Ficha_4

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO No. 7 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

25000-23-26-000-2001-01008-01(30832)

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA (Resuelve recurso de Apelación)

FECHA SENTENCIA.

noviembre treinta (30) de dos mil seis (2006)

MAGISTRADO PONENTE.

Dr. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

2.

3.

4.

5.

MAGISTRADOS SALVARON VOTO.

QUE NINGUNO

MAGISTRADOS ACLARARON VOTO.

QUE DR. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ DR. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

6.

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

8.

HECHOS O FACTICOS.

ELEMENTOS

ASESORAMOS SCA. 1. El 8 de marzo de 1996 se suscribió, entre el municipio de Gama y Asesoramos SCA., el contrato de consultoría No. 020, por medio del cual el contratista se obligó a asesorar y coordinar todas las acciones de carácter administrativo que el municipio desarrolle dentro de los procesos de Jurisdicción coactiva contra las entidades generadoras de energía eléctrica, a fin de obtener, por parte de las

empresas gravadas, el pago de los impuestos de industria y comercio y avisos y tableros. Se pactó un pago, en favor del contratista, del 30% del mayor valor recaudado.

2. En la etapa previa a la celebración del contrato, ASESORAMOS SCA. elevó una petición ante el Ministerio de Minas y Energía para que expidiera el Decreto de distribución a que se refiere el art. 7 de la ley 56 de 1981. Dice el actor que, atendiendo a dicha petición, el Ministerio expidió el decreto 2291 del 26 de diciembre de 1995.

3. El acuerdo municipal No. 055 de 1995, relacionado con el tema de los impuestos, fue aprobado.

4. En cumplimiento del contrato, el actor elaboró para el Municipio un modelo de emplazamiento -documento que fue entregado el 15 de Mayo de 1997-, a fin de que éste lo notificara a las diferentes empresas de energía.

5. En respuesta a dichos emplazamientos la Empresa de Energía de Bogotá SA. ESP. y EMGESA SA. ESP., pagaron al Municipio de Gama $3.832’000.000, suma de la cual no fue informado el demandante con el objetivo de evadir el pago de lo acordado.

6. ASESORAMOS SCA formuló el cobro de sus honorarios al municipio. El Alcalde negó el pago, en respuesta fechada el 26 de mayo de 1999 y, a la vez, le envió copia de la resolución No. 041 del 1 de diciembre de 1998, por medio de la cual se declaró la caducidad administrativa y la terminación unilateral del contrato, actos que violaron el debido proceso por cuanto la motivación del acto administrativo se hizo con desviación del poder, todo con el fin de evadir el pago del contrato.

7. Pese a que ya se había tomado la anterior decisión -el 1 de diciembre de 1998-, el actor califica de insólito el hecho de que, el día 21 de abril de 1999, el alcalde le solicitara un informe de actividades, lo cual demuestra la mala fe con la que actuó el municipio, pues si ya se había declarado la caducidad, debió informársele oportunamente de tal determinación.

8. En el lapso transcurrido entre el 1 de diciembre de 1998 y el 26 de mayo de 1999, mantuvo contactos con el alcalde de Gama, no obstante lo cual nada se le

expresó con relación a la vigencia del contrato y menos con la declaratoria de caducidad del mismo.

9. Como quiera que el actor apenas se enteró de la sanción impuesta en el mes de mayo de 1999, solicitó la revocatoria directa de la misma, la cual fue resuelta desfavorablemente el 16 de junio de 1999.

10. El 26 de enero de 2005 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, dictó sentencia -fls. 97 a 132, Cdno. Ppal.- y accedió a las pretensiones de la demanda, al declarar la nulidad de las resoluciones No. 41 de diciembre 1 de 1998 y No. 27 de julio 16 de 1999. En consecuencia, declaró patrimonialmente responsable al Municipio de Gama por el incumplimiento del contrato, condenándolo al pago de $3.183’866.807,14 en favor de la sociedad ASESORAMOS S.C.A. 11. Negó la excepción de caducidad de la acción, pues, a su juicio, la misma no quedó configurada porque la demanda se presentó el 10 de mayo de 2001, es decir, dentro de los dos años siguientes a la expedición del último acto administrativo demandado -resolución No. 027 de julio 16 de 1999-.

12. Respecto de la declaración de caducidad administrativa del contrato, encontró demostrado que el actor dispuso de su tiempo y de su capacidad técnica para llevar a cabo las gestiones pactadas en el contrato de consultoría, por lo que no le concedió razón a la administración Municipal para terminarlo, declarando la caducidad del mismo, más aún cuando no observó en el expediente que se hubiera requerido a la sociedad ASESORAMOS SCA., para que cumpliera con sus obligaciones contractuales.

13. Agregó que el Alcalde excedió las potestades que le otorgó la ley 80 de 1993, porque las cláusulas exorbitantes deben encajar en parámetros tales como el incumplimiento del contratista que afecte de manera grave la ejecución del contrato, de manera que si no hubo incumplimiento a cargo del contratista, no había lugar a declarar la caducidad, por lo que la decisión del municipio configuró una desviación del poder.

14. En cuanto a la nulidad del contrato, dijo que las causales para declararla son

taxativas y que no puede acudirse a causales diferentes a las establecidas en el artículo 44 de la ley 80 de 1993; como, en este caso, las mismas no fueron probadas, no hay lugar a dicha declaración.

9.

NORMAS OBJETO PRONUNCIAMIENTO.

DE Ley 80 de 1993 Ley 56 de 1981

10.

1. ¿Qué diferencia hay entre los contratos de consultoría y de prestación de servicios?

PROBLEMA JURIDICO DE LA 2. ¿Existe la posibilidad de pactar, y por tanto de imponer, cláusulas exorbitantes en SENTENCIA. un contrato de consultoría?

Puede deducirse de todo esto que el criterio de distinción entre un contrato de consultoría y uno de prestación de servicios, cuando se presentan conflictos sobre el tipo de los mismos, parte de un criterio residual, que se formula de la siguiente manera: Todos los contratos que se encuadren en la descripción legal sobre lo que es una consultoría corresponderá a dicho tipo legal; los demás serán contratos de prestación de servicios. La razón de ese criterio reside en la especialidad de la definición, ya que la noción de contrato de consultoría es de menor alcance y más concreta que la de prestación de servicios.

11.

RATIO DECIDENDI

Para el caso del contrato de consultoría, de comodato, de leasing, etc., los cuales no están incluidos en ninguno de los tres grupos a que alude expresamente la ley, no es posible pactar las cláusulas exorbitantes, porque, como se ha visto, este tipo de poderes requiere, cuando menos, autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas -por su carácter extraordinario e inusual, en relación con el derecho común-, y, de otro, porque el legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición de actos administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales.

De este modo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada no es posible constituir este tipo de poderes, en contratos en los que la ley no ha impartido autorización expresa, o excluirlos en los que el legislador los ha previsto como obligatorios.

En el primer grupo se encuentran los contratos en los cuales las cláusulas excepcionales se tienen que pactar, es decir que son legalmente obligatorias, razón por la cual, si no se incluyen, se entienden pactadas; -son las denominadas “cláusulas virtuales”-. Los contratos que pertenecen a este grupo son: el de obra, los que tienen por objeto la explotación y concesión de bienes del Estado, la prestación de servicios públicos y las actividades que constituyan monopolio estatal.

12.

OBITER DICTA

Al segundo grupo pertenecen los contratos en los cuales se encuentra prohibido pactar dichas cláusulas, de manera que, si se incluyen habrá nulidad absoluta de la cláusula. A este grupo pertenecen, según el parágrafo del art. 14 de la ley 80 “... los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales...”

El tercer grupo lo integran los contratos en los cuales la ley autoriza, pero no impone, que las partes del negocio jurídico acuerden su inclusión; el pacto de tales cláusulas, en estos casos, es opcional, de manera que la falta de estipulación significa que los poderes exorbitantes no existen. Este grupo está integrado por los contratos de prestación de servicios y suministro.

El deber de efectuar la liquidación de un contrato no sólo procede cuando el contrato se termina de manera normal -por cumplimiento de las obligaciones-, sino

también cuando tal cosa ocurre de manera anormal, como cuando se declara la caducidad del mismo. Este deber se encuentra expresamente consagrado en el artículo 18, inc. 1, de la ley 80, el cual establece que en el acto en el cual se declare la caducidad se “... ordenará la liquidación del contrato en el estado en que se encuentre.”

Debe prevalecer la realidad del contrato sobre la calificación que, al mismo, le dan las partes, nada impedía la inclusión que se hizo de las cláusulas exorbitantes, pues el numeral 2, inciso 2, del artículo 14 de la ley 80 dispone que “las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.”

El actor no demostró, como debía, el vicio del acto administrativo que ataca, pues las escasas pruebas que se pueden valorar en este proceso no demuestran el cumplimiento de las obligaciones contractuales a su cargo.

NINGUNO

13.

DECISIÓN 14.

ARGUMENTOS PARA SALVAMENTO DE VOTO. 15.

ARGUMENTOS PARA ACLARACION DE VOTO.

EL DR. MAURICIO FAJARDO GOMEZ : El registro presupuestal únicamente constituye LA requisito para la ejecución -que no para la existencia-, de los contratos de Derecho Público. Si las actividades que integran el objeto del respectivo vínculo -brindar asesoría, cumplir labores de control y supervisión, ejercer la interventoría de otro contrato-, están llamadas a ejecutarse en relación directa e inmediata con proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, estudios de factibilidad, estudios de prefactibilidad, proyectos específicos, etc., que correspondan a obras, proyectos de infraestructura, proyectos tecnológicos o técnicos, indubitablemente se estará en presencia de un típico contrato estatal de consultoría. Por el contrario, si las actividades que integran el objeto de la relación correspondiente -brindar asesoría, cumplir labores de control y supervisión, ejercer la interventoría de otro contrato, etc.-, están concebidas y estipuladas para ser desarrolladas en campos o asuntos directamente vinculados a la administración propiamente dicha de la entidad

contratante o a su funcionamiento, el contrato estatal respectivo deberá catalogarse como de prestación de servicios.

DR. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA: El artículo 14 de la ley 80 de 1993 consagra 3 grupos de contratos: i). los contratos en los que las cláusulas exorbitantes son obligatorias, ii) los contratos en que las cláusulas exorbitantes son potestativas y iii) los contratos en los que las cláusulas exorbitantes están prohibidas. Y en atención a que las prohibiciones legales son de interpretación restrictiva, deduzco que los contratos no mencionados en la tercera categoría deben considerarse dentro de la segunda.

DESCRIPTORES: CONTRATO DE CONSULTORIA RESTRICTORES: CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / CLKÁUSULAS EXORBITANTES / LIQUIDACIÓN DE CONTRATO / CADUCIDAD /

FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO No 6

1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

25000-23-15-000-2001-00112-01(31941)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia que resuelve recurso de apelación (ejecutivo de naturaleza contractual)

3.

FECHA SENTENCIA.

treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006)

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Dr. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

NINGUNO

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

NINGUNO

7.

8.

ACTOR O ACCIONANTE. HECHOS O FACTICOS.

INSTITUTO NACIONAL DE VIAS “INVIAS”

1) El INVIAS adelantó el proceso de licitación pública número SCO-L01-97, regida por lo ELEMENTOS previsto en las leyes 80 y 105 de 1993, y los reglamentos del Banco Mundial, con el fin de seleccionar el concesionario para realizar los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, la operación, mantenimiento y prestación de servicios del

proyecto vial denominado “El vino – Tobía Grande – Villeta – Honda – La Dorada – Puerto Salgar – San Alberto”, en los departamentos de Cundinamarca, Tolima, Caldas, Santander y Cesar.

2) El proceso licitatorio fue adjudicado a la sociedad COMMSA, compañía que estuvo precedida de una promesa de sociedad; adicionalmente, en los pliegos de condiciones quedó establecido que los socios de la empresa serían, todos ellos, responsables solidariamente respecto de las obligaciones que asumiera la sociedad.

3) El INVIAS, el 2 de junio de 2000, profirió la resolución 2282 de 2 de junio de 2000, a través de la cual se decretó la caducidad del contrato suscrito – esto es el No. 0388 de 1997 -.

4) La citada resolución fue objeto del recurso de reposición, y fue confirmada mediante la resolución 004260 de 24 de octubre de 2000.

9.

10.

11.

5) Los actos administrativos precisados en los numerales anteriores, contienen una obligación clara, expresa y actualmente exigible en favor del INVIAS y, por consiguiente, prestan mérito ejecutivo.

NORMAS OBJETO DE Artículo 75 de la ley 80 de 1993 PRONUNCIAMIENTO. Artículo 505 del C.P.C., modificado por el artículo 48 de la ley 794 de 2003 a) La ausencia de aplicación del fenómeno de la compensación, frente a la suma que se pretende ejecutar, genera la inexistencia del título ejecutivo. b) No es posible aplicar intereses moratorios sobre la cláusula penal pactada en un contrato PROBLEMA JURIDICO DE estatal.

LA SENTENCIA. c) La tasa de cambio a la que debe realizarse la conversión de la obligación contenida en la cláusula penal pactada en dólares americanos, es la correspondiente a la fecha de suscripción del contrato y no la vigente al momento en que, hipotéticamente, deba realizarse el pago.

No se allegó al expediente prueba alguna que permita inferir la existencia del mencionado mecanismo de extinción de las obligaciones.

RATIO DECIDENDI El pago de intereses moratorios, tiene como propósito sancionar la mora en el pago de la

12.

OBITER DICTA

13.

DECISION.

obligación exigible – contenida en la cláusula penal -, de modo tal que el fundamento de los mismos es distinto del que se sirve la cláusula penal pecuniaria.

El artículo 498 del Código de Comercio constituye una especie de norma en blanco, en la medida en que remite, para su integración, a las prescripciones legales vigentes en materia cambiaria al momento en que se deba realizar el pago - Los intereses moratorios que genera la falta de pago de la cláusula penal – que no constituye la obligación principal - pueden ser cobrados a la deudora, como quiera que éstos buscan sancionar la tardanza en el pago de una obligación insoluta, en este caso, el monto correspondiente a la exigida cláusula penal.

- Los intereses que no pueden ser cobrados junto con la cláusula penal, son aquéllos que se pactan sobre la obligación principal, en tanto que, previa estipulación realizada entre las partes, buscan compensar o retribuir – en término de ganancia - al acreedor por el retardo o el incumplimiento del deudor de una determinada prestación. Salvo lo dispuesto legalmente en sentido contrario, esta clase de intereses podría considerarse incompatible con la cláusula penal, en la medida en que la cláusula penal pretende el cumplimiento de una determinada obligación, a través de la exigibilidad de una pena establecida por las partes en el acto jurídico negocial y porque, de ser los moratorios, se estaría sancionando dos veces el no pago de la obligación principal, la primera mediante exigibilidad de la cláusula penal y, la segunda, acumulando con aquélla los intereses moratorios que generaría el mismo incumplimiento de la obligación principal.

- En principio, los citados intereses no podrían ser cobrados de manera simultánea con la cláusula penal, en tanto que ostentan similar naturaleza jurídica a la de ésta y, por ende, su cobro independiente supondría un enriquecimiento injustificado por parte del acreedor.

- La obligación debe pagarse con la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fue contraída la obligación.

La tasa de cambio aplicable debe ser la correspondiente a la representativa del mercado para el momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que definió, en sede gubernativa, el incumplimiento contractual y el cobro de la cláusula penal. Por lo que se confirmarán las decisiones apeladas, salvo en lo correspondiente al señalamiento de la tasa de cambio aplicable para la conversión de la obligación contraída.

14.

ARGUMENTOS PARA EL NINGUNO SALVAMENTO DE VOTO.

15.

ARGUMENTOS PARA LA NINGUNO ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL RESTRICTORES: MANDAMIENTO EJECUTIVO / TITULO EJECUTIVO / TASA DE INTERES MORATORIO / TASA DE CAMBIO /

FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO No 5

1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

20001-23-31-000-1999-00569-01(25096)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia que resuelve, en grado de consulta.

3.

FECHA SENTENCIA.

noviembre treinta (30) de dos mil seis (2006)

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Dr. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

NINGUNO

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

NINGUNO

7.

8.

ACTOR O ACCIONANTE. HECHOS O FACTICOS.

ELEMENTOS

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL “1. Conforme al contrato 008 del 2 de febrero de 1.996 celebrado entre la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil y el señor HÉCTOR CAMARGO NICHOLSON, la Entidad entregó a título de arrendamiento el local ubicado en el Aeropuerto ALFONSO LÓPEZ de la Ciudad de Valledupar, con un área total de 19.42 M2.

2. El canon de arrendamiento fue pactado en la Cláusula Séptima del contrato, el cual se causará desde el momento en que se efectúe la entrega del área y se pagará mensualmente por un valor de noventa y siete mil cuatrocientos cincuenta pesos M/CTE ($97.450,oo).

3. El arrendatario incumplió en su obligación de pagar los cánones dentro de los términos pactados y convenidos en el contrato, Cláusula Séptima, incurriendo en mora en el pago de los cánones mensuales de arrendamiento desde el día 7 de junio de 1996 y al 4 de enero de 1.999 presentaba una mora por la suma de TREINTA Y TRES MILLONES TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($33.038.375,oo). Dicho estado de cuenta refleja mes a mes lo adeudado, desde la primera fecha de vencimiento de la obligación de pago de canon.

4. El arrendatario señor HÉCTOR CAMARGO NICHOLSON adeuda a la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil por concepto de cánones de arrendamiento y servicios públicos más los intereses la suma de Treinta y Tres Millones Treinta y Ocho Mil Trescientos Setenta y Cinco Pesos M/Cte ($33.038.375,oo).

5. De acuerdo con el contrato de arrendamiento de área que nos ocupa en su cláusula séptima, se pactó un canon mensual de arrendamiento el cual se comprometió a cancelar anticipadamente dentro de los cinco (5) primeros días de la respectiva mensualidad, en la oficina de pagaduría o administración de la entidad, y se pactaron reajustes en la Cláusula Séptima del contrato.

6. Como término de duración del contrato se fijaron tres (3) años, los cuales se encuentran vencidos.

7. En el contrato de arrendamiento 008, suscrito entre las partes el día 2 de febrero de 1.996, el arrendatario renunció a cualquier requerimiento exigido por la Ley, tal como se desprende de lo pactado en el parágrafo de la Cláusula Octava del contrato.

8. El 25 de junio de 1.999, el actor, mediante apoderado judicial, pidió que se declarara la terminación del contrato de arrendamiento No 008 del 2 de febrero de 1.996, celebrado por la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, en calidad de arrendadora, y el señor Héctor Camargo Nicholson, en calidad de arrendatario, por haber incurrido éste último en mora en el pago de los cánones de arrendamiento, y de los servicios públicos.

9. Como consecuencia de la anterior declaración, pidió que se ordene al arrendatario la

13.

NORMAS OBJETO PRONUNCIAMIENTO.

14.

PROBLEMA JURIDICO DE ¿Qué normatividad se debe aplicar en la restitución de un bien inmueble arrendado cuando una de las partes es una entidad estatal?

LA SENTENCIA.

15.

1. Tratándose de controversias atinentes a la restitución de la tenencia por arrendamiento, cualquiera que fuere la causa, siempre se aplica el proceso declarativo abreviado, cuya competencia y modalidades están previstas en los artículos 20, numeral 7, 23 numeral 10, 408 numeral 9 y 424 del C de P.C., por las siguientes razones: todo proceso de restitución de tenencia por arrendamiento, o lo que es lo mismo, de lanzamiento, debe ser tramitado como abreviado y siguiendo los cauces del art. 424 del C. de P.C. 2. Conforme al artículo 13 de la Ley 80 de 1.993, los contratos que celebren las entidades a las que se refiere el artículo 2 del estatuto contractual, se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley.

RATIO DECIDENDI

DE

entrega al demandante del local comercial, y que, en el evento de incumplir dicha orden, se proceda a su lanzamiento. Solicitó, además, condenar en costas al demandado.

10. Mediante auto del 14 de julio de 1.999, el Tribunal Administrativo del César admitió la demanda formulada por la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, la cual fue debidamente notificada al curador ad litem del demandado, quien propuso como excepción, cualquiera que resultare demostrada en el proceso.

11. Vencido el período probatorio, mediante auto del 5 de septiembre de 2.002, se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

12. Las partes guardaron silencio. El Ministerio Público señaló que debían acogerse las pretensiones formuladas en la demanda, como quiera que está demostrado el incumplimiento del demandado, en el pago de los cánones de arrendamiento adeudados.

En su sentir, al arrendador le basta afirmar que el arrendatario no ha cumplido con los pagos acordados, para que se tenga por cierto tal hecho, a menos que éste último acredite lo contrario.

Artículo 13 de la Ley 80 de 1.993, Artículo 822 del C.Co., el artículo 2035 del Código Civil

16.

OBITER DICTA

Por su parte, el artículo 32 del mismo ordenamiento señala que son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el estatuto contractual, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública.

1. La Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil es una entidad de carácter técnico, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrita al Ministerio de Transporte, conforme lo indica el artículo 62 del Decreto 2171 de 1.992, y de acuerdo con el literal b del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1.993, dicha entidad tiene el carácter de estatal. Como quiera que, en este caso particular, el contrato de arrendamiento fue celebrado el 2 de febrero de 1.996, esto es, en vigencia de la Ley 80 de 1.993 y del Decreto 2171 de 1.992, le son aplicables tales disposiciones.

2. El contrato de arrendamiento celebrado por dicha entidad se regiría por las disposiciones del Código de Comercio, como quiera que, una de las partes del contrato, esto es el arrendatario, ejerce actos mercantiles. En efecto, conforme el numeral 1 del artículo 20 del C.Co., la adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajernarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos, se reputa mercantil para todos los efectos legales. Y, de acuerdo con el artículo 22 del mismo ordenamiento legal, si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial.

3. E trámite dispuesto para la restitución del bien inmueble arrendado, es el que prevé el C.P.C., y, en materia sustancial, las normas aplicables, son las que señala el Código de Comercio, claro está, siempre y cuando éstas regulen todas las situaciones surgidas del contrato de arrendamiento, pues, de lo contrario, serán aplicables las del Código Civil, por remisión que hace a dicho estatuto el artículo 822 del C.Co. En consecuencia, como quiera que la normatividad comercial no prevé como causal de terminación del contrato de arrendamiento, la mora en el pago del canon, deberá aplicarse, en este caso, por remisión expresa del artículo 822 del C.Co., el artículo 2035 del Código Civil, según el cual, la mora en un período entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará el pago

dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días”. Ahora bien, de conformidad con el parágrafo del artículo 424 del C.P.C., la demanda de restitución de bien inmueble arrendado deberá estar acompañada del contrato de arrendamiento.

4. En dicha demanda se indicarán los cánones adeudados, y se aportará la prueba siquiera sumaria de que al arrendatario se le han hecho los requerimientos privados o los judiciales, a menos que aquél hubiese renunciado a ellos.

5. El contrato fue incumplido por el arrendatario, al dejar de pagar los cánones de arrendamiento desde el 7 de junio de 1.996, así como el valor de los servicios públicos que le correspondían, pues no obra prueba en el proceso que dichos pagos se hubieran efectuado.

Está acreditado que el contrato fue incumplido por el arrendatario, al dejar de pagar los cánones de arrendamiento desde el 7 de junio de 1.996, así como el valor de los servicios públicos que le correspondían, pues no obra prueba en el proceso que dichos pagos se hubieran efectuado.

Teniendo en cuenta lo anterior se impone, en este caso, dar por terminado el contrato de arrendamiento celebrado por la Unidad Especial de la Aeronáutica Civil, y el señor Héctor Camargo Nicholson, ordenando la restitución inmediata de dicho inmueble.

17.

DECISION.

18.

ARGUMENTOS PARA EL NINGUNO SALVAMENTO DE VOTO.

19.

ARGUMENTOS PARA LA NINGUNO ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: CONTRATO DE ARRENDAMIENTO RESTRICTORES: RESTITUCION DE INMUEBLE ARRENDADO

FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO No 4

1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-26-000-2000-00020-01(18059)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia que resuelve acción pública de nulidad

3.

FECHA SENTENCIA.

treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006)

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Dr. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

NINGUNO

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

NINGUNO

7.

8.

ACTOR O ACCIONANTE. HECHOS O FACTICOS.

FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIERREZ 1. El INSTITUTO DE PLANIFICACIÓN Y PROMOCIÓN DE SOLUCIONES ENERGÉTICAS - IPSE,

ELEMENTOS ordenó la apertura del concurso público de méritos número DG-001-2000 cuyo objeto es “...seleccionar

un intermediario de seguros (...) que realizará la intermediación para el cubrimiento de los riesgos de los bienes e intereses asegurables del IPSE, así como aquellos por los cuales sea o fuere legalmente

responsable y asesorarlos en el manejo integral de su programa de seguros, incluyendo Riesgos Profesionales”.

2. Según lo preceptuado por el artículo 2º del Decreto 1436 de 1998, “De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 24 numeral 5º y 30, numeral 2º de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales elaborarán los términos de referencia para los concursos de intermediarios de seguros, teniendo en cuenta los criterios que para tal efecto establece el presente decreto”.

3. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3º del Decreto 1436 de 1998, “La entidad estatal contratante deberá tener en cuenta únicamente los criterios de selección objetiva que se describen a continuación y les concederá en su decisión el porcentaje de participación relativa que determine en los pliegos: 1. Administración de riesgos; 2. Capacidad técnica; 3. Infraestructura operativa; 4.

Experiencia”.

4. De acuerdo con lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 4º del Decreto 1436 de 1998, “En la capacidad técnica, entendida como el recurso humano puesto a disposición de la entidad estatal, se considerará: a) El tipo de vínculo con el intermediario (laboral, no laboral, ocasional, permanente). b) El nivel de formación (profesional universitario, técnico, tecnológico). c) La experiencia en seguros o en la actividad de la entidad estatal, relacionada con las pólizas a contratar. d) El tiempo y clase de dedicación al servicio de la entidad estatal, expresada en horas/hombre/mes (permanente, compartida, exclusiva)”.

5. Según los términos de referencia del aludido concurso, “Para demostrar su CAPACIDAD TÉCNICA el oferente deberá presentar la siguiente información: ... Infraestructura en materia de cómputo e informática ... Experiencia sobre la capacidad de innovación y la estructuración de Pólizas y coberturas no tradicionales. Experiencia del oferente en la Asesoría en Licitaciones de Seguros a Entidades Estatales en los dos (2) últimos años certificada por cada cliente. Experiencia en la asesoría de la actualización de avalúo de bienes de sus clientes durante los dos (2) últimos años, en cuantías superiores a los CIEN MILLONES DE PESOS ($ 100.000.000) MONEDA CORRIENTE. Relación y certificaciones de los principales clientes actuales del proponente en el Sector Público Nacional indicando el nombre, el valor de las primas anuales, la participación porcentual que el proponente tenga en los respectivos seguros, el cumplimiento y la buena experiencia que haya tenido. Deberá precisar si ha actuado como Líder o como Auditor.

6. Según el numeral XI de los términos de referencia, como fueron modificados por los adendos No. 1 de febrero 10 del 2000 y No. 2 de febrero 21 del 2000, “Para calificar la CAPACIDAD TÉCNICA, se asignan los siguientes valores: ... Infraestructura en materia de cómputo e informática (se le otorgará este puntaje a quien describa una infraestructura en cómputo e informática que satisfaga los

requerimientos del IPSE en estas materias, a juicio del Departamento de Sistemas que contenga entre otros control de vencimientos, facturación, estadísticas, etc) 40... Se evaluará la experiencia sobre la capacidad de innovación y la estructuración de pólizas y coberturas no tradicionales (Quien informe por lo menos seis (6) clientes a quienes se haya prestado este servicio durante los dos (2) últimos años obtendrá el máximo puntaje, por el contrario recibirá una calificación proporcional de acuerdo al número de clientes presentado). Deberá explicarse brevemente el objeto de la cobertura para cada cliente 60.

Experiencia en asesoría en licitaciones de seguros a entidades estatales en los dos (2) últimos años.

Se dará la máxima calificación a quien informe por lo menos veinte (20) clientes a quienes haya prestado este servicio durante los dos últimos años y anexe la certificación de cada uno de ellos en tal sentido; por el contrario, recibirá una calificación proporcional de acuerdo al número de los clientes y certificaciones respectivas aportadas 40. Experiencia en asesoría de la actualización de avalúos de bienes de sus clientes durante los dos (2) últimos años. (Se dará la máxima calificación a quien informe por lo menos cinco (5) clientes asesorados en los dos (2) últimos años, en la contratación de su avalúo, anexando la respectiva certificación; por el contrario, recibirán una calificación proporcional a los siniestros atendidos durante los dos (2) últimos años, en cuantía superior a CIEN MILLONES DE PESOS ($ 100.000.000) M/CTE. (obtendrá el máximo puntaje quien relacione cinco (5) o más siniestros cada siniestro tendrá un valor de ocho (8) puntos. 40. Relación de los principales clientes actuales del proponente en el sector público nacional. (quien informe sobre el mayor número de clientes a quienes haya prestado este servicio obtendrá el máximo puntaje; los demás recibirán una calificación proporcional. Si ha actuado como auditor el puntaje se disminuirá en un 50%). 20.

7. El Decreto 1436 de 1998 no permite considerar factores como los referidos en los términos de referencia que se han señalado, para evaluar la capacidad técnica de los oferentes.

8. De acuerdo con lo dispuesto por el numeral 4º del artículo 4º del Decreto 1436 de 1998 “En la experiencia del intermediario se considerará: La Experiencia en el manejo del programa de seguros igual o similar al requerido por la entidad estatal, independientemente de que se haya prestado en el sector público o privado, detallando: - Ramos, - Primas y - Nombre del asegurado”.

9. Según los términos de referencia, “Quien presente cinco (5) certificaciones de clientes privados u oficiales a quienes se haya brindado asesoría en procesos de selección de compañías de seguros y cuya sumatoria en primas sea superior a TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 300.000.000,oo) en mínimo 4 ramos de los que tiene contratado el IPSE, obtendrá el máximo puntaje, y el resto puntuará de manera proporcional”.

10. La evaluación de la experiencia debe hacerse sobre el manejo de programas de seguros iguales o similares al requerido por la entidad y no por la asesoría en procesos de selección de compañías de

seguros».

DE Considera el actor infringidos, textualmente, los “artículos 2º, 3º y numerales 2º y 4º del Decreto 1436 de 1998” ¿Procede la acción de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho contra los pliegos de condiciones o términos de referencia que gobiernan una licitación pública o concurso de méritos?

9.

NORMAS OBJETO PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE (IPSE) para introducir los criterios de selección que previó en los términos de referencia censurados?

LA SENTENCIA.

¿Estaba jurídicamente habilitado el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas ¿Ejercitó la administración correctamente, en el caso concreto, las facultades discrecionales que el ordenamiento le ha atribuido?

La decisión contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia de una licitación o concurso públicos, es aunque no solamente, como se explicó, un acto administrativo. En tal virtud, procede el ejercicio de la acción de nulidad para controvertir judicialmente los mismos.Es competente el Consejo de Estado, en única instancia, para conocer de procesos como los referidos, entre los cuales ha de incluirse el sub lite.

11.

RATIO DECIDENDI

La administración, para confeccionar los términos de referencia de los concursos de méritos encaminados a la selección de intermediarios de seguros, debe aplicar los conceptos jurídicos indeterminados a través de los cuales se le atribuyeron las correspondientes facultades, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3º del decreto 1436 de 1998. Dichos conceptos indeterminados son, como se ha referido ya, los de “administración de riesgos”, “capacidad técnica”, “infraestructura operativa” y “experiencia”.

La gestión de siniestros no es el único, ni siquiera es el más relevante en términos cuantitativos, de los varios elementos a tener en cuenta para calificar la comentada capacidad técnica, como quiera que debe evaluarse conjuntamente con los demás factores que integran el plexo de indicadores previstos para cuantificar dicha capacidad. Y, por otra parte, la experiencia en la gestión de siniestros no es una exigencia irrazonable para un intermediario de seguros, habida cuenta de que ello se integra dentro del giro ordinario de su actividad, menos aún cuando ese ítem se conjuga, como los términos de referencia acusados lo hacen, con otras variables que conduzcan a una objetiva y completa ponderación de los diversos aspectos a comprender en la capacidad técnica del oferente.

12.

OBITER DICTA

1. La naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones, lo que ha dado lugar a múltiples pronunciamientos, no siempre en sentido uniforme. En primer lugar, ha sostenido que este acto es de naturaleza “reglamentaria”. En la doctrina colombiana también existen defensores de esta tesis. Es el caso de Rodrigo Escobar Gil, quien dice que los términos de referencia tienen una naturaleza exclusivamente normativa y reglamentaria, porque en ellos se consagran directrices abstractas e impersonales que en forma unilateral expide la administración pública, cuyo contenido está dirigido a todos aquellos que intervienen en el proceso de selección. En la doctrina extranjera, específicamente la argentina, la naturaleza jurídica del pliego de condiciones depende de su clase, pues en este país existen pliegos de condiciones “generales” y “particulares”. DROMI, partiendo de la idea de que aquel documento no tiene naturaleza contractual, lo califica como un reglamento -tratándose de los pliegos de condiciones generales- o de acto administrativo -tratándose de los pliegos de condiciones especiales o particulares y de especificaciones técnicas-, distinción que, hay que aclarar, no existe en Colombia. La anterior posición no ha sido prevalente. Por el contrario, y en segundo lugar, se ha sostenido que este documento constituye un “acto administrativo general”.

2. EXPÓSITO VÉLEZ, dentro de la línea reseñada, plantea que esta clase de acto emitido por la Administración constituye un acto administrativo, dentro del cúmulo de actos que se llegan a producir durante toda la actividad precontractual, pues mediante él la administración orienta todo lo que se refiere al proceso de selección del contratista y a las condiciones de adjudicación y ejecución del contrato. La Sala, puesta de nuevo sobre el problema, estima que ambas posiciones son inexactas, la primera por equivocada y la segunda por insuficiente, según pasa a explicarse. En primer lugar, porque el pliego de condiciones, según la normatividad actualmente vigente en Colombia, no es un reglamento ya que, por definición, éste es un acto de carácter general, que tiene vocación de permanencia en el tiempo ,en tanto no se agota con su aplicación, y se expide en ejercicio de la función administrativa. 3.

Un pliego de condiciones no podría ser un reglamento administrativo porque carece de vocación de permanencia en el tiempo. Por el contrario, está destinado a surtir efectos en un solo proceso de contratación, al cabo del cual pierde su vigencia. El reglamento, en cambio, admite que sea aplicado sucesivamente, sin que su utilización lo agote o extinga. Resta, pues, considerar el pliego de condiciones como “acto administrativo”, naturaleza que, a juicio de la Sala, ostenta parcialmente el pliego. Sin embargo, el pliego conserva su carácter de acto administrativo hasta antes de la celebración del contrato; se trata de un acto administrativo de singulares características, pues, siendo de carácter general, puede ser, sin embargo, de trámite o definitivo, según sus destinatarios; pero igualmente tiene vocación para convertirse en “cláusula contractual”, caso en el cual deja de ser un acto administrativo general, para mudar su naturaleza.

4. La decisión contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia de una licitación o concurso públicos, es ¾aunque no solamente, como se explicó¾ un acto administrativo. En tal virtud, procede el ejercicio de la acción de nulidad para controvertir judicialmente los mismos. En el presente caso, dicha acción, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, no se encuentra caducada. Es competente el Consejo de Estado, en única instancia, para conocer de procesos como los referidos, entre los cuales ha de incluirse el sub lite.

5. En el seno de un Estado de Derecho, las decisiones de la Administración, a la que se encomienda la gestión de los intereses generales, no pueden adoptarse por mero capricho o siguiendo el libérrimo arbitrio del decisor de turno. La salvaguarda de esos intereses generales obliga a sus gestores a decidir, por imperativo constitucional, con acatamiento de los principios de objetividad e interdicción de la arbitrariedad -artículo 209 de la Constitución Política. Ello implica que la elección entre las diferentes alternativas que la discrecionalidad comporta debe realizarse atendiendo a criterios objetivos, fijados en sede aplicativa por la autoridad administrativa en cuanto no previstos por la norma (que por tal razón ha dejado abierta la posibilidad de opción entre una o varias consecuencias jurídicas). De ahí que resulte mucho más acorde con la función constitucionalmente encomendada a la administración en un Estado de Derecho, sostener que la discrecionalidad administrativa consiste en habilitación para completar el supuesto de hecho de la norma habilitante. (…) Esta concepción de la discrecionalidad administrativa es, a juicio de la Sala, la que ajusta la figura en cuestión a las exigencias constitucionales en el sentido de que la actuación administrativa debe siempre responder a criterios objetivos (obligación que por supuesto no decae en los casos en los cuales tales criterios no vienen predeterminados por la ley dada la escasa densidad regulativa de la misma), proscribiéndose la adopción de decisiones arbitrarias, artículo 209 de la Constitución Política.

Se entiende ajustada a Derecho la formulación de criterios de selección efectuada por el IPSE, en ejercicio de las facultades discrecionales que le atribuye el ordenamiento para confeccionar los términos de referencia de concursos de méritos encaminados a la selección de intermediarios de seguros.

13.

DECISION.

14.

ARGUMENTOS PARA EL NINGUNO SALVAMENTO DE VOTO.

15.

ARGUMENTOS

PARA

LA

NINGUNO

ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: PLIEGOS DE CONDICIONES RESTRICTORES: TERMINOS DE REFERENCIA / REGLAMENTO ADMINISTRATIVO / ACTO PRECONTRACTUAL DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA

FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO No 3 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-26-000-1995-03074-01(13074)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia que resuelve acción pública de nulidad

3.

FECHA SENTENCIA.

treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006)

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Dr. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

NINGUNO

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

NINGUNO

7.

8.

ACTOR O ACCIONANTE.

HECHOS O FACTICOS.

JORGE EDUARDO CHEMAS JARAMILLO

1. El Instituto Nacional de Vías Invías y la sociedad denominada “Concesión Santa Marta Paraguachón S.A.”, suscribieron el día 2 de agosto de 1994 el contrato de concesión No. 445 de 1994, con el objeto, de acuerdo con la cláusula primera del aludido convenio, de “realizar por el sistema de concesión los ELEMENTOS estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación, de construcción, la operación y el mantenimiento de los sectores Río Palomino - Riohacha y Riohacha - Paraguachón y el mantenimiento y la operación del sector Santa Marta - Río Palomino, ruta 90 en los Departamentos del Magdalena y la Guajira”.

2. La cláusula quinta del mencionado contrato de concesión estableció que el valor total del contrato, los costos de operación, de mantenimiento, y, en general, todos los costos relacionados en la propuesta presentada por la sociedad “Concesión Santa Marta Paraguachón S.A.”, serían sufragados mediante la cesión de los derechos de recaudo de peaje en los siguientes sectores, según se estuviese en la etapa de construcción o en la de operación del proyecto: a. Durante la etapa de construcción, en la caseta ubicada en la estación SECTOR RIOHACHA CUATRO VIAS. b. Durante la etapa de operación del proyecto, en las casetas ubicadas en las siguientes cuatro estaciones: SECTOR MAMATOCO - PARQUE TAYRONA; SECTOR CAMARONES - RIOHACHA; SECTOR MAICAO - PARAGUACHÓN, y SECTOR RIOHACHA - CRUCE DEL PÁJARO. 3. La propia cláusula quinta en cuestión, fijó igualmente el esquema tarifario que regiría para cada categoría de vehículo automotor, en cada una de las recién referidas casetas, y para cada una de las correspondientes etapas del contrato, a valores en pesos colombianos de 1994, determinando en sus parágrafos que dichas tarifas serían ajustadas con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, en diversos momentos durante el desarrollo del objeto contractual.

4. Por su parte, y con el fin de preservar el equilibrio financiero del convenio en caso de ruptura del mismo, en la cláusula trigésimo sexta del contrato 445 de 1994 se previeron los siguientes tres mecanismos: “1. Aumento en el plazo de la Etapa de Operación; 2. Aumento en el valor de las tarifas de peaje, durante la etapa de Operación, por encima del índice de precios al consumidor del DANE. Este incremento adicional no podrá ser superior al 30% del índice de precios al consumidor; 3. Los valores que dada la limitación anterior, no lograren compensarse mediante el aumento de tarifas, se compensarán con pagos en moneda Nacional, con recursos del presupuesto general de la Nación, en un término de doce (12) meses a partir del establecimiento del faltante. Para los casos de sobrecostos de construcción y déficits de la demanda, la compensación se hará prefiriendo, en lo posible, el primer sistema de compensación al segundo sistema, y este al tercero, de modo que el tercer sistema sólo se utilice cuando los dos anteriores resulten inidóneos o insuficientes para lograr el cometido de restablecer el equilibrio económico del contrato”.

5. Al contrato 445 de 1994 le fueron introducidas diversas modificaciones a través de varios otrosíes, no obstante lo cual, de acuerdo con lo expresado por el actor, “tanto la base de la tarifa, como los tramos para el cobro de peajes y el mecanismo para restablecer el equilibrio económico del contrato, permanecieron sin ninguna modificación”.

6. La cláusula décimo séptima del contrato señaló un volumen mínimo de tránsito garantizado al concesionario, precisando que “Si el ingreso total obtenido por concepto de peaje, durante un año

determinado de operación, desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre del respectivo año, es menor que el ingreso por peaje garantizado para ese año, el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS compensará la diferencia al CONCESIONARIO, mediante el sistema de compensación general establecido en la CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEXTA”.

7. En consonancia con los esquemas tarifarios fijados en la más atrás referida cláusula quinta del contrato, el Ministerio de Transporte expidió la resolución número 1444 del 17 de marzo de 1995, estableciendo las tarifas de peaje para las diferentes casetas, así como el correspondiente procedimiento de ajuste, de manera tal que fueron esas las condiciones en las que, desde el punto de vista tarifario, comenzó a ejecutarse el contrato.

8. Sostiene el demandante que poco tiempo después, de manera ilegal y con claro desconocimiento de las estipulaciones contractuales, “so pretexto de restablecer el equilibrio económico del contrato de concesión No. 445 de 1994, el Ministerio de Transporte decidió cambiar la base de la tarifa contractualmente pactada”, a lo que procedió mediante la resolución número 7358, calendada el 26 de octubre de 1995,el primero de los actos administrativos mediante la presente acción atacados.

9. Mediante la resolución No. 452 del 29 de enero de 1996, la segunda de las enjuiciadas, el Ministerio de Transporte, “sin sustento legal y contractual alguno, mencionando “razones de tipo social”, pero sin precisar cuáles ni realizar ningún estudio previo”, según aduce el accionante, ordenó reubicar las casetas de peaje localizadas en los sectores CAMARONES - EL EBANAL y CRUCE EL PÁJARO CUATRO VÍAS, respectivamente, indicando, además, que la traslación de las casetas originaba una disminución del tráfico promedio diario, lo que derivó en un nuevo reajuste de las correspondientes tarifas de peaje. De acuerdo con lo sostenido por el actor, los sucesivos incrementos condujeron a que, respecto de las tarifas inicialmente fijadas en el contrato y en la resolución 1444 del 17 de marzo de 1995, las vigentes a 1996 suponían un aumento superior al índice de precios al consumidor más el 30% del mismo, que era el límite máximo de reajuste fijado en el arriba transcrito numeral segundo de la cláusula trigésima sexta del contrato.

10. Por último y -según el decir del actor- “como nueva demostración de improvisación”, el día 6 de febrero de 1996 el Ministerio de Transporte expidió la resolución numero 611 -el tercer proveído demandado-, “con el único propósito de “corregir” lo dispuesto en el artículo 2 de la Resolución No. 0000452, en el sentido de indicar que el sector comprendido era entre Camarones - El Ebanal - Te de Dibulla, permitiéndole de esta forma al Concesionario “correr” aún más la caseta de peaje que bajo el Contrato de Concesión No. 445 se encontraba en Camarones” -añade el libelista, quien, de esta suerte, entiende que tanto los incrementos tarifarios como los desplazamientos de las casetas, carecen de sustento contractual.

9.

NORMAS OBJETO PRONUNCIAMIENTO.

Constitucionales: artículos 2, 4, 6, 13, 25, 121, 123, 209, 338 y 363 de la Carta.

DE Legales: artículo 21.a) de la Ley 105 de 1993; artículos 32.4 y 24 de la Ley 80 de 1993.

Infralegales: artículo 7, numeral 7.6 y artículo 8 del Decreto 2663 de 1993; artículos 11.8 y 54.6 del decreto 2171 de 1992. ¿Tiene legitimidad en la causa el demandante para incoar la presente acción? ¿Estaba jurídicamente habilitado el Ministro de Transporte para expedir los actos administrativos censurados?

10.

11.

12.

PROBLEMA JURIDICO DE LA En caso de responderse afirmativamente al segundo interrogante recién planteado, ¿ejercitó la administración correctamente las facultades que el ordenamiento le ha atribuido, es decir, dentro de los SENTENCIA. límites que el propio sistema jurídico impone y, en particular, los derivados de la exigencia de que la decisión responda a unos motivos ciertos y existentes control por los hechos determinantes o no incursión en falsa motivación, respetando las finalidades jurídicamente establecidas para el actuar de la administración no incurra en desviación de poder y, finalmente, sin desbordar el límite negativo constituido por principios generales del Derecho como los de proporcionalidad y razonabilidad ?

1. El demandante sí disponía de legitimación en la causa para instaurar la acción de reparación directa encaminada a reclamar la indemnización de los perjuicios que consideró que se derivaban de las obras adelantadas por el INVIAS en el tantas veces aludido tramo de carretera contiguo al predio de su propiedad, como quiera que las obras en comento no habían sido terminadas para la fecha en la cual el RATIO DECIDENDI señor Ilmo Giraldo Cháves adquirió la titularidad del derecho de dominio sobre el inmueble de marras.

2. La Sala ha sostenido que el régimen aplicable corresponde a la especie de la responsabilidad objetiva y que hay lugar a declararla una vez demostrado que una parte o la totalidad de un bien inmueble de propiedad del demandante, fue ocupado permanentemente por la administración o por particulares que actúan autorizados por ella.

1. Cuando el actor invoca la calidad de propietario del predio afectado por la actividad de la Administración, se le ha exigido que acredite haber ostentado dicha condición durante el tiempo en que las obras se realizaron y, en todo caso, antes de que las mismas hubiesen sido concluidas, momento en el cual ha de comenzar a contarse el término de caducidad de la acción.

OBITER DICTA 2. La imposición de la obligación resarcitoria a cargo del Estado en este tipo de casos se justifica por la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas en que la ocupación se traduce, pues no existe para el particular afectado el deber jurídico de soportar, sin compensación alguna, el detrimento que a su patrimonio -material o inmaterial- se ocasiona a causa de la realización de unas obras o

trabajos públicos que bien pueden reportar beneficio para la colectividad entera, pero lesionan desproporcionadamente los derechos de un coasociado. La concreción y prevalencia del interés general -artículo 1º de la Constitución Política-, si bien respalda y orienta teleológicamente la actividad administrativa, no justifica el desproporcionado sacrificio de la esfera de derechos e intereses del individuo, cuya salvaguarda también constituye fin esencial del Estado a tenor de lo normado por el artículo 2º de la Carta.

3. La declaratoria de la responsabilidad patrimonial del Estado por ocupación permanente de inmuebles supone la concurrencia de dos elementos: « i) el daño antijurídico, que consiste en la lesión al derecho subjetivo, real o personal, de que es titular el demandante. Están comprendidos, por tanto, no sólo los perjuicios derivados de la afectación del derecho de propiedad, sino también los perjuicios provenientes de la ocupación jurídica del inmueble, por la limitación al ejercicio de las facultades propias de los derechos reales y del menoscabo del derecho de posesión que se ejerce respecto del predio ocupado. y ii) la imputación jurídica del daño al ente demandado, que se configura con la prueba de que la ocupación permanente, total o parcial, del bien inmueble de propiedad del demandante, provino de la acción del Estado.

4. El daño emergente supone, por tanto, una pérdida sufrida, con la consiguiente necesidad ,para el afectado, de efectuar un desembolso si lo que quiere es recuperar aquello que se ha perdido. El daño emergente conlleva que algún bien económico salió o saldrá del patrimonio de la víctima. Cosa distinta es que el daño emergente pueda ser tanto presente como futuro, dependiendo del momento en que se haga su valoración. Tratándose de la ocupación permanente de inmuebles por la ejecución de obras o trabajos públicos, lo anterior quiere significar que una vez probada la concurrencia de los elementos exigidos para que se declare la responsabilidad del Estado, procede la valoración de los perjuicios que pueden consistir tanto en el daño emergente entendido como el precio del inmueble ocupado, cuanto en el lucro cesante los ingresos que el propietario del inmueble ocupado dejó de percibir a consecuencia de su ocupación. (..) Esta restricción en torno a la procedencia de solicitar la indemnización, por concepto de lucro cesante, de rubros diferentes de la rentabilidad del dinero, debe entenderse sin perjuicio, de la plena aplicabilidad del principio de reparación integral, que gobierna no sólo los supuestos de ocupación permanente de inmuebles por razón de obras o trabajos públicos, sino, en general, todo evento en que haya de declararse la responsabilidad patrimonial del Estado por la causación de daños antijurídicos. En consecuencia, la circunstancia que resultará definitoria de que el rubro de perjuicio que se alega pueda ser efectivamente indemnizado -más allá, por supuesto, de que derive de un daño antijurídico y que éste sea imputable jurídicamente a la Administración-, será que el mismo se encuentre plenamente demostrado en el proceso.

1. Los fines perseguidos por las resoluciones 7358 de 26 de octubre de 1995, 452 del 29 de enero de 1996 y 611 del 6 de febrero del mismo año, son impuestos por el ordenamiento jurídico a la administración, se ajustan a la preservación del equilibrio financiero del contrato, etc. , y corresponden a una adecuada e idónea prestación de los servicios públicos.

2. En orden a la consecución de tales fines, las medidas elegidas por el Ministro de Transporte, en el caso concreto, son adecuadas e idóneas, pues el incremento en las tarifas y la reubicación de las casetas de recaudo de peaje con base en los informes técnicos, previsiblemente conducirían a disminuir el desequilibrio que se había presentado en la ecuación contractual.

3. La alternativa elegida por la administración con el fin de restablecer el equilibrio económico del contrato, justamente buscó ser la menos lesiva de los diversos intereses en presencia en el caso concreto, en especial el evitar la asunción de una muy onerosa carga por el presupuesto nacional, de un lado, y el procurar el menor impacto socio económico negativo para los habitantes de las localidades aledañas a la vía concesionada, de otro.

4. No existen en el presente proceso judicial, ni tampoco los hubo durante el transcurso de la actuación administrativa previa a la expedición de las resoluciones demandadas, elementos de juicio fácticos o jurídicos que permitieran al juez de lo contencioso administrativo concluir que las decisiones adoptadas por el Ministro de Transporte en este caso no son proporcionadas en sentido estricto y que hay lugar a que el juez anule o sustituya la ponderación entre intereses en colisión en el caso concreto, llevada a cabo por la administración. Por consiguiente, se impone dar por ajustada a Derecho la elección efectuada por el Ministerio, en ejercicio de las facultades discrecionales que le atribuye el ordenamiento.

5. En definitiva, tampoco se produce la vulneración al principio de proporcionalidad aducida en la demanda, de manera tal que este cargo de la demanda tampoco está llamado a prosperar.

13.

DECISION.

14.

ARGUMENTOS PARA EL NINGUNO SALVAMENTO DE VOTO.

15.

ARGUMENTOS PARA LA NINGUNO ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: ACCION DE REPARACION DIRECTA

RESTRICTORES: OCUPACION POR TRABAJOS PUBLICOS / LEGITIMACION EN LA CAUSA / RESPONSABILIDAD OBJETIVA / PRINCIPIO DE IGUALDAD FRENTE A LAS CARGAS PUBLICAS / OCUPACION PERMANENTE DE INMUEBLES / DAﾃ前 EMERGENTE / LUCRO CESANTE / LLAMAMIENTO EN GARANTIA.

FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO No 2

1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

25000-23-26-000-2000-02043-01(24414)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia resuelve recurso de apelación (EJECUTIVO CONTRACTUAL)

3.

FECHA SENTENCIA.

veintinueve (29) de noviembre de dos mil seis (2006)

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Dr. FREDY IBARRA MARTINEZ

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

Dr. ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ DRA. RUTH STELLA CORREA PALACIO

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

NINGUNO

7.

8.

ACTOR O ACCIONANTE. HECHOS O FACTICOS.

ELEMENTOS

COLCIENCIAS 1.

La sociedad Biológicos Agrícolas de Colombia Ltda. “AGROBITEC LTDA”, suscribió con Colciencias el contrato No. 196-93 de 14 de octubre de 1993 para la financiación de un proyecto de biotecnología dirigido a mejorar la productividad de cultivos; luego, pactaron un otro sí el 19 de

2.

3.

4.

5.

6.

7.

9.

NORMAS OBJETO PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE por la garantía única de cumplimiento contra la aseguradora? ¿Cuáles son las excepciones contra la LA SENTENCIA. legalidad del título ejecutivo?

11.

DE

octubre de 1993 para que la contratista constituyera póliza de cumplimiento.

La contratista constituyó la póliza número 9489795 el 6 de abril de 1995 con la compañía Seguros del Estado S. A., con la que aseguró la suma de $46’810.000,oo, con certificados de modificación Nos. 134476, 160661, 167794, 168872, 180833, 184170 y 184273, mediante los cuales la vigencia de la póliza fue ampliada para garantizar el reembolso del financiamiento. Así, Seguros del Estado S. A. se obligó para con Colciencias, expidió la póliza y aseguró el siniestro de no pago o no reembolso de la sociedad contratista a Colciencias, por un valor de $46’810.000,oo.

Colciencias mediante oficio No. 001024 de 5 de febrero de 1999 avisó a la Compañía de Seguros del Estado S. A., sobre la ocurrencia del siniestro amparado por la póliza No. 9489795 y sus anexos y exigió el pago de la suma asegurada; luego, por oficio No. 007474 de 23 de junio de 1999, recibido por la contratista, dio por terminado el contrato y declaró vencido el plazo de todas las obligaciones.

Mediante las resoluciones 584 de 16 de septiembre de 1999 y 928 de 23 de diciembre de 1999, Colciencias declaró ocurrido el siniestro y ordenó hacer efectiva la póliza de seguros.

Con oficio No. 010236 de 28 de septiembre de 1999, Colciencias reiteró a la aseguradora la ocurrencia del siniestro amparado por la póliza No. 9489795 y le solicitó presentarse a la Unidad Jurídica de Colciencias para la notificación personal de la resolución 584 de 1999, la que fue recurrida por la aseguradora. Luego, por oficio 013526 de 30 de diciembre siguiente requirió a la aseguradora para que se notificara de la resolución confirmatoria 928 de 1999.

Como la aseguradora no compareció a notificarse de esa última resolución, se llevó a cabo la diligencia por edicto.

Finalmente, mediante oficio No. 001483 de 15 de febrero de 2000, Colciencias requirió a Seguros del Estado S. A. para que pagara la suma asegurada mediante la póliza No. 9489795, a lo cual ha hecho caso omiso.

Acción ejecutiva contractual (Artículo 75 de la ley 80 de 1993). ¿Cuál es la Competencia del Consejo de Estado para conocer de los procesos ejecutivos contractuales

RATIO DECIDENDI

1. El Estatuto contractual, en el inciso primero del artículo 75, al regular los aspectos atinentes a la solución de las controversias contractuales, preceptúa que la jurisdicción contencioso administrativa

12.

OBITER DICTA

13.

DECISION.

14.

conoce de las controversias derivadas de contratos estatales y “de los procesos de ejecución” o cumplimiento. Independientemente del régimen aplicable al contrato, de derecho público o de derecho privado, la jurisdicción contencioso administrativa conoce de la ejecución derivada de los contratos estatales, negocios calificados de estatales cuando alguno o todos los celebrantes son entidades de las llamadas “estatales”.

2. Dentro de los procesos ejecutivos en los cuales el título de recaudo ejecutivo esté constituido por un acto administrativo, sólo es posible proponer como excepciones, las de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos ocurridos con posterioridad a la expedición del acto administrativo; la de indebida representación de las partes o por falta de notificación en legal forma de personas determinadas, o por falta de emplazamiento en legal forma de las personas indeterminadas que deban ser citadas como partes y la de pérdida de la cosa debida.

1. La ocurrencia del siniestro debe declararse mediante acto administrativo expedido por la entidad estatal beneficiaria o amparada con el seguro; luego, para hacer efectiva la póliza, el título ejecutivo es complejo, constituido, entre otros documentos, por el contrato y sus requisitos de perfeccionamiento, el acto que declara la ocurrencia del siniestro debidamente ejecutoriado y la póliza con su respectiva aprobación.

2. La cláusula de garantía incorporada en los contratos estatales es de orden público, puesto que su finalidad es la protección del patrimonio público y la administración no puede renunciar a ella.

3. Bajo la Ley 80 de 1993, el contrato de seguro constituye un contrato autónomo, pero colabora en el desempeño de la función pública, dado el carácter del patrimonio que protege y puesto que el beneficiario es directamente la administración.

4. El contrato estatal constituye la razón principal que da origen al contrato de seguro y se une de tal modo que su cumplimiento y ejecución dependen del primero.

5. El acto administrativo, una vez en firme, tiene la calidad de providencia que conlleva ejecución; tal carácter le ha sido expresamente atribuido por el legislador, que en el artículo 64 del C. C. A. Está demostrada la existencia de las dos resoluciones administrativas, principal y confirmatoria dictadas por Colciencias, por medio de las cuales declaró la ocurrencia del siniestro y ordenó hacer efectiva la garantía; de igual manera están acreditadas las circunstancias de notificación y firmeza de las mismas, es decir, se trata de un acto administrativo que se presume veraz (en cuanto a los hechos), legal (en cuanto al derecho), que es ejecutorio y ejecutivo, y que por lo mismo, contiene obligaciones claras, expresas y actualmente exigibles.

ARGUMENTOS PARA EL NINGUNO SALVAMENTO DE VOTO.

15.

Dr. ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ: La Sala no era competente para conocer del asunto. Debió procederse a declarar la nulidad de todo lo actuado, dado que se trata del cobro de una póliza de cumplimiento celebrado entre un contratista y la demandada - compañía aseguradora. el contrato de seguro suscrito por el contratista para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales no es un contrato estatal y, por consiguiente, tratándose de su ejecución, no resulta aplicable la previsión contenida en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993.

DRA. RUTH STELLA CORREA PALACIO: La jurisdicción no es la competente para conocer de este ARGUMENTOS PARA LA proceso, y no debió hacerse pronunciamiento alguno, debiendo proceder a decretar la nulidad de todo lo actuado en los términos del artículo 140-1 del C. de P. Civil. Las partes del contrato de seguro, que ACLARACION DE VOTO. es fuente en este proceso, lo son la sociedad Biológicos Agrícolas de Colombia Ltda. Agrobitec Ltda. como tomadora y la compañía Seguros del Estado S.A. El citado contrato celebrado entre particulares, es de derecho privado y no está cobijado por el estatuto de contratación de la administración pública, el cual se aplica a los contratos celebrados por una de las entidades estatales a que se refiere en su artículo 2°. La asignación de competencias a esta jurisdicción sólo puede provenir del Legislador, dado que nuestro sistema es de competencias expresas conforme se desprende con meridiana claridad del artículo 121 de la Carta Política.

DESCRIPTORES: PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL RESTRICTORES: TÍTULO EJECUTIVO / ACTO ADMINISTRATIVO / GARANTIA UNICA DE CUMPLIMIENTO / CONTRATO ESTATAL

FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO No 1

1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

25000-23-26-000-1995-00626-01(14056)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia resuelve recurso de apelación (acción contractual)

3.

FECHA SENTENCIA.

veintisiete (27) de noviembre de dos mil seis (2006)

4.

MAGISTRADO PONENTE.

DR. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

NINGUNO

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

DR. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ DR. FREDY IBARRA MARTINEZ

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA1.

8.

HECHOS O FACTICOS.

ELEMENTOS

El 10 de julio de 1991, El SENA y la sociedad Búho Seguridad Ltda. suscribieron el Contrato No. 0165, cuyo objeto fue la prestación de servicios de vigilancia al SENA Regional Bogotá y Cundinamarca, en los lugares y dependencias especificados en sus cláusulas, todos los días, las 24 horas del día, incluyendo sábados, domingos y festivos, durante 9 meses contados a partir de su perfeccionamiento, que se produjo el 22 de julio de 1991; por un valor de

2.

3.

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6.

7.

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9.

$147’496.140,oo y fecha de vencimiento inicial, el 22 de abril de 1992; El mencionado contrato fue prorrogado hasta el 20 de junio del mismo año y su valor se adicionó en $41’185.990,oo; En la Cláusula Tercera del contrato, el contratista se obligó a prestar los servicios con seriedad y eficiencia y a responder ante el SENA hasta por la culpa leve.

El 17 de marzo de 1993, las partes suscribieron el Contrato No. 0036 con el mismo objeto y en los mismos términos que el anterior, por un período de 10 meses, que fue prorrogado hasta el 19 de marzo de 1994 y por un valor de $192’412.500,oo que se adicionó luego en $48’103.125,oo, pactando además, que el contratista se obligaba a “...restituir o pagar el valor de los bienes del SENA que se extravíen durante la vigencia del contrato y sobre los cuales se deduzca, en la investigación administrativa correspondiente, alguna responsabilidad imputable al contratista”.

Durante la ejecución de estos dos contratos, desapareció una serie de bienes tanto devolutivos como de consumo de las instalaciones del SENA objeto de la vigilancia por parte del contratista, los cuales fueron relacionados en la demanda, indicando la actora la fecha en que se evidenció su falta, el lugar y el funcionario cuentadante que aparecía como responsable del manejo y cuidado de los mismos, en el inventario de la entidad.

Una vez el SENA Regional Bogotá Cundinamarca se percató de la pérdida de dichos bienes, adelantó, conjuntamente con el delegado de la Auditoría ante la entidad y conforme a las normas fiscales que regulaban la materia, las investigaciones administrativas fiscales, encontrando en todas ellas que se evidenciaba negligencia en la labor de vigilancia contratada, lo que había favorecido la pérdida o sustracción de los bienes.

Por lo que la entidad hizo varios requerimientos para que el contratista procediera a la restitución de los bienes faltantes o su valor, sin que lo haya hecho, perjudicando el patrimonio del SENA, a pesar de haberse comprometido mediante comunicación del 4 de marzo de 1994, a reponer algunos bienes expresamente identificados en la misma.

La Contraloría General de la República, en las investigaciones fiscales adelantadas por las pérdidas de bienes en el SENA, exoneró a sus funcionarios y atribuyó la responsabilidad a la firma encargada de la vigilancia, esto es, la sociedad Búho Seguridad Ltda.

El 7 de febrero de 1995 el SENA presentó demanda en contra de la sociedad Búho Seguridad Ltda.., en ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, cuyas pretensiones se encaminaron a obtener la declaratoria de existencia y validez de los contratos Nos. 0165 del 10 de julio de 1991 y 0036 del 17 de marzo de 1993, la declaratoria de incumplimiento de los mismos por parte de la

DE

demandada y la condena de ésta a restituir o pagar los bienes extraviados durante la ejecución de tales contratos y sus prórrogas .

Principio de igualdad Debido proceso Derecho de defensa

9.

NORMAS OBJETO PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE han transcurrido más de dos años entre la terminación del contrato y la presentación de la LA SENTENCIA. demanda?

¿La excepción de caducidad, respecto de la acción de controversias contractuales, se da cuando

11.

RATIO DECIDENCI

12.

OBITER DICTA

En materia contractual las acciones de cumplimiento tienen una caducidad ordinaria de dos años, contados a partir del vencimiento del contrato. Es en esta oportunidad en la cual las partes pueden saber a ciencia cierta si se dio el incumplimiento total o parcial de alguna o de algunas de las obligaciones emanadas del mismo. Pensar que cada incumplimiento tiene un plazo de caducidad diferente para su reclamo introduciría un caos en las controversias contractuales y traería más de una sorpresa a las partes; las que, comúnmente, aspiran que el cumplimiento se logre mientras esté vigente el contrato. En otras palabras, es el vencimiento de éste el que permite definir con mayor seguridad cuál o cuáles obligaciones se incumplieron; y por esa razón será la fecha de dicho vencimiento la que permitirá empezar a contar el término que las partes tienen para formular sus reclamos ante el juez del contrato.

1. Las normas que regulan el término de caducidad de la acción, son eminentemente procesales, al establecer ni más ni menos, que el plazo máximo dentro del cual se puede presentar una demanda ante la jurisdicción, como medio para obtener que ésta defina determinada situación a través de una sentencia que haga tránsito a cosa juzgada.

Siendo ello así, el término de caducidad de la acción, no se rige por el bloque de normas sustanciales vigente al momento de celebrarse el contrato -que se entiende incorporado al mismo y por lo tanto lo rige de conformidad con lo dispuesto en el art. 38 de la ley 153 de 1887-, por cuanto la misma ley establece como una de las excepciones a esta regla: “...las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato...”.

En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo cuando se trate de leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del mismo, entre las cuales se consideran incluidas las normas que establecen términos de caducidad para el ejercicio de las acciones, que por ser de carácter procesal, son de aplicación inmediata”, de modo que “la norma de caducidad aplicable deberá ser la vigente al momento en que ya hubieren empezado a correr los términos contemplados en normas legales anteriores, las cuales

se aplicarán de manera preferente.

2. Los contratos de prestación de servicios en estudio, los cuales, conforme a lo dispuesto por el artículo 287 del Decreto Ley 222 de 1983, normatividad que regía cuando fueron celebrados, no eran susceptibles de liquidación, por lo cual, el término de caducidad de la acción, empezaba a contabilizarse a partir de su terminación.

3. No es a partir de cada hecho constitutivo de incumplimiento que debe contabilizarse el plazo, sino una vez el contrato finaliza.

4. El término de caducidad es perentorio, se surte aún en contra de la voluntad de las partes, no se interrumpe, y se cumple por el solo transcurso del tiempo sin que haya sido ejercida la respectiva acción; en tales condiciones, su contabilización no puede depender de la voluntad o de las acciones u omisiones de alguna de las partes.

El faltante de elementos que dio lugar a la investigación fiscal, se detectó pasados más de 3 meses de la terminación del Contrato 036 de 1993, lo que impide tener la certeza de que tal pérdida se haya producido durante la ejecución del mismo; en estas condiciones, no es posible deducir responsabilidad contractual de la sociedad demandada por este hecho. Por lo anterior, no se probó el incumplimiento contractual aducido en la demanda.

13.

DECISIÓN.

14.

ARGUMENTO PARA EL NINGUNO SALVAMENTO DE VOTO.

15.

Dr. ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ: La norma de caducidad que debe ser aplicada al caso concreto es la que se encontraba vigente al momento de celebrar el contrato, es decir, la ley 80 de 1993. Los contratos respecto de los cuales se solicita la declaratoria de incumplimiento fueron celebrados en 1997, fecha en la cual regía, en esta materia, la ley 80 de 1993, que establecía un término de caducidad de 20 años. En relación con esta norma, la jurisprudencia ha afirmado lo siguiente: La ley 80 introdujo la figura de la “prescripción de la acción” para ciertas controversias contractuales ARGUMENTO PARA LA y fijó su término en 20 años, siempre y cuando el asunto debatido dijese relación con la responsabilidad patrimonial de las partes o la civil de los servidores públicos. En otros términos, en ACLARACION DE VOTO. tanto las controversias contractuales girasen en torno a la responsabilidad de las partes en el contrato (responsabilidad patrimonial), las acciones respectivas se podían intentar dentro del término de veinte (20) años. Las demás acciones fundadas en los contratos del Estado, vale decir, aquéllas que no comprometen la responsabilidad patrimonial de las partes, como es el caso de la nulidad absoluta intentada por un tercero ajeno al contrato, continuaron sujetas a la regla general de los dos (2) años prevista en el art. 136 del C.C.A. Dr. FREDY IBARRA MARTÍNEZ: En materia de caducidad, las normas vigentes al momento de

celebrar el contrato resultan inmodificables y, en consecuencia, son las que se deben aplicar, sin importar que, con posterioridad, el término respectivo haya sido modificado.

DESCRIPTORES: CADUCIDAD DE LA ACCIÓN RESTRICTORES: TÉRMINO DE CADUCIDAD / ACCION CONTRACTUAL / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

1. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CORTE CONSTITUCIONAL 2.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

85001233100019960030901(15324)

TIPO DE SENTENCIA.

CONSEJO DE ESTADO, SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, RECUERSO DE APELACION

FECHA SENTENCIA

29 DE AGOSTO DE 2007

MAGISTRADO PONENTE.

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

ACTOR O ACCIONANTE.

RUBEN PEREZ ROMERO

3.

4.

5.

6.

7.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

a. El ACTOR celebró con el Departamento de Casanare el contrato consistente en el cerramiento del Colegio Luis Carlos Galán Sarmiento, con un plazo de 75 días calendario a partir de su suscripción. b. El actor cumplió con todos los requisitos necesarios para la ejecución del contrato. c. El Departamento no canceló el anticipo pactado para poder iniciar la obra. d. El 6 de agosto de 1996, expidió la Resolución No. 1329 de 23 de septiembre de 1996, por medio de la cual dio por terminado el contrato. e. El actor presento demanda ante el Tribunal en ejercicio de la acción contractual la cual le denegó las pretensiones, por considerar que no se cumplieron con los requisitos exigidos para la selección del contratista.

8.

NORMAS CONSTITUCIONALES PRONUNCIAMIENTO.

9.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. 10.

OBJETO

DE Art. 2º FINES ESENCIALES DEL ESTADO Art. 6º RESPONSABILIDAD DE LOS PARTICULARES Y DE LOS SERVIDORES Art. 25 DERECHO AL TRABAJO Art. 83 PRESUNCION DE LA BUENA FE Art. 90 RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION POR ACCION U OMISION Art. 209 FUNCION ADMINISTRATIVA ¿EL CONTRATO ESTATAL CELEBRADO POR CONTRATACION DIRECTA PUEDE SER DISCRECIONAL? La selección del contratista está sujeta al cumplimiento estricto de unos requisitos

RATIO DECIDENDI

legales taxativos exigidos por ley y con el cumplimiento de los principios de la administración pública como lo son de transparencia, publicación, selección objetiva, economía, responsabilidad, etc. Por lo que la aun cuando se hable de contratación directa dichos presupuestos no pueden ser evadidos e ignorados.

Si bien es cierto, que por regla general la forma de selección de los contratistas es por licitación o concursos públicos, no quiere decir esto que la contratación directa por ser esta un procedimiento mas ágil y directo, se encuentre exenta de las formalidades necesarias para la validez y la celebración del contrato estatal, ni mucho menos que por tratarse de contratación directa sea permitida por parte de la administración la discrecionalidad ya que esta debe sujetarse a los requisitos establecidos en la ley y a los principios.

11.

El consejo de estado establece los requisitos de las nulidades absolutas las cuales se OBITER DICTA encuentran taxativas en la ley, y resalta que la celebración de contratos con abuso de autoridad y que contravenga normas superiores afecta la validez del mismo, en el caso en concreto no fueron cumplidos los presupuestos anteriores al no aplicarse los principios administrativos para la celebración del contrato, al no presentarse la pluralidad de oferentes y por el contrato carece de validez porque tiene vicios de nulidad.

- Declarar la nulidad de la resolución por el cual se da por terminado el contrato 12. celebrado con la parte actora, toda vez que si bien es cierto que la DECISION. administración de Casanare declaro la terminación unilateral del contrato por considerar que se encontraba viciado de nulidad, se extralimito en su decisión puesto que no era competente para declarar la nulidad.

- Declarar la nulidad del contrato celebrado entre el señor Rubén Pérez y El departamento de Casanare por no cumplir con los principios consagrados en la ley para la contratación estatal.

- Denegarse las pretensiones de la demanda DESCRIPTORES: ESCOGENCIA DEL CONTRATISTA CON SUJECION A LOS PROCEDIMIENTOS LEGALES APLICACION DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES A LA CONTRATACION ESTATAL CONTRATACION DIRECTA CONDICIONES DE VALIDEZ DEL CONTRATO ESTATAL RESTRICTORES: NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL DIFERENCIAS ENTRE LA TERMINACION UNILATERAL Y LA DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA

2. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CORTE CONSTITUCIONAL 1.

52001-23-31-000-1996-07894-01(15469) NUMERO DE LA SENTENCIA.

2.

TIPO DE SENTENCIA.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Acción Contractual – Apelación Sentencia Tribunal.

FECHA SENTENCIA

29 de agosto de 2007

MAGISTRADO PONENTE.

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

ACTOR O ACCIONANTE.

MARIO EDUARDO ROSASCO ESTUPIÑAN a) Entre el actor y el alcalde del Municipio de Tumaco se celebró el contrato de obra, para la construcción de un tanque de almacenamiento de agua semienterrado de 1800 M2 con características especificas. b) Iniciadas las obras y después de excavar aproximadamente dos metros de profundidad en el terreno, surgieron algunos problemas en el terreno por lo que fue necesario acordar obras adicionales. c) Una vez ejecutadas las obras adicionales, aparecieron nuevos imprevistos que ocasionaron cambios en los pliegos de condiciones por lo que la administración aprobó la realización de las nuevas obras y presupuesto d) Cada vez que se requirió de obras adicionales, el contratista presentó ante la dirección del proyecto el análisis de precios unitarios y las cantidades de obra, los cuales fueron aprobados por la interventoría; sin embargo, no se legalizó la contratación de estas con la Alcaldía de Tumaco por no haber disponibilidad presupuestal en el año 1994, por lo que se advirtió la necesidad de destinar recursos de 1995. e) En 1995 el nuevo alcalde no legalizo las obras pese a la advertencia f) Las obras principales y adicionales fueron terminadas y entregadas a satisfacción de la Administración Municipal, g) Después de transcurrido un año, el alcalde citó al contratista para hacerle firmar una nueva acta de liquidación final cuyo contenido no se ajustaba a la realidad, por lo que el contratista no lo suscribió. h) El alcalde como el contratista no firmó el acta procedió a expedir la Resolución No. 254 de 17 de mayo de 1996 mediante la cual liquidó unilateralmente el contrato 0494, pero dejó por fuera varias de las obras adicionales ejecutadas entre otros i) Por lo anterior la alcaldía dejo de pagar al contratista obras con valores importantes

3.

4.

5.

6.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

j)

La demandada se abstuvo de pagar las obras con el argumento de que estas no fueron ejecutadas ni legalizadas pese que existe prueba de lo contrario.

7.

NORMAS CONSTITUCIONALES PRONUNCIAMIENTO.

OBJETO

DE De acuerdo al libelo de la demanda Código Civil: artículos 1494, 1600, 1602, 1623, 1608, 1613, 1614, 1615 y los artículos Ley 80 de 1993 3, 5, 26, 27, 28, 50, 51 y 61 de la Ley 80 de 1993.

8.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

¿SE PUEDE CONSIDERAR LA PLANEACIÓN DEL PROYECTO DE OBRA COMO UN REQUISITO INDISPENSABLE DENTRO DEL PROCESO DE CONTRATACIÓN?

RATIO DECIDENDI

Se señala que “los principios de planeación, economía y transparencia que, entre otros, orientan la contratación estatal, tienen como finalidad asegurar que todas las actuaciones adelantadas por la Administración durante la actividad contractual se cumplan con eficiencia y eficacia; que los procedimientos de selección sean ágiles, agotando los trámites estrictamente necesarios; que todo proyecto esté precedido de los estudios técnicos, financieros y jurídicos requeridos para la viabilidad económica y técnica de la obra; que en la ejecución del contrato se optimicen los recursos y se eviten situaciones dilatorias que ocasionen perjuicios a una de las partes contratantes”.

La falta del cumplimiento de este requisito ocasiona graves perjuicios no solo en la formación del contrato si no en la ejecución del mismo, por lo que la correcta aplicación del principio de planeación reviste gran importancia por considerarse como obligación de la administración a cumplir y respetar este principio.

OBITER DICTA

Es deber legal de la Administración, hacer las provisiones necesarias en el presupuesto para sufragar los costos que demanda la realización de obras no previstas en el contrato inicial, con el fin de restablecer el equilibrio financiero del contrato afectado por su imprevisión, en virtud de lo preceptuado por la Ley 80 de 1993 en su art. 27 que garantice los pagos y efectividad del contrato.

Toda vez que dicha prevención no fue cumplida por la administración dio lugar a que con ello se vulnerara dos principios más de la contratación estatal, el principio de la buena fe y el equilibrio económico del contrato.

En cuanto al primero, la sala ha dicho que este se sustenta en el “valor ético de confianza que constituye la base de las relaciones jurídicas”, dicho principio esta consagrado en la constitución respecto de las relaciones entre el estado y la administración, de la misma manera frente a las relaciones entre particulares el art.

1603 resalta la buena fe entre los contratos celebrados, de la misma manera el art. 871

9.

10.

del Código de Comercio, resalta este principio. Aun mas es aplicable este principio en el campo de la contratación estatal, siguiendo los parámetros establecidos en la Ley 80 de 1993, consagrando así el principio de la buena fe como un principio orientador de las relaciones contractuales que además impone el deber, a los contratistas, de obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando dilaciones y entrabamientos en el desarrollo del contrato. Este principio de la buena fe, es de vital importancia en lo que respecta a la aplicabilidad del principio de la equivalencia o proporcionalidad entre las prestaciones desde el inicio del contrato y durante su ejecución. Por lo tanto, no puede excusarse la administración en que por la falta de legalización de los trabajos adicionales da lugar al no pago de los mismos, por cuanto en virtud de los principios anteriores, deben los contratistas respetar y reconocer las labores realizadas.

11.

DECISION. -

Revocar el numeral segundo de la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño Declarar la nulidad de la Resolución No. 254 de 17 de mayo de 1996, dictada por la Alcaldía del Municipio de Tumaco (Nariño), mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato de obra No. 04 de 1994.

Declarar el incumplimiento de las obligaciones por parte del municipio frente al contrato celebrado Condenar al municipio al pago de las obras realizadas con sus respectivos intereses moratorios.

DESCRIPTORES: PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION ESTATAL/ PLAENACION/ BUENA FE/ EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO RESTRICTORES LEGALIZACION OBRAS ADICIONALES/ ASUNTOS SUJETOS A ARBITRAMENTO / TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / LEGALIDAD ACTOS ADMINISTRATIVOS/ FALSA MOTIVACION DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

3. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CORTE CONSTITUCIONAL 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

08-001-23-31-000-2005-01917-01 (AP)

TIPO DE SENTENCIA.

Consejo de Estado- Recurso de apelación Tribunal Administrativo de Atlántico

FECHA SENTENCIA.

21 de octubre de 2009

MAGISTRADO PONENTE.

Ruth Stella Correa Palacio

ACTOR O ACCIONANTE.

Juan Antonio Pabón Arrieta

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4.

5.

6.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

7.

NORMAS CONSTITUCIONALES PRONUNCIAMIENTO.

8.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

OBJETO

1. Actor presento acción popular en contra de sabana larga y la empresa de servicios públicos AAA atlántico S.A. E.S.P., por celebración de contrato N° 001 de 2002 para administración y rehabilitación y mantenimiento de los servicios de acueducto y alcantarillado.

2. El actor considera que la celebración de dicho contrato vulnera derechos colectivos, la moralidad administrativa.

3. El Tribunal rechazo demanda porque la acción popular no puede dirimir conflictos de carácter contractual y patrimonial.

DE Ley 472 de 1998 - articulo 20 / ley 472 de 1998 - articulo 5 ¿Es procedente la Acción Popular para dirimir conflictos de carácter contractual y administrativo? la jurisprudencia tiene establecida la procedencia de la acción popular cuando la conducta vulnerante del derecho o interés colectivo sea un contrato estatal, toda vez que -como ya se indicó- se trata de un instrumento principal y autónomo que sin duda se constituye en instituto idóneo para la protección de los derechos e intereses colectivos,

9.

RATIO DECIDENDI

De acuerdo al art. 9,de la ley 472 de 1998 las acciones populares, establece que éstas proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos, supuesto normativo que evidentemente cobija a la actividad contractual del Estado como una modalidad de gestión pública que ha de guiarse entre otros por los principios de moralidad, eficacia, economía, imparcialidad y publicidad, en tanto aquella se constituye en un instrumento

básico para el cumplimiento de los fines del Estado.

10.

OBITER DICTA

De la misma manera se ha dicho que la acción popular a diferencia de la acción de tutela es una acción independiente y principal, razón por la cual no se requiere que exista un requisito de procedibilidad al respecto para poder incoarla, como sí sucede en la acción de tutela que se requiere que se hayan agotado todas las vías posibles para la protección del derecho vulnerado.

En cuanto al rechazo de la Por lo anterior, frente al respecto si es procedente el recurso de apelación frente al auto que rechaza la acción popular la ley determino que si es procedente la apelación del auto que rechaza la acción popular, toda vez que éste esta previsto en las siguientes situaciones: “la primera concerniente a que la ley determinó que los procesos promovidos en ejercicio de las acciones populares tienen dos grados de decisión y la segunda situación, referente a que el C. C. A prevé que el auto de rechazo de la demanda en asunto de dos instancias es apelable”.

11.

DECISION.

Por lo anterior, se establece que la acción popular sólo puede ser rechazada, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la ley 472 de 1998, cuando el actor no subsane dentro del término legal los defectos de que adolezca, relacionados con el incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la misma ley.

Se revoca el auto del Tribunal que rechazo la acción popular y en consecuencia se ordenar admitir la acción popular incoada por el actor.

DESCRIPTORES: 1. Procedencia del recurso de apelación contra el auto que rechaza la demanda en acciones populares ACCION POPULAR - Contrato estatal / Procedencia / ACCION POPULAR - Principal y autónoma RESTRICTORES: RECHAZO DE ACCION POPULAR - Causales

4. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CORTE CONSTITUCIONAL 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-06-000-2007-00039-00(1825)

TIPO DE SENTENCIA.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto.

FECHA SENTENCIA.

26 de Julio de 2007

MAGISTRADO PONENTE.

Enrique José Arboleda Perdomo

ACTOR O ACCIONANTE.

Ministro Interior y de Justicia Carlos Holguín Sardí

2.

3.

4.

5.

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HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

a. El INCORA adjudicó unos terrenos baldíos ubicados en las cuencas de los ríos Curvaradó y Jiguiamiandó, en el Chocó; adjudicación que fue registrada en la Oficina de Registro correspondiente. b. Dicha adjudicación fue realizada sin el cumplimiento del procedimiento descrito en el decreto 1541 de 1978. c. En el año 2002 se actualizaron las escrituras toda vez que el río había creado una isla nueva, se declaro unilateralmente que sus heredades habían sido beneficiadas por fenómenos naturales que jurídicamente toma el nombre de aluvión y que como consecuencia de tal fenómeno habían adquirido por el modo de accesión el derecho de dominio sobre los terrenos desecados, en extensiones superiores hasta en cien veces a las originalmente adjudicadas…”. d. Las respectivas escrituras fueron registradas, “aceptando como prueba del fenómeno natural, la declaración unilateral de voluntad contenida en dichos documentos”

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Como antecedentes normativos, artículos 673, 719 y 765 del código Civil, y los decretos 2811 de 1974, artículo 83, 1541 de 1978, artículo 14, y 1250 de 1970, artículo 2º.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

¿ES POSIBLE LA ACCESION POR ALUVION ENTRATANDOSE DE BIENES RIBERANOS DE PROPIEDAD PRIVADA?

A.

B. C. RATIO DECIDENDI

Con excepción de los bienes adquiridos antes del 18 de diciembre de 1974, la sala manifestó: “no es legalmente posible la accesión por aluvión tratándose de inmuebles riberanos de propiedad privada, pues de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 83 y 84 del código de Recursos Naturales Renovables y del Medio Ambiente, el cauce de los ríos, una franja paralela a éste en extensión máxima de 30 metros, y las demás superficies anejas a las aguas, son bienes inalienables e imprescriptibles del Estado y están expresamente excluidos de los procesos de adjudicación de baldíos”.

Por lo que se considera que la ocupación realizada sin la debida autorización de la autoridad competente, es considerada como una ocupación de hecho que trae como consecuencia la intervención de las autoridades a fin de que sea restituido el bien.

En cuanto a La escritura pública en la que obra la afirmación de propiedad del bien por causa del aluvión, está carece de validez y de virtualidad de servir de prueba o de noticia de la ocurrencia de fenómeno natural del desecamiento del cauce de un río, sin y por lo mismo no es título alguno de propiedad y menos aún sobre un bien de uso público inalienable e imprescriptible.

D. OBITER DICTA

Lo anterior, toda vez que esta figura después de la entrada en vigencia código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, no es posible el fenómeno de accesión por aluvión en tratándose de bienes públicos.

De acuerdo al código de Recursos Naturales dispone en el artículo 80 que, salvo los derechos adquiridos, las aguas son de dominio público, inalienables e imprescriptibles, previsión que no es nueva respecto del artículo 677 del código Civil, a la cual agregó: Artículo 83: “Salvo derechos adquiridos por particulares, son bienes inalienables e imprescriptibles del Estado: a). El álveo o cauce natural de las corrientes.; b). El lecho de los depósitos naturales de agua “…..” d). Una faja paralela a la línea de mareas máximas o a la del cauce permanente de ríos y lagos, hasta de treinta metros de ancho; “…..”

Artículo 84: “La adjudicación de un baldío no comprende la propiedad de aguas,

E. DECISIÓN

cauces ni la de los bienes a que se refiere el artículo anterior, que pertenecen al dominio público” Se tiene, pues, que por expreso mandato legal, a partir del 18 de diciembre de 1974, las aguas, las superficies por donde se conducen, sus playas, y una faja de hasta treinta metros de ancho paralela al cauce, pasaron a ser bienes del dominio público del Estado, inalienables, imprescriptibles y no adjudicables.

En consecuencia, el terreno llamado de aluvión es de dominio público, inalienable e imprescriptible; que no puede convertirse en propiedad privada mediante el fenómeno de la accesión dado que es inalienable, esto es, que está por fuera del comercio y por lo mismo no es objeto de apropiación ni negociación entre particulares.

En el caso concreto, en el evento que no se demostró el cumplimiento del procedimiento para la adjudicación de bienes baldíos, representa que la violación por parte de un acto administrativo de las normas a las que se encuentra sujeto, acarrea su nulidad. Por lo que le compete al INCODER, revocar directamente y en cualquier tiempo, las adjudicaciones de baldíos en las cuales se haya incurrido en violación de la ley o el reglamento Por lo anterior, se concluye que la ocupación sin autorización emitida por autoridad competente, es una ocupación de hecho, que exige la actuación de las autoridades en orden a obtener su restitución, bien sea por la vía administrativa según se ha expuesto, e incluso con el ejercicio de las acciones populares con el fin de restablecer los derechos colectivos.

- No es legalmente posible la accesión por aluvión tratándose de inmuebles riberanos de propiedad privada.

- Los actos administrativos expedidos con violación de la reglamentación vigente al respecto, están incursos en la causal de nulidad por violación de la ley y del reglamento.

- La escritura pública en la que obra la afirmación de un propietario de haber sido beneficiado con la accesión de terrenos de aluvión, carece de la virtualidad de servir de prueba o de noticia de la ocurrencia de fenómeno natural del desecamiento del cauce de un río, y por lo mismo no es título alguno de propiedad y menos aún sobre un bien de uso público inalienable e imprescriptible.

DESCRIPTORES: ALUVION COMO PROPIEDAD PUBLICA QUE ACCEDE A LA RONDA DE LOS RIOS RESTRICTORES: Efectos probatorios de las declaraciones unilaterales efectuadas en escrituras públicas / BALDIO - Adjudicación / OCUPACION DE TERRENOS DE ALUVION - Efectos legales

5. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CORTE CONSTITUCIONAL 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

25000232500020020681301(681305)

TIPO DE SENTENCIA.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Acción de nulidad

FECHA SENTENCIA.

19 DE Julio de 2007

MAGISTRADO PONENTE.

Alejandro Ordoñez Maldonado

ACTOR O ACCIONANTE.

Nelly Amparo Acosta Arias

2.

3.

4.

5.

6.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

7.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

8.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

a. La actora se vinculó al municipio de Fusagasuga en calidad de empleada pública en el cargo de Gerente Liquidador de la Caja de Previsión Social del Municipio. b. Posteriormente, se vinculó mediante órdenes de prestación de servicios en el cargo de Coordinadora del Ancianato San Rafael, cuando el Alcalde de Fusagasuga terminó su vinculación, decisión que surgió de la reestructuración que éste hiciera del ente territorial, en virtud de las facultades otorgadas por el Concejo Municipal en Acuerdo 12 de 2001.

Constitución política 6, 13, 18, 25, 29, 31, 53, 89, 122, 125 y 209 Código Contencioso Administrativo 2, 4, 34, 35 y 84 Decreto 1950 de 1973, 127 y 128 Ley 61 de 1987 art. 2 Decretos 2400 de 1968 y 100 de 1980 ¿ES REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD AGOTAR LA VIA GUBERNATIVA DENTRO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHO? Al respecto, la Sala manifiesta: “En el plenario, sucede que la parte actora, invocó en la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho pretensiones propias de la acción contractual y no cumplió los presupuestos para acudir a la mencionada nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que no agotó la vía gubernativa, presupuesto indispensable de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”.

9.

RATIO DECIDENDI

10.

OBITER DICTA

11.

DECISIÓN

De acuerdo a lo analizado por la corte, precisa que en el caso en mención se hablan de derechos laborales, razón por la cual es un tema de carácter público y en determinado evento procedería la acción de nulidad y restablecimiento de derecho, pero sin embargo o, en virtud de lo consagrado en el art. 135 del C.C.A., es indispensable el agotamiento de la vía gubernativa, para poder acceder a la jurisdicción administrativa por medio de esta acción.

De la misma manera, se estudia que la acción de nulidad y restablecimiento de derecho es una acción de carácter público que requiere el agotamiento de la vía gubernativa para que sea procedente.

En el caso en mención, la empleada debió primero antes de iniciar cualquier acción por medio de un derecho de petición solicitar el pago de las prestaciones sociales y esperar que la administración contestará sus pretensiones y posteriormente en caso de que no contestar a acudir a la jurisdicción REVÓCASE la sentencia de 27 de enero de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Nelly Amparo Acosta Arias. En su lugar, DECLÁRASE INHIBIDA la Sala para decidir de fondo el asunto, por falta de agotamiento de vía gubernativa.

DESCRIPTORES: PRINCIPIO DE LA DECISION PREVIA / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

RESTRICTORES: CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS /ACCION CONTRACTUAL / CONTRATO REALIDAD

6. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CORTE CONSTITUCIONAL 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

01001233100020030195301 (34059)

TIPO DE SENTENCIA.

Consejo de Estado, Acción de controversias contractuales

2.

3.

FECHA SENTENCIA

19 de Julio de 2007

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Ruth Stella Correa Palacio

ACTOR O ACCIONANTE.

Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla 1. El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, celebro contrato de Consultoría GP-CM-CONS-001-2000 con el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla e Inversiones Los Ángeles Ltda.

2. Mediante apoderado el actor solicita la suspensión provisional del contrato celebrado por considerar que el objeto del contrato es contrario al art. 560 del estatuto tributario.

5.

6.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

7.

NORMAS CONSTITUCIONALES PRONUNCIAMIENTO.

OBJETO

DE Art. 238 Suspensión provisional

8.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

9.

RATIO DECIDENDI

¿LA SUSPENSION PROVISIONAL PROCEDE FRENTE A NEGOCIOS JURIDICOS CELEBRADOS CON LA ADMINISTRACION? Advierte el Consejo de estado que lo que el recurrente pretende es declarar la suspensión provisional frente a los contratos celebrados entre las partes, por lo tanto no se ajusta a los presupuesto establecidos por el art. 238 cuando menciona que esta medida preventiva procede frente actos de la administración y los contratos son negocios jurídicos.

La suspensión provisional es, pues, una figura excepcional que general de la presunción de legalidad que ostenta todo acto administrativo (art. 66 del C.C.A.) al tiempo que afecta, como ha dicho la jurisprudencia, el poder de que está investida la administración para ejecutar de inmediato lo necesario para el cumplimiento del acto afectado con esta medida En consecuencia, por considerarse el acto de la administración como una declaración

unilateral de la voluntad, los contratos estatales no son considerados actos administrativos por fundamentarse principalmente en un acuerdo de voluntades por lo tanto no es susceptible de aplicar la suspensión provisional, toda vez que no cumple los presupuestos establecidos en el ART. 238 C.C.A..

10.

OBITER DICTA

So pena de lo anterior, esto no quiere decir que la suspensión provisional no pueda ser aplicada en los actos administrativos que se presentan dentro de un negocio jurídico.

La unilateralidad de la manifestación de voluntad de la administración es, pues, elemento esencial del acto administrativo, y sólo por ella produce efectos jurídicos, al crear, modificar o extinguir una situación jurídica, que por sí misma y una vez en firme es vinculante tanto para la Administración como para el administrado en tanto fue expedida en ejercicio de la función administrativa.

Por lo anterior, se puede expresar que como tal los actos administrativos que hagan parte del negocio jurídico si podrán ser objeto de la suspensión provisional, pero no podrá por la misma medida suspenderse los efectos de un contrato estatal ya que para ello existe la acción de controversias contractuales por las cuales se deberán todas los asuntos que del contrato se deriven frente al contrato mismo y las partes.

Se confirma la decisión del tribunal de no conceder la suspensión provisional respecto 11.

DECISION. del contrato celebrado entre las partes, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

DESCRIPTORES: SUSPENSION PROVISIONAL - Ejecución del contrato. Improcedente / EJECUCION CONTRACTUAL - Suspensión provisional. Improcedente SUSPENSION PROVISIONAL - Generalidades / SUSPENSION PROVISIONAL - Contrato estatal. Improcedencia / CONTRATO ESTATAL - Suspensión provisiona.

Improcedencia RESTRICTORES: ACTO ADMINISTRATIVO - Diferente a contrato estatal / CONTRATO ESTATAL - Diferente a acto administrativo ACCION CONTRACTUAL - Objeto / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL - Suspensión provisional / SUSPENSION PROVISIONAL - Acto administrativo contractual

7. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA. TIPO DE SENTENCIA.

19001-23-31-000-2006-01050-01(33476) CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, ACCION CONTRACTUAL

FECHA SENTENCIA. MAGISTRADO PONENTE

Bogotá D.C., 18 de julio de 2007 ENRIQUE GIL BOTERO

ACTOR O ACCIONANTE.

SEGUROS DEL ESTADO S.A.

2.

3.

4.

7.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. El 28 de noviembre de 1995, el Instituto Nacional del Vías INVIAS y el Consorcio Edgardo Navarro Vives - Construcciones G.B.G. Universal Ltda., suscribieron el contrato de obra No. 1159, cuyo objeto fue la construcción de la variante de Popayán.

2. Dicho contrato fue adicionado en valor y plazo en varias oportunidades, a través de contratos adicionales.

3. Mediante resolución No. 001962 de 17 de junio de 2003, el Instituto Nacional de Vías INVIAS declaró la ocurrencia del riesgo de estabilidad del contrato 1159 de 1995, y ordenó hacer efectiva la póliza de garantía.

4. La anterior decisión fue revocada por la entidad demandada, a través de la resolución No. 003590 de 15 de septiembre del mismo año, por considerar que se había violado el debido proceso durante el trámite que dio lugar a dicha decisión.

5. El Instituto Nacional de Vías INVIAS, mediante la resolución No. 001236 de 31 de marzo de 2005, nuevamente declaró ocurrido el riesgo de estabilidad de la obra objeto del contrato 1159 de 1995 y ordenó hacer efectiva la garantía expedida por Seguros del Estado S.A. 6. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la resolución No. 003880 de 19 de agosto de 2005, aclarada por la No. 004822 de 3 de octubre del mismo año, a través de las cuales confirmó el acto

administrativo por el cual de había declarado el siniestro y se ordenó hacer efectiva la garantía contenida en la póliza expedida por Seguros del Estado S.A. 7. Se presenta acción contractual ante tribunal el cual rechaza la demanda por caducidad de la acción 9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Art. 77 de la ley 80 de 1993, 87 del C.C.A

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

¿CUANDO OPERA LA CADUCIDAD EN LA ACCION CONTRACTUAL?

10.

En virtud del art. 136 del Código Contencioso Administrativo, el término para ejercer la acción de contractual, es de dos años, que se contarán partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento.

11.

RATIO DECIDENDI

Sin embargo, dicha norma contempla varias situaciones especiales, en relación con el momento en que empieza a correr dicho término, en el caso concreto, el tribunal rechazo la demanda por considerar que opero la caducidad como quiera que entre la fecha en que se notificaron los actos demandados y la que se presentó la demanda, transcurrió más de un año por lo que considero que la acción pertinente era la de nulidad y restablecimiento de derecho.

De acuerdo a lo establecido por la sala del Consejo de estado, una vez expedida la resolución objeto de la controversia, dicha resolución fue recurrida por el actor, resolución que fue corregida posteriormente y finalmente dichas resoluciones quedaron en firme y ejecutoriadas el 4 de octubre de 2005.

En virtud de lo anterior y de acuerdo del postulado de la caducidad de la acción contractual que contiene el art. citado del C.C.A., a partir de esta fecha es que empieza a correr el término de dos años para que opere la caducidad de la acción contractual.

Razón por la cual en el caso en contera no operaba la acción toda vez que entre el 5 de octubre de 2005, día siguiente a los hechos que dan origen a la acción y el 3 de octubre de 2006, no habían transcurrido más de 2 años.

12.

OBITER DICTA

Ahora bien en lo que respecta a la acción contractual, se debate dentro del proceso si Seguros de Estado estaba legitimada para interponer la acción de controversias contractuales, toda vez que el art. 77 de la ley 80 de 1993, el cual establece que los actos proferidos con ocasión de la actividad contractual son susceptibles de ser atacados a través de la acción de controversias contractuales por otra parte el art 87 del C.C.A. expresa que, son las partes de un contrato estatal quienes están legitimadas

para interponer la acción de controversias contractuales. De acuerdo a estas normas la Sala considera que “la primera de las disposiciones mencionadas solamente se refiere a la aplicación de las formas establecidas en el C.C.A. para el ejercicio de la acción, pero en manera alguna el artículo 87 ibídem, modificó el precepto del artículo 77 de la ley 80 en cuanto se refiere a la acción procedente para controvertir la legalidad de actos administrativos expedidos con ocasión de la actividad contractual o derivados de esta, independientemente de quién promueva la misma”.

13.

DECISIÓN

Por lo que por primera vez la Sala manifiesta que: “la aseguradora, dentro del caso en estudio, es titular de la acción de controversias contractuales, aun cuando no sea parte del contrato estatal, como quiera que tiene un interés directo en el acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual o postcontractual, el cual como ya se dijo, sólo es susceptible de ser enjuiciado a través de dicha acción toda vez que el artículo 77 de la ley 80 de 1993 establece la vía procedente para controvertirlo sin cualificar el sujeto activo de la misma”.

Revocase el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca por medio del cual rechazó la demanda y en su lugar resuelve admitir la demanda presentada por SEEGUROS DEL ESTADO, por reunir los requisitos establecidos en los artículos 137 y siguientes del C.C. A

DESCRIPTORES: CADUCIDAD DE LA ACCION CONTRACTUAL/ FINALIDAD KEGUTIMACION PARA INCOAR ACCION CONTRACTUAL RESTRICTORES ACTO ADMINISTRATIVO CON OCASION DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL - Control judicial / ACCION CONTRACTUAL - Objeto

8. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

25000-23-26-000-1999-00155-01(29745)

TIPO DE SENTENCIA.

CONSEJO DE ESTADO/ SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /SECCION TERCERA, ACCION DE CONTROVERCIAS CONTRACTUALES

FECHA SENTENCIA.

18 de julio de 2007

MAGISTRADO PONENTE.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

2.

3.

4.

6.

7.

ACTOR O ACCIONANTE. INVERSIONES IBEROAMERICANAS COLOMBIA LTDA IBEROCOL LTDA.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. El actor en ejercicio de la acción de controversias contractuales solicita al tribunal declarar lo siguiente: 2. la existencia de un contrato de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, entre éste, en su calidad de suscriptor y CODENSA, el incumplimiento, etc.

5. La demanda fue admitida por auto de 4 de febrero de 1999, en el que se ordenó su notificación al gerente de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá S.A. E.S.P. 6. La demanda se modifico el 20 de agosto del mismo año, la parte demandante modificó y adicionó la demanda, modificación admitida mediante providencia de 2 de septiembre de 1999.

7. El 4 de septiembre de 2000 CODENSA contestó la demanda, 8. En la misma fecha y en escrito separado, la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P formuló llamamiento en garantía en contra de la Previsora S.A. Compañía de Seguros.

9. Teniendo en cuenta lo manifestado por la parte actora, en proveído de 4 de septiembre siguiente se adicionó el auto admisorio de la demanda y, en consecuencia, se dispuso notificar personalmente dicha providencia al representante legal de Codensa S.A. (fl. 8 c. 4).

11. El llamamiento en garantía formulado frente a la aseguradora fue aceptado por el Tribunal 16. Mediante providencia de 10 de noviembre de 2004, el a quo negó el llamamiento en garantía formulado por CODENSA, por considerar que este era improcedente por cuanto no podía vincularse a la Empresa de Energía de Bogotá como tercero, cuando ya era parte dentro del proceso.

13. CODENSA S.A. E.S.P. interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

El artículo 31 de la ley 142numeral 5º del artículo 132 del C.C.A, Los artículos 132.5 y 134B del C.C.A. frente a la ley 446 de 1998;

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

12.

RATIO DECIDENDI

OBITER DICTA

13.

DECISIÓN

¿ES COMPENTENTE LA JURIDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA PARA CONOCER DE LAS ACCIONES CONTRACTUALES CONTRA EMOPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DEL ESTADO, SIN QUE LA FINALIDAD ESTE ENCAMINADA A LA PRESTACION DEL SERVICIO? Al respecto la sala expresa: “En adelante la jurisdicción administrativa conocerá de todos los contratos de las entidades prestadoras de servicios públicos de carácter estatal, tengan ellos o no vinculación directa con el servicio, en tanto esta exigencia desapareció del ordenamiento jurídico al adoptarse, como en efecto se adoptó, un criterio orgánico en el que resulta irrelevante la finalidad del contrato, en tanto esta responde al criterio material o funcional que se quiso justamente superar.

“En otros términos, el nuevo marco legal asigna a la jurisdicción en lo contencioso administrativo conocer de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, sin que ahora se atienda a que su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, pero siempre y cuando el prestador sea una entidad estatal”.

En cuanto al tema de llamamiento en garantía negado por el tribunal la sala expone los requisitos que se encuentran en el código civil y de procedimiento civil sobre el llamamiento en garantía, por carecer el C.C.A, de reglamentación exclusiva al respecto y confirma la decisión del tribunal por lo que no se aporto las pruebas de la existencia legal o contractual, entre llamante y llamado, que permite formular el llamamiento en garantía en contra de quien ya integra una de las partes del proceso.

CONFÍRMASE el auto apelado, esto es, aquel proferido por la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 10 de noviembre de

2004.

