Inhaltsverzeichnis Vorwort zur ersten Auflage Vorwort zur zweiten Auflage Inhaltsübersicht Ausgewählte Literatur
V IX XI XXXV
I.
Grundlagen
1
A.
Die Aufgabe des Anwalts im Zivilprozess
3
B.
Fiktion, dass Zivilurteile richtig seien
4
C.
Wie denken die Richter? 1. Richter sind keine Denkmaschinen 2. Denkmodelle und Denkfehler a) Vorbemerkungen b) Tendenz, schwierige Entscheidungen zu vermeiden c) Lösungsdruck d) Bestätigungseffekt e) Ankereffekt f) Ein Verzicht auf einen Gewinn wird einem gleichwertigen Verlust vorgezogen g) Der Hofeffekt h) Überschätzung des Erinnerungsvermögens von Zeugen und Parteien i) Herdentrieb j) Rückschaufehler k) Wiederholungseffekt l) Bedeutung der ersten und der letzten Aussagen 3. Die Motivation der Richter a) Wunsch, ein vertretbares Urteil zu fällen b) Wunsch, übermässigen Arbeitsaufwand zu vermeiden c) Wunsch, eine Aufhebung des Urteils im Rechtsmittelverfahren zu vermeiden d) Wunsch, ein auch menschlich befriedigendes Urteil zu fällen e) Bedeutung von Sympathie und Antipathie f) Der Underdog-Effekt g) Wunsch, die eigene Macht zu dokumentieren h) Glaube an die eigene Überlegenheit i) Empfindlichkeit gegenüber Kritik
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XIII
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Inhaltsverzeichnis
4. Was veranlasst einen Richter, uns zu folgen? a) Klarheit und Verständlichkeit b) Wenn es uns gelingt, ihn davon zu überzeugen, dass unser Klient moralisch im Recht ist c) Wenn es uns gelingt, Sympathie und Verständnis für unseren Klienten zu gewinnen d) Wenn wir es ihm leicht machen, unsere Behauptungen zu erfassen und sie einzeln zu prüfen e) Wenn er den Eindruck hat, wir seien von der Sache überzeugt, die wir vertreten 5. Was irritiert einen Richter? a) Alles, was ihm vermeidbare Arbeit macht aa) Unklarer Aufbau der Eingabe bb) Ungenaue Bezeichnung der Stellen in Eingaben und Akten, auf die verwiesen wird cc) Langfädige und unnötige Wiederholungen b) Unsauber oder unsorgfältig erstellte Rechtsschriften c) Mangel an Respekt vor dem Gericht d) Versuch, das Gericht irrezuführen e) Überheblichkeit f) Zynismus g) Ironie h) Übermässige Aggressivität i) In der Regel «persönliche» Argumente D.
Spielregeln des Zivilprozesses 1. Vorbemerkung 2. Prozessieren erfordert andere Strategien als Verhandeln a) Personen, die gewohnt sind zu verhandeln aa) Unternehmer bb) Wirtschaftsanwälte b) Typische Fehler prozessungewohnter Parteivertreter aa) Unnötige Zugeständnisse zu Beginn der Auseinandersetzung bb) Ungenügende Substanziierung cc) Ungenügende Berücksichtigung der Beweisbarkeit dd) Weglassen von Eventualstandpunkten ee) Vernachlässigung von Nebenpunkten ff) Aggressive Formulierungen
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XIV
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II.
Vorprozessuales
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A.
Übersicht
45
B.
Instruktion 1. Allgemeines 2. Strategie des Instruktionsgesprächs 3. Information über den Mandanten a) Kann ich mich auf die Angaben des Mandanten verlassen? b) Fähigkeit zur Zusammenarbeit c) Entschlussfähigkeit und Fähigkeit, einen Prozess durchzustehen d) Unabhängigkeit e) Prozesserfahrung f) Mandanten, die weiter gehende Betreuung benötigen g) Finanzielle Verhältnisse h) Juristische Personen 4. Ziele und Wünsche des Klienten 5. Sachverhalt a) Allgemeines b) Themen c) Schwierigkeiten bei der Informationsbeschaffung d) Rekonstruktion des Sachverhaltes e) Überprüfung der erhaltenen Instruktionen f) Übergabe der wesentlichen Unterlagen 6. Formelles a) Vollmacht b) Personalien und Adressen 7. Information des Klienten a) Vorbemerkung b) Fragen des Mandanten c) Äusserungen über Prozesschancen d) Warnung vor zu grossem Optimismus 8. Zeit für die Vorbereitung der ersten Schritte
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C.
