La ley y el hongo

Regimen jurídico de los hongos alucinógenos

Vamos abordar el régimen jurídico de otra sustancia, que aunque no tiene relación directa con el cannabis, al que esta revista presta su principal interés, en cuanto considerada ilegal y que ha sido objeto de comercio en los distintos “grows” de nuestro Estado, sí guarda relación con la misma. Los “hongos alucinógenos”, denominación con la que son comúnmente conocidos, son una sustancia vegetal que contiene distintos alcaloides, capaces de alterar el estado psico-físico de la persona, considerados como sustancia fiscalizada en el ámbito internacional en base al contenido de estos alcaloides. También estudiaremos el régimen jurídico de los conocidos como “panes de hongos” y de las esporas de los mismos.

Héctor Brotons Albert. Abogado y asesor jurídico de Alacannabis

Para este análisis, dividiremos el artículo en dos partes según tratemos; por una parte los aspectos jurídicos del hongo entero o desarrollado; por otra parte, de sus antecedentes, ya sea, el hongo en su fase de crecimiento sin alcaloides (conocido como “pan del hongo”y las esporas de éste.

Hongo entero conteniendo alcaloides

La lista I anexa al Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971, contiene determinados alcaloides, que se encuentran en los hongos en cuestión, siendo por tanto, los hongos que contengan estas sustancias los que se consideran ilegales y entran dentro de la definición drogas que maneja el artículo 368 del Código Penal (C.P. en adelante), que es el artículo básico que castiga el tráfico de drogas. Entre las sustancias prohibidas se encuentran, la psilocibina, psilocina... Por lo que, los hongos que pudiéramos conocer como alucinógenos, que no contengan estos alcaloides no están controlados penalmente.

Supuesto esto, todos los hongos que contengan los alcaloides arriba indicados son objeto de fiscalización, estando penados su venta y su tenencia para la venta de acuerdo con lo indicado en el artículo 368 C.P. Es decir, la diferencia, teniendo en cuenta el castigo penal o no de la posesión (pues la acción de venta está clara su persecución) que en relación con los hongos se realice, dependerá que se acredite su posesión para consumo o su posesión para tráfico. En este sentido, se ha mencionar que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación a que posesión se puede considerar una u otra cosa, habla de cantidades que no excedan la provisión normal de un consumidor para varios días. A diferencia del cannabis en donde, diversa jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo, como de Tribunales menores se ha ido aceptando una individualización de los casos, teniendo en cuenta otros criterios (carácter anual de la plantación, acopio para un año, cantidad de consumo de la persona...), por lo que dicha casuística está por desarrollar en el caso de los hongos, siendo por tanto más peligrosa una referencia simplista a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Es decir, que por cuestiones de práctica forense, que no de realidad se puede manifestar que se corre un poco más de riesgo cuando lo incautado son hongos alucinógenos frente al cannabis.

La pena que establece el ordenamiento jurídico es de 3 a 9 años por venta o tenencia para venta y multa del tanto al triplo del valor de la droga, pues la jurisprudencia considera que la psilocibina igual que los otros alcaloides que se contienen en los hongos y que están fiscalizados, es de las que causan grave daño a la salud ( entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 24 y 31 enero y 1 junio 1994 [RJ 1994\268, RJ 1994\293 y RJ 1994\4509 ] y 15 febrero y 2 1995 [RJ 1995\857, RJ 1995\4524) Por otro lado, por supuesto también se castiga la posesión de hongos alucinógenos para el consumo, a través de la famosa Ley Corcuera, en la cual no vamos a incidir ahora pues ya lo hemos hecho sobradamente en esta sección.

Hongo en crecimiento sin alcaloides y esporas de éstos

En cuanto a estos distintos elementos de los hongos alucinógenos, tienen un tratamiento distinto no pudiéndose considerar sustancias estupefacientes de acuerdo con lo establecido en los Convenios Internacionales. Sin perjuicio de ello, y dada la redacción del artículo 368 C.P., como ya indicábamos en el artículo anterior al tratar el régimen jurídico de las semillas de cannabis (véase nº 4/2005 Soft Secrets) determinadas conductas relacionas con la venta o tenencia de estos productos pueden caer dentro del ámbito de represión penal. Así, no se puede considerar su venta un acto de preejecución en relación con su cultivo ni una cooperación necesaria, sino tan solo cuando existe acuerdo o, conocimiento y aceptación, con el que compra estos productos para ser utilizados para un posterior tráfico de la sustancia que de ellos se obtengan. Con respecto al hongo no desarrollado y, que no contiene sustancias fiscalizadas, si se encuentra en cultivo, se ha de determinar si ese cultivo tiene un fin comercial o de autoabastecimiento. En el ámbito administrativo, estas sustancias, no se pueden considerar como medicamento y por tanto no queda restringida en el sentido que la Ley del Medicamento prevee. Posteriormente, a la entrada en vigor de la Orden SCO/190/2004, de 28 de enero, por la que se establece la lista de plantas cuya venta al público queda prohibida o restringida por razón de su toxicidad que complementa la Ley 25/1990, de 20 de diciembre del Medicamento, a diferencia de las semillas de cannabis (dado que dicha Orden contempla la prohibición de venta sin cumplir los requisitos de la Ley del Medicamento de toda la planta entera, por lo que se incluye la semilla) se incluyen una gran variedad de hongos de muy diversa índole que contienen distintos alcaloides, algunos fiscalizados en los convenios internacionales y otros no, de los cuales se refleja que su toxicidad se contiene en el hongo (ejemplo; amanita muscaria, amanita pantherina, amanita phalloide, boletus satanas, claviceps paspali...) . Por lo que, si por hongo entendemos la planta desarrollada, o por lo menos en estado de crecimiento del hongo en si, hemos de concluir que tampoco por esta vía, ni las esporas ni los panes caerían dentro del ámbito de aplicación de la Ley del Medicamento. Por supuesto, tampoco los hongos que no contienen los alcaloides incluidos en los Convenio Internacionales, ni los que no están incluidos en la Orden expuesta arriba.

Conclusión

Por ello, entendemos, que tanto las esporas como los panes se podrían comercializar, igualmente que se ha hecho hasta ahora con las semillas de cannabis (sobre las cuales esperemos se despeje cualquier duda), y con respecto a los panes los podríamos asemejar a una tierra preparada con las semillas dentro. Pudiendo comportar problemas exclusivamente, con respecto a las licencias administrativas correspondientes a cualquier producto de cultivo similar.

Pero, a efectos del gremio de los grows, como principales interesados en esta cuestión, hemos de advertir que aunque a priori, no comportaría ni la venta de esporas, ni de panes, ningún castigo penal ni administrativo amparado en la Ley del Medicamento, algunas actuaciones de la Administración, bajo una perspectiva indeseablemente moral, son perseguidoras incluso de estas sustancias. Así, por orden interna que la Agencia del Medicamento remitió a las Autoridades Sanitarias de las distintas Comunidades Autónomas, previamente a la confiscación de los conocidos como productos inteligentes (ephedra, yohimbe...) en donde alertaba de la venta de estos productos así, como de hongos y esporas de los mismos. Aunque, posteriormente en un procedimiento abierto contra proveedores y distintas grows, en unos casos ni siquiera se intervinieron los panes y en otras a las personas que se le intervinieron han sido absueltas del procedimiento. Por lo que como consejo, podemos manifestar que técnicamente es posible la venta tanto de las esporas como de los panes de hongos, todo ello con el riesgo de sufrir alguna acción de la administración entorpecedora de esta actividad y a falta de otra regulación concreta sobre el tema.