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

ACLARACION DE VOTO DEL DR. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA La jurisdicción contencioso administrativa es la competente para dirimir litigios derivados de la actividad contractual de una ESP oficial. Porque resulta aplicable la cláusula general de competencia prevista en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, que somete a la jurisdicción de lo contencioso administrativo las controversias y litigios administrativos originados en i) la actividad de las entidad públicas y ii) de las personas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Los asuntos contractuales de las ESP oficiales, están dentro del primer supuesto previsto en dicha norma, por tratarse de una controversia de una entidad pública, en el entendido de que el supuesto ii) sólo opera frente a los particulares que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Si bien es cierto que el contrato celebrado por la ESP oficial se rige, por regla general, por el derecho privado, ello no muta su naturaleza de contrato estatal, porque el régimen del contrato no delimita la noción de contrato estatal. Por esta razón, la circunstancia de que la ley 142 de 1994 y sus normas modificatorias, sometieran los contratos de las ESP al derecho privado, no permite afirmar que tales contratos son contratos privados y no estatales. Pues basta que un sujeto celebrante sea ente público para que el contrato sea estatal conforme lo ha señalado la Sala en abundantes providencias.

DESCRIPTORES: SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO - Modalidad de operadores / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS RESTRICTORES: CRITERIO ORGANICO - Jurisdicción contenciosa administrativa. Ley 1107 de 2006 / JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Competencia. Ley 1107 de 2006 / LEY 1107 DE 2006 - Competencia. Jurisdicción contenciosa administrativa. Criterio orgánico EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS -

9. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

Radicación número: 25000-23-26-000-2001-00072-01(31838)

TIPO DE SENTENCIA.

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA, ACCION CONTRACTUAL - APROBACION DE CONCILIACION JUDICIAL

FECHA SENTENCIA.

18 de julio de 2007

MAGISTRADO PONENTE.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

ACTOR O ACCIONANTE.

SOCIEDAD SADEICO S.A.

2.

3.

4.

7.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. Efectuada Licitación Pública Nacional No. D-03-96, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP y SADEICO S.A., celebraron Contrato con la finalidad de la construcción del alcantarillado sanitario para el barrio el Palmar I, II, III; alcantarillado pluvial para los barrios El Palmar I, II, III, El Muelle y San Antonio Norte; y acueducto del barrio el Palmar I, II, III. 2. En vigencia del contrato se presentaron una serie de acciones y omisiones imputables a la administración que le causaron serios retrasos para la ejecución del mismo, un desequilibrio económico y financiero en su contra, un empobrecimiento y graves perjuicios, a saber: 3. La entidad contratante se demoró en pagar el anticipo pactado 4. La contratante exigió para iniciar la obra la obtención de una licencia de excavación con arreglo al Decreto Distrital 039 de 21 de enero de 1997, regulación que no era conocida por ser posterior a la celebración del contrato y que tampoco era una obligación a su cargo; con todo, en forma contradictoria el 1 de abril de 1997, se le ordenó comenzar la obra sin contar con la licencia, la cual sólo fue expedida, posteriormente, el 8 de octubre de 1997 (No. 184) y con vigencia de ocho meses.

5. La contratante incumplió la obligación de entregar al contratista las indicaciones sobre las interferencias existentes con las demás redes instaladas en el sector.

6. La empresa contratante y la interventoría, CONSORCIO IEH-GRUCON LTDA, interpretaron y aplicaron en forma errónea y arbitraria la Cláusula 38 del contrato, relacionada con la modificación de las cantidades y las condiciones técnicas y

económicas que debían cumplirse en un ítem particular para llevar a cabo un ajuste de precio unitario y permitir un cambio.

7. El 18 de mayo de 1998, la contratante comunicó a SADEICO S.A. que había incumplido el contrato y que la liquidación contemplaría las obras faltantes decisión reiterada el 9 de septiembre de ese mismo año por la empresa contratante con la intención de rescindirlo 8. En Acta de Acuerdo No. 3 de 14 de septiembre de 1998, la contratante fijó su posición definitiva sobre la aplicación de la Cláusula 38.1 del contrato y acordó acudir a la conciliación -la cual fracasó según ratificó el Director de la Sociedad Colombiana de Ingenieros en oficio de 27 de junio de 2000-; no obstante, también en esa misma fecha 14 de septiembre de 1998, se expidió la Resolución 1006, por la cual se rescindió el contrato, acto que fue confirmado en la Resolución 1507 de 11 de diciembre de 1998.

9. La empresa contratista liquidó unilateralmente el Contrato por medio de la Resolución 1291 de 2 de diciembre de 1999.

10. La actora presenta recurso de apelación, frente a la decisión del tribunal mediante el cual imprueba la conciliación prejudicial por falta de pruebas que pudiera inferir el daño.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

Ley 80 de 1993 Art. 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, art. 84 del C.C.A., Art. 16, 1714, 1715, 1546 y 1592 del Código Civil, Art. 822, 864, 869 y 871 del Código de Comercio y Art. 1 y 3, 27 de la Ley 80 de 1993. ¿ES APLICABLE LA CONCILIACION PREJUDICIAL DENTRO DE LA ACCION CONTRACTUAL? En virtud del art. 70 de la Ley 446 de 1998, pueden conciliar, total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. Para la aprobación de este acuerdo se deberá tener en cuenta el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) Que no haya operado el fenómeno de la caducidad ii) Que el acuerdo conciliatorio verse sobre derechos de contenido particular y económico, disponibles por las partes iii) Que las partes estén debidamente representadas y que los representantes tengan capacidad

para conciliar. iv) Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio de la ley o no resulte lesivo para el patrimonio público.

12.

OBITER DICTA

13.

DECISIÓN

En el caso en contera, La acción escogida por la demandante fue la de controversias contractuales, establecida en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y de acuerdo con la cual es viable incoar y conocer por esta vía procesal diferentes súplicas a condición de que tengan por origen un contrato, es decir, puede esta acción comprender conjuntamente pretensiones que persigan la declaratoria de incumplimiento del contrato, la nulidad de los actos que se expidan con motivo del mismo y el resarcimiento patrimonial correspondiente, sin que ello comporte una indebida acumulación. ahora bien, es procedente la conciliación en ese evento toda vez que versa sobre un acto de carácter particular, sin que se afecte el patrimonio público.

Sin embargo, dicho acuerdo siempre debe mediar la aprobación del juez, quien para aprobarlo debe establecer que éste sea legal y no resulte lesivo al patrimonio público.

Para la aprobación de este acuerdo conciliatorio es necesario contar conjuntamente con todas las pruebas del proceso que permitan al juez llegar a una ínfima convicción de que dicho acuerdo no se encuentra en contra de la ley ni lesione el patrimonio público.

Se revoca el auto del tribunal y en consecuencia se aprueba el acuerdo conciliatorio entre las partes.

DESCRIPTORES: ACCION CONTRACTUAL - Término de caducidad. CONCILIACION - Derechos renunciables / ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR - Conciliación. Efectos económicos, CONCILIACION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA RESTRICTORES: CONTRATO DE COMPRAVENTA - Cláusula resolutoria por incumplimiento. Pacto comisorio PACTO COMISORIO - Cláusula resolutoria por incumplimiento. Contrato de compraventa CONDICION RESOLUTORIA EXPRESA /EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO

10. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

25000232400019960727502

TIPO DE SENTENCIA.

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

FECHA SENTENCIA.

14 de Junio de 2007

MAGISTRADO PONENTE.

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

ACTOR O ACCIONANTE.

Municipio de la Estrella

2.

3.

4.

7.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. El actor, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por la cual solicito: a. Nulidad de las Certificaciones de los estimativos de Ingresos Corrientes de la Nación para las vigencias fiscales de 1992, 1993, 1994, 1995 y 1996, expedidas por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. b. Nulidad de las Certificaciones de los estimativos de Ingresos Corrientes de la Nación para las vigencias fiscales de 1992, 1993, 1994, 1995 y 1996, expedidas por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. c. Nulidad de las Certificaciones de los estimativos de Ingresos Corrientes de la Nación para las adiciones presupuestales efectuadas a los presupuestos nacionales de 1992, 1993, 1994 y 1995, expedidas por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. d. Nulidad de los actos de liquidación anual de la participación del actor en los

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

12.

RATIO DECIDENDI

Ingresos Corrientes de la Nación para las vigencias fiscales de 1992, 1993, 1994, 1995 y 1996, d Son nulos los actos definitivos de liquidación o de reaforo de las Transferencias y Situado fiscal efectuados por Planeación Nacional durante los años 1992, 1993, 1994 y 1995 2. El tribunal mediante sentencia declaro la caducidad e los años 1992 y 1993, no aplico la inconstitucionalidad y denegó las demás pretensiones.

1º, 2º, 3º, 13, 286, 355, 356, 357 y 358 de la Constitución Política; 9º, 10º, 11, 12, 19, 24, 26, 28 y 41 de la Ley 60 de 1993; 7º, 20 y 21 de la Ley 38 de 1989; 3º, 13, 15, 25 y 67 de la Ley 179 de 1994; y 1º y 2º de la Ley 225 de 1995, y adujo, en síntesis, los ¿LOS INGRESOS RECIBIDOS DE LA NACION POR LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN DE TELEFONIA MOVIL SON INGRESOS CORRIENTES? Respecto de las rentas contractuales y, concretamente, en relación con los ingresos recibidos por la Nación con ocasión del contrato de concesión de la telefonía móvil celular, la Corte Constitucional, en sentencia C-423 de 1995 dejó sentado que los mismos sí constituyen Ingresos Corrientes de la Nación, en la medida en que ‘... los contratos de concesión celebrados para la explotación del espectro electromagnético, generan para el Estado recursos ordinarios, no tributarios, en cuanto, como lo dijo esta Corporación, ‘de ellos dispone o puede disponer regularmente el Estado’. En consecuencia, declaró la inexequibilidad del numeral 2.7 del artículo 1 de la ley 168 de 1994, en lo correspondiente a la partida equivalente a $ 872.8 mil millones de pesos, correspondiente a los recursos incorporados como otros recursos de capital excedentes financieros de la Nación recaudados en 1994 por concepto de los contratos de concesión a particulares del servicio público de telefonía móvil celular y ordenó que el Gobierno Nacional le diera cumplimiento al artículo 15 de la Ley 179 de 1994, a partir de la vigencia fiscal de 1995, en relación con la ejecución de este fallo y para determinar la cuota mínima anual que corresponde distribuir entre las entidades beneficiarias del situado fiscal y de las transferencias a los municipios. “En cumplimiento de dicha sentencia, el Gobierno Nacional adicionó mediante Ley 217 de 14 de noviembre de 1995 y Decreto de Liquidación 2044 del mismo año los recursos correspondientes a la octava parte de la telefonía móvil celular; para la vigencia fiscal de 1996 incorporó la octava parte de dichos recursos de la TMC como ingresos no tributarios, numeral 5, telefonía celular; y a partir de la vigencia fiscal de 1997 esa octava parte se clasificó como ingresos no tributarios en el mismo numeral 0005, con el nombre de Fondo de Recursos del Superávit de la Nación”.

“En cuanto a las demás rentas contractuales que a juicio del actor debieron ingresar

OBITER DICTA

dentro del rubro de los Ingresos Corrientes de la Nación, que por demás no especifica, a excepción de las de la venta del Banco de Colombia, … debe tenerse también en cuenta lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia anteriormente identificada, respecto de que son la regularidad o eventualidad en la disponibilidad de los bienes objeto de negociación las que permitirán definir si se trata de ingresos ordinarios o recursos de capital.

En lo que tiene que ver con la no inclusión de las rentas parafiscales de acuerdo a lo dio por la Corte constitucional, dichas rentas, si bien son recursos públicos, no constituyen Ingresos Corrientes de la Nación. .‘No es con todo, un ingreso de la Nación y ello explica porque no se incorpora al presupuesto nacional, pero no por eso deja de ser producto de la soberanía fiscal, de manera que sólo el Estado a través de los mecanismos constitucionalmente diseñados con tal fin (la ley, las ordenanzas y los acuerdos) puede imponer esta clase de contribuciones como ocurre también con los impuestos.

DECISIÓN

Concluye esta Corporación que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, en cuanto no demostró que los rubros que aduce tanto en la demanda como en su recurso efectivamente hacen parte de los Ingresos Corrientes de la Nación y no de los denominados recursos de capital, razón por la cual habrá de confirmar la sentencia apelada.

13.

DESCRIPTORES: EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Requisitos: incompatibilidad como elemento esencial / INCOMPATIBILIDAD NORMATIVA - TELEFONIA MOVIL CELULAR - Las rentas contractuales de los contratos de concesión constituyen ingresos corrientes de la Nación / CONTRATO DE CONCESION DE TELEFONIA MOVIL CELULAR RESTRICTORES: INGRESOS CORRIENTES DE LA NACION - Se definen por su regularidad en la disponibilidad / RECURSOS DE CAPITAL RENTAS PARAFISCALES

11. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA. 2.

Radicación numero: 11001-03-15-000-2007-00434-00(C) CONSEJO DE ESTADO/ SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

TIPO DE SENTENCIA. 3.

FECHA SENTENCIA 4.

7.

MAGISTRADO PONENTE. ACTOR O ACCIONANTE.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Bogotá D. C., catorce (14) de agosto de dos mil siete (2007) Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ Actor: CONSORCIO SABANA 3 1.El día 8 de julio de 2005, el Consorcio Sabana 3, actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Instituto Nacional de Vías –INVIAS- con el objeto de obtener la nulidad del acto administrativo expedido el 24 de mayo de 2005, mediante el cual se rechazó la propuesta presentada por el consorcio demandante dentro de la licitación SRN-006-2005; 2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró su incompetencia para conocer del presente asunto.

3. El expediente fue remitido al Tribunal Administrativo de Córdoba, en cumplimiento a lo dispuesto en el auto por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se declaró incompetente para conocer de este 131 del Decreto-ley 01 de 1984 numeral 2 de la letra b) del artículo 134D del C. C. A., artículos 97 y 215 del C. C. A.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

¿QUIEN ES EL COMPETENTE PARA CONOER DE UN COFLICTO DE SOBRE ESTABLECIMIENTOS E CARÁCTER NACIONAL? La competencia por razón del territorio, en asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho, depende de dos circunstancias diferentes, a saber: por el lugar donde se expidió el acto o por el domicilio del demandante, siempre y cuando la entidad demandada tenga oficina en dicho lugar; por consiguiente, la demanda podrá presentarse en cualquiera de los dos lugares, a elección del demandante, a su conveniencia, siempre, claro está, que en el último supuesto se cumpla el requisito consistente en que la entidad demandada tenga oficina en el domicilio del actor, pues en caso contrario, la demanda deberá ser interpuesta en el lugar donde se dictó el acto

acusado.

Reitera la Sala que la acción que ha ejercido el demandante no es otra distinta a la de nulidad y restablecimiento del derecho y, por lo tanto, la disposición aplicable para determinar la competencia del juez por factor territorial es el numeral 2, letra b), del artículo 134D del C.C.A., La Sala resuelve declarar que el competente, por razón del factor territorial, para conocer de la demanda interpuesta por el Consorcio Sabana 3 contra el Instituto Nacional de Vías -INVIAS-, es el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaración que no incluye definición alguna acerca de la competencia funcional para cuya determinación el aludido Tribunal podrá adoptar las determinaciones a que haya lugar en concordancia con las disposiciones legales vigentes.

De acuerdo al art. 215 del C. C. A., es competente el Consejo de Estado, para concer de los conflictos de competencia entre los Tribunales de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

12.

OBITER DICTA

13.

DECISIÓN

La Sala predica que la norma aplicable para determinar la competencia territorial, en este caso, no es otra distinta que la contenida en el artículo 134D del Código Contencioso Administrativo a propósito de la cual importa destacar, para el presente caso, que el asunto que aquí se debate corresponde a aquellos que se clasifican como del orden nacional, toda vez que la entidad demandada participa de la naturaleza propia de los establecimientos públicos del orden nacional, adscrito al Ministerio de Transporte, de conformidad con los dictados del artículo 52 del Decreto 2171 de 1992, por medio del cual se reestructuró el Fondo Vial y se definió la naturaleza jurídica y la organización del INVIAS. PRIMERO: DECLARAR que el competente, por razón del factor territorial, para conocer de la demanda interpuesta por el Consorcio Sabana 3 contra el Instituto Nacional de Vías -INVIAS-, es el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

DESCRIPTORES: CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS - Entre los Tribunales Administrativos de Cundinamarca y Cordoba / RESTRICTORES: COMPETENCIA TERRITORIAL - Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos separables previos a la adjudicación y firma del contrato / LICITACION PUBLICA - Rechazo de la propuesta presentada por el Consorcio demandante / COMPETENCIA FUNCIONAL - Cuantía del proceso

12. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

88001-23-31-000-2006-00053-01(33803)

TIPO DE SENTENCIA.

CONSEJO DE ESTADO/ SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / SECCION TERCERA- ACCION CONTRACTUAL

FECHA SENTENCIA

Julio 19 de 200

MAGISTRADO PONENTE. ACTOR O ACCIONANTE.

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

2.

3.

4.

7.

UNION TEMPORAL ORIENTAL DE CONSTRUCCIONES LTDA. Y OTROS 8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. El día 21 de diciembre de 1998, se celebró entre las partes el contrato No. 146, cuyo objeto era la construcción de las obras de optimización del campo de pozos del Acuífero del Valle del Cove en la Isla de San Andrés.

2. Dicho contrato fue adicionado mediante contrato 01 del 28 de diciembre siguiente. en el sentido de agregar el valor de imprevistos y reajustes.

3. La actora dio cumplimiento a todas las obligaciones establecidas en la Ley 80 de 1993 en cuanto a la presentación de la propuesta, la constitución de las diferentes pólizas de garantía, pago de publicaciones, entre otras.

4. No se pudo iniciar su ejecución, toda vez que para iniciar las obras propias de la ejecución del contrato debían obtenerse las respectivas licencias ambientales y servidumbres de los predios donde se llevarían a cabo las obras.

5. Presentada la demanda en ejercicio de la acción contractual en el año 2006, el tribunal la cual fue rechazada por considerar que opero la caducidad de la acción.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Ley 80 de 1993, Art. 136 del C.C.A.

9.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

12.

RATIO DECIDENDI

OBITER DICTA

13.

DECISIÓN

¿A partir de cuándo se debe contar el termino para la caducidad de la ación contractual?

Como se ha reiterado en varias oportunidades por el Consejo de Estado, el término de caducidad de la acción contractual, se encuentra contenido en el artículo 136 del C.C.A. el cual contiene que caduca a los dos años, los cuales se cuentan a partir del día siguiente de los motivos de hecho o de derecho en que se fundamentan, dependiendo del tipo de contrato. La Ley 80 de 1993 establece, en su artículo 60, el procedimiento para la liquidación de los contratos y prevé los términos para liquidarlos.

Por lo anterior, el término de caducidad de la acción de controversias contractuales, cuando se trate de contratos que deban liquidarse, es de dos (2) años contados a partir de la liquidación del mismo o del vencimiento del término previsto para su realización En el presente caso la Sala contabilizo el término legal a partir del momento en que se debió liquidar el contrato. Es decir que las partes podían haber liquidado el contrato durante los dos meses siguientes a la liquidación del contrato, sin embargo, como el contrato no inició su ejecución el término para la misma nunca corrió, motivo por el cual dicho término se contabilizo a partir de la fecha en que las partes acordaron, mediante reunión celebrada en el mes de marzo de 2002, liquidar el contrato, esto es desde el día 17 de julio de 2002.

CONFIRMAR el auto apelado, esto es el proferido por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el día 7 de diciembre de 2006.

DESCRIPTORES: ACCION CONTRACTUAL Término de caducidad.

RESTRICTORES: LIQUIDACION DEL CONTRATO - Término / CONTRATO QUE DEBE LIQUIDARSE - Término de caducidad. Computo

13. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

54001233100020010019601

TIPO DE SENTENCIA.

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA/ recurso de apelación

FECHA SENTENCIA.

28 de Junio de 2007

MAGISTRADO PONENTE.

HECTOR J ROMERO DIAZ

2.

3.

4.

7.

ACTOR O ACCIONANTE. 8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

9.

TRANSFER LTDA. 1. TRANSFER LIMITADA demandó la nulidad del mandamiento de pago 331 de 19 de mayo de 2000, y de los actos administrativos por los cuales la DIAN declaró no probadas las excepciones de cobro propuestas contra el mismo.

2. Con posterioridad a la apertura de la liquidación de la empresa iniciada por la DIAN de dicho trámite, la Entidad profirió varias resoluciones sanción en contra de TRANSFER LIMITADA. 3. Mediante Auto 331 de 19 de mayo de 2000, la DIAN profirió mandamiento de pago contra TRANSFER LIMITADA por concepto de las sanciones impuestas, por considerarlas gastos de administración.

4. Por Resolución 011 de 21 de julio de 2000, confirmada en reposición por Resolución 011 de 19 de septiembre del mismo año, la DIAN declaró no probadas las excepciones.

5. La actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 27 de mayo de 2003 del Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó las súplicas de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos de la DIAN

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Art. 4, 6 y 29 de la Constitución Política; 831 del Estatuto Tributario, y 84 del Código Contencioso Administrativo, artículo 147 de la Ley 222/95

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

¿Se pueden realizar cobros adicionales por parte de la DIAN con posterioridad a la apertura de liquidación de una empresa?

10.

En virtud de lo consagrado en la ley 222 de 1997, señala que los gastos y cobros que se hayan que hacer por parte de la administración después de abierto el proceso de liquidación deberán hacerse mediante un cobro coactivo. En cuanto a gastos que se causaren por concepto de la liquidación, estos se deberán pagar inmediatamente y a medida que se vayan causando.

11.

12.

RATIO DECIDENDI

OBITER DICTA

En concordancia con la ley 222 de 1997 y del Estatuto Tributario, la Sala expone que: “la demandada estaba facultada para cobrar las obligaciones a cargo de la actora, suspendidas con posterioridad a la apertura de la liquidación de la misma, se observa que el mandamiento de pago fue proferido por la entidad competente, hecho suficiente para declarar no probada la excepción de falta de competencia y, por tanto, para declarar ajustados a derecho los actos acusados”.

El art. 846 del Estatuto Tributario faculta a la DIAN para que intervenga en los procesos concursales, con el fin de hacer valer las deudas fiscales de plazo vencido, y las que surjan hasta el momento de la liquidación o terminación del respectivo proceso; dicha intervención se puede adelantar sin perjuicio de la acción de cobro coactivo administrativo.

Por lo anterior, la DIAN se encuentra facultada para adelantar el proceso de cobro de las obligaciones generadas con posterioridad al auto que decretó la apertura de liquidación del deudor.

13.

DECISIÓN

Confirma la sentencia de 27 de mayo de 2003 proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

DESCRIPTORES: OBLIGACIONES POST CONCORDATARIAS GASTOS DE ADMINISTRACION EN LIQUIDACION OBLIGATORIA RESTRICTORES: COBRO COACTIVO EN LIQUIDACION OBLIGATORIA

14. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CORTE CONSTITUCIONAL k) NUMERO DE LA SENTENCIA.

08-001-23-31-000-2005-0359-01 (AP)

TIPO DE SENTENCIA.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Recurso de Apelación.

FECHA SENTENCIA.

18 de Julio de 2007

MAGISTRADO PONENTE.

Ramiro Saavedra Becerra

ACTOR O ACCIONANTE.

Asociación Unión Nacional de Comerciantes (UNDECO)

l)

m) n) o) p) HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. a) b) c) f) g) h)

El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, en su estatuto tributario y otros Acuerdos, estableció el impuesto de alumbrado público, cuyos sujetos pasivos son los usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

El Distrito de Barranquilla, en 1996 suscribió un contrato de concesión del impuesto de alumbrado público, con la unión temporal Phillips - Diselecsa, por un término de 20 años.

La celebración del contrato de concesión en mención fue autorizada por los Acuerdos 002 y 011 de 1996. Sin embargo, no se estableció el plazo de duración o de ejecución del contrato La contraloría presento un informe donde manifestaba que dicho contrato de energía presentaba irregularidades.

El 8 de noviembre de 2005, la Asociación Unión Nacional de Comerciantes UNDECO, a través de a||poderado judicial, ejerció la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 1998, El Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, mediante el cual se rechazó de plano la demanda por considerar que la acción popular no procedía frente a asuntos contractuales.

q) NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. r) PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

s) RATIO DECIDENDI

t) OBITER DICTA

u) DECISION

ART. 88 ACCION POPULAR, Ley 472 de 1998 ¿SE PUEDE RECHAZAR DE PLANO LA ACCION POPULAR FRENTE A CONTROVERCIAS CONTRACTUALES? “…en las acciones populares no está contemplado el rechazo de plano de la demanda, pues al tenor del art. 20 de la Ley en comento, dicha medida sólo puede ser consecuencia del incumplimiento por parte del actor de su deber de corregir la demanda, a fin de que cumpla a cabalidad con los requisitos previstos para ésta en el artículo 18 Ibídem, dentro del término de 3 días, que el juez debe conceder para tales efectos cuando advierta falencias en la demanda inicialmente presentada” La tesis general del Consejo de Estado, en primera media es la procedencia del recurso de apelación frente al rechazo de plano de la acción popular, toda vez que esta acción permite que el actor realice la subsanación.

Frente a la procedencia de la acción popular en las controversias contractuales, se mantiene la tesis que por ser la acción popular una acción principal no requiere que se acuda a otras acciones que existan, siempre y cuando la acción popular cumpla con los requisitos establecidos en la ley 472 de 1998.

Dentro de las acciones populares existe la posibilidad de que de oficio o a petición de parte, se decrete las medidas previas que estime pertinentes para “...prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado”; medidas que podrán ser decretadas antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso.

Dichas medidas no son taxativas, pues en las acciones populares, a la letra del art. 25 de la Ley en cita, el juez puede decretar las que estime pertinentes. Es así como al analizar las precisas circunstancias del caso en estudio, el juez determinara si es o no necesaria la adopción de medidas previas a las definitivas del fallo.

REVOCARSE LA DECISION DEL TRIBUNAL Y EN CONSCUENCIA ADMITIR LA DEMANDA DE ACCION POPULAR SOBRE A NULIDAD DEL CONTRATO DE CONCESION CELEBRADO ENTRE LAS PARTES.

DESCRIPTORES: ACCION POPULAR / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RESTRICTORES: recurso de apelación RECHAZO ACCION POPULAR-.MEDIDAS CAUTELARES ACCION POPULAR

15. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

25000-23-24-000-2001-01212-02

TIPO DE SENTENCIA.

CONSEJO DE ESTADO/ SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO/ SECCION PRIMERA

FECHA SENTENCIA.

12 de noviembre de 2009

MAGISTRADO PONENTE.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

ACTOR O ACCIONANTE.

MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S. A.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

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2.

3.

4.

5.

El día 18 de junio de 1992, la señora MEYRA BARRERA celebró un contrato con la EMPRESA COLOMBIANA DE VIAS FÉRREAS – FERROVÍAS, por el suministro de 50.000 traviesas o durmientes de madera cruda. que debían ser entregados en Santa Marta dentro de los 6 meses siguientes a la iniciación del contrato.

Dicho contrato fue amparado por pólizas de cumplimiento Estando en curso la ejecución del contrato, la empresa contratante declaró el incumplimiento de las obligaciones pactadas, mediante Resolución 2167 del 17 de septiembre de 1993 y ordenó hacer efectivas tanto las garantías como la cláusula penal.

Mediante Resolución 0316 del 15 de marzo de 1995, al resolver el recurso interpuesto contra dicho acto, decidió revocarlo pero sin renunciar al ejercicio de las acciones legales orientadas a hacer valer sus derechos ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Por lo anterior, se procedió a instaurar una demanda tendiente a obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato y hacer efectiva la cláusula penal, invocando la póliza N° 135464, antes mencionada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

6. Como pretensión subsidiaria el actor solicita se aplique el término de caducidad de la acción de reparación directa para los efectos de la demanda.

7. El tribunal de Cundinamarca mediante sentencia del 22 de febrero de 2007, declaro probada la excepción de caducidad de la acción formulada por la Contraloría.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

artículo 136 del C.C.A. artículo 87 del C.C.A., subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 Es procedente la acción de nulidad y restablecimiento de derecho frente a las controversias de carácter contractual.

Al respecto la sala manifiesta que no todas las controversias de carácter contractual, deben ser consideradas exclusivamente bajo lo contenido en el art. 87 de C.C.A, por lo que no todos los actos e intervinientes dentro del proceso contractual, tienen los mismos efectos.

11.

RATIO DECIDENDI

Por lo anterior, la sala precisa lo siguiente: “ En efecto, la simple lectura del artículo 87 del C.C.A., anteriormente transcrito, permite colegir que allí se regulan aquellas controversias surgidas entre la entidad contratante y los oferentes o proponentes, o los contratistas, antes y después de la celebración de los contratos estatales, distinguiendo el legislador entre las controversias precontractuales y las contractuales propiamente dichas. Las primeras se refieren a los conflictos derivados de la expedición de los llamados “actos separables del contrato”, cuyo trámite procesal es el señalado para las acciones de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, con la única variación de que en ambos eventos la acción tiene una caducidad de treinta (30) días, contados desde el día siguiente al de su comunicación, notificación o publicación. Las acciones contractuales, por su parte, están orientadas a la solución de los conflictos surgidos después de la celebración del contrato. En líneas generales estas últimas están instituidas para dirimir las controversias surgidas entre las partes contratantes, teniendo también legitimidad para promoverlas el Ministerio Público, y en ciertas ocasiones, los terceros que acrediten un interés directo. A través de ellas se pretende conseguir la nulidad absoluta o relativa del contrato, la declaratoria de incumplimiento de las obligaciones pactadas, la revisión del precio y el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, la nulidad de los actos administrativos proferidos por la entidad contratante en ejercicio de sus poderes exorbitantes y en los cuales se haya dispuesto la adjudicación del contrato, la imposición de multas, la interpretación, modificación o terminación unilateral del contrato, la declaratoria de caducidad del mismo o su

liquidación y los que hayan ordenado hacer efectivas las garantías y la cláusula penal.

Dentro de esa misma categoría, caben también los asuntos relativos a la existencia misma del contrato. En estos casos, el término de caducidad de la acción es de dos (2) años, según lo establece el numeral 10° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (…)”

12.

OBITER DICTA

13.

DECISIÓN

En cuanto a la petición subsidiaria del recurrente, en el sentido de que se aplique en este asunto la acción de reparación directa y se tenga como término de caducidad el de los dos (2) años establecido en el numeral 8° del artículo 136 del C.C.A., la Sala considera oportuno dejar en claro que la legalidad de los actos administrativos ha de debatirse necesariamente a través de las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86, la acción de reparación de directa procede esencialmente para juzgar hechos, omisiones u operaciones administrativas o la ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. Por lo anterior y como quiera que en este proceso se pone en tela de juicio la legalidad de los actos administrativos tantas veces mencionados, resulta obvio y elemental concluir que en este caso la acción no puede ser la indicada por el recurrente.

Se confirma la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso de la referencia, mediante la cual se declaró probada la excepción de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

DESCRIPTORES: ACCION CONTRACTUAL - Procedencia / ACCIONES DE NULIDAD Y DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO RESTRICTORES: ACCION DE REPARACION DIRECTA – Objeto - ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Caducidad

16. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

85001-23-31-000-2007-00116-01(37243)

TIPO DE SENTENCIA.

CONSEJO DE ESTADO/ SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO/ SECCION TERCERA

FECHA SENTENCIA.

octubre 21 de 2009

MAGISTRADO PONENTE.

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

ACTOR O ACCIONANTE.

RUIZ AMEZQUITA & COMPAÑIA S. EN C.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. Entre el Hospital de Yopal E.S.E., y la sociedad Ruiz Amézquita y Cia. S. En C., se celebró el contrato con el fin de entregar medicamentos.

2. El valor del contrato fue determinado en $1.000’000.000,oo y el plazo pactado para la ejecución del contrato fue de 12 meses contados a partir de la legalización del acuerdo y suscripción del acta de inicio.

3. El 1° de agosto de 2005 fue adicionado el contrato No. 64 en un 50% del valor contratado, es decir en $500’000.000,oo.

4. El presupuesto del contrato No. 64 se agotó con anterioridad al término previsto, lo cual generó que se presentara la liquidación final del mismo el 27 de octubre de 2005,cumplido el contrasto en 100% 5. antes de que se agotara el valor del contrato, el representante legal del Hospital de Yopal, de manera verbal solicito al actor que se continuara con el suministro de los medicamentos previstos en el contrato No. 64 de febrero de 2005, mientras se legalizaba un nuevo contrato.

6. Según cuenta la demanda, dada la urgencia manifiesta por la cual atravesaba el Hospital de Yopal E.S.E., en razón a que estaban de por medio la salud y la vida de las

2.

3.

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6.

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8.

personas que concurrían diariamente a ese centro hospitalario, la sociedad actora accedió a continuar con el suministro de medicamentos y los demás elementos solicitados por el hospital.

7. Hasta el 5 diciembre de 2005, las partes celebraron el contrato No. 194 cuyo objeto era el mismo que aquél previsto en el contrato No. 64 de febrero de 2005 8. El Hospital de Yopal no realizó adición al contrato, ni suscribió nuevo contrato y tampoco canceló el valor de los medicamentos suministrados.

9. El 22 de agosto de 2007, la sociedad Ruiz Amézquita y Cia. En C., presentó, ante la gerencia del Hospital de Yopal, cuenta de cobro el cual no se pago.

10. Solicitan conciliación pero mediante auto proferido el 11 de junio de 2009, el Tribunal Administrativo de Casanare improbó la conciliación judicial celebrada el 12 de febrero de 2009.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

70 de la Ley 446 de 1998

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

EL ACUERDO CONCILIATORIO POR CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEBE SER ARPOBADO POR EL JUEZ

10.

El art. 70 de la Ley 446 de 1998, establece que “pueden conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y de contenido económico, de que conozca o pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo” 11.

RATIO DECIDENDI

De la misma manera se establecen, que dicha conciliación no podrá tener efectos siempre y cuando no esté legalmente aprobada por El juez, el cual deberá tener en cuenta los requisitos de: 1. representación de las partes y capacidad de sus representantes para conciliar, 2. disponibilidad de los derechos económicos enunciados por las partes, 3. Que no se hubiere configurado el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción, 4. Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio de la ley o no resulte lesivo para el patrimonio público.

De acuerdo a lo anterior, en la presente sentencia la sala considera que el acuerdo realizado entre las partes no se podía aprobar toda vez que resultaba lesivo para el

patrimonio público, por encontrarse inconsistencias en los documentos y precios desorbitantes para el objeto del contrato.

12.

OBITER DICTA

13.

DECISIÓN 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

De ser aprobado el acuerdo del objeto de la controversia, se cometería la teoría del enriquecimiento sin causa del cual se expone: “…se presenta en aquellos eventos en los cuales, sin existir un acto jurídico o hecho ilícito como tal, existe un patrimonio que se enriquece a causa de otro que en la misma proporción se empobrece de manera injustificada, razón por la cual, la consecuencia jurídica de este hecho jurídico es la necesidad de compensar los patrimonios involucrados”.

Por lo anterior, confirma el auto apelado, proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, por el cual se improbó el acuerdo de conciliación entre las partes ACLARACION DE VOTO DE LA DOCTORA RUTH STELLA CORREA PALACIO Al respecto en la aclaración de voto, se aclaran los requisitos que deben existir para la aplicación del enriquecimiento sin causa: 1) Que haya un enriquecimiento en el patrimonio de una persona; 2) Que exista un empobrecimiento correlativo en el patrimonio de otra; 3) Que el enriquecimiento y el empobrecimiento presentando no tenga una causa jurídica que lo sustente, lo que equivale a decir que debe ser injusto e ilegítimo; 4) Que el empobrecido no tenga otro medio para reclamar y obtener compensación de su detrimento frente al enriquecido, es decir, que la acción emerja con carácter subsidiario, evitando que ella se convierta en la vía general y principal a fin de resolver todo conflicto; y 5) Que con la misma no se intente desconocer o burlar una disposición imperativa de la ley.

Por lo anterior, la magistrada considera que esta teoría no es aplicable para situaciones realizadas al margen de las normas imperativas y de orden público que rigen la contratación pública (Ley 80 de 1993) y de las disposiciones jurídicas presupuestales, o para solucionar eventos determinados por la ineficiente gestión administrativa.

DESCRIPTORES: CONCILIACION JUDICIAL - Requisitos para su aprobación CONTRATO ESTATAL - Liquidación bilateral RESTRICTORES: ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA - Elementos

17. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA. 76001-23-31-000-1996-02254-01(17366) 2.

TIPO DE SENTENCIA.

CONSEJO DE ESTADO/ SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO/ SECCION TERCERA/ ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

FECHA SENTENCIA.

11 de noviembre 2009

MAGISTRADO PONENTE.

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

3.

4.

7.

ACTOR O ACCIONANTE. JAVIER ALONSO QUIJANO ALOMÍA

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. EMCALI abrió la licitación pública número GT- 002-95, con el objeto de construir los pisos tercero y cuarto y sus correspondientes parqueaderos para el “edificio administrativo de la Gerencia de Teléfonos de la Flora”.

2. Los pliegos de condiciones determinaron que la máxima calificación técnica que EMCALI otorgaría a los oferentes era de 35 puntos y la máxima calificación financiera era de 65 puntos 3. se establecieron las características técnicas evaluables 4. Que el ingeniero Javier Alonso Quijano Alomía presentó propuesta para participar en la mencionada licitación pública, la cual fue adjudicada al señor Edgar Iván Quintero.

5. se realizo la adjudicación sin tener en cuenta los porcentajes y sin ser objetiva

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

Art. 1, 2, 6, 83 y 209 de la Constitución Nacional; 1618 del Código Civil y, 24, 25, 26, 28, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993 CUANTO TIEMPO TIENE LOS PROPONENTES PARA OPONERSE A LA ADJUDICACION DEL CONTRATO Y CUAL ES LA ACCION ADECAUDA

El término del cual disponía cualquier proponente no favorecido, o incluso el mismo adjudicatario, en el evento en que se considerara lesionado en sus derechos, para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo de adjudicación, era de cuatro (4) meses, cuyo cómputo para los oferentes vencidos se iniciaba a partir de la finalización de la audiencia de adjudicación –en el evento de que ésta se hubiese realizado- o del recibo de la comunicación de la entidad en la cual le informara el resultado de la adjudicación –en el evento de que no se hubiese adjudicado en audiencia- y, para el adjudicatario, a partir de la fecha en la cual se hubiere efectuado la notificación personal.

11.

RATIO DECIDENDI

De acuerdo a lo anterior, la ley 80 de 1993, ha establecido los requisitos y procedimientos que deberán realizarse para la adjudicación del contrato con el estado, dentro de este procedimientos se encuentran los pliegos de condiciones en los cuales se deberá establecer las condiciones y términos en que se llevara a cabo la licitación o concurso, con el fin que permitan a los proponentes postularse bajo las mismas condiciones y bajo un parámetro de igualdad, pudiendo tener la certeza que su selección se hará bajo los criterios de la objetivos para la selección del contratista.

No puede, entonces, aceptarse que en los pliegos de condiciones o términos de referencia se consagren como requisitos habilitantes o criterios ponderables, cláusulas, disposiciones o factores que no permitan medir o evaluar sustancialmente el mérito de una propuesta frente a las necesidades concretas de la Administración, toda vez que ello contraría principios de la contratación pública, como los de planeación, de transparencia y el deber de selección objetiva. R Por lo anterior, y teniendo presente las acciones que los proponentes tienen para oponerse a la adjudicación del contrato, la sala atribuye la carga procesal al proponente que se opone al mismo, siendo esta la encargada de demostrar que dentro del proceso de selección se incurrió en alguna falta que permitiera establecer que no se cumplieron con los requisitos principios de la contratación estatal y que en consecuencia pudiera darse la nulidad del acto de la adjudicación.

12.

OBITER DICTA

Uno de los principios por el cual se rige la contratación estatal es el de la objetividad en la selección de los contratistas la cual de acurdo a lo que nos indina la sala deben regirse bajo los siguientes parámetros: “ i) que la escogencia del contratista debe estar desprovista de todo tipo de consideración subjetiva, afecto o interés; ii) que la propuesta más favorable se debe determinar por la ponderación de los diversos

factores, previamente establecidos por la Administración, tales como: cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio, entre otros; iii) que la ponderación de cada uno de dichos criterios o factores de evaluación se debe establecer de manera precisa, detallada y concreta en el pliego de condiciones, para determinar el valor que corresponde a cada uno de ellos y, iv) que la adjudicación hecha por la entidad pública esté precedida del examen y comparación objetiva de las propuestas presentadas, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones hechos por la entidad o sus consultores o asesores”.

13.

DECISIÓN

Se confirma la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en el cual se

DESCRIPTORES: ACTO DE ADJUDICACIÓN - Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Término de caducidad RESTRICTORES: PLIEGO DE CONDICIONES - Generalidades / PLIEGO DE CONDICIONES - Contenido / PLIEGO DE CONDICIONES - Finalidad / PLIEGO DE CONDICIONES Obligatoriedad SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA - Concepto.

18. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

85001-23-31-000-1998-00066-01(18015)

TIPO DE SENTENCIA.

CONSEJO DE ESTADO/ SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO/ SECCION TERCERA

FECHA SENTENCIA.

11 de noviembre de 2009

MAGISTRADO PONENTE.

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

2.

3.

4.

6.

7.

ACTOR O ACCIONANTE. RAFAEL HUMBERTO LIZARAZO GOYENECHE

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

·

· · ·

· ·

La Secretaría de Obras Públicas y Transporte del Departamento de Casanare, solicitó ofertas para la construcción de la base granular del k8+000 al K10+780 de la vía Nunchía - la Yopalosa, en el Municipio de Nunchía, mediante invitación pública.

El señor RAFAEL HUMBERTO LIZARAZO GOYENECHE presentó propuesta, la cual fue seleccionada por la Secretaría de Obras Públicas y Transporte.

El día 22 de abril de 1996 se celebró el contrato de obra pública número 212/96 entre el señor Lizarazo Gocheneche y el Departamento de Casanare.

Una vez recibido el anticipo, el demandante solicitó a la entidad que le fuera asignado el interventor de la obra, con el propósito de iniciar la ejecución del contrato el cual fue nombrado el día 2 de noviembre de 1996,informándole al contratista el 7 de noviembre.

El interventor atendiendo órdenes de la Gobernación se negó a firmar el acta de iniciación del contrato.

El 8 de noviembre el actor informo de la imposibilidad de suscribir el acta de iniciación al interventor

· · · ·

· ·

En el concepto del 9 de julio de la interventora informaba que no era causal de suspensión del contrato que la contraloría y otra intervinieran En diciembre 11 de 1996 la Personería Municipal de Nunchía emitió concepto favorable para la expedición de la Licencia de Impacto Ambiental para la explotación de material de construcción en el lecho del Río Tocaría.

El 19 de diciembre de 1996, la División de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Departamental de Casanare, concluyo que la ejecución del contrato No. 212/96 era viable.

En la Resolución número 01843 del 21 de julio de 1997, el Departamento de Casanare declaró la terminación unilateral del contrato número 212 del 22 de abril de 1996, con el argumento de que se había celebrado contra expresa prohibición legal y reglamentaria, en tanto la obra carecía de licencia de impacto ambiental y de diseños.

La entidad liquidó unilateralmente el contrato mediante Resolución número 03294/97, en la cual se ordenó al contratista reintegrar el valor del anticipo, con la corrección monetaria y los intereses legales.

Recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demanda.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Artículo 24 numeral 7º de la Ley 80 de 1993 Artículo 29 de la Constitución Política, artículo 18 del Decreto 150 de 1976, artículo 26 del Decreto-ley 222 de 1983 y artículo 39 de la Ley 80 de 1993

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

A CARGO DE QUIEN SE ENCUENTRA LA CARGA PROCESAL EN LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES.

10.

11.

RATIO DECIDENDI

De acuerdo por lo expresado por la sala en su reiterada jurisprudencia, el contrato estatal es un contrato que para que sea válido y exista debe ser escrito razón por la cual se reputan solemnes, de conformidad con el artículo 18 del Decreto 150 de 1976, artículo 26 del Decreto-ley 222 de 1983 y artículo 39 de la Ley 80 de 1993.

Por lo mismo constituye la formalidad de que sea por escrito el presupuesto de su perfeccionamiento.

De lo anterior, se desprende que para realizar la reclamación en ejercicio de la acción contractual en donde se pretendan subsanar controversias entre las partes debe darse expresa formalidad de la existencia del contrato, sopena que sea esta la pretensión que se persigue, de otro modo, la existencia del contrato se deberá demostrar por la

parte demandante quien para que surtan sus pretensiones y tengan validez los documentos aportados deberá ser en original o de lo contrario carecen de todo valor probatorio.

En reiteradas ocasiones lo ha dicho la Sala y en virtud de lo anterior es responsabilidad del demandante aportar y asumir con la carga de la prueba que le corresponde frente a los hechos que expresa en el libelo de su demanda.

En cuanto a la carga de la prueba la sala resalta que es “una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos”.

12.

OBITER DICTA

Ahora bien de acuerdo a lo consagrado en el art. 253 del CPC, los documentos pueden aportarse al proceso en originales o en copias, las cuales pueden consistir en su transcripción o reproducción mecánica y, en el artículo 254 del mismo Código, las copias tienen el mismo valor del original en unos casos en especial, que en lo general se resumen en documentos autenticados o reconocidos por quienes lo expidieron, de igual manera la Ley 446, en su art 11, otorgó autenticidad a los documentos privados que fueren aportados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, sin la exigencia de la presentación personal o autenticación, salvo lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros.

En vista que en la presente controversia los documentos aportados al proceso fueron en copia simple, carecen de valor probatorio para el juez y por tanto no se puede comprobar la veracidad y existencia de los hechos de la misma.

13.

DECISIÓN

De acuerdo a lo analizados la sala niega las pretensiones de la demanda ACLARACION DE VOTO DE LA DOCTORA RUTH STELLA CORREA PALACIO

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

En la aclaración de voto la magistrada expone La definición de “contrato estatal está dada por el mismo Estatuto de Contratación de la Administración Pública, como todo acto jurídico generador de obligaciones que se celebre por una de las entidades a que se refiere ese estatuto, definición que permite concluir, contrario sensu, que los actos jurídicos generadores de obligaciones celebrados por otras entidades estatales, diferentes a aquellas a que se refiere el estatuto en el artículo 2º, no están

comprendidos dentro de su ámbito de regulación y mal puede aplicárseles alguna de sus normas, comenzando por la definición de contrato estatal allí contenida”.

Por lo que manifiesta que se encuentra de acuerdo con la decisión pero no porque haya sido celebrado por una entidad pública, si no porque se celebro con una de las entidades mencionadas por el estatuto de la contratación, Por otro lado, manifiesta su conformidad en cuanto a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa toda vez que en aplicación de la ley 1107 de 2006, será competencia de esta jurisdicción, el conocimiento de las controversias y litigios que se originen en la actividad de las entidades públicas, con independencia del régimen de derecho que las cobije con la única condición, en materia contractual, de que la contratante sea una entidad pública, naturaleza de la que goza el Departamento de Casanare.

DESCRIPTORES: CONTRATO ESTATAL – CARGA DE LA PRUEBA RESTRICTORES: PRINCIPIO DE AUTORRESPONSABILIDAD - COPIAS - Valor probatorio / DOCUMENTO PUBLICO - Artículo 254 del CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL / DOCUMENTO AUTENTICO - Supuestos DOCUMENTOS PRIVADOS - Autenticidad. Mérito probatorio

19. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 13.

NUMERO DE LA SENTENCIA. 52001-23-31-000-2002-01023-02(0506-08) TIPO DE SENTENCIA.

CONSEJO DE ESTADO/ SALA DE LO CONTENCIOSO / ADMINISTRATIVO /SECCION SEGUNDA /SUBSECCION "A

FECHA SENTENCIA.

26 de noviembre de 2009

MAGISTRADO PONENTE.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

ACTOR O ACCIONANTE.

LUIS FERNANDO VILLOTA MENDEZ

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. El 17 de mayo de 2000, cuando se desempañaba como Alcalde del Municipio de Ipiales, los señores Javier Cabezas Castillo, Concejal Municipal y Álvaro Palacios Obando, formularon queja en su contra, por violación de los principios de trasparencia y de selección objetiva, por fraccionamiento de contratos y por suscribir contratos con COOMNARIÑO. 2. La Procuraduría Provincial de Ipiales con auto de 2 de junio de 2000, dispuso la apertura de investigación disciplinaria en su contra, 3. Se practicaron las pruebas pertinentes dentro del proceso disciplinario 4. La Resolución No. 027 de 30 de noviembre de 2001, la Procuraduría Provincial de Ipiales, dispuso sancionar al actor con multa equivalente a 90 días de salario básico 5. Dicha providencia fue apelada el 15 de enero de 2002 que fue decidido por la Procuraduría Regional de Nariño confirmando la decisión.

6. La sentencia de 1º de septiembre de 2006 proferida por el Tribunal

14.

15.

16.

17.

18.

Administrativo de Nariño, desestimo las suplicas de la demanda interpuesta por el actor, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

19.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

artículos 2º, 3º, 6º, 25 y 29 de la Carta Política; 4º, 5º, 6º, 8º, 14, 17 y 18 de la Ley 200 de 1995; 4º -3-9, 5º -1, 14 -1, 25-14, 27, 28, 30, 40, 50 y 60 de la Ley 80 de 1993 y 215 del Código de Procedimiento Penal.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

SON RESPONSABLES LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LAS ENTIDADES ESTATALES DE LOS ACTOS Y OMISIONES DE SUS SUBORDINADOS

20.

21.

RATIO DECIDENDI

De acuerdo a lo expresado por la sala y la procuraduría, por el simple hecho de ejercer el cargo de representante legal, es su deber de conocer sus funciones y entender el alcance de sus actos y de sus omisiones, de conformidad como lo expresa la Ley 80 de 1993, le asistía la responsabilidad de la dirección y el manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección, sin que sea posible el traslado de dichas responsabilidades a otras personas.

En tal razón, no puede que es deber de las autoridades obrar en completo acatamiento de los principios de planeación y de economía, que tienen como finalidad asegurar que todas las actuaciones adelantadas por la Administración durante la actividad contractual, se cumplan con eficiencia y eficacia agotando los trámites estrictamente necesarios, teniendo en cuenta que todo proyecto debe estar precedido de los estudios técnicos, financieros y jurídicos requeridos para la viabilidad económica y técnica de la obra, que optimicen los recursos y eviten situaciones dilatorias que ocasionen perjuicios para cada una de las partes contratantes.

Por lo que en el caso en mención se demostró que el alcalde en ejercicio de sus funciones se extralimito en el presupuesto para los contratos y por lo tanto no aplico las normas exigidas y contenidas en la ley.

22.

OBITER DICTA

En desarrollo de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, se

convierte en base primordial para el mismo, la potestad para desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, Atendiendo el carácter de sujeción al estado por parte de los servidores del mismo de manera pues, que el cumplimiento de los deberes y las responsabilidades por parte del servidor público, se debe efectuar dentro de la ética del servicio público, con acatamiento a los principios de moralidad, eficacia, eficiencia, que caracterizan la actuación administrativa y propenden por el desarrollo íntegro de la función pública con pleno acatamiento de la Constitución, la ley y el reglamento y el desconocimiento de estos bien por acción u omisión genera para este sanciones, multas y hasta el retiro del cargo que desempeñe.

23.

DECISIÓN

Se confirma la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 1º de septiembre de 2006, que negó las pretensiones de la demanda promovida por el actor.

DESCRIPTORES: POTESTAD DISCIPLINARIA - Elemento fundamental para la realización efectiva de los fines esenciales del Estado Social de Derecho CONTRATACION ESTATAL RESTRICTORES: PRINCIPIO DE PLANEACION - / PRINCIPIO DE ECONOMIA / DEBIDO PROCESO / CONTRATACION ESTATAL -

20. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

25000-23-26-000-2005-00455-01(32246)

TIPO DE SENTENCIA.