Fragen, die sofort geprüft werden müssen 1. Droht ein Rechtsverlust durch Zeitablauf? 2. Sicherstellung des gewünschten Forums oder des gewünschten Verfahrens 3. Abwehr von Versuchen des Gegners, die Führung des Prozesses oder die Vollstreckung des Urteils zu behindern 4. Beweissicherung
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XV
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D.
5. Strafanzeige und Strafantrag? a) Vorbemerkung b) Strafanzeige c) Strafantrag
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Vorprozessuale Korrespondenz mit der Gegenpartei 1. Grundsatz: Unnötige Ausführungen vermeiden 2. Funktionen der vorprozessualen Korrespondenz a) Anzeige der Vertretung b) Anmeldung und Abgrenzung der Forderungen aa) Vermeidung unnötiger Prozesse bb) Schaffen einer Basis für Vergleichsgespräche cc) Gegenpartei erhält Gelegenheit zu Einwendungen und Einreden vor Klageeinleitung c) Nur ausnahmsweise: Detaillierte schriftliche Erläuterung des eigenen Rechtsstandpunktes aa) Durch den Kläger bb) Durch den Beklagten d) Abgabe von Erklärungen aa) Für den Kläger bb) Für den Beklagten e) Hinweis auf strafrechtliche Konsequenzen f) Vorschlag einer Einigung über Verfahrensfragen g) Vorschlag eines Gesprächs
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E.
Vorprozessuale Gespräche mit der Gegenpartei 1. Mögliche Funktionen a) Allgemeines b) Mögliche Ziele 2. Vertraulichkeit 3. Führung des Gesprächs
79 79 79 80 81 82
F.
Rechtsschritte vor Anhängigmachung des Rechtsstreites 1. Vorsorgliche Beweisführung 2. Vorsorgliche Massnahmen und Schutzschrift
82 82 83
III.
Einleitung der Klage
85
A.
Beginn der Rechtshängigkeit
87
B.
Örtliche Zuständigkeit 1. Optionen 2. Interesse an der Prozessführung am eigenen Wohnsitz
88 88 88
XVI
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3. Wahl des Gerichtsstandes durch den Kläger a) Klage an einem alternativen Gerichtsstand b) Gerichtsstand des Arrestortes c) Streitverkündungsklage («Appel en cause») d) Widerklage 4. Missbräuchliche Begründung eines Gerichtsstandes a) Das Problem b) Begründung eines ausländischen Gerichtsstandes gemäss IPRG c) Begründung eines ausländischen Gerichtsstandes gemäss LugÜ d) Abwehr eines konstruierten Gerichtsstandes
90 90 92 92 93 94 94
96 97
C.
Sachliche Zuständigkeit
98
D.
Parteien 1. Vorbemerkung 2. Wer soll klagen? a) Prüfung der Aktivlegitimation b) Übertragung der umstrittenen Ansprüche an einen Dritten zum Zwecke der Prozessführung aa) Ungewissheit über die Aktivlegitimation bb) Zusammenfassung der Ansprüche mehrerer Kläger cc) Vermeidung der Sicherheitsleistung dd) Beweisverfahren ee) Abwehr von Verrechnungseinreden ff) Vermeidung einer Widerklage c) Gemeinsames Vorgehen mehrerer Kläger 3. Gegen wen soll geklagt werden?
99 99 99 99 100 101 101 101 102 103 103 104 108
E.
Timing der Klageeinleitung 1. Grundsatz: Schnellschüsse vermeiden 2. Gründe für eine rasche Klageeinleitung 3. Gefahren einer späten Klageeinleitung 4. Timing und Gegenpartei
110 110 110 110 112
IV.
Rechtsschriften
115
A.
Ziele 1. Erstellung des Klagefundamentes 2. Verstanden werden a) Der Anwalt versteht selbst nicht, was er dem Gericht erläutern sollte b) Der Anwalt nimmt zu Unrecht an, die Richter würden über bestimmte Fachkenntnisse verfügen
117 117 118
94
118 119
XVII
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3. 4. 5. 6. 7.
B.
