a) De fusie b) Samenwerkingsverbanden c) Samen bij de freelancer d) Goede afspraken maken goede vrienden

2 | Verschillende vormen van schaalvergroting en de juridische consequenties

De zorgsector is in beweging en dwingt organisaties tot schaalvergroting en samenwerking. Vaak zijn daarbij ook personeelsleden betrokken. Organisaties doen zaken voor elkaar, of samen met elkaar. Medewerkers worden ingezet in een groter geheel, en verrichten prestaties die niet enkel hun eigen werkgever ten goede komen. Daar bestaan een aantal scenario’s voor, met elk hun voor- en nadelen.

A | De fusie

De meest verregaande samenwerkingsvorm is een fusie. Voor vzw’s kan dit sinds enige tijd via de (vereenvoudigde) procedure van inbreng van algemeenheid. Een belangrijk aandachtspunt zijn de loon- en arbeidsvoorwaarden. De regel luidt immers dat bij de overdracht van een onderneming de overnemer alle loon- en arbeidsvoorwaarden van de overgenomen werknemers moet respecteren. Maak dus vooraf een grondige studie van lonen, premies, pauzes, verlofdagen, maaltijdcheques enzovoort. Vaak wordt geprobeerd om alles op één lijn te krijgen. Soms leidt dat tot enkele moeilijke knopen om door te hakken, tenzij iedereen er overal op vooruitgaat. Werknemers ervaren hun eigen loon- en arbeidsvoorwaarden vaak als belangrijk en geven er ook een emotionele lading aan. Hier is een belangrijke rol weggelegd voor het sociaal overleg. In een aantal gevallen kan het zinvol zijn om met de sociale partners akkoorden af te sluiten die dit regelen. Daarin wordt dan bepaald hoe wordt omgegaan met ‘verworven rechten’ en wat het statuut van de werknemers is in de nieuwe organisatie.

B | Samenwerkingsverbanden

De meest voorkomende samenwerkingsvorm is die waarbij organisaties samen activiteiten ontwikkelen. Zo kunnen ze bijvoorbeeld de kosten delen om bepaalde stafdiensten te organiseren. Samen kunnen ze projecten op touw zetten die voor elke organisatie afzonderlijk te zwaar om te dragen zijn. Dat kan door samen een nieuwe vzw (of andere rechtspersoon) op te richten, waarin die activiteiten worden ondergebracht. Of ze spreken onderling af wie wat doet. In elk geval komen ze in de situatie terecht dat medewerkers eigenlijk werk verrichten dat niet enkel ten goede komt aan de vzw waar ze op de payroll staan. En hier komt de koppelbaas om de hoek kijken. De arbeidswetgeving verbiedt namelijk

dat een werknemer instructies zou

krijgen van iemand anders dan zijn

eigen werkgever. Anders is er sprake

van verboden terbeschikkingstelling,

ook wel bekend als koppelbazerij.

Het is verboden om het personeel

uit te lenen of onder gezag te stellen

van iemand anders. En wanneer

medewerkers werken voor anderen,

zullen er snel communicaties zijn die

als gezagsuitoefening kunnen worden

beschouwd: vakantieregelingen,

aansturing enzovoort.

De wet is zeer streng, maar voorziet in

belangrijke uitzonderingen 1 .

1 Verder uitgewerkt in hoofdstuk 3

C | Samen bij de freelancer

Organisaties kunnen ook werken met freelancers of zelfstandigen die hun diensten aanbieden. Zoals bepaalde (para-)medische beroepen en therapieën. Ook hier kan een element van schaalvergroting in zitten. Voor één organisatie kan het te zwaar zijn om zo’n zelfstandige op geregelde basis ‘in te huren’, maar samen lukt dat best.

Cruciaal is dat een zelfstandige ook daadwerkelijk zelfstandig is. Het verschil tussen een werknemer en een zelfstandige is dat een werknemer onder gezag staat, en een zelfstandige niet. Door de jaren heen is er veel discussie geweest onder juristen en voor rechtbanken over hoe men het verschil tussen een werknemer en een zelfstandige kon beoordelen. Want wat is dat precies, ‘gezag’?

Daarom zag in 2004 de Arbeidsrelatiewet het licht. De inspectie of rechtbank mogen slechts gebruikmaken van volgende criteria om te beoordelen of iemand werknemer of zelfstandige is:

- de wil der partijen zoals ‘die in hun overeenkomst werd uitgedrukt’; - de vrijheid van organisatie van de werktijd; - de vrijheid van organisatie van het werk; - de mogelijkheid een hiërarchische controle uit te oefenen.