CONSEJO DE ESTADO/ SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO/ SECCION TERCERA /ACCION CONTRACTUAL

FECHA SENTENCIA.

23 de julio de 2007

MAGISTRADO PONENTE.

ENRIQUE GIL BOTERO

ACTOR O ACCIONANTE.

HOLSAN OIL S.A

2.

3.

4.

5.

6.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. El 4 de febrero de 2005, Holsan Oil S.A., a través de apoderado, interpuso acción contractual de nulidad absoluta del contrato de compraventa de crudo No. VRM -006 -2003, celebrado entre Ecopetrol y el consorcio Colombia Energy.

2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda por falta de jurisdicción porque en el contrato objeto de la acción se pactó cláusula arbitral, 3. Resuelve la Sala el recurso de apelación

7.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Art. 116 Constitución Política de Colombia

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

SE PUEDE ACUDIR A LA JURISDICCION CONTENCIONSA ADMINISTRATIVA SI DENTRO DEL CONTRATO SE PACTO CLAUSULA COMPROMISORIA

8.

9.

RATIO DECIDENDI

La Sala se encuentra de acuerdo con la decisión adoptada por el tribunal, toda vez que en el contrato objeto de la controversia se pacto que para la

disolución de conflictos se acudiría a un tribunal de arbitramento.

Conforme a lo anterior, no hay duda alguna que la sociedad Holsan Oil S.A. al ser integrante del consorcio Colombia Energy, es parte de la relación contractual y por ello las cláusulas del contrato VRM -006 -2003 le son oponibles.

En consecuencia, la actora debió respetar la cláusula arbitral que la obligaba y no podía pretender poner en conocimiento la controversia del presente caso en cabeza de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, puesto que el asunto corresponde exclusivamente a la justicia arbitral.

Con respecto a la clausula arbitral acogida por las partes, la sala resalta lo manifestado por Auto de 26 de marzo de 2007. Radicado: 31.435. Actor: Eduardo Tascón y otros. C.P. Ruth Stella Correa Palacio, que expresa que: “…la cláusula compromisoria es un pacto contenido en un contrato, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión de éste, a la decisión de un Tribunal de Arbitramento.

10.

OBITER DICTA

11.

DECISIÓN

De acuerdo al pacto realizado por las partes, en virtud de la libre autonomía de la voluntad, deciden no acudir a la via jurisdiccional y por lo tanto solucionar sus controversias mediante un tribunal de arbitramento, conformados por árbitros, particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en los términos del artículo 116 superior, por lo que no puede la jurisdicción saltarse dicho acuerdo ni las partes desconocer lo pactado.

Confirma el auto de 13 de julio de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera, Subsección B).

DESCRIPTORES: CLAUSULA COMPROMISORIA - Consorcio. Oponibilidad / CONSORCIO - Cláusula compromisoria. Oponibilidad / CLAUSULA COMPROMISORIA - Autonomía RESTRICTORES:

21. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CORTE CONSTITUCIONAL 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001032400020000619801 (18509)

TIPO DE SENTENCIA.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Acción Pública de Inconstitucionalidad

2.

3.

FECHA SENTENCIA.

7

de octubre de 2010

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Ruth Stella Correa Palacio

ACTOR O ACCIONANTE

Manuel Antonio Ruan Perdomo y Otros

5.

6.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. El actor presenta Acción Pública de Inconstitucionalidad en contra del DECRETO 1436 DE 1998 Expedido por el Gobierno Nacional.

‘Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993 en materia de selección de intermediarios de seguros’ solicitan la nulidad del decreto en relación con la selección de intermediarios de seguros.

7.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 8.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. 10.

RATIO DECIDENDI

DECRETO 1436 DE 1998, artículo 29 de la ley 80 de 1993, numeral 5º del artículo 24 de la ley 80. ¿LOS CRITERIOS DE SELECCIÓN OBJETIVA CONTENIDOS EN LA LEY 80 DE 1993 PUEDEN SER MODIFICADOS A TRAVÉS DE DECRETO REGLAMENTARIO? En síntesis, los artículos 3º y 4º del decreto acusado son contrarios al artículo 29 de la Ley 80 de 1993, Derogado por los artículos 5º y 32 de la ley 1150 de 2007. Toda vez que el Gobierno Nacional no estaba facultado para establecer vía reglamento modificaciones a la forma de evaluación de las propuestas en procesos de selección de intermediarios de seguros habida consideración que el Constituyente reservó esta materia al Legislador.

Se concluye que si bien es cierto que la ley otorgo la facultad a la administración para establecer los factores o criterios de selección que utilizará para la escogencia de la oferta más favorable, teniendo en cuenta las necesidades del servicio y con sujeción al interés general, también la ley a manera de enunciado estableció algunos requisitos para la aplicabilidad de la selección objetiva, por lo que el legislador no puede imponer nuevos requisitos generales toda vez que esta selección se realiza con base en los estudios preliminares para cada caso concreto.

De la misma manera la ley ha consagrado expresamente en la Ley 80 de 1993, la Autonomía de la voluntad en los contratos estatales reconocida como “núcleo esencial del negocio jurídico”. , en sus diversas manifestaciones, sin ser la autonomía contractual un poder ilimitado ya que puede sr limitado por el legislador.

OBITER DICTA

DECISION

De lo anterior se desprende que el gobierno a través del presidente no puede exceder sus funciones mediante Decreto reglamentario, ya que éste debe limitarse a la reglamentación de normas que sean garantía para que se cumpla lo pronunciado en la ley y no incluir nuevos elementos o requisitos que impliquen que solo puede hacerlo el legislador.

El Consejo se declaro impedido respecto de los art. 5 y s.s., demás normas por considerar que la parte actora no explico el concepto de violación, característica fundamental y propia de la acción administrativa y que en virtud del principio dispositivo la sala no puede analizar los aspectos que prevén una nulidad en la norma denunciada, por ser una tarea dispendiosa fuera de que podría incurrir en una extralimitación de sus funciones, por lo que asevera que: “En otras palabras, el fallador está impedido para estudiar temas y para pronunciarse sobre puntos que no fueron planteados y sustentados por el actor, en el escrito de demanda” Por lo tanto, cuando se trata de acciones que tienen por objeto ejercer un control de legalidad de los actos administrativos, el accionante es quien tiene la carga procesal y por lo tanto el control designado al administrativo se limita únicamente a lo que solicite el actor.

DECLÁRANSE NULOS los artículos 3º y 4º e incisos 2º y 3º del artículo 6º del decreto 1436 de 1998. - INHÍBASE respecto de las demás disposiciones del decreto 1436 de 1998, por inepta demanda.

DESCRIPTORES: AUTONOMIA DE LA LIBERTAD / PLIEGOS DE CONDICIONES RESTRICTORES: FACULTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE/ CARGA PROCESAL EN LA ACCION DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

24. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CORTE CONSTITUCIONAL 3.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001030600020070004300(1829)

TIPO DE SENTENCIA.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto

FECHA SENTENCIA.

20 de Junio de 2007

MAGISTRADO PONENTE.

Enrique José Arboleda Perdomo

ACTOR O ACCIONANTE.

Ministro Hacienda y Crédito Público

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

El Ministro solicita concepto sobre el alcance del art. 13 de la ley 226 de 1995 con ocasión de la privatización de la propiedad accionara que la Nación poseía en la Compañía Central de Seguros S.A. y Granahorrar Banco Comercial S.A.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Artículo 13 de la ley 226 de 1995.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

PUEDE EL ESTADO ADQUIRIR DERECHOS SOBRE UNA FUNDACION DE DERECHO PRIVADO SOBRE LA CUAL ES ACCIONARIA.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

RATIO DECIDENDI

En cuanto a las fundaciones, el artículo 650 del código Civil dispone que cuando “hayan de administrarse por una colección de individuos”, se regularán por los estatutos que “el fundador les hubiere dictado” y la única causa legal de extinción de las fundaciones es la destrucción de los bienes destinados a ella, precepto que guarda armonía con la naturaleza de las fundaciones, en tanto son destinaciones de bienes para realizar un fin específico”. de acuerdo al acaso consultado por el señor Ministro, la Fundación Educativa Central de Seguros ni la Fundación Granahorrar, no reúnen los elementos requeridos para que

puedan considerarse dicha fundación como entidades públicas; al contrario, la naturaleza privada de sus fundadores, sus recursos y finalidades, las configuran como personas jurídicas de derecho privado.

Por lo tanto, si no hubo participación pública en las Fundaciones Educativa Central de Seguros y Granahorrar, éstas conservaron su naturaleza de fundaciones de derecho privado; y ningún derecho adquirió ni podía adquirir el Estado en ellas, por el sólo hecho de su participación en las entidades fundadoras.

El artículo 13 de la ley 226 de 1995 regula el caso de que una empresa en la cual tenga acciones el Estado, sea titular de derechos en fundaciones, para señalar que, en el evento de que el Estado decida enajenar sus acciones, deberá excluir del programa de enajenación esos derechos.

12.

OBITER DICTA

Las fundaciones públicas La ley 489 de 1998 regula la organización y estructura de la administración pública, que, en los términos del artículo 38, “se integra por los organismos y entidades que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tiene a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano.”

Ahora bien, el análisis del ordenamiento vigente permite concluir, sin lugar a dudas, que la naturaleza pública de una entidad está configurada por la concurrencia de tres elementos: a) Su creación por la ley, o con su autorización, cuando se trata del nivel nacional; o por ordenanza o acuerdo, en el nivel territorial; b) La integración de su patrimonio con recursos públicos, total o parcialmente c) El cumplimiento de cometidos estatales, esto es, el ejercicio de actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos, como razón de su existencia Siendo ello así, las personas jurídicas en las cuales no se reúnen estos elementos, no son entidades públicas, ni se integran a la estructura del Estado; se estará entonces ante personas jurídicas creadas por la voluntad de particulares, con recursos privados y fines establecidos por los asociados o fundadores, y su régimen será el de sus estatutos y de manera supletiva en el derecho privado.

Interesa entonces conocer si esa situación varió o no cuando el Estado asumió el control de las entidades fundadoras.

13.

DECISION

1. El artículo 13 de la ley 226 de 1995 se refiere a cualquier clase de derechos que tengan las entidades estatales sobre fundaciones creadas o autorizadas por la ley, y que desarrollen cometidos Estatales.

2. Como se expuso en la respuesta anterior y las consideraciones de éste concepto, los derechos en cabeza de los miembros de los órganos de dirección de la Compañía Central de Seguros y del Banco Granahorrar, son políticos y no patrimoniales, y no pueden ser transferidos en favor de la Nación u otra entidad pública.

3. 4. Al desaparecer la persona jurídica del fundador, deben aplicarse las normas del código Civil sobre fundaciones.

5. Las fundaciones citadas no son objeto de transferencia a la Nación o a otra entidad pública.

DESCRIPTORES: ENAJENACION DE PROPIEDAD ACCIONARIA ESTATAL RESTRICTORES: ROPIEDAD ACCIONARIA ESTATAL - Exclusión de los derechos en fundaciones / FUNDACIONES - Personalidad jurídica

25. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CORTE CONSTITUCIONAL 1 NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001030600020070000300(1800)

TIPO DE SENTENCIA.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto

2 3

4 de agosto de 2007 FECHA SENTENCIA.

4 MAGISTRADO PONENTE.

Luis Fernando Álvarez Jaramillo

ACTOR O ACCIONANTE.

Instituto de Promoción de Soluciones Energéticas Ministro de Minas y Energía Doctor Hernán Martínez Torres

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

Actor consulta la vigencia art. 1° de la ley 708 de 2001 a fin de estimar la viabilidad de destinar a vivienda de interés social un predio adquirido por Ministerio de Minas y Energía en municipio Mocoa para la central hidroeléctrica.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Art. 51 Derecho a una vivienda Digna, Ley 708 de 2001,

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

LOS BIENES FISCALES PUEDEN SER TRANSFERIDOS A TITULO GRATUITO PARA OBRAS DE INTERES SOCIAL

RATIO DECIDENDI

El inciso 2º del artículo 1º de la ley 708 de 2001, en primer lugar la Sala considera que con la remisión de las normas presupuestales al artículo 8º de la ley 708 de 2001, el legislador reafirmó el mandato legal según el cual los bienes inmuebles fiscales que no tengan vocación para proyectos de vivienda de interés social, las entidades públicas no los requieran para sus funciones, y no se encuentren incluidos en sus planes de enajenación onerosa, deben ser cedidos a otras entidades públicas a título gratuito;

7

8

9

10 12

Por otro lado, el inciso 2º del artículo 1º de la ley 708 de 2.001, según el cual se

prohíbe ceder a titulo gratuito para proyectos de vivienda de interés social aquellos inmuebles que se encuentran destinados, por ejemplo, para la localización de las infraestructuras básicas de los sistemas relacionados con las distintas etapas de los proyectos de energía eléctrica.

De acurdo a lo establecido por la sala, las dos normas citadas no se excluyen ni son opuestas, toda vez, que en ambos casos se trata de bienes que carecen de vocación a proyectos de vivienda de interés social, con la diferencia de que mientras los relacionados en el artículo 8o de la ley 708 deben ser cedidos a otras entidades públicas por no necesitarse para la función de la entidad titular, los relacionados en el inciso 2º del artículo 1º de la misma ley, en principio no pueden cederse mientras mantengan la destinación para la cual fueron adquiridos.

Es decir, que en el primero no se tiene una destinación por lo cual puede ser cedidos a quienes se necesite, mientras que en el segundo no puede ser cedidos toda vez que tienen una destinación especifica.

Por lo anterior, se puede deducir que los bienes fiscales pueden ser transferidos a titulo gratuito siempre y cuando no tengan una destinación específica.

13 OBITER DICTA.

14 DECISION

El artículo 674 del Código Civil distingue entre bienes de uso público, identificados como aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio, a los cuales denomina “bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio” y los bienes fiscales, que son aquellos cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, a los cuales denomina “bienes de la unión o bienes fiscales”.

Tenemos entonces, que los bienes fiscales son aquellos bines adquiridos por el estado que están destinados a la satisfacción de un interés social, pero que se convertirán en bienes de uso público hasta tanto no se conviertan o se construya para lo que fue destinado, que sirva de uso público.

1. Ninguna de las leyes que decreten el presupuesto de rentas y recursos de capital y la ley de apropiaciones, para el caso las leyes 998 de 2005 (art. 28) y 1110 de 2006 (art. 28), tuvieron la virtualidad de modificar, ni derogar tácitamente las disposiciones contenidas en la ley 708 de 2001, en particular el inciso segundo del artículo 1º, disposición ésta que continúa vigente. El artículo 90 de la ley 1151 de 2007 faculta expresamente a las entidades públicas a disponer de este tipo de bienes cuando los proyectos hayan sido archivados o declarados no viables.

2.

DESCRIPTORES: ENAJENACION DE BIENES FISCALES RESTRICTORES: BIENES FISACLES Y BIENES DE USO PUBLICO

El IPSE deberá realizar un estudio pormenorizado de la viabilidad del proyecto con fundamento en el cual se adquirieron los terrenos objeto de esta consulta, con el fin de establecer la viabilidad de separarlos de la construcción futura de la PCH y proceder, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2º de la ley 1001 de 2005, a titular a favor de los ocupantes ilegales, aquellos predios que de acuerdo con las normas contenidas en el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Mocoa, tengan vocación para adelantar proyectos de vivienda de interés social.

26. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 12.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-06-000-2007-00054-00 (1837)

TIPO DE SENTENCIA.

CONSEJO DE ESTADO/ SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL/ CONSULTA

FECHA SENTENCIA.

Agosto 2 de 2007

MAGISTRADO PONENTE.

ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO

ACTOR O ACCIONANTE. HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

MINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA, DOCTOR CARLOS HOLGUÍN SARDI El señor Ministro del Interior y de Justicia, Doctor Carlos Holguín Sardi, a instancia del Gobernador del Departamento del Atlántico, Doctor Carlos Rodado Noriega, formula consulta a la Sala en relación a la validez de una declaración tributaria presentada con posterioridad al vencimiento del término para dar respuesta al emplazamiento para declarar.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Artículo 641 del Estatuto Tributario

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

ES VÁLIDA LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA PRESENTADA CON POSTERIORIDAD AL VENCIMIENTO DEL TÉRMINO PARA DAR RESPUESTA AL EMPLAZAMIENTO

RATIO DECIDENDI

Para la Sala la declaración tributaria presentada con posterioridad al vencimiento del término para dar respuesta al emplazamiento es válida, pero genera sanción, la cual consiste en aplicar la extemporaneidad. la declaración es válida liquidando la sanción por no declarar. Después de notificada la liquidación de aforo carecerá de validez cualquier declaración que presente el sujeto pasivo.

13.

14.

15.

16.

17.

18.

19.

20.

Por lo anterior, se entiende que la declaración tributaria presentada una

vez vencido el termino del emplazamiento, será no valida cuando se realice una vez se haya realizado la liquidación de aforo, toda vez que esta determina la obligación formal que tiene el sujeto pasivo, pues a partir de ese momento el sujeto pierde la facultad de presentarla.

La determinación oficial de aforo consiste en la facultad que tiene la administración para determinar la obligación tributaria, cuando el sujeto pasivo no cumple con su obligación formal de declarar, mediante un procedimiento con dos momentos ineludibles, los cuales se conocen como el emplazamiento y la liquidación de aforo.

21.

OBITER DICTA

El primero es una última oportunidad que el legislador da a quien no ha hecho la declaración por lo tanto lo emplazan para que esta cumpla con su obligación, otorgando un término de 1 mes.

Una vez transcurrido este tiempo y cumplido este requisito, la administración tiene 5 años para determinar la obligación del sujeto pasivo., para así iniciar el cobro coactivo de la misma. Si después de este tiempo se llegara a presentar la declaración dicha será inválida, toda vez que el tiempo para hacerlo ha expirado.

22.

DECISIÓN

DESCRIPTORES: DECLARACION TRIBUTARIA RESTRICTORES: AFORO - EMPLAZAMIENTO

1. En la hipótesis planteada, la declaración es válida y la sanción que corresponde aplicar es la de extemporaneidad.

2. Cuando la sanción se encuentra recurrida en vía gubernativa, o demandada en vía jurisdiccional y la declaración se presenta antes de la liquidación de aforo, la declaración es válida liquidando la sanción por no declarar.

3. Después de notificada la liquidación de aforo carecerá de validez cualquier declaración que presente el sujeto pasivo.

27. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CORTE CONSTITUCIONAL v) NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001030600020070006000

TIPO DE SENTENCIA.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto

FECHA SENTENCIA.

2 de agosto de 2007

MAGISTRADO PONENTE.

Enrique José Arboleda Perdomo

ACTOR O ACCIONANTE.

Alcaldía de Fusagasuga

w) x) y) z) aa) HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

Definición del conflicto suscitado entre la Gobernación de Cundinamarca respecto de la Entidad competente para llevar el control Inspección y Vigilancia de las Asociaciones de Vivienda Social en especial de la Asociación “Ciudad Jardín”

bb) NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. cc) PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

Decreto 332 de 2001

dd) RATIO DECIDENDI

Corresponde a los Tribunales Administrativos, conocer y definir los conflictos de competencias que se presenten entre entidades públicas del orden Departamental, Distrital o Municipal o entre cualquiera de ellas, siempre que estén comprendidas en el territorio de su jurisdicción; por lo que a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado le corresponde la definición de los conflictos de competencias administrativas que no sean del conocimiento de los primeros.

El problema suscitado entre la Gobernación de Cundinamarca y la Alcaldía de fusagasuga sobre el control y vigilancia de las asociaciones de vivienda social, le corresponde resolver a los Tribunales, en anteriores oportunidades ha dicho esta Sala

ee)OBITER DICTA

¿A quién corresponde conocer y definir los conflictos de competencias entre las entidades de orden departamental, distrital o municipal?

ff) DECISION

que aunque el artículo 4° de la Ley 954 de 2005, que adicionó el artículo 33 y derogó el artículo 88 del Código Contencioso Administrativo, señala a la sala como el órgano competente para conocer de los conflictos de competencias que se presenten entre entidades administrativas. Sin embargo esto no quiere decir, que los tribunales administrativos pierdan su competencia. Por lo que el artículo 1º de la Ley 954 de 2005, al modificar el artículo 164 de la Ley 446 de 1998, estableció que los Tribunales Administrativos continuarán, en única y primera instancia, con el ejercicio de las competencias de que tratan los artículos 39 y 40.

Inhibirse para conocer del presente conflicto de competencias administrativas.

Se envía la actuación al Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca para lo de su competencia

DESCRIPTORES: CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS RESTRICTORES: CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS

28. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CORTE CONSTITUCIONAL 14.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

1100103060002007000590

TIPO DE SENTENCIA.

Consejo de Estado, Sala de consulta y Sala Civil, Concepto

FECHA SENTENCIA.

26 de Julio de 2007

MAGISTRADO PONENTE.

Enrique José Arboleda Perdomo

ACTOR O ACCIONANTE.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Corresponde a la Sala dirimir el conflicto negativo de competencias administrativas planteado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C frente a la Procuraduría Segunda Distrital, respecto de la queja presentada por un ciudadano contra un funcionario de la Sección Segunda, Subsección “C” de Tribunal Administrativo de Cundinamarca, debido a la supuesta violación del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, a fin de que inicie, una Vigilancia Judicial Administrativa, de acuerdo con lo establecido en el numeral 6 del artículo 101 de la Ley 270 de 1996 y el Acuerdo 088 de 1997.

El actor consulta sobre el conflicto negativo de competencia por violación del art. 31 del Decreto 2591 de 1991 – Vigilancia Judicial ¿Es obligación de la Procuraduría asumir la investigación disciplinaria de un servidor público de una entidad diferente a está?

No, “si la Procuraduría decide no intervenir en el proceso disciplinario interno que adelanta la entidad a la cual presta sus servicios el servidor investigado, corresponderá a ésta tramitar y decidir el respectivo proceso”.

Al respecto la sala manifiesta que en cuando al control disciplinario y la investigación se presentan dos excepciones: (i) la potestad disciplinaria interna, que es ejercida por el nominador o por el superior jerárquico del servidor público; (ii) control disciplinario externo que corresponde al Procurador General de la Nación, sus delegados y agentes, En cuanto al segundo control disciplinario, tiene el carácter de prevalente o preferente, esto es, permite desplazar al funcionario público interno que esté adelantando la investigación, quien deberá suspenderla en el estado en que se encuentre y pasar el

15.

16.

17.

18.

19.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

20.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 21.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

22.

RATIO DECIDENDI

23.OBITER DICTA

24.DECISION

expediente a la Procuraduría, pero si esta opta por no realizar la investigación interna le corresponderá al superior jerárquico del servidor público continuar la investigación, en el caso que nos atañe la sala manifiesta que le corresponde a los Magistrados que integran la Sección Segunda de dicha Corporación, al tenor de lo previsto en el artículo 115 de la ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

La administración de justicia es una función pública nacional que, por la necesidad de hacer presencia en todo el territorio, se ejerce de manera desconcentrada, lo cual no impide que dada la naturaleza y especialidad de la misma, la Rama Judicial cumpla, en algunas ocasiones, funciones administrativas que permitan el normal desarrollo de los dependencias que la integran, como lo es el ejercicio de la potestad disciplinaria sobre sus empleados. De igual forma, la Procuraduría General de la Nación, es un órgano de control de carácter nacional que tiene a su cargo, entre otras, la función de ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas inclusive los de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.

Por tratarse de entidades de orden nacional el Consejo de estado es para resolver del conflicto de competencia suscitado ente el Tribunal y la Procuraduría.

Se declara competente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para adelantar la investigación disciplinaria contra la señora Sally Graciela Figueroa Diaz.

DESCRIPTORES: CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS - Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Procuraduría Segunda Distrital RESTRICTORES: INVESTIGACION DISCIPLINARIA - Competencia. Empleados Rama Judicial

INFORME BIMESTRAL AUXILIARES DE INVESTIGACIÓN UNIVERSIDAD CATOLICA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO COORDINACIÓN DE TRABAJOS DE GRADO E INVESTIGACIÓN FORMATIVA 8 de Junio de 2011

Fecha:

HAROL ALEXANDER ALARCON QUIROGA

Nombre del docente: Nombre del auxiliar de investigación:

VIVIANA PINZON CARDENAS XI

Semestre académico:

2100877

Código estudiantil: Proyecto de investigación: Grupo de investigación:

ANALISIS DE LA JURISPRUDENCIA DEL C.E. EN MATERIA CONTRACTUAL 2005 – 2010 DERECHO PUBLICO DERECHO PUBLICO

Línea de investigación:

ACTIVIDADES REALIZADAS DESDE (15/04/2.011) HASTA (15/06/2.011)

RESPONSABILIDADES DENTRO DEL PROYECTO

ACTIVIDADES REALIZADAS HASTA LA FECHA

1.PRESENTACION DE INFORMES BIMESTRALES 2.ANALISIS DE JURISPRUDENCIA 3.PRESENTACION INFORMES ACTIVIDADES 4.PRESENTACION ARTICULO 5.PRESENTACION INFORME FINAL 6.ASISTENCIA REUNIONES PROYECTO 1.PRESENTACION DE INFORMES BIMESTRALES 2.PRESENTACION INFORMES ACTIVIDADES 3.ANALISIS Y ELABORACION DE FICHAS 4.ASISTENCIA REUNIONES PROYECTO

Atentamente,

_______________________________ FIRMA ESTUDIANTE

___________________________ VO.BO. LÍDER DE PROYECTO

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-06-000-2009-00049-00(1966)A

TIPO DE SENTENCIA.

CONCEPTO.

FECHA SENTENCIA.

(25) de febrero de dos mil diez (2010)

MAGISTRADO PONENTE.

WILLIAM ZAMBRANO CETINA

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

N/A.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

N/A.

ACTOR O ACCIONANTE.

MINISTERIO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y DE COMUNICACIONES

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

El accionante plantea las siguientes preguntas: HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. 1. ¿La pluralidad a la que se refiere el concepto, se predica respecto del número de inscritos en el RUO, respecto del número de proponentes, entendiendo por éstos, aquellos que presentan propuesta al término del plazo de la licitación (al cierre de la misma), o respecto del número de

proponentes hábiles.

2. ¿Debe entenderse que, por haber optado la Comisión Nacional de Televisión por la subasta como mecanismo de adjudicación, debe entonces “asegurar la pluralidad de oferentes en el proceso para mantener el mercado del mismo” como lo sugiere la Procuraduría General de la Nación, so pena de no poder adjudicar la concesión siempre que dos de los tres posibles oferentes decidan no presentar propuestas?

3. ¿De acuerdo con la respuesta dada a las anteriores preguntas, y habiéndose revocado el acto de apertura de la licitación, sería posible abrir nuevamente la licitación si los dos inscritos en el RUO que manifestaron su intención de no presentar propuesta, a pesar de la vigencia de dicho registro, no profieren una manifestación formal en contrario?

4. ¿Habría lugar a la aplicación de la previsión normativa prevista del artículo 90 del Decreto 2474 de 2008, en el evento en que sólo se presente una propuesta en el proceso de licitación que se establece en el Pliego de Condiciones publicado el día 29 de octubre de 2009 y en las Adendas expedidas, en particular las Adendas 2 y 3?

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

LEY 182 DE 1995 - ARTICULO 3, 48 / DECRETO 2474 DE 2008 - ARTICULO 5, 22, 81 NUMERAL 1 / LEY 1150 DE 2007 ARTICULO 2 NUMERAL 4, 12.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

12.

RATIO DECIDENDI

OBITER DICTA

13.

¿Es legal de acuerdo a las modalidades de contratación estatal, adjudicar la concesión del tercer canal de televisión al oferente único en licitación publica?

Se exige como modalidad de contratación por medio licitación pública y, por ende, la pluralidad de oferentes para iniciar el proceso de adjudicación de los canales nacionales de operación privada. Necesidad de que la pluralidad de oferentes se mantenga durante el proceso contractual.

Es regla general se exige que existan dos proponentes hábiles para realizar la subasta. Al no existir dicha pluralidad, es permitido ampliar los plazos para sanear requisitos habilitantes con para conseguir varios oferentes que participen en la subasta. Es permitido incluso rehabilitar participantes ya eliminados con el fin de lograr un número plural de proponentes que concurran.

Como ultima posibilidad adjudicar al único oferente “siempre que su oferta no exceda el presupuesto oficial indicado en el pliego de condiciones” que no se vea afectado el patrimonio de la entidad.

La sala responde:

DECISIÓN 1. En el caso particular consultado, la pluralidad se predica tanto del número de inscritos en el RUO, como de las ofertas presentadas al término del cierre de la licitación.

2. Sí, en el contexto del mecanismo de adjudicación adoptado por Comisión Nacional de Televisión para la selección del tercer canal de televisión, debe asegurarse la pluralidad de oferentes en el respectivo proceso contractual en los términos de la respuesta anterior, con el fin de que la mejor propuesta surja de la competencia entre los participantes de la licitación.

3. En la medida que la actual inscripción en el RUO se encuentre dentro del periodo de vigencia, no se haya anulado o suspendido y sus titulares no hubieren solicitado su retiro o cancelación, no existiría ningún impedimento para acudir a ese registro, en los términos de la Ley 182 de 1995.

4. No, en el caso consultado no se darían los requisitos previstos en el artículo 90 del Decreto 2474 de 2008 para hacer una adjudicación con proponente único.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: RESTRICTORES: SENTENCIA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL-CONTRATACION ESTATAL.

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

05001-23-31-000-2009-00558-01(37644)

TIPO DE SENTENCIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCION TERCERA-CONCILIACION PREJUDICIAL.

FECHA SENTENCIA.

marzo tres (3) de dos mil diez (2010)

MAGISTRADO PONENTE.

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

2.

3.

4.

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. 6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7.

ACTOR O ACCIONANTE. UNION TEMPORAL AREVA SADEVEN

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. El accionarte solicita se le reconozca el pago por valor de $17.429’670.627, ocasionado como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de ISA y con ocasión de las mayores cantidades de obra realizadas por la unión temporal, durante la ejecución del

2.

3.

4.

5.

6.

contrato ISA 4500030420 celebrado el 30 de diciembre de 2004.

Se solicita conciliación con motivo a que se presentó a ISA una oferta técnica y económica estructurada con fundamento en las reglas del proceso de selección adelantado por la misma ISA para la construcción y montaje de líneas, dentro del proyecto UPME 02. y la accionarte fue escogida porque su oferta resultó ser la más favorable.

ISA incumplió las obligaciones a su cargo, lo que impidió a la Unión Temporal realizar la estrategia secuencial de los trabajos que había sido proyectada, generando así sobrecostos manifestados en la mayor permanencia en la obra, ineficiencias y “los stand by”, los cuales deben ser reconocidos por la empresa convocada.

En el proceso de selección previo a la adjudicación y celebración del contrato correspondiente, ISA había elaborado y entregado a los proponentes el denominado “Anexo C1” el cual contenía las cantidades de obra a ejecutar, las cuales eran inmodificables por parte de los proponentes.

Para la ejecución del contrato surgió la necesidad de ejecutar mayor cantidad de obra, lo cual indicó que el estimativo de estas cantidades realizado por ISA resultaba insuficiente.

La accionarte dice que no sólo instaló la torres que cuantificó en su oferta con fundamento en el estimativo de ISA, sino todas las demás torres que durante la ejecución del contrato fue necesario instalar, la cuales no habían sido inicialmente contempladas, lo cual generó,

como consecuencia, la ejecución de una obra de mayor cantidad a la acordada, cuyo reconocimiento y pago solicitó fuera asumida por ISA, en la medida en que los riesgos de una mayor cantidad de obra estaban en cabeza de la entidad estatal, la cual había fijado las mencionadas cantidades.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

· · · · ·

Ley 80 de 1993 artículo 75.

C.C.A artículo 82, 132 #5, 129.

Ley 640 de 2001 artículo 24.

Ley 23 de 1991 artículo 65ª.

Ley 446 de 1998 70.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

Es procedente de acuerdo al contrato celebrado entre las partes el reconocimiento del pago de las mayores cantidades de obra ejecutadas por el contratista, por los sobrecostos generado por el incumplimiento de las obligaciones de la entidad contrante.

La Sala manifiesta que no hay claridad respecto de la acreditación de los fundamentos que condujeron a ISA a reconocer las mayores cantidades de obra tendiente a que el contratista había elaborado su oferta con fundamento en las cantidades estimadas inicialmente por ISA, y que en ningún momento se soporto en el acervo probatorio los documentos que, según lo manifestaron las partes, existen y con los cuales podría demostrarse sí efectivamente es cierta la aludida afirmación para reconocer el valor solicitado en la conciliación.

12.

OBITER DICTA

En el transcurso del proceso de selección iniciado que pretendía adjudicar un contrato para la construcción y puesta en funcionamiento de unos tramos de línea, invitó a varios oferentes con el fin de que presentaran sus propuestas, en el cual se indicó que el precio final de la misma sería el resultado del valor unitario de cada actividad a realizar que fue fijado por el proponente por las cantidades de obra, respecto de cada actividad fijadas por ISA. Al recibir la propuesta del contratista ISA le solicitó que modificara su oferta en el sentido de cambiar el valor de la cotización, por valor unitario por kilómetro construido, lo cual aceptó el futuro contratista y por ello, al parecer, habría presentado una nueva oferta, la cual fue la seleccionada por la entidad pública, para que, luego de entrar en un proceso de negociación directo, se procediera a celebrar el contrato correspondiente.

Adicionalmente fueron aportadas las actas de negociación para cada tramo de línea, realizadas entre las partes, previa la celebración del contrato, con lo cual, eventualmente, podría otorgar claridad frente a estos aspectos. Los cuales hacen parte íntegra del contrato, por lo que debieron aportarse a la conciliación.

13.

DECISIÓN

Confirma el fallo del Tribunal Administrativo, que niega el acuerdo conciliatorio.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: RESTRICTORES: SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCION TERCERA-CONTRATACION ESTATAL.

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

85001-23-31-000-1997-00403-01(15596)

TIPO DE SENTENCIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA

FECHA SENTENCIA.

dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010)

MAGISTRADO PONENTE.

MAURICIO FAJRADO GOMEZ

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

ENRIQUE GIL BOTERO

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

ACTOR O ACCIONANTE.

TRACTO CASANARE LTDA

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

Fueron transcritos por la sala en su totalidad, como aparecían en la demanda:

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

1. “El Departamento de Casanare celebró y feneció con la solicitante sociedad TRACTO LTDA, el contrato de obra

pública No. 247 - 95, de fecha 13 de octubre de 1995 para ejecutar por el sistema de precios unitarios al (sic) diseño y construcción del puente sobre el caño Aguazulero y carreteable vereda Valle Verde Municipio de Aguazul (Casanare) según los ITEMS descritos y determinados en el contrato.”

2. El referido contrato fue liquidado definitivamente con fecha 28 de febrero de 1996 sin que hubiese existido polémica al respecto.

3. Como la administración Departamental considerada (sic) que aún era necesario la complementación del trabajo de obra pública autorizó al contratista TRACTO CASANARE LTDA para que lo efectuara como evidentemente lo hiciera por valor de $23’248.394,88 consistente en conformación de terraplén, excavación y préstamo acarreo.

4. La Administración Departamental con el fin anotado en el hecho anterior celebró y perfeccionó un contrato adicional de obra pública con fecha el 29 de abril de 1996 que llevó el mismo número anterior o sea 247-95, con base en el cual le fue cancelado el anticipo por valor de $ 11’624.197,44 y dio cumplimiento al objeto contratado.

5. Finalizada la obra el interventor Ingeniero ALFONSO NARANJO MESA se negó a recibirla argumentando que la relación contractual realizada como adicional no era la indicada por cuanto el contrato principal ya se encontraba

liquidado y por lo tanto no procedía el adicional, razón por la cual se encuentra pendiente la liquidación de este último contrato y por ende no se me (sic) ha cancelado el saldo correspondiente al 50% o sea $11’624.197,44, junto con sus intereses para procurar el equilibrio económico que ha venido afectando a mi poderdante.

6. En resumen señores Magistrados la sociedad contratista cumplió debidamente sus obligaciones contractuales ejecutando la obra correspondiente mientras que la administración incumplió por su parte el contrato al no pagarle el valor acordado, adeudándole el valor descrito en el hecho anterior el cual debe ser pagado debidamente junto con sus intereses y corrección monetaria para efecto de guardar el debido equilibro financiero del contrato.”

9.

· ·

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Ley 80 de 1993 Art 41.

CCA inciso 2º del artículo 898

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

Se encuentra el consejo de estado ante la flagrante vulneración de las normas de contratación estatal por parte de Tracto Casanare Ltda., al realizar en febrero de 1996 unas obras adicionales a las originariamente acordadas, sin que hubiere un contrato o un documento de adición que le sirviere de fundamento.

La

empresa

accionante

carece

de

acreditación

donde

RATIO DECIDENDI

demuestre que hubo obra adicional alguna a las contenidas en el Acta de Liquidación Bilateral del Contrato 247 - 95 y no se dejó reserva, salvedad o constancia sobre el particular dentro del texto de la misma.

No hay lugar para considerar reconocimiento alguno de enriquecimiento sin causa, en el presente caso concreto, puesto que claramente se evidencia la participación directa del contratista en la situación irregular que dio lugar a la supuesta realización de las obras sin cumplimiento de las prescripciones legales.

12.

OBITER DICTA

La ley 80 determinó los requisitos indispensables para el perfeccionamiento de los contratos estatales, si no se cumple con el pleno de ellos será inexistente el contrato por falta de solemnidades porque no alcanzan a perfeccionarse; cualquiera de las partes puede solicitar la declaración de la existencia del contrato.

Esta adición del contrato carecía de objeto material y de objeto jurídico dada la imposibilidad física en que se encontraban las partes para convenir y ejecutar, unas obras ya existentes, ya ejecutadas y ya habían sido liquidadas de manera bilateral y definitiva

13.

DECISIÓN 14.

Se revoca la decisión del Tribunal Administrativo de Casanare, anula el contrato adicional entre las partes

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. En el proceso se demostró que fue el Departamento de Casanare quien solicitó al actor que ejecutara las actividades adicionales y desde luego, no estaban contempladas en el contrato inicial, pero que eran útiles para sus intereses. La entidad territorial se opuso al pago, porque ya el contrato se había liquidado, sin que el contratista hubiera dejado constancias de inconformidad; luego no podía reclamar perjuicios.

La entidad demuestra que sí fue ella quien ordenó realizar los trabajos, luego la ejecución no obedeció a la mera liberalidad del contratista.

Considera que fue una estrategia de la entidad, que después de liquidar el contrato principal fue que lo adicionó.

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

Las pretensiones del actor no pudieran ser acogidas ante la invalidez del negocio jurídico fuente de la controversia, ya que de haber existido el contrato adicional, el mismo se encontraba afectado de nulidad absoluta por causa ilícita, por la razón expuesta de dar apariencia de legalidad a unos hechos cumplidos.

DESCRIPTORES: RESTRICTORES: SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA-CONTRATACION ESTATAL.

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

13001-23-31-000-1998-06856-01(15600)

TIPO DE SENTENCIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA

FECHA SENTENCIA.

Marzo cinco (5) de dos mil ocho (2008)

MAGISTRADO PONENTE.

ENRIQUE GIL BOTERO

2.

3.

4.

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. 6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7.

ACTOR O ACCIONANTE.

CONSTRUCTORA SANZ COBE S. A. Y OTRA

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. Producto de una licitación pública, abierta por el Fondo Vial Nacional, el 24 de abril de 1981, que tenía por objeto “la construcción de las obras para el mejoramiento de las condiciones de navegación del Canal del Dique”, el Consorcio integrado por las firmas demandantes

presentó propuesta y resultó adjudicatario del contrato No. 493 de 13 de octubre de 1981.

2. El Fondo Nacional no adquirió oportunamente todas las zonas requeridas para la ejecución de los trabajos.

3. El Fondo Nacional no entregó al contratista en el tiempo convenido todos los planos de construcción.

4. El Fondo Nacional no reservó necesarios para el contrato.

los

fondos

5. Debido a la insuficiencia de recursos presupuestales para hacer los pagos al consorcio, y ante la ausencia de mecanismos que le permitieran arbitrar los dineros para ello, dio lugar a que el plazo del contrato se ampliara en dos oportunidades: la primera por medio del adicional 256 de 1983, en 12 meses; y la segunda, mediante el contrato 302 de 1984 por 8 meses más.

6. Por imposibilidad de ejecutarlas disminuyó unilateralmente ítems de obras, correspondientes a sitios que habían sido considerados aptos en los planos suministrados al contratista.

7. Por

haberse

presentado

unos

diseños

estructurales equivocados, suprimió el ítem de obra denominado tableros prefabricados.

8. Demoró la cancelación de las actas de obra por más de 30 días.

9. Retuvo al consorcio la suma de $10.000.000 por la caída accidental de unos pilotes de propiedad de éste, en el canal del dique.

10. Hizo caso omiso para efectos de la ejecución del objeto contratado de la inundación presentada en el sitio denominado Santa Lucía”. -fls. 5 y 611. El actor alega que el Ministro de Obras Públicas y Transporte, el día 9 de octubre de 1985, liquidó unilateralmente el contrato, sin contemplar las prestaciones, créditos e indemnizaciones que el consorcio había reclamado por las conductas antes descritas.

El actor por los motivos anteriores interpuso el recurso de reposición contra la decisión. Solicitó la modificación de la resolución liquidatoria, en el sentido de reconocer, como parte de la misma, el valor de los derechos económicos que corresponden por: retenciones, pagos atrasados, costos por duplicación del plazo del contrato, lucro cesante, costos por nacionalización de equipos no utilizados, indemnizaciones por terminación del contrato sin concluir el objeto y conversiones por depreciación de esos conceptos. Como resultado el recurso fue

resuelto desfavorablemente el 12 de diciembre de 1985, pese a que estos hechos ocasionaron perjuicios al consorcio -llevando a uno de sus miembros al concordato-, representados aquellos en el daño emergente, lucro cesante y otros perjuicios derivados de la lesión al buen nombre comercial de las empresas.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

· ·

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

Puede el contratista reclamar el accionante el incumplimiento del Fondo Vial Nacional cuando, a su vez, no cumplió algunas cláusulas del contrato; y si bien se acreditaron algunos incumplimientos de la demandada, es procedente el cobro de mora por el incumplimiento de lo pactado.

Decreto 2171 de 1992 -Art. 52, 53,58.

Decreto 150 de 1976 Art. 193.

10.

11.

RATIO DECIDENDI

El suprimir algunos ítems del contrato no constituyó un incumplimiento del mismo, a cargo de la entidad estatal, ni equivale a una alteración de la ecuación financiera, tiene en cuenta la Sala que si bien se disminuyeron o eliminaron algunos ítems o cantidades de obra, también es cierto que otros tantos fueron adicionados y compensaron la disminución padecida de los otros, tal como se permitía en la cláusula contractual aludida.

También se ejecutaron obras adicionales, lo que pareciera para el a quo que no hubiera producido el efecto de compensar parcialmente los ítems que se redujeron o suprimieron en cantidad.

Hubo cantidades de obra que se ejecutaron, y que desde luego no estaban contenidas en el listado de obra del pliego de condiciones de la licitación.

12.

OBITER DICTA

De la adquisición inoportuna de las zonas requeridas para la ejecución de los trabajos, según el dictamen pericial, el demandado no cumplió con su obligación, y ante este hecho el contratista tuvo inconvenientes para ejecutar el contrato. En consecuencia el consorcio debió permanecer más tiempo del pactado. Lo que ocasionó un incremento en los costos del mismo. Lo que ocasionó la ruptura del equilibrio financiero del negocio, porque el contratista debió permanecer en la obra el doble del tiempo acordado en el contrato inicial lo que duplicó los costos iniciales. Esta situación fue imprevista para el contratista, y por eso tiene derecho a que se le restablezca la ecuación económica del contrato, colocándolo en un punto de no pérdida, para colmar las expectativas de lucro que tenía cuando lo suscribió.

13.

DECISIÓN 14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

Se revoco la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolivary se condena a pagar indemnización por parte del accionado.

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: RESTRICTORES: SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

50001-23-31-000-2005-00537-01(33010)

TIPO DE SENTENCIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA

FECHA SENTENCIA.

enero treinta y uno (31) de dos mil ocho (2008)

MAGISTRADO PONENTE.

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIAS

2.

3.

4.

5.

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7.

ACTOR O ACCIONANTE. CONSORCIO CARRETERAS DEL LLANO II

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. El 19 de diciembre de 2005, el Consorcio Carreteras del Llano II, presentó demanda contractual Instituto Nacional de Vías, INVÍAS, como referencia el contrato No 1118 de 2001 suscrito entre las partes, por considerar: “ha sufrido un

desequilibrio económico originado en hechos y conductas antijurídicas no imputables al Contratista que generan un daño patrimonial indemnizable en cabeza del contratista, el cual no está obligado a soportar” (folios 1 a 25, cuaderno 1).

2. mediante licitación SCT-029-2001 le fue adjudicado el contrato No. 1118/01, cuyo objeto fue el “Mejoramiento y pavimentación de la carretera Fuente de Oro Puerto LlerasCruce Puerto Rico-Puerto Arturo-San José de GuaviareSector Sucre Puerto Arturo-k44+K53+00”, obra que sufrió varios retrasos por causas imputables al INVÍAS, lo cual generó sobrecostos y mayor cantidad de obra, produciendo un desequilibrio económico del contrato que deberá ser restablecido por dicha entidad.

3. En auto de 21 de febrero de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, se rechazó la demanda por caducidad de la acción.

4. El 27 de febrero de 2006, se formuló recurso de apelación.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

· · ·

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

Al no haberse fijado plazo para la liquidación del contrato No 1118 de 2001, se puede considerar que el contrato celebrado entre las partes es de tracto sucesivo, para que de este modo se solicite la respectiva liquidación del contrato.

Ley 446 de 1998 Art. 44.

CA. numeral 10 del artículo 136.

10.

11.

RATIO DECIDENDI

Evidentemente se generó sobrecostos y mayor cantidad de obra, produciendo un desequilibrio económico del contrato que deberá ser restablecido por dicha entidad.

El contrato No 1118 de 2001 finalizó el 15 de octubre de 2003, el cual en el termino establecido por la ley debió haber sido liquidado máximo hasta el 15 de abril de 2004, el término de caducidad es de 2 años, lo cual supone que el actor debía accionar contra el INVÍAS, a más tardar, el 15 de abril de 2006 y dado que la demanda fue formulada el 19 de diciembre de 2005, se impone concluir que ello ocurrió dentro del término legal.

12.

OBITER DICTA “Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la Ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”.

13.

DECISIÓN

14.

Se revoca auto de 21 de febrero de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, por lo que se de admitir la demanda formulada por el Consorcio Carreteras del Llano II contra el INVÍAS.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: RESTRICTORES: SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA-CONTRATACION ESTATAL.

|MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CORTE CONSTITUCIONAL 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

52001-23-31-000-1999-00131-02(27819)

TIPO DE SENTENCIA.

Auto.

FECHA SENTENCIA.

Bogotá D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005)

MAGISTRADO PONENTE.

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

2.

3.

4.

5.

MAGISTRADOS VOTO.

QUE

SALVARON No aplica

6.

MAGISTRADOS VOTO.

QUE

ACLARARON No aplica

7.

ACTOR O ACCIONANTE. 8.

HECHOS O ELEMENTOS FÁCTICOS.

SEGUNDO GERARDO JOSÉ TOVAR BURBANO Y OTROS Son 7 hechos fundamentalmente a tener en cuenta en esta sentencia: 1.

El Tribunal Contenciosos Administrativo de Nariño dictó fallo de primera instancia el día 28 de marzo de 2003 en la cual decidió que se denegarán las pretensiones de la demanda y que las costas del proceso correrán a cargo de la parte demandante en la medida de su comprobación 2.

El actor

3.

4.

5.

6.

7.

inconforme con dicha sentencia interpuso recurso de apelación, el cual fue declarado desierto por la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto proferido el 12 de agosto de 2003, por observar que pese al traslado dado al recurrente para sustentar el recurso, guardó silencio Posteriorme nte el A Quo dictó auto de obedecimiento de lo resuelto por el superior Teniendo en cuenta que en la sentencia se había condenado en costas al demandante, el Magistrado conductor del proceso por auto de 29 de octubre de 2003 fijó agencias en derecho en el 20% de la cuantía del proceso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura; acto seguido la Secretaría del Tribunal el 26 de noviembre siguiente, procedió a liquidar las costas en $74’000.000 Dentro del término legal, el actor objetó esa liquidación con fundamento en que no se reunían los supuestos exigidos en la ley para su condena, consistentes en que la parte vencida hubiere incurrido en conductas dilatorias, temerarias que implicaran un desgaste innecesario para la administración de justicia El Tribunal mediante el auto no aceptó la objeción formulada a la liquidación de costas El demandante apeló la anterior decisión, con fundamento en que si bien es cierto que es potestativo del juzgador condenar en costas a la parte vencida, también lo es, que tal decisión debe tomarse en consideración a la conducta asumida por ella en el respectivo proceso y que el actor no incurrió en alguna conducta procesal temeraria, reprochable o insensata, de abuso del derecho que la haga merecedora de esa sanción

9.

NORMAS CONSTITUCIONALES Y/O Artículo 393 del Código de Procedimiento Civil LEGALES OBJETO DE Artículo 171 del Código de Procedimiento Civil PRONUNCIAMIENTO. 10.

PROBLEMA SENTENCIA.

JURÍDICO

11.

DECISIÓN. 12.

RATIO DECIDENDI. .

13.

OBITER DICTUM

DE

¿Se puede controvertir la aprobación de la liquidación en costas por un LA proceso de acciones contractuales que yo cobró ejecutoria y no puede ser revisada en un trámite posterior y que ya el Tribunal aprobó?

La liquidación que el Tribunal aprobó tácitamente se confirma debido a que está ajustada totalmente a la ley y que no se puede controvertir.

La Sección Tercera del Consejo de Estado indica claramente en esta sentencia que no es motivo de inconformidad ninguno de los criterios adoptados por el juez a la hora de fijar las agencias en derecho, consistentes estos en la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado de la contraparte.

La Sala en este punto evoca el principio procedimental de preclusión, según el cual los actos procesales deben realizarse dentro de las etapas señaladas por la ley, so pena de resultar ineficaces, lo cual ocurrió en este caso, cuando el demandante si bien interpuso en tiempo el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria en costas, no lo sustentó produciéndose su declaratoria de desierto y con ello la preclusión de la oportunidad procesal para controvertir dicha decisión; posteriormente y estando la decisión ejecutoriada, la impugnó a través de la objeción a la liquidación de costas, etapa procesal que no está prevista por la ley para esos efectos sino para otros Siguiendo el contenido normativo, se precisa, en primer lugar, que la ejecutoria de la decisión de condena en costas está prevista por la ley como presupuesto indispensable para el adelantamiento de la etapa de liquidación de las mismas. En segundo lugar, que las agencias en derecho y los gastos

procesales sólo pueden ser controvertidos o impugnados a través del mecanismo de la objeción de la liquidación de costas y que tal objeción sólo puede recaer sobre la sujeción o no de la liquidación a las reglas establecidas al efecto en el artículo 393 IBIDEM. 14.

DOCTRINA DEL CASO CONCRETO No aplica PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 15.

DOCTRINA DEL CASO CONCRETO No aplica PARA LA ACLARACIÓN DE VOTO 16.

DESCRIPTOR

Liquidación de costas

RESTRICTOR

Cuando ya ha cobrado ejecutoria

17.

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CORTE CONSTITUCIONAL 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

70001-23-31-000-1996-05716-01(14937)

TIPO DE SENTENCIA.

Auto

FECHA SENTENCIA.

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil cinco (2005)

MAGISTRADO PONENTE.

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

2.

3.

4.