Das Gericht vom eigenen Rechtsstandpunkt überzeugen Verständnis für die Lage der vertretenen Partei schaffen Es dem Gericht nicht leicht machen, gegen uns zu entscheiden Es dem Gericht leicht machen, für uns zu entscheiden Grundlage schaffen für Rechtsmittel gegen ungünstigen Entscheid a) Allgemeines b) Klare Identifikation der erheblichen Behauptungen c) Auch generelle Behauptungen aussprechen d) Subsumierung der Behauptungen unter die angerufenen Rechtssätze e) Rechtzeitige Beanstandung von Verfahrensfehlern f) Unlautere Massnahmen
Vorbereitung der Rechtsschriften 1. Beschaffung von Informationen und Unterlagen a) Notwendigkeit, die Beschaffung früh zu organisieren b) Einzelne Dokumente und Informationen aa) Gerichtsakten bb) Vollmacht cc) Stellungnahme des Mandanten dd) Fachkenntnisse ee) Besondere Rechtsfragen c) Notwendigkeit der Konzentration d) Schwierigkeiten bei der Informationsbeschaffung 2. Auswahl der Schwerpunkte 3. Auswahl der vorzubringenden Behauptungen a) Vorbemerkung b) Grundsatz c) Was ist für das Verständnis unserer Vorbringen von Bedeutung? d) Exkurs: An welcher Stelle der Rechtsschrift sollen solche Hintergrundinformationen vorgebracht werden? e) Was ist verständlich? f) Was ist beweisbar? g) Was bleibt in Erinnerung? h) Tatsachen ohne Konnex zu schwachen Punkten i) In der Regel nicht: Antworten auf erwartete Einwendungen und Einreden des Gegners 4. Sammlung, Auswahl und Ordnung der Beilagen a) Arbeitsordner der Dokumente b) Auswahl der Beilagen zur Rechtsschrift c) Ordnung der Beilagen
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XVIII
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Inhaltsverzeichnis
C.
Aufbau der Rechtsschrift 1. Vorbemerkung 2. Gliederung der Rechtsschrift 3. Zu den Rechtsbegehren a) Bestimmtheit der Rechtsbegehren b) Rechtsbegehren für einzelne Klagearten c) Rechtsbegehren am Anfang oder Ende der Rechtsschrift? d) Anträge und Erklärungen zum Verfahren 4. Formelles und Eintretensfragen 5. Sachverhalt 6. Nennung der Beweismittel a) Beweisthemata und Unterbeweisthemata b) Beweisanträge mit unsicherem Ergebnis 7. Rechtliches 8. Verzeichnisse a) Verzeichnis der Beweismittel b) Besonderes Urkundenverzeichnis c) Inhaltsverzeichnis
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D.
Exkurs: Substanziierung 1. Bedeutung a) Substanziierung als zentrale Aufgabe des Anwaltes b) Oft übersetzte Anforderungen der Gerichte c) Substanziierung als Obliegenheit und als Gebot der Taktik 2. Substanziierung von Behauptungen a) Anforderungen des Bundesgerichtes b) Möglichkeit, Behauptungen zunächst nur pauschal vorzubringen aa) Ungewissheit über künftige Gerichtspraxis bb) Verlust des Schutzes durch die richterliche Fragepflicht cc) Hauptverhandlung für Substanziierung ungeeignet dd) Vereinfachung des Verfahrens ee) Kaum Arbeitsersparnis ff) Ausnahmen c) Substanziierung der Tatbestandsmerkmale 3. Substanziierung von Bestreitungen a) Schwankende Praxis des Bundesgerichtes b) Klarstellung, welche Behauptungen bestritten werden c) In der Regel kein Erfordernis der begründeten Bestreitung d) Abgrenzung zwischen Detaillierung und Begründung
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XIX
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Inhaltsverzeichnis
E.
4. Substanziierung nicht bekannter Tatsachen a) Das Problem b) Bestreiten mit Nichtwissen c) Behauptungen aufgrund von Vermutungen
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Darstellung des Sachverhaltes 1. Vorbemerkung 2. Gliederung der Behauptungen und Argumente a) Weshalb ist Gliederung wichtig? aa) Erstes Ziel: Verstanden werden bb) Zweites Ziel: Hervorhebung der Schwerpunkte b) Hilfsmittel aa) Titel und Untertitel bb) Inhaltsverzeichnis cc) Übersicht und Zusammenfassung c) Gliederungskonzepte für die Rechtsschriften aa) Erste Rechtsschrift (Klage) bb) Klageantwort und spätere Rechtsschriften 3. Länge der Ausführungen zu den einzelnen Themen a) Grundsatz b) Behandlung starker Punkte aa) Feststellen, dass eine Behauptung unbestritten geblieben ist bb) Ausführliche Stellungnahme zu schwachen Gegenargumenten cc) Nennung weiterer Beispiele oder Indizien oder weiterer Beweismittel dd) Wiederholung von Behauptungen in anderem Zusammenhang 4. Von der Kunst, das Gericht zu überzeugen a) Wo ist Überzeugungsarbeit von Bedeutung? b) Überzeugung durch plausible Geschichte c) Konzentration und zielgerichtete Argumentation d) «Emotionelle Verpackung» e) Schematische Darstellung des Sachverhaltes f) Überzeugende Substanziierung aa) Einleitung bb) Direkt beweisbare Tatsachen cc) Nicht direkt beweisbare Tatsachen dd) Erfahrungssätze und Alltagstheorien