Ook hier ligt een duidelijke rol voor de geschreven overeenkomst. Een van de vier criteria is wat partijen gewenst hebben, namelijk een zelfstandige samenwerking. Het is dan ook belangrijk dat hierover een overeenkomst wordt gesloten. De tijd waarin een zelfstandige gewoon werkt en factureert is voorbij.

D | Goede afspraken maken goede vrienden

Samenwerking vergt goede afspraken. Niet alleen het gezond verstand, maar ook de wetgeving dwingt organisaties om hun onderlinge afspraken goed op papier te zetten. Gebeurt dat niet, dan kan dat verregaande juridische gevolgen hebben.

Checklist bij de redactie van een samenwerkingsakkoord tussen organisaties:

bevestiging dat het gaat om een zelfstandige samenwerking (Arbeidsrelatiewet);

omschrijving van de activiteiten die de betrokken werknemers zullen uitvoeren en wat hun aansturing kan zijn;

doorrekeningen;

intellectuele eigendom;

welzijn op het werk;

GDPR: hoe wordt omgegaan met persoonsgegevens?

vertegenwoordiging extern;

werkomstandigheden (eventueel plaats tewerkstelling enz.);

speelt er een ‘intuitu personae’-element (vb. de diensten moeten door persoon x of Y geleverd worden en niet door iemand anders)?

3 | Inwisselbaarheid van personeel: aspecten van cosourcing en werkgeversgroepering

Wanneer ziekenhuizen beslissen om nauwer te gaan samenwerken zal een van de belangrijkste aspecten ongetwijfeld het inzetten van medewerkers over de verschillende ziekenhuizen heen zijn. Op welke manier kunnen medewerkers die arbeidsrechtelijk gezien verbonden zijn aan ziekenhuis X wettelijk correct toch worden ingezet binnen het netwerk in ziekenhuis Y?

Vandaag werkt medisch en paramedisch personeel nu al bij meerdere werkgevers. De personele unie en de kostendelende vereniging zijn de twee bekendste formats om dit te regelen. Maar is dit ook de meest correcte manier? Er zijn ook nog andere mogelijkheden.

A | De terbeschikkingstelling

Veel ziekenhuizen maken gebruik van de zogeheten ‘terbeschikkingstelling’ om personeel over verschillende werkgevers heen tewerk te stellen. Alleen merken we dat er in de praktijk nogal wat spraakverwarring heerst omtrent het begrip 'terbeschikkingstelling'. Nochtans is de wetgeving ter zake vrij duidelijk. Het lijkt ons dan ook belangrijk om hier kort bij stil te staan. Wanneer is er sprake van terbeschikkingstelling van werknemers? Als een werkgever zijn werknemers uitleent aan een derde persoon die gebruikmaakt van hun diensten en over hen (een deel van) het gezag uitoefent dat normaal bij de werkgever zelf ligt. Het uitlenen van personeel met overdracht van werkgeversgezag is in België verboden om misbruik in de vorm van koppelbazerij te kunnen bestrijden. De wet voorziet wel enkele uitzonderingsgevallen, zoals uitzendarbeid en terbeschikkingstelling voor een beperkte tijd in het kader van de samenwerking tussen ondernemingen van eenzelfde economische en financiële entiteit. Ook terbeschikkingstelling in het kader van de werkgeversgroepering is toegelaten.

De term ‘terbeschikkingstelling’ is juridisch beladen, en wordt niet altijd op dezelfde manier begrepen. Terbeschikkingstelling betekent de facto gezagsoverdracht. Wie stelt dat hij gebruikmaakt van terbeschikkingstelling zonder gezagsoverdracht, maakt feitelijk geen gebruik van terbeschikkingstelling maar van (onder)aanneming. Daarbij wordt gewerkt met een aannemingsovereenkomst.

B | De aannemingsovereenkomst

Bij een aannemingsovereenkomst wordt een oplijsting gemaakt van alle instructies die de gebruiker geeft aan werknemers bij het uitvoeren van werkzaamheden in zijn organisatie in het kader van een (onder) aannemingsopdracht. Deze instructies zijn geen gezag, op voorwaarde dat:

a) in deze geschreven overeenkomst uitdrukkelijk en gedetailleerd is bepaald welke instructies precies de derde partij kan geven aan de werknemers van de werkgever;

b) dat dit instructierecht van de derde partij het werkgeversgezag van de werkgever op geen enkele wijze uitholt;

c) en dat de feitelijke uitvoering van deze overeenkomst tussen de derde partij en de werkgever volledig overeenstemt met de uitdrukkelijke bepalingen van voormelde geschreven overeenkomst.

Kortom: een goede, geschreven overeenkomst tussen de organisaties is essentieel. Daarin moet duidelijk worden beschreven wat elke medewerker gaat doen, wat voor aansturing hij of zij krijgt en wie die aansturing zal geven.

Op die manier kan het verbod op terbeschikkingstelling relatief eenvoudig maar toch juridisch sluitend, worden vermeden. Zo’n samenwerkingsovereenkomst is dus niet alleen verstandig, het is ook verplicht. Zonder geschreven overeenkomst tussen de partnerorganisaties is er sowieso sprake van koppelbazerij. Dat is strafbaar met geldboetes, en de medewerkers kunnen eisen dat zij een voltijdse arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur hebben met de organisatie die eigenlijk ten onrechte gezag over hen uitoefende.

De ondernemingsraad kan altijd eisen dat ze inzage krijgt in dit soort contracten. Dat kan niet worden geweigerd. Is er geen ondernemingsraad, dan krijgt het comité preventie en bescherming deze informatie. Als er ook geen comité preventie en bescherming is, dan moet de vakbondsafvaardiging inzage krijgen.

In de praktijk worden terbeschikkingstelling en (onder) aanneming vaak met elkaar verward. Zo wordt soms gesteld dat er geen gezagsoverdracht is, en bijgevolg geen verboden terbeschikkingstelling, maar vergeet men een overeenkomst op te stellen. Of is er in de feiten wel sprake van uitoefening van (een gedeelte van) gezag en stemt de aannemingsovereenkomst niet met deze feiten overeen, zodat er wel sprake is van verboden terbeschikkingstelling.

C | De werkgeversgroepering

Een andere sluitende oplossing voor de problematiek van het uitwisselen van personeel is de werkgeversgroepering, sinds kort geregeld in de Belgische wetgeving. Deze formule komt overgewaaid uit Frankrijk. Het houdt in dat meerdere ondernemingen verenigd onder één koepel werknemers delen. De werkgeversgroepering, die de vorm van een esv of vzw aanneemt, treedt dan op als werkgever. Maar de organisaties zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de fiscale en sociale schulden van de werkgeversgroepering. Het achterliggende idee van de werkgeversgroepering is om werkgevers die geen behoefte of financiële middelen hebben om werknemers voltijds tewerk te stellen, samen werknemers te laten aanwerven. Zo kunnen de verschillende werkgevers de personeelsleden afwisselend of gelijktijdig bij elk van hen laten werken. In dat verband wordt soms ook gesproken van cosourcing of het delen van werknemers. Maar de werkgeversgroepering kan dus ook perfect dienen om personeelsleden, los van hun tewerkstellingsregime, in te zetten over meerdere werkgevers.

Belangrijk om mee te geven is dat de werkgeversgroepering toelaat om af te wijken van het principieel verbod om werknemers ter beschikking te stellen van een gebruiker, zoals bepaald in artikel 31 van de wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers.

D | Geschikt voor ziekenhuisnetwerken

Het concept werkgeversgroepering past bij wat nodig is in de ziekenhuisnetwerken. Stel, de beslissing valt om de oncologische dienst toe te wijzen aan een ander ziekenhuis in het netwerk. De geneesheer-specialist werkt vanuit verschillende ziekenhuizen en dus geldt dat ook voor de verpleegkundige in functie van prestatie en locatie van de geneesheer-specialist. Dit soort werkafspraken krijgt u moeilijk in een aannemingsovereenkomst uitgestippeld, want het is denkbaar dat de verpleegkundige telkens wordt opgeroepen door de hoofdverpleegkundige, die op haar beurt actie onderneemt op basis van de instructies van de geneesheer-specialist. En dan biedt de werkgeversgroepering soelaas.

E | Drempel

Een werkgeversgroepering mag maximaal 50 werknemers tellen. Wordt deze drempel van 50 werknemers overschreden? Dan wordt de toelating ingetrokken binnen een termijn van 3 maanden na de overschrijding. U vat deze drempel bijgevolg maar beter strikt op. Deze kan wel bij koninklijk besluit worden opgetrokken, maar dan kunnen bijkomende voorwaarden worden voorzien:

- opleggen van het systeem van user-pay, zoals voorzien in de Wet op de Uitzendarbeid. Dit betekent dat de arbeidsen loonvoorwaarden die van toepassing zijn op een lid van de groepering ook van toepassing zijn op de werknemers van de groepering, in verhouding tot de geleverde prestaties;

- bepalen dat er een beroep moet worden gedaan op een organisator van buiten de groepering. De externe organisator moet in dat geval een erkend arbeidsspecialist zijn. Wat een erkend arbeidsspecialist precies inhoudt en hoe een erkenning kan worden bekomen, is voorlopig nog niet bekend.

F | Toelatingsprocedure

Om het gebruik van de werkgeversgroepering te stimuleren werd de oprichtingsprocedure vereenvoudigd. Flexibiliteit en een versoepeling van de toelatingsprocedure staan hierbij voorop.

De procedure tot het verkrijgen van een toelating duurt sinds de inwerkingtreding van de Wet Werkbaar en Wendbaar Werk nog maximum 40 dagen. Voorheen kon dit oplopen tot 100 dagen (20 dagen voor de voorzitter Directiecomité FOD WASO, 60 dagen voor advies door de Nationale Arbeidsraad (NAR) en 20 dagen voor de minister Van Werk). Bovendien is een advies van de NAR niet nodig wanneer de leden van de werkgeversgroepering tot hetzelfde paritaire comité behoren. Want dan kan enkel dat PC worden bevoegd verklaard. In het geval van de ziekenhuisnetwerken kunnen we ervan uitgaan dat alle betrokken organisaties onder hetzelfde paritair comité vallen.

G | Verschillende paritaire comités

Wanneer niet alle leden onder de bevoegdheid van hetzelfde paritaire comité vallen, wordt ofwel gekozen voor het paritaire comité van het lid met het grootste urenvolume van terbeschikkingstellingen, ofwel voor het paritaire comité van het lid met het grootste werkgelegenheidsvolume van vaste werknemers. Beide criteria hebben een gelijk gewicht en zijn erop gericht om zo objectief mogelijk het bevoegde paritaire comité vast te stellen.

H | Termijn en jaarverslag

Eens de toelating verkregen wordt, geldt deze voor onbepaalde duur. De werkgeversgroeperingen moeten jaarlijks een verslag opstellen. Dat dient dan als basis voor de Nationale Arbeidsraad om het aantal werkgeversgroeperingen te monitoren.

Tip! Belangrijk om te onthouden: telkens wanneer de werkgeversgroepering een nieuw lid aantrekt dat ressorteert onder een ander paritair comité, moet een nieuwe toelatingsaanvraag worden ingediend.

Conclusies

CONCLUSIES

De vorming van netwerken binnen de ziekenhuiswereld zal nog enige tijd in beslag nemen. Logisch, gezien de enorme complexiteit van deze oefening. Die bevat vele dimensies en wellicht zal niet in elk netwerk HRM daarbij de grootste prioriteit krijgen. Eerst moeten andere knopen worden doorgehakt. Maar dat binnen de ziekenhuisnetwerken ook afspraken nodig zijn rond personeelsbeleid en hoe dat (meer) op elkaar kan worden afgestemd, staat vast. Alleen zal, afhankelijk van het netwerk, de snelheid daarin anders liggen.

De gedachte dat men op termijn voor bepaalde aspecten tot een globaal HR-beleid zal komen, lijkt niet langer een utopie. Denk maar aan de meerwaarde van een gezamenlijke rapportering van HR-kengetallen die zinvol kan zijn als benchmark tussen de verschillende netwerkpartners. Met deze bijdrage toont SD Worx via enkele van de vele aspecten van HRM het belang en het nut van de nodige aandacht voor HRM bij de netwerkvorming. Ongetwijfeld zullen er ook nog andere HR-gerelateerde thema’s binnen de netwerken ter sprake komen.

Wilt u graag meer informatie over de impact van netwerken tussen ziekenhuizen of hebt u een andere vraag?

Neem volledig vrijblijvend contact op met Kris Huysmans, via kris.huysmans@sdworx.com of +32 494 51 95 00.

Ons team is gespecialiseerd in de zorg- en welzijnssector.

Colofon

© SD Worx 2017

De intellectuele eigendomsrechten op dit rapport horen toe aan SD Worx en zijn auteursrechtelijk beschermd. Het kopiëren, aanpassen of wijzigen van het geheel of van een deel van het rapport, onder welke vorm en op welke wijze dan ook, zonder de uitdrukkelijke toelating van SD Worx is verboden. Inbreuken zullen burgerlijk en strafrechtelijk worden vervolgd. SD Worx geeft de lezer van dit rapport de toelating om de geraadpleegde gegevens te kopiëren, af te drukken en aan te wenden op voorwaarde dat deze gegevens louter voor informatieve doeleinden van de lezer worden aangewend, en met uitsluiting van elke vereenvoudiging, distributie, commercialisatie of exploitatie onder derden.

SD Worx respecteert in dit rapport de privacy in overeenstemming met de bepalingen van de Wet van 8 december 1992 op de Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer. De bepalingen van deze disclaimer worden beheerst door het Belgische recht. De rechtbanken van Antwerpen zijn bevoegd.

www.sdworx.be