5.

MAGISTRADO VOTO

QUE

SALVARON NO APLICA

6.

MAGISTRADO VOTO,

QUE

ACLARARON NO APLICA

7.

ACTOR O ACCIONANTE. 8.

HECHOS O ELEMENTOS FÁCTICOS.

HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ Son fundamentalmente 6 hechos a tener en cuenta: 1. previa licitación pública, el actor celebró con el Municipio de Sincé (Sucre) el Contrato de Obra Pública No. 06 del 12 de octubre de 1993, con el objeto de construir a precios unitarios, reajustables conforme al pliego de condiciones, el tanque elevado del acueducto de esa localidad 2. El valor fiscal del contrato fue establecido en la suma de Cuarenta y

Nueve Millones Setecientos Veintitrés Mil Cuatrocientos Cuarenta Pesos con Veinticinco Centavos ($ 49.723.440.25), habiéndose pactado un anticipo equivalente a un 50% del valor total del contrato y se redujo a un 40% “por culpa atribuible exclusivamente al ente demandado”. Así mismo se constituyeron las pólizas de cumplimiento del contrato y la constancia de publicación del contrato 3. Durante la ejecución del contrato se levantaron las siguientes actas de obras y de reajustes definitivos. a. Acta de Obra No.1, de 10/3/94, por $ 22.657.557.oo b. Acta de Obra No.2, de 7/4/94, por $ 6.750.614.oo c. Acta de Obra No.3, de 19/7/94, por $ 24.676.565.oo d. Acta de Reajuste No.1, de 26/4/94, por $3.881.995.oo e. Acta de Reajuste No.2, de 29/7/94, por $1.407.050.oo f. Acta de Reajuste No.3, de 29/7/94, por $3.010.083.oo 4. En el transcurso de la ejecución del contrato se hizo indispensable realizar unas obras adicionales, accesorias y complementarias no contempladas en el contrato; debido a ello se suscribió el contrato adicional No.1 al contrato de obra pública No. 0693, de fecha 27 de abril de 1994, por valor de $ 24.499.196.oo el cual amplió igualmente el plazo de ejecución del contrato hasta el 30 de junio de 1994. Al adicional se le otorgaron las pólizas y se publicó debidamente 5. El municipio de Sincé no ha procedido a liquidar el contrato, a pesar de los múltiples requerimientos del demandante al respecto 6. El 18 de marzo de 1998 el tribunal Administrativo de Sucre por sentencia declaró que el municipio de Sincé (Sucre), incumplió el contrato de Obra Pública No. 06 de 12 de octubre de 1993, suscrito con el señor HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ, así como el adicional No 1 de 27 de abril de 1994 y como consecuencia, el municipio de Sincé (Sucre) deberá pagar al demandante señor Horacio Mendoza Martínez, la suma de CIENTO DOS MILLONES SEISCIENTOS VEINTIDÓS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS (102.622.983) M/CTE, por

concepto de indexación de la suma adeudada, más intereses 9.

NORMAS CONSTITUCIONALES Y/O Art 174 del Código de Procedimiento Civil LEGALES OBJETO DE Art 177 del Código de Procedimiento Civil Art 254 del Código de Procedimiento Civil PRONUNCIAMIENTO. 10.

PROBLEMA SENTENCIA.

JURÍDICO

11.

DECISIÓN. 12.

RATIO DECIDENDI

DE

¿Se debe predicar la responsabilidad de la administración municipal LA demandad, debido a que incumplió con el pago dentro del término estipulado en el contrato?

La Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocará la sentencia consultada, pues, contrario a lo expresado por el tribunal, no encuentra suficientemente acreditado el incumplimiento del municipio de Sincé con los documentos allegados por el demandante.

Inicia el Consejo de Estado mencionando que para poder solicitar ante el juez la declaratoria de incumplimiento, de una parte o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que éste, a su vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su co-contratante.

En este sentido, no resulta procedente solicitar solamente la declaratoria de incumplimiento del contrato por parte del municipio, sin antes haber acreditado plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega, pues ello constituiría una pretensión incongruente, donde una eventual condena devendría en injusta e irregular Corresponde al demandante demostrar que efectivamente cumplió a cabalidad con sus obligaciones contractuales y, en consecuencia, el municipio se encontraba en mora de pagar la ejecución de dicho contrato, circunstancias éstas que no se encuentran plenamente acreditadas con el acervo probatorio allegado al expediente, el cual es precario e inconsistente, pues el demandante no aportó ningún documento de los elaborados en la etapa previa

al contrato y mucho menos, el denominado pliego de condiciones, así como tampoco el programa de ejecución de la obra aprobado por el municipio de Sincé, por lo que para la Sala son absolutamente extrañas “...las cantidades, precios, especificaciones técnicas y demás condiciones especificadas en los pliegos de condiciones”, o el plan de ejecución del contrato, que permitan deducir el cumplimiento de la obligación por parte del demandante, dado que no se especifica claramente la magnitud de la obra a ejecutar.

Todos aquellos documentos que se allegan al proceso entregados en copia simple no se tendrán en cuenta dentro del mismo, dado que no tiene valor probatorio, esto en aplicación al artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, tal como sucedió con el contrato adicional No. 1, con el acta de obra No. 2 de 7 de abril de 1994, con la copia del acta final de obras.

Dentro del proceso no obra prueba alguna sobre quién o quiénes ejercían la interventoría, por lo que no se puede verificar el aval de una interventoría dentro del proceso y así estuviera acreditada ningunas de las facturas aportadas el expediente trae su aprobación. Las pólizas entregadas por el contratista no se encuentran aprobadas por la entidad municipal 13.

OBITER DICTUM

Según se indica en la demanda, entre el municipio de Sincé Sucre y el señor Horacio Mendoza Martínez, se suscribió el contrato de Obra Pública No. 06, de fecha 12 de octubre de 1993, en cuya cláusula segunda se estableció como objeto: “CLÁUSULA SEGUNDA: OBJETO...(...)... 2.1.El objeto del presente contrato es la construcción del TANQUE ELEVADO DEL ACUEDUCTO DE LA CABECERA MUNICIPAL DE SINCE, departamento de Sucre en las cantidades, precios, especificaciones técnicas y demás condiciones especificadas en los pliegos de condiciones. 2.2. En desarrollo del objeto contractual, el CONTRATISTA se compromete a efectuar todos los trabajos necesarios para que las mencionadas obras puedan destinarse al fin para el cual fueron diseñadas. El contratista aportará todos los suministros, los

equipos, maquinarias, mano de obra, servicios profesionales, técnicos o accesorios y en general cualquier otro elemento o servicio que se requiera para el cabal cumplimiento del objeto antes descrito”.

Igualmente, el contrato establecía la obligación del contratista, para que, una vez perfeccionado el contrato, se presentara un programa detallado de ejecución, en los siguientes términos: “CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA. PROGRAMA.- 22.1 El CONTRATISTA deberá presentar para su aprobación al MUNICIPIO DE SINCE, dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la fecha de perfeccionamiento de este contrato, un programa detallado y definitivo de ejecución del contrato para la aprobación del MUNICIPIO DE SINCE ...(...)... 22.3 El programa definitivo de construcción deberá indicar las cantidades de obra y las inversiones mensuales que el CONTRATISTA efectuará para cada uno de los ítems de pago de este contrato, los equipos y personal que se utilizarán para cada una de las etapas de la obra contratada, lo mismo que las fechas de iniciación y terminación de las distintas actividades ...(...)...

El demandante no aportó ninguno de estos documentos.

14.

DOCTRINA DEL CASO CONCRETO NO APLICA PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 15.

DOCTRINA DEL CASO CONCRETO NO APLICA PARA LA ACLARACIÓN DE VOTO. 16.

DESCRIPTOR 17.

INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO

RESTRICTOR

MORA EN EL PAGO POR PARTE DE LA ENTIDAD ESTATAL

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CORTE CONSTITUCIONAL 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

25000-23-26-000-2003-00085-01(25765)

TIPO DE SENTENCIA.

Auto

FECHA SENTENCIA.

Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de dos mil cinco (2005)

MAGISTRADO PONENTE.

María Elena Giraldo Gómez

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No aplica

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO

No aplica

ACTOR O ACCIONANTE.

OPUS INGENIERÍA LTDA.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FÁCTICOS.

1. El ICETEX y OPUS INGENIERÍA LTDA. celebraron el contrato 98-036 de 22 de julio 1999; su objeto fue la entrega e instalación de una aplicación informática en un esquema cliente - servidor desarrollada para Oracle, como apoyo a la operación de crédito y cartera del ICETEX; el valor fue de $946’560.000 que se pagarían: el 40% como anticipo, el 25% al término y presentación

2.

3.

4.

5.

del documento de especificaciones detalladas; el 15% a la aprobación de los desarrollos específicos para ajustar el software a los requerimientos del ICETES, y el 20% restante contra entrega, prueba e instalación del software y recibo a satisfacción de los productos objeto del contrato; del 100% del contrato sólo se ha pagado a la firma contratista el 65%.

El plazo inicial del contrato fue de 10 meses, el cual sufrió varias modificaciones, habiéndose prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2001.

El ICETEX propuso al contratista que presentara solicitud de conciliación prejudicial para cancelar el saldo pendiente, con cargo al rubro de sentencias y conciliaciones; así se hizo, pero el Tribunal y el Consejo de Estado improbaron la conciliación lograda A OPUS INGENIERÍA LTDA nunca se le impuso multa o sanción, pero el ICETEX profirió de manera ilegal tanto el acto administrativo de declaratoria de incumplimiento como el de liquidación unilateral del contrato, como consecuencia del acto de “incumplimiento contractual”.

OPUS INGENIERÍA LTDA. demandó el día 16 de diciembre de 2002 al Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior ‘Mariano Ospina Pérez’ “ICETEX”, en ejercicio de la acción contractual por que el ICETEX porque no efectuó el trámite obligatorio para tener los recursos presupuestados, con los cuales se pagarían las obligaciones contractuales; porque no efectuó los pagos una vez se le entregó el primer logro en los términos establecidos en la adición No 4 y porque no le canceló el

saldo del 35% que restaba por ejecutar del contrato y al dejar de ordenar la imputación y pago del valor agregado no obstante haberlo reconocido.

9.

NORMAS CONSTITUCIONALES Y/O OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

LEGALES Art 6 y 121 de la Constitución Política de Colombia Art. 1609 del Código Civil Art 4 de la ley 80 de 1993

10.

PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA.

11.

DECISIÓN.

12.

RATIO DECIDENDI

¿Se violan los Arts. 6 y 121 de la Constitución y 1609 del Código Civil cuando la entidad estatal declara unilateralmente el incumplimiento del contrato para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y en consecuencia liquidarlo unilateralmente?

1. REVÓCASE la decisión de negar la medida cautelar, contenida en el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera B), el día 16 de julio de 2003. En consecuencia, se DISPONE: 2. SE SUSPENDEN los efectos de los siguientes actos administrativos expedidos por el ICETEX: De la declaratoria de Incumplimiento Contractual del contrato No. 98-036 de 22 de julio de 1998 contenido en las resoluciones Nos. 00003 de 3 de enero de 2002 y 00083 de 22 de febrero del mismo año; y de liquidación unilateral del mismo contrato integrado por las resoluciones Nos. 00290 de 28 de junio y 00371 de 20 de agosto de 2002.

El contenido de la ley 80 de 1993 revela la inexistencia de competencia para declarar el incumplimiento, y que el incumplimiento del contratista es sólo uno de los supuestos de

hecho para declarar la caducidad del contrato, siempre y cuando tal incumplimiento sea cualificado en la forma prevista en el artículo 18 ibídem

13.

OBITER DICTUM

En cuanto a la declaratoria de incumplimiento, se puede afirmar que, la sección Tercera del Consejo de Estado establece que para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias están condicionadas a las que hubiere lugar, según la ley 80, que pueden o ser las consecuenciales a los actos administrativos dictados con base en competencia expresa administrativa, las que se obtengan con base en declaración judicial o en mecanismos alternativos de solución de conflictos y no la declaratorio de incumplimiento como lo hizo la entidad estatal, y que para imponerlas, la administración requerirá al contratista previo al cobro del monto de la cláusula penal pecuniaria.

Toda vez que la ley 80 de 1993 no otorga competencia a la Administración para declarar el incumplimiento del contratista; sólo erige este hecho como supuesto de la declaratoria de caducidad del contrato condicionado a que “afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización” (Art. 18 de la ley 80 de 1993). Por ello se encuentran infringidos abiertamente los artículos 6 y 121 constitucionales relativos, respectivamente, a que “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones” y a que “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.

14.

DOCTRINA DEL CASO CONCRETO PARA EL No aplica SALVAMENTO DE VOTO. 15.

DOCTRINA DEL CASO CONCRETO PARA LA No aplica ACLARACIÓN DE VOTO. 16.

DESCRIPTOR

Declaratoria de incumplimiento del contratista

RESTRICTOR

Cobro de sanción penal pecuniaria.

17.

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CORTE CONSTITUCIONAL 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

1629

TIPO DE SENTENCIA.

Concepto

FECHA SENTENCIA.

Bogotá D. C., febrero diecisiete (17) de dos mil cinco (2005)

MAGISTRADO PONENTE.

ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No aplica

ACTOR O ACCIONANTE.

MINISTRO DE TRANSPORTE

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FÁCTICOS.

1. El señor Ministro de Transporte, doctor ANDRÉS URIEL GALLEGO HENAO, formuló consulta a la Sala con el fin de que conceptúe respecto del procedimiento para seleccionar los contratistas necesarios para establecer el Registro Único Nacional de Tránsito, que fuera creado por el Código Nacional de Tránsito Terrestre contenido en la ley 769 de 2002.

9.

NORMAS CONSTITUCIONALES Y/O OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

LEGALES Art 8 de la ley 769 de 2002

10.

PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA.

11.

DECISIÓN.

12.

RATIO DECIDENDI

¿el parágrafo 4 del Art. 8° de la ley 769 de 2002 según el cual “las concesiones establecidas en el presente artículo se deberán otorgar siempre bajo el sistema de licitación pública, sin importar su cuantía” se aplica a la contratación con todos los terceros, o bien, con base en el artículo 25 numeral 1° literal c) de la ley 80 de 1993, se puede contratar directamente y sin necesidad de licitación con una entidad pública, pues se está en presencia de un contrato interadministrativo, de donde se deduce que la licitación sería únicamente si se decide contratar con particulares?.

No es posible utilizar el procedimiento de la contratación directa de la concesión del servicio público administrativo de registro denominado Registro Único Nacional de Tránsito, pues siempre debe hacerse por licitación pública y por contrato de concesión.

Las entidades estatales que lo deseen, dentro del marco de su competencia, podrán concurrir a la licitación en igualdad de condiciones con los particulares, y si se les adjudica el contrato éste será un contrato de concesión de servicio público, de carácter interadministrativo.

Para sustentar su respuesta la Sala analizará cuatro (4) elementos para sustentar su respuesta 1. El Registro Único Nacional de Tránsito como servicio público a cargo del Ministerio de Transporte Cuando la ley le entrega al Ministerio de Transporte la obligación de construir un Registro Único Nacional de Tránsito, en el cual se deban inscribir los actos jurídicos relacionados con

los automotores, los conductores, las empresas, las sanciones etc., está organizando un servicio público mediante “la coordinación total, permanente y obligatoria con todos los organismos de tránsito del país” con el fin de inscribir, informar, certificar y custodiar la documentación e información que le suministren los asociados y las mismas autoridades sobre los actos y los hechos relevantes para el transporte terrestre en todo el territorio nacional, unificando los archivos e informaciones de las diferentes dependencias de policía local con esta función.

No cabe duda para la Sala, que se está en presencia de un servicio público administrativo, cuyo titular, según la ley 769 de 2002, es el Ministerio de Transporte.

2. Que este servicio público puede prestarlo el Ministerio de Transporte en forma directa, o indirectamente a través de entidades públicas o particulares.

La expresión constitucional “prestación indirecta de los servicios públicos” implica que la titularidad del mismo está en poder del Estado, pero encarga a un tercero, que puede ser un particular o una empresa pública o mixta, para que lo preste en su nombre. Se presenta una separación entre el titular del servicio público y su gestor, de manera que en ningún caso el Estado se desprende de su obligación y el gestor lo será a título precario y temporal, esto es mientras dure la concesión, la delegación o el convenio, según el caso.

El gestor es el encargado de entregar en forma inmediata y concreta la prestación objeto del servicio a los asociados, con quienes establece una relación jurídica, que puede ser de dos

tipos: contractual si el servicio es industrial o comercial, por lo que el pago constituye el precio del contrato; o legal y reglamentaria en el caso de los servicios administrativos, para lo cual se cobrará una tasa por la prestación entregada.

3. Si el Ministerio de Transporte presta este servicio público indirectamente deberá hacerlo mediante contrato de concesión.

El artículo 8° que se transcribió anteriormente, expresa sin ambages que este servicio se puede prestar o bien directamente por el Ministerio de Transporte o bien indirectamente “a través de entidades públicas o particulares” pero limitándolo al contrato de concesión según las voces del parágrafo 4°, excluyendo las otras formas de prestación indirecta de un servicio público Es claro que en derecho administrativo nacional el término “concesión” se refiere al contrato de concesión, pues de acuerdo con la ley 80 de 1993 esta es una forma de prestar los servicios públicos, luego el sentido obvio de la norma y la definición legal, es la del Estatuto General de Contratación de la Administración donde el concesionario puede ser un particular o una entidad pública, quienes, deben competir por el contrato en la licitación ordenada por la ley.

El contrato de concesión a que obliga la ley hace referencia es a la prestación del servicio público, esto es a su entrega concreta e inmediata a los usuarios con quienes se genera una relación jurídica diferente de la concesión.

4. Que este concesionario deberá necesariamente por licitación pública.

seleccionarse

La ley 769 de 2002, por ser especial y regular la forma como se ha de prestar el servicio público de registro en materia de transporte automotor, prima sobre la general de la ley 80 de 1993, que contiene el Estatuto General de Contratación de la Administración, que por demás es anterior a aquella.

Entonces, siendo el parágrafo 4° transcrito, una norma especial y al expresar que “las concesiones establecidas en el presente artículo se deberán otorgar siempre bajo el sistema de licitación pública, sin importar su cuantía”, significa que no puede celebrarse el contrato por medio del mecanismo de la contratación directa, pues la regla habla de que siempre será por licitación pública.

13.

OBITER DICTUM

De la norma objeto de estudio se desprende que el Registro Único Nacional de Tránsito se encuadra dentro de la función administrativa de registro, o actividad de registro, cuya esencia es la de brindar información y dar seguridad a los actos jurídicos realizados por los asociados, para lo cual debe proceder, a inscribir o abrir las matrículas para tales actos, anotar las circunstancias que afecten o modifiquen las inscripciones iniciales, y certificar en favor de los interesados o del mismo Estado, sobre los hechos y actos sometidos a registro.

El criterio de hermenéutica jurídica aplicable para comprender en forma adecuada el conjunto normativo que integran tanto la ley 80 de 1993 que regula en su conjunto los contratos celebrados por la administración pública, como la ley 769 de 2002 que en su artículo 8° consagra el régimen que se debe aplicar en el evento en que el Misterio de Transporte cumpla la función de registro a través de otras entidades públicas o

14.

particulares, es el que se expresa en la norma “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu,” que se encuentra en el artículo 27 del código Civil, pues en el parágrafo 4° tantas veces citado se habla de “las concesiones establecidas en el presente artículo” Cuando el artículo 8º señala que “el Ministerio de Transporte DOCTRINA DEL CASO CONCRETO PARA EL pondrá en funcionamiento directamente o a través de entidades públicas o particulares el Registro Único Nacional de Tránsito, SALVAMENTO DE VOTO. RUNT”, está indicando en forma amplia, sin restricción alguna, las diversas posibilidades, directas o indirectas, esto es, por sí mismo o por conducto de terceros, de poner en operación el registro, las cuales podrán ser todas aquellas que las leyes autoricen. Por lo tanto, tratándose de contratos, serán todos aquellos que el régimen contractual contenido en la ley 80 de 1993 permita, como la concesión, los convenios administrativos, etc. y en general los que puedan celebrarse conforme a la autonomía de la voluntad. Pues cuando la ley quiere ser restrictiva lo dice expresamente, aún tratándose de servicios públicos.

15.

DOCTRINA DEL CASO CONCRETO PARA LA No aplica ACLARACIÓN DE VOTO. 16.

DESCRIPTOR

CONTRATACIÓN DIRECTA

RESTRICTOR

REGISTRO ÚNICO NACIONAL DE TRANSITO

17.

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CORTE CONSTITUCIONAL 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

85001-23-31-000-1997-00508-02(21120)

TIPO DE SENTENCIA.

Grado jurisdiccional de Consulta de la Sentencia

FECHA SENTENCIA.

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil cinco (2005)

MAGISTRADO PONENTE.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No aplica

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO

No aplica

ACTOR O ACCIONANTE.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FÁCTICOS.

1. se celebró entre las partes el Contrato de Obra Pública No. 323-93 del 20 de septiembre de 1993, cuyo objeto fue “...ejecutar para EL DEPARTAMENTO, todas las obras necesarias para la construcción y el mejoramiento de la carretera Barquereña y Orocué del K7+000 K47+000 en el Departamento de Casanare, de acuerdo

con los planos y especificaciones suministradas por el Departamento Administrativo de Planeación de Casanare, a precios unitarios, y en los términos que señala este contrato, de conformidad con la propuesta presentada por EL CONTRATISTA, la cual forma parte integrante del presente contrato”; en sus cláusulas se estipularon los precios unitarios; la forma de reajuste de los mismos; la forma de pago, que consistió en la entrega de un anticipo del 30% del valor del contrato y el saldo mediante cuentas acompañadas de las actas de recibo de la obra; no se estipuló tasa alguna de interés; la liquidación sería efectuada por la Gobernación de Casanare por intermedio del interventor contratado y el Jefe del Departamento Administrativo de Planeación; la ejecución de las obras debía realizarse en 8 meses contados a partir de la fecha del acta de iniciación y legalización del anticipo.

2. El acta de iniciación fue suscrita el 31 de diciembre de 1993, y luego de varias suspensiones y reiniciaciones de común acuerdo entre las partes y de un contrato adicional que prorrogó el plazo, la fecha de terminación en últimas fue el 26 de marzo de 1996, día para el cual el contratista cumplió y ejecutó adecuadamente las obras contratadas, a pesar de lo cual, el Departamento de Casanare demoró el recibo de las obras hasta el 21 de julio de 1996, cuando se suscribió el “Acta de Liquidación”, en la que se dejó constancia de que las obras fueron recibidas a satisfacción por el Departamento.

3. En dicha liquidación, además, se estableció que el

Departamento de Casanare le adeudaba a la sociedad Z.R. Ingeniería Ltda. la suma de $ 112’282.114,oo, la cual debió ser cancelada desde cuando se terminaron las obras, es decir desde el 26 de marzo de 1996.

4. El 7 de diciembre de 1997, a través de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales, la sociedad ZR Ingeniería Ltda. presentó demanda en contra del Departamento de Casanare, cuyas pretensiones fueron el pago de intereses moratorios, de perjuicios, de pago en costas a la entidad por el incumplimiento del contrato de obra público (pago tardío de la obligación).

5. El 18 de diciembre de 1997, la entidad demandada procedió a efectuar un abono a la deuda, por valor de $112’282.114,oo, de los cuales la demandante recibió efectivamente $ 105’601.328,oo, sin que hubiera aceptado que el abono se imputara primero a capital por parte del Departamento de Casanare.

6. El 22 de junio de 2000, el Tribunal Administrativo del Casanare profirió sentencia en la cual declaró el incumplimiento contractual del Departamento de Casanare y lo condenó a pagar a la sociedad Z.R. Ingeniería Ltda., la suma de $58’729.463,02, “debidamente actualizada y con intereses moratorios, liquidada desde el 19 de diciembre de 1997 y hasta que se produzca el pago respectivo, de conformidad con los términos del artículo 4, numeral 8 de la ley 80 de 1993 y su decreto reglamentario 679 de 1994”; así mismo, lo condenó a cancelar al contratista “...las sumas de $9’545.000,oo y de $ 4’199.780,oo, para un total de

9.

NORMAS CONSTITUCIONALES Y/O OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

$13’744.780,oo...”, estableciendo que tales sumas debían ser ajustadas en su valor, aplicando la fórmula de actualización corrientemente utilizada por la jurisdicción.

7. Contra la anterior providencia el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación que le fue concedido, pero estando el proceso en esta Corporación para tramitar el recurso, el apelante desistió de él, por lo que el proceso fue remitido al Tribunal a-quo; éste, mediante auto del 18 de enero de 2001, lo envió al Consejo de Estado para que se surtiera el grado jurisdiccional de Consulta pero fue devuelto otra vez por cuanto la condena era en abstracto y en estos casos, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, sólo sería consultable junto con el auto que la liquidara 8. Se tramitó ante el Tribunal incidente de liquidación, resultado del cual dicha Corporación profirió el auto del 14 de junio de 2001 mediante el cual acogió la liquidación presentada por la entidad demandada por considerar que era la correcta. Contra este auto, la parte actora interpuso recurso de apelación.

9. El auto impugnado decidió que la condena en contra del Departamento de Casanare era por la suma de $ 140’327.387,11, monto que para esa época, resultaba superior a 300 salarios mínimos; por ello, de conformidad con lo estipulado en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, el fallo es consultable.

Art 241 del Código de Procedimiento Civil LEGALES Numeral 8 del Artículo 4 de la ley 80 de 1993 Art 1 del decreto 69 de 1994

10.

PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA. 11.

DECISIÓN. 12.

RATIO DECIDENDI.

¿Se puede declarar el incumplimiento de una entidad estatal respecto de su obligación de cancelar oportunamente la suma debida al contratista y se deben pagar intereses moratorios en los términos estipulados en el ley 80 de 1993?

Se Declare que el Departamento de Casanare incumplió parcialmente el Contrato de Obra Pública No. 393 de 1993 celebrado con la sociedad Z.R. Ingeniería Ltda., por el pago tardío de la obligación dineraria.

Toda vez que en el Acta de Liquidación no se estipuló plazo alguno para que la entidad procediera al pago de la suma adeudada, debe entenderse que se trataba de una obligación de inmediato cumplimiento y por lo tanto, incurrió en mora al haber procedido a su cancelación sólo el 18 de diciembre de 1997, es decir año y medio más tarde, cuando incluso ya se había presentado la demanda en el sub-lite; por ello resultaba procedente, tal y como lo determinó el a-quo, la actualización de la suma debida y el pago de los intereses de mora contemplados en la Ley 80 de 1993 y su decreto reglamentario 679 de 1994, como se explicará más adelante. Por lo que se puede concluir que fue correcta la decisión del Tribunal del Casanare de declarar el incumplimiento contractual del Departamento respecto de su obligación de cancelar oportunamente la suma debida al contratista y en consecuencia, será confirmada.

Cuando la obligación incumplida es la de pagar una cantidad líquida de dinero, la ley presume la existencia del daño, sin que surja la necesidad a cargo del acreedor de probarlo, puesto que el mismo se produce con el sólo transcurso del tiempo desde el

momento en que el deudor debió satisfacer la acreencia y no lo hizo; por ello, tanto el Código Civil como el Código de Comercio estipulan la indemnización de perjuicios procedente, que consiste en el pago de intereses de mora y lo propio hace la Ley 80 de 1993, frente a las obligaciones derivadas de los contratos estatales que se rigen por sus normas Para el caso de las obligaciones civiles, el Código Civil establece la tasa de interés en el 6% anual, como una tasa de interés pura, es decir sin el mencionado doble componente. En cambio, el Código de Comercio en su artículo 884 estipula que cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un capital sin que las partes hubieran especificado el interés, éste será el bancario corriente, que es certificado por la Superintendencia Bancaria, el cual comporta en su cálculo dos componentes: rendimiento del dinero, y actualización. En cambio el numeral 8 del Art 4 de la ley 80 de 1993 estipuló que “... en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”. Las partes en el contrato estatal están en libertad de pactar los intereses moratorios que se causarán en caso de incumplimiento de sus obligaciones y pueden, si así lo desean, acordar que la tasa sea la contemplada en el artículo 884 del Código de Comercio; pero si el contrato no estipula nada al respecto, entra a regir la previsión legal de la Ley 80 de 1993, la cual contempla de un lado, la actualización de la suma debida, y de otro, la tasa de interés remuneratorio del 12% anual.

Por lo anterior concluye la Sala que la liquidación de intereses

13.

OBITER DICTUM

moratorios realizada por el Departamento de Casanare fue correcta, puesto que frente al silencio de las partes en el contrato que celebraron, procedía la aplicación de la norma supletiva de la Ley 80 de 1993 y en consecuencia, debía efectuar, como lo hizo, el cálculo de los intereses a una tasa del 12% anual sobre el capital debido actualizado año por año.

Como es bien sabido, el acta de liquidación bilateral es un negocio jurídico que celebran las partes de un contrato para finiquitarlo una vez éste ha terminado por ejecución de su objeto o por cualquiera otra razón, estableciendo su resultado económico definitivo, mediante la determinación de quién debe a quién y cuánto; al suscribirla, los contratantes están haciendo una manifestación de voluntad en el sentido de que el corte de cuentas contenido en el acta es correcto, y que esas obligaciones allí consignadas son las únicas que subsisten de la relación negocial que los unía -salvo que dejen en ella expresa salvedad en contrario-, por lo cual se torna en un acto obligatorio para ellos, que sólo lo pueden invalidar judicialmente frente a la presencia de un vicio del consentimiento; en tales condiciones, la respectiva acta de liquidación contractual, en cuanto involucre una obligación clara, expresa y actualmente exigible a cargo de una de las partes, se constituye por sí misma en un verdadero título ejecutivo suficiente para proceder al cobro ejecutivo de dicha obligación.

La doctrina en varias ocasiones a establecido que, “Los ‘intereses’ son los frutos del dinero, lo que él está llamado a producirle al acreedor de obligación pecuniaria (sea de restituir, sea de pagar el precio de un bien o de un servicio), durante el tiempo que perdure la deuda, en cálculo sobre la base de una

cuota o porcentaje del capital o ‘principal’, acotando además, que se pueden destacar varias características de los intereses: su accesoriedad, puesto que la obligación de pagarlos depende de una obligación principal, sin la cual no surgen ni existen; su homogeneidad, puesto que son un bien fungible y consisten en algo de lo mismo; su periodicidad, ya que se devengan por unidades de tiempo, sean días, meses, años; y su proporcionalidad, ya que “...su medida corresponde al monto del principal”, y la “tasa o rata es un porcentaje del capital y, por lo mismo, el monto de los intereses resulta de multiplicar tal cuota o porcentaje por la cifra del capital y el número de unidades de tiempo que sean” Ahora bien, aunque la Corte ha registrado de tiempo atrás la necesidad de indexar -actualizar o revaluar- ciertas obligaciones que se ven afectadas por la inflación, a dicho reconocimiento no se le apareja que los Jueces puedan determinar libre y espontáneamente la manera como ese ajuste debe hacerse, pues al margen de las cláusulas que -según el caso- las partes válidamente pueden acordar con ese específico cometido, corresponde antes que todo verificar si el legislador, aun cuando no consagre expresamente el deber de corregir monetariamente determinada obligación, ha establecido una metodología especial que deba seguirse para preservar la capacidad de compra del dinero, ya que sólo en defecto de ella podrá el juzgador señalarla, claro está que con sujeción a los principios generales del derecho, como lo ha precisado de antaño esta Corporación. En otros términos, los mecanismos de revalorización de las obligaciones no pueden dejarse -en todos los eventos- al fuero del fallador, sino que deben responder, en

línea de principio, a unas pautas o directrices de carácter legal o convencional que le confieran seguridad y certeza a las relaciones jurídicas.

A. En efecto, centrada la atención en las pautas de orden legal, se advierten en el ordenamiento jurídico patrio algunas normas expedidas por el legislador, con la inequívoca, amén de explícita finalidad de precisar la manera como debe realizarse el reajuste monetario de una obligación, en orden a proteger el derecho de crédito en cabeza del respectivo acreedor. Así, por vía de ejemplo, el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, establece que el ajuste de las condenas, cuando a ello hubiere lugar, “sólo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor”; el inciso 2º del numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 o Estatuto de la Contratación Administrativa, a su turno, señala que “en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”; el artículo 97 del Código Penal, a su vez, establece un límite para la indemnización del daño derivado de la conducta punible, en función del salario mínimo legal; los artículos 1835 y 1881 del Código de Comercio, relativos a la responsabilidad del transportador aéreo, acuden al patrón oro, etc.

Del mismo modo, también tiene previsto el plexo normativo que algunas obligaciones dinerarias, desde que se contraen, deben “mantener su poder adquisitivo constante”, como sucede con las pensiones (Inc. 5º Art. 48 C. Pol.), o con aquellas que nacen de los contratos de mutuo celebrados para financiar la compra de vivienda, para las cuales se tiene previsto un régimen especial

consagrado en la Ley 546 de 1999, que creó las Unidades de Valor Real, unidades de cuenta que deben reflejar la desvalorización de la moneda, en función de “la variación del índice de precios al consumidor” (Art. 3º).

14.

DOCTRINA DEL CASO CONCRETO PARA EL No aplica SALVAMENTO DE VOTO. 15.

DOCTRINA DEL CASO CONCRETO PARA LA No aplica ACLARACIÓN DE VOTO. 16.

DESCRIPTOR

Pago de intereses moratorios de la ley 80 de 1193

RESTRICTOR

Incumplimiento de obligaciones dinerarias por parte de entidad estatal.

17.

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CORTE CONSTITUCIONAL 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

25000-23-26-000-2000-01946-01(28060)

TIPO DE SENTENCIA.

Auto.

FECHA SENTENCIA.

Bogotá D.C. tres (3) de marzo de dos mil cinco ( 2005 )

MAGISTRADO PONENTE.

ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No aplica

2.

3.

4.

5.

6.

MAGISTRADOS VOTO

QUE

ACLARARON No aplica

7.

ACTOR O ACCIONANTE. 8.

HECHOS O ELEMENTOS FÁCTICOS.

PROMOTORA TÉCNICA DE SERVICIOS -PROTECNICA LTDA.- Y OTRO Existen 4 hechos fundamentales dentro de la sentencia en estudio: 1. la sociedad Promotora Técnica de Servicios Ltda., y otro, por medio de apoderado, presentaron acción contractual contra la empresa Colombiana de Petróleos, en adelante, Ecopetrol, con el fin de que se declare el incumplimiento de Ecopetrol del contrato DIJ-940 celebrado entre las partes 2. El 24 de noviembre de 2003, Ecopetrol presentó demanda de

reconvención en la que solicita que se declare a los demandantes responsables del incumplimiento del contrato mencionado y se les condene al pago de los perjuicios causados.

3. El 18 de febrero de 2004, el Tribunal administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda de reconvención presentada por Ecopetrol por considerar caducada la acción de controversias contractuales.

4. El 17 de septiembre de 2004, la parte demandada (Ecopetrol) interpuso recurso de apelación, en el que solicitó se revocara el auto que rechazó la demanda 9.

NORMAS CONSTITUCIONALES LEGALES OBJETO PRONUNCIAMIENTO. 10.

PROBLEMA SENTENCIA.

JURÍDICO

DE

Y/O Artículo 55 de la ley 80 de 1993 DE Artículo 53 de la ley 80 de 1993 ¿La acción de controversias contractuales tiene una caducidad de 20 años LA tal como hace referencia el Art. 53 de la ley 80 de 1993?

11.

DECISIÓN. 12.

RATIO DECIDENDI.

El término de caducidad es de 20 años y, por lo tanto, la acción contractual presentada no se encuentra caducada.

La ley 80 introdujo la figura de la “prescripción de la acción” para ciertas controversias contractuales y fijó su término en 20 años, siempre y cuando el asunto debatido dijese relación con la responsabilidad patrimonial de las partes o la civil de los servidores públicos, es decir, en tanto las controversias contractuales girasen en torno a la responsabilidad de las partes en el contrato (responsabilidad patrimonial), las acciones respectivas se podían intentar dentro del término de veinte (20) años.

Las demás acciones fundadas en los contratos del Estado, vale decir,

13.

OBITER DICTUM

aquéllas que no comprometen la responsabilidad patrimonial de las partes, como es el caso de la nulidad absoluta intentada por un tercero ajeno al contrato, continuaron sujetas a la regla general de los dos (2) años prevista en el Art. 136 del CA. En este caso, la norma aplicable es el Art. 53 de la ley 80, en consecuencia, el término de caducidad es de 20 años y, por lo tanto, la acción contractual presentada no se encuentra caducada.

En tanto las controversias contractuales girasen en torno a la responsabilidad de las partes en el contrato (responsabilidad patrimonial), las acciones respectivas se podían intentar dentro del término de veinte (20) años.

14.

DOCTRINA DEL CASO CONCRETO No aplica PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 15.

DOCTRINA DEL CASO CONCRETO No aplica PARA LA ACLARACIÓN DE VOTO. 16.

DESCRIPTOR

Caducidad

RESTRICTOR

Acciones Contractuales

17.

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CORTE CONSTITUCIONAL 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

73001-23-31-000-2002-00961-01(23875)

TIPO DE SENTENCIA.

Auto

FECHA SENTENCIA.

Bogotá, D.C., tres (3) de marzo del dos mil cinco (2005)

MAGISTRADO PONENTE.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No aplica

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO

No aplica

ACTOR O ACCIONANTE.

CONSORCIO ZANJA HONDA

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FÁCTICOS.

1. El 27 de noviembre de 1997, el CONSORCIO ZANJA HONDA en calidad de contratista y el INAT, celebraron el contrato de obra No.081 cuyo objeto era “la construcción de la presa en concreto compactado con rodillo y obras complementarias en el distrito Triángulo del Tolima.”, por el término de un año contado a partir del acta de iniciación suscrita el 3 de febrero de 1998.

2. Durante el desarrollo del contrato, la ejecución de la obra fue paralizada por circunstancias ajenas al contratista.

Además, se presentaron variaciones de carácter técnico que modificaron las cantidades y especificaciones de los ítems correspondientes a la cimentación de la presa y como consecuencia de ello se incrementó el tiempo previsto para la ejecución del contrato; por lo tanto, la entidad contratante aprobó el valor de las obras adicionales en la suma de $2.464.809.791,oo.

3. Posteriormente, el INAT determinó que “los bordillos aguas abajo, no estaban incluidos en los planos de construcción” y procedió a aprobarlos mediante acta del 10 de agosto de 1998; estas obras adicionales fueron cuantificadas en la suma de $2.442.131.675,oo.

4. Inesperadamente y por expresa solicitud del INAT, el contrato se suspendió desde el 26 de enero de 1999, según el acta de obra No.12, por existir imposibilidad de continuar la ejecución de las obras, puesto que se debían ajustar los diseños a las nuevas condiciones de la presa. Sin embargo, dicha variación era un imposible técnico por cuanto la fundación de la presa se encontraba ejecutada en su totalidad.

5. Se suscribió entonces, el acta de suspensión sin límite de tiempo y se impuso por la entidad la siguiente condición: “Las partes acuerdan que ésta suspensión no causará reconocimiento alguno por parte del INAT por ningún concepto”.

6. Por su parte, la interventoría en el mes de julio, reafirmó lo que había dicho hasta entonces, envió los estudios, modificaciones, rediseños y nuevo perfil de los bordillos

aguas arriba y diseños de los bordillos aguas abajo, cálculo de estabilidad de la presa, teniendo en cuenta la autorización dada por el INAT en el Comité de Seguimiento No. 1 el 6 de febrero de 1998. De modo que reposan en los archivos de obra los planos de construcción suministrados por la interventoría, las nuevas condiciones de fundación de la presa, las mayores cantidades de excavación y roca con mayores cabezas de nivel freático y el diseño de los bordillos adicionales aguas abajo. “CON ESOS PLANOS FUE QUE SE CONSTRUYÓ LA PRESA Y SE HICIERON TODAS LAS EXCAVACIONES Y SE HIZO EL CONCRETO DE RESTITUCIÓN ENTRE ROCA Y RCC.” Esos estudios no fueron hechos después de enero de 1999, sino mucho antes entre febrero de 1998 y julio de 1998” 7. No obstante la evidente desfinanciación del contrato, el Departamento Nacional de Planeación destinó $ 3.000.000.000,oo, con el fin de que se continuara la obra, como consta en el oficio DIFP.D.P.C.18 1315-99 del 8 de septiembre de 1999, de manera que con este hecho quedó restablecida la reserva presupuestal adicional.

8. Los trabajos se iniciaron a principios del mes de febrero de 1998 y se terminaron veintiún (21) meses después, esto es, oficialmente el 5 de diciembre del 2000, según consta en el “acta de recibo a satisfacción” del contrato estatal 081/97 celebrado con el INSTITUTO NACIONAL DE ADECUACIÓN DE TIERRAS INAT, para la construcción de la presa ZANJA HONDA en concreto

compactado con rodillo y obras complementarias en el Distrito Triangulo del Tolima, regional 12 del Tolima y a pesar de que el contratista entregó los trabajos a satisfacción, la administración no hizo el pago correspondiente a varias actas.

9. Durante la ejecución del contrato, el 25 de agosto de 1999 EDWIN SOLANO y Cía. Ltda. y PLINIO MOLINA RAMOS en nombre propio y en representación de sus hermanos EDMUNDO MOLINA RAMOS y SIMEÓN MOLINA RAMOS enviaron al INAT documento que contenía la cesión de todos sus derechos y obligaciones inherentes a su participación en el Consorcio Zanja Honda a favor del señor DAVID SALAS OSORIO, derivado de la ejecución del Contrato estatal No. 081 de 1997 10. El 20 de diciembre de 1999, después de efectuada una valoración de las cesiones, el INAT aceptó expresamente la cesión de todos los derechos y obligaciones de la participación del grupo PLINIO MOLINA RAMOS y EDWIN SOLANO & CIA LTDA. a favor del Ingeniero DAVID SALAS OSORIO. La cesión de los derechos se hizo en favor del Ingeniero DAVID SALAS y no en cabeza de la sociedad CONSTRUCCIONES SIGMA 11. Desde el año 1999 durante la vigencia del contrato, mediante comunicaciones de 26 de noviembre de 1999 con radicado INAT No. 110648 del 16 de noviembre de 1999, se había solicitado el restablecimiento de la ecuación económica del contrato por la ocurrencia de diversos eventos que ocasionaron un desequilibrio o

desigualdad entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar 12. El 17 de mayo de 2002, el señor DAVID SALAS DE LA HOZ, en su calidad de representante legal del Consorcio ZANJA HONDA, mediante apoderado judicial solicitó a la Procuraduría Judicial 26 de Ibagué (Tolima), una solicitud para que se convocara al Consorcio y al INAT a “una CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL PREVIA A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO (…), por concepto de restitución del equilibrio económico del contrato y por el no pago de las sumas adeudadas por la entidad pública.

El reconocimiento de los respectivos intereses moratorios y actualización” 13. Mediante auto de mayo 29 de 2002, la Procuraduría 26 Judicial admitió la solicitud y fijó el 11 de junio de 2002 como fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación, pero por petición de las partes, la diligencia fue aplazada y realizada el 26 de junio de 2002. En la conciliación se concluyo que se cancelará la suma de $4.250’.221.600,oo por concepto de desequilibrio económico del contrato 081 de 1997 y por actas contractuales pendientes de pago la suma de $1.263’293.688,oo una vez descontados (sic) la suma de $153’553.961,oo por concepto de amortización de anticipo pendiente, por lo que el Inat ofrece una suma total de $5.513’515.288,oo. adicionado en la suma de $125’000.000,oo reconocidos como intereses y actualización, seguidamente.

14. Mediante auto de agosto 16 de 2002, el a-quo improbó la conciliación prejudicial celebrada entre el Consorcio

Zanja Honda y el INAT porque en su criterio, no existía prueba de la constitución del Consorcio como tampoco de su representación legal.

15. Inconforme con la decisión del Tribunal, el apoderado judicial del Consorcio Zanja Honda interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, en el que señaló que dentro del expediente sí existía plena prueba de la ocurrencia de los hechos, así como de la representación del Consorcio. En ese sentido, agregó que doctrinariamente el consorcio es considerado como un contrato privado que no requiere de ninguna solemnidad y que de la lectura del artículo 7° de la Ley 80 de 1993, no se deriva que sea una persona jurídica 9.

NORMAS CONSTITUCIONALES Y/O OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

LEGALES Art 7 de la ley 80 de 1993 Inciso 3 del Art 9 de la ley 80 de 1193 Art 60 de la ley 80 de 1993

10.

PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA. 11.

DECISIÓN.

¿Para que exista acuerdo conciliatorio en donde una de las partes es un consorcio es necesario prueba de la constitución del Consorcio y de su representación legal?

En la petición de conciliación, las partes se limitaron a efectuar una relación de los hechos y los balances de la ejecución de la obra; pero no existen los documentos contables que respalden sus afirmaciones, de modo que a estas alturas las pruebas aportadas no fueron suficientes ni soportaron las bases del acuerdo logrado. Es más los elementos de juicio incorporados al trámite de la conciliación no originan en el juez la certeza necesaria sobre los extremos del acuerdo logrado y el juez está impedido para modificar el querer de las partes de encontrar

12.

RATIO DECIDENDI .

obligaciones insatisfechas a cargo de la entidad estatal, por tal razón confirma el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Tolima de improbar la conciliación prejudicial.

La conciliación fue pedida por el CONSORCIO ZANJA HONDA, el cual estuvo constituido para la época en que fue celebrado el contrato por la sociedad SIGMA LIMITADA, EDWIN SOLANO Y CIA LTDA, PLINIO MOLINA RAMOS, EDMUNDO MOLINA RAMOS y SIMEÓN MOLINA RAMOS, pero transformado para la fecha en que se llevó a cabo la conciliación, puesto que, para entonces se habían materializado varias cesiones de los algunos miembros del consorcio en favor del Ingeniero DAVID SALAS OSORIO, de modo que los miembros del consorcio eran la sociedad CONSTRUCCIONES SIGMA LTDA y el señor DAVID SALAS OSORIO quien gozaba de la doble condición de ser el representante legal de la mencionada sociedad de conformidad con el certificado de constitución y gerencia y de nuevo miembro del consorcio como persona natural.

La sustitución de los miembros del consorcio, que fue avalada y aceptada expresamente por la entidad contratante, muestra que únicamente estaban legitimados para acudir al tramite conciliatorio la sociedad CONSTRUCCIONES SIGMA LTDA., y el señor DAVID SALAS OSORIO, puesto que los miembros cedentes ya no eran parte de la relación contractual y para entonces habían perdido interés jurídico para actuar, de modo que los señores PLINIO JOSÉ MOLINA RAMOS, EDMUNDO MOLINA RAMOS y SIMEÓN ULISES MOLINA RAMOS no tienen legitimación para reclamar sus derechos, pues la entidad había aceptado la cesión y ellos habían ratificado la sustitución consorcial.

Ahora, es claro que el inciso 3º del artículo 9º de la Ley 80 de 1993, prevé que en ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal, pero resulta que en el caso concreto, en modo alguno se desconoce la disposición legal, puesto que la cesión no se materializó en favor de la Sociedad CONSTRUCCIONES SIGMA LTDA., quien era una de las personas jurídicas que integraban el consorcio, sino en favor del ingeniero DAVID SALAS OSORIO en su calidad de persona natural que no formaba parte del consorcio.

De modo que volviendo al contenido obligacional del contrato en la cláusula décima sexta las partes acordaron que el contratista no podía ceder en todo o en parte a otra persona natural o jurídica la ejecución del presente contrato, sin previa autorización escrita del INAT, de conformidad con lo previsto en el inciso 3º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, pero, resulta que obra en la actuación la comunicación de 20 de diciembre de 1999, mediante la cual el INAT aceptó expresamente la cesión de todos los derechos y obligaciones de la participación del grupo PLINIO MOLINA RAMOS y EDWIN SOLANO & CIA LTDA. a favor del Ingeniero DAVID SALAS OSORIO y el 14 de enero siguientes los hermanos PLINIO, SIMEÓN y EDMUNDO MOLINA RAMOS ratificaron la cesión de todos los derechos y obligaciones derivados del contrato.

Lo anterior despeja cualquier duda sobre la representación del consorcio en la diligencia de conciliación y permite concluir que dicha parte estuvo debidamente representada en la actuación.

Las partes para respaldar la solicitud de aprobación de la diligencia de Conciliación, aportaron las actas relacionadas con la ejecución de la obra, los balances de las cantidades de obra ejecutadas, los estados financieros, el informe de interventoría.

De esta documentación, no cabe duda que el Consorcio Zanja Honda ejecutó a entera satisfacción el contrato, cuyos valores fueron reconocidos y pagados por el INAT. Pero como la conciliación se contrajo a la reclamación proveniente del consorcio con ocasión del desequilibrio económico del contrato debido a causas ajenas al contratista, se observa que si bien el informe de interventoría dio cuenta de la parálisis del contrato por causas no imputables al contratista, que atribuyó a la toma de las instalaciones por parte de los indígenas; lo cierto es que no están acreditados en la actuación los mayores costos en que debió incurrir el contratista.

La sola afirmación y relación de sus valores no constituye prueba suficiente para estos, pues no aparecen soportes contables, facturas de pago o constancias de pagos laborales por todos los conceptos en que se vio obligado a incurrir con ocasión de la mayor permanencia en la obra.

De otro lado se observa que las modificaciones técnicas y mayores cantidades de obra fueron reconocidas al contratista.

Además, en la petición de conciliación, el Consorcio no brinda claridad sobre los costos detallados en que debió incurrir con ocasión de la mayor permanencia en la obra, el Stand By o los brazos caídos, es más terminó por hacer una relación de la ejecución del contrato, cuando en el acta de entrega final se había dejado constancia de los valores pagados por la obra

13.

OBITER DICTUM

ejecutada, de modo que, no resulta posible verificar detalladamente las erogaciones en que dice haber incurrido el consorcio.

La Sala en oportunidades anteriores ha sostenido en relación con el consorcio que su constitución no genera el nacimiento de una persona jurídica distinta de sus propios miembros, por ser un contrato de colaboración en el que cada uno de sus integrantes conserva su independencia En sentencia del 13 de mayo de 2004, la Sala hizo un recuento de los distintos pronunciamientos suyos sobre el tema de los consorcios, su representación y su comparecencia a los procesos, concluyendo que, según ellos, entre otras cosas, “a.

El representante del consorcio no está facultado para ejercer las acciones judiciales si no cuenta con un mandato especial de todos los miembros del consorcio, toda vez que éste generalmente se extingue, con la terminación del contrato

14.

DOCTRINA DEL CASO CONCRETO PARA EL No aplica SALVAMENTO DE VOTO. 15.

DOCTRINA DEL CASO CONCRETO PARA LA No aplica ACLARACIÓN DE VOTO. 16.

DESCRIPTOR

Conciliación Prejudicial

RESTRICTOR

Conformación y cesión del Consorcio

17.

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CORTE CONSTITUCIONAL 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

25000-23-26-000-2002-01216-01(27921)A

TIPO DE SENTENCIA.

Auto

FECHA SENTENCIA.

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil cinco (2005)

MAGISTRADO PONENTE.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

2.

3.

4.

5.

MAGISTRADOS VOTO.

QUE

SALVARON No aplica

6.

MAGISTRADOS VOTO.

QUE

ACLARARON No aplica

7.