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Inhaltsverzeichnis
5. Was sollte vermieden werden? a) Fehler im emotionellen und moralischen Bereich aa) Aggressivität bb) Vorwürfe an den Gegenanwalt cc) Ausdruck eigener Emotionen und Erfahrungen dd) Moralische Abgrenzung gegenüber dem eigenen Mandanten b) Falsche Zitate und falsche Zusammenfassungen c) Übertreibungen und unnötige Zugeständnisse aa) Überdehnung von Aussagen und unnötige Verallgemeinerungen bb) Unnötige Zugeständnisse d) Lange Ausführungen zu Nebenfragen 6. Abwehr unsachlicher Strategien der Gegenseite a) Falsche Zitate und falsche Zusammenfassungen b) Mehrdeutige Behauptungen c) Verwirrung über die Chronologie der Ereignisse d) Stimmungsmache e) Zusammenfassung 7. Weitere Fragen a) Eventualbegehren und Eventualstandpunkte aa) «Einfacher» Eventualstandpunkt bb) Eventualstandpunkte bei einem der Partei nicht bekannten Sachverhalt cc) Eventualstandpunkte, von denen die betreffende Partei weiss, dass sie nicht der Wahrheit entsprechen b) Wiederholungen c) Für den vertretenen Standpunkt ungünstige Tatsachen («negative Punkte») d) Widerlegung falscher Schlussfolgerungen e) Vorgänge, von denen wir keine Kenntnis haben können (Interna der Gegenseite) f) Soll man wesentliche Behauptungen für Replik oder Duplik zurückhalten («in Reserve»)? F.
Vermittlung von Spezialkenntnissen 1. Das Problem 2. Kategorien von Fachbereichen a) Bewertungen b) Werkmängel von Anlagen und Gebäuden c) Schaden aus unerlaubter Handlung/Hypothetische Entwicklung
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Inhaltsverzeichnis
d) Wissenschaftliche Fragen und Fragen, welche hohe Fachkenntnisse erfordern 3. Fachspezifische Darlegungen in der Eingabe 4. Verwendung von Privatgutachten a) Als integrierender Bestandteil der Rechtsschrift im ordentlichen Verfahren b) Zur der Glaubhaftmachung im summarischen Verfahren 5. Vorgehen im Hinblick auf vom Gericht einzuholende Gutachten G.
Rechtliches 1. Vorbemerkung 2. Prüfung der Rechtslage a) Notwendigkeit und Umfang der Prüfung b) Organisation der Recherchen c) Wie hält man das Ergebnis der Recherchen fest? 3. Wann und in welchem Umfang sind rechtliche Ausführungen sinnvoll? a) Vorbemerkung b) Grundsatz: Zu Beginn eines Prozesses rechtliche Ausführungen auf das Notwendige beschränken c) Wann sind detaillierte und zusammenhängende rechtliche Ausführungen sinnvoll? 4. Juristische Argumentation a) Vorbemerkung b) Lehre und Praxis zu unseren Gunsten c) Lehre und Praxis zu unseren Ungunsten d) Frage ist kontrovers e) Offene Rechtsfragen 5. Juristisches Neuland a) Vorbemerkung b) Ansatz: Das kann nicht richtig sein c) Erläuterung des Sinns einer Bestimmung (teleologische Auslegung) d) Konsequenzen der von der Gegenseite vertretenen These/hypothetische Beispiele e) Ableitung der verlangten Lösung aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen 6. Dem Gericht eingereichte Rechtsgutachten a) Frage der Zulässigkeit b) Rechtsgutachten zum Nachweis ausländischen Rechts
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XXII
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Inhaltsverzeichnis
H.
I.
Formelles und Sprachliches 1. Vorbemerkung 2. Schlussfolgerungen, Indizien und Begründungen a) Zuerst: Bedeutung der nachfolgenden Behauptungen b) Schlussfolgerung aussprechen c) Generelle Aussagen begründen! 3. Struktur des Textes a) Vorbemerkung b) Absätze c) Sätze 4. Kurzbezeichnungen und Etiketten a) Wann sind Kurzbezeichnungen und Etiketten sinnvoll? b) Wahl der Kurzbezeichnungen und der Etiketten 5. Umgang mit Zugeständnissen der Gegenseite 6. Satzbau und Wortwahl a) Vorbemerkung b) Aussagekraft c) Präzision der Sprache d) Wann darf man Wörter variieren? e) Einfachheit der Sprache f) Satzkonstruktionen, die vermieden werden sollten g) Adverbien vermeiden! h) Rhetorische Figuren in Rechtsschriften 7. Zitate und Zusammenfassungen a) Rechtsquellen b) Zitate aus den Prozessakten c) Vermeidung des Vorwurfs ungenauer oder unvollständiger Zitate und Zusammenfassungen d) Fremdsprachige Zitate e) Zitierregeln 8. «Ich», «wir» oder «die Klägerin»?
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Druck und Präsentation 1. Vorbemerkung: Zu den Möglichkeiten der modernen Textverarbeitung 2. Seitengestaltung a) Allgemeines b) Fragen des persönlichen Stils 3. Organisation des Textes 4. Wiedergabe zitierter Textstellen
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XXIII
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Inhaltsverzeichnis
J.
K.
Klageantwort und spätere Rechtsschriften 1. Vorbemerkung: Was ist anders als bei der Klageschrift? 2. Soll man den Aufbau der Rechtsschrift der Gegenseite übernehmen? a) Vorteile der Übernahme b) Nachteile c) Kombination der beiden Verfahren (Beantwortung in zwei Teilen) 3. Angabe der beantworteten Aussage der Gegenpartei a) Wenn der Aufbau der zu beantwortenden Rechtsschrift nicht übernommen wird b) Bei Übernahme des Aufbaus der Gegenseite c) Bei Beantwortung in zwei Teilen 4. Bestreitungen a) Bestreitung von unerheblichen Behauptungen und Argumenten b) Bestreitung von Behauptungen, die man für richtig hält 5. Wann sollen Ausführungen der Gegenseite, welche beantwortet werden, zusammengefasst werden? 6. Besonderheiten von Replik und Duplik a) Vorbemerkung b) Festhalten an den bisherigen Vorbringen c) Geringere Bedeutung der Gedankenführung d) Schwerpunkte e) Abstimmung der Eingabe auf frühere Rechtsschriften aa) Von der Gegenpartei nicht bestrittene eigene Behauptungen bb) Vermeidung von Widersprüchen cc) Korrekturen f) Verweisungen auf Ausführungen in früheren Rechtsschriften
286 286
Besonderheiten der Rechtsschriften im Rechtsmittelverfahren 1. Berufung gemäss Schweizerischer ZPO a) Vorbemerkung b) Neue Verfahrensvorschriften c) Rügen betreffend Feststellung des Sachverhaltes aa) Urteil der Vorinstanz als Ausgangspunkt bb) Verbindung von Sachverhaltsrügen mit Rügen betreffend das Verfahren cc) Freie Beweiswürdigung auch durch das Berufungsgericht dd) Noven im Berufungsverfahren
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Inhaltsverzeichnis
d) Unrichtige Rechtsanwendung aa) Verletzung von Bundesprivatrecht bb) Verletzung von Verfahrensrecht 2. Rechtsmittel an das Bundesgericht a) Bedeutung der prozessrechtlichen Regeln b) Rechtsbegehren c) Begründung der Beschwerde aa) Allgemeines bb) Darlegung, inwiefern der angerufene Rechtssatz verletzt wurde cc) Unrichtige Feststellung des Sachverhaltes dd) Verweis auf Rechtsschriften und Akten der Vorinstanz 3. Allgemeines zum Rechtsmittelverfahren a) Untergeordnete Rolle des Mandanten im Rechtsmittelverfahren b) Konzentration auf einige wenige Rügen c) Keine Stimmungsmache L.
M.
305 305 305 306 306 307 308 308 309 312 312 314 314 314 315
Prozessführung an der Seite anderer Parteien 1. Streitgenossen a) Vorbemerkung b) Ein Vertreter oder mehrere Vertreter? c) Organisation der Vertretung bei Verantwortlichkeitsklage d) Möglichkeiten der Abstimmung zwischen mehreren Vertretern e) Wesentliche Änderungswünsche und kollegiale Hinweise 2. Streitverkündung und Streitverkündungsklage a) Streitverkündung b) Streitverkündungsklage
316 316 316 316 318
Fragen der Arbeitstechnik 1. Notwendigkeit der Vorbereitung 2. Frühzeitig mit Vorbereitungen beginnen 3. Redaktion der Eingabe 4. Überarbeitung und Kontrolle des Entwurfes a) Vorbemerkung b) Revision der Eingabe c) Überprüfung durch den Mandanten d) Kommentare Dritter e) Detailprüfung f) Wovor man sich bei der Überarbeitung hüten sollte
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XXV
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Inhaltsverzeichnis
V.
Mündlicher Vortrag
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A.
Vorbemerkungen 1. Funktionen des mündlichen Vortrags 2. Bedeutung von Talent und Routine 3. Vor- und Nachteile mündlicher Verhandlungen a) Gründe für eine mündliche Verhandlung b) Gründe gegen eine mündliche Verhandlung
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B.
