio Bortolotti

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hile the special regime of the European area warrants a “free circulation of judgments” between different states, there is little space for the recognition of choice of court agreements and court judgments between different countries outside Europe.

This situation will substantially change when the Hague Convention of 30 June 2005 on choice of court agreements enters into force. (At present, only Mexico has ratified the convention.)

The 2005 Hague Convention provides an important means of establishing uniform rules for the recognition and enforcement of judgments between different countries.

It should be said from the outset, however, that the 2005 Hague Convention has a more limited scope than the European rules, because it applies only to situations where the parties have agreed upon a choice of court agreement, while the Brussels and Lugano Conventions and regulation No. 44/01 apply generally to all disputes in civil and commercial matters.

tion constitutes a substantial step forward in favoring the recognition of judgments in wider geographical areas.

EXCLUSIONS The Convention excludes consumer and employment contracts, family law matters, wills, succession, insolvency, carriage of persons and goods, antitrust (competition) matters, validity of or infringement of intellectual property rights other than copyright or related rights, except where infringement proceedings are brought for breach of a contract between the parties relating to such rights

SCOPE OF APPLICATION The Hague Convention applies only to situations where the parties have agreed upon a choice of court agreement documented in writing The original project prepared by the Hague Conference on Private International Law, i.e., the Preliminary Draft Convention on Jurisdiction and Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters of 1999, had a much broader scope, more similar to the Brussels and Lugano Conventions. However, it appeared thereafter that this project was too ambitious and would not receive sufficient support by member states. It was then decided to prepare a draft to cover only those situations in which the parties have agreed upon a choice of court (forum selection clause). Of course, this is a substantial difference from that of the European system.

In the European area, a claimant knows he can bring a claim on the basis of the grounds of jurisdiction established in this common system of rules (e.g., before the court where the goods are delivered in case of a sales contract), and he knows that these rules are the same in all countries included in the area (since the European rules have replaced domestic rules on jurisdiction), and that the judgment of the competent court will be recognized and enforced in all countries within it.

In the framework of the 2005 Hague Convention, the above uniformity and “free circulation” of judgments only applies when the parties have agreed upon a choice of court agreement, and consequently the Convention is of no use in any cases where the parties are unable to agree upon a selection of forum clause.

This being said, the fact remains that even with this limitation, the 2005 Hague Conven-

1. Scope of application The Convention applies “in international cases to exclusive choice of court agreements concluded in civil or commercial matters” Article 1(1)), with the exclusion of consumer and employment contracts and a number of matters indicated in Article 2(2) such as, inter alia, family law matters, wills and succession, insolvency, carriage of persons and goods, antitrust (competition) matters, validity of intellectual property rights other than copyright or related rights, infringement of intellectual property rights other than copyright or related rights, except where infringement proceedings are brought for breach of a contract between the parties relating to such rights.

Article 2(3), however, expressly states that: “Notwithstanding paragraph 2, proceedings are not excluded from the scope of the Convention where a matter excluded under that paragraph arises merely as a preliminary question and not as an object of the proceedings. In particular, the mere fact that a matter excluded under paragraph 2 arises by way of defence does not exclude proceedings from this Convention, if that matter is not an object of the proceedings.”

This means that those matters excluded from the scope of the Convention under Article 2(2) may also be dealt with in a judicial proceeding falling under the Convention, provided that they do not constitute the subject matter of the proceeding. For example, if a party sues someone under a contract and the defendant claims that such contract is void because it infringes the antitrust rules, the proceedings are not outside the scope of the Convention, because the principal issue concerns the breach of the contract and not the antitrust issue.

2. Exclusive choice of court agreements The Convention applies, as noted, to exclusive choice of courts agreements. An “ex-

clusive choice of court agreement” is defined in Article 3(a) as: “... an agreement concluded by two or more parties that meets the requirements of paragraph c) and designates, for the purpose of deciding disputes which have arisen or may arise in connection with a particular legal relationship, the courts of one Contracting State or one or more specific courts in one Contracting State to the exclusion of the jurisdiction of any other courts”.

Paragraph c) defines the formal requirements of a choice of court agreement, stating that it must be concluded or documented in writing, or by any other means of communication which renders information accessible so as to be usable for subsequent reference.

The last sentence should make clear that choice of court agreements can be validly concluded by fax or e-mail.

JURISDICTION A number of exceptions may substantially limit the effectiveness of the jurisdiction of the choice of court

in accordance with this Chapter. Recognition or enforcement may be refused only on the grounds specified in this Convention.”

This principle is subject to a number of exceptions listed in Article 9 regarding: the validity of the choice of court agreement and the capacity of the parties to conclude it, improper notification of the proceedings, public policy of the requested state and inconsistency with other judgments between the same parties.

Conclusions If it is ratified by a significant number of states, the 2005 Hague Convention may become a powerful instrument for favoring international trade by making the resolution of disputes through national courts more effective and foreseeable, particularly by enhancing certainty in international litigation before national jurisdictions.

At present, however, it is difficult to foresee the future of the Convention as regards its acceptance by the states and its application thereafter.

Considering the substantial importance of this tool for the progress of international law, hopefully it will receive the widest possible acceptance around the world. © RIPRODUZIONE RISERVATA

There are two principal effects of a choice of court agreement: – The court chosen shall have jurisdiction to decide the dispute (unless the agreement is null and void under the law of the state of the chosen court), and consequently cannot decline jurisdiction in favour of another court. (Article 5) (This excludes the application of the forum non conveniens doctrine, frequently applied in common law jurisdictions, as well as the possibility of invoking the lis pendens exception. Thus, the fact that a proceedings before another court involving the same cause of action is pending between the same parties cannot be a reason for the chosen court to decline jurisdiction.); – The court not chosen shall refrain from hearing the case, even if it would have had jurisdiction under its national law (Article 6).

However, the obligation of the court not chosen to refuse jurisdiction is subject to a number of exceptions that may substantially limit the effectiveness of this principle, in particular, those under Article 6 (c) and (d), which refer to situations where: c) giving effect to the agreement would lead to a manifest injustice or would be manifestly contrary to the public policy of the state of the court seized; d) for exceptional reasons beyond the control of the parties, the agreement cannot reasonably be performed.

It is difficult to foresee how these rather broad exceptions may be interpreted in the future by the courts of the Contracting States.

3. Recognition and enforcement Article 8(1) of the Convention provides that: “A judgment given by a court of a Contracting State designated in an exclusive choice of court agreement shall be recognized and enforced in other Contracting States

Fabio Bortolotti. Nato il 19 novembre 1939 a Innsbruck, è avvocato cassazionista presso il foro di Torino dal 1981, partner degli Studi legali associati Buffa, Bortolotti & Mathis di Torino e mediatore accreditato presso il Center for Effective Dispute Resolution (Cedr). Svolge la sua attività accademica come professore associato di diritto commerciale internazionale presso la facoltà di scienze politiche dell’università di Torino. È consulente di Unioncamere Lombardia, arbitro internazionale, membro del comitato scientifico della rivista Revue de droit des affaires internationales-International Business Law Journal, del comitato direttivo della rivista Contratto e impresa/Europa, presidente della commissione Commercial Law and Practice della Camera di commercio internazionale (ICC) di Parigi e membro delle commissioni ICC sull’arbitrato e sulla concorrenza. È autore di oltre cento pubblicazioni in diverse lingue (ne parla sei) fra le quali le più recenti sono La prevue par témoins par l’arbitre international. Actes du colloqui du Cepani, Manuale di diritto commerciale internazionale, vol. I, Diritto dei contratti internazionali e Drafting and Negotiating International Commercial Contracts. A pratical guide.

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DAVOS 2010

Traduzione VENUE SHOPPING

Improve the State of the World:

Rethink Redesign Rebuild Quando gli avvocati parlano di “forum shopping” negli Stati Uniti si riferiscono alla questione strategica del luogo in cui si cerca di avviare un'azione legale: quale tribunale, quale stato, quale paese? Stiamo guardando il forum shopping dal punto di vista di un avvocato per il suo cliente.

Punto primo. Le controversie principali - le class action, ad esempio - toccano molte giurisdizioni e in alcuni casi possono essere portate in quasi tutti i tribunali degli Stati Uniti. Molto importante: le azioni legali contro le frodi dei titoli, che possono comportare il risarcimento dei danni in miliardi di dollari, sono generalmente basate su rappresentazioni di gestione che vengono rese pubbliche a tutti gli azionisti. Di conseguenza, i ricorrenti cercheranno di portare le loro azioni legali in quella che considerano essere la giurisdizione con i magistrati più favorevoli. Gli avvocati dei processi usano l’espressione forum shopping. Mentre per alcuni avvocati e uomini d'affari questa espressione è vista in senso peggiorativo, gli avvocati dei ricorrenti renderebbero un servizio negativo ai loro clienti se non considerassero attivamente la scelta migliore del foro.

Punto secondo. Il ricorrente deve riconoscere che nelle più importanti class action possono benissimo esserci molti avvocati e ricorrenti e molti punti di vista diversi sulla scelta del miglior foro. Di conseguenza, essi depositano azioni dappertutto nel paese. Che cosa succede in questa situazione negli Stati Uniti? Che un giudice scelto da una commissione Multi-District Litigation (“MDL”) si farà carico temporaneo di tutte le controversie, stabilirà un'audizione e darà alle parti la

possibilità di presentare la loro posizione in merito alla scelta della giurisdizione e del giudice che può essere nella posizione migliore per trattare il caso immediatamente e portarlo a una rapida conclusione. Il caso quindi andrà davanti ad un unico giudice, a volte solo attraverso la presentazione di documenti, ma a volte attraverso il processo e la sua conclusione.

FORUM SHOPPING Mentre per alcuni avvocati e uomini d’affari l’espressione – forum shopping – è vista in senso peggiorativo, gli avvocati dei ricorrenti renderebbero un servizio negativo ai loro clienti se non considerassero attivamente la scelta migliore del foro

Punto terzo. Nessuna discussione generale sul forum shopping sarebbe completa senza un riferimento all’arbitrato poiché sempre più controversie, in particolare a livelli internazionali, sono risolte mediante l’arbitrato.

L'avvocato deve avere lungimiranza sufficiente e scrivere negli accordi commerciali la clausola dell’arbitrato per impedire la possibilità di polemiche e il sorgere di reclami legali. Nell'arena degli Stati Uniti, ci sono

alcune possibilità di arbitrato e molte più occasioni di mediazione prima di arrivare all’arbitrato. Il vantaggio della mediazione è che può essere fatta in fretta dando alle parti la visione immediata se una controversia può essere risolta in via amichevole. La bellezza dell’arbitrato, negli Stati Uniti o in via internazionale, è la sua relativa efficacia e prevedibilità, nel senso di evitare imprevisti verdetti della giuria. Gli arbitrati negli Stati Uniti e quelli internazionali sono forniti da un arbitro professionale o da una giuria di tre arbitri, due scelti uno per parte e il terzo neutrale, che fungerà da presidente, scelto sull’accordo dei primi due. Nel contesto di arbitrato, la presentazione dei documenti è molto più mirata e limitata e quindi meno costosa. Si può anche presumere che l'arbitro o un gruppo di arbitri agiranno con un approccio molto più business, orientato a non lasciarsi influenzare dalla risonanza momentanea degli argomenti di un avvocato.

27-31 January World Economic Forum 40th Annual Meeting

Conclusione: Venue shopping o forum shopping è una parte essenziale del compito di un avvocato nel determinare il modo migliore per servire gli interessi del suo cliente.

Molto spesso, la scelta di un foro detterà l'esito della controversia. Di conseguenza, in tutti gli accordi aziendali è fondamentale considerare se il foro – preferibilmente arbitrale – e la legge da applicare devono essere previsti per tutte le controversie che possono sorgere tra le parti. In mancanza di questo tipo di prudenza, le parti e i loro consulenti dovranno pensare in maniera strategica al modo migliore per selezionare un foro quando nascono le controversie. © RIPRODUZIONE RISERVATA

dalla prima pagina ferent perspectives on the best venue. Consequently, they file actions all around the country. What happens in this situation in the United States is that a judge from a Multi-District Litigation (“MDL”) panel will take temporary charge of all the litigation, hold a hearing and give the parties an opportunity to present their position as to

DIFFERENT PERSPECTIVES ON THE BEST VENUE In many class actions when lawyers and claimants have different perspectives on the best venue, a judge from a Multi-District Litigation (“MDL”) panel will take temporary charge allowing parties an opportunity to present their position as to which jurisdiction and which judge may be in the best position to hear the case

which jurisdiction and which judge may be in the best position to hear the case promptly and bring the case to a swift conclusion.

The case will then go forward before one judge in one jurisdiction -- sometimes only through discovery, but sometimes through trial and final disposition.

Third Point: No general discussion about venue shopping would be complete without reference to arbitration since more and more disputes, particularly international disputes, are resolved by arbitration.

Unfortunately, counsel must have enough foresight to anticipate the possibility of controversy and the generation of future legal claims to draft into their major business agreements provisions requiring arbitration. In the US arena, there are any number of arbitration possibilities—and indeed many more possibilities for mediation short of arbitration. The benefit of mediation is that it can be done quickly and give the parties an insight immediately as to whether a dispute can be resolved amicably. The beauty of arbitration—whether US or international—is its relative efficiency and predictability in the sense of avoiding unanticipated jury verdicts. US and international arbitrations are provided by either one professional arbitrator or a three-arbitrator panel, with each side selecting one of the three individuals and then the two individuals agreeing on a neutral arbitrator who will serve as Chairman of the panel. In the arbitration context, discovery is much more focused and limited and conPeter J. Nickles is the Attorney General for the District of Columbia since January 6, 2008. A graduate of Harvard Law School in 1963, Nickles was a senior litigation partner at Covington & Burling LLP in Washington, D.C. At Covington, Nickles’ practice emphasized major class actions involving securities fraud and toxic torts, jury and non-jury trials; defensive takeover litigation and other high-profile litigation; international arbitrations; as well as antitrust and trade law and federal regulatory practice. When Washingtonian named Nickles one of Washington’s 50 Best Lawyers, the magazine wrote: “What distinguishes Nickles from other corporate lawyers is that he probably gives away more hours to good causes than anyone in town.” For his unrelenting years of public service, the District of Columbia Bar presented Nickles with the Pro Bono Service Award in May 1998.

sequently less costly. It can also be assumed that the arbitrator or panel of arbitrators will act in a much more business-oriented approach and not be swayed by the momentary resonance of a lawyer’s arguments.

Conclusion: Venue shopping or forum shopping is an essential part of a lawyer’s task in determining how best to serve his client’s interests. Very often, the choice of a forum will dictate the outcome of the controversy. Accordingly, it is critical in all business agreements to consider first whether a forum should be provided for all controversies, presumably an arbitral forum, or the selection of a particular court venue and the choice of law to be applied to any dispute that may arise between or among the parties. Failing that kind of foresight, the parties and their counsel will have to think strategically as to how best to select a forum as controversies arise. © RIPRODUZIONE RISERVATA

Photos of world leader s from Annual Meetings of the World Economic Forum in Davos, Switzerland. From top to bottom: Klaus Schwab, Founder and Executive Chairman of the World Economic Forum, photo by Domini Buettner; Vladimir Putin, photo by Sebastian Derungs; Tony Blair, photo

by Remy Steinegger; William J. Clinton, photo

by Monika Flueckiger. Copyright by World Economic Forum, swiss-image.ch

GIUSTIZIA ALTERNATIVA Fondato nel 2009

Mensile di informazione direttore responsabile domenico cilenti coordinamento editoriale joan nickles editore romaprint srl redazione/pubblicità via di san francesco a ripa n. 49 00153 Roma Italy tel./fax +39 065896852 e-mail: giustiziaalternativa@libero.it e-mail: romaprint@romaprintsrl.191.it stampato dalla romaprint srl via di scorticabove n. 136 00156 Roma anno II, n. 1-2 autorizzazione del tribunale di roma n. 192/09 rilasciata in data 26 maggio 2009 Tutti i diritti sono riservati. Nessuna parte di questa pubblicazione può essere riprodotta senza il permesso dell’editore.

Tutto il materiale inviato non verrà restituito e resterà di proprietà dell’editore. Gli articoli impegnano solo la responsabilità degli autori e la pubblicità solo quella degli inserzionisti. Ai sensi della legge n. 175 del 1996 per la tutela dei dati personali l’editore garantisce la riservatezza dei dati degli abbonati. La cancellazione e gli aggiornamenti potranno essere richiesti all’editore. Spedizione in abbonamento postale 45 per cento ex art. 2 della legge n. 549 del 1995.

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ATTO DI GOVERNO N. 150

II COMMISSIONE PERMANENTE (Giustizia)

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CAMERA DEI DEPUTATI

Iter legislativo in materia di mediazione e di conciliazione delle controversie civili e commerciali ATTI DEL GOVERNO Martedì 19 gennaio 2010. — Presidenza del presidente Giulia BONGIORNO. — Interviene il sottosegretario di Stato per la giustizia Maria Elisabetta Alberti Casellati.

La seduta comincia alle 13.35.

Schema di decreto legislativo recante norme in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali.

Atto n. 150.

(Seguito esame, ai sensi dell’articolo 143, comma 4, del regolamento, e rinvio).

La Commissione prosegue l’esame del provvedimento, rinviato nella seduta del 13 gennaio 2010.

Giulia BONGIORNO, presidente, avverte che il relatore ha presentato una proposta di parere favorevole con condizioni ed osservazioni (vedi allegato 1) e che proposte alternative di parere sono state presentate dall’onorevole Capano (vedi allegato 2) e dall’onorevole Vietti (vedi allegato 3).

Manlio CONTENTO (PdL) osserva come il provvedimento in esame presenti taluni profili problematici sui quali ritiene necessario soffermarsi. In primo luogo, pur condividendo in linea di principio che la mediazione sia configurata quale condizione di procedibilità in relazione a determinate materie, tuttavia rileva che la relativa previsione esorbita dai limiti della delega legislativa. In particolare, non ritiene conferente, allo scopo di sostenere la contraria tesi della conformità alla delega, il riferimento al considerando n. 14 della direttiva 2008/52/CE, posto che lo strumento della direttiva fa salva l’autonomia normativa degli Stati membri e, comunque, non pone il principio dell’obbligatorietà della mediazione. Osserva quindi che, al fine di evitare eventuali future pronunce di incostituzionalità, tale vizio potrebbe essere sanato ex post con un apposito intervento normativo, volto ad integrare l’articolo 60 della legge n.

69 del 2009 con l’espressa previsione della possibilità di configurare un procedimento obbligatorio di mediazione.

Esprime forti perplessità sul contenuto dell’articolo 4, comma 3, ritenendo del tutto inutile ed inefficace la previsione dell’obbligo di informazione a carico dell’avvocato e improprio l’utilizzo della sanzione della nullità.

Più in generale, rileva che nello schema di decreto legislativo non si è adeguatamente tenuto conto della differenza concettuale tra l’istituto della mediazione e quello, distinto, della conciliazione, ravvisandosi talune sovrapposizioni in proposito.

Evidenzia quindi come, in relazione al sistema configurato dal provvedimento, sia indispensabile che il mediatore operi secondo criteri di assoluta trasparenza e sia dotato di preparazione specifica nelle materie giuridiche. Dovrebbe inoltre esserne identificata più chiaramente la natura, ad esempio in termini di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio, anche ai fini dell’applicazione di eventuali sanzioni nei suoi confronti. Con riferimento alle parti della mediazione, ritiene che la questione circa l’opportunità di prevedere l’obbligatorietà dell’assistenza dell’avvocato dovrebbe essere oggetto di un’approfondita riflessione.