ACTOR O ACCIONANTE. 8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

EPTISA PROYECTOS INTERNACIONALES S.A. Y OTROS 1. El 31 de mayo de 2002 las sociedades:BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.-BSCH-, SOCIEDAD ANONIMA CAMINOS Y REGADÍOS S.A. -SACYR S.A.-, EMPRESA NACIONAL DE AUTOPISTAS S.A. -ENAUSA-, EPTISA PROYECTOS INTERNACIONALES S.A., ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION Y

SERVICIOS S.A. y ACS COLOMBIA S.A., actuando por medio de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio de la acción contractual, contra el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, para que se declarara la nulidad de las resoluciones Nos. 2282 de 2 de junio de 2000, 4260 de 24 de octubre de 2000, 6143 de 30 de octubre de 2001 y 0007 de 8 de enero de 2002, por medio de las cuales se declaró y se confirmó la caducidad del contrato de concesión No. 0388 de 1997 suscrito con la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio-COMMSA S.A.; se declaró y confirmó la inhabilidad de COMMSA para contratar con el Estado por un término de cinco años; se declaró y confirmó que la inhabilidad de COMMSA para contratar con el Estado era extensiva a los socios de COMMSA; se ordenó y confirmó que el INVIAS tomara posesión del proyecto concesionado; se ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria prevista en el literal i) de la cláusula 23.2 del contrato de concesión; se estableció y confirmó que el valor de la cláusula penal pecuniaria asciende a 137.1 millones de dólares; se ordenó hacer efectiva la solidaridad de COMMSA y de sus accionistas y se confirmó dicha orden; se ordenó y confirmó la liquidación del contrato; se decretó y confirmó la reversión de bienes de la concesión a favor del INVIAS; se declaró ocurrido el siniestro de incumplimiento del contrato de concesión; se ordenó hacer efectivo el amparo de cumplimiento por valor de $ 148.399.646.501 y se confirmó dicha declaración; se ordenó y confirmó comunicar la caducidad decretada y sus efectos a las Cámaras de Comercio y para que se reconocieran los perjuicios causados a los demandantes 2. Mediante auto de 18 de septiembre de 2002, se admitió la demanda 3. Se verificó audiencia de conciliación en dos sesiones, la primera tuvo lugar el 11 de diciembre de 2003 y la segunda el 19 de febrero de 2004.

En la diligencia, cada una de estas sociedades anunciaron que se daban por notificadas del auto admisorio de la demanda y, en

4.

5.

6.

7.

8.

9.

consecuencia, manifestaron que coadyuvaban la demanda y “todos los trámites para que esta conciliación llegue a feliz término”; formalmente solicitaron su vinculación al proceso para integrar la parte actora.

El Tribunal, por autos de 12 de diciembre de 2003 y 12 de mayo de 2004, vinculó como litis consortes necesarios de la parte actora a las sociedades que así lo solicitaron dentro de la audiencia de conciliación.

El 19 de febrero de 2004 se continuó con la audiencia de conciliación y en esa oportunidad concurrieron, además de las sociedades inicialmente demandantes, todas aquellas que fueron vinculadas para integrar la parte actora en su calidad de intervinientes.

Por medio de auto proferido el 12 de mayo de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aprobó el acuerdo conciliatorio y suspendió el proceso No. 2002-1216, hasta tanto se recibiera la solicitud conjunta de las partes de terminación del mismo En desacuerdo con la decisión anterior, el Procurador Delegado ante el juez de instancia presentó recurso de apelación Mediante auto de 9 de diciembre de 2004, esta Sección resolvió revocar el auto y, en su lugar, improbar el acuerdo conciliatorio Inconformes con la anterior providencia, las sociedades antes mencionadas, dentro del término de ejecutoria, interpusieron recurso de reposición

9.

NORMAS CONSTITUCIONALES LEGALES OBJETO PRONUNCIAMIENTO. 10.

PROBLEMA SENTENCIA.

JURIDICO

DE

Y/O Art 180 del Código Contencioso Administrativo DE Art 71 de la ley 446 de 1998 Art 69 del Código Contencioso Administrativo ¿Se puede realizar una conciliación judicial, cuando ya la entidad ha declarado LA la caducidad del contrato y lo que se pretende con esta es realizar cambios a las condiciones contractuales ya pactadas con anterioridad?

11.

DECISION. 12.

RATIO DECIDENDI

No se aprueba la causal en el Art. 69 del Código Contencioso Administrativo, so pretexto de dar solución a una controversia, se intentó celebrar un nuevo contrato con desconocimiento total de las previsiones contenidas al efecto por la ley 80 de 1993, por lo que la Sala imprueba la conciliación Sólo se pueden conciliar los efectos de los actos administrativos ilegales.

El control asignado a todo juez administrativo, como medio más eficaz para asegurar el principio de legalidad de la Administración, comporta por antonomasia apreciar la vinculación de la Administración en su accionar a la ley, de modo que toda solución judicial a él asignada por la ley pasa por la revisión de conformidad con el ordenamiento jurídico y, por ello, está obligado a pronunciarse en derecho sobre la sujeción del servidor público a la legalidad.

Este control en modo alguno supone un pre-juzgamiento, debido a que la Sala no anticipó concepto alguno de legalidad sobre los actos administrativos objeto de la demanda, sino que su tarea se restringió a la revisión del acuerdo conciliatorio en orden a verificar su entera sujeción al ordenamiento jurídico.

No se olvide que la administración de justicia es función pública (art. 228 C.P. en concordancia con el artículo 1 de la ley 270) y, en consecuencia, sometida al principio de legalidad previsto en los artículos 6 y 230 Superiores Tratándose de acuerdos conciliatorios la ley exigió un control previo de legalidad a cargo del juez administrativo. Si la ley le otorgó la competencia de revisar el acuerdo, corresponde a las partes del acuerdo que se somete a examen de legalidad judicial no sólo afirmar, como sucede en la revocatoria, sino demostrar la existencia de la causal, y por ello el juez debe entrar a cotejar si el acuerdo se aviene al orden jurídico Dentro de la conciliación inevitablemente se debe evaluar si el acto administrativo que se concilia estuvo o no conforme con el interés general.

En definitiva, corresponderá a las partes demostrar la ocurrencia de la causal del Art 69 del C.C.A en sede judicial y no bastará, como se dijo una y otra vez en la providencia recurrida, aducir razones de conveniencia para “revivir” un contrato que ha sido objeto de una drástica determinación como la caducidad, en ejercicio de los poderes exorbitantes a cargo del Estado y que, en consecuencia, se encuentra terminado.

Deberá, pues, acreditarse con los medios de convicción necesarios la inconformidad de la medida con el interés público o social, sin que -en el caso bajo estudio- bastase con afirmar la inminente urgencia y necesidad de la obra objeto del contrato 0388/97, pues por descontado se tiene que todo contrato estatal como expresión de la función administrativa (art. 209 C.N.), tanto en su celebración como en su ejecución busca el cumplimiento de los fines estatales, por manera que los contratistas colaboran en el logro de los mismos y, en consecuencia, cumplen una función social que implica obligaciones (art.

3 ley 80 de 1993), o lo que es igual, las partes convergen en la satisfacción de un interés público y ello es así -como afirma Vedel- porque el objetivo perseguido por la Administración “debe ser siempre un objetivo de interés público”, por ser éste el fin de la actividad del Estado La conciliación supone, entonces, que la solución adoptada por las partes para poner fin al litigio sea ajustada a derecho, y si no es así el juez tiene la obligación de improbarla Cuando la Sala señala que no procede la conciliación respecto de actos administrativos contractuales que sean a priori legales, está dando aplicación a uno de los principios particulares del derecho administrativo: el principio de legalidad cuya verificación compete sólo definir a los jueces.

No se olvide que conforme al artículo 73 de la ley 446, la autoridad judicial improbará el acuerdo cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias

para sustentarlo, cuando sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público. La norma es lo suficientemente amplia como para pretender que cuando se invoca una causal de “conveniencia”, el rol del juez no puede revestir visos de control de legalidad.

La alta probabilidad de condena en contra de la administración como requisito de procedibilidad de la conciliación judicial en materia contractual El acuerdo conciliatorio debe estar fundado en “las pruebas necesarias”, exigencia cuyo alcance jurisprudencial ha sido que las mismas permitan deducir una alta probabilidad de condena contra el Estado - en el evento de que el interesado decidiese ejercitar las acciones pertinentes -, de modo tal que lo acordado no resulte lesivo del patrimonio público o violatorio de la ley Congruencia entre lo solicitado y lo demandado.

Debe existir una rigurosa adecuación entre lo pedido y lo resuelto, o lo que es igual, una perfecta simetría entre el objeto de la controversia y la decisión judicial que le pone fin a la misma.

Lo que se pretendía con la celebración de la conciliación era propiciar la modificación del objeto de la demanda contractual, al tiempo que ello, comportaba la celebración de un nuevo contrato contraviniendo las previsiones contenidas en la ley 80 y -por ende- violando los derechos de quienes participaron en la Licitación Pública No. SCO-L01-97 que dio lugar a la suscripción del contrato de Concesión 0388 de 1997, amparándose en una supuesta conciliación sobre los efectos económicos del acto administrativo que declaró la caducidad Mientras la demanda se formuló con el fin de que se anularan los actos administrativos mediante los cuales la entidad estatal contratante declaró la

caducidad del contrato y adoptó las medidas necesarias para lograr la eficacia de las consecuencias que tal decisión comporta, y de solicitar el pago de la indemnización a que se cree tener derecho, el acuerdo conciliatorio, además de proponer la revocación de esas decisiones y de referirse a la liquidación del contrato que es un aspecto no cuestionado en este proceso, se dedica a modificar aspectos sustanciales del contrato que dio lugar a la controversia, convirtiéndolo en otro contrato Se revela así la incongruencia entre la litis de este proceso y los temas a que se refiere el acuerdo sometido por las partes a la revisión de legalidad de esta jurisdicción La presunción de legalidad de los actos administrativos impide su conciliación. el juez administrativo debe verificar que el acuerdo conciliatorio no sea violatorio de la Constitución o de la ley, el juez de la conciliación, por imperativo legal, debe revisar la legalidad de lo que se somete a su consideración, sin que ello comporte que esté entrando a definir la controversia No existen actos administrativos inmodificables.

Las partes lejos de acreditar las razones que los llevaron a invocar la causal segunda del artículo 69 del C.C.A., como fundamento para conciliar los efectos de los actos contractuales demandados, se limitaron sólo a esgrimir razones de pretendida conveniencia sin soporte probatorio alguno. Existen por el contrario, elementos de juicio que llevaron a la Sala a insistir en repetidas ocasiones, en la providencia que se recurre, en que de lo que se trató fue de cambiar las condiciones contractuales a favor del contratista y en detrimento tanto de la entidad estatal, como de los otros oferentes Las modificaciones introducidas en la conciliación al contrato no

constituyen ilegalidad alguna El acuerdo conciliatorio terminó por introducir profundas y serias modificaciones al contrato original, que por esta vía quedaría transformado en otro. Pasó de ser un contrato de segunda generación, donde el concesionario asumía riesgos importantes, como el riesgo comercial y el constructivo, y fijaba el plazo y condiciones esenciales del negocio, a ser una concesión de tercera generación donde el plazo quedaba sujeto al momento en que obtuviera el nivel de ingreso esperado en el proceso de licitación.

13.

OBITER DICTUM

Para la Sala, esta razón es suficiente para confirmar la ilegalidad del acuerdo conciliatorio, pues con el mismo se pretendía introducir cambios fundamentales al pliego de condiciones, con lo cual se violentaban los principios de igualdad, transparencia y deber de selección objetiva, con arreglo a los cuales debe adelantarse la función administrativa contractual (artículos 23, 24, 29 de la Ley 80), normas jurídicas que imponen límites a la Administración en interés público y, por lo tanto, si ésta no las observa y respeta escrupulosamente, el respectivo acto debe hallarse viciado de ilegitimidad. Lo cual, en otras palabras, implicaba la celebración de un nuevo contrato sin el lleno de los requisitos de ley, pues, cuando COMMSA se acogió a los términos de referencia lo hizo bajo el entendido que se trataba de una concesión de “segunda generación”, con la asunción de los riesgos y condiciones propias de esta modalidad contractual; además, la selección del contratista se hizo bajo este supuesto y sobre la base de que su propuesta era la mejor teniendo en cuenta lo dispuesto en el pliego de condiciones. De allí que con la conciliación la ejecución de la obra respondería a unas condiciones distintas a las contratadas la noción “interés general o público o social”, si bien es una cláusula abierta signada por una dificultad enorme de precisión, no deja de ser una categoría jurídica, al ser el real fundamento y verdadera explicación del derecho administrativo y frente a ella, como advierte Parejo Alfonso: “…mientras que el

legislador cuenta con una gran libertad, en cuanto opera directamente a partir de la Constitución, el poder ejecutivo y, en particular, la Administración pública intervienen ya -como regla general- sobre la base de la concreción legislativa del interés general y, por tanto, obligadamente dentro de los márgenes que resultan de tal concreción. Ésta puede ser -y de hecho es- diversa, dando lugar a potestades ejecutivas y administrativas de configuración distinta (discrecionales y regladas, ambas en grado variado). “se reconoce que la voluntad jurídica y el interés del Estado coinciden, que no es posible una contradicción entre los intereses del Estado y el ordenamiento jurídico, y se considera, por lo tanto, que el funcionario administrativo, lo mismo que el juez, no es más que un ejecutor, un órgano, un servidor del derecho y, en virtud de esta función, órgano del Estado” El examen o fiscalización de la legalidad de los actos de la Administración supone la separación entre justicia y administración: “la justicia administrativa es un trozo de la justicia y no de la administración” y a ella compete un juicio de segundo grado en cuanto recae sobre el que ha debido realizar la Administración, juicio que en todo caso sólo puede justificarse en las razones del Derecho, pues como advierte García de Enterría: “La tarea de los Tribunales no consiste, por tanto, en repetir el mismo ejercicio que la Administración para llegar, a través de él, al mismo o diferente resultado, lo que les convertiría, ciertamente, en administradores, sino en verificar si en el ejercicio de su libertad decisoria la Administración ha observado o no los límites con los que el Derecho acota esa libertad y si, finalmente, la decisión adoptada puede considerarse, en consecuencia, como una decisión racionalmente justificada o, por el contrario, como el simple fruto de la voluntad desnuda de quien la ha adoptado” “La carga primera del juez del contrato es velar porque la conciliación lograda

no sea violatoria de la ley o lesiva para el patrimonio público, de modo que el control que debe ejercer no puede quedarse al margen del examen de legalidad sobre la decisión de la administración…”. Según la jurisprudencia de esta Sección, que ahora se reitera, el objetivo de la conciliación no es legalizar negociaciones realizadas sin apego a los trámites establecidos en el estatuto de contratación de la administración pública Y por lo tanto dentro de la conciliación realizada lo que pretendieron es que “los nuevos términos que surgen de la modificación del contrato lo hacen más oneroso para la Nación, de manera que a tiempo que se favorecen intereses particulares se gravan los intereses públicos… Sin duda, el nuevo acuerdo contractual favorece los intereses de la contratista e introduce en el contrato unas condiciones mucho más onerosas para la entidad pública.”, pues “Analizando los documentos se observa que las partes modificaron sustancialmente el contrato original. En efecto, éste pasó de ser un contrato de segunda generación a uno de tercera generación, puesto que se le introdujeron modificaciones en el tema financiero, técnico y jurídico. Bien puede afirmarse que, en lugar de atenerse al marco preciso del proceso que pretendió dar por terminado anticipadamente y a las pretensiones que en él se plantearon, el acuerdo conciliatorio introdujo un trastorno fundamental en toda la arquitectura técnica, financiera y jurídica del contrato original puesto que varió las especificaciones de la obra adjudicada, replanteó las condiciones económicas y generó una verdadera novación de las obligaciones pactadas” Se impone aceptar que, como lo ha destacado esta Sección:“El objetivo de la audiencia de conciliación no es legalizar las negociaciones que la administración ha realizado sin ajustarse a los procedimientos señalados en la ley contractual. No debe esperarse que a través de este mecanismo la jurisdicción imparta su aprobación, y revista de legalidad actuaciones que no se ajustaron a los trámites señalados en la ley.(…) Legalizar la actuación de…,

abriría el camino para que las entidades estatales pretermitieran en sus contratos los trámites obligatorios que señala el estatuto de contratación estatal, con la perspectiva de que a través de la figura de la conciliación se saneará la situación” 14.

DOCTRINA DEL CASO CONCRETO No aplica PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 15.

DOCTRINA DEL CASO CONCRETO No aplica PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 16.

DESCRIPTOR

Conciliación judicial

RESTRICTOR

Modificaciones al contrato original

17.

FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO (1) NUMERO DE LA SENTENCIA.

25000-23-26-000-1996-02923-01(15937)

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia

FECHA SENTENCIA.

cuatro (4) de diciembre de dos mil ocho (2008)

MAGISTRADO PONENTE.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No Aplica

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No Aplica SOCIEDAD VARGAS NICHOLL’S LTDA.

ACTOR O ACCIONANTE. HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. - La sociedad Vargas Nicholl’s Ltda., cuyo objeto social es principalmente la administración de bienes inmuebles propios y ajenos y el arrendamiento de inmuebles, celebró con la sociedad Inversiones S.L. Ltda., representada por la señora INES LEAL DE SALOMON, y con ésta última como persona natural, el 21 de junio de 1988, un contrato de Administración del inmueble ubicado en la Cra. 13 No. 18-34/36/38 Edificio el

Cometa, el cual se encuentra vigente.

En virtud del anterior contrato, el 1º de enero de 1995 la sociedad Vargas Nicholl’s Ltda. celebró contrato de arrendamiento con la Fiscalía General de la Nación –Dirección Nacional Administrativa y Financiera - sobre el referido inmueble: “… pisos 2, 3 y 4 del edificio marcado en sus puertas de entrada con los números 18-34/36/38 de la actual nomenclatura urbana de Santafé de Bogotá, junto con todas sus mejoras, usos, costumbres, anexidades y dependencias, servicios públicos y servidumbres activas existentes” y con los linderso, cabida y dependencias allí descritos.

En el referido contrato, se pactó como valor mensual del arrendamiento, la suma de CUATRO MILLONES CIEN MIL PESOS (4’100.000,oo), pagaderos dentro del respectivo periodo mensual y como vigencia del contrato, 12 meses contados desde el 1º de enero de 1995, pudiendo darle terminación unilateral mediante aviso anticipado de 30 días y en caso de no comunicarse dicha terminación, se entendería prorrogado automáticamente por el mismo tiempo, reajustado en el 100% del IPC certificado por el DANE. Sin mediar justificación alguna, la entidad arrendataria dejó de cumplir con su obligación de pagar el canon de arrendamiento y tampoco devolvió el inmueble una vez vencido el término pactado, por lo cual continúa usufructuando el bien.

Aparentemente, la arrendataria firmó contrato adicional con la sociedad propietaria del inmueble, pero representada por otra

persona, a pesar de que el contrato de representación suscrito con la sociedad Vargas Nicholl’s Ltda. continúa vigente pues no ha sido terminado por las partes ni ha sido declarado nulo, circunstancia que se puso en conocimiento de la arrendataria, advirtiéndole sobre la improcedencia de la terminación de tal contrato de administración, y requiriéndola para que efectuara los pagos debidos por el contrato de arrendamiento.

La entidad respondió que se había suscrito contrato adicional con el nuevo representante legal de la empresa propietaria.

La actora cumplió con los requerimientos de los arts. 2034 y 2035 del CCC, y agotó la vía gubernativa, “…pues en forma permanente y reiterada se solicitó el pago obteniéndose la negativa a tales solicitudes”.

Conforme a lo anterior, la arrendataria se encuentra en mora de pagar los arrendamientos causados desde diciembre de 1995 hasta la fecha de presentación de la demanda, a pesar de que la arrendadora ha cumplido con su obligación de presentar las cuentas de cobro para su respectivo pago.

Finalmente, advierte que de acuerdo con lo pactado en el contrato, es su deseo continuar con la vigencia del contrato pues la Administración a ella confiada no ha sido revocada y el contrato de arrendamiento, es legal y obliga a las partes.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

el artículo 129 del C. C. A., modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 El actor básicamente alega que existe falta de prueba de la

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

RATIO DECIDENDI

terminación del contrato de arrendamiento celebrado entre las partes, la cesión de la posición contractual del arrendador, la falta de aplicación de las normas relativas al contrato de arrendamiento y la responsabilidad contractual, las reglas comerciales aplicables al contrato de arrendamiento de establecimientos comerciales y al contrato de cesión de posición contractual, las normas sobre nulidad y terminación contractual Las decisiones y actos que pudiera ejecutar la sociedad Vargas Nicholl’s Ltda. en relación con el inmueble arrendado a la Fiscalía General de la Nación, dependían de la subsistencia del mandato que le había sido otorgado por la sociedad mandante, propietaria del bien.

De tal manera que, si la propietaria del bien, sociedad Inversiones S.L. Ltda., acreditó ante la Fiscalía General de la Nación el cambio de representante legal y así mismo le informó, a través del recién designado, que la sociedad Vargas Nicholl’s Ltda. ya no era su representante en el negocio de arrendamiento del inmueble por cuanto hubo cambio de administrador del bien -es decir, que había revocado el mandato en virtud del cual aquella actuaba a su nombre-, mal haría la entidad pública en desconocer tal decisión, y persistir en abonar los cánones de arrendamiento a quien ya no obraba como mandatario del propietario del bien, único destinatario del pago de tal contraprestación. conforme a lo dispuesto por el artículo 1634 del Código Civil, para que el pago de una obligación sea válido, el mismo debe hacerse al acreedor mismo o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro; y ya se vio cómo, la sociedad Inversiones S.L. Ltda., mediante el contrato de administración

del bien de su propiedad y objeto del contrato de arrendamiento celebrado con la Fiscalía, autorizó a la sociedad administradora para recibir el pago de los cánones de arrendamiento, pago que recibía, obviamente, a nombre de la propietaria del bien arrendado.

OBITER DICTA

La relación negocial trabada entre la Fiscalía General de la Nación y el arrendador del inmueble, es claro que la entidad pública estaba obligada a acatar las decisiones que, en materia de su propia representación, tomara la sociedad propietaria del bien, puesto que se trata de asuntos propios del giro normal societario, en el que no pueden tener injerencia alguna terceros ajenos a dicha persona jurídica.

Y en el presente caso, si algún daño sufrió la sociedad demandante Vargas Nicholl’s Ltda., surgió sin lugar a dudas de la decisión de su mandante de revocar el respectivo mandato, en virtud del cual aquella suscribió el contrato de arrendamiento con la Fiscalía General de la Nación, y por lo tanto, es frente a aquel que procede hacer las reclamaciones que ahora aduce frente a la entidad demandada.

Entre otras cosas, porque la sociedad actora no puede alegar que los perjuicios que sufrió y por los que ahora reclama, están constituidos por el valor de los cánones de arrendamiento que no le fueron entregados durante varios meses por la Fiscalía General de la Nación, puesto que los mismos no constituyen un ingreso que dejó de percibir la sociedad Vargas Nicholl’s Ltda. y que debiera ingresar a su patrimonio.

DECISIÓN

CONFIRMASE la sentencia de primera instancia, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de julio de 1998.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No Aplica ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No Aplica

DESCRIPTORES: Contrato De Mandato, Revocatoria Del Mandato, Contrato De Arrendamiento.

RESTRICTORES: Revocatoria Del Mandato - Terceros / Contrato De Mandato - Terminación. Terceros

FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO (2) NUMERO DE LA SENTENCIA.

25000-23-26-000-1991-07392-01(12249)

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia

FECHA SENTENCIA.

Seis (6) De Julio De Dos Mil Cinco (2005)

MAGISTRADO PONENTE.

Alier Eduardo Hernández

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No Aplica

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No Aplica Nicolás Eduardo Trejos Ossa

ACTOR O ACCIONANTE. HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. El 30 de mayo de 1990, el demandante y el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte IDRD celebraron el contrato de arrendamiento No. 073, respecto de un lote de 2.980 M2, localizado dentro del Parque El Lago de Bogotá, “indispensable para instalar un restaurante con libre acceso vehicular”.

2. El término de duración del contrato se estableció en cinco (5)

años y el canon provisional de arrendamiento pactado fue de $65.000.oo mensuales.

3. No se establecieron en el contrato áreas, características, ni requisitos para la instalación del restaurante.

4. Cuando supieron que en el Parque El Lago iba a funcionar un restaurante, los vecinos adelantaron fuertes presiones contra la Administración, para impedir que aquél entrara en funcionamiento y, como consecuencia de tales presiones, el IDRD optó por declarar la caducidad del contrato, mediante Resolución 0038 del 1º de febrero de 1991, aduciendo, entre otros motivos, la inconveniencia del mismo. Adujo este instituto que el arrendatario no había allegado los planos de las obras que pretendía llevar a cabo, debidamente aprobados por Planeación Distrital, e invocó razones de inconveniencia.

5. Recurrida esta resolución, el IDRD la confirmó, mediante Resolución 0126 del 17 de abril de 1991. En ésta, además, se ordenó, como punto nuevo, conceder 24 horas al demandante, según lo estipulado en el contrato, para que procediera a retirar los materiales utilizados en la construcción e hiciera entrega al IDRD del lote arrendado.

6. La última decisión citada fue igualmente recurrida en reposición, por contener un punto nuevo. El recurso, sin embargo, no ha sido resuelto y, por haber transcurrido más de tres meses, debe entenderse que fue decidido desfavorablemente.

7. Para la construcción de las instalaciones donde debía funcionar el restaurante, no se requería de la aprobación de planos, ni de la obtención de licencia previa por parte de Planeación Distrital, puesto que ello no se previó en el contrato.

Sin embargo, la oficina jurídica del instituto demandado, mediante oficio 16508 del 9 de noviembre de 1990, solicitó al demandante allegar los planos de las obras que se pretendía ejecutar.

8. El 16 de noviembre del mismo año, el demandante solicitó información a la oficina Jurídica del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, respecto del trámite que debía seguirse para obtener autorización provisional para la construcción de las instalaciones previstas en el contrato 073.

Esta solicitud, sin embargo, nunca fue respondida.

9. En ejercicio de las facultades y derechos derivados del contrato de arrendamiento, el demandante construyó en el predio arrendado, las instalaciones indispensables para poner en funcionamiento el restaurante de comidas rápidas y asadero, con acceso vehicular. Tales instalaciones tienen el carácter de mejoras útiles, cuyo valor, por lo tanto, debe ser reconocido por el IDRD, conforme al artículo 966 del Código Civil.

10. Una de las razones que tuvo en cuenta el demandante para tomar en arrendamiento el predio mencionado fue el hecho de que el funcionamiento del restaurante en el lugar le reportaría, como mínimo, inicialmente, una utilidad mensual de $600.000, “de acuerdo a serios estudios efectuados”. Al haberse roto unilateral y abruptamente dicho contrato por la entidad

demandada, entonces, se le privó al demandante de obtener esa ganancia, que, por lo demás, “se vería aumentada año por año en un 30% aproximadamente”.

11. Se han conculcado, con las resoluciones cuya nulidad se demanda, los derechos patrimoniales que el señor Trejos Ossa adquirió con la celebración del contrato citado. Igualmente, se ha menoscabado su patrimonio moral, debido a la ruptura del contrato “sobre el cual tenía fincado su futuro y el porvenir y estabilidad económica de su familia”.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

RATIO DECIDENDI

Ley 9 de 1989; Decreto 751 del 27 de febrero de 1987 Las resoluciones demandadas no permiten que el demandante goce de las prestaciones derivadas del contrato; además, vulneran sus derechos adquiridos a una justa utilidad o ganancia y al reconocimiento de las mejoras útiles por él implantadas. Por ello, el Instituto demandado debe responder patrimonialmente, en los términos del artículo 90 de la misma Carta Política.

De conformidad con lo señalado por la Sala en anteriores oportunidades la acción de controversias contractuales es la procedente cuando se pretenda dirimir un litigio derivado del contrato estatal: “[s]i el daño alegado tiene como causa un acto administrativo, la acción no podrá ser sino de nulidad y restablecimiento; como no podrá ser sino de reparación directa cuando la lesión devenga

de un hecho, de una omisión o de una operación administrativa; y como no podrá ser sino contractual cuando el perjuicio tenga como causa el contrato mismo, los hechos de ejecución o cumplimiento de su objeto contractual o los actos administrativos dictados por la entidad pública contratante con motivo u ocasión de la actividad contractual”.

El saneamiento de la nulidad absoluta no opera cuando el vicio de invalidez se produce en consideración a la características de los bienes de uso público, bajo el entendido de que tales eventos están amparados por la imprescriptibilidad, según lo dispuesto en el artículo 63 de la Constitución y en el parágrafo 1 del artículo 136 del C.C.A, modificado por el art. 44 de la ley 446 de 1998.

Lo anterior ha conducido a considerar que no opera la caducidad de la acción ejercitada con el objeto de que se anule un contrato que recayó sobre un bien de uso público.

Se advierte claramente que ninguna de las estipulaciones definidas en dicho acuerdo se pactó en el contrato 073 de 1990, razón por la cual no podría considerarse que este contrato era de “administración de parques”.

El contrato que se estudia, como se precisó, es nulo porque está afectado de objeto ilícito, no obstante lo cual las partes tienen derecho a que se les restituya al estado inicial porque no se demostró la ocurrencia de alguna de la mentadas excepciones, particularmente, porque no se probó que hubiesen obrado “a sabiendas” de la ilicitud, situación esta que al decir de

la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia consiste en “una excepción de gran contenido ético, pues tiene por fuente el clásico principio in pari causa turpintudinem repetitio.”

Aplicado lo anterior al análisis del supuesto contenido en el artículo 1525 del CC, para que no pueda repetirse lo que se haya dado o pagado por virtud del contrato anulado, se concluye que el término a sabiendas requiere la conciencia, el real conocimiento y convencimiento de tres hechos fundamentales: i) que existe la disposición legal, ii) que la norma que la contiene es aplicable al caso concreto y iii) que con la celebración del contrato se está obrando en contra de la ley.

Se advierte además que tales supuestos no se presumen, sino que deben probarse.

OBITER DICTA

Se tiene así que concurren los aludidos elementos del contrato de arrendamiento y que en él se pactaron obligaciones recíprocas entre las partes, en los términos dispuestos en el artículo 394 del Código Fiscal del Bogotá y 1982 del C.C. que regulan las obligaciones propias del arrendamiento; es decir, para la entidad, la de entregar el bien y permitir el uso y goce del mismo al arrendatario y, para éste, la de pagar el precio correspondiente al canon por la tenencia del bien, conservarlo conforme al destino del mismo y restituirlo en la oportunidad convenida.

Y la circunstancia de que, en el contrato, se pactara una destinación específica para el uso del bien dado en

arrendamiento, no muta la naturaleza del contrato.

Así mismo debe tenerse en cuenta que en nuestro régimen jurídico el dolo y la mala fe deben probarse, a tal punto que en materia penal o disciplinaria no es suficiente demostrar que la conducta del sujeto fue típica y antijurídica para declararlo responsable, porque es indispensable acreditar que el sujeto obró con dolo o culpa.

De igual manera, a propósito del error de derecho como vicio del consentimiento, importantes doctrinantes han manifestado que el mismo es excusable cuando se traduce en la ignorancia de normas jurídicas, siempre que las mismas no sean disposiciones penales.

DECISIÓN

1. DECLARASE oficiosamente la nulidad del contrato N° 073 suscrito entre el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y el señor Nicolás Eduardo Trejos Ossa, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. A consecuencia de la anterior declaración, CONDENASE al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte a restituir al señor Trejos Ossa los cánones que éste pagó, indexados como se indica en la parte motiva de esta sentencia.

3. A consecuencia de lo anterior, DECLARANSE sin efectos los actos administrativos expedidos con ocasión del contrato 073 de 1990.

4. Ni茅ganse las peticiones de las partes.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No Aplica ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No Aplica

DESCRIPTORES: Acci贸n Contractual; Nulidad Absoluta Del Contrato; Bien De Uso Publico RESTRICTORES: CONTRATO DE ARRENDAMIENTO - R茅gimen. Contrato de derecho privado de la administraci贸n; BIEN DE USO PUBLICO - Contrato de arrendamiento

FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO (3) NUMERO DE LA SENTENCIA.

68001-23-31-000-1996-02081-01(17009)

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia

FECHA SENTENCIA.

Noviembre Trece (13) De Dos Mil Ocho (2008)

MAGISTRADO PONENTE.

ENRIQUE GIL BOTERO

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No Aplica

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No Aplica

ACTOR O ACCIONANTE.

CLAVIJO DELGADO INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS LTDA. El 18 de noviembre de 1993, se suscribió el contrato de obra pública No. 0244 -a precios unitarios-, entre el ÁREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA y la sociedad CLAVIJO DELGADO INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS LTDA, para la “Recuperación vial Fase II Segunda Etapa, Boulevar Bolívar - Boulevar Santander”, con un plazo de 90 días, los cuales comenzaron a correr el 30 de diciembre del

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

mismo año, fecha en que se impartió la orden de iniciación -acta No. 01-.

Señala el demandante que pese a que la cláusula vigésima segunda del contrato, disponía que la obra se ejecutaría conforme a los planos y especificaciones técnicas que harían parte de los documentos contractuales, aquellos solo fueron puestos a disposición por el interventor el 3 de febrero de 1994.

Estos documentos permitieron observar la “ostensible diferencia” entre la obra contratada y la obra a ejecutar -mayor cantidad de obra-, lo cual generó dificultades económicas para el contratista, pues, además, los precios habían cambiado “notoriamente”.

Esta situación se puso a consideración de la entidad, la cual, el 14 de febrero decidió incluir nuevos ítems de obra -acta No. 003-, y celebrar contrato adicional No. 01 -de la misma fecha-, ampliando el plazo.

Aunque el contrato siguió su ejecución, el demandante advierte sobre las “serias dificultades” y el desequilibrio financiero del mismo, pues el precio del asfalto seguía aumentando. Con base en estas situaciones, el contratista “buscó afanosamente” que se restableciera el equilibrio económico del negocio jurídico, a través del reajuste de precios, considerando la diferencia entre la ejecución de la obra, lo presupuestado y contratado, ante lo cual, recibió una comunicación escrita el 27 de abril de 1994, en la que manifestaba el interventor la decisión adoptada por la entidad de liquidar el respectivo contrato -en ese momento, considera el actor, se había ejecutado un 43% de la obra-.

Como consecuencia de lo anterior, la entidad contratante expidió la resolución No. 0222 de junio 28 de 1994, mediante la cual declaró “EL INCUMPLIMIENTO TOTAL DEL CONTRATO No. 0244 DE 1993”, ordenando su liquidación y la imposición de la cláusula penal pecuniaria por un equivalente al 15% del valor del contrato, haciendo efectivas las pólizas de cumplimiento y anticipo. Contra dicho acto, el contratista y la compañía aseguradora, interpusieron recurso de reposición, los cuales fueron decididos “desfavorablemente”.

El 1° de noviembre de 1994, la entidad declara en firme la liquidación unilateral del contrato, situación que, señala el actor, es injusta, pues se sanciona con el tope máximo de la cláusula penal pecuniaria establecida en el contrato -15%-, como si no hubiese realizado ningún porcentaje de obra. Esta decisión fue recurrida por el contratista pero la resolución, por parte de la entidad, confirmó los términos del acto impugnado.

En este orden, el contratista deprecó ante la Cámara de Comercio de Bucaramanga la realización de audiencia de conciliación, solicitando que la entidad convocada -Área Metropolitana de Bucaramanga-, revocara las resoluciones antes mencionadas. El ente citado no accedió a las pretensiones, lo cual quedó establecido en acta de 23 de noviembre de 1995.

El actor considera “injusta” la declaración de incumplimiento total del contrato, pues afirma que a la fecha de recibo de la orden de liquidación -abril 27 de 1994-, había realizado “un alto

porcentaje” de la obra, lo que se constata con las actas de obra ejecutada presentadas por el contratista, que fueron aprobadas y canceladas por la entidad, e incluso, había obra ejecutada sin cancelar.

Expone, además, la demanda, que con los actos demandados, se violó el artículo 84 del CCA, toda vez que dichas resoluciones fueron expedidas con base en una “falsa motivación”, debido a que la determinación adoptada referente al “incumplimiento total” del contrato, no observó la realidad de los hechos, pues al momento del pronunciamiento, ya se había ejecutado “buena parte de la obra contratada.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

Resolución No. 0222 de junio de 1994; resoluciones No. 0348 y 0349 de septiembre 6 de 1994 Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0222 de junio de 1994, expedida por el Área Metropolitana de Bucaramanga, mediante la cual se declaró el incumplimiento total del contrato de obra pública No. 0244 de noviembre 18 de 1993, celebrado entre esta entidad y la sociedad Clavijo Delgado Ingenieros Civiles Asociados LTDA., con el objeto de recuperar la malla vial Fase II Segunda Etapa, Boulevar Bolívar - Boulevar Santander.

Así mismo, que se declare la nulidad de las resoluciones No. 0348 y 0349 de septiembre 6 de 1994, mediante las cuales se resolvieron, desfavorablemente, los recursos de reposición interpuestos por en actor y por la compañía de seguros Alpha SA., contra la resolución 0222 de 1994.

Además, que se declare la nulidad de la resolución No. 0437 de noviembre 1° de 1994, mediante la cual se liquidó el contrato, y de la resolución No. 0021 de enero 23 de 1995, que resolvió el respectivo recurso de reposición -ambas proferidas por el Área-.

RATIO DECIDENDI

OBITER DICTA

Ahora bien, considerando -conforme al artículo 867 del Código de Comercio- que en el proceso se acreditó el incumplimiento del objeto del contrato -sólo se ejecutó el 38.77% de su alcance, no obstante lo cual la entidad aceptó la entrega de esta parte, se deberá confirmar la decisión del a quo, en lo relacionado con la disminución de la cláusula penal en el 38.77%.

Por esta razón, el aspecto de la sentencia del a quo con el cual está inconforme la parte demandada se confirmará -esto es, la reducción del monto de la sanción-, pues los antecedentes jurisprudenciales de esta Sección, sumado a la claridad de las normas que regulan la materia, enseñan que, efectivamente, en caso de incumplimiento de un contrato, que contiene la cláusula penal, no necesariamente se debe imponer el valor total de la pena pactada, sino una suma proporcional, siempre que se hubiese ejecutado parte del contrato.

Ahora bien, en consideración a lo analizado, señala la normatividad vigente en la época de los hechos, así como la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado, que con base en el principio de proporcionalidad y en el criterio auxiliar de la equidad, si el juez verifica que el contratista cumplió, efectivamente, parte del objeto estipulado en el contrato, y que este, además, fue aceptado por la entidad contratante, puede disminuir la sanción penal en proporción al porcentaje de obra ejecutada.

Que el contratista “incumplió totalmente” el negocio, lo cual evidencia -correctamente- que dejó de ejecutar una parte de las obligaciones, es decir, que efectivamente incumplió el contrato, sólo que aquella es pequeña, DECISIÓN

PRIMERO: Confírmense la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 5 de abril de 1999.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No Aplica ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No Aplica

DESCRIPTORES: POTESTAD SANCIONATORIA, CLAUSULA PENAL PECUNIARIA, INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO RESTRICTORES: CADUCIDAD DEL CONTRATO

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO (5) NUMERO DE LA SENTENCIA.

25000-23-26-000-2007-00533-01(35827)

TIPO DE SENTENCIA.

AUTO

FECHA SENTENCIA.

Bogotá D.C., primero (1) de diciembre de dos mil ocho (2008) ENRIQUE GIL BOTERO

MAGISTRADO PONENTE. MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

NO APLICA

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

NO APLICA

ACTOR O ACCIONANTE.

M.S. INGENIERIA LTDA

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1.1. El 24 de septiembre de 2007, la sociedad MS Ingeniería Ltda., por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda contractual contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a efectos de que se declare la ilegalidad de las Resoluciones Nos. SSPD - 20065270030855 del 18 de agosto de 2006, y SSPD - 20065270041945 del 1º de noviembre de

2006; se decrete el incumplimiento del contrato de consultoría No. 336 suscrito entre las partes y, por último, se condene a la indemnización de perjuicios correspondiente (fls. 2 a 20 cdno. ppal.).

Mediante los actos administrativos demandados, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios declaró y, consecuencialmente, confirmó previa interposición del recurso de reposición, la caducidad del contrato, siniestró la garantía única de cumplimiento y ordenó hacer efectiva la misma.

1.2. En el escrito de la demanda, se solicitó la suspensión provisional de los actos demandados con fundamento en la manifiesta infracción de normas superiores, al haber transgredido el contenido del derecho al debido proceso (art. 29 C.P.), y lo dispuesto en el artículo 14 de la ley 80 de 1993 (fls.

15 y 16 cdno. ppal.). art. 6 Cod. Civ; artículo 14 de la ley 80 de 1993 NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

. El 24 de septiembre de 2007, la sociedad MS Ingeniería Ltda., por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda contractual contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a efectos de que se declare la ilegalidad de las Resoluciones Nos. SSPD - 20065270030855 del 18 de agosto de 2006, y SSPD - 20065270041945 del 1º de noviembre de 2006; se decrete el incumplimiento del contrato de consultoría No. 336 suscrito entre las partes y, por último, se condene a la

RATIO DECIDENDI

OBITER DICTA

indemnización de perjuicios correspondiente el principio de la autonomía de la voluntad, es entendido como la posibilidad con que cuentan las partes de un negocio jurídico de emitir, expresar y fijar libre y voluntariamente los actos jurídicos privados.

Por lo tanto, la confrontación normativa entre los actos demandados y el artículo 14 de la ley 80 de 1993, no debe hacerse bajo el prisma de la estipulación contractual, en los términos descritos por el a quo, puesto que la caducidad del negocio jurídico es un poder exorbitante que si bien puede estar pactado en un contrato estatal, halla su fundamento directo en la ley, sin que las partes puedan apartarse de la regulación expresamente establecida en la mencionada disposición legal.

En relación con el contrato de consultoría no existe habilitación legal expresa que permita ejercer la potestad excepcional de la caducidad del contrato. el principio de la autonomía de la voluntad, es entendido como la posibilidad con que cuentan las partes de un negocio jurídico de emitir, expresar y fijar libre y voluntariamente los actos jurídicos privados. la imposición de la caducidad, en los términos contenidos en las Resoluciones Nos. SSPD - 20065270030855 del 18 de agosto de 2006, y SSPD - 20065270041945 del 1º de noviembre de 2006, proferidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios evidencia una manifiesta infracción del artículo 14 de la ley 80 de 1993, puesto que se trata de una norma de orden público, en desarrollo del principio de legalidad de las funciones y atribuciones de la administración pública, que regula

una potestad sancionatoria (inhabilidad del contratista) y que, por consiguiente, su interpretación debe hacerse desde la panorámica de una hermenéutica restrictiva, so pena de vulnerar el derecho constitucional al debido proceso. la Sala infiere que la sola inhabilidad para contratar que se desprende de la declaratoria de caducidad, que consagra el numeral 1 del artículo 8 de la ley 80 de 1993, constituye ese elemento formal, puesto que esa específica circunstancia acreditaría por sí sola, el eventual perjuicio patrimonial y jurídico que se acarrearía a la sociedad demandante con la ejecución de los actos demandados.

DECISIÓN

Primero. Revócase el auto del 29 de mayo de 2008, proferido por la Subsección A, Sección Tercera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó la solicitud de suspensión provisional elevada en contra de las las Resoluciones Nos. SSPD - 20065270030855 del 18 de agosto de 2006, y SSPD - 20065270041945 del 1º de noviembre de 2006, proferidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Segundo. En consecuencia, decrétase la suspensión provisional de los actos demandados dentro del proceso de la referencia, esto es, de las Resoluciones Nos. SSPD - 20065270030855 del 18 de agosto de 2006, y SSPD - 20065270041945 del 1º de noviembre de 2006, proferidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Tercero. Ejecutoriada esta providencia, expediente al tribunal de origen.

devuélvase

el

NO APLICA ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. NO APLICA ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: SUSPENSION PROVISIONAL; CLAUSULA EXCEPCIONAL; PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD RESTRICTORES: CONTRATO DE CONSULTORIA

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO (6) NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-26-000-2002-0032-01(23058)

TIPO DE SENTENCIA.

AUTO

FECHA SENTENCIA.

Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil tres (2003

MAGISTRADO PONENTE.

RICARDO HOYOS DUQUE

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

NO APLICA NO APLICA

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. ACTOR O ACCIONANTE. HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

HERNANDO HERRERA MERCADO 1. el parágrafo del artículo 49 del decreto enjuiciado infringió flagrante y ostensiblemente el artículo 9º de la ley 555, en razón de que estaba fuera de la órbita reglamentaria aplazar -al momento que discrecionalmente estableció-, la acción de informar y hacer público el valor mínimo.

2. En el presente caso, pues, por vía reglamentaria, se transgredieron los artículos 74 de C.N., 19 de la C.C.A (sic).-, y el contenido mismo de la Ley 555 de 2000, en virtud del

posponimiento (sic) hasta un momento licitatorio no dispuesto por la ley, de la revelación del valor mínimo. De espaldas al mandato legal, se ordena informar el valor base en un momento especifico - durante el curso de la primera ronda de las subastas-, y no se efectúa esta divulgación tan pronto esta obligación se pueda surtir.

3. Adicionalmente, lo que constituye más grave infracción jurídica, se cercenó del inciso primero del articulo 44 del texto del decreto la última frase sobre el tema de los pliegos de condiciones incluído en el numeral 3° de la Ley 555 del 2000, que reza lo siguiente: “El cumplimiento de dichas condiciones no otorgará derecho diferente al de poder presentar ofertas económicas”.

4. Estableció la Ley 555 de 2000, en su articulo 5°, que el Gobierno Nacional reglamentaría el procedimiento de subasta y que dentro de la licitación y concesión del servicio de PCS se deberían observar los principios de igualdad, acceso democrático y trato no discriminatorio. Sin embargo, el decreto enjuiciado excluyó dentro de su texto tales principios y aún más, los quebrantó.

La igualdad y el trato no discriminatorio para el caso en comento, implican no avalar la diversidad de trato en la oportunidad para conocer sin dilaciones injustificadas y por parte de todos -comunidad en general, interesados y seguros proponentes-, la condición económica esencial del valor de base de la licitación NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

nulidad del inciso primero del articulo 44 y del parágrafo del artículo 49 del decreto reglamentario número 575 del 1 de abril

de 2002, expedido por el Presidente de la República, PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

RATIO DECIDENDI

OBITER DICTA

El principio de congruencia entre el decreto y la ley no se puede predicar en lo relacionado con el establecimiento de elementos condicionantes para la obligada publicidad que deben tener los actos vinculados a la licitación pública de adjudicación de los sistemas de PCS, como lo es el valor base, valor mínimo o precio. El cual, tan solo se revela en un momento licitatorio establecido irregularmente por el Decreto 575. Con lo que se aparta del principio de publicidad que imperativamente gobierna la ley 555.

Si bien es cierto en el numeral 3 del art. 9º la ley señaló que corresponde al Ministerio de Comunicaciones elaborar los pliegos en los cuales debe establecer las condiciones mínimas jurídicas, administrativas, técnicas y económicas, que obligatoriamente deben cumplir cada uno de los proponentes para poder participar en el procedimiento de subasta, de allí no se desprende que en los mismos tuviera que dar a conocer el valor mínimo de las concesiones, por cuanto como lo expresa esa misma disposición, La Sala encuentra que no es procedente la suspensión provisional solicitada, como quiera que no advierte que las normas acusadas infrinjan abiertamente las normas superiores que se dicen contrariadas,. cuando la norma acusada simplemente se limitó a señalar el momento en el cual dentro del procedimiento de subasta se daría a conocer el valor mínimo de las concesiones, con miras a obtener unos mayores ingresos económicos para la Nación. No se trata, por tanto, de que la norma reglamentaria hubiese

DECISIÓN

establecido una reserva documental no prevista en la ley, porque se insiste, la norma reglamentada no dijo en que momento debía hacerse.

1. ADMÍTESE la demanda de nulidad presentada por el ciudadano HERNANDO HERRERA MERCADO en contra del inciso 1º del artículo 44 y 40 del decreto No. 575 de 1 de abril de 2002.

2. Niégase la solicitud de suspensión provisional del inciso primero y del parágrafo de los artículos 44 y 49, respectivamente, del decreto 575 de 2002.

NO APLICA

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. NO APLICA ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: DERECHO A LA IGUALDAD - CONTRATO ESTATAL RESTRICTORES: CONCESION PARA LA PRESTACION DE LOS SERVICIOS PCS. ADJUDICACION DE CONCESIONES POR SUBASTA PUBLICA

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO (7) NUMERO DE LA SENTENCIA.

20001-23-31-000-2001-01588-01(AP)

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

FECHA SENTENCIA.

Bogotá D.C., 5 de octubre de dos mil cinco (2.005)

MAGISTRADO PONENTE.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

Fecha ut supra: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ DR. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

ACLARACION DE VOTO DE LA DRA. RUTH STELLA CORREA PALACIO

ACTOR O ACCIONANTE.

PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

Rescindir el contrato de prestación de servicios No. 38 de 1999 celebrado entre Amadeo Tamayo Morón y el Departamento del Cesar; Declarar sin efecto la liquidación del mismo contrato; Disponer que el Departamento no está obligado a pagar las

sumas de dinero acordadas con el demandado; Determinar el valor que justiprecialmente corresponda al abogado demandado por concepto de honorarios por las gestiones adelantadas en nombre del Departamento. (fl. 11 c.

1).

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

RATIO DECIDENDI

leyes 226 y 344, art. 1502 C.C. y art. 44 num. 2 Ley 80 de 1993), al desconocer las directrices de austeridad contempladas en los Decretos 1737 de 1998 y 2209 de octubre de 1998, Decreto Departamental 766 de 11 de noviembre de 1998. Esta situación también comporta mediar causa ilícita en el contrato num. 4 1502 CC se ampararon los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, vulnerados en el acta de liquidación del contrato número 038 del 2 de octubre de 1999, suscrita entre el departamento del Cesar y el contratista Amadeo Tamayo Morón, en consecuencia, se ordenó que los pagos al contratista se sujetaran a lo expuesto en la parte motiva de dicha sentencia debe constar por escrito y debe contar con el respectivo registro presupuestal y la inobservancia de esas solemnidades especiales “impide el nacimiento de cualquier efecto contractual”, y por lo mismo carece de relevancia jurídica al quedar por fuera del derecho.

Por manera que el contrato estatal no nace a la vida jurídica, sino cuando se expide el registro presupuestal respectivo una vez se ha formalizado en documento escrito. la Sala encuentra una flagrante amenaza para la moralidad administrativa y el patrimonio público del Departamento del

Cesar, en la medida en que dicho patrimonio no fue manejado de acuerdo con la legislación vigente y con la debida diligencia y cuidado, que se advierte indiciariamente con la inclusión de conceptos que no podían ser incorporados en el acta de liquidación en tanto se trata de actividades anteriores al perfeccionamiento del contrato, actuación que desconoce palmariamente los fines que busca la ley 80 respecto del acto de liquidación, al buscar favorecer los intereses pecuniarios del particular.

Aparece, entonces claramente la vulneración del mandato constitucional contenido en el art. 209, conforme al cual la función pública está al servicio de los intereses generales y que debe ser ejercida con sujeción al principio de moralidad acorde con los fines del estado. Precepto constitucional desarrollado por el artículo 3º de la Ley 489 de 1998, que señala como principios de la función administrativa “los principios constitucionales, en particular los atinentes a ...moralidad, ...responsabilidad y transparencia”, lo mismo que por el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, establece que “las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa”. De modo que, el marco constitucional y legal prohíbe ejercer la función administrativa -dentro de la cual se encuentra la contratación estatal- con violación de dichos principios erigidos como orientadores de la gestión pública.

En consecuencia, a términos de las normas antes transcritas, se deduce, que el perfeccionamiento de los contratos estatales se produce con el registro presupuestal de los mismos, luego de que las partes hayan expresado, por escrito, su consentimiento acerca del objeto y las respectivas contraprestaciones (negrillas originales).