Besonderheiten des mündlichen Vortrags 1. Vorbemerkung 2. Konzentration auf wenige wesentliche Punkte 3. Notwendigkeit, verstanden zu werden 4. Notwendigkeit, Gedanken des Richters zu führen 5. Klare Gliederung 6. Einfachheit 7. Heikle Themen für den mündlichen Vortrag a) Zahlen und Abrechnungen b) Zitate c) Aufzählungen d) Komplizierte Erörterungen 8. Besonderheiten des Tatsachenvortrags
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C.
Vorbereitung des mündlichen Vortrags 1. Vorbemerkung 2. Bestimmung der Dauer des eigenen Vortrags 3. Erstellung eines Ordners mit Unterlagen, auf die man sich während des Vortrags beziehen will («Referenzordner») 4. Übergabe der Plädoyernotizen an das Gericht 5. Visuelle Hilfsmittel
351 351 351
Vortrag 1. Allgemeines 2. Plädoyernotizen a) Arten aa) Durchformulierter Text bb) Gegliederte Stichworte b) Gestaltung 3. Spontane Abweichungen von den eigenen Notizen
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D.
353 354 355
XXVI
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7.1.2011 10:15:01 Uhr
Inhaltsverzeichnis
E.
Sofortige mündliche Beantwortung («Replizieren») 1. Vorbemerkung 2. Vorbereitung der mündlichen Beantwortung a) Antwort auf einen längeren Vortrag (Beantwortung der Replik in der Duplik) b) Mündliche Beweiswürdigung c) Verhandlungspause vor den eigenen Ausführungen? 3. Besonderheiten des Vortrags a) Sich Zeit lassen b) Konzentration auf wesentliche Punkte c) Substanziierte Bestreitung
360 360 361
VI.
Beweisführung
369
A.
Sammlung und Sicherung der Beweismittel 1. Vorbemerkungen 2. Aktennotizen über erhebliche Vorgänge 3. Urkunden a) Urkunden im Besitz der Partei b) Urkunden im Besitz Dritter c) Urkunden im Besitz des Prozessgegners 4. Daten und Datenträger 5. Feststellung eines tatsächlichen Zustandes 6. Aussagen von Zeugen und Parteien a) Aufforderung zur Erstellung von Aktennotizen b) Schriftliche Bestätigung der wesentlichen Tatsachen gegenüber dem Gegner c) Informationen von Dritten 7. Vorsorgliche Beweisführung gemäss ZPO a) Praxis nach kantonalem Prozessrecht b) «Schutzwürdiges Interesse» nach Schweizerischer ZPO c) Gefährdung der Beweismittel d) Vor- und Nachteile der vorgezogenen Befragung e) Form und Inhalt des Begehrens
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Zum Beweisverfahren 1. Keine scharfe Trennung zwischen Behauptungs- und Beweisstadium 2. Befragung von Zeugen und Parteien als Kern der Beweisführung
386
B.
361 363 363 365 365 366 366
380 380 381 381 382 383 383 385
386 387
XXVII
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7.1.2011 10:15:02 Uhr
Inhaltsverzeichnis
C.
Beweis durch Befragung von Zeugen und Parteien 1. Zeugen und Parteien 2. Probleme der Zeugenbefragung in der Schweiz a) Bedeutung der Zeugenbefragung b) Tendenz mancher Gerichte, Zeugenbefragungen zu vermeiden oder zu verzögern c) Schwierigkeiten des Zeugenbeweises d) Auswirkungen der Schweizerischen ZPO e) Konsequenzen für den Anwalt 3. Exkurs: Recht auf Beweis und antizipierte Beweiswürdigung a) Vorbemerkung b) Formgerechtes Beweisangebot c) Fristgerechtes Beweisangebot d) Tauglichkeit des Beweismittels e) Erheblichkeit der streitigen Tatsache f) Kein Verstoss gegen Treu und Glauben g) Bereits gebildete Überzeugung des Gerichtes (antizipierte Beweiswürdigung im engeren Sinne) aa) Keine entsprechende Bestimmung in der ZPO bb) Frage der Zulässigkeit cc) Andere Schranken des Rechtes auf Beweis dd) Praktische Bedeutung ee) Beispiel: Beweis von Interna der Gegenpartei 4. Zu den Erkenntnissen der Psychologie über Vergessen und über Lügen a) Allgemeines b) Zeugen im Zivilprozess und im Strafprozess c) Weiterführende Literatur 5. Erinnern und Vergessen a) Unser Erinnerungsvermögen wird überschätzt b) Weshalb wir uns nicht oder falsch erinnern aa) Unaufmerksamkeit bei der Wahrnehmung bb) Vergessen cc) Veränderung der Information in unserem Gedächtnis dd) Hemmung des Abrufs 6. Lügen im Zivilprozess a) Motive der befragten Personen b) Kriterien für die Beurteilung von Zeugenaussagen aa) Richterliche Alltagstheorien sind oft unzuverlässig bb) Realitätskriterien cc) Lügensignale c) Konsequenzen für die Praxis
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Inhaltsverzeichnis
7. Auswahl der Zeugen a) Vorbemerkung b) Welche Personen sind gute Zeugen? c) Personen, welche als Zeugen gefährlich sein können d) Zentrale Zeugen e) Mitarbeiter und Beauftragte der Gegenpartei f) Konfrontation 8. Kontakte mit Zeugen vor der Einvernahme a) Zulässigkeit aa) Allgemeines bb) Kein Druck, keine Beeinflussung und kein Anschein der Beeinflussung cc) Kontakte zur Information des Anwaltes dd) Kontakte zur Beweissicherung ee) Information des Zeugen über das Verfahren ff) Organe der vertretenen Partei b) Durchführung der Vorbereitung 9. Technik der Befragung durch Parteivertreter a) Vorbemerkung b) Vorbereitung der Befragung aa) Übersicht über den Sachverhalt bb) Befragungsordner cc) Szenario für die Befragung c) Freundliche, unfreundliche und neutrale Zeugen d) Ergänzungsfragen an freundliche Zeugen e) Ergänzungsfragen an unfreundliche Zeugen aa) Ziele der Ergänzungsfragen bb) Reihenfolge der Themen cc) Allgemeine Empfehlungen für die Befragung unfreundlicher Zeugen dd) Wann soll man auf Ergänzungsfragen verzichten? ee) Technik der Befragung auf zwei Spuren ff) Beendigung der Befragung zum richtigen Zeitpunkt («Don’t ask the one-question-too-many!») gg) Offene und geschlossene Fragen hh) Zeugen, welche die gestellten Fragen nicht beantworten f) Befragung neutraler Zeugen g) Rücksichtnahme auf die Empfindlichkeit der Richter
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10. Einwendungen gegen Fragen des Gegenanwaltes a) Vorbemerkung b) Gründe für Einwendungen aa) Suggestivfragen («Leading questions») bb) Einreichung neuer Dokumente cc) Fragen, die sich nicht auf Beweisthemen beziehen dd) Unrichtiger Vorhalt ee) Wiederholung der gleichen Frage ff) Rechtsfragen und hypothetische Fragen gg) Unterbrechung und Bedrängung des Zeugen hh) Plädieren c) Form der Einwendung d) Ziele der Einwendungen e) Nachteile häufiger Einwendungen 11. Parteibefragung und Beweisaussage a) Parteibefragung aa) Regelung nach der Schweizerischen ZPO bb) Vorbereitung cc) Technik der Befragung b) Beweisaussage
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D.
Urkunden
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E.
Gutachten 1. Bezeichnung der sachverständigen Person 2. Ermittlungen des Sachverhaltes durch die sachverständige Person 3. Stellungnahme zum Gutachten
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Beweisabnahme durch eine Delegation des Gerichtes 1. Regelung gemäss ZPO 2. Erfordernis des wichtigen Grundes 3. Antrag auf Beweisabnahme durch das Gesamtgericht
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F.
VII. Vergleichsverhandlungen und Vergleiche 1. Wann ist ein Vergleich sinnvoll? 2. Geeigneter Zeitpunkt für Vergleichsverhandlungen 3. Sistierung des Prozesses während der Vergleichsverhandlungen a) Auf Antrag beider Parteien b) Ausschluss eines einseitigen Sistierungsantrages 4. Ist der Vorschlag von Vergleichsverhandlungen ein Schwächezeichen?
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5. Abmachungen über die Vergleichsgespräche a) Sistierung oder Zusicherung, das Gericht nicht über die Gespräche zu informieren b) Gespräche sind vertraulich und ohne Präjudiz c) Teilnehmer an den Verhandlungen 6. Verhandlungsdelegation a) Zusammensetzung b) Rollenverteilung c) Gefahr spontaner Konzessionen durch den Mandanten 7. Führung des Vergleichsgesprächs a) Vorbemerkung b) Keine definitiven Zugeständnisse vor Unterzeichnung des Vergleichs c) «Plädoyers» nach Möglichkeit vermeiden d) Stellungskrieg vermeiden e) Nachbesserungsversuche 8. Verhandlungen unter Mitwirkung eines Richters a) Vorbemerkungen b) Verhandlungstaktik c) Vorbereitung der Vergleichsverhandlung d) Noch nicht beantwortete Vorbringen des Beklagten e) Organisation des Verhandlungsteams und Rollenverteilung f) Einzelne Tipps aa) Anerkennung der Arbeit des Richters bb) Vom Referenten nicht berücksichtigte Argumente nicht sofort vorbringen cc) Einsatz des «Ankereffektes» dd) Bekundung der Vergleichsbereitschaft ee) Wann soll man plädieren? ff) Bekanntgabe der eigenen Motive für einen Vergleichsabschluss g) Vorschlag, direkte Gespräche zu führen 9. Formulierung des Vergleichs a) Vorbehalt des Widerrufs binnen Frist b) Saldoquittung c) «Ehrenerklärung» d) Kosten e) Stundungsvergleich aa) Gründe bb) Zweckmässige Ausgestaltung cc) Teilzahlung in bar
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Inhaltsverzeichnis
dd) Vermeidung von Ansatzpunkten für weitere Auseinandersetzungen ee) Sicherheiten und «ring fencing» ff) Kosten f) Anwendbares Recht und Gerichtsstand
VIII. Psychologische Kriegsführung (Signale an die Gegenpartei und an das Gericht) 1. Einleitung 2. Typische Prozesssituationen a) Sachliche Meinungsverschiedenheit b) Prozesse gegen «säumige Schuldner» c) Spekulation des Klägers auf «nuisance value» d) «David-gegen-Goliath-Prozess» e) Pilotprozesse und ähnliche Verfahren f) Grosskampf auf mehreren Ebenen 3. Signale an die Gegenseite a) Verzögerung oder Beschleunigung des Prozesses b) Frustration der Gegenseite c) Demonstration der eigenen Entschlossenheit d) Demonstration von Einigkeit e) Den Gegner im Ungewissen über die eigenen Absichten lassen f) Schaffen von Voraussetzungen für Vergleichsverhandlungen g) Verärgerung des Gerichtes vermeiden h) Vermeidung unerwünschter Signale 4. Was man tun und was man unterlassen sollte a) Aggressive Formulierungen b) Retorsionsmassnahmen c) Vermeidung von Erfolgserlebnissen für die Gegenseite d) Ärger nicht erkennen lassen e) Zustimmung zu Anträgen der Gegenseite (ohne sorgfältige Prüfung) 5. Verhalten gegenüber dem Gericht a) Vorbemerkungen b) Respekt vor dem Gericht c) Vermeidung des Unüblichen d) Telefonische und mündliche Kontakte mit dem Gericht e) Spontaneingaben aa) Zur Vorbereitung einer Instruktionsverhandlung bb) Bitte um Gelegenheit zur Stellungnahme cc) Bei Verzögerung des Verfahrens
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Inhaltsverzeichnis
f) Verhalten bei Meinungsverschiedenheiten mit dem Gericht g) Vergleichsvorschläge des Gerichts 6. Umgang mit den Medien und mit der Öffentlichkeit a) Vorbemerkung b) Verhalten bei telefonischen Anfragen von Journalisten aa) Wenn nicht die Absicht besteht, Auskunft zu erteilen bb) Wenn die Erteilung von Informationen in Betracht kommt c) Hintergrundgespräche d) Gerichtsverhandlungen e) PR-Berater
IX.
Ethische Probleme 1. 2. 3. 4. 5.
X.
Vorbemerkungen Wissentlich unwahre Behauptungen Bestreitungen Rechtsmissbräuchliche Prozessverzögerung Zustimmung zu Bitten des Gegenanwaltes
Verkehr mit dem Klienten 1. Mandatsübernahme 2. Vertrauen als Grundlage der Zusammenarbeit 3. Was erwartet ein Klient von seinem Anwalt? a) Priorität der Interessen des Klienten gegenüber den eigenen Interessen des Anwaltes b) Keine heimlichen Kontakte mit dem Gegenanwalt c) Priorität der Interessen des Klienten gegenüber der Rücksicht auf Kollegen d) Vorherige Abstimmung des Vorgehens mit dem Klienten e) Notwendige Kapazität f) Standvermögen g) Engagement h) Professionalität i) Rechtskenntnisse und Erfahrung 4. Information des Mandanten a) Entwürfe für Gerichtseingaben b) Information über das Verfahren c) Information ausländischer Klienten 5. Ablehnung von Wünschen des Klienten
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Inhaltsverzeichnis
6. Spannungen mit dem Mandanten a) Vorbemerkung b) Honorarforderungen c) Misserfolge und Fehler d) Empfehlungen von Freunden des Mandanten 7. IdentiďŹ kation und Distanz 8. Ziel: Gleichgewicht zwischen Anwalt und Mandanten Stichwortverzeichnis
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