Anche con riferimento alle materie elen-

cate dall’articolo 5 del provvedimento invita ad effettuare ulteriori riflessioni. Da un lato, infatti, rileva la presenza di alcune materie, come quella dei «patti di famiglia», dove non è sempre agevole distinguere il confine tra diritti disponibili e diritti indisponibili e, dall’altro, osserva che sarebbe stato più opportuno selezionare le materie in ragione dell’impatto deflattivo che il filtro della mediazione potrebbe produrre sul processo. Ritiene, segnatamente, che sarebbe stato preferibile applicare il nuovo istituto, in via sperimentale, con riferimento a un limitato numero di materie non particolarmente complesse, come quella condominiale, che tuttavia rappresentano una percentuale rilevante del carico giudiziario.

Per quanto concerne le conseguenze del mancato accordo delle parti, pur esprimendo talune perplessità su alcuni automatismi, ritiene la disciplina dell’articolo 13 sostanzialmente condivisibile, anche perché non ritiene facilmente praticabili soluzioni alternative che operino sul piano sanzionatorio prescindendo dalle conseguenze sulle spese processuali.

Ritiene inoltre più opportuno che la litispendenza, e quindi anche la sospensione dei termini di prescrizione e decadenza, siano ancorati al momento del deposito dell’istanza di conciliazione. Dovrebbero inoltre essere individuati dei criteri di competenza territoriale che consentano di individuare il mediatore più vicino a entrambe le parti.

Osserva altresì che i regolamenti di procedura di cui all’articolo 16, pur dovendo essere molto elastici e non dovendo vincolare eccessivamente il mediatore, non possano non fare riferimento a talune regole fondamentali, quali, ad esempio, il principio del contraddittorio, inteso quantomeno come obbligo del mediatore di sentire entrambe le parti.

Sottolinea, infine, l’importanza di predisporre strumenti di monitoraggio che consentano di valutare l’impatto che il nuovo istituto è destinato a produrre sul processo civile.

Antonino LO PRESTI (PdL), relatore, dopo avere rilevato che la materia in esame è estremamente delicata ed offre numerosi spunti critici, evidenzia come la sua proposta di parere fornisca una risposta adeguata a molti dei rilievi emersi nel corso della discussione, compresi quelli oggi avanzati dall’onorevole Contento. Non condivide tuttavia l’osservazione secondo la quale il Governo, nel configurare la mediazione come condizione di procedibilità del giudizio per determinate materie, abbia superato i limiti della delega legislativa. Si tratta, infatti, di un principio evidentemente desumibile dalla delega e, segnatamente, dall’articolo 60, comma 3, lettera a) della legge n. 69 del 2009, secondo il quale la mediazione deve avere ad oggetto diritti disponibili «senza precludere l’accesso alla giustizia». La delega, pertanto, implicitamente consente al Governo di prevedere un procedimento obbligatorio di mediazione, purché non ne risulti precluso l’accesso alla giustizia. Ritiene quindi che non vi sia stato un eccesso di delega, bensì una corretta interpretazione della delega e sottolinea come, in tale contesto, il considerando n. 14 della direttiva 2008/52/CE non possa non essere ritenuto un fondamentale elemento interpretativo, oltre che una solida conferma del corretto operato del legislatore delegato.

Rileva, inoltre, che sarebbe del tutto inutile ed ultronea l’introduzione nell’ordinamento dell’istituto in esame senza la previsione, per de-

terminate materie, della sua obbligatorietà.

Condivide sostanzialmente le osservazioni dell’onorevole Contento in ordine al contenuto dell’articolo 4, comma 3. Quanto ai concetti di mediazione e conciliazione, osserva che lo schema di decreto configura un procedimento caratterizzato da una fase mediativa e da una fase conciliativa, non ravvisando quindi alcuna incoerenza nell’uso dei relativi termini. Rileva, infine, come il procedimento di mediazione, che il considerando n. 13 della citata direttiva inserisce nell’alveo della volontaria giurisdizione, appaia incompatibile con la previsione dell’obbligatorietà della difesa tecnica.

Giulia BONGIORNO, presidente, nessun altro chiedendo di intervenire rinvia il seguito dell’esame ad altra seduta.

La seduta termina alle 14.05.

ALLEGATO 1 PROPOSTA DI PARERE DEL RELATORE La Commissione Giustizia, esaminato lo schema di decreto legislativo in oggetto, rilevato che: l’istituto della «mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali, nel rispetto dei principi e criteri direttivi dettati dall’articolo 60 della legge n. 69 del 2009 nonché dei principi della direttiva 2008/52/CE, viene configurato, per determinate materie, come condizione di procedibilità del successivo eventuale giudizio; al mediatore, in caso di mancato raggiungimento di un accordo amichevole, è attribuito il potere di formulare una proposta di mediazione: potere che – deve ritenersi – le parti implicitamente gli conferiscono nel momento stesso in cui instaurano il procedimento di mediazione; la predetta proposta, in caso di fallimento della conciliazione, produrrà, nell’ambito del successivo eventuale giudizio, le rilevanti conseguenze in materia di spese processuali previste dall’articolo 13; il sistema configurato dallo schema di decreto legislativo, pertanto, non può che reggersi su una figura di mediatore «forte»: dotato di solida preparazione, di competenze tecniche specialistiche nelle materie in relazione alle quali è chiamato ad operare, di requisiti che garantiscano il massimo grado di imparzialità; gli organismi di conciliazione, a loro volta, dovranno assicurare il massimo livello di serietà ed efficienza; risulta quindi necessario che sia prevista direttamente dal decreto legislativo quantomeno una disciplina di principio relativa ai requisiti che garantiscano elevati livelli di formazione, competenza tecnica e imparzialità del mediatore, nonché la serietà e l’efficienza degli organismi di conciliazione; l’articolo 4, comma 1, primo periodo, prevede che la domanda di mediazione sia presentata mediante il deposito di un’istanza

presso un organismo di conciliazione, senza indicare alcun criterio di competenza territoriale; appare quindi necessario prevedere opportuni criteri di competenza territoriale al fine di scongiurare che la norma si presti a strumentalizzazioni che, in ipotesi, potrebbero rendere eccessivamente onerosa alla parte convenuta la partecipazione al procedimento di mediazione in un luogo molto distante dalla sua residenza o sede; la competenza territoriale dell’organismo di conciliazione potrà essere determinata in ragione della presenza della sede dello stesso nell’ambito del distretto della Corte d’appello comprendente la circoscrizione del tribunale competente per la causa di merito; l’articolo 4, comma 1, secondo periodo, fa dipendere la litispendenza non dal deposito dell’istanza di mediazione ma dal fatto di un terzo, poiché per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data della ricezione della comunicazione alle altre parti, effettuata dal responsabile dell’organismo ai sensi dell’articolo 8, comma 1; appare opportuno che anche il tempo della domanda sia determinato con riguardo al deposito dell’istanza; l’articolo 4, comma 3, prevede a carico dell’avvocato un obbligo di informazione sanzionato con la nullità del contratto stipulato con l’assistito; l’applicazione della sanzione della nullità e della relativa disciplina appaiono, nel caso di specie, inappropriate; al contrario, non sembrano sussistere ostacoli alla qualificazione del comportamento omissivo dell’avvocato in termini di illecito disciplinare; l’articolo 5, comma 1, elenca le materie per le quali il procedimento di mediazione costituisce condizione di procedibilità rispetto all’azione giudiziaria, comprendendovi la materia dei « patti di famiglia »; tale materia si caratterizza non solo per la frequente intersezione di diritti disponibili e diritti indisponibili, ma anche per gli ambiti e confini ancora incerti nell’elaborazione della dottrina e della giurisprudenza; appare quindi opportuna una precisa indicazione dell’oggetto delle controversie, riconducibili alla predetta materia, che possono costituire oggetto di mediazione; risulta inoltre necessario sopprimere il comma 7 dell’articolo 5, poiché non appare conferente configurare la mediazione come condizione di procedibilità rispetto al procedimento arbitrale, che è procedimento privato, per sua natura celere e dotato di attitudine alla conciliazione; all’articolo 8, appare opportuno disciplinare le conseguenze della mancata partecipazione di una parte alla mediazione, anche con riferimento all’articolo 116 del codice di proceduta civile; la disciplina del dovere di riservatezza di cui all’articolo 9, potrebbe essere completata con la previsione dell’obbligo del mediatore di restituire alle parti la documentazione dalle stesse redatta o prodotta nel corso del procesegue pagine 6-7

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Conciliazione: si deve andare avanti di Alessandro Diotallevi

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e ci sforzassimo di considerare la comunità politica nella quale viviamo nei termini di una associazione di principio, saremmo già avanti nello stabilire il fondamento della legittimità politica delle scelte compiute dal legislatore, perché avremmo accettato implicitamente la legittimazione delle persone, autonome e libere, di discordare sulle singole, concrete applicazioni senza impedirne il corso, ove rispettose delle procedure legali nella loro formazione e nelle loro prescrizioni.

Interrogandosi su cosa sia il diritto, quesito sul quale non possiamo non cimentarci, ciascuno con le proprie forze, il filosofo talvolta ne dà una definizione per esclusione, in particolare, annotando come esso non si esaurisca «in un elenco di regole o principi».

Interrogato sul medesimo quesito, sarei stato portato rispondere esattamente a quel modo che il filosofo esclude, semmai modificando l'ordine dei contenuti, riconoscendo la priorità ai principi sulle regole.

Il filosofo, mi perdoni l'ardire della semplificazione, dà del diritto una definizione, a ben vedere, assai più impegnativa: «è un'attitudine interpretativa e di autoriflessione che si rivolge alla politica nel senso più ampio». Cosicchè il cittadino, chiamato dal diritto a riflettere sui principi sociali e giuridici cui deve essere ispirata la propria azione, diviene esso stesso protagonista del diritto ove assuma decisioni regolative dei propri interessi, dovendo conformarli ai principi prevalenti del proprio contesto. Così, aggiunge il filosofo, «il ruolo creativo delle decisioni private viene riconosciuto grazie all'attenzione nei confronti del passato che è tipica delle decisioni giudiziarie, ed anche dall'assunzione regolativa che sebbene i giudici debbano avere l'ultima parola, questa non è necessariamente, per il fatto di essere l'ultima, anche la migliore».

L'assenza nell'ordinamento giuridico nazionale di una disciplina organica della conciliazione, in questa luce, ha prodotto non poche menomazioni dei diritti fondamentali, non risarcibili, se non attraverso l'applicazione da parte del legislatore italiano di una accelerazione delle procedure formali di approvazione della legge.

Come sappiamo, l'articolo 60 della legge 69 del 2009 ha, finalmente, fissato le norme in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali. A mero titolo di prenotazione, perché non sfugga dall'agenda del legislatore la prospettiva dell'impiego della mediazione nel contesto di ambiti ulteriori rispetto al conflitto privato (anticipazioni straordinarie se ne hanno con la figura del conciliatore tributario) si richiamano le applicazioni auspicate per le emergenze sociali e civili, nelle quali si confrontano poteri e diritti indisponibili, e tuttavia sempre meno sopportano, in quanto inefficienti, decisioni autoritative.

Ma tornando alla conciliazione, uno schema di decreto legislativo è stato presentato alle Camere per l'espressione del parere da parte delle Commissioni competenti.

La trasmissione da parte del Ministro per i rapporti con il Parlamento è del 9 novembre scorso. I termini per il parere sono dunque scaduti. Il parere non è stato reso. Anzi, per la precisione, per quanto di sua competenza, la Commissione bilancio della Camera dei deputati ha espresso parere favorevole con alcune condizioni, ovviamente legate alla salvaguardia del bilancio dello Stato.

La scarna provvista di elaborazioni in sede parlamentare, se si vuole di tipo preliminare, offre tuttavia l'occasione di qualche approfondimento.

Di alcune di esse si intende approfittare. In Commissione giustizia, alla Camera si affaccia qualche nube, le più evidenti nell'uso di un lessico appropriato alla mediazione.

Il relatore della Commissione bilancio della Camera inciampa in una espressione fuorviante, quando si preoccupa delle campagne pubblicitarie di informazione sul «pro-

cesso di mediazione». Che gli atti parlamentari consacrino l'esistenza di un processo di mediazione anziché di una procedura di mediazione testimonia di una difficoltà di impiego di nuove categorie giuridiche. Che non si sia parlato di una procedura di mediazione, quanto meno, costituisce un indizio circa un fatto che, ad altro titolo, è stato rilevato in sede di Commissione giustizia. Un fatto descritto come intreccio tra i percorsi della mediazione della giurisdizione.

Se si intrecciano i percorsi e si trascurano le rappresentazioni semantiche proprie della mediazione, per privilegiare le più comode, conosciute e familiari configurazioni processuali, effettivamente si corre il rischio di ritardare l'evoluzione di una cultura che, pur presente nella società civile, tuttavia può dirsi allo stato nascente e dunque bisognosa di sostegno.

UNA CULTURA BISOGNOSA DI SOSTEGNO Se si intrecciano i percorsi e si trascurano le rappresentazioni semantiche proprie della mediazione, per privilegiare le più comode, conosciute e familiari configurazioni processuali, si corre il rischio di ritardare l’evoluzione di una cultura che, pur presente nella società civile, tuttavia può dirsi allo stato nascente e dunque bisognosa di sostegno L’analisi tecnico normativa che accompagna lo schema di decreto legislativo depositato nelle aule parlamentari annota, fra l'altro, che l'obiettivo finale della mediazione risiede nella prevenzione delle liti, «cui è sotteso un cambio nella cultura della gestione dei conflitti sociali».

Si tratta di un passaggio cruciale. Certo il legislatore, il governo nella sua proposta, hanno considerato l'attitudine deflattiva della mediazione nei riguardi dei carichi giurisdizionali «pendenti». Ma, più in alto e non meno concretamente, viene assegnata alla mediazione la funzione di risolvere le liti (recte, di accompagnare le attività di formazione di decisioni private di soluzione del conflitto) con le espressioni della relazione governativa, «non soltanto attraverso la netta demarcazione tra torti e ragioni di ciascuno, ma anche per mezzo di accordi amichevoli che tendano a rinegoziare e a ridefinire gli obiettivi, i contenuti e i tempi del rapporto di cooperazione, in vista del suo prolungamento, e non necessariamente della sua chiusura definitiva». In una logica secondo la quale è vero che giudici debbono avere l'ultima parola, ma è anche vero che una soluzione migliore, in ogni caso precedente, può essere ricercata e trovata mediante decisioni private, alle quali si deve guardare come componenti, a buon diritto, del diritto.

In questa luce, onestamente, certe esitazioni, in questo o quell’ambito professionale, appaiono incomprensibili.

Come viene bene rilevato nella più volte citata relazione tecnico normativa del Governo, la mediazione «non si lascia irrigidire in formule che in realtà colgono del fenomeno solo aspetti parziali».

La mediazione ha una finalizzazione fino ad oggi quasi assente nell'ordinamento italiano, quella di costituirsi come elemento strutturale, con solide radici costituzionali, nell’attività di composizione non giudiziale di una controversia.

Purchè non prevalgano spinte egoistiche di nessun genere. Non si avvera nel tempo in cui la mediazione integra i diritti e il diritto né l’osservazione (con tanto sapore di vaticinio) «sine causidicis satis felices fuerunt futuraeque sunt urbes», nè l’appropriazione della figura del mediatore da parte di organismi professionali costituiti, a lui, senza riserve, assegnandosi una declaratoria di ruolo che contiene simultaneamente gli elementi dell'autorevolezza, del prestigio, dell'indipendenza, dell'integrità e, naturalmente, della professionalità. Che il mediatore interpreti il valore della terzietà, non dipende dal singolo professionista bensì dalla natura stessa della mediazione.

E gli avvocati delle parti in mediazione non avranno il compito loro assegnato dal Filangieri di attaccare la virtù principale del giudice, l'imparzialità, giacché il mediatore non distribuirà la ragione e il torto ma accompagnerà facilitandola e precisandola la volontà ricompositiva delle parti, gli autentici protagonisti dell'accordo di mediazione. Insomma l’imparzialità-terzietà del mediatore non sarà toccata da quell'immagine quasi lugubre evocata dal medesimo Filangieri secondo il quale «l’imparzialità del suo (del giudice) giudizio richiede una fermezza di animo e una insensibilità di cuore che sarebbe viziosa in qualunque altra occasione». Infatti, alla mediazione si attaglia decisamente l'atteggiamento fraterno, l'espressione del modo in cui, secondo il filosofo, pur divisi nei progetti, negli interessi e nelle convinzioni le nostre esistenze sono unite in una comunità.

L’OFFERTA ITALIANA Guardando alla direttiva comunitaria, alla natura transfrontaliera delle controversie, alla domanda delle imprese, dei professionisti aperti alla concorrenza internazionale, dobbiamo puntare sulla tradizionale capacità e qualità dell’offerta italiana di servizi Vi si riconoscono le premesse logiche di alcuni passaggi dei documenti tecnici elaborati dal Governo, peraltro necessariamente espressi in forme burocratiche.

Come inquadrare, diversamente, l'inciso contenuto nell'analisi di impatto regolamentare secondo il quale l'articolato dello schema di decreto legislativo «propone un intervento minimale, volto a lasciare il massimo spazio alle iniziative operative e di autoregolazione del mondo professionale».

Burocratico, neanche tanto. Molto meno di quel passaggio di un deputato, nella Commissione giustizia, che trasforma in un difetto di impostazione quello che appare uno squarcio regolativo dotato della rara qualità di sollecitare le responsabilità personali e le responsabilità professionali, gli attori, ciascuno con un ruolo, della mediazione. Si rammarica, il deputato, che il Governo, autorizzato nella legge delega a dettare una disciplina di dettaglio rimetta a fonti, definite secondarie, la disciplina del funzionamento della mediazione, compresa quella degli organismi di mediazione.

Non è per nascondersi che ci si richiama, ancora una volta, all'analisi di impatto regolamentare che accompagna lo schema di decreto legislativo. Normativa secondaria e autoregolazione privata costituiscono scelte strategiche per rendere la mediazione pari al suo ruolo e all'interesse pubblico generale. Con la mediazione, è vero, potrà ridursi il carico di lavoro dei tribunali (i dati sono discordanti, si va da previsioni di circa 275.000 procedure per anno

a previsioni di circa un milione) ma la sua funzione primaria è quella di cogliere una domanda alta e tuttora insoddisfatta di promuovere una sua regolazione che ne faccia uno strumento di composizione dei conflitti dell'epoca della globalizzazione. Guardando alla direttiva comunitaria, alla natura transfrontaliera delle controversie assoggettate alla mediazione ivi delineata, guardando alla domanda delle imprese, dei professionisti aperti alla concorrenza internazionale, dobbiamo puntare sulla tradizionale capacità e qualità dell'offerta italiana di servizi. Che, se talvolta è mortificata da privative e corporativismi, ogni qualvolta sia lasciata libera di crescere e di confrontarsi conquista significativi spazi di mercato. Discorso da applicarsi alla questione della formazione e della qualificazione dei mediatori. La struttura del decreto delegato, a questo riguardo è molto convincente La mediazione, e quindi la provvista dei servizi di mediazione, passano attraverso gli organismi di mediazione, attraverso le loro regole, le loro risorse umane, i loro codici di comportamento, le loro procedure di formazione. Si può credere che un organismo di mediazione possa risultare competitivo, e i suoi mediatori adeguatamente qualificati, se non provino (non alleghino) di possedere, gli uni e gli altri, autorevolezza, prestigio, indipendenza, integrità, personalità professionale internazionale?

L'auspicio è che non si ponga mente a corsi abilitanti! Ne conosciamo la storia, gli sviluppi, i modi di gestione, gli effetti.

Ci aspettiamo che non si avveri la circostanza, molto temuta, che il decreto legislativo segni il passo, in attesa di tempi parlamentari inadeguati. Quando nelle aule, si legge nei resoconti, riecheggia l'auspicio che per la particolare importanza delle tematiche il Governo debba comunque attendere la pronuncia della Commissione, anche oltre la scadenza del termine, si passa malauguratamente dall'etichetta istituzionale all'inefficienza.

Il testo del Governo, si può dire, non impone un'intenzione, la affida: così, la mediazione, ben oltre la nostra tradizione, dipende dall'interpretazione creativa che sapranno darle i suoi interpreti. «Per gli individui che vogliamo essere e la comunità in cui vogliamo vivere», come dice il filosofo, Ronald Dworkin. © RIPRODUZIONE RISERVATA

Alessandro Diotallevi. Laureato in giurisprudenza nel 1972 presso l’università La Sapienza di Roma, ha iniziato la sua esperienza professionale nel 1974 prima come consigliere del Ministero dell’interno occupandosi della legislazione dei rifugiati politici in Italia, proseguendo dal 1975 al 1978 come consigliere del Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro, occupandosi di politiche del lavoro e della riforma sanitaria. Nel 1979 divenne consigliere della Camera dei deputati e nel 1986 segretario della Commissione sanità e successivamente affari sociali. E’ stato nominato nel 1994 capo dell’Ufficio Affari Generali, curando la segreteria dell’Ufficio di presidenza e del segretariato generale. Dall’anno 2000 svolge l’attività di avvocato e membro della Commissione tecnico scientifica del Ministero dell’ambiente. E’ socio e componente del consiglio direttivo della Simed, società italiana per lo sviluppo della mediazione e della conciliazione. Svolge l’attività accademica per la Bridge Mediation Italia, abilitata dal Ministero della giustizia, con corsi formativi per conciliatori in diritto societario.

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vedere che la conciliazione conclusa dagli organismi di conciliazione predisposti in base agli articoli 18 e 19, nelle materie di cui all’articolo 409 del codice di procedura civile, producano gli effetti di cui all’articolo 2113 del codice civile.

all’articolo 10, in considerazione della ratio della disposizione medesima, che è quella di impedire che le dichiarazioni e informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione siano successivamente riversate nel giudizio, occorre valutare la possibilità di prevedere che sulle predette dichiarazioni e informazioni non sia ammessa, oltre alla prova testimoniale, anche il giuramento decisorio;

ALLEGATO 2

esprime PARERE FAVOREVOLE con le seguenti condizioni: 1) sia prevista direttamente dal decreto legislativo una disciplina di principio relativa ai requisiti che garantiscano elevati livelli di formazione, competenza tecnica e imparzialità del mediatore, nonché la serietà e l’efficienza dell’organismo di conciliazione; 2) all’articolo 4, comma 1, sia previsto che la competenza territoriale dell’organismo di conciliazione sia determinata in ragione della presenza della sede dello stesso nell’ambito del distretto della Corte d’appello comprendente la circoscrizione del tribunale competente per la causa di merito; 3) all’articolo 4, comma 3, secondo periodo, siano soppresse le parole «a pena di nullità del contratto concluso con l’assistito»; 4) sia soppresso il comma 7 dell’articolo 5; e con le seguenti osservazioni: a) all’articolo 4, comma 3, valuti il Governo l’opportunità di prevedere che la litispendenza si produca dal momento del deposito dell’istanza di mediazione presso l’organismo di conciliazione; b) all’articolo 5, comma 1, valuti il Governo l’opportunità di precisare l’oggetto della materia «patti di famiglia»; c) all’articolo 8, valuti il Governo l’opportunità di disciplinare le conseguenze della mancata partecipazione di una parte alla mediazione, anche con riferimento all’articolo 116 del codice di proceduta civile; d) all’articolo 9, comma 2, valuti il Governo l’opportunità di prevedere che il mediatore, concluso il procedimento di mediazione, sia tenuto a restituire alle parti la documentazione dalle stesse redatta o prodotta; e) all’articolo 10, comma 1, secondo periodo, valuti il Governo l’opportunità di prevedere l’inammissibilità anche del giuramento decisorio; f) valuti il Governo l’opportunità di pre-

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Iter legislativo in materia di mediazione e di

dimento medesimo; tale previsione risulterebbe tra l’altro prodromica e strumentale in ordine al rispetto del divieto di utilizzazione in giudizio delle dichiarazioni e informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione, previsto dall’articolo 10;

appare altresì opportuno valutare la possibilità di prevedere che la conciliazione conclusa dagli organismi di conciliazione predisposti in base agli articoli 18 e 19, nelle materie di cui all’articolo 409 del codice di procedura civile, producano gli effetti di cui all’articolo 2113 del codice civile,

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PROPOSTA ALTERNATIVA DI PARERE DELL’ONOREVOLE CAPANO La II Commissione, considerato che: il procedimento su mediazione e conciliazione è stato oggetto di riflessione della dottrina nonché del Consiglio Nazionale Forense e di altre organizzazioni dell’avvocatura o di operatori della giustizia come gli osservatori sulla giustizia civile, e di esse si terrà conto nel presente parere.

Occorre però rilevare che la conciliazione e la mediazione non sono termini omogenei e si riferiscono ad un approccio del tutto diverso. Infatti, mentre la conciliazione è il risultato positivo di un processo che seleziona gli interessi contrapposti pervenendo ad un minimo comune denominatore, la mediazione è tutt’affatto diversa, poiché essa tende a ricostruire una relazione tra le parti e da detta relazione dovrà scaturire la soluzione del conflitto.

La mediazione, pertanto, non si pone l’obbiettivo di risolvere un conflitto, ma di aiutare le parti a trovare un linguaggio comune che le aiuti a risolverlo tra loro.

L’articolo 1 dello schema del decreto legislativo usa alla lettera a) il termine mediazione per connotare la procedura e alla lettera b) il termine conciliazione per connotare il risultato positivo della mediazione stessa.

Evidentemente questa differenziazione non è sufficiente a dar conto della diversità concettuale prima rilevata; tuttavia, assumendo tale differenza è evidente che l’istituto della mediazione viene così immediatamente finalizzato alla conciliazione e, in caso di suo fallimento, è destinata ad entrare nel processo e ad incidere sul suo esito anche relativamente al regolamento delle spese processuali. Come ammoniscono gli studiosi di questa esperienza, tuttavia, condizione di efficacia della mediazione è che essa lasci libere le parti di pervenire ad una soluzione del conflitto e non li obblighi a farlo prevedendo conseguenze punitive per il caso che ad essa non si pervenga.

La consapevolezza della particolarità dell’istituto è certamente avvertita nella legge delega, laddove indica tra i principi e criteri direttivi il «prevedere che la mediazione sia svolta da organismi professionali e indipendenti, stabilmente destinati all’erogazione del servizio di conciliazione»: la lettera r) della medesima norma indica il «prevedere, nel rispetto del codice deontologico, un regime di incompatibilità tale da garantire la neutralità, l’indipendenza e l’imparzialità del conciliatore nello svolgimento delle sue funzioni».

Lo schema di decreto applica i criteri o principi direttivi appena riferiti all’articolo 3 comma 2, il quale stabilisce che il regolamento di ciascun organismo deve garantire modalità di nomina del mediatore che ne assicurino l’imparzialità e l’idoneità al corretto e sollecito espletamento dell’incarico. Inoltre il capo terzo dello schema, dedicato agli organismi di conciliazione (qui le vecchie abitudini linguistiche tradiscono il legislatore, che avrebbe dovuto parlare di organismi di mediazione) si preoccupa della professionalità dei singoli mediatori, richiedendo garan-

zie di serietà ed efficienza agli enti, pubblici o privati che intendano costituire gli organismi (articolo 14, comma 1), l’iscrizione in apposito registro e la vigilanza sul medesimo operata dal Ministero della Giustizia, i requisiti di qualificazione professionale del mediatore da stabilire con decreto ministeriale, la previsione di un albo dei formatori presso lo stesso ministero (articolo 14 comma 5).

Tuttavia è qui da osservare che in virtù della delega il decreto avrebbe dovuto stabilire i criteri di qualificazione professionale del mediatore e non già inviarli ad un decreto ministeriale, consentendo alla Commissione la valutazione in concreto di tali requisiti in una situazione in cui in generale non è prevista una regolamentazione di questa qualificazione e spesso l’acquisizione del titolo è consentita con la frequentazione di corsi di pochi mesi e privi di un controllo pubblico dall’efficacia formativa, così come accade per la qualificazione dei cosiddetti mediatori familiari.

Un rigoroso controllo del meccanismo formativo si palesa ancor più necessario laddove la mediazione assume carattere di obbligatorietà e di condizione di procedibilità dell’azione e peraltro è destinata a trovare ingresso nel processo, con la previsione della formulazione e successiva acquisizione al processo della proposta del mediatore in caso di esito negativo della procedura.

Ben vero che, come inopportunamente stabilisce l’articolo 11, comma 1, quando l’accordo non è raggiunto, il mediatore formula una proposta di conciliazione dopo aver informato le parti delle possibili conseguenze di cui all’articolo 6, comma 1.

Ma questa è una norma estremamente criticabile. Essa snatura il concetto stesso di mediazione. La proposta di un accordo può venire da un mediatore nel corso della procedura, ma non dopo che essa ha dato esito negativo. Obbligare il mediatore a produrre una proposta a questo stadio avvicina la sua figura a quella del giudice, visto che non è prevista almeno la concorde richiesta delle parti a riportarla entro la procedura di mediazione. Oltretutto questa previsione è tanto più criticabile se si va a guardare il suo effetto sul processo ai sensi dell’articolo 13. Questa norma prevede che la proposta «solitaria» determini la totale eccezione al principio della soccombenza in materia di spese. Con una forte tentazione per il giudice di adeguarvisi, per punire la parte che non gli ha risparmiato la fatica di fare il processo e di decidere. A meno che il mediatore si guardi bene da uno studio approfondito della controversia, una volta constatato che tra le parti non si è raggiunto l’accordo, ma si limiti a tener conto degli elementi sorti nei colloqui tra le parti e faccia una proposta con un contenuto fortemente transattivo. È proprio l’obbligatorietà la caratteristica che lascia più perplessi, quindi, anche perché essa non era prevista dalla legge delega. Anzi, l’articolo 60, comma 3, lettera c) della legge 69, nell’enunciare i principi e criteri direttivi, parla di disciplinare la mediazione, nel rispetto della normativa comunitaria, anche attraverso l’estensione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5.

La normativa comunitaria non indirizza verso ipotesi di tentativi obbligatori, lasciando libera la scelta al legislatore nazionale, ai sensi dell’articolo 2 della direttiva 52/2008. Il tentativo di conciliazione societaria, cui si riferisce la norma appena richiamata, è facoltativo.

Non sembra dunque campato in aria il dubbio di uno sconfinamento dalla delega con conseguente esposizione del primo comma dell’articolo 5, una volta definitivamente approvato, ad una declaratoria di illegittimità costituzionale.

Ovviamente la speranza del legislatore è

di ottenere una forte diminuzione del contenzioso ordinario grazie all’esito positivo in una percentuale rilevante delle controversie portate in mediazione a pena di improcedibilità della domanda, come dispone il primo comma dell’articolo 5. E infatti il Ministro della Giustizia ha presentato lo schema di decreto come «l’introduzione di un nuovo istituto giuridico finalizzato alla deflazione del sistema giudiziario italiano».

Peraltro l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione nel processo del lavoro ha portato ad un esito talmente negativo che questo governo con il ddl 1441-quater ha eliminato questa obbligatorietà.

A tale riguardo si consideri che l’esito negativo si è prodotto nonostante che per detto tentativo siano stati impiegate le risorse umane e le competenze delle Direzioni regionali del lavoro, evitando che i costi fossero a carico delle parti, mentre nelle odierne previsioni i costi della procedura di mediazione sono interamente a carico delle stesse.

Non hanno avuto sorte migliore le procedure conciliative obbligatorie. Se si considera che circa un milione l’anno di controversie dovranno passare per il filtro della mediazione, almeno se dobbiamo credere alla relazione tecnico-fiscale; se si considera che molte di queste controversie avranno una tipologia molto più complessa rispetto alle cause di lavoro; se si considera altresì che molti esistenti organismi di conciliazione – a cominciare da quelli delle Camere di commercio, specializzati solo nelle controversie tra imprese e tra imprese e consumatori – sono prive della necessaria organizzazione e competenza; se si considera infine che i 18 mesi previsti dall’articolo 24 per l’efficacia delle norme relative alla mediazione obbligatoria sono pochi per preparare in modo adeguato le molte migliaia di conciliatori per i nuovi organismi «deputati a gestire il procedimento di mediazione» ai sensi dell’articolo 16: non è azzardato prevedere che tantissimi processi vedranno soltanto aumentare di quattro mesi la loro durata.

Peraltro, si poteva forse immaginare un meccanismo di riduzione del danno. Prima di tutto occorreva mettere a regime la disciplina soltanto dopo che i nuovi organismi di conciliazione fossero istituiti, al termine di un congruo periodo di tempo necessario per la formazione dei conciliatori.

Come osserva il Prof. Sergio Chiarloni, componente del comitato scientifico del CNF in «Prime riflessioni sullo schema di decreto legislativo di attuazione della delega in materia di mediazione»: «l’effetto di deflazione sul processo ordinario sarà trascurabile. In regime di tentativo obbligatorio non si può capire se almeno una delle parti ha disponibilità alla conciliazione o se invece il procedimento di mediazione viene attivato solo per adempiere al comando legislativo. Né si può fare a meno di prendere in considerazione gli interessi e i possibili atteggiamenti delle parti. Sovente la controversia civile vede una parte (di solito il futuro convenuto) interessata a speculare sulle durate processuali. Sovente appariranno sulla scena convenuti interessati a tirare in lungo la procedura di mediazione e a tenere l’atteggiamento opportuno per ottenere questo risultato. Senza contare poi che i quattro mesi preveduti dall’articolo 6 potranno incoraggiare i violatori più scaltri dei diritti dell’avversario a farsi attori in accertamento negativo, magari scegliendo un organismo lontano e scomodo da raggiungere, nella speranza che la controparte preferisca non presentarsi. Il che offre il destro per osservare che non aver legato la scelta dell’organismo di conciliazione alla competenza dell’organo giurisdizionale può prestarsi ad abusi. Senza contare l’eventualità che i diversi organismi

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conciliazione delle controversie civili e commerciali sparsi sul territorio vengano investiti delle procedure di mediazione secondo quantità irrazionalmente disomogenee, con eccessiva concentrazione presso alcuni, a danno di altri.

Con riferimento ai tentativi di mediazione che si riuscirà ad esperire nei termini sono poi da tenere in conto i possibili atteggiamenti dei mediatori. L’enorme numero di procedimenti potrà indurli ad un atteggiamento di resa burocratica senza un particolare impegno a procurare la conciliazione.

Il loro compenso è comunque garantito, anche se la conciliazione non riesce. È vero che non si avrà la maggiorazione (massima del 25 per cento) per il caso di successo della mediazione e che anzi si andrà incontro ad una riduzione ai sensi dell’articolo 17 lettera d) per i casi di mediazione obbligatoria. Ma, dal punto di vista dei redditi del conciliatore, meglio dieci conciliazioni non riuscite, perché il procedimento di mediazione si è svolto in maniera affrettata e senza il necessario approfondimento dei termini della controversia, piuttosto che una mediazione riuscita grazie a tutto l’impegno necessario per ottenere il risultato. Né si obietti che va incontro a responsabilità professionale il mediatore che non studia a fondo le carte, non approfondisce i problemi nelle controversie complesse anche attraverso i colloqui separati con le parti e non si fa assistere, quando opportuno, da esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i tribunali secondo la previsione dell’articolo 8 comma 4.

Se così operasse la procedura non potrebbe esaurirsi nei quattro mesi allo spirare dei quali viene meno la causa di improcedibilità (come risulta indirettamente dal comma 1 dell’articolo 5 quarto periodo, ai cui sensi «il giudice, ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6, comma 1»).

Nello stesso senso ed ancor più puntuali le osservazioni fatte pervenire alla Commissione dal Consiglio Nazionale Forense che qui si riportano.

L’articolato presenta aspetti da condividere e profili che sembrano necessitare ulteriori riflessioni.

Sono da condividere le disposizioni che prevedono l’istituzione di organismi per lo svolgimento della mediazione, nonché quelle che disciplinano il procedimento, i doveri e gli obblighi dei mediatori, l’efficacia della conciliazione e così via (capo III della bozza in esame).

Alcune norme, al contrario, abbisognano di essere chiarite o appaiono superflue. Così, ad esempio, circa la disciplina transitoria, è necessario mettere a fuoco i rapporti tra gli organismi di conciliazione per le controversie societarie e quelli di nuova istituzione (articolo 23); appare, poi, inopportuna la previsione specifica in materia di mediazione di classe, in quanto la soluzione è già ricavabile dalle previsioni dell’articolo 140-bis del co-

dice del consumo (articolo 15).

Altre disposizioni, invece, debbono essere ripensate in quanto non sono chiari i criteri informatori delle stesse. Si pensi, ad esempio, alla previsione delle controversie sottoposte alla conciliazione obbligatoria di cui all’articolo 5, la cui individuazione presenta caratteri di contraddittorietà e di irragionevolezza in quanto non parametrata sulle caratteristiche intrinseche della lite, da ritenersi, al contrario, privilegiate ai fini della conciliazione; od anche all’articolo 13 in tema di spese processuali, di cui si propone la soppressione e la sostituzione con una norma di rinvio alle disposizioni del codice di rito, come modificate dalla legge n. 69/2009 con particolare riferimento all’articolo 91, comma 1, seconda parte del codice di procedura civile.

Va, poi, evidenziato con nettezza che vi sono disposizioni che richiedono modifiche radicali, perché non in linea con i principi generali. Tra queste si segnalano: a) l’articolo 4, comma 3 il quale sanziona con la nullità il contratto concluso tra il professionista e l’assistito per il caso in cui manchi l’informazione preventiva e per iscritto circa la possibilità di ricorrere alla mediazione, l’utilizzo della categoria della nullità, infatti, non è in linea con le figure di patologia del contratto che le norme generali colpiscono con tale sanzione (da segnalare anche, su questo tema l’opportunità di prevedere l’obbligo di informazione prima della proposizione della domanda giudiziale e non in occasione del primo incontro con l’assistito);

ciliazione obbligatoria nei procedimenti davanti agli arbitri; a tacer d’altro, tale disposizione è incompatibile con la natura e la funzione del giudizio arbitrale come forma di giurisdizione privata scelta dalle parti per la risoluzione delle loro controversie.

Va osservato poi che la mancata individuazione dei criteri di competenza per l’individuazione dell’ufficio di mediazione competente espone a gravi rischi anche per eventuali strumentalizzazioni prescegliendo luoghi che rendono più difficile l’esercizio del diritto per la controparte.

Infine, si sottolinea che la particolarità delle discipline assoggettate alla conciliazione obbligatoria impone peraltro di prevedere l’obbligatorietà dell’assistenza legale nei limiti di valore di cui all’articolo 82 del codice di procedura civile, soprattutto in relazione alla previsione di ingresso dei risultati della mediazione nel processo attraverso la proposta del mediatore a seguito del fallimento della conciliazione.

L’assistenza tecnica, peraltro, si impone anche in relazione alla disciplina sull’utilizzabilità delle dichiarazioni e informazioni assunte nel procedimento di mediazione. Solo una copertura qualificata, infatti, può garantire che dette dichiarazioni e informazioni e le modalità della loro assunzione possano non pregiudicare i diritti anche processuali delle parti, esprime: PARERE CONTRARIO

b) il combinato disposto degli articoli 4 e 5, comma 6 che sembra individuare una disciplina non coerente circa la determinazione della litispendenza e la produzione degli effetti sostanziali della domanda; è da auspicare a tale riguardo un sistema che ne rimetta la produzione alla parte prescindendo dall’attività e, dunque, dall’eventuale inerzia di terzi; c) l’articolo 11 laddove prevede l’obbligo per i mediatori di formulare una proposta di conciliazione alla cui mancata adesione sono ricollegati gli effetti di cui all’articolo 13 in assenza di accordo delle parti; tale sistema rischia di mettere in crisi il concetto stesso di mediazione e preclude possibili esiti positivi della stessa, per cui la proposta è da ancorare rigorosamente ad una richiesta concorde di tutte le parti interessate;

«Capano, Ferranti, Cavallaro, Ciriello, Concia, Cuperlo, Farina, Melis, Rossomando, Samperi, Tenaglia, Tidei, Touadi, Vaccaro».

ALLEGATO 3 PROPOSTA ALTERNATIVA DI PARERE DELL’ONOREVOLE VIETTI La Commissione II, esaminato lo Schema di decreto legislativo recante norme in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali (atto n. 150); premesso che:

d) in ordine ai procedimenti esclusi dall’obbligo di mediazione, l’articolo 4, comma 3, deve essere razionalizzato, escludendo che il tentativo di conciliazione possa inserirsi nel corso del procedimento provocando rallentamenti dello stesso e possibili lesioni al diritto delle parti ad una tutela celere ed effettiva; e) deve essere soppresso l’articolo 4, comma 7, laddove prevede il tentativo di con-

risulta positiva l’introduzione in ambito civile più ampio rispetto alle attuali previsioni settoriali, di procedimenti di conciliazione che consentano alle parti di realizzare rapidamente i loro interessi e, al contempo, di ristabilire una relazione duratura in grado di porre fine stabilmente al conflitto; di fronte al radicato e generale malfunzio-

namento del sistema giurisdizionale, di cui tuttavia va ribadita la centralità, può – in determinate ipotesi – rispondere agli interessi del cittadino risolvere la propria controversia accedendo alla mediazione; la procedura conciliativa non può risolversi in una mera formalità, ma deve avere caratteristiche, soggettive ed oggettive, che garantiscano la possibilità di un suo proficuo esperimento; esprime PARERE FAVOREVOLE con le seguenti condizioni: 1) sopprimere l’obbligo di mediazione, nelle materie previste dall’articolo 5, nel procedimento davanti agli arbitri, atteso che si tratta di procedimento privato, già di per sé dotato di celerità e di attitudine alla conciliazione; 2) introdurre all’articolo 4 regole che disciplinino la competenza territoriale, al fine di evitare strumentali individuazioni dell’organo di mediazione; 3) modificare l’articolo 20 dello schema di decreto, onde rendere effettivo il riconosciuto credito di imposta (nei limiti di 500 euro), senza proporzionarlo alle risorse finanziarie stanziate dal Ministero della giustizia; 4) individuare chiari principi per garantire una seria formazione dei conciliatori, la parità di accesso a tutti coloro in possesso dei prescritti requisiti, assoluta trasparenza nei criteri di assegnazione e distribuzione degli incarichi, tassative ipotesi di incompatibilità e di ineleggibilità tra coloro che ricoprono o hanno ricoperto incarico di mediatori in detti organismi di conciliazione e la carica e/o l’elezione a consigliere dell’ordine; 5) assicurare piena imparzialità allorché i suddetti organismi vengano interessati per controversie tra professionisti e cliente, in ossequio al principio di neutralità previsto dal comma 3, lettera r), dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69; 6) introdurre, anche solo per un periodo transitorio, l’obbligatorietà della difesa tecnica nei procedimenti di mediazione, al fine di favorire la capillare diffusione della cultura della conciliazione, soprattutto tenuto conto della positiva esperienza in tal senso maturata in altri paesi dove l’istituto è da tempo fortemente radicato; 7) individuare in modo compiuto gli aspetti organizzativi e il reperimento delle necessarie risorse.

«Vietti, Rao, Ria»

Giustizia Alternativa gioca un ruolo attivo in questo momento di grandi cambiamenti Inviateci commenti in vista dell’attuazione del decreto legislativo recante norme in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali

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Cyber Lawyer

2010 EVENTS

L’evoluzione della professione Oggi occorre che i valori dell’avvocatura si sposino e si trasfondano in un nuovo modello di organizzazione: lo studio associato o altre forme di collaborazione di Carloalberto Giusti

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a crescente complessità normativa, l’internazionalizzazione, la delocalizzazione e il passaggio generazionale che negli ultimi anni stanno cambiando la struttura della maggioranza delle aziende italiane evidenziano un bisogno sempre maggiore di servizi giuridici specializzati, tanto nella fase di prevenzione dei problemi e strutturazione di operazioni societarie, tanto nella gestione del contenzioso, giudiziale, alternativo o arbitrale che sia.

INARRESTABILE FASE DI CAMBIAMENTO Cyber rights need cyber lawyer L’avvocato tuttologo, che non parla l’inglese, che per lo più ignora le fonti internazionali e comunitarie, che non è avvezzo al lavoro «virtuale», cioè a parlare via internet, a utilizzare sale riunioni inesistenti se non nella rete, non può rispondere adeguatamente alle richieste sempre più complesse e articolate di una clientela in così grande e repentino mutamento.

Le esigenze del mercato inoltre richiedono mobilità, elasticità tariffaria, prestazioni specializzate in molti campi differenti e soprattutto un’adesione «concettuale» del consulente legale ai meccanismi che regolano la vita d’azienda. Le risposte devono essere immediate, spesso convogliate con strumenti poco formali, e anche meno sicuri, come l’uso della corrispondenza elettronica e degli sms, per riuscire a soddisfare le esigenze di celerità e di mobilità del processo decisionale dell’impresa.

L’uso del tariffario forense è sempre meno adeguato a rispondere alle esigenze di consulenza. La tariffazione oraria non è ancora entrata nel Dna dell’avvocato italiano, fatta eccezione per gli studi cosiddetti «d’affari», così come ai più sono estranee le convenzioni con il cliente.

Perché uno studio legale, che abbia a cuore la tradizione giuridica e voglia rispettare il peso e la dignità della professione, possa essere efficace nella risposta a questi bisogni della clientela occorre che i valori dell’avvocatura si sposino e si trasfondano in un nuovo modello di organizzazione che privilegi l’esercizio in forma collettiva, quindi lo studio associato o altre forme di collaborazione, come il network. Perché ciò accada occorre innanzitutto far cadere il tabù che vuole negare all’attività dell’avvocato la natura di «esercizio di attività economica», ormai unanimemente accettato anche a livello di normativa comunitaria.

L’esercizio della professione deve essere organizzato avendo a mente che l’obiettivo ultimo è la produzione di utile e valore economico in favore di tutti coloro che vi lavorano. Negare questa ovvietà e sostenere che si tratti di una «missione» o, peggio, di una attività svolta per puro interesse filantropico rallenta il processo di modernizzazione. Peraltro questo non solo non toglie nulla ai doveri deontologici cui l’avvocato è tenuto, ma consente di guardare alle forme organizzative con un maggior disincanto e di valutare con più oggettività le reali necessità di modernizzazione.

La società moderna tende dunque a liberalizzare sempre più il comportamento del-

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JANUARY 21-22 The Future for International Arbitration presented by Maxwell Chambers, co-organized by SIAC Venue: Raffles City Convention Centre Singapore

l’individuo. In concomitanza con gli impliciti mutamenti storici, economici e sociali, avanza dunque la richiesta di una crescente e capillare tutela civile e penale, in ambiti fino a ieri poco esplorati. Sempre più desiderose di tutela sono infatti le problematiche legate all’ambiente, alla salute ed alla ormai così tanto bistrattata privacy: per operare in questo universo così ampio l’avvocato deve evolversi di pari passo con i mutamenti economici e sociali.

Quella che stiamo vivendo è un’epoca che implica continue risposte a domande sempre nuove; pertanto l’avvocato moderno dovrà essere dinamico, aperto a nuove specialità professionali e allo scambio interdisciplinare continuo ed incessante.

VELOCITÀ E DINAMISMO Abbinare alla cultura giuridica supporti informatici e tecnici All’avvocato si chiede oggi il parere più attendibile nel tempo più breve possibile. Il bisogno di velocità e di dinamismo porta quindi ad abbinare alla cultura giuridica supporti informatici e tecnici che permettano di effettuare ricerche giurisprudenziali e dottrinali in tempi reali, di trasmettere documenti a distanza in pochi secondi e di acquisire informazioni utili online in modo istantaneo.

Evoluzione quindi: questa è la parola. La professione d’avvocato sta cambiando, day by day, e questo a causa della inarrestabile fase di cambiamento che il nostro paese, come del resto tutto il globo, sta attraversando; cyber rights need cyber lawyer. © RIPRODUZIONE RISERVATA

JANUARY 29 ANNO GIUDIZIARIO Venue: Cassazione, Roma

JANUARY 30 ANNO GIUDIZIARIO NEI VARI DISTRETTI DELLE CORTI D’APPELLO

FEBRUARY 8 CONFERENCE ON RESOLUTION OF INTELLECTUAL PROPERTY DISPUTES organized by the University of Geneva Law School in cooperation with the Swiss Group of AIPPI and the WIPO Arbitration and Mediation Center Venue: Geneva, Switzerland

FEBRUARY 11 MEDIATION MANAGING RISKS AND GETTING RESULTS How to use Mediation effectively in International Business Disputes Venue: ICC Paris, France

EARLY IN 2010 (date to be confirmed) ICC ASIA PACIFIC CONFERENCE East meets West: Evolving issues in International Arbitration in the Asia Pacific region Venue: San Francisco, CA (USA)

FEBRUARY 26 ICC ARBITRATION TODAY: ARBITRATOR INDEPENDENCE with an ICC Mock Court Session under the auspices of the ICC Court of Arbitration Venue: ICC Paris, France

JANUARY 25-29 WIPO - WORLD INTELLECTUAL PROPERTY ORGANIZATION The Client-Patent Advisor Privilege 14th Session of Standing Committee on the Law of Patents Venue: Geneva, Switzerland

MARCH 15-17 ICC INSTITUTE MASTERCLASS FOR ARBITRATORS Overview of fundamentals and the best practices related to serving as an Arbitrator Venue: ICC Paris, France

FEBRUARY 1-4 International Contracts: Negotiating, Drafting, Dispute Resolution, Different Cultural and Legal Approaches Carloalberto Giusti. Avvocato civilista, con specifica competenza in diritto bancario e fallimentare, del lavoro e delle assicurazioni, del diritto sanitario e dei contratti pubblici e privati.

Nel 2006 ha fatto parte dell’«United Nations Global Youth Leadership Department» a New York, della direzione generale per la cooperazione allo sviluppo del Ministero degli affari esteri, dell’ufficio legislativo della presidenza del Consiglio dei ministri. Svolge la sua attività accademica come docente di diritto commerciale e di diritto societario comparato presso la facoltà di economia della libera università San Pio V, di corporate governance nel master di secondo livello in diritto d’impresa presso la Luiss Guido Carli e di diritto commerciale presso la facoltà di giurisprudenza dell’università degli studi di Campobasso. Dal 2007 svolge attività di consigliere giuridico della Camera dei deputati e nel 2009 è componente della commissione tecnica per la predisposizione del programma nazionale delle ricerche per il Ministero dell’università e della ricerca.

Venue: ICC Paris, France

FEBRUARY 5 ROME SEMINAR The Taking of Evidence in International Arbitration jointly organized by the ICC International Chamber of Commerce and I.S.S.A. Istituto superiore di studi per l’arbitrato Venue: Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP Piazza di Spagna, 15 00187 Rome

MARCH 17 MANAGEMENT FORUM LTD Patent infringement: doctrines of equivalence and purposive construction in US, UK and Germany Venue: London, GB

MARCH 17-18 MANAGEMENT FORUM LTD Claim and specification drafting for a single EPO/USPTO patent application Venue: London, GB

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Interview of David J. Koris

2010 EVENTS MARCH 23-24

FORUM

The European Patent System Venue: Copenhagen, DK

APRIL 12-13 EPA SEMINAR European Patent Academy Search Matters 2010 Venue: Geneva, Switzerland

APRIL 22-23 PATENT INFORMATION FROM EAST ASIA East meets West in Vienna 2010 Venue: Vienna, Austria

APRIL 28-29 EUROPEAN PATENT FORUM European Inventor Award Ceremony Venue: Madrid, Spain

MAY 6-7 WIPO WORKSHOP MEDIATORS IN INTELLECTUAL PROPERTY DISPUTES Venue: Geneva, Switzerland

MAY 31-JUNE 2 PATLIB Venue: Dresden, Germany

OCTOBER 19-20 WIPO ADVANCED WORKSHOP ON DOMANI NAME DISPUTE RESOLUTION Venue: Geneva, Switzerland

OCTOBER 19-21 EPO PATENT INFORMATION CONFERENCE Venue: Lausanne, Switzerland

OCTOBER 21-22 WIPO ARBITRATION WORKSHOP Venue: Geneva, Switzerland

Which way for intellectual property in 2010?

On the agenda: the adequacy of national laws governing the client-patent advisor privilege, protection of traditional knowledge and genetic resources, work sharing efforts between patent offices and more globalized efforts to improve work sharing in connection with improvement of the Patent Cooperation Treaty system, data privacy, open source software, online infringement, domain name enforcement ...

Now at the helm of the International Chamber of Commerce (ICC) Commission on Intellectual Property (IP), David Koris brings 26 years of experience as an intellectual property counsel. His beginnings trace back to Banner & Witcoff in Washington, D.C., specifically under the wings of Donald Banner, the former U.S. Commissioner of Patents and Trademarks. Almost half a century later, Koris became General Counsel and Head of IP for Shell International at The Hague.

In an exclusive interview Koris comments on the significance of his recent appointment to the ICC Commission on IP in Paris.

I consider it an honour to be given the opportunity to make a contribution to an internationally renowned organization. My role as Chairman of the IP Commission began September 21st with the ICC Executive Committee meeting at the ICC headquarters in Paris. It was my pleasure to meet Secretary General Jean Rozwadowski and Chairman Gerard Worms and chairmen of a wide range of committees including arbitration, environment and energy and banking standards. The appreciation extended by the Secretary General for the work of the IP Commission is a credit to the dedication and excellent work done by my predecessor Urho Ilmonen, a specialist in intellectual property rights with the Nokia Corporation in Finland, who chaired the ICC’s Commission on IP since 2002, having been the vice chair since December 1998.

In our global economy, intellectual property has become the most valuable asset of a company that can be used to create new business and attract investment. What value does the ICC place on IP in economy and business?

The underlying principle of ICC established by the founders shortly after WWI, recognizes the important role of business in preventing the spread of conflict through greater participation in the critical issues of the day. This principle is alive and evident in the issues being debated by our members on the national level and with government leaders and international organizations on the international level. Whether the debate touches on plans for addressing economic recovery, climate change or hastening a development agenda for developing nations, a common theme is the need for development and commercialization of new technologies. It should come as no surprise then that intellectual property has become a key issue for businesses and policy makers.

2010 may turn out to be an extraordinary year for owners and users of IP systems, a year when the rules may be completely rewritten. Should more focus be placed on IP laws and practices in order to provide appropriate incentives for breakthrough innovations in science and technology?

The introduction of new technologies often brings with it a requirement for change in existing business models and laws. New technologies employed in selling and distributing products are challenging the sufficiency of national laws for enforcing intellectual rights. Goods that are otherwise the subject of intellectual property protection may be manufactured and sold without the permission

of the intellectual property right owners. The heightened use of intellectual property rights has raised questions about the capability of our international patent systems for managing the additional volume of requests in a commercially reasonable timeframe. With greater use of intellectual property rights in global markets, the adequacy of national laws governing the confidential discussions between a client and an IP adviser are being questioned, especially in the context of international trade.

These and other topics are on the agenda for the IP Commission. In the highly innovative area of biotechnology, the IP Commission will continue to be involved in raising awareness with key stakeholders on issues such as the extent to which biological materials should be patentable and how to protect traditional knowledge and genetic resources.

Ramifications of this debate have been felt in discussions about access and benefit sharing in relation to genetic resources in the Convention on Biological Diversity and in the World Trade Organization (WTO). The IP Commission intends to continue its dialogue with governments and other stakeholders, especially at the World Intellectual Property Organization (WIPO) Intergovernmental Committee and the Convention on Biological Diversity to explore the advantages to be obtained and the difficulties to be faced in any system for protecting genetic resources and indigenous knowledge.

A NECESSARY TOOL: CLIENTPATENT ADVISOR PRIVILEGE The ICC Commission on IP will continue to aim for an international agreement, setting minimum standards for recognition, observance and protection of communications as confidential information arising out of the professional relationship between a client and an IP adviser Staggering figures on unsustainable backlogs of global patent applications – reaching some 4.2 million in 2007 - emerged from the first Global Symposium of the WIPO held last year in Geneva. What initiatives are underway to address the problem of cutting patent pendency, reexamination and duplication of patent applications?

The rapid growth in developing economies and the related increase in technological innovation has stretched the ability of national intellectual property offices to manage the volume of new patent filings. There are several initiatives underway to find solutions to streamline the international patent system. ICC will continue to encourage efforts towards the improvement of the PCT system (Patent Cooperation Treaty) so as to make it an effective instrument for work sharing of patent search and examination. Patent Prosecution Highways are positive developments both in their own right and also as providing

lessons for the improvement of the PCT system. Moreover, the work of the national patent offices of China, Europe, US, Korea and Japan (IP5) on their foundation projects is an important and positive development. The IP Commission will continue to support efforts which encourage governments and other stakeholders to develop work sharing efforts between patent offices that conduct substantive search and examination of patent applications and more globalized efforts to improve work sharing in connection with the improvement of the PCT system.

What should be done to protect the client-patent advisor privilege?

With the global recognition of intellectual property rights as a driver for innovation, the ability of a business to receive clear advice from an IP adviser on complex intellectual property rights issues is a necessary tool for business. Where these conversations are not protected and run the risk of becoming part of the public domain through judicial action, the effect may be to inhibit investment and ultimately slow deployment of new technologies. Consider for example a discussion between a business leader and IP adviser on the topic of whether a new technology infringes patents held by a competitor. Where the discussion is considered privileged and protected by national and international laws, the business leader will act based on advice of the IP adviser. Without laws protecting these conversations, businesses may resort to less efficient risk mitigation steps or through an abundance of caution turn to more conventional technology. The IP Commission will continue to engage with WIPO and other key stakeholders with the aim at arriving at an international agreement setting minimum standards for the recognition, observance and protection of communications as confidential information arising out of the professional relationship between a client and an IP adviser.

How is the ICC contributing to improve information and communication technologies?

The spread of digital technologies and Internet connectivity has dramatically changed the way in which businesses communicate and develop. Both content owners and authorized distributors provide services and content offerings through a variety of platforms and business models. With the availability of information through the Internet and the speed at which information can be retrieved comes a range of new issues such as data privacy, open source software, technical measures to discourage on-line infringement, and domain name enforcement. There is a false perception by some that access to information, content and cultural products and services could be secured through the limitation of intellectual property rights, primarily, in the case of the Internet, copyright, and trademark rights in the context of domain names. While the laws and regulations that underpin intellectual property rights are continually changing to meet new challenges, it is worth remembering that a primary purpose of intellectual property rights is to promote public access to creative works. Without the ability to maintain some form of exclusivity over the work and receive a return for the financial investment, time and effort expended in creating the work, slower and less competitive Conclude pagina 10

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IP News

Interview of David J. Koris da pagina 9 business models may be employed. This is equally true for technologies created with public funding as it is for privately funded efforts. The IP Commission will continue to work with ICC members at the national level to raise awareness with their government leaders and provide input to global forums including the Internet Governance Forum and the Global Alliance for Information and Communication Technology (ICT) and Development.

TECHNOLOGY TRANSFER AND DEVELOPMENT Technology planning to meet future needs with less CO2 requires long term strategic considerations both with respect to technology and intellectual property development With the energy industry undergoing unprecedented transition, what contribution will your experience at Shell International mean to the ICC Commission on IP? In the area of energy security and climate change, the experiences gained from my role with Shell may provide a useful perspective on the current work being done by ICC through the Commission for Environment and Energy and the IP Commission. Leading up to the United Nations 15th Conference of the Parties in Copenhagen on Climate Change in December, the ICC was hard at work in bringing stakeholders together to arrive at a framework agreement. Even though significant challenges remain, the role of intellectual property has featured prominently in discussions around technology transfer and development.

Technology planning to meet future energy needs with less CO2 requires long term strategic considerations both with respect to technology and intellectual property development. To help align business objectives with technology (and intellectual property planning) Shell develops views called scenarios to help communicate potential future outcomes. Two highly publicized scenarios that relate to climate change are called Scramble and Blueprint. Both have implications for how intellectual property may be used. Under Scramble, energy security becomes a topic of national security and the power of the state is used to secure agreements with resource holders. Intellectual property is used to promote the exclusive use of cutting edge technologies for the benefit of the state and its partners.

Under Blueprint, governments work together to create regulations that stabilize the business environment thereby promoting technology development. In a stable environment, funding for technology developments comes from public sources, private investment and public/private partnerships where both the needs of the public and the market based needs of the private sector are addressed. Intellectual property rights under a Blueprint scenario are used to facilitate partnerships.

Shell’s business approach to large project development frequently utilizes intellectual property to build a commercial relationship.

Accordingly, Shell’s preferred approach is the Blueprint scenario. Working successfully with international stakeholders over a long period is also recognized by Shell as critical for delivering long term energy needs. Since its inception, ICC has recognized the importance of engaging with concerned leaders and organizations to bring about changes in policy. No doubt this is one of the reasons why the organization is a trusted advisor of governments and international organizations.

Innovation, business investments and growth of a nation’s economy have become inseparable from an awareness of IP va-

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luation issues. As Chair of ICC’s IP Commission how do you intend to promote this awareness and increase dialogue among stakeholders in order to stimulate economic development?

In the area of economic development, the beneficial role of intellectual property rights has been challenged on issues relating to the availability of reasonably priced medicines, technology transfer from developed countries, access to, use of and protection of genetic resources, traditional knowledge, and the extension of protection relating to geographical indicators to sectors other than wines and spirits. The value of the TRIPS Agreement (The Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, an annex to the WTO Treaty) for developed and less developed countries has been the subject of considerable debate. Little has been said about the positive role intellectual property has played as a tool to stimulate economic development even though it is commonly recognized by most business leaders. ICC has worked over the years with the WIPO Development Agenda to help negotiators better understand how countries

IP AS A TOOL TO STIMULATE ECONOMIC DEVELOPMENT The IP Commission will continue efforts to raise awareness of the benefits of intellectual property rights to stimulate growth especially in the context of sporting events such as the World Cup matches with considerable economic benefit tied to the marketing, merchandising, licensing and franchising of sport related intellectual property rights such as trademarks, service marks, designs, copyrights and domain names can harness the intellectual property system to stimulate development. More recently ICC is taking an active interest in the work of the WIPO Committee on Development and Intellectual Property and the work of BIAC (Business and Industry Advisory Committee) in the context of the OECD (Organization for Economic Co-operation and Development) project on Intellectual Property Rights, Innovation and Economic Performance. The IP Commission will be continuing these efforts to raise awareness of the benefits of intellectual property rights to stimulate growth especially in the context of sporting events such as the World Cup matches. Considerable economic benefit is tied to the marketing, merchandising, licensing and franchising of sport related intellectual property rights such as trademarks, service marks, designs, copyrights and domain names.

What difficulties have you encountered in protection of technology and assets at Shell International and how will this influence your approach as Chair of the IP Commission?

Shell maintains a patent portfolio of over 22,000 patent assets and over 45,000 registered trademarks. As a leader in developing many of the fundamental advances in oil and gas technology, its patent portfolio covers an array of technologies ranging from the development of new enzymes for delivering biofuels to sensors for monitoring underground reservoirs on the deep ocean floor to highly selective catalysts for maximizing the refining process to make fuels and chemicals with cost and performance benefits for our customers.

The level of investment and the risks associated with major energy projects often results in

partnering arrangements with nationally owned oil companies and competitors. In these ventures, both the financial risks and the talents of large numbers of employees are ma-

PARTNERING AND DEAL FORMATION ON A GLOBAL BASIS Shell’s business minded approach toward intellectual property and its commitment to innovation, differentiation through technology and working with stakeholders in both government and private sectors provides a base of experience that is aligned with the direction taken over the years by ICC and more particularly the IP Commission naged toward a desired result. Broad spectrums of technologies are brought to the relationship by each partner. Shell’s intellectual property helps to clarify the discussion around Shell’s technology contribution. Intellectual property rights are used therefore to facilitate partnering and deal formation on a global basis. In short, Shell’s business minded approach toward intellectual property and its commitment to innovation, differentiation through technology and working with stakeholders in both government and private sectors provides a base of experience that is aligned with the direction taken over the years

by ICC and more particularly the IP Commission.

Interview by Joan Nickles © RIPRODUZIONE RISERVATA

ICC IP Commission website: http://www.iccwbo.org/policy/ip/id3060/index.html.

David J. Koris became the new Chair in September 2009 of the International Chamber of Commerce (ICC) Commission on Intellectual Property, which numbers over 350 members from over 50 countries. Koris has been an Intellectual Property (IP) counsel for 26 years with broad experience in all phases of IP practice. Since 2005 he is General Counsel, Head of IP for Shell International in The Hague. Koris was born in the United States of America and spent his early years living in The Netherlands, Italy and England before pursuring a Bachelors Degree in Chemistry from The College of the Holy Cross in Worcester, Massachusetts and his JD from Franklin Pierce Law Center of Concord, New Hampshire. He began his career at the law firm of Banner & Witcoff in Washington, D.C. where he developed experience in IP practice and ITC litigation under the wings of Donald Banner, the former U.S. Commissioner of Patents and Trademarks. In the following years Koris held several executive positions leading the IP efforts of a number of multinational companies including GE’s Advanced Materials Business, Tyco Worldwide Services, Kendall Company and GTEPrecision Materials Business.

EU-Russia co-operation project makes headway Representatives of the Russian patent office (Rospatent), the European Commission and the European Patent Office (EPO) have agreed on a common approach and implementation of an EU-funded project aimed at aligning the Russian and EU patent systems.

Five IP offices launch website The world's five major intellectual property offices - the European Patent Office (EPO) the Japan Patent Office (JPO), the Korean Intellectual Property Office (KIPO), the State Intellectual Property Office of the People's Republic of China (SIPO), and the United States Patent and Trademark Office (USPTO), also known as "IP5" - have launched a new website to provide information on their joint projects: www.fiveipoffices.org EU Council paves the way towards a supranational patent system in Europe At the last Competitiveness Council in December 2009, Ministers reached agreement on a number of key elements constituting the future EU patent system.

With the entry into force of the Lisbon Treaty, the European Union replaced and succeeded the European Community and has been endowed with legal personality. Therefore, the Community patent is now called the “EU patent” and the “European and Community Patent's Court (ECPC)” has been renamed the “European and European Union Patent's Court (EEUPC)”.

USPTO, the European Patent Office and the Japan Patent Office to expand Patent Prosecution Highway work share program The United States Patent and Trademark Office (USPTO), the European Patent Office, and the Japan Patent Office -collectively referred to as the Trilateral Offices -- have agreed to a series of bilateral agreements to expand the existing Patent Prosecution Highway (PPH) work share program.

Until now, the PPH program has been limited to the utilization of search and examination results of national applications between cross filings under the Paris Convention. These new agreements greatly expand the potential of the PPH program. By permitting a Trilateral Office to draw upon the positive examination result from the PCT work product from another Trilateral Office, the PPH will now be available to a larger number of applicants.

This new pilot program is scheduled to begin on January 29, 2010.

EU ratifies WIPO “Internet Treaties” The European Union ratified at yearend 2009 the so-called “Internet Treaties”- the WIPO Copyright Treaty (WCT) and the WIPO Performances and Phonograms Treaty (WPPT) which establish the basic standards of protection for copyright and related rights in the digital environment. With these new ratifications, membership of the “Internet Treaties” will reach 88 for WCT and 86 for WPPT. Italy boosts contribution to WIPO At the recent conference of the World Intellectual Property Organization (WIPO) held in Rome, Italy announced extra-budgetary contributions to WIPO of one million euros. In addition to a funds-in-trust (FIT) program, established in 2007, to cover IP-related activities in developing countries and countries in transition, part of the funds announced by Italy will support the development of a Global IP-Based Entrepreneurship Program, an interdisciplinary pilot training program which would initially be hosted by an Italian University.

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Brevi considerazioni in tema di insolvenza transfrontaliera In assenza di disciplina pattizia specifica, trovano applicazione le ordinarie regole di diritto internazionale privato e processuale, basate eminentemente sulla regola della lex loci - La Corte di giustizia delle Comunità europee ha ritenuto che il concetto di centro di interesse principale debba essere interpretato nel senso di non fare riferimento alle nozioni interne di ciascuno Stato membro - Il fenomeno riguarda per lo più imprese di grosse dimensioni, ma la disciplina del gruppo di imprese manca nella nostra normativa interna di Michele Vietti

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e problematiche connesse all'individuazione della legge applicabile alle ipotesi di fallimento di società che abbiano sede all'estero emergono con particolare chiarezza nelle ipotesi, assai frequenti nella odierna fenomenologia dell'attività d'impresa, in cui si abbia a che fare con un gruppo di società la cui crisi determini, a catena, il fallimento della capogruppo e successivamente anche delle società controllate o collegate, una o più delle quali abbiano sede fuori del territorio italiano. Più in dettaglio, occorre analizzare la disciplina comunitaria che regola l'insolvenza, atteso che, nelle diverse ipotesi in cui la sede della società interessata dal fallimento ricada in uno stato extracomunitario, trovano applicazione, in assenza di disciplina pattizia specifica, le ordinarie regole di diritto internazionale privato e processuale, basate eminentemente sulla regola della lex loci.

Si vedano, ad esempio, le convenzioni stipulate dall’Italia con la Francia sull'esecuzione delle sentenze in materia civile e commerciale del 3 giugno 1930 (ratificata con legge 7 gennaio 1932, n. 45), e con l'Austria in materia di fallimento e concordato del 12 luglio 1977 (ratificata con legge 14 ottobre 1985, n. 612), nonché (benché non menzionata nel testo regolamentare) con la Gran Bretagna sul riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale del 7 febbraio 1964 (ratificata con legge 18 maggio 1973, n. 280), tutte peraltro da ritenersi non più operanti in quanto assorbite dall'entrata in vigore del regolamento comunitario. Inoltre, anche per quanto riguarda il periodo successivo all’entrata in vigore della normativa comunitaria, i singoli Stati membri potranno stipulare accordi in materia con Stati terzi, ossia non comunitari, purché tali accordi non incidano sul regolamento, come chiarito dallo stesso Consiglio con la dichiarazione 200/C 183/02.

In ambito comunitario, invece, dal 31 maggio 2002 trova applicazione il regolamento sulla insolvenza transfrontaliera n.

1346 del 2000. Ai sensi del regolamento, per stabilire quale sia lo Stato munito di giurisdizione in ipotesi in cui la società abbia operato in più Stati comunitari prima di fallire, si ha riguardo al momento di apertura della procedura medesima, che coincide con quello in cui la decisione di apertura, sia essa definitiva o meno, comincia a produrre effetti, anche se la relativa domanda è stata proposta anteriormente a tale data.

Il regolamento si applica in ciascuno degli Stati membri, in relazione alle procedure di insolvenza ivi aperte, con l’eccezione della Danimarca. Il regolamento si applica a tutte le procedure concorsuali che presentano implicazioni transfrontaliere, richiedendosi che tali procedure, non presupponenti necessariamente l’intervento dell’autorità giudiziaria (cfr., sull’idoneità anche del provvedimento amministrativo a costituire una decisione di apertura della procedura, in tema di amministrazione straordinaria, Consiglio di Stato, sezione VI, 25 gennaio 2007, n. 269, in Foro amministrativo, 2007, 259), presentino in ogni caso il carattere della concorsualità (dal cui novero debbono ritenersi escluse, quindi, le procedure di esecuzione forzata individuale), lo stato di insolvenza del debitore, il conseguente spossessamento dei beni subìto dal debitore e la designazione di un soggetto con funzioni di amministrazione o liquidazione dei beni del debitore o di sorveglianza della loro gestione.

Ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento, la competenza ad aprire la procedura di insolvenza spetta ai giudici dello Stato membro nel cui territorio è situato il centro degli interessi principali del debitore, definito come il luogo in cui il debitore esercita in modo abituale la gestione dei suoi interessi, che, in caso di società e persone giuridiche, viene presunto, fino a prova contraria, coincidente con il luogo in cui si trova la sede statutaria: è, dunque, irrilevante sia la localizzazione dei beni del debitore, sia la volontà dei soggetti coinvolti nella procedura.

Il concetto di «centro degli interessi principali» avrebbe un significato autonomo, per cui, secondo l’intenzione del legislatore comunitario, andrebbe interpretato in modo uniforme, indipendente dalle normative nazionali, e individuato in base a criteri al tempo stesso obiettivi e verificabili dai terzi, in relazione all’esigenza di garantire la certezza del diritto e la prevedibilità dell’individuazione del giudice competente, anche in considerazione del fatto che all’individuazione del giudice competente è ancorata la determinazione della legge applicabile. Un principio più facile ad enunciarsi che ad applicarsi, tenuto conto che i concetti giuridici che ciascun ordinamento elabora per individuare gli elementi sintomatici della fattispecie del centro di interessi di un'attività d'impresa sono diversi da Stato a Stato, con la conseguenza che, allorquando ci si allontana dall'oggettivo criterio della sede legale, si rischia di perdere oggettività nell'applicazione del criterio discretivo.

Un evidente esempio di quanto affermato può ricavarsi dalla vicenda che ha visto opposte la giurisdizione irlandese a quella italiana nel caso Eurofood contro Parmalat, nel quale sia l'autorità giudiziaria irlandese che quella italiana si erano ritenute contemporaneamente munite di giurisdizione a conoscere quali giudici della insolvenza principale, la vicenda concorsuale in cui era caduto il gruppo Parmalat, di cui Eurofood era una società interamente controllata. Sul punto è intervenuta anche la Corte di giustizia delle Comunità europee con sentenza del 2 maggio 2006, nella quale la Corte ritiene che il concetto di «centro degli interessi principali» debba essere interpretato in senso oggettivo a livello comunitario, nel senso cioè che non si debba fare riferimento alle nozioni interne di ciascuno Stato membro sulla materia in oggetto. Un'affermazione che, certamente corretta sul piano dei principi generali comunitari, da sempre molto attenti a garantire l'uniformità dell’interpretazione della legislazione comunitaria in tutti gli Stati membri, suscita maggiori perplessità quando si ragioni più in dettaglio sulle singole fattispecie coinvolte.

Nel caso di specie, infatti, il caso Eurofood-Parmalat riguardava il collegamento esistente tra imprese facenti parte di un medesimo gruppo ed a tal proposito non può non rilevarsi che il regolamento non prende in considerazione l’insolvenza transnazionale dei gruppi di società, limitandosi a disciplinare la giurisdizione sulla singola società insolvente. Una soluzione, peraltro, che non può evidentemente appagare nel momento in cui si affacci la disciplina del gruppo nel quale, come è ben noto, esiste un collegamento tra imprese che, prima a livello economico, poi oggi anche a livello giuridico (stante la disciplina espressamente prevista nel codice civile dagli articoli 2497 e seguenti), rende evidente come non possa obli-

terarsi la circostanza che il collegamento determina la necessità di una gestione unitaria della procedura.

La giurisprudenza comunitaria ha ritenuto, tuttavia, che la competenza ad aprire la procedura di insolvenza va valutata con riferimento a ciascuna delle società del gruppo, le quali, presentando separata identità giuridica, devono essere considerate individualmente. Una soluzione, come ognun vede, che finisce per penalizzare in maniera forte l'interesse del gruppo ed anche le strategie di soddisfacimento dei suoi creditori che, come è noto, possono oggi avvalersi di un regime di responsabilità che travalica nel nostro diritto interno i confini del patrimonio delle singole società, finendo per far emergere quell'interesse e quella responsabilità del gruppo che certamente estendono la responsabilità patrimoniale al di fuori dei confini patrimoniali delle singole entità giuridiche facenti parte del gruppo medesimo.

Va, inoltre, considerato che il regolamento comunitario disciplina i soli casi di conflitto positivo di giurisdizione, cioè le ipotesi in cui due o più giudici comunitari si ritengano contemporaneamente competenti a conoscere dell'insolvenza, mentre del tutto risolto resta il principio regolatore delle ipotesi di conflitto negativo di giurisdizione, giacché qualora un giudice ritenga di non avere giurisdizione non si può dare alcuna rilevanza alla indicazione del giudice del diverso Stato ritenuto competente, innanzi al quale non è prevista alcuna possibilità di riassumere il giudizio, con evidenti effetti per la tutela delle posizioni coinvolte nell'insolvenza.

Il regolamento non detta, inoltre, alcuna disposizione in tema di giurisdizione sulle controversie che derivano direttamente dalla procedura di insolvenza e le sono strettamente connesse, le quali andranno valutate secondo le regole nazionali di procedura internazionale, in ragione dell’assenza di disposizioni specifiche.

Accanto alla procedura di insolvenza principale è possibile, del resto, avere una procedura secondaria aperta in un diverso Stato membro in cui il debitore ha una dipendenza avente effetti territoriali e comprendente solamente i beni situati all’interno di tale Stato membro, avente natura esclusivamente liquidatoria e soggetta alla legge di tale Stato membro. È interessante, sul punto, notare che la legge comunitaria non prevede alcuna necessità dell'accertamento dell'insolvenza della sede secondaria anche da parte del giudice dello Stato nella quale essa si apre, il che, se da un lato appare coerente con la necessità di gestire unitariamente il fenomeno dell'insolvenza secondo la disciplina applicabile alla società nel luogo in cui è stato aperto il fallimento, dall'altro pone delicati problemi di diritto internazionale privato con riferimento, soprattutto, alla compatibilità di un siffatto sistema con le regole generali di ordine pubblico che, ad esempio nel nostro ordinamento, impongono comunque un accertamento da parte del giudice della sussistenza dei requisiti per far luogo allo spossessamento del debitore, con tutte le connesse tutele di carattere giurisdizionale riconosciute in materia. È infatti certo che il riconoscimento o l’exequatur possano essere rifiutati qualora essi producano effetti palesemente contrari all’ordine pubblico interno, in particolare ai suoi principi fondamentali o ai diritti e alle libertà personali sanciti dalla sua Costituzione.

Per terminare questo breve excursus, non può non rilevarsi come il fenomeno riguardi per lo più imprese di grosse dimensioni e che, come tale, il quadro giuridico di riferimento più che alla novellata disciplina del diritto fallimentare deve avere riguardo alla disciplina dell'amministrazione straordinaria. Ed in proposito vale la pena di ricordare che, a parte un fugace cenno nell'ambito del decreto legislativo n. 270 del 1999, la disciplina del gruppo di imprese, specie nella sua accezione nuova contenuta nella riforma delle società innestata nel codice civile, è assolutamente assente anche nella nostra disciplina interna. È ben vero, infatti, che il Governo ha presentato in Parlamento una proposta di legge di delega per la riforma dell'amministrazione straordinaria (si tratta dell’AC 1741 recante «Delega al Governo per il riordino della legislazione in materia di gestione delle crisi aziendali», presentato il 2 ottobre 2008 ed attualmente ancora in corso di esame in prima lettura presso le Commissioni riunite giustizia e attività produttive della Camera); ma in essa, in maniera abbastanza inspiegabile, manca completamente qualsiasi accenno alla disciplina del gruppo, finendosi per moltiplicare le accennate difficoltà che già la sola disciplina comunitaria recepita nel nostro ordinamento ha sul punto creato.

Mi sembra, in conclusione, necessario che anche quest'aspetto debba essere considerato dal Parlamento, in un'opera di necessaria correzione e di integrazione dei principi della legge di delega che, solo se sostanzialmente corretta, potrà definirsi accettabile e conseguentemente condivisibile ai fini della sua futura attuazione. © RIPRODUZIONE RISERVATA

Michele Giuseppe Vietti. La sua attività accademica, iniziata nel 1978 collaborando con la prima cattedra di diritto civile nella facoltà di giurisprudenza dell’università di Torino, è proseguita nelle seguenti sedi: scuola di specializzazione per le professioni forensi all’università Roma Tre; diritti d’impresa e commerciale, nonché corporate governance, master diritto d’impresa, all’università Luiss Guido Carli; diritto societario comparato all’università Luspio. Entra in parlamento nel 1994 e ricopre il mandato nelle legislature XII, XIV, XV e XVI. Ha fatto parte del Consiglio superiore della magistratura e del governo, quale sottosegretario di Stato prima per la giustizia e poi per l’economia e le finanze. Nell’attuale XVI legislatura è presidente vicario del gruppo parlamentare Udc e componente della commissione giustizia della Camera dei deputati.

Giustizia Alternativa

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GA

Gennaio-Febbraio 2010

La mediazione: rimedio per giustizia malata o alternativa per una nuova dimensione culturale?

L’impiego più diffuso della mediazione può certamente aiutare ad alleggerire il carico di lavoro dei nostri tribunali. Ma non è questo solo il punto a favore della mediazione, secondo Vannutelli. Si tratta principalmente di una nuova, o diversa, dimensione culturale che, in quanto tale, deve essere promossa e diffusa a livello di opinion pubblica di Luigi Vannutelli

U

n certo numero di colleghi avvocati si interroga, soprattutto in questi ultimi tempi a seguito della pubblicazione dello schema di decreto legislativo in materia di mediazione, sulla validità della stessa nel campo delle controversie civili o, più precisamente, contrattuali. Si sentono opinioni e giudizi molto diversi e contrastanti: accanto ad alcuni decisamente entusiasti, ve ne sono altri che esprimono perplessità e riserve. Da parte di tanti si afferma che la mediazione non può applicarsi a tutte le controversie. Un’altra obiezione spesso ripetuta è che il procedimento di mediazione può tradursi in un ulteriore motivo di prolungamento dei tempi di risoluzione della controversie. Altre obiezioni sono più «tecniche», nel senso che sollevano dei dubbi su una sorta di «giustizia fai da te» o si riferiscono ad una motivazione di fondo basata più sulla ricerca di rimedi atti a ridurre i tempi di conclusione, cioè la «malattia» cronica della giustizia in Italia: come dire una cura mirata più a ridurre gli effetti della sintomatologia che non a rimuovere le cause all’origine della stessa. Un’osservazione abbastanza frequente, e non certo priva di senso, è la seguente. Le parti sanno benissimo che esiste la transazione e la conciliazione. Sanno altrettanto bene che, così come hanno stipulato un contratto, con analogo atto di incontro di volontà reciproche possono risolvere la controversia. Se non lo fanno, l’unica alternativa possibile è quella di ricorrere all’avvocato. Tenterò di formulare una risposta possibile a questi interrogativi, proprio partendo da quest’ultima affermazione.

Lo studio dei comportamenti sociali, da Pareto in poi, ha ampiamente dimostrato come le decisioni, e mi riferisco principalmente a quelle imprenditoriali, non sono basate esclusivamente su motivazioni e presupposti strettamente logici. Il famoso homo oeconomicus esiste solo nei trattati di economia, certamente è anche un utile strumento dialettico che serve a spiegare determinati fenomeni, tendenze ed effetti a livello macro-economico, ma, nella realtà quotidiana, gli esseri umani – ed anche i manager sono tali – agiscono in base ad impulsi e reazioni di natura diversa, che spesso hanno più a che fare con la sfera della psicologia e delle emozioni che non con la pura e fredda logica razionale. Anche nella fase di costruzione del contratto, nelle negoziazioni per la scelta del fornitore e per la definizione dei contenuti del contratto, questi aspetti di natura psicologica ed emotiva non sono assenti; anzi, in taluni casi sono addirittura determinanti nel cosiddetto decision making process.

A maggior ragione, questi elementi emotivi entrano in gioco nel momento in cui la decisione da prendere sia quella di «citare in giudizio», di fare causa alla controparte contrattuale che con le sue – vere o pretese – inadempienze ha profondamente deluso le aspettative del management. Subentra quindi una «sindrome emotiva», abbastanza vicina al desiderio di «vendetta»; una tensione psicologica di tipo antagonistico, rivolta più a voler ottenere il riconoscimento della propria ragione contro il torto dell’altro, in un «gioco» in cui ci deve necessariamente essere un vincitore (cioè noi) ed un vinto (cioè l’altro) che, anzi, vorremmo vedere venire umilmente a chiederci scusa del male fatto.

In un certo senso, la logica e la dinamica processuale rispondono a questo paradigma.

Il processo può essere – semplicistica-

mente – rappresentato dalla figura geometrica del triangolo equilatero, con gli avvocati di parte ai due angoli della base ed il giudice al vertice superiore. Il compito degli avvocati (sempre semplicisticamente) è quello di fare gli interessi del proprio cliente; quello del giudice di decidere, sulla base delle risultanze processuali ed applicando le norme vigenti, chi abbia ragione e chi, di conseguenza, abbia torto.

VERSO UN NUOVO EQUILIBRIO La soluzione alternativa dei conflitti è basata sul comportamento maturo delle parti che trovano un nuovo e diverso equilibrio con vantaggi reciproci

Nella pratica, questa visione manichea avviene sì, ma in casi abbastanza rari. È difficile, infatti, che ragione e torto siano così nettamente divisi tra le parti in conflitto, così da determinare una netta distinzione – bianconero – tra i contendenti: un’attenta analisi porta molto spesso alla individuazione di aree «grigie». Ed anche nei casi in cui il bianco ed il nero siano nettamente definibili può accadere che le cause che hanno determinato l’inadempimento «conclamato» della parte in torto siano dovute a circostanze esterne per le quali, anche se non è tecnicamente invocabile la forza maggiore, un atteggiamento di maggior comprensione potrebbe in certi casi evitare la rottura completa dei rapporti tra le parti. A titolo di esempio, è noto che nei corsi di formazione per i responsabili degli acquisti si ripete spesso l’avvertimento che il far fallire un fornitore non è una buona pratica. Se il rapporto contrattuale è nato tra le parti, è perché entrambe ne ravvisavano la utilità. Il deteriorarsi del rapporto è un evento negativo per entrambe e una soluzione «vincitorevinto» significa comunque la perdita, anche per il vincitore, di un rapporto commerciale.

L’intervento di un mediatore neutrale (e professionale) risponde al criterio di agire sulla «sindrome emotiva» sopra ricordata, riconducendo le parti ad una visione più razionale delle poste in gioco, in modo da favorire una ripresa negoziale, magari coinvolgendo anche altri elementi, esigenze, strategie o progetti estranei alla materia specifica del contendere, ma che possono ricondurre le parti ad un tavolo di negoziazione più ragionevole e pacato. In questa delicata e difficile interazione, il ruolo dell’avvocato di parte è fondamentale, nel senso che può essere decisivo, in positivo, se ci crede – ed il cliente gli sarà perennemente grato – mentre, in negativo, cioè se non ci crede, può essere la causa del fallimento della mediazione. È quindi una «giustizia alternativa», ma nel senso più alto dell’espressione: sono le parti stesse che con il supporto di professionisti competenti – mediatore ed avvocato – trovano la composizione del conflitto attraverso un incontro di volontà speculare a quello che, a suo tempo, aveva fatto nascere il rapporto contrattuale.

Ancora due parole sul mediatore. Il suo è un ruolo fondamentale che non può essere

svolto da altri personaggi coinvolti in qualche modo, diretto o indiretto, nel conflitto in atto.

La sua neutralità (alterità) è requisito essenziale, come anche la sua preparazione professionale, per lo svolgimento di questo ruolo.

Mi viene in mente a questo proposito, una bella frase attribuita a David Foster Wallace: «È difficile notare quello che vedi tutti i giorni».

Tornando alle domande iniziali, si afferma che non tutte le controversie siano suscettibili di soluzione attraverso la mediazione. Probabilmente è vero; ritengo tuttavia che questo sia applicabile ad un numero di conflitti molto più esiguo di quanto non si pensi. Certamente, se non si è prevista la mediazione nel contratto come primo passo necessario prima di adire il giudice, sarà molto più difficile impostare una mediazione nel momento in cui il conflitto è già in atto. Un corollario di questa obiezione è l’affermazione secondo cui l’avvocato del debitore, dovendo fare l’interesse del cliente, cercherà in tutti i modi possibili di ritardare il momento della sentenza finale – e

CAMBIO DI MENTALITÀ Il cambio di mentalità consiste nel riconoscere la validità dell’ascolto e del dialogo lo stato attuale della giustizia in Italia offre molte opportunità al riguardo – e di conseguenza non sarà di certo, in questa circostanza, favorevole alla mediazione. Ma, di nuovo, se il contratto avesse previsto ab origine l’esperimento della procedura di mediazione come prerequisito per adire il giudice, probabilmente molti casi si risolverebbero con piani di rientro negoziati e concordati, a tutto vantaggio della vera Giustizia (quella con l’iniziale maiuscola).

La clausola di mediazione determina un ulteriore motivo di ritardo nella soluzione delle controversie in tribunale? Francamente mi sembra una obiezione molto «di parte».

Addirittura, in alcuni Stati degli Usa (come chi segue questo giornale avrà già notato) è proprio il giudice che invita le parti a recarsi nella «altra porta» – quella del mediatore – per tentare la soluzione; solo dopo le parti potranno, in caso di risultato negativo, tornare dal giudice. Infine, il rimedio è molto semplice: basta inserire in contratto che, trascorsi quattro mesi dall’inizio della procedura di mediazione senza risultato positivo, la parte che ne abbia interesse può adire il giudice ordinario. Un termine di quattro mesi impiegati in attività di negoziazione costruttiva è niente nei confronti dei tempi biblici della giustizia civile in Italia, mentre se la negoziazione è davvero costruttiva sarà comunque un elemento utile per la soluzione.

Veniamo quindi alla domanda principale: rimedio per una giustizia malata o alternativa per una nuova dimensione culturale? Certamente la giustizia nel nostro paese soffre. Le cause sono molteplici e non è questa la sede idonea per analizzarle. Uno dei sintomi più pesanti per il cittadino è dato dai tempi, più sopra definiti «biblici». Sotto questo punto di osservazione, l’impiego più diffuso della mediazione può certamente aiutare ad allegge-

rire il carico di lavoro dei nostri tribunali, e questo sicuramente può essere un aspetto positivo.

Ma, a mio parere, non è questo il punto o, meglio, non è questo solo il punto a favore della mediazione. Si tratta principalmente di una nuova, o diversa, dimensione culturale che, in quanto tale, deve essere promossa e diffusa a livello di opinione pubblica. Non, quindi, giustizia «fai da te», ma soluzione alternativa dei conflitti basata sul comportamento maturo delle parti coinvolte che trovano, attraverso una negoziazione assistita da un esperto, un nuovo e diverso equilibrio, con vantaggi reciproci.

Il cambio di mentalità, necessario e sottostante alla buona riuscita della mediazione, consiste nel riconoscere la validità dell’ascolto e del dialogo rispetto ad un atteggiamento aggressivo, spesso basato su presunte «questioni di principio» che, oltre ad ostacolare qualsiasi tentativo di negoziazione, possono anche condurre ad un risultato molto simile alla famosa vittoria di Pirro.

Mi piace ricordare, a questo proposito, una significativa decodifica dell’acronimo Adr: in inglese, Alternative Dispute Resolution; in italiano, Ascoltare, Dialogare, Risolvere.

I tre verbi in italiano hanno una valenza sociale e culturale molto forte ma poco evidente in tante manifestazioni della nostra società attuale. Cambiare mentalità è un compito molto difficile, ma ne vale la pena. © RIPRODUZIONE RISERVATA

Desidero ringraziare l’amica Barbara Carsana, avvocato in Bergamo, che con le sue acute osservazioni mi ha dato lo spunto per la stesura di queste righe.

Luigi Vannutelli, consulente contratti Ict. Laureato in giurisprudenza (diritto comparato ItaliaUsa), ha maturato una esperienza di lavoro all’Ibm dove, in qualità di specialista in contrattualistica, ha ricoperto diversi ruoli nell’ambito delle negoziazioni a livello sia locale che internazionale. Dal 1981 al 1985 ha fatto parte della task force a Parigi per la difesa della Ibm nel procedimento antitrust promosso dalla Commissione delle Comunità europee, che si è concluso con successo per la Ibm. Dal 1995 svolge attività di consulente sia nei confronti di clienti per negoziazioni contrattuali che come docente per corsi di formazione. Nel settore accademico, tiene seminari presso le università di Verona, di Torino e il politecnico di Milano. Attualmente, fa parte dello staff docente della facoltà di legge di Milano-Bicocca dove sta svolgendo un corso per il dipartimento di informatica giuridica. È socio del Clusit, associazione italiana per la sicurezza informatica.

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GIUSTIZIA ALTERNATIVA

Finestra aperta al dibattito

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FOCUS: SENTENZE CONTROVERSE

Il dibattito è aperto sulla sentenza n. 30814/06 del 3 novembre 2009 della Corte europea dei diritti dell’uomo, pubblicata nel numero 2/2009 di GA

Il crocifisso non è un simbolo religioso La Corte di Strasburgo ha invece sostenuto che il simbolo del crocifisso ha una pluralità di significati tra cui il senso religioso è predominante - Di conseguenza l’esposizione di uno o più simboli religiosi non può essere giustificata perché lo Stato ha l’obbligo di neutralità religiosa in materia di istruzione pubblica e deve cercare di instillare negli studenti il pensiero critico di Ferdinando Carbone

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n estrema sintesi, la signora Lautsi sostiene che la presenza del crocifisso nelle scuole, rappresentando la evidente predominanza di un simbolo religioso rispetto sia ad altre credenze, sia alla stessa non credenza, violerebbe il principio della laicità dello Stato e costituirebbe una ingiustificata compressione del suo diritto-dovere fondamentale di educare i propri figli in conformità alle proprie (ossia sue personali, non dei figli) convinzioni religiose e filosofiche.

La ricorrente sembra ragionare come se i propri figli, che all’epoca dei fatti lamentati avevano rispettivamente undici e tredici anni, dovessero essere considerati, come succedeva all’epoca degli antichi Greci e Romani, alla stregua di pure e semplici «tavolette di cera» ove poter trascrivere qualsiasi pensiero, che la tavoletta riceveva e manteneva intatto passivamente, fintanto che l’autore, o qualcun altro per lui, non si risolvesse a cancellare, facendo tabula rasa della vecchia scrittura.

IL CROCEFISSO IN UN’AULA DI GIUSTIZIA L’apposizione del crocifisso in un’aula di giustizia non rappresenta altro che il simbolo di quel tragico e clamoroso errore giudiziario, costituente semplicemente un elevato invito a soppesare il giudizio ispirandosi ai principi di verità equità e tolleranza Orbene, in netto contrasto con questo ragionamento apodittico, a quelle età, i giovani di tutto il mondo e di tutte le epoche sono stati e sono considerati tali da aver raggiunto l’età della ragione.

Ciò è rappresentato dalle varie cerimonie, sia religiose (cresima, bar mitzvah) che di natura puramente civile (per i Romani la toga virilis si poteva indossare a partire dal quindicesimo anno di età, ma per esempio i matrimoni in molti paesi anche di antica saggezza venivano celebrati ad età assai più piccole: si ricorderà ad esempio che il giovane Gandhi si sposò a tredici anni).

Questi dati fanno riflettere sul fatto che, in vario modo, in tutte le civiltà, antiche o moderne, il passaggio dalla pubertà all’adolescenza veniva e viene generalmente considerato come assolutamente idoneo ad accompagnare l’ingresso del giovane nella comunità degli adulti e quindi a farlo considerare in grado di comportarsi come tale, acquisendo sempre più una pro-

pria indipendenza di giudizio, cosa che i bambini piccoli non hanno. Il ragionamento tenuto dalla ricorrente appare pertanto come lesivo, o ampiamente diminutivo, dell’ intelligenza dei propri figli, considerati non in grado di ragionare con la propria testa sul tema del crocifisso.

Purtroppo, ragionare con la propria testa non è nemmeno un sicuro appannaggio degli adulti, e nel caso esaminato osserviamo con una punta di rammarico che l’esito del giudizio della Corte appare il frutto di grossolani errori di ragionamento, e quindi di vizi nella formazione logica degli assunti, commessi da entrambe le parti e pertanto anche dalla difesa dell’Italia. Tali errori di principio e di ragionamento sono poi stati fatti propri dalla Corte, addirittura all’unanimità, il che stupisce non poco, in quanto tale risultato rappresenta evidentemente, in una materia così delicata e complessa, un pericoloso «appiattimento critico» da parte dei giudici.

Il vizio più clamoroso nel ragionamento portato avanti dalla ricorrente, ma nel quale è andata ad invischiarsi pericolosamente la stessa difesa dell’Italia ed in cui in terza battuta è finita per cadere la stessa Corte, consiste nel fatto di aver considerato il crocifisso, esposto nelle aule scolastiche italiane come un «simbolo religioso».

I punti specifici che dobbiamo esaminare attentamente sono due: a) la differenza tra la semplice croce, e niente altro che la semplice croce, ossia un oggetto di legno composto da due pezzi di differente lunghezza, il più lungo posto in verticale e il più corto in orizzontale, a circa un terzo della lunghezza dell’altro, e la complessa figura di un uomo crocifisso, ossia inchiodato per essere ucciso sull’infamante patibolo della croce; b) i differenti ed autonomi significati assunti dal crocifisso a seconda del luogo in cui venga esposto.

Partiamo dal primo aspetto. Non vi è alcun dubbio che la croce, presa a sé stante, sia un simbolo religioso, così come è un simbolo religioso la stella di Davide o la mezzaluna musulmana. Non è questo però il caso portato all’esame della Corte, che invece concerne la specifica esposizione del crocifisso e non della croce pura e semplice. Questo è il primo punto da tenere presente: oggetto del ricorso è l’esposizione del crocifisso. Questa esposizione viene fatta risalire ad una serie di disposizioni regolamentari italiane, per lo più di vecchia data. Pertanto in questa sede dovremo unicamente esaminare se, nelle aule scolastiche, il crocifisso sia da considerare un «simbolo religioso» oppure no.

Innanzitutto va ricordato che, da un punto di vista strettamente storico-giuridico, quell’uomo crocifisso è il simbolo del più clamoroso errore giudiziario della storia dell’umanità.

Il prefetto della provincia romana della Giudea, Ponzio Pilato, all’esito dell’interrogatorio e

La saggezza abita a Strasburgo di Lillo S. Bruccoleri

L

a Corte europea dei diritti dell’uomo ancora una volta ha dato dimostrazione di equilibrio e serenità nell’affrontare il delicato problema della esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche. Ha avuto il grande merito di dichiarare, al di fuori di ogni possibile ambiguità, che il crocifisso è un simbolo eminentemente religioso legato al sacrificio di Gesù Cristo quale redentore della umanità. Duole rimarcare come lo Stato italiano, pur di salvare la situazione attuale, si sia indotto a negare il significato religioso di questo simbolo riducendolo a semplice manifestazione di una istanza etica condivisibile anche al di fuori del credo cristiano. In tal modo, certo, sarebbe stato risolto alla radice il dissidio tra le ragioni confessionali della Chiesa e quelle laiche dello Stato con la conseguenza immediata del rigetto del ricorso; ma il prezzo da pagare sarebbe consistito nell’abiura mediante un arresto giurisprudenziale di una fede nella quale in prevalenza si riconosce il popolo.

Emerge qui un profilo che non sembra sia stato finora adeguatamente valutato e che riguarda il contemperamento tra le esigenze di tutela delle minoranze e di rispetto delle componenti maggioritarie della società. Il grado di offensività della esposizione del simbolo nelle scuole non appare peraltro di più grave impatto rispetto alla croce che

quindi a conclusione del processo, si era convinto che l’imputato era innocente, non avendo trovato alcun riscontro nelle accuse contro di lui formulate; eppure si risolse di mandarlo a morte, con la pena infamante della croce, solo per motivi di opportunità politica. Clamorosamente si «lavò le mani» (frase da allora divenuta proverbiale) del sangue di quel giusto. Più che di errore giudiziario, si dovrebbe parlare di «orrore» giudiziario stante l’evidente mala fede del giudice.

Nessuno dei giudici della Corte ha considerato che il crocifisso, oltre che nelle aule scolastiche, oggetto del ricorso, è presente anche in molte aule giudiziarie, e segnatamente, come è apparso a tutti in televisione, nell’aula della corte di Assise di Perugia, dove si è da poco celebrato il processo dell’omicidio di una giovane e sfortunata donna inglese.

Ora, tutto si può dire, meno che nell’aula di giustizia ove risulti affisso il crocifisso stia lì a

campeggia nelle bandiere nazionali di Stati quali la Grecia, la Gran Bretagna e la stessa Finlandia che è il paese di origine della ricorrente. Notiamo, en passant, che la religione cattolica era quella ufficiale dello Stato italiano in base all’articolo 1 dello statuto albertino, caducato dopo un secolo dalla costituzione repubblicana.

La sentenza è dotata di notevole pregio espositivo e di forte chiarezza nella disamina giuridica e nei riscontri storici, pur apparendo vulnerabile sul piano della opinabilità, laddove ha estremizzato il dovere di neutralità dello Stato riscontrando nel caso specifico una limitazione del diritto dei genitori di educare i loro figli secondo le loro convinzioni e del diritto degli scolari di credere o non credere. Sembra tuttavia che lo stesso alto organo giudicante abbia voluto contenere gli effetti della propria decisione stabilendo nella misura poco più che simbolica di cinquemila euro la quantificazione del danno morale riconosciuto al richiedente .

Al di là delle determinazioni di merito – che in via definitiva saranno approfondite dalla stessa Corte in più ampia composizione – da Strasburgo è giunto un saggio e autorevole invito ad affrontare i temi del pluralismo e del ruolo dei pubblici poteri alla luce della evoluzione del nostro ordinamento. © RIPRODUZIONE RISERVATA

rappresentare un simbolo religioso, perché tale considerazione sarebbe del tutto fuori luogo e priva di significato. Se così fosse, i giudici italiani sembrerebbero soggetti non solo alla legge, come prescrive la Costituzione, ma anche alla religione cattolica, il che è palesemente assurdo.

Ne consegue che l’apposizione del crocifisso in un’aula di giustizia (ove risulti affisso) non rappresenta altro che il simbolo di quel tragico e clamoroso errore giudiziario, a monito degli amministratori della giustizia, e quindi costituisce semplicemente un elevato invito a soppesare il giudizio ispirandosi ai principi di verità, equità e tolleranza, e non già per odio, vendetta o semplicemente condanna delle idee diverse da quelle appartenenti alla maggioranza o al potere costituito.

Ne consegue che il crocifisso, ove esposto nelle aule giudiziarie, assume un precipuo siConclude pagina 14

Giustizia Alternativa

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Gennaio-Febbraio 2010

GA

Il crocefisso non è un simbolo religioso da pagina 13

gnificato logico-giuridico, che non può essere altro che quello appena evocato, ad esclusione di qualsiasi altro.

L’errore fatto, purtroppo, anche dalla difesa dell’Italia, dichiarando che nella figura del crocifisso sussistano contemporaneamente più significati, tra i quali quello religioso, sempre in compresenza rispetto a ciascun altro, ha portato visibilmente la Corte fuori strada, poiché, secondo questa tesi, comunque il simbolo religioso sarebbe sempre immanente nel crocifisso, indipendentemente dalla sua collocazione, il che è palesemente errato, come abbiamo visto esaminando il caso delle aule giudiziarie.

Occorre tuttavia fare un passo in più e verificare compiutamente se tale constatazione sia effettivamente quella giusta, in modo da poter rendere il ragionamento valido ed inattaccabile in qualunque circostanza. Prendiamo quindi a considerare se, invece che a un simbolo fisico, com’è appunto il crocifisso, lo stesso ragionamento sia applicabile ad un concetto, ossia un elemento astratto. Prendiamo, ad esempio, una parola di uso comune, dotata certamente di più di un significato: la parola «capo».Essa, come è noto, ha molti significati, anche assai diversi tra loro. Tra i principali, possiamo ricordare: 1) la parte superiore del corpo umano; 2) la guida di un partito, di un gruppo, di una famiglia; 3) un’alta carica istituzionale, come ad esempio «il Capo dello Stato»; 4) la parte terminale di una corda; 5) un significato del tutto astratto («questo ragionamento non ha né capo né coda»): 6) il più potente di una banda di malviventi («prendo ordini solo dal capo»); 7) un’espressione geografica, come ad esempio un promontorio («il Capo di Buona Speranza») eccetera eccetera.

Nessuno può mai dubitare del fatto che la parola «capo», come abbiamo visto, possa avere tanti significati, ma è pur sempre certo che essa ne ha uno solo alla volta, a seconda dello specifico contesto in cui viene usata. Non posso certo confondere il Presidente della Repubblica con la cima di una corda, con un boss mafioso, con una porzione di territorio che si protende nel mare, ovvero ancora con la testa, magari quella della signora Lautsi.

Similmente avviene per i simboli grafici o i gesti simbolici. Se disegno un pesce su una tavola o una tela, sono un pittore che dipinge una «natura morta»; ma se disegno lo stesso pesce sulla parete di una catacomba sono un protocristiano, che vuole mandare un segnale della sua presenza senza farsi riconoscere dai pagani romani. In nessun caso quel pesce può essere considerato una natura morta, bensì un messaggio criptico, ossia l’acronimo di «Gesù Cristo, Figlio di Dio Salvatore», che corrisponde alla parola pesce in greco (ἰχθύς).

Si può concludere agevolmente che ogni gesto, ogni atto, ogni simbolo, qualunque sia il numero di significati che possa avere, pochi o tanti non importa, ha comunque un solo significato alla volta e quel significato, in ogni specifico contesto, esclude tutti gli altri. Nel caso che ci interessa, l’esposizione di un crocifisso in un luogo di culto (una chiesa, un convento) ha solo un significato religioso e non potrebbe essere altrimenti. Lo stesso crocifisso, invece, esposto in un’aula scolastica, ha solo e soltanto un significato «educativo», come si addice ad un luogo dedicato all’insegnamento, e relativo in particolare alla cultura della tolleranza, della pace e del rispetto dell’altro. Lo stesso crocifisso, come abbiamo già detto, esposto in un’aula di giustizia, ha un significato ancora diverso, né religioso, né educativo, ma ispirato alla cultura giuridica ed in particolare alla filosofia del diritto, attinente ad una retta e prudente amministrazione della giustizia, volta ad evitare l’errore giudiziario.

Altro clamoroso errore di ragionamento, presente già nel ricorso della signora Lautsi, ma non adeguatamente contestato dalla difesa dell’Italia, e poi fatto supinamente proprio dalla stessa Corte, riguarda la presunta origine storico-politica delle norme regolamentari citate come istitutive dell’obbligo di apposizione del crocifisso nelle aule scolastiche, ossia norme regolamentari emanate nel 1924 e nel 1928, durante il periodo della dittatura fasci-

sta, quando l’Italia era ancora un regno e non una repubblica moderna e democratica. La ricorrente ha sottolineato, con dovizia di elementi, che fu il fascismo a stipulare con la Chiesa cattolica i Patti lateranensi nel 1929, facendo di quella religione l’unica religione dello Stato. Inoltre la stessa ricorrente ha sottolineato che malgrado l’adozione della nuova Costituzione repubblicana entrata in vigore il 1° gennaio 1948, per ancora molti anni i Patti lateranensi continuarono ad essere vincolanti per l’Italia, fintanto che non vennero modificati nel 1985, epoca in cui, a seguito dell’avvenuta revisione, «finalmente» la religione cattolica non fu più considerata la religione dello Stato. Questa invero semplicistica ricostruzione storico-politica, introdotta nel ricorso dalla Lautsi ma anche fatta propria dalla Corte,

IL LUOGO Il valore simbolico del crocifisso cambia secondo il contesto in cui viene esposto ha finito per far concludere che le norme citate, per il solo fatto di essere norme fasciste e prerepubblicane, dovevano essere implicitamente abrogate con l’avvento del nuovo stato democratico. Sia la ricorrente che la Corte si sono meravigliate non poco che la Consulta, adita a varie riprese per fare dichiarare costituzionalmente illegittime quelle norme, pur avendo riaffermato il sacrosanto principio della laicità dello Stato, non avesse espunto le disposizioni in parola dall’ordinamento giuridico italiano.

Ma la Corte costituzionale non poteva fare altrimenti, essendo solo il giudice delle leggi e non di norme aventi rango inferiore, come appunto erano i regi decreti del 1924 e del 1928.

Se sorprende poco che in tale errore sia incappata la Lautsi, malgrado l’assistenza di un avvocato chiamato a svolgere il ricorso, sorprende invece molto di più che tale ragionamento abbia occupato la mente della Corte, ben più edotta circa la natura e le funzioni della Corte costituzionale italiana. Il ragionamento svolto in tal senso non è quindi che un obiter dictum e come tale lascia il tempo che trova.

Oltretutto il vizio logico-giuridico in cui la Corte è incappata in tale occasione è evidente.

In virtù del principio dell’unità e completezza dell’ordinamento giuridico, non esiste un automatismo meccanicistico che consenta di considerare implicitamente abolite norme di un vecchio ordinamento, perché tale espunzione deve avvenire solo e soltanto da parte del legislatore in maniera esplicita o, in mancanza, della Corte costituzionale, ma sempre in maniera esplicita. Pertanto le disposizioni regolamentari richiamate, non essendo state abolite dal legislatore e non potendolo essere, per le ragioni suesposte, dalla Corte costituzionale, sono tuttora in vigore, perché nessuno le ha mai considerate incompatibili né con l’ordinamento repubblicano, né con la revisione del Concordato. Checché ne abbia opinato la Corte, nessuno nell’Italia repubblicana ha mai pensato che l’esposizione del crocifisso nelle scuole intenda avere un significato religioso, e quindi discriminante nei confronti di altre credenze o anche della semplice «non credenza», ma invece un significato altamente educativo, come è consono ed opportuno in un contesto scolastico.

In proposito non si può non osservare, contrariamente a quanto hanno fatto sia la ricorrente che la stessa Corte, incorrendo in un grave errore omissivo, che la Costituzione della Repubblica italiana esalta a più riprese i valori morali e spirituali, considerati quali elementi caratterizzanti del convivere civile. L’articolo 2 richiede infatti l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà sociale, il che significa non solo che tali doveri riguardano tutti i consociati indistintamente, e quindi anche la ricorrente, ma anche che nessun consociato può nemmeno per un attimo estraniarsi da tali doveri. La rimozione del crocifisso dalle aule scolastiche contravverrebbe dunque al do-

vere di ricordo perenne della cultura della pacificazione, della compassione e della compenetrazione nel dolore e nelle difficoltà altrui.

Sempre nella Costituzione repubblicana, il successivo articolo 3, al secondo comma, afferma che è compito della Repubblica rimuovere ogni ostacolo al pieno sviluppo della persona umana. Cosa si debba intendere per «pieno sviluppo» è chiaramente dichiarato nel successivo articolo 4, secondo comma, ove si ricorda che ogni cittadino ha il dovere (quindi un obbligo di natura morale) di svolgere un’attività o una funzione che consenta il progresso materiale o spirituale della società. Di qui la constatazione che lo stato laico moderno non nega affatto, anzi afferma solennemente che, accanto ai valori cosiddetti economici, sussistono in modo imprescindibile, proprio per la compiutezza dell’essere umano, elementi di natura atti a trascendere la materialità della vita puramente fisica. Non è pertanto antitetico alla Costituzione l’esporre il crocifisso nelle aule scolastiche, se ciò è visto, e non potrebbe essere altrimenti, come l’affermazione di un alto valore spirituale, necessario pertanto alla compiutezza dell’esperienza civile. I valori già richiamati della cultura della pace, della fraternità e della solidarietà, oltretutto comuni alle più grandi costituzioni straniere, non possono non costituire un messaggio di natura altamente educativa per i giovani.

IMMAGINE NEGATIVA Ha influito sulla decisione l’immagine negativa che il nostro paese ha saputo ritagliarsi di fronte alla Corte di Strasburgo Sono questi valori che gli stessi vertici dell’Unesco hanno indicato a più riprese alle istituzioni di tutti i paesi riuniti sotto l’egida delle Nazioni Unite, perché li esaltassero adeguatamente nell’ambito delle attività educative e culturali rivolte al mondo giovanile. Nella 44a Conferenza internazionale tenutasi a Ginevra nel 1993, i ministri di tutto il mondo si sono impegnati, fra l’altro, a prendere provvedimenti per instaurare nelle scuole «un clima che contribuisca al successo dell’educazione alla comprensione internazionale, perché le scuole diventino luoghi privilegiati di esercizio della tolleranza, del rispetto dei diritti umani, di pratica della democrazia e di apprendimento della diversità e della ricchezza delle identità culturali». Inoltre, nella Conferenza internazionale sempre dell’Unesco, tenutasi ad Amburgo nel luglio 1997, a proposito dell’educazione alla pace, ai diritti umani e alla democrazia, i ministri si sono rivolti a tutte le istituzioni, al fine di sviluppare in ciascuno il senso dei valori universali ed i tipi di comportamento su cui si fonda la cultura della pace. In questo contesto, educativo e niente affatto «religioso», il crocifisso non può non essere propriamente inteso come un’espressione altissima, se non la più alta, della cultura della tolleranza e dei valori del perdono, della comprensione e della pace.

Paradossalmente, la richiesta di divieto di esposizione del crocifisso nelle scuole va proprio nel senso contrario e antitetico alle direttive dell’Unesco, come segno di intolleranza e di mancato rispetto per la cultura della pace universale, in quanto «abolendo o rimovendo il problema», tale atto priva ineluttabilmente e definitivamente i giovani, tra cui vanno considerati ovviamente anche i figli della ricorrente, dell’apprendimento e del rispetto della diversità (rispetto alle loro credenze o convinzioni) e della ricchezza di tutte le identità culturali, di cui quella cristiana è certamente prevalente in Italia, con evidente dispregio dei principi di democrazia, fondati non solo sul rispetto delle minoranze, ma anche sul rispetto della maggioranza. Operando in maniera antitetica a tali valori, la ricorrente si pone in contraddizione con i suoi stessi principi, ancorati ad un concetto di laicità del tutto personalistico, e quindi

di intolleranza per tutto ciò che sa, anche lontanamente, di religioso, come se questo dovesse essere contrapposto a «laico» e quindi espunto dall’ambito statale.

Lo stesso esempio della cultura fascista dello Stato, cui si riferiscono, compiendo peraltro clamorosi errori di giudizio, le critiche sia della ricorrente che della stessa Corte, ossia del fatto che quella dittatura avesse imposto nelle scuole l’esposizione contestuale del crocifisso e della fotografia del re, sembra proprio dimostrare come non sia stato capito affatto che, in quel contesto storico in cui fu perpetrato da una società di stampo socializzante, massonico e mangiapreti, un accordo con la Chiesa cattolica era stato concepito al solo fine, con la scusa di chiudere il contenzioso sui beni ecclesiastici attraverso i Patti lateranensi, di ottenere l’appiattimento dei cattolici, o comunque delle loro gerarchie, al regime, in cambio di un inutile e non richiesto privilegio rispetto alle altre religioni, considerate «non nazionali» (non si dimentichi che il fascismo fece chiudere l’Azione cattolica e tutte le organizzazioni religiose in nome del monopolio dell’associazionismo). Appare dunque evidente che tutto ciò che costituiva «simbolo» durante il fascismo non era e non poteva essere religioso, ma solo ed unicamente «politico».

Se è vero (purtroppo) che in quegli anni il crocifisso esposto nelle scuole aveva un valore politico, ossia di identificare nella religione cattolica (ossia universale) la religione nazionale del popolo italiano, e quindi una pesante contraddizione in termini che le gerarchie ecclesiastiche dell’epoca digerirono per mero opportunismo come «male minore», è anche vero che non ebbe mai, nella coscienza dei governanti dell’epoca, un valore religioso, così come continuò a non averlo nel trapasso, dopo la guerra, dalla monarchia alla repubblica, nel confluire nel nuovo ordinamento costituzionale, mantenendo e confermando qui peraltro quel significato autentico di cultura della tolleranza e della pacificazione, certamente estraneo all’etica fascista, ma molto raccomandato proprio dalle maggiori istituzioni internazionali, cui abbiamo fatto cenno più sopra.

Ne consegue che mai, né durante il fascismo né dopo, il crocifisso esposto fuori dei luoghi del culto, e quindi «in ambito statale», ha avuto un significato religioso, né nelle aule scolastiche, né nelle aule di giustizia, né in nessun altro edificio pubblico, con buona pace della ricorrente e della Corte che, purtroppo, si è appiattita all’unanimità sulle sue ragioni, senza dimostrare alcun tipo di indipendenza di giudizio. Questo risultato è stato dovuto ad un’improvvida difesa dell’Italia e anche un po’ per colpa dell’immagine negativa che il nostro paese ha saputo ritagliarsi di fronte alla Corte di Strasburgo. © RIPRODUZIONE RISERVATA

Ferdinando Carbone. Avvocato cassazionista e cofondatore e presidente di Bridge Mediation Italia, associazione professionale abilitata quale ente formatore di conciliatori ed iscritta nel Registro degli organismi di conciliazione presso il Ministero della giustizia. Iscritto all’albo degli avvocati di Roma dal 1968, è socio della Simed, Società per la promozione della mediazione delle controversie, e autore della pubblicazione Che fa, concilia? Svolge la sua attività accademica come docente di corsi di formazione per conciliatori organizzati da Bridge Mediation e presso la scuola superiore di amministrazione del Ministero dell’interno.

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DECRETO-LEGGE 29 DICEMBRE 2009, N. 193

INTERVENTI URGENTI IN MATERIA DI FUNZIONALITÀ DEL SISTEMA GIUDIZIARIO

Pubblicato nella Gazzetta ufficiale della Repubblica Italiana, Serie Generale - N. 302 del 30/12/2009

Il Presidente della Repubblica, Visti gli articoli 77 e 87 della Costituzione; Ritenuta la straordinaria necessità ed urgenza di emanare disposizioni per garantire la funzionalità del sistema giudiziario; Ritenuto che, in particolare, occorre assicurare la proroga dell'esercizio di funzioni giudiziarie da parte dei magistrati onorari, in attesa dell'approvazione di una riforma organica della magistratura onoraria; Ritenuta l'esigenza di assicurare la copertura delle sedi disagiate rimaste vacanti per difetto di magistrati richiedenti, nelle quali l'assenza di personale rischia di porre in concreto pericolo la funzionalità di numerosi uffici giudiziari; Ritenuta la straordinaria urgenza di procedere in tempi estremamente contenuti ad una più efficiente allocazione delle risorse mediante l'anticipazione dell'entrata in vigore del processo telematico e la sua estensione al processo penale, alla luce del pregiudizio per la finanza pubblica conseguente all'incremento degli esborsi subiti in conseguenza della violazione del principio di ragionevole durata del processo e delle connesse infrazioni degli obblighi assunti in sede comunitaria; Vista la deliberazione del Consiglio dei ministri, adottata nella riunione del 17 dicembre 2009; Sulla proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, del Ministro della giustizia, del Ministro dell'economia e delle finanze e del Ministro per la pubblica amministrazione e l'innovazione, emana il seguente decreto legge: Art. 1 Modifiche al decreto legislativo 19 febbraio 1998, n. 51 1. Al comma 1 dell'articolo 245 del decreto legislativo 19 febbraio 1998, n. 51, le parole: «non oltre il 31 dicembre 2009» sono sostituite dalle seguenti: «non oltre il 31 dicembre 2010».

2. I giudici onorari e i vice procuratori onorari che esercitano le funzioni alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, il cui mandato scade entro il 31 dicembre 2009 e per i quali non è consentita un'ulteriore conferma secondo quanto previsto dall'articolo 42 quinquies, primo comma, dell'ordinamento giudiziario, di cui al regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, sono ulteriormente prorogati nell'esercizio delle rispettive funzioni fino alla riforma organica della magistratura onoraria e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2010.

Art. 2 Modifiche alla legge 4 maggio 1998, n. 133 1. Alla legge 4 maggio 1998, n. 133, sono apportate le seguenti modificazioni: a) all'articolo 1: 1) il comma 3 è sostituito dal seguente: «3. Il Consiglio superiore della magistratura, con delibera, su proposta del Ministro della giustizia, individua annualmente le sedi disagiate, in numero non superiore a ottanta.»; 2) al comma 4, primo periodo, le parole: «in numero non superiore a cento unità» sono sostituite dalle seguenti: «in numero non superiore a centocinquanta unità»; b) l'articolo 1 bis è abrogato; c) all'articolo 2, comma 1, primo periodo, le parole: «e 1 bis» sono soppresse; d) all'articolo 2, comma 3, le parole: «e 1 bis» sono soppresse; e) all'articolo 5, comma 1, primo periodo, le parole: «e 1 bis» sono soppresse.

2. Per l'attuazione delle disposizioni di cui al presente articolo è autorizzata la spesa complessiva di euro 2.934.953 per l'anno 2010 e di euro 2.574.329 a decorrere dall'anno 2011, cui si provvede: a) quanto a euro 2.934.953 per l'anno 2010,

mediante corrispondente riduzione dell'autorizzazione di spesa relativa al Fondo per interventi strutturali di politica economica, di cui all'articolo 10, comma 5, del decreto legge 29 novembre 2004, n. 282, convertito, con modificazioni, dalla legge 27 dicembre 2004, n. 307; b) quanto a euro 2.574.329 a decorrere dall'anno 2011, mediante l'utilizzo di quota parte delle maggiori entrate derivanti dalle disposizioni di cui ai commi 4 e 5 dell'articolo 4.

Art. 3 Copertura delle sedi rimaste vacanti per difetto di magistrati richiedenti 1. Fino al 31 dicembre 2014, per le sedi individuate quali disagiate ai sensi dell'articolo 1 della legge 4 maggio 1998, n. 133, rimaste vacanti per difetto di aspiranti e per le quali non siano intervenute dichiarazioni di disponibilità o manifestazioni di consenso al trasferimento, il Consiglio superiore della magistratura provvede, nei limiti previsti dall'articolo 1, comma 4, della legge 4 maggio 1998, n. 133, con il trasferimento d'ufficio dei magistrati che abbiano conseguito la prima o la seconda valutazione di professionalità, con esclusione di coloro che abbiano conseguito valutazioni superiori alle predette. Il trasferimento d'ufficio di cui al presente comma può essere altresì disposto nei confronti dei magistrati che svolgono da oltre dieci anni le stesse funzioni o, comunque, si trovano nella stessa posizione tabellare o nel medesimo gruppo di lavoro nell'ambito delle stesse funzioni e che alla scadenza del periodo massimo di permanenza non hanno presentato domanda di trasferimento ad altra funzione o ad altro gruppo di lavoro all'interno dell'ufficio ovvero ad altro ufficio, o che tale domanda abbiano successivamente revocato. Il trasferimento d'ufficio di cui al presente articolo può essere disposto esclusivamente in sedi disagiate che distano oltre 100 chilometri dalla sede ove il magistrato presta servizio. Il trasferimento d'ufficio dei magistrati di cui al primo periodo del presente comma può essere disposto anche in deroga al divieto di passaggio da funzioni giudicanti a funzioni requirenti e viceversa all'interno di altri distretti della stessa regione, previsto dall'articolo 13, commi 3 e 4, del decreto legislativo 5 aprile 2006, n. 160.

2. Non possono essere trasferiti d'ufficio ai sensi del presente articolo: a) magistrati in servizio presso uffici in cui si determinerebbero vacanze superiori al 20 per cento dell'organico; b) magistrati in servizio presso altre sedi disagiate; c) magistrati che sono stati assegnati o trasferiti nella sede ove prestano servizio ai sensi dell'articolo 1, comma 5, della legge 10 marzo 1987, n. 100, o dell'articolo 33, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104; d) magistrati che sono genitori di prole di età inferiore a tre anni.

3. La percentuale di cui al comma 2, lettera a), è calcolata per eccesso o per difetto a seconda che lo scarto decimale sia superiore o inferiore allo 0,5; se lo scarto decimale è pari allo 0,5 l'arrotondamento avviene per difetto.

4. Le condizioni per il trasferimento d'ufficio devono sussistere alla data di pubblicazione della delibera di cui all'articolo 1, comma 3, della legge 4 maggio 1998, n. 133.

5. Il trasferimento d'ufficio è disposto nei confronti dei magistrati di cui al comma 1 che prestano servizio nel distretto nel quale sono compresi i posti da coprire, ovvero, se ciò non è possibile, nei distretti limitrofi o nei distretti delle regioni limitrofe. Per il distretto di Cagliari si considerano limitrofi i distretti di Genova, Firenze, Roma, Napoli e Palermo; per il distretto di Messina anche quello di Reggio Calabria e per il distretto di Reggio Calabria anche quelli di Messina e Catania. Per la Sardegna si considerano limitrofe le regioni Liguria, Toscana, Lazio, Campania e Sicilia; per la Sicilia si considera limitrofa la regione Calabria e per la Calabria anche la regione Sicilia.

6. Nel caso di pluralità di distretti limitrofi o di regioni limitrofe viene dapprima preso in

considerazione il distretto il cui capoluogo ha la minore distanza chilometrica ferroviaria e, se del caso, marittima, con il capoluogo del distretto presso il quale il trasferimento deve avere esecuzione.

7. Nell'ambito del distretto, l'ufficio da cui operare i trasferimenti è individuato con riferimento alla minore percentuale di scopertura dell'organico; in caso di pari percentuale, il trasferimento è operato dall'ufficio con organico più ampio. Nell'ambito dell'ufficio è trasferito il magistrato con minore anzianità nel ruolo.

8. Ai magistrati trasferiti ai sensi del presente articolo si applicano gli articoli 2, 3 e 5 della legge 4 maggio 1998, n. 133.

Art. 4 Misure urgenti per la digitalizzazione della giustizia 1. Con uno o più decreti del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro per la pubblica amministrazione e l'innovazione, sentito il Centro nazionale per l'informatica nella pubblica amministrazione e il Garante per la protezione dei dati personali, adottati, ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono individuate le regole tecniche per l'adozione nel processo civile e nel processo penale delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione, in attuazione dei principi previsti dal decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e successive modificazioni. Le vigenti regole tecniche del processo civile telematico continuano ad applicarsi fino all'adozione dei decreti di cui ai commi 1 e 2.

2. Nel processo civile e nel processo penale, tutte le comunicazioni e notificazioni per via telematica si effettuano, nei casi consentiti, mediante posta elettronica certificata, ai sensi del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e successive modificazioni, del decreto del Presidente della Repubblica 11 febbraio 2005, n.

68, e delle regole tecniche stabilite con i decreti previsti dal comma 1. Fino all'adozione del decreto del Ministro della giustizia di cui al comma 1 contenente le regole tecniche in materia di notificazioni e comunicazioni per via telematica, le stesse sono effettuale nei modi e nelle forme previste dalle disposizioni vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto.

3. All'articolo 51 del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, sono apportate le seguenti modificazioni: a) i commi 1, 2 e 3 sono sostituiti dai seguenti: «1. A decorrere dal quindicesimo giorno successivo a quello della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana dei decreti di cui al comma 2, negli uffici giudiziari indicati negli stessi decreti, le notificazioni e le comunicazioni di cui al primo comma dell'articolo 170 del codice di procedura civile, la notificazione di cui al primo comma dell'articolo 192 del codice di procedura civile e ogni altra comunicazione al consulente sono effettuate per via telematica all'indirizzo di posta elettronica certificata di cui all'articolo 16 del decreto legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2.

Allo stesso modo si procede per le notificazioni a persona diversa dall'imputato a norma degli articoli 148, comma 2 bis, 149, 150 e 151, comma 2, del codice di procedura penale. La notificazione o comunicazione che contiene dati sensibili è effettuata solo per estratto con contestuale messa a disposizione, sul sito internet individuato dall'amministrazione, dell'atto integrale cui il destinatario accede mediante gli strumenti di cui all'articolo 64 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82.

2. Con uno o più decreti aventi natura non regolamentare, da adottarsi entro il 1° settembre 2010, sentiti l'Avvocatura generale dello Stato, il Consiglio nazionale forense ed i consigli dell'ordine degli avvocati interes-

sati, il Ministro della giustizia, previa verifica, accerta la funzionalità dei servizi di comunicazione, individuando gli uffici giudiziari nei quali trovano applicazione le disposizioni di cui al comma 1.

3. A decorrere dalla data fissata ai sensi del comma 1, le notificazioni e comunicazioni nel corso del procedimento alle parti che non hanno provveduto ad istituire e comunicare l'indirizzo elettronico di cui al medesimo comma sono fatte presso la cancelleria o segreteria dell'ufficio giudiziario.»; b) il comma 5 è sostituito dal seguente: «5. Il secondo comma dell'articolo 16 del regio decreto legge 27 novembre 1933, n.

1578, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36, è sostituito dal seguente: "Nell'albo è indicato, oltre al codice fiscale, l'indirizzo di posta elettronica certificata comunicato ai sensi dell'articolo 16 del decreto legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2. Gli indirizzi di posta elettronica certificata ed i codici fiscali, aggiornati con cadenza giornaliera, sono resi disponibili per via telematica al Consiglio nazionale forense ed al Ministero della giustizia nelle forme previste dalle regole tecniche per l'adozione nel processo civile e nel processo penale delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione."».

4. All'articolo 40 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, è aggiunto, in fine, il seguente comma: «1 bis. Con il decreto di cui al comma 1, l'importo del diritto di copia rilasciata su supporto cartaceo è fissato in misura superiore di almeno il cinquanta per cento di quello previsto per il rilascio di copia in formato elettronico.».

5. Fino all'emanazione del regolamento di cui all'articolo 40 del citato decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n.

115, i diritti di copia di cui all'allegato n. 6 del medesimo decreto sono aumentati del cinquanta per cento ed i diritti di copia rilasciata in formato elettronico di atti esistenti nell'archivio informatico dell'ufficio giudiziario sono determinati, in ragione del numero delle pagine memorizzate, nella misura precedentemente fissata per le copie cartacee. Conseguentemente, fino alla stessa data, è sospesa l'applicazione dell'allegato n. 8 al medesimo decreto.

6. Il maggior gettito derivante dall'aumento dei diritti di cui ai commi 4 e 5 è versato all'entrata del bilancio per essere riassegnato, per la quota parte eccedente rispetto a quanto previsto dall'articolo 2, comma 2, lettera b), ad appositi capitoli dello stato di previsione del Ministero della giustizia per il funzionamento e lo sviluppo del sistema informatico, con esclusione delle spese di personale.

7. Il Ministero della giustizia può avvalersi di Consip S.p.a., anche in qualità di centrale di committenza ai sensi dell'articolo 33 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, per l'attuazione delle iniziative in tema di digitalizzazione dell'Amministrazione della giustizia e per le ulteriori attività di natura informatica individuate con decreto del Ministero della giustizia. Il Ministero della giustizia e Consip S.p.a. stipulano apposite convenzioni dirette a disciplinare i rapporti relativi alla realizzazione delle attività di cui al presente comma, senza nuovi o maggiori oneri a carico del bilancio dello Stato.

8. Al codice di procedura civile sono apportate le seguenti modificazioni: a) all'articolo 125, primo comma, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «che indica il proprio codice fiscale»; b) all'articolo 163, terzo comma, n. 2), le parole: «il cognome e la residenza dell'attore» sono sostituite dalle seguenti: «il cognome, la residenza e il codice fiscale dell'attore » e le parole: «il nome, il cognome, la residenza o il domicilio o la dimora del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono» sono sostituite dalle seguenti: Conclude pagina 16

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INTERVENTI URGENTI IN MATERIA DI FUNZIONALITÀ DEL SISTEMA GIUDIZIARIO

da pagina 15 «il nome, il cognome, il codice fiscale, la residenza o il domicilio o la dimora del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono»; c) all'articolo 167, primo comma, dopo le parole: «Nella comparsa di risposta il convenuto deve proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall'attore a fondamento della domanda, indicare» sono inserite le seguenti: «le proprie generalità e il codice fiscale»; d) dopo l'articolo 149 è inserito il seguente: «Art. 149 bis (Notificazione a mezzo posta elettronica). — Se non è fatto espresso divieto dalla legge, la notificazione può eseguirsi a mezzo posta elettronica certificata, anche previa estrazione di copia informatica del documento cartaceo.

Se procede ai sensi del primo comma, l'ufficiale giudiziario trasmette copia informatica dell'atto sottoscritta con firma digitale all'indirizzo di posta elettronica certificata del destinatario risultante da pubblici elenchi. La notifica si intende perfezionata nel momento in cui il gestore rende disponibile il documento informatico nella casella di posta elettronica certificata del destinatario.

L'ufficiale giudiziario redige la relazione di cui all'articolo 148, primo comma, su documento informatico separato, sottoscritto con firma digitale e congiunto all'atto cui si riferisce mediante strumenti informatici, individuati con apposito decreto del Ministero della giustizia. La relazione contiene le informa-

zioni di cui all'articolo 148, secondo comma, sostituito il luogo della consegna con l'indirizzo di posta elettronica presso il quale l'atto è stato inviato.

Al documento informatico originale o alla copia informatica del documento cartaceo sono allegate, con le modalità previste dal quarto comma, le ricevute di invio e di consegna previste dalla normativa, anche regolamentare, concernente la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici trasmessi in via telematica.

Eseguita la notificazione, l'ufficiale giudiziario restituisce all'istante o al richiedente, anche per via telematica, l'atto notificato, unitamente alla relazione di notificazione e agli allegati previsti dal quinto comma.».

9. Per consentire il pagamento, da parte dei privati, con sistemi telematici di pagamento ovvero con carte di debito, di credito o prepagate o con altri mezzi di pagamento con moneta elettronica disponibili nei circuiti bancario e postale, del contributo unificato, del diritto di copia, del diritto di certificato, delle spettanze degli ufficiali giudiziari relative ad attività di notificazione ed esecuzione, delle somme per il recupero del patrocinio a spese dello Stato, delle spese processuali, delle spese di mantenimento, delle pene pecuniarie, delle sanzioni amministrative pecuniarie e delle sanzioni pecuniarie il Ministero della giustizia si avvale, senza oneri a carico del bilancio dello Stato, di intermediari abilitati che, ricevuto il versamento delle somme, ne effet-

CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMMUNITÀ EUROPEE

Sentenza della Corte (Terza Sezione) del 10 dicembre 2009 Krzysztof Peśla contro Justizministerium Mecklenburg-Vorpommern.

Domanda di pronuncia pregiudiziale: Verwaltungsgericht Schwerin - Germania.

Libera circolazione dei lavoratori - Art. 39 CE Rifiuto dell’accesso al tirocinio giuridico di preparazione alle professioni legali regolamentate - Candidato che ha ottenuto la sua laurea in giurisprudenza in un altro Stato membro - Criteri di esame di equipollenza delle conoscenze acquisite

tuano il riversamento alla Tesoreria dello Stato, registrando in apposito sistema informatico a disposizione dell'amministrazione i pagamenti eseguiti e la relativa causale, la corrispondenza di ciascun pagamento, i capitoli e gli articoli d'entrata. Entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto il Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, determina con proprio decreto, sentito il Centro nazionale per l'informatica nella pubblica amministrazione, le modalità tecniche per il riversamento, la rendicontazione e l'interconnessione dei sistemi di pagamento, nonché il modello di convenzione che l'intermediario abilitato deve sottoscrivere per effettuare ilservizio.

Il Ministero della giustizia, di concerto con il Ministero dell'economia e delle finanze, stipula apposite convenzioni a seguito di procedura di gara ad evidenza pubblica per la fornitura dei servizi e delle infrastrutture senza ulteriori oneri a carico del bilancio dello Stato.

10. Il Ministro della giustizia è autorizzato ad adottare, ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, un regolamento al fine di disciplinare la tipologia e le modalità di estrazione, raccolta e trasmissione dei dati statistici dell'Amministrazione della giustizia all'archivio informatico centralizzato esistente, senza nuovi o maggiori oneri a carico del bilancio dello Stato.

11. Si considerano in ogni caso necessarie, ai sensi dell'articolo 20, quinto comma, della

legge 5 agosto 1978, n. 468, le spese continuative relative alla gestione dei sistemi informatici del Ministero della giustizia, derivanti dall'adesione a contratti quadro stipulati dal Centro nazionale per l'informatica nella pubblica amministrazione.

Art. 5 Entrata in vigore 1. Il presente decreto entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e sarà presentato alle Camere per la conversione in legge. Il presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sarà inserito nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana. È fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo e di farlo osservare.

Dato a Roma, addì 29 dicembre 2009 Napolitano Berlusconi Presidente del Consiglio dei Ministri Alfano Ministro della giustizia Tremonti Ministro dell'economia e delle finanze Brunetta Ministro per la pubblica amministrazione e l'innovazione Visto, il Guardasigilli: Alfano

SENTENZA 20 DICEMBRE 2009

Dispositivo Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara: 1) L’articolo 39 CE deve essere interpretato nel senso che le conoscenze da prendere come elemento di riferimento ai fini della valutazione dell’equipollenza delle formazioni in seguito ad una domanda di ammissione diretta ad un tirocinio preparatorio alle professioni legali, senza sostenere le prove previste a tale scopo, sono quelle attestate dalla qualificazione richiesta nello Stato membro in cui il candidato chiede di accedere ad un tirocinio siffatto.

2) L’articolo 39 CE deve essere interpretato nel senso che, quando le autorità competenti di uno Stato membro esaminano la domanda di un cittadino di un altro Stato membro diretta a ottenere l’accesso ad un periodo di formazione pratica per

CAUSA C-345/08

esercitare successivamente una professione legale regolamentata, come il tirocinio preparatorio alle professioni legali in Germania, detto articolo non impone di per sé che tali autorità, nel contesto dell’esame di equipollenza richiesto dal diritto comunitario, esigano dal candidato soltanto un livello di conoscenze giuridiche inferiore a quelle attestate dalla qualificazione richiesta in tale Stato membro per l’accesso ad un siffatto periodo di formazione pratica. Si deve tuttavia precisare che, da un lato, detto articolo non osta nemmeno ad una tale riduzione della qualificazione richiesta e che, dall’altro, occorre che, in pratica, la possibilità di un riconoscimento parziale delle conoscenze attestate dalle qualificazioni provate dall’interessato non resti semplicemente fittizia, il che spetta al giudice del rinvio verificare.

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