“Teniendo en cuenta que la principal y originaria fuente de perfeccionamiento de las relaciones contractuales, privadas o públicas, es el acuerdo de voluntades, frente a estas últimas deberá primero firmarse el documento escrito por las partes, en señal de prueba y manifestación que la confluencia de voluntades ha coincidido sobre elementos fundamentales, entre otros: su objeto, las contraprestaciones y demás estipulaciones contractuales.

OBITER DICTA

Una vez logrado éste, debe procederse a efectuar el registro presupuestal, el cual, por demás, no depende de la voluntad de las partes, sino que se materializa en un pronunciamiento unilateral de la entidad contratante, de tal manera que el contrato queda perfeccionado, y nace a la vida jurídica.”

Igualmente, es preciso subrayar que el artículo 41 de la ley 80 de 1993 distingue entre perfeccionamiento y ejecución, de modo que por virtud de este mandato legal si un contrato no está perfeccionado no es ejecutable En otras palabras, el contrato únicamente existe, una vez se satisface el requerimiento de la forma documental y su registro presupuestal, que de no cumplirse priva de efectos jurídicos al acuerdo de voluntades y, por lo mismo, no puede entrar a ejecutarse

si entre una entidad estatal y un particular surgen relaciones sinalagmáticas sin que hayan sido elevadas a escrito ni obtenido el registro presupuestal respectivo, no se está delante de una relación contractual, porque no existe contrato y por lo mismo el acta de liquidación no será el documento idóneo para involucrar obligaciones que no tengan por fuente el contrato.

REVÓCASE el fallo impugnado y en su lugar se dispone: DECISIÓN 1º. NIÉGANSE las excepciones propuestas por el demandado 2º. AMPÁRANSE los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, vulnerados con el acta de liquidación del contrato No. 038 de 2 de octubre de 1999, suscrita por Lucas Segundo Gnecco Cerchar, entonces Gobernador del Departamento del Cesar, y AMADEO TAMAYO MORÓN, el 2 de octubre de 2000.

3º. ORDÉNASE la suspensión del acta de liquidación bilateral del contrato administrativo No. 038 de 1999, suscrita por las partes el 2 de octubre de 2000.

1. Salvé el voto en forma parcial frente a la sentencia que dictó ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. la Sala en el asunto de la referencia, toda vez que considero que en las acciones populares tiene cabida y bajo el concepto de RESTITUCIÓN DE LAS COSAS A SU ESTADO ANTERIOR, previo amparo de los derechos colectivos, la nulidad de un negocio jurídico, como es el Acta Bilateral de Liquidación 1. difiero de las consideraciones expuestas conforme a las ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. cuales en determinados eventos en el juicio popular sería

posible anular contratos estatales.

2. El objeto de mi divergencia gira en torno a las posibilidades jur铆dicas que surgen de la acci贸n popular frente a los contratos estatales, y, por consiguiente, a los poderes que la ley atribuy贸 al juez de la acci贸n popular en cuanto se refiere a dicho evento 2. discrepo del momento en que la Sala entiende que un contrato estatal se encuentra perfeccionado.

DESCRIPTORES: NULIDAD RELATIVA DEL CONTRATO. RESICION DEL CONTRATO RESTRICTORES: ACCION POPULAR. ACCION DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-26-000-2005-00007-00(29476)

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

2.

3.

8 de junio de 2006 FECHA SENTENCIA.

4.

Ruth Stella Correa Palacio MAGISTRADO PONENTE. No aplica

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No aplica

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7.

ACTOR O ACCIONANTE.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM EN LIQUIDACION · Entre la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM y BELLCO COMUNICACIONES LTDA, se celebró, el 1 de agosto de 2002 Contrato. · El cual tenía por objeto la prestación del Servicio Línea Premium por parte de TELECOM a BELLCO · Por un valor indeterminado pero determinable mes a mes de acuerdo con la facturación generada por la prestación del servicio contratado. ·

Numeral 5 del artículo 128 del C. C. A., modificado por el inciso 5 del artículo 36 del Decreto1818 de 1988; inciso 2 del

artículo 72 de la Ley 80 de 1993).

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

12.

·

Ley 142 de 1994, el Decreto 1900 de 1990, y las resoluciones 087 de 1997 y 148 de 1999, expedidas por la CRT

·

artículo 163 del Decreto 1818 de 1998

Es competente el Tribunal de conocer de proceso arbitral en razón a que existe cláusula compromisoria en contrato suscrito por la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM. ·

Sentencias de 2 de marzo de 2006, Exp. 2903, y de 24 de mayo de 2006, Exp. 31024

·

art. 31 ley 142 y arts. 8 y 76 ley 143 de 1994

·

numeral 5 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 36 de la ley 446 de 1998, en armonía con lo previsto en los artículos 92 y siguientes de la ley 23 de 1991 y 72 de la ley 80 de 1993

·

artículo 115 del Decreto 1818 de 1998 -el cual compila el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 1 del Decreto 2279 de 1989

·

ley 80 de 1993.

·

el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 (compilado en el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998

·

Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326, C.P. Daniel Suárez Hernández; y Sentencia de 16 de junio de 1994, Exp. 6751, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

Sentencia de 8 de junio de 2000, Exp.16.973, C.P. Alier

RATIO DECIDENDI

OBITER DICTA ·

Hernández Enríquez; Sentencia de 25 de noviembre de 2004, Exp. 25560, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

13.

DECISIÓN

14.

·

Sentencia de 19 de junio de 2000. Exp. 16724, C.P. Ricardo Hoyos Duque; y Sentencia de 14 de junio de 2001, Exp.19334, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

·

Sentencia N° 042 de fecha 26 de marzo de 2001, Exp. 5562.

·

Sentencia de 4 de abril de 2002, Exp. 20356

·

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 2 de octubre de 2003, Exp. 24320

·

En Sentencia de 23 de agosto de 2001, Exp. 19090

·

Sentencia de 4 de abril de 2002, Exp. 20356

Declararse infundado el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral proferido el 24 de noviembre de 2004 por el tribunal de arbitramento constituido para resolver las controversias surgidas entre la empresa nacional de telecomunicaciones TELECOM - en liquidación y BELLCO comunicaciones ltda.

No aplica

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 15.

No aplica ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: LAUDO ARBITRAL RESTRICTORES: ANULACION LUDO ARBITRAL

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1

25000-23-26-000-2003-01686-01(29699) NUMERO DE LA SENTENCIA.

2

Sentencia TIPO DE SENTENCIA.

3

veintidós de abril de 2009 FECHA SENTENCIA. Enrique Gil Botero

4 MAGISTRADO PONENTE.

Mauricio Fajardo Gómez

5 MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. 6

No aplica MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

7

ACTOR O ACCIONANTE.

8 HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

Empresa De Licores De Cundinamarca ·

El 15 de mayo de 2000, la Empresa de Licores de Cundinamarca, celebró el convenio interadministrativo del mismo año, con la Comercializadora de Licores del Putumayo, con el objeto de que aquella produjera para esta el licor de su departamento.

·

El plazo del contrato fue de un año, y empezó a contarse a

partir del 26 de mayo de 2001, fecha en la cual se cumplieron los requisitos de perfeccionamiento. ·

Durante este tiempo la empresa despachó parte del licor, una de cuyas entregas, por $41’982.937, no fue cancelada.

·

En la bodega de la Empresa de Licores de Cundinamarca quedaron 237.984 botellas de 375 cc., que no retiró la Comercializadora de Licores del Putumayo, producto que se encuentra almacenado, generando costos de bodegaje y administrativos, y constituyendo un capital improductivo

·

La Empresa de Licores de Cundinamarca demandó a la Comercializadora de Licores del Putumayo .

9 NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10 PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

artículo 71 del decreto 111 de 1996 (Estatuto Tributario), que modifica la Ley 80 de 1993 en su artículo 41 inciso segundo, Puede el incumplimiento de un contrato parcial, hacer que sea válida la clausula penal pecuniaria?

Art 41 de la ley 80, concordado con el 71 del decreto 111 de 1996

11

RATIO DECIDENDI

artículo 2 del Decreto 2279 de 1989, Sentencia de noviembre 13 de 2008. Exp. 17.009

12

OBITER DICTA

sentencia del 22 de abril de 1992 sentencia de 26 de febrero de 2004 –exp. 25.094 sentencias del 16 de junio de 1997, expediente No. 10882, y del 29 de

enero de 1998, expediente No. 13070. Ver también auto del 19 de marzo de 1998, expediente 14.097 Sentencia proferida el 22 de abril de 1992, expediente S 128, recurrente: Mercedes Cortes de Rodríguez y otra. sentencias del 16 de junio de 1997, expediente No. 10882, y del 29 de enero de 1998, expediente No. 13070 y auto del 19 de marzo de 1998, expediente 14.097. sentencia del 19 de marzo de 1998, Exp. 14.097.

13 DECISIÓN

Declárase la existencia del contrato interadministrativo No. 132 de 2000, suscrito el 15 de mayo de 2000 entre la COMERCIALIZADORA DE LICORES DEL PUTUMAYO y la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA, cuyo objeto era la “producción y envasado del aguardiente del Putumayo”.

Declárese la responsabilidad de la COMERCIALIZADORA DE LICORES DEL PUTUMAYO, por los perjuicios analizados en la parte motiva de esta providencia, causados a la Empresa de Licores de Cundinamarca.

Condénase a la COMERCIALIZADORA DE LICORES DEL PUTUMAYO a pagar, a favor de la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA, la suma de cuatrocientos setenta millones ciento treinta y dos mil cuatrocientos cincuenta y siete pesos ($470´132.457), por concepto de perjuicios materiales.

14 ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

Una vez pagado este valor el producto le será entregado a la parte demandada, previo pago de los impuestos a que haya lugar.

Los efectos jurídicos vinculantes, de importante estirpe procesal y, por tanto, de orden público, que se derivan de la cláusula compromisoria que libre y voluntariamente celebren las partes de un contrato con el propósito de someter sus diferencias al conocimiento de la justicia

arbitral, sustrayéndose así, por autorización de la Constitución Política y de la ley, de la jurisdicción y de la competencia atribuidas a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, podrían ser desconocidos por completo en cuanto una de las partes decidiere desconocer unilateralmente la existencia de dicho negocio jurídico autónomo en cuando decidiere, por sí y ante sí, acudir a la jurisdicción permanente y la otra no se opusiere expresamente a ello, con lo cual, de manera hipotética, estaría brindando su aquiescencia tácita para que tal pacto dejare de producir efectos e incluso se debiere tener por inexistente.

No aplica

15 ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: Nulidad RESTRICTORES: Controversias Contractuales

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1

50001-23-31-000-1993-04051-01(16496) NUMERO DE LA SENTENCIA.

2

SENTENCIA TIPO DE SENTENCIA.

3

nueve de junio de 2010 FECHA SENTENCIA.

4

RUTH STELLA CORREA PALACIO MAGISTRADO PONENTE. No aplica

5 MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No aplica

6 MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7

ACTOR O ACCIONANTE.

8 HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

SANDRA PATRICIA RIVERA BORRERO ·

TELECOM celebró con Sandra Patricia Rivera, el día 23 de marzo de 1992, los contratos administrativos de concesión para la prestación de los servicios de correspondencia pública, con un plazo de duración de cinco (5) años.

·

En el mes de septiembre de 1992, recibió la contratista el primer recibo de facturación por valor de $8.177.515.oo correspondientes a 45 días, el cual se canceló directamente en la tesorería de TELECOM – Villavicencio.

·

Posteriormente, el 20 de noviembre de 1992, la

contratista recibió de la oficina de TELECOM de San José del Guaviare, la orden de cancelar la suma de $18.119.745, cobro con el que no estuvo de acuerdo por parecerle exagerado, razón por la cual adelantó varias diligencias tendientes a lograr una revisión de la facturación y de los equipos, sin encontrar una solución satisfactoria por parte de la entidad.

9 NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

·

Pese a lo anterior, la entidad contratante, el 29 de marzo de 1993, mediante Oficio 2310011-000672, le comunicó a la contratista la cancelación de los citados contratos, con fundamento en la cláusula décima de los mismos, y argumentando razones de conveniencia en el servicio y el no pago de la facturación por concepto del servicio telefónico prestado por TELECOM en la Estación Miraflores, sin que antecediera a ese escrito algún acto administrativo (resolución motivada). Además, la contratista no fue notificada de la decisión de terminación unilateral del contrato, ni se le indicaron los recursos a que tenía derecho.

·

Por último, sostuvo que no incurrió en incumplimiento alguno de los contratos, ni medió culpa de su parte; al contrario, agregó que la Junta de Acción Comunal y la comunidad en general del Municipio de Miraflores expresaron su respaldo a la gestión realizada ante la terminación unilateral del contrato.

Artículos 25 y 29 de la Constitución Política.

Articulo 19 del Decreto ley 222 de 1983 Ley 80 de 1993, pues para la fecha de su suscripción se encontraban vigentes los artículos 5 de Ley 19 de 1982 y 1 del Decreto - ley 222 de 1983

10 PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

Existe nulidad del acto que dio por terminado el contrato y existe entre Telecom y la Previsora Artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006 Arts. 16 y 184 del Decreto 222 de 1983, arts. 18, 19, 60 y 162

11

RATIO DECIDENDI

Artículo 87 del C.C.A. El artículo 32 de la Ley 446 de 1998 Artículos 170 del C.C.A., y 304 y 305 del C.P.C. Leyes 6a de 1943 y 83 de 1945 Decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de 1954, 1635 de 1960 y 3267 de 1963 Artículos 251 y ss. del Código de Procedimiento Civil

12

OBITER DICTA

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 4 de julio de 1984, que reitera la doctrina contenida en auto de 9 de marzo de 1971.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de mayo de 1990, Exp. 4217.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 21 de julio de 2005, Exp. 13.920.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Providencia de 13 de abril de 1984, Exp. 4152.

13 DECISIÓN

CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 2 de febrero de 1999 por el Tribunal Administrativo del Meta, por las razones expuestas en la presente providencia.

DEVUÉLVASE, en firme este proveído, el expediente al Tribunal de origen.

14

No aplica ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

15

No aplica ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: Caducidad RESTRICTORES: Controversias Contractuales

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1

25000-23-26-000-1994-00225-01(16367) NUMERO DE LA SENTENCIA.

2 TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

FECHA SENTENCIA.

junio 23 de dos mil diez 2010

MAGISTRADO PONENTE.

ENRIQUE GIL BOTERO

3 4 No aplica

5 MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No aplica

6 MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7

ACTOR O ACCIONANTE.

8 HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

JAIME HERNANDEZ TORRES · Jaime Hernandez celebró con FERROVÍAS contrato, cuyo objeto fue la ejecución de los trabajos necesarios en la construcción de las obras complementarias para la estabilización de la banca en los kilómetros 163, 169, 173, 177 y 178 de la línea férrea Santa Fe de Bogotá – Puerto Salgar. · Ferrovías tenía a cargo el acarreo de los materiales que utilizaría el contratista en la obra, pero no cumplió la obligación, lo que produjo la suspensión del contrato, según consta en dos actas suscritas por las partes, generando retrasos, tropiezos y alteraciones

en la ejecución.

9 NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10 PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. 11

RATIO DECIDENDI

·

Ferrovías puso a disposición del contratista un carro-motor, para el transporte del personal y otros materiales, pero éste no disponía plenamente de él, porque otros contratistas de la entidad también lo ocupaban, obstaculizando su administración. Además, durante el tiempo que lo tuvo a cargo se presentaron múltiples inconvenientes técnicos, incurriendo en gastos equivalentes a $3’000.000 –incluido el pago del combustible-.

·

Admite que una parte de los concretos que debía colocar no dieron la resistencia técnica esperada, pero agregó que las soluciones que propuso para resolver el problema tampoco fueron atendidas por la interventoría, ni por FERROVÍAS.

·

La entidad impuso una multa al contratista

·

El señor Jaime Hernández Torres, en ejercicio de la acción contractual, formuló demanda contra la Empresa Colombiana de Vías Férreas FERROVÍAS

Artículo 29 Constitución Política de Colombia Artículos 30, 31, 33 y 229 Artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 Son nulas las resoluciones 501 de marzo 23/93 y 1934 de agosto 31/93 de FERROVIAS, por las que se declaró y se confirmó el incumplimiento parcial del contrato No. 01-0524-0-91 Arts. 14 y 28 CCA, arts. 23 y 49 y ss. CCA, art. 35 CCA, arts. 34 y 56 CCA.

Art. 60 (Modificado Decreto 2282 de 1989, Artículo 1. Num. 22).

Sucesión procesal. Fallecido un litigante o declarado ausente o en Arts. 1 y 2 de este Decreto: “Art. 1o. SUPRESIÓN Y LIQUIDACIÓN. Suprímese la Empresa Colombiana de Vías Férreas - Ferrovías, Empresa Industrial y Comercial del Estado creada por el Decreto 1588 de 1989 y vinculada al Ministerio de Transporte. sentencia T-1263 de 2001 la Corte Constitucional 12

OBITER DICTA

sentencia T-120 de 1993 sentencia C-599 de 1992 sentencia T-145 de 1993

13 DECISIÓN

PRIMERO. Modificase la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, -en particular los numerales segundo y quinto- la cual quedará así: PRIMERO: Declárese que el contratista Jaime Hernández Torres, incurrió en sobrecostos derivados de la ejecución del contrato No. 010524-0-91 celebrado con la Empresa Colombiana de Vías Férreas – FERROVÍAS-, por concepto de paralización del equipo y reconocimiento de días festivos a sus trabajadores.

SEGUNDO: Como consecuencia, condénase al MINISTERIO DE TRANSPORTE a pagar la suma de $ 9’121.147,35 por el concepto enunciado.

TERCERO: De no haber sido liquidado el contrato ordénase al MINISTERIO DE TRANSPORTE, proceder a su liquidación dentro de

los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CUARTO: Para el cumplimiento de la sentencia se dará aplicación a los artículos 176 y 177 del CCA. QUINTO: Anúlense las Resoluciones No. 501 de marzo 23 de 1993 y 1.934 de agosto 31 de 1993 expedidas por FERROVIAS, por medio de las cuales se declaró y se confirmó el incumplimiento parcial del contrato No. 01-0524-0-91 celebrado esta entidad y el señor Jaime Hernández Torres, cuyo objeto era la ejecución de todas las obras necesarias para la construcción de las obras complementarias para la estabilización de la banca en los kilómetros 163, 169, 173, 177 y 178 de la línea férrea Santa Fé de Bogotá – Puerto Salgar y se ordenó hacer efectiva la cláusula penal.

SEXTO: Condénase al actor al pago del 50% de las costas procesales. Tásense por la Secretaría.”

No aplica

14 ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 15

No aplica ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: Nulidad RESTRICTORES: Controversias Contractuales

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1

68001-23-15-000-1998-01597-01(24812) NUMERO DE LA SENTENCIA.

2 TIPO DE SENTENCIA. 3

SENTENCIA 5 de julio de dos mil seis 2006

FECHA SENTENCIA. 4

RUTH STELLA CORREA PALACIO MAGISTRADO PONENTE. No aplica

5 MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRRA

6 MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7

ACTOR O ACCIONANTE.

8 HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

SOCIEDAD CONCAY S.A · El 23 de mayo de 1997 la sociedad CONCAY S.A. y el Departamento de Santander suscribieron el contrato de obra No 199/97, el cual tenía por objeto el mejoramiento de la vía Troncal del Magdalena Medio - Puerto Parra. ·

·

De acuerdo con la cláusula cuarta del citado contrato se estableció su valor en la suma de $ 412´549.531 y su plazo en cinco meses (cláusula segunda).

En relación con la forma de pago las partes

convinieron pagar al CONTRATISTA el valor del contrato según actas mensuales de avance de obra de cuyo valor se amortizará el CINCUENTA por ciento (50%) correspondiente al anticipo, los pagos que reciba el CONTRATISTA serán las sumas provenientes de multiplicar las cantidades de obra ejecutada, por los precios unitarios que figuran en la propuesta, el cual incluye todos los costos directos e indirectos imputables a la correcta ejecución de las obras; ANTICIPO Constituida la fianza que lo ampara, EL DEPARTAMENTO, concederá al CONTRATISTA un anticipo por el CINCUENTA por ciento (50%) del valor del contrato; AMORTIZACIÓN.- La amortización del anticipo se hará mediante deducciones del CINCUENTA por ciento (50%) de las órdenes de pago correspondiente a las actas de recibo de obra.

9

artículo 490 del C.P.C NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10 PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11

RATIO DECIDENDI

En el presente contrato Estatal se deriva la existencia de titulo ejecutivo a su favor? artículo 60 de la ley 80 de 1993 numeral 2 del artículo 1617 del C.C Artículo 1653 del C.C. ARTÍCULO 1º del decreto reglamentario 679 de 1994 – DE LA DETERMINACIÓN DE LOS INTERESES MORATORIOS

12

OBITER DICTA

Sentencia de 6 de febrero de 2003. Expediente 21127

sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente13415 Sentencias del 24 de septiembre de 1937, 9 mayo de 1938 y 4 de abril de 1940.

Profesor Fernando Hinestrosa, ob. cit.; pág. 147.

Prof. Cristian Larroumet, Teoría General del Contrato, Vol. II, pág. 76 Profesor Hinestrosa, ob. Cit. Pág. 123.

Ob. cit. Pág. 75. sentencias proferidas por esta sección el 13 de septiembre de 1999, expediente 10.607, el 22 de junio de 2001, expediente 13436 y el 29 de enero de 2004, expediente 10.779, como también la sentencia proferida por la Sala Plena de la Corporación el 8 de agosto de 2001, expedientes acumulados AC 10966 y AC 11274.

13 DECISIÓN

Modificase la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo del Santander, el 5 de diciembre de 2002 la cual quedará, así: Declárense probadas las excepciones de pago y compensación, en la forma indicada en la parte motiva.

Declárese terminado el presente proceso.

En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

14

No aplica ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

15 ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

“De los anteriores medios de prueba no es posible deducir una obligación clara, expresa y exigible que provenga del deudor. En efecto, no se cumple tal condición en los contratos, ya que es claro

que al finalizarse debían liquidarse los mismos, conforme a la cláusula octava del N° 175 y novena del N° 079. El acta de liquidación era el medio más idóneo para que se reconociera la obligación pretendida en la demanda o se hiciera la reclamación de su pago. Así lo prescribe el artículo 60 de la ley 80 de 1993, cuando en los incisos segundo y tercero dispone que, en esta etapa, las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar; agrega que, en el acta, se harán constar los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas.

En estas circunstancias, sin haberse cumplido con la condición prevista en los contratos, dado que no se aportó el acta de liquidación respectiva, no se configura la obligación con los requisitos determinados por la ley. Ninguno de los documentos aportados por la demandante puede asimilarse a un acta de liquidación, en cuanto no permiten establecer el estado de los contratos y la manera como las partes acordaron su finalización después de ejecutado.”

DESCRIPTORES: nulidad RESTRICTORES: Controversias Contractuales

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 11001-03-26-000-2005-00042-00(31024)

1 NUMERO DE LA SENTENCIA. 2

Auto TIPO DE SENTENCIA.

3

mayo veinticuatro de 2006 FECHA SENTENCIA.

4

ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ MAGISTRADO PONENTE.

5 MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

6 MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

7

ACTOR O ACCIONANTE.

8 HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1.RUTH STELLA CORREA PALACIO 2.ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ No aplica en vigencia de las normas atributivas de competencias de la ley 446 de 1998, a partir del 28 de abril de 2005, a la jurisdicción contencioso administrativa, esto es a los Tribunales Administrativos y al Consejo de Estado corresponde el conocimiento de las controversias referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes, y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio.

ACUANTIOQUIA SA - ESP ·

El 16 de junio de 1997, las partes de este proceso celebraron el contrato de Administración, operación y mantenimiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado del Municipio de

Arboletes.

9 NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10 PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11

RATIO DECIDENDI

·

En este contrato se incluyó la cláusula compromisoria -Cl. 13-, en la cual estipularon someter a la decisión de un tribunal de arbitramento cualquier diferencia surgida entre las partes, por razón o con ocasión del mismo contrato, siempre que no hubiera sido posible resolverla a través del mecanismo de la negociación directa.

·

El 2 de diciembre de 2003, ACUANTIOQUIA SA al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Comercio de Medellín la convocatoria a un arbitramento, conforme a las disposiciones presentó demanda contra el consorcio.

ESP solicitó Cámara de tribunal de vigentes, y

artículo 72 de la ley 80 de 1993, o mas bien las previstas en el artículo 163 del decreto 1818 de 1998 El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de anulación propuestos contra laudos arbitrales proferidos para dirimir conflictos surgidos de contratos celebrados por entidades estatales bajo ordenamientos jurídicos diferentes al estatuto de contratación de la administración pública 163 del decreto 1818 de 1998 artículo 128 del CCA, modificado por el art. 36 de la ley 446 31 original de la ley 142 de 1994. art. 31 ley 142 y arts. 8 y 76 ley 143 de 1994 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 36, inciso 5º, de la Ley 446 de 1998

auto del 20 de agosto de 1998, expediente 14.202, reiterado en auto del 8 de febrero de 2001 (exp. 16.661) GONZÁLEZ PÉREZ Jesús. La jurisdicción contencioso-administrativa (extensión y límites) publicada en “El contencioso administrativo y la responsabilidad del Estado”. Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1988.

Pag.37.

12

OBITER DICTA

auto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 23 de septiembre de 1997, expediente S-701, y otra providencia del 12 de agosto de 1999, expediente 16.446 de la Sección Tercera. auto del 8 de febrero de 2001, expediente 16.661.

Sentencia de julio 6 de 2005, Exp. 28.990. Actor: Coviandes SA. Ddo.: INVIAS-.

13 DECISIÓN

DECLÁRASE LA NULIDAD del laudo arbitral proferido el 4 de abril de 2005, por el Tribunal del Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre ACUANTIOQUIA SA ESP EN LIQUIDACIÓN y el Consorcio Francisco Velásquez Ingeniería Civil y Sanitaria Cia. SA-Guillermo Pineda, con ocasión del contrato suscrito el 16 de junio de 1997, cuyo objeto era la Administración, operación y mantenimiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado del Municipio de Arboletes -Antioquia-.

NIÉGASE la devolución de la segunda mitad de los honorarios.

14 ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

1. El tema de la competencia para conocer de las controversias surgidas de los contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, no define la competencia para

conocer del recurso de anulación en contra de laudos arbitrales, puesto que el legislador lo reguló de manera diferente. La competencia para conocer del recurso de anulación de laudos arbitrales fue atribuida por el legislador a través de los artículos 37 del D. 2279/89 y 36, —inc. 5º— de la L. 446/98, que modifica el art. 128 del CCA, ambos recopilados por los artículos 161 y 162 del decreto 1818 de 1998 y del artículo 72 de la ley 80 de 1993. A través de la primera norma citada se estableció como regla general que “el recurso se surtirá ante el tribunal superior del distrito judicial que corresponda a la sede del tribunal de arbitramento”, mientras que mediante la segunda norma, ésta de carácter especial, se estableció que el Consejo de Estado, en la Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá privativamente y en única instancia del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia, norma ésta que se constituye en reiteración de la competencia que ya le había sido otorgada por el inciso 2º del artículo 72 de la ley 80 de 1993.

2. La asignación de competencias a esta jurisdicción sólo puede provenir del Legislador, dado que nuestro sistema es de competencias expresas conforme se desprende con meridiana claridad del artículo 121 de la Carta Política Cabe recordar que el artículo 31 de la ley 142 de 1.994, no trajo consagración legislativa de atribución de competencia ni a la jurisdicción contencioso administrativa ni a la jurisdicción ordinaria, para conocer de las controversias que surgieran de los contratos celebrados por la empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, excepción hecha de los contratos en los que forzosamente se incluyan cláusulas excepcionales en vigencia de las normas atributivas de competencias de la ley 446 de 1998, a partir del 28 de abril de 2005, a la jurisdicción contencioso

administrativa, esto es a los Tribunales Administrativos y al Consejo de Estado corresponde el conocimiento de las controversias referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos 贸rdenes, y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios p煤blicos domiciliarios, cuando su finalidad est茅 vinculada directamente a la prestaci贸n del servicio.

15

No aplica ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: Nulidad RESTRICTORES: Laudo Arbitral

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1

25000-23-26-000-1994-00492-01(18294) NUMERO DE LA SENTENCIA. SENTENCIA

2 TIPO DE SENTENCIA.

23de junio de 2010

3 FECHA SENTENCIA. 4

ENRIQUE GIL BOTERO MAGISTRADO PONENTE.

5 MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. 6

1.MAURICIO FAJARDO GOMEZ 2. MARTIN BERMUDEZ MUÑOZ GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7

ACTOR O ACCIONANTE.

8 HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

DELIVERY PUBLICIDAD LTDA. ·

El 20 de mayo de 1992 ADPOSTAL invitó a varias empresas a concursar para el “servicio de promoción por correo”, que consistía en la distribución de publicidad de las empresas participantes, por medio de los canales de distribución de correspondencia que tenía ADPOSTAL. Para esto se anexaría a las facturas o cuentas de cobro de servicios públicos que repartía ADPOSTAL los volantes que deseara distribuir la empresa de publicidad. De esta manera, la entidad estatal

aprovecharía su capacidad logística e infraestructura, vendiendo el servicio de reparto de publicidad. ·

Se presentaron 3 empresas: Multipúblico, Express Publicidad y DELIVERY PUBLICIDAD LTDA., y todas exigieron una “cláusula de exclusividad de la operación” de los volantes.

Dicha cláusula, finalmente, se incorporó al contrato.

·

La propuesta seleccionada fue la de DELIVERY PUBLICIDAD LTDA., porque ofrecía a ADPOSTAL una suma más alta de dinero -$7 por volante distribuido-, mientras que las otras ofrecían menos -$2,50 y $3,50 por volante

·

En el contrato se pactaron, entre otras, las siguientes condiciones: i) un plazo de ejecución de 4 años, ii) la cláusula de exclusividad, que comprometía a ADPOSTAL a repartir volantes sólo para DELIVERY PUBLICIDAD LTDA., de manera que con ninguna otra empresa podía contratar ese servicio, iii) el deber de ADPOSTAL de entregar los volantes, junto con las facturas que distribuía.

·

Luego se suscribieron dos otrosíes: i) con el primero se cambió el nombre del contratista, pues inicialmente fue la empresa HOYOS Y HOLGUIN LTDA. y luego DELIVERY PUBLICIDAD LTDA., además de contemplar la posibilidad de distribuir muestras de productos. ii) Con el otro se autorizó la distribución de los volantes no sólo a través de las facturas y cuentas de cobro de servicios públicos, sino de cualquier correspondencia que repartiera ADPOSTAL.

·

Como la logística de la operación era compleja, las partes acordaron un “Manual Instructivo para la Distribución de Volantes Publicitarios”, donde se reguló la manera de almacenarlos, la entrega diaria a los carteros y distribuidores,

la forma de hacer el control de las entregas, etc. Este acuerdo era de obligatorio cumplimiento para las partes. ·

·

No obstante lo anterior, el actor señala que cumplió todas las obligaciones a su cargo, pero que ADPOSTAL incumplió las suyas, incluso malintencionada y dolosamente, pues: no realizaba los suministros a tiempo, los volantes -en ocasionesse dejaban acumulados en un solo lugar, otras veces no eran repartidos en los sitios o zonas de la ciudad indicadas, o incluso se repartían a públicos diferentes –por ejemplo, en lugar de entregarlos al sector comercial lo hacían en el residencial, y viceversa-, entre otras anomalías. Incluso, vendió el servicio a clientes del propio contratista, violando la cláusula de exclusividad.

DELIVERY PUBLICIDAD LTDA. demandó a ADPOSTAL, en ejercicio de la acción contractual, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

DECRETO LEY 222 de 1983

9 NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10 PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11

RATIO DECIDENDI

Existió nulidad absoluta en el contrato distinguido con el No. 038 de 1992, suscrito el 26 de junio de 1992 entre la empresa Hoyos y Holguín Ltda., hoy Delivery Publicidad Ltda., y ADPOSTAL, DECRETO 3267 DE 1963 / DECRETO 2124 DE 1992 - ARTICULO 1 DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTICULO 15 DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTICULO 78 CODIGO CIVIL - ARTICULO 16 CODIGO CIVIL - ARTICULO 1519 CODIGO CIVIL - ARTICULO 1741 CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 899 NUMERAL 1 CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 899 NUMERAL 2

12

OBITER DICTA

13 DECISIÓN

art. 87 CCA. -modificado por la ley 446 de 1998 artículo 1742 del C.C Sentencia de 16 de febrero de 2006. Exp. 13.414 Sentencia de 6 de julio de 2005 –exp. 12.249 sentencia de 26 de abril de 2006. exp. 16.041 También la doctrina que ha estudiado el tema ha señalado que: “Se infringiría el principio de derecho que prohíbe ir contra los actos propios al admitir que quien inicialmente se sometió sin protestar a todas y cada una de las condiciones del pliego, tomando parte en la subasta e incluso siendo adjudicatario (…), pudiera después de estos actos propios impugnar parcialmente el pliego de condiciones puesto que esto llevaría la consecuencia de que la ley de la subasta no sería el pliego, sino la conveniencia de las partes, rompiendo así toda confianza en la seguridad jurídica, sobre todo cuando ésta dimana del transcurso de unos plazos preclusivos (…) que convierte en firme y consentido todo acto administrativo no recurrido en tiempo y forma.

Acéptese el impedimento presentado por la doctora Ruth Stella Correa Palacio.

Revócase la sentencia proferida el 14 de diciembre de 1.999 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, en la que se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

Anúlase el contrato No. 038 de 1992, celebrado el 26 de junio de 1992, suscrito entre la empresa Hoyos y Holguín Ltda. –hoy Delivery Publicidad Ltda.- y ADPOSTAL, cuyo objeto fue “… la exclusividad en la distribución por parte de ADPOSTAL al contratista de volantes para la comercialización publicitaria, los que serán entregados conjuntamente con cada una de las facturas por cobros de servicios públicos, impuestos y seguro social que se distribuyan en el Territorio Nacional por los servicios de correo”

Ordénese a las partes del contrato, en el término de 2 meses, contados desde la ejecutoria de esta providencia, liquidar bilateralmente el negocio jurídico, para los únicos efectos de saldar las cuentas de las cantidades de trabajo efectuado, con los parámetros indicados en esta providencia.

Si no se liquidara bilateralmente el contrato, la entidad estatal lo hará de manera unilateral, dentro del mes siguiente al vencimiento del término anterior, con las condiciones y para los exclusivos propósitos aquí indicados.

14 ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

Sin condena en costas.

1.El contrato en examen, en razón de su atipicidad, por expreso e imperativo mandato del propio DECRETO LEY 222 de 1983, no se encontraba sujeto a los dictados de ese estatuto y, por ello, no podía concluirse que la inobservancia de requisitos formales consagrados en ese estatuto –no aplicable a ese contrato– lo viciare de nulidad absoluta.

Al delimitar su propio campo de aplicación, por razón de la materia, el DECRETO LEY 222 de 1983 fue suficientemente claro al señalar mediante un preciso y taxativo listado de cuáles contratos se ocuparía ese estatuto y añadió, para despejar cualquier duda al respecto, que todos los demás contratos que no estuvieren incluidos en el listado correspondiente se regirían “por las normas generales o especiales vigentes para los mismos 2. Al delimitar su propio campo de aplicación, por razón de la materia, el DECRETO LEY 222 de 1983 fue suficientemente claro al señalar mediante un preciso y taxativo listado de cuáles contratos se ocuparía ese estatuto y añadió, para despejar cualquier duda al respecto, que todos los demás contratos que no estuvieren incluidos en el listado correspondiente se regirían “por las normas generales o especiales

vigentes para los mismos”.

Así lo determinó con singular claridad el texto del artículo 80 del citado DECRETO LEY 222 de 1983

15 ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

1.La ausencia del concepto del Consejo de Ministros, la aprobación del contrato por parte del Ministro de Comunicaciones y la revisión de legalidad del Consejo de Estado…” no eran irregularidades que tuvieran la virtualidad de viciar de nulidad absoluta el Contrato No. 038 del 26 de junio de 1992, celebrado entre las partes en litigio, menos aún por objeto ilícito, como lo dispuso la Sala. En efecto, considero que se encuentra al margen de la discusión, el hecho de que las disposiciones contenidas en los artículo 25, 51 y 252 del Decreto 222 de 1983 resultaran aplicables al contrato celebrado entre las partes, sin embargo, en mi entender, la ausencia de alguno de los requisitos señalados en la norma no daba lugar a viciar el contrato de nulidad absoluta.

Decreto Ley 222 De 1983 - Articulo 25 / Decreto Ley 222 De 1983 Articulo 51 / Decreto Ley 222 De 1983 - Articulo 252 / Código Civil Articulo 1517 / Código Civil - Articulo 1519 / Código Civil - Articulo 1521 / Código Civil - Articulo 1523. “la ausencia del concepto del Consejo de Ministros, la aprobación del contrato por parte del Ministro de Comunicaciones y la revisión de legalidad del Consejo de Estado…” no eran irregularidades que tuvieran la virtualidad de viciar de nulidad absoluta el Contrato No. 038 del 26 de junio de 1992, celebrado entre las partes en litigio, menos aún por objeto ilícito, como lo dispuso la Sala. el caso que fue analizado la omisión de los requisitos contemplados en los artículos 25, 51 y 252 del Decreto 222 de

1983, no daban lugar a que el contrato surgiera viciado de nulidad por objeto ilícito, en primer lugar porque dichos requisitos son completamente extraños al objeto de las obligaciones contraídas en virtud del negocio jurídico, en segundo lugar porque se trata de requisitos cuyo cumplimiento, en su gran mayoría1, eran del resorte exclusivo de la entidad administrativa, de manera que su incumplimiento no podía afectar la validez del contrato y mucho menos los derechos del particular que interviene como cocontratante de la administración. Resulta un comportamiento contrario a la buena fe que debe regentar las relaciones contractuales, que la entidad administrativa incurra en la omisión de los trámites administrativos estipulados por la normatividad y luego, con la única intención de sustraerse de las obligaciones contraídas, arguya sus propias omisiones para obtener la declaración del juez tendiente a privar de efectos el acto jurídico por nulidad absoluta.

Por último considero que la omisión de los requisitos contemplados en los artículos 25, 51 y 252 del Decreto – Ley 222 de 1983, no son requisitos de perfeccionamiento que tengan la virtualidad de generar la inexistencia jurídica del acto jurídico y, que, por ende, su ausencia deba resolverse a la luz de la nulidad absoluta del mismo.

DESCRIPTORES: NULIDAD ABSOLUTA RESTRICTORES: CONTROVERSIAS CONTRAACTUALES

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1

25000-23-26-000-1995-00862-01(16494) NUMERO DE LA SENTENCIA.

2

Sentencia TIPO DE SENTENCIA.

3

junio 23 de 2010 FECHA SENTENCIA. ENRIQUE GIL BOTERO

4 MAGISTRADO PONENTE.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

5 MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. 6

No aplica MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

7

ACTOR O ACCIONANTE.

8 HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

HERNAN DUARTE ESGUERRA Y OTRO ·

Los señores Hernán Duarte Esguerra y La Vialidad Ltda. – integrantes de un consorcio-, celebraron con el Instituto de Desarrollo Urbano el contrato de obra, cuyo objeto fue el diseño y construcción del puente curvo en la calle 92 de Bogotá.

·

El 30 de mayo de 1990 la obra fue entregada a satisfacción, pese a que el IDU no pagó todo el dinero, razón por la cual el contratista lo demandó en otro proceso por estos hechos.

9 NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10 PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. 11

RATIO DECIDENDI

·

Agrega que una de las obligaciones que tenían como contratistas era la de constituir una póliza que ampara la estabilidad de la obra, por un valor del 10% del monto del contrato y un plazo de 4 años, contados desde la entrega del puente. De esta manera, la cobertura expiró el 30 de mayo de 1994.

·

En la resolución No. 1186 de diciembre de 1994, el IDU hizo efectiva la póliza de estabilidad, decisión confirmada mediante la resolución No. 176 de marzo 21 de 1995.

el art. 68 del CCA., no puede ser el fundamento para que la administración declare el siniestro de un contrato, ya que fue derogado tácitamente por la ley 80 de 1993 Puede una entidad publica declarar siniestro de la póliza de seguros constituida a su favor? ley 80 de 1993 Art. 68 del CCA. numerales 4° y 5º del art. 68 del C.C.A sentencia de agosto 24 de 2000 -Exp. 11318 sentencia de la Sección Tercera del 10 de julio de 1997, radicación 9286.

12

OBITER DICTA

Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 6 de octubre de 2005, Exp. 7840, M.P. sentencias: de la Sección cuarta, sentencia de 31 de octubre de 1994, Exp. 5759; de la Sección Primera, sentencia de 21 de septiembre de 2000, Exp. 5796.

texto, Sentencia de 11 de julio de 2002 13

PRIMERO: Confírmase la sentencia proferida por el Tribunal DECISIÓN

Administrativo de Cundinamarca, el 15 de octubre de 1998.

Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

14

No aplica ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

15

No aplica ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: CADUCIDAD RESTRICTORES: CONTROVERSIAS CONTRAACTUALES

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 11001-03-26-000-2006-00008-00(32398)

1 NUMERO DE LA SENTENCIA. 2

Sentencia TIPO DE SENTENCIA.

3

8de junio de 2006 FECHA SENTENCIA. RUTH STELLA CORREA PALACIO

4 MAGISTRADO PONENTE.

No aplica

5 MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. 6

No aplica MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

7

ACTOR O ACCIONANTE.

8 HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

DISTRITO TURISTICO, CULTURAL E HISTORICO DE SANTA MARTA · Entre el DISTRITO TURÍSTICO, CULTURAL E HISTÓRICO DE SANTA MARTA y la SOCIEDAD CONCESIONARIA DE OBRAS Y PROYECTOS DEL CARIBE S.A., se celebró, el 30 de septiembre de 2002, el Contrato de Concesión, el cual tenía por objeto: “…la concesión de las actividades y obras de diseño, financiación, construcción y comercialización del Mercado Público de Santa Marta y la Galería Comercial ‘El

Pueblito’...”

9

·

En la Cláusula Vigésima Cuarta del Contrato de Concesión, se previó la solución arbitral de conflictos, mediante estipulación compromisoria.

·

El 2 de junio de 2004, la Sociedad Concesionaria Obras y Proyectos del Caribe S.A., a través de apoderado judicial, presentó ante la Corte de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Marta, demanda arbitral contra el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta

4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10 PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11

RATIO DECIDENDI

Procede el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra SOCIEDAD CONCESIONARIA OBRAS Y PROYECTOS DEL CARIBE S.A numeral 5 del artículo 128 del C. C. A., compilado por el inciso 5 del artículo 36 del Decreto1818 de 1988; inciso 2 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 Artículo 2 de la Ley 80 de 1993 y, por ende, entra dentro de la definición de contrato estatal contemplada en el artículo 32 Artículo 115 del Decreto 1818 de 1998 -el cual compila el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 1 del Decreto 2279 de 1989 Artículo 70 y ss. de Ley 80 de 1993, (compilados a su vez por los artículos 228 y ss. del Decreto 1818 de 1998

12

OBITER DICTA

Sentencias de la Sección: 8 de junio de 2000, Exp.16.973, C.P. Alier Hernández Enríquez; 4 de julio de 2002, Exp. 22195, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; 1 de agosto de 2002, Exp. 21041, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; 11 de marzo de 2004, Exp. 25021, C.P.

Maria Elena Giraldo Gómez; 25 de noviembre de 2004, Exp. 25560, C.P. Germán Rodríguez Villamizar. sentencias de 27 abril de 1999, Exp. 15623, C.P. Daniel Suárez Hernández, y de 2 de octubre de 2003, Exp. 24320, C.P derivada del artículo 277 de C.P. en concordancia con el artículo 44 del Decreto 262 de 2000. Ver: Sentencia de 11 de abril de 2000, Exp. 21652, C.P Alier Hernández Enríquez.

13 DECISIÓN

14

PRIMERO: DECLÁRASE INFUNDADO el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral proferido el 26 de septiembre de 2005 por el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las controversias surgidas entre el DISTRITO TURÍSTICO, CULTURAL E HISTÓRICO DE SANTA MARTA y la SOCIEDAD CONCESIONARIA OBRAS Y PROYECTOS DEL CARIBE S.A., con ocasión del Contrato de Concesión No. 001 de 30 de septiembre de 2002, sus adicionales y otrosí.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la entidad recurrente convocada, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de esta Sección.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de Arbitramento a través de su Secretaría No aplica

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 15

No aplica ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: NULIDAD RESTRICTORES: LAUDO ARBITRAL

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1

70001-23-31-000-1996-05714-01(18395) NUMERO DE LA SENTENCIA.

2

Sentencia TIPO DE SENTENCIA.

3

junio 23 de dos mil diez 2010 FECHA SENTENCIA.

4

ENRIQUE GIL BOTERO MAGISTRADO PONENTE.

5

MAURICIO FAJARDO GOMEZ MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

6 MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7

ACTOR O ACCIONANTE.

8 HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

HORACIO FRANCISCO MENDOZA MARTINEZ ·

Que celebró con el Municipio de Sincé –Sucre- el contrato de obra pública de febrero 28 de 1994, cuyo objeto era la “construcción de pozos sépticos, redes y unidades sanitarias del alcantarillado sin arrastre de sólidos (asas) del Corregimiento de Granada, Municipio de Sincé (Sucre)”.

·

Se estipuló en el contrato un valor fiscal de ciento ochenta y ocho millones setecientos treinta y seis mil cuatrocientos once pesos -$188’736.411-. Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones, el actor suscribió con la Compañía de Seguros Skandia las respectivas pólizas de cumplimiento, buen manejo del anticipo, pago de salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones, y de estabilidad de la obra.

·

Durante la ejecución del contrato las partes suscribieron las siguientes actas de obra y de reajuste de las mismas: i) acta de obra No. 1, por valor de $ 37’306.739.oo; ii) acta de obra No. 2, por valor de $ 22’793.296.oo; iii) acta de obra No. 3, por valor de $ 19’501.814.oo; iv) acta de obra No. 4, por valor de $ 17’565.578.oo; v) acta de reajuste No. 1, por valor de $ 9’803.231.oo; vi) acta de reajuste No. 2, por valor de $ 5’989.479.oo; vi) acta de reajuste No. 3, por valor de $ 5’124.584,oo; y vii) acta de reajuste No. 4, por valor de $ 5’627.697.oo.

·

Del acta de obra número 1, el Municipio adeuda $2’359.214, y las demás actas no han sido pagadas. Además, de conformidad con el numeral siete de la sección IV del pliego de condiciones, el Municipio se obligó a pagar los reajustes que se causaran durante el tiempo de ejecución del contrato.

·

No obstante, el Municipio incumplió su obligación de pago, de forma reiterada, razón por la que el contrato se suspendió por un término de dos meses. No obstante, el actor culminó satisfactoriamente la obra contratada, lo que se acredita con el acta final de liquidación del contrato. Pese a esto, el incumplimiento del Municipio ocasionó graves perjuicios al actor.

·

El día 19 de julio de 1996, el señor Horacio Mendoza Martínez,

en ejercicio de la acción contractual, formuló demanda con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas Vigencia Ley 80 de 1993

9 NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

artículo 176 del C.C.A., y reconocerá y pagará intereses en el caso que se den los supuestos del inciso final del artículo 177 10 PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11

RATIO DECIDENDI

Existió incumplimiento del contrato Existe un crédito a favor del contratista y a cargo de la entidad?

Artículo 75 de la Ley 80 de 1993 Art. 82 CCA. -modificado por el artículo 1 de la Ley 1.107 de 2006 Art. 251, 252 CPC. LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 75 CODIGO CONTENCISO ADMINISTRATIVO ARTICULO 82 LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 30 LEY 1107 DE 2006 Tesis reiterada en otra sentencia de la Sala de Casación Civil, del 17 de junio de 1997 –MP. Carlos Esteban Jaramillo Schloss Sentencia proferida el 17 de junio de 1997, expediente 4781, Corte Suprema de Justicia.

12

OBITER DICTA

Sentencias del 16 de junio de 1997, expediente No. 10882, y del 29 de enero de 1998, expediente No. 13070. Ver también auto del 19 de marzo de 1998, expediente 14.097 Sentencia proferida el 22 de abril de 1992, expediente S 128, recurrente: Mercedes Cortes de Rodríguez y otra.

Sentencias del 16 de junio de 1997, expediente No. 10882, y del 29 de enero de 1998, expediente No. 13070 y auto del 19 de marzo de 1998, expediente 14.097.

Sentencia de 16 de marzo de 2005 –exp. 27.934 sentencia de abril 22 de 2009, expediente No. 29699 Se declara que el Municipio de Sincé –Sucre, incumplió el contrato de

13 DECISIÓN

obra No. 07 celebrado con el ingeniero HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ. En consecuencia a la anterior declaración se condena en concreto al Municipio de Sincé-Sucre a pagar al ingeniero HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ la suma de seiscientos cincuenta y siete millones seiscientos ochenta y cinco mil seiscientos cincuenta y dos pesos con veintiséis centavos ($657’685.652,26) Se dará cumplimiento a esta providencia en los términos de los arts.

176 y 177 del CCA.

14 ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 15 ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: NULIDAD RESTRICTORES: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 25000-23-26-000-1993-09056-01(17667)

1 NUMERO DE LA SENTENCIA. 2

Sentencia TIPO DE SENTENCIA.

3

23de junio de 2010 FECHA SENTENCIA. MAURICIO FAJARDO GOMEZ

4 MAGISTRADO PONENTE.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

5 MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. 6

MAURICIO FAJARDO GOMEZ MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

7

ACTOR O ACCIONANTE.

SOCIEDAD TELECTRONICA LTDA.

8 HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

·

El 8 de julio de 1992, TELECOM le solicitó a la sociedad TELECTRONICA LTDA., la presentación de una cotización para dictar el curso de Operación y Mantenimiento del equipo Scientific Atlanta Propagation Test Set Model 1965, con una intensidad de 35 horas.

·

La demandante presentó la cotización requerida el 28 de julio de 1992, en la cual señaló las características de la capacitación ofrecida.

·

El 3 de septiembre de 1992, se suscribió el contrato administrativo entre las partes, el cual quedó perfeccionado el 22 de septiembre del mismo año.

·

El curso contratado debía ser dictado por un técnico norteamericano de la firma Scientific Atlanta y estar especializado en los equipos indicados y debía dictarse dentro de la vigencia inicial del contrato, es decir en el mes de noviembre de 1992.

·

El 11 de noviembre de 1992, la demandante recibió comunicación de la firma extranjera anunciando que el personal técnico no había podido salir del país pues requería un permiso especial de su gobierno.

·

Por lo anterior, las partes suscribieron el Contrato Adicional No. 1, el 20 de noviembre de 1992, por medio del cual se prorrogó la vigencia del contrato principal hasta el 31 de enero de 1993.

·

En virtud de nuevos inconvenientes, especialmente por la época de vacaciones en Colombia, los técnicos extranjeros tampoco viajaron en diciembre, por lo cual la contratista solicitó nuevamente prórroga del contrato, la cual se produjo hasta el 2 de marzo de 1993 –Contrato adicional No. 2 del 28 de enero de 1993-.

·

El ingeniero extranjero anunció que tampoco podía venir en febrero, situación que fue comunicada a TELECOM por la contratista, quien era ajena a tal circunstancia que se salía de

sus manos, no obstante lo cual, ante las demoras, ofreció dar el curso gratis. ·

TELECOM ITEC autorizó el curso entre el 10 y el 12 de marzo.

·

El ingeniero de SCIENTIFIC ATLANTA anunció que por incapacidad médica de los 2 técnicos, éstos no podían viajar según lo acordado y que darían el curso a partir del 22 de marzo siguiente.

·

Durante los días 22, 23, 24 y 25 de marzo de 1993, los técnicos norteamericanos ingenieros Bill Bonilla y Robert Palmer, acompañados de ingenieros de TELECTRONICA LTDA., impartieron el curso sobre los equipos indicados a 10 ingenieros y técnicos de TELECOM, “(…) curso a entera satisfacción de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones”.

·

9 NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

No obstante lo anterior, el 29 de marzo de 1993 la entidad profirió la Resolución No. 00011010-0050, por medio de la cual declaró el incumplimiento del contrato administrativo y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, decisión que fue confirmada a través de la Resolución 0011010-201 y negó la solicitud de revocatoria directa a través de la Resolución 00011010-200, ambas del 18 de junio de 1993. contratos consagrado en el artículo 1603 del Código Civil y la procedencia de su aplicación a los contratos de la Administración Violación de los artículos 71 y 72 del Decreto Ley 222 de 1983 por improcedencia de la declaratoria de incumplimiento total, en desarrollo del artículo 84 del C.C.A. artículo 1604 del Código Civil y del artículo 1º de la Ley 95 de 1890 artículos 71 y 72 del Decreto 222 de 1983

Hay nulidad en la poliza de seguros la cual debía cubrir el siniestro en su totalidad ?

10 PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11

RATIO DECIDENDI

El Decreto 01 de 1984 El Decreto-ley 2304 de 1989. artículos 1075 y 1077 del Código de Comercio artículo 68 del C.C.A., artículo 87 del C.C.A., El Decreto 2304 de 1989, por sus artículos 17 y 23 modificó los artículos 87 y 136 del C.C.A La Ley 80 de 1993.

La Ley 446 de 1998.

BETANCUR JARAMILLO, Carlos; Derecho Procesal Administrativo.

Medellín, Señal Editora Ltda., 7ª ed., 2009; pgs. 58 y 59.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; Sentencia del 30 de julio de 2008, Expediente 23003. Actor: Constructora Sego Ltda.. y

12

OBITER DICTA

Sentencias de 11 de julio de 1996, Exp. 9692, M.P. Juan de Dios Montes Hernández; de 8 de mayo de 1995, Exp. 9999, de 28 de enero de 1994, Exp. 9072 y de 29 de enero de 1998, Exp. 11099, M.P. Daniel Suárez Hernández. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 26 de agosto de 1998, M.P. César Hoyos Salazar, también re refirió al tema.

Sentencias del 29 de enero de 1988, Expediente 3616, M.P

13 DECISIÓN

Revocarse la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 5 de marzo de 1998.

Sin costas.

Una vez ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de origen 14

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

15 ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: Nulidad RESTRICTORES: Actividad Contractual

En esta materia, considero que únicamente el monto convenido por las partes en la cláusula penal en caso de que ésta haya sido pactada, será el que la Administración pueda hacer efectivo en el acto administrativo en el que se declare la caducidad o el siniestro de incumplimiento del contrato para hacer efectiva la póliza que lo ampara, y si ella estima que los perjuicios son superiores o exceden el valor fijado por mutuo acuerdo en tal cláusula, o no existe dicha estipulación contractual, deberá exigirlos y demostrarlos ante el juez del contrato, mediante la interposición de la respectiva acción contractual, pero no podrá en ningún caso imponer una tasación de los mismos de manera unilateral. Como una de las funciones que se le atribuyen a la cláusula penal -quizás la más importante- es la de constituirse en una liquidación anticipada del daño producido por el incumplimiento contractual hecha por las propias partes del negocio jurídico, su fuente deviene de la autonomía de la voluntad y, por contera, no podría imponerla una de ellas si no fue estipulada previamente, so pena de contravenir la ley del contrato

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1 NUMERO DE LA SENTENCIA. 2

76001-23-31-000-1996-02716-01(15005) Sentencia

TIPO DE SENTENCIA. 3

8 de junio de 2006 FECHA SENTENCIA. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

4 MAGISTRADO PONENTE. 5

No aplica MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

6

No aplica MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

7

ACTOR O ACCIONANTE.

8 HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

JAIRO MARTIN VARGAS DIAZ · El departamento del Valle ordenó la apertura de la licitación pública, por medio de la Resolución 0167 de agosto 10 de 1995, dividida en tres grupos: atinentes a la construcción del Colegio Industrial Comuna 17, Colegio Industrial Ciudadela Desepaz y Unidad Recreativa Colegio Desepaz.

· Con motivo del proceso licitatorio en mención, el Departamento del Valle expidió un extenso y detallado pliego de condiciones o términos de referencia del contrato, llamado al cual concurrieron diez y ocho (18) proponentes, entre ellos mi poderdante cuya propuesta fue calificada como la más alta y la más conveniente a los intereses de la Administración. · Sin embargo, en forma sorpresiva, extraña y rara, la Administración Departamental después de haber adelantado todo el proceso licitatorio, y el mismo día de fijada la fecha de la audiencia pública de adjudicación de la invitación pública, resuelve declarar desierta la licitación a través del acto que impugno, motivando su decisión en el hecho de que el órden (sic) de elegibilidad establecido, no favorece los intereses del Departamento, por cuanto se superan los costos previstos por la Administración, a pesar de que en el acto se expresa: ‘Que los diferentes oferentes ajustaron sus propuestas a los requerimientos hechos por la Administración Departamental en los Adendos antes mencionados.’ · La falta de previsión y seriedad de la Administración para adelantar este proceso licitatorio sin cuidarse de efectuar las reservas presupuestales suficientes no pueden llevar como consecuencia a causarle perjuicios a los oferentes, los cuales acudieron al llamado de buena fé (sic). Sin embargo, no tienen explicación las razones argumentadas por la Administración para producir la declaratoria de desierta, por cuanto tiene mecanismos para hacer los ajustes presupuestales por el poco dinero que faltaba para que no se excediera lo inicialmente presupuestado.

9 NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10 PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

Se indicaron las siguientes: artículos 2, 6, 23, 83, 84, 85, 95 y 209 de la Constitución Política; 3, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 44, 50 y 51 de la ley 80 de 1993 y el artículo 12 del decreto reglamentario 855 de 1994 Se presenta violación de las normas jurídicas porque la Administración eludió la finalización del proceso licitatorio, concluyéndolo como era su deber, ajustándose con ello, como lo hicieron los oferentes al Pliego de Condiciones que es la ley del contrato y para la cual las partes le debían obediencia con base en el principio de legalidad?

18 del artículo 25 de la ley 80 de 1993

11

RATIO DECIDENDI

numeral 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, en armonía con el numeral 2º del artículo 30 SECCIÓN TERCERA. Sentencia de 16 de enero de 1975. Consejero Ponente: Dr. Gabriel Rojas Arbeláez. Exp. 1.503. Actor: Pablo De Narváez (Anales de 1975. Primer Semestre. Tomo LXXXVIII. Pág.

285 SECCIÓN TERCERA. Consejero Ponente: Dr. Alejandro Bonivento Fernández. Exp. 2.418. Actor: Instrumentos Científicos Ltda. (Anales de 1984. Primer Semestre).

12

OBITER DICTA

CONSEJO DE ESTADO. Consejero Ponente: Dr. Jaime Betancur Cuartas. Radicación 79. Consulta de 27 de noviembre de 196 formulada por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Levantada la reserva el 12 de febrero de 1991.

SECCIÓN TERCERA. Consejero Ponente: Dr. Julio Cesar Uribe Acosta. Exp. 3.712. Actor: Ingenieros Civiles Asociados.

Sentencia de 29 de enero de 2004. Sección Tercera del Consejo de Estado. Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Exp. 10.779. Actor: Sociedad Construcciones C. F. Ltda.

Sentencia de 26 de marzo de 1992 sentencia del 3 de mayo de 1999 13

CONFÍRMASE en todas sus partes la sentencia proferida el día 3 de DECISIÓN

octubre de 1997, por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Sin condena en costas

14

No aplica ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

15

No aplica ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: Nulidad Parcial RESTRICTORES:

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

25000-23-26-000-1998-01312-01(19482) NUMERO DE LA SENTENCIA.

2.

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

FECHA SENTENCIA.

Junio veintiocho (28) de dos mil seis (2006)

MAGISTRADO PONENTE.

ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

3.

4.

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. 6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7.

ACTOR O ACCIONANTE.

CARLOS FIDOLO GONZALEZ Y OTRO

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

·

Mediante escritura pública No. 046 de 1977 la Beneficencia de Cundinamarca le vendió al señor Carlos Fidolo González Cuellar el bien inmueble ubicado en la esquina sur-oriental de la carrera 24 con calle 72, de la ciudad de Bogotá, identificado con el número 71-99, con una extensión aproximada de

13.846,40. · ·

El negocio se registró en el folio de matricula inmobiliaria No. 50C - 378618 de la oficina de registro de instrumentos públicos En el negocio se acordó que el comprador pagaría el precio de la siguiente manera: “Cuarta. -Precio. Que el precio fijado al inmueble objeto de esta venta es la suma de... ($19’564.550,00)... la cual será pagada por el comprador en la siguiente forma: UN MILLÓN QUINIENTOS MIL PESOS ($1’500.000) MONEDA LEGAL a la firma de la presente escritura, suma que la entidad vendedora declara recibidos a entera satisfacción.- 2º. Tres (3) abonos de QUINIENTOS MIL PESOS ($500.000) MONEDA LEGAL cada uno, que serán cancelados así: Un primer abono de QUINIENTOS MIL PESOS ($500.000) MONEDA LEGAL el día veinte (20) de diciembre de 1977. Un segundo abono de QUINIENTOS MIL PESOS ($500.000) MONEDA LEGAL el día veinte (20) de diciembre de 1978; y un tercer abono de QUINIENTOS MIL PESOS ($500.000) MONEDA LEGAL el día veinte (20) de diciembre de 1979, el saldo, o sea la suma de $16’564.550 serán cancelados de estricto contado el día en que la BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA haga la entrega real, material y totalmente desocupado el inmueble vendido....”

·

De la cláusula anterior, queda probado el pago del primer contado, por la suma de $1’500.000; los tres pagos siguientes de $500.000 cada uno, efectuados el 12 de diciembre de 1977, el 15 de diciembre de 1978 y el 27 de noviembre de 1979, respectivamente, por el señor Carlos Fidolo González Cuellar, en favor de la Beneficencia de Cundinamarca -fls. 261, 263 y 265, Cdno. 4-.

·

El comprador inició, ante la justicia civil, un proceso de entrega del inmueble, pues la Beneficencia continuaba en posesión del

mismo. Al final se declaró la nulidad de todo lo actuado, por falta de jurisdicción, 9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. 11.

RATIO DECIDENDI

12.

OBITER DICTA

13.

DECISIÓN

Art. 38, 40 y 41 de la Ley 153 de 1887 Art. 136 del C.C.A, reformado por la Ley 446 de 1998.

Decreto-ley 150 de 1976 Discusión sobre la manera como se debe contar el plazo de caducidad de la acción contractual art. 41 de la Ley 153 de 1887 Ley 446 de 1998 art. 136 del C.C.A Consejo de Estado Sección Tercera Sala Plena, que ha sostenido que la caducidad de la acción contractual Correspondiente a un contrato suscrito antes de 1984, es de 20 años.

Revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 11 de julio de 2000.Para la Sala resulta correcto el análisis que hizo el actor en el recurso, porque el tiempo con que contaba el comprador, para presentar la demanda, era de 20 años, y no de 2 como lo afirma la sentencia impugnada Ordena a la Beneficencia de Cundinamarca hacer la entrega real y material del inmueble, dentro de los diez (10) meses siguientes a la notificación de esta providencia.

Ordena al actor pagar a la Beneficencia de Cundinamarca, la suma de mil ciento ochenta y cinco millones trescientos un mil setecientos cincuenta y cinco pesos con veintisiete centavos ($1.185’301.755,27), por concepto del

pago de la última cuota del valor del contrato,

debidamente actualizada.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: TERMINO PARA CONTAR EL PLAZO DE CADUCIDAD. RESTRICTORES: CONTROVERSIAS EN CONTRATOS DE COMPRA VENTA CON ENTIDADES PUBLICAS.

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1 NUMERO DE LA SENTENCIA. Radicación número: 19001-23-31-000-1994-09004-01(14667) 2 TIPO DE SENTENCIA. 3

SENTENCIA. 22 abril de 2009

FECHA SENTENCIA. MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

4 MAGISTRADO PONENTE. 5 MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

ACTOR O ACCIONANTE.

SEGUROS GENERALES AURORA S.A.

6 7 8 HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

·

El 17 de diciembre de 1998, el Departamento del Cauca y la empresa Rogal Trade Ltda., celebraron un contrato de prestación de servicios, cuyo objeto consistió en la reparación y suministro de repuestos para varias volquetas, un cargador, una motoniveladora, un buldózer y un compresor. Con el fin de garantizar la buena calidad y correcto funcionamiento de los equipos reparados, la

compañía de seguros demandante expidió la póliza de cumplimiento identificada con el número 39436. ·

Refirió la parte actora que en acta suscrita el 16 de junio de 1993, entre el contratista y los funcionarios del Departamento, se dejó constancia de todos los trabajos ejecutados en desarrollo del contrato, como también de la existencia de reparaciones pendientes que no fueron parte del objeto contratado; igualmente, sostuvo que el contratista ROGAL TRADE LTDA., había cumplido cabalmente con el objeto de su contrato e inclusive, con el fin de entregar los trabajos a satisfacción de la Gobernación, efectuó algunas reparaciones adicionales no contenidas en dicho objeto.

·

Señaló que el Departamento dejó de contratar la reparación de algunos elementos de los equipos y vehículos, los cuales resultaban esenciales para ponerlos en funcionamiento, situación que el contratista ROGAL TRADE LTDA., dio a conocer en repetidas comunicaciones dirigidas a la Administración y que el interventor del contrato aceptó, según consta en algunos oficios que él suscribió.

·

Igualmente, manifestó que el 16 de julio de 1993, se presentó un saboteo a los equipos que estaban siendo intervenidos, dentro de los talleres del Departamento.

·

Que pese a las anteriores circunstancias, la Gobernación se negó a recibir, a satisfacción, los trabajos y exigió la realización de reparaciones adicionales a las contratadas, como requisito para recibirlas, pero que como el contratista no atendió tal requerimiento, la entidad declaró el siniestro correspondiente a la póliza de calidad y correcto funcionamiento de los equipos y exigió la totalidad del valor asegurado.

·

9 NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10 PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11

12

RATIO DECIDENDI

OBITER DICTA

En todo caso el contrato no fue liquidado por la entidad pública la cual adeudaba al contratista la suma de $6’000.000, valor que no tuvo en cuenta al expedir la resolución acusada y destacó que el valor asegurado en una póliza es un límite máximo de responsabilidad y no una suma fija e invariable que la aseguradora deba pagar en todos los casos.

El artículo 84 del Código Contencioso Administrativo; los artículos 1602 y 1603 del Código Civil; los artículos 1088 y 1077 del Código de Comercio.

Es viable la nulidad de las resoluciones expedidas por l departamento del Valle del Cauca?

Como fundamento de la violación manifestó que las resoluciones impugnadas estuvieron falsamente motivadas porque se sustentaron en hechos que riñen con la verdad de lo ocurrido en la ejecución del contrato, puesto que se aduce la obligación del contratista de reparar totalmente la maquinaria cuando los trabajos contratados fueron específicos y concretos, los cuales, luego de ser conjugados con los que efectuarían otros contratistas, permitirían el correcto funcionamiento de los equipos.

Sentencia de 7 de febrero de 1990, Expediente 5604. M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

Sentencia de 20 de septiembre de 2001, Exp. 9807, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 10 de marzo de Exp. 9118, M.P. Juan de Dios Montes.

Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 10 de marzo de 1994, Exp. 9118.

Corte Constitucional, Sentencia C-479 del 13 de agosto de 1992.” sentencia del 18 de septiembre de 1997, expediente 9118, M. P. Ricardo Hoyos Duque.

Sentencia C-1048 de 4 de octubre de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. sentencia de 14 de noviembre de 1996, Exp. 12543.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001 Sentencia de 11 de julio de 2002 (C.P. Dr. Gabriel Mendoza Martelo) Exp: 11001-03-24-000-1999-0376-01 (Actor: Avianca S.A.) Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de 18 de julio de 2007, Exp. 33476.

Corte Constitucional, Sentencia T-469 del 17 de julio de 1992.”

13 DECISIÓN

Declárase nula la Resolución No. 2764 de 8 de octubre de 1993 por la que el Gobernador del Cauca declaró ocurrido el siniestro amparado mediante la póliza No. 39436 expedida por Seguros Generales Aurora S.A., para afianzar a la firma ROGAL TRADE LTDA. Y ordenó hacer efectiva la totalidad del valor asegurado.

Declárase nula la Resolución No. 3568 de 22 de diciembre de 1993 por la que, al resolver el recurso de reposición contra la resolución anterior, el Gobernador del Cauca la confirmó.

Exonérase a la empresa demandante del pago pretendido por el Departamento del Cauca en cuantía de $13’602.500.

14 ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

Consideró como normas violadas el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo; los artículos 1602 y 1603 del Código Civil; los artículos 1088 y 1077 del Código de Comercio. Conviene precisar, en el presente asunto, la clase de acción que fue incoada toda vez que el debate gira en torno a la legalidad de dos actos administrativos, expedidos después de terminado el contrato y de haberse efectuado su liquidación en relación con los trabajos

realizados, puesto que el contratista no efectuó la totalidad de las reparaciones contenidas en el objeto contractual; aspecto que tiene fundamental importancia toda vez que la ley ha determinado términos de caducidad diferentes para cada clase de acción.

15 ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: Nulidad RESTRICTORES: Actos del Contrato

Sí, es parte de un contrato estatal, precisamente de aquél de seguros que tiene por objeto garantizar el cumplimiento del contrato principal celebrado entre el contratista particular y la entidad estatal contratante.

A partir de la vigencia de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el ordenamiento positivo adoptó la categoría del contrato estatal, el cual –al margen de los reparos que amerita la definición contenida en la parte inicial de su artículo 32-, se encuentra legalmente definido como aquel acto jurídico creador de obligaciones a cuya celebración concurra una de las entidades estatales

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1 NUMERO DE LA SENTENCIA. Radicación número: 11001-03-26-000-2006-00008-00(32398) 2 TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia

FECHA SENTENCIA.

8 de junio de 2006

MAGISTRADO PONENTE.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

3

4

5 MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. 6 MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

7

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

ACTOR O ACCIONANTE. DISTRITO TURISTICO, CULTURAL E HISTORICO DE SANTA

MARTA 8 HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

·

Entre el DISTRITO TURÍSTICO, CULTURAL E HISTÓRICO DE SANTA MARTA y la SOCIEDAD CONCESIONARIA DE OBRAS Y PROYECTOS DEL CARIBE S.A., se celebró, el 30 de septiembre de 2002, el Contrato de Concesión 001/02, el cual tenía por objeto: “…la concesión de las actividades y obras de diseño, financiación, construcción y comercialización del Mercado Público de Santa Marta y la Galería Comercial ‘El Pueblito’...” (Cláusula Tercera).

·

La cláusula compromisoria

·

La demanda arbitral El 2 de junio de 2004, la Sociedad Concesionaria Obras y Proyectos del Caribe S.A., a través de apoderado judicial, presentó ante la Corte de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Marta, demanda arbitral contra el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta

9 NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

En materia de contratación estatal, los artículos 70 y ss. de Ley 80 de 1993, (compilados a su vez por los artículos 228 y ss. del Decreto 1818 de 1998), ARBITRAL De conformidad con el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998 -el cual compila el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 1 del Decreto 2279 de 1989-, el arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda investido transitoriamente de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral. Así, el arreglo de un conflicto presente o futuro en una

relación jurídica, en el que se encuentren involucrados derechos con proyección económica, renunciables, disponibles y, por ende, susceptibles de transacción, puede someterse por las partes vinculadas a dicha relación a este procedimiento heterocompositivo de administración de justicia, con lo cual excluyen la contención y diferencia del conocimiento de la justicia ordinaria.

10 PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11

12

RATIO DECIDENDI

OBITER DICTA

El Decreto 2779 de 1989, no es aplicable contra laudos que versen sobre contratos estatales.

Por consiguiente, se trata de un negocio jurídico en que una de las partes es de aquellas entidades a las que se refiere el aparte a) del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 y, por ende, entra dentro de la definición de contrato estatal contemplada en el artículo 32 de esa ley y es por ese estatuto que se rige, en lo allí previsto. conflictos suscitados por contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993, el artículo 72 el artículo 128 de la Ley 446 de 1998, compilado por el artículo 164 del Decreto 1818 de 1998, Decreto 2779 de 1989 (numeral 5 del artículo 128 del C. C. A., compilado por el inciso 5 del artículo 36 del Decreto1818 de 1988; inciso 2 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993).

Sentencia de 1 de agosto de 2002; Exp. 21041 C.P. Germán Rodríguez Villamizar; Sentencia de 9 de agosto de 2001, Exp.19273, C.P. María Elena Giraldo Gómez. En este sentido ver: sentencias de 27 abril de 1999, Exp. 15623, C.P. Daniel Suárez Hernández, y de 2 de octubre de 2003, Exp. 24320, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. sentencias de 27 abril de 1999, Exp. 15623, C.P. Daniel Suárez Hernández, y de 2 de octubre de 2003, Exp. 24320, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de 15 de mayo de 1992,Exp. 5326; 12 de noviembre de 1993, Exp. 7809 y el 24 de octubre de 1996, Exp. 11632. C.P. Daniel Suárez Hernández;

Sentencia de 16 de junio de 1994, Exp. 6751, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, de 18 de mayo de 2000, Exp. 17797, de 23 de agosto de 2001, Exp. 19090, C.P. Maria Elena Giraldo Gómez, Sentencia de 28 de abril de 2005, Exp. 25811, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Sentencia de 4 de julio de 2002, Exp.21217, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencias 20 de junio de 2002, Exp. 19488 y de 4 de julio de 2002, Exp. 22.012, C.P. Ricardo Hoyos Duque, en este última se hace una descripción de los límites a los que está sometido el juez de anulación.

13 DECISIÓN

14 ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 15 ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: ARBITRAMENTO - Contrato estatal RESTRICTORES: RESOLUCION DE CONTRATOS.

DECLÁRASE INFUNDADO el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral proferido el 26 de septiembre de 2005 por el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las controversias surgidas entre el DISTRITO TURÍSTICO, CULTURAL E HISTÓRICO DE SANTA MARTA y la SOCIEDAD CONCESIONARIA OBRAS Y PROYECTOS DEL CARIBE S.A., con ocasión del Contrato de Concesión No. 001 de 30 de septiembre de 2002, sus adicionales y otrosí.

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 05001-23-31-000-2002-04710-03

1 NUMERO DE LA SENTENCIA. 2

Sentencia TIPO DE SENTENCIA.

3

17 de junio de 2010 FECHA SENTENCIA.

4 MAGISTRADO PONENTE.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

5 MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. No aplica 6 7

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No aplica

ACTOR O ACCIONANTE.

EMGESA S.A. E.S.P.

8 HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

·

La Compañía Suramericana de Seguros interpuso recurso de reposición contra Auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el día 9 de Octubre de 2007, que admitió el llamamiento en garantía formulado por INTERCONEXION ELECTRICA S.A. ESP.

9 NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10 PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11

RATIO DECIDENDI

·

La compañía aseguradora manifestó que dentro de los Contratos de Seguro tomados por Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. con la Compañía de Suramericana, existe un aparte donde se acuerda que las controversias y diferencias que se presenten serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento.

·

En virtud de lo anterior, señaló que el Tribunal Administrativo de Antioquia carece de jurisdicción.

·

Destacó con base en la carencia de la jurisdicción, que la acumulación de las pretensiones no se realizó en debida forma.

·

Reiteró que el litigio entre Interconexión Eléctrica S.A. (ISA) y la Compañía Suramericana de Seguros, además de las pretensiones hechas por EMGESA S.A., no son de conocimiento de esta jurisdicción, por lo que solicitó que el auto que admitió el llamamiento en garantía fuera revocado.

Decreto 1818 De 1998, Clausula Compromisoria Y Acciones De Nulidad y Restablecimiento Del Derecho.

La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no tiene competencia para conocer del asunto, por cuanto el contrato suscrito entre las empresas en conflicto, contiene una cláusula compromisoria que establece la forma en que han de resolverse los conflictos generados en la ejecución del mismo.

Insiste la Sala en que en el caso sub judice, si bien es cierto existe un contrato de seguros de Responsabilidad Civil Profesional expedido a favor de ISA S.A. por Suramericana de Seguros S.A. para proteger el objeto del contrato de Mandato celebrado entre EMGESA S.A. e ISA, contra los perjuicios que esta última pueda ocasionar a la primera de las nombradas, no lo es menos que la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho es en contra de los actos administrativos expedidos por ISA S.A. y, no propiamente, por el presunto incumplimiento del Contrato de Mandato, lo que impone que sea esta Jurisdicción al momento de evaluar la legalidad de los actos administrativos quien conozca del llamamiento en garantía.

Decisiones de la Sección III del Consejo de Estado 12

OBITER DICTA

13 DECISIÓN 14

Confirma el Auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia del 9 de octubre de 2007.

No aplica

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No aplica

15 ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: Clausula Compromisoria

RESTRICTORES: Falta de competencia de la jurisdicción administrativa para juzgar acciones contractuales con cláusula compromisoria.

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1 NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-06-000-2006-00050-00(1748) Consulta

2 TIPO DE SENTENCIA. 3 FECHA SENTENCIA.

25 de mayo de 2006

MAGISTRADO PONENTE.

ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO

4 5 MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. 6 MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7

ACTOR O ACCIONANTE.

MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

Las entidades públicas no pueden imponer directamente la sanción y descontar su valor de los saldos adeudados al contratista

8

El señor Ministro de Defensa Nacional, Dr. Camilo Ospina Bernal, consulta a la Sala: “1. En el contexto de lo antes expuesto, ¿El pacto de la fórmula “...LA ENTIDAD podrá imponer al CONTRATISTA

multas...” en las estipulaciones contractuales, faculta a la entidad, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, para declararlas, imponerlas y descontarlas unilateralmente?”

“2. ¿La estipulación de la cláusula penal, en las mismas condiciones expuestas en la pregunta anterior, faculta a la entidad, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, para declararla, imponerla y descontarla unilateralmente?”

“3. En el evento de que la respuesta anterior sea negativa: ¿Cómo puede la entidad pública declarar, en forma expedita, el siniestro que faculta al cobro de las pólizas de cumplimiento que comprendan el pago de las multas? si es probable que para el momento en que la decisión judicial se encuentre en firme, la vigencia de la póliza haya expirado. ¿Procede la confirmación de una Resolución que impuso una multa, después que se ha conocido la sentencia del Honorable Consejo de Estado aquí mencionada?”

LEY 80 DE 1993.

9 NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10 PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11

RATIO DECIDENDI

12

OBITER DICTA

Cláusulas penales en los contratos estatales. Cláusula de multas como cláusula penal. Su regulación en los contratos estatales que contengan potestades excepcionales, y en los que carezcan de éstas.

EL Estatuto General de Contratación de la Administración no existe una regulación de las cláusulas penales o de las multas o similares y el artículo 13 del mismo expresamente remite la regulación de los contratos a los Códigos de Comercio y Civil, las entidades estatales pueden acordar las cláusulas penales reguladas por el derecho privado.

Sentencia proferida el 20 de octubre de 2005 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, dentro del expediente número 14579 Art. 1592 del C.C

13 DECISIÓN

En el contexto de lo antes expuesto, ¿El pacto de la fórmula “...LA

ENTIDAD podrá imponer al CONTRATISTA multas...” en las estipulaciones contractuales, faculta a la entidad, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, para declararlas, imponerlas y descontarlas unilateralmente?”

1°. Dado que en el derecho contractual vigente, no existe un referente legal exacto que permita interpretar y extraer los efectos jurídicos de una cláusula en la que se acuerde la facultad para “imponer al contratista multas,” en principio tal disposición debe ser interpretada siguiendo las reglas propias de las cláusulas penales, teniendo en consideración que si cumple una función de apremio o de garantía éstas deben ser inequívocas; y que en caso de duda en su interpretación, debe tomarse como cláusula penal a manera de tasación anticipada de perjuicios. Entonces, si esta cláusula penal intitulada como multa, es exigible a partir del incumplimiento o de la mora del contratista, la administración podrá cobrar su valor al contratista, bien sea incluyéndola en los actos administrativos en que se ejerza alguna de las potestades del artículo 18 de la ley 80 de 1993, bien sea adelantando un proceso ejecutivo contractual ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Igualmente podrá compensarla de acuerdo con las reglas generales del Código Civil.

“2. ¿La estipulación de la cláusula penal, en las mismas condiciones expuestas en la pregunta anterior, faculta a la entidad, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, para declararla, imponerla y descontarla unilateralmente?”

2° La estipulación de una cláusula penal está regulada por los artículos 1592 a 1601 del código Civil, y el 867 del código de comercio, y a estas normas habrá de remitirse en caso de ser pactada en un contrato estatal. Si esta cláusula penal es exigible a partir del incumplimiento o de la mora del contratista, la administración podrá cobrar su valor al contratista, bien sea incluyéndola en los actos administrativos en que se ejerza alguna de las potestades del artículo

18 de la ley 80 de 1993, bien sea adelantando un proceso ejecutivo contractual ante la jurisdicción contencioso administrativa. Igualmente podrá compensarla de acuerdo con las reglas generales del código Civil.

“3. En el evento de que la respuesta anterior sea negativa: ¿Cómo puede la entidad pública declarar, en forma expedita, el siniestro que faculta al cobro de las pólizas de cumplimiento que comprendan el pago de las multas? si es probable que para el momento en que la decisión judicial se encuentre en firme, la vigencia de la póliza haya expirado.

3°. a) El garante de las obligaciones del contratista en la contratación estatal, es por lo general una compañía aseguradora que ha expedido un seguro de cumplimiento. Este está obligado a pagar, en los términos de su contrato, cuando el contratista incumpla. Si la administración está autorizada a dictar actos administrativos como en el caso de las potestades del artículo 18 de la ley 80 de 1993, deberá pagar contra la ejecutoria de los mismos. Si carece de ésta facultad, la administración deberá presentar una reclamación en los términos del código de comercio. ¿Procede la confirmación de una Resolución que impuso una multa, después que se ha conocido la sentencia del Honorable Consejo de Estado aquí mencionada?”

3°. b) Del texto de la consulta formulada a la Sala de Consulta y Servicio Civil no se desprende ningún fundamento para dar respuesta a ésta pregunta.

14 ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 15 ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: cláusula penal en los contratos estatales RESTRICTORES: Cláusula penal.

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 73001-23-31-000-2000-00034-01(28835)

1 NUMERO DE LA SENTENCIA. 2

Sentencia TIPO DE SENTENCIA.

3

6 de julio de 2006 FECHA SENTENCIA. MAURICIO FAJARDO GOMEZ

4 MAGISTRADO PONENTE. 5 MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. 6 MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7

ACTOR O ACCIONANTE.

8 HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. 9 NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

GUINNES UDV COLOMBIA S.A. Y OTROS La Sociedad GUINNES UDV COLOMBIA S.A., obrando a través de apoderado judicial, el 18 de diciembre de 2000 presentó ante la Oficina Judicial de Administración Judicial de Ibagué, Tolima, acción de controversias contractuales 13 de la Ley 80 de 1993

10 PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11

12

RATIO DECIDENDI

OBITER DICTA

13 DECISIÓN

Es de conocimiento del Consejo de Estado las controversias contractuales formuladas por GUINNES UDV COLOMBIA S.A. ley 80 de 1993 o Estatuto de Contratación Administrativa, el artículo 45 ley 446 de 1998 87 del Código Contencioso Administrativo En sentencia dictada el día 14 de abril de 1999, Exp. No. D - 2.187.

Auto de 12 de diciembre de 2001, proferido en el expediente No. 25000232600020010456-20456 Sentencia del 8 de agosto de 1988; Sección Tercera; exp No. 5154; actor: Hugo Napoleón Tovar.

CONFIRMASE el auto apelado, esto es, el proferido el 23 de junio de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

14

No aplica ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

15

No aplica ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: Nulidad RESTRICTORES: Controversias contractuales

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1

1871 NUMERO DE LA SENTENCIA. Auto

2 TIPO DE SENTENCIA. 3

Diciembre 6 de 2007 FECHA SENTENCIA.

4 MAGISTRADO PONENTE. 5

Luis Fernando Álvarez Jaramillo No aplica

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. 6

No aplica MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

7

ACTOR O ACCIONANTE.

8 HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

Puede la administración en aras de garantizar los principios de igualdad, selección objetiva y debido proceso, realizar un segundo traslado del nuevo informe de evaluaciones, pese a que la ley insta a adjudicar inmediatamente y en dicho acto resolver las observaciones?”

De no ser así habría una flagrante violación de debido

proceso en tanto que no se permite controvertir a los interesados los nuevos informes de evaluación que fueron modificados en virtud de sus observaciones?”

En el evento de poderse realizar un nuevo traslado, cual es el tiempo oportuno del mismo? El establecido por la ley 80 de 1993 en el numeral 8° del artículo 30, o puede ser inferior a éste?”

9 NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10 PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11 12

“Sería necesario por lo tanto correr el plazo establecido para la adjudicación del contrato 8 del artículo 30 de la ley 80 de 1993 9 de la ley 1150 de 2007 la “adjudicación debe realizarse obligatoriamente en los casos de licitación, a través de audiencia pública(…) y en el acto de adjudicación la Entidad se encuentra en la obligación de resolver las observaciones realizadas oportunamente por los oferentes El artículo 24 de la ley 80 de 1993

RATIO DECIDENDI Sentencia del 7 de septiembre de 2004, expediente 13790.

OBITER DICTA

13 DECISIÓN

Puede la administración en aras de garantizar los principios de igualdad, selección objetiva y debido proceso, realizar un segundo traslado del nuevo informe de evaluaciones, pese a que la ley insta a adjudicar inmediatamente y en dicho acto resolver las observaciones?”

“2. De no ser así habría una flagrante violación de debido proceso en tanto que no se permite controvertir a los interesados los nuevos informes de evaluación que fueron modificados en virtud de sus observaciones?”

1,2. La administración no puede realizar un segundo traslado de un nuevo informe de evaluación, por cuanto en términos perentorios la ley dispone un procedimiento administrativo especial que se resuelve definitivamente al momento de la adjudicación.

“3. En el evento de poderse realizar un nuevo traslado, cual es el tiempo oportuno del mismo? El establecido por la ley 80 de 1993 en el numeral 8° del artículo 30, o puede ser inferior a éste?”

“4. Sería necesario por lo tanto correr el plazo establecido para la adjudicación del contrato?”

“5. Estos cambios procedimentales deberán realizarse a través de acto administrativo motivado?”

3, 4, 5. Precisamente por existir un procedimiento especial que considera un solo traslado por cinco días, no se dan las hipótesis de estas preguntas, ni se puede acudir a las normas generales que rigen los procedimientos administrativos o a las supletorias del código de procedimiento civil.

14 ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 15 ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: Cambios en la evaluación inicial RESTRICTORES: Propuestas de contratación Estatal

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1

66001-23-31-000-2003-00533-01(AP) NUMERO DE LA SENTENCIA. Sentencia

2 TIPO DE SENTENCIA. 3

siete (7) de junio de dos mil seis (2006) FECHA SENTENCIA.

4 MAGISTRADO PONENTE.

ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

5 MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. 6 MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7

ACTOR O ACCIONANTE.

ASOCIACION DE EMPRESAS DE TRANSPORTE URBANO DEL AREA METROPOLITANA DEL CENTRO OCCODENTE – ASEMTUR

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

Así, el 19 de marzo de 2002 el PNUD y CORFIVALLE celebraron el contrato de consultoría número 2991641, el cual se pagó con dineros públicos, pues provenían de un convenio suscrito el 29 de mayo de 1974 entre el Gobierno Nacional y el PNUD

8

En la cláusula sexta del contrato de consultoría, se pactó, en favor de CORFIVALLE, una comisión de éxito por valor de $1.300.000.000.oo que sería pagada por los proponentes que llegaran a resultar adjudicatarios de los contratos de concesión del servicio de transporte y de recaudo; comisión que, según los demandantes, sería asumida, en última instancia, por los usuarios del sistema de transporte, pues sería indirectamente incluida en las tarifas que llegaren a cobrar dichos concesionarios. otra parte, la póliza de cumplimiento que se le exigió a CORFIVALLE fue constituida por el 20% del valor de los honorarios de la consultoría, es decir, por la suma de $112.500.000.oo siendo que el valor del contrato fue de $1.750.000.000.oo.

El 25 de junio de 2003, la Asociación de Empresas de Transporte Urbano del Área Metropolitana del Centro Occidente – en adelante, ASEMTUR– actuando mediante apoderado, instauró acción popular contra el Departamento Nacional de Planeación – DNP–, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo – PNUD–, la Corporación Financiera del Valle S.A. –CORFIVALLE– y el Área Metropolitana del Centro Occidente la Ley 80 de 1993 y de sus decretos reglamentarios

9 NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10 PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. 11 12

RATIO DECIDENDI

OBITER DICTA

Se esta constituyendo una violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público. artículo 39 de la Ley 472 de 1998 Artículo 9,16 de la Ley 472 de 1998 Ley 62 de 1973 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de julio seis de 2001, exp. AP-077. Véase también: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de septiembre 27 de 2001, exp. AP-510.

Corte Constitucional, sentencia T-039 de 2001.

Corte Constitucional, sentencia T-1263 de 2001.

13 DECISIÓN

PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia del 26 de mayo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE al Tribunal de origen para lo de su cargo.

14 ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 15 ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: Nulidad RESTRICTORES: Contratación Internacional

1. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-06-000-2005-01652-00(1652)

TIPO DE SENTENCIA.

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

FECHA SENTENCIA.

Julio 14 de 2005

MAGISTRADO PONENTE.

FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

2.

3.

4.

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. 6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7. ACTOR O ACCIONANTE.

MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL

8.

El actor consulta al Consejo sobre los Efectos jur铆dicos derivados de la transici贸n normativa respecto de las personas que ocupan cargos de carrera mediante nombramiento provisional.

DERECHO AL TRABAJO, EMPLEADO PUBLICO, CARGOS DE CARRERA

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. 9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.RATIO DECIDENDI

OBITER DICTA

¿El retiro de las personas que ocupan cargos de carrera administrativa mediante nombramientos provisionales puede ser discrecional?

NO, La sala al respecto resalto lo siguiente “la naturaleza de la provisionalidad no es la misma que la de los cargos de libre nombramiento y remoción, razón por la cual para efectos del retiro del servicio no pueden asimilarse estas clases de nombramientos y, por tanto, la discrecionalidad se predica únicamente respecto del retiro de las personas que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción; en consecuencia, se reconoce estabilidad relativa en el empleo a los empleados provisionales mientras se provee el cargo por concurso y el retiro del servicio de quienes ocupan en provisionalidad un cargo de carrera debe ser motivado”.

La sala concluye que para efectos de los cargos en provisionalidad, la línea jurisprudencial ha concluido que el retiro de estos cargos debe de ser mediante acto administrativo motivado, por considerar que los únicos cargos en donde se puede utilizar la discrecionalidad son los cargos de libre nombramiento y remoción.

Por otro lado, la ley agrega nuevos requisitos para el régimen de carrera administrativa, como las exigencias que se hacen frente a los cargos provisionalidad cuando no se ha convocado a concurso.

Los nombramientos provisionales se reducen a 2 situaciones: - Las vacancias temporales de cargos ocupados por empleados de carrera, por el tiempo que dure la situación, si no fuere posible encargar empleados escalafonados (art. 25) Mientras se produce la calificación del período de prueba.

Además, la ley estipula la estabilidad laboral reforzada respecto de las mujeres embarazadas y el reconocimiento a está de la indemnización por maternidad. Y de igual manera establece que los empleados de carrera tienen derecho a ser encargados siempre que cumplan con los requisitos legales.

12.

DECISIÓN

La reserva de ley para determinar las causas de retiro del servicio constituye una garantía de la estabilidad, pues sólo el legislador tiene competencia para señalar los motivos y el procedimiento que pueden dar lugar a la separación del cargo, por lo que la administración no puede a su arbitrio disponer el retiro de sus servidores.

13.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 14.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: REGIMEN DE EMPLEO PUBLICO EMPLEADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA

RESTRICTORES: NOMBRAMIENTOS EN PROVISIONALIDAD - PROVISIONALIDADES FORZADAS

2. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-06-000-2008-00071-00(C)

TIPO DE SENTENCIA.

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

FECHA SENTENCIA.

Octubre 23 de 2008

2.

3.

4.

MAGISTRADO PONENTE.

LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. 6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7. ACTOR O ACCIONANTE.

CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER

8.

La doctora Caroline Deyanira Urrego Moreno, actuando en nombre y representación de la Contraloría General de la República, solicita que se defina la competencia para avocar el conocimiento de lo relacionado con recursos cedidos a entidades territoriales, corresponde a la CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER y no a la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

¿EXISTE CONFLICTO DE COMPETENCIAS NEGATIVAS, CUANDO HAY UN ACTO ADMINISTRATIVO QUE HA DECIDIDO SOBRE LA COMPETENCIA? “En el presente caso no se configura realmente un conflicto negativo de competencias puesto que ha sido reiterada la doctrina de la Sala al afirmar que cuando existe un acto administrativo en firme relativo a la competencia, no puede entrar a conocer del asunto planteado, dado que no es competente para dejar sin efectos decisiones administrativas que gozan de presunción de legalidad”.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la inexistencia de conflicto cuando la competencia está definida por acto administrativo, se remite al auto 2004-01489 de 14 de julio de 2005.

En el caso concreto, la la Contraloría General de la República en cumplimiento de las funciones designadas por El Decreto Ley 267 de 2000, profirió expidió la Resolución Orgánica 5282 del 20 de noviembre de 2001,por medio del cual en el art. 6º dispuso: que le correspondía a la Contraloría Delegada para el sector social, ejercer el control fiscal de supersalud y sorteos extraordinarios Asociados.

11.RATIO DECIDENDI

Dicha resolución, fue un acto administrativo el cual está en firme y definió taxativamente la competencia, por lo cual en virtud del principio de la presunción de legalidad del acto administrativo, con lo que concluye Sala que no existe conflicto de competencias negativas por existir un acto administrativo que define la competencia.

Al respecto se dijo concretamente: “Esta Sala se ha referido en varias oportunidades a los requisitos de configuración de los conflictos de competencias administrativas susceptibles de ser resueltos a través del trámite establecido en el

OBITER DICTA

12.

DECISIÓN

13.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 14.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

artículo 4° de la Ley 954 de 2005, y ha dicho que se presentan cuando dos entidades manifiestan, su competencia o incompetencia para conocer o llevar a cabo determinadas actuaciones previas al acto administrativo. Se advierte entonces que el conflicto debe plantearse al inicio de la actuación con el fin de que la entidad competente avoque su conocimiento, y por consiguiente, no se configura cuando se hayan expedido actos administrativos definitivos relativos al objeto de la disputa” Así, aunque la mencionada Resolución Orgánica se encuentra demandada ante la Sección Primera de esta Corporación y pendiente de fallo en la misma, hasta tanto En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, haya una decisión definitiva en firme, goza de la presunción de validez propia de los actos administrativos, razón por la cual debe dársele plena eficacia.

En consecuencia, en cumplimiento del mandato general contenido en la misma, el órgano competente para adelantar la vigilancia y el control fiscal de la Sociedad Sorteos Extraordinarios Asociados y Cía.

Ltda., en Liquidación, es la Contraloría General de la República.

PRIMERO: Declárese a la Contraloría General de la República, competente para ejercer la vigilancia y control fiscal de la sociedad SORTEOS EXTRAORDINARIOS ASOCIADOS CIA. LTDA., EN LIQUIDACION, en el asunto objeto del presente conflicto de competencia.

DESCRIPTORES:

CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS - No existe ante acto administrativo que define la competencia. No puede discutirse la legalidad de acto administrativo que define la competencia

RESTRICTORES:

3. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-06-000-2008-00080-00(1928)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

3.

FECHA SENTENCIA. 4.

MAGISTRADO PONENTE. 5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. 6.

Noviembre 20 de 2008

GUSTAVO APONTE SANTOS

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7. ACTOR O ACCIONANTE.

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

8.

El señor Ministro del Interior y de Justicia, a petición de la Presidente del Consejo Nacional de Contralores, consulta a la Sala acerca de la entidad competente para ejercer el control fiscal sobre las contralorías municipales.

Art. 274 Constitución política de Colombia

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. 9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.RATIO DECIDENDI

1. ¿Cuál de los mandatos legales que establecen la vigilancia fiscal de las contralorías municipales prima, el artículo 162 de la Ley 136 de 1994 o el artículo 17, numeral 12, del Decreto 272 de 2000?

2. ¿Será válido, eficiente, lógico y legal que sobre un mismo sujeto de control, contralorías municipales, se ejerza, simultáneamente, control fiscal por la Contraloría Departamental y por la Auditoría General de la República?

3. ¿Quién, entonces, es el competente para vigilar fiscalmente a las Contralorías municipales?

4. ¿En el entendido que la Auditoría General de la República ejerza vigilancia sobre LAS CUENTAS, qué alcance debe darse a la norma? Podrá ejercer vigilancia sobre toda la gestión fiscal, incluso sobre la actividad administrativa de las Contralorías, como lo ha venido haciendo?”

Al respecto la sala concluye que las competentes para realizar el control fiscal de las contralorías departamentales y municipales son las contralorías departamentales sin embargo excepcionalmente, el Auditor General de la República, puede ejercer dicho control sin

OBITER DICTA

perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales”.

Lo anterior, toda vez que se presenta un control concurrente sin que uno excluya al otro, ni vaya en contravía de alguno de los dos controles, a fin de la protección de los intereses nacionales y los intereses de las entidades territoriales. Considerado lo anterior por la corte como un sistema de competencias compartidas.

Para a la Sala no existe incongruencia u oposición entre las competencias previstas en la ley 136 de 1994 y en el decreto ley 272 de 2000, sino un régimen legal de competencias concurrentes. Esto implica que con la expedición del decreto ley 272 no se dio el fenómeno de la derogación normativa en los términos previstos por nuestra legislación. La Sala estima que para este estudio, se debe apelar al método de interpretación sistemática, en el cual se entiende que la norma jurídica hace parte de un todo, y por tanto, su significado y alcance está “en función del sistema jurídico al cual pertenece”, de manera que se debe preferir aquella interpretación “que mejor permita la armonización de las distintas disposiciones” Por tanto, el operador jurídico debe buscar el sentido razonable de la disposición dentro del contexto global del ordenamiento jurídico como pasa a revisarse.

Sobre la derogación de leyes, debe decirse en primer lugar que el código civil las clasifica, así expresa o tácita, la primera cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua, y tacita a cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.

12.

DECISIÓN

El artículo 162 de la ley 136 de 1994, en concordancia con el artículo 1 de la ley 330 de 1996, establece que la función de control fiscal sobre las Contralorías Municipales debe ejercerse por parte de la Contraloría Departamental que tenga jurisdicción en el respectivo municipio.

Igualmente, el artículo 17, numeral 12 del decreto ley 272 de 2000, otorga competencia al Auditor General de la República para ejercer la

vigilancia de la gestión fiscal, mediante el sistema de revisión de cuentas, sobre las Contralorías Municipales.

Las Contralorías Municipales se encuentran sujetas a un control general e integral por parte de las Contralorías Departamentales, sin perjuicio de la atribución asignada al Auditor General de la República para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal, mediante el sistema de revisión de cuentas. Lo anterior significa que es la misma ley la que ha asignado competencias concurrentes a las Contralorías Departamentales y al Auditor General de la República sobre las Contralorías Municipales, únicamente en lo relativo al sistema de revisión de cuentas.

La función de control fiscal integral sobre las contralorías municipales, debe ejercerse por parte de la Contraloría Departamental que tenga jurisdicción en el respectivo municipio, sin perjuicio de la atribución asignada al Auditor General de la República para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal, mediante el sistema de revisión de cuentas, sobre las contralorías municipales.

La vigilancia de la gestión fiscal mediante el sistema de revisión de cuentas sobre las Contralorías Municipales por parte del Auditor General de la República, tiene tan solo el alcance y contenido previsto en los artículos 14, 15 y 17 de la ley 42 de 1993.

13.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 14.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: DEROGACION DE LEYES - Modalidades: Expresa, tácita y orgánica / DEROGATORIA EXPRESA - Concepto /

DEROGATORIA TACITA - Concepto / DEROGATORIA ORGANICA - Concepto

RESTRICTORES: GESTION FISCAL - Vigilancia / AUDITORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Vigilancia de la gestión fiscal de las contralorías / CONTRALORIAS MUNICIPALES Y DISTRITALES - La vigilancia de su gestión fiscal corresponde en forma concurrente a las contralorías departamentales y a la Auditoria General. El control fiscal de la Auditoria General a las contralorías municipales y distritales es sólo sobre sus cuentas

4. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

73001-23-31-000-1997-05001-01(15307)

TIPO DE SENTENCIA.

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA

FECHA SENTENCIA.

Septiembre 28 de 2006

MAGISTRADO PONENTE.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

2.

3.

4.

5.

LO

CONTENCIOSO

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7. ACTOR O ACCIONANTE.

SERGIO DAVID MARTINEZ SANCHEZ

8.

La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda, que profirió el Tribunal Administrativo del Tolima. Referente a la Resolución No. 308 - A del 26 de octubre de 1995, por medio del cual el municipio de Coyaima adjudicó el contrato de obra pública que tenía por objeto la terminación del proyecto de reforestación de la quebrada El Niple,

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

9. NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

EL INCUMPLIMIENTO DE LA ENTIDAD CONTRATANTE, EXONERA DE RESPONSABILIDAD AL CONTRATISTA POR NO EJECUTAR LAS OBRAS CONTRATADAS? Cabe precisar que la Sala ha expresado en anteriores providencias que la circunstancia de que la entidad incumpla la obligación de entregar o transferir el anticipo al contratista, determina la responsabilidad contractual del incumplido, pero no exime al contratista de la obligación de ejecutar las obras a su cargo.

En el caso concreto, como se explicó, las partes acordaron suspender la ejecución de las obras hasta que el contratista recibiera el anticipo.

Es por lo anterior que la Sala encuentra acreditado el incumplimiento de la entidad demandada que alega el contratista.

11.RATIO DECIDENDI

OBITER DICTA

12.

DECISIÓN

La Sala consideró en el presente caso que el para la ejecución del contrato se estableció la condición al anticipo, razón por la cual al razón por la cual la ejecución de las prestaciones que asumió el contratista, sólo era exigible una vez cumplida dicha obligación, en cuyo caso el contratista debía informar al interventor para proceder a suscribir el acta de iniciación de obras.

El Consejo de Estado en varias providencias, al evaluar los cambios introducidos por la ley 80 de 1993 respecto de la existencia y ejecución del contrato estatal, afirmó que este nace a la vida jurídica cuando se cumplen las condiciones previstas en el primer inciso del artículo 41, a pesar de que no se hayan cumplido los requisitos necesarios para su ejecución, tales como el relativo al registro presupuestal. Sin embargo, la anterior posición fue modificada por la Sala en providencias proferidas a partir del auto del 27 de enero de 2000, en el que se afirmó que el registro presupuestal es un requisito de “perfeccionamiento” del contrato estatal, de conformidad con la reforma introducida a la ley 80 por el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, decreto ley 111 de 1996. En esta oportunidad la Sala reitera la posición asumida antes del precitado auto y advierte que la condición relativa al registro presupuestal, no es una condición de existencia del contrato estatal o de su “perfeccionamiento”, es un requisito necesario para su ejecución.

REVOCASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 28 de abril de 1998. En su lugar se dispone:

13.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 14.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

El perfeccionamiento de los contratos estatales se produce con el registro presupuestal de los mismos, luego de que las partes hayan

expresado, por escrito, su consentimiento acerca del objeto y las respectivas contraprestaciones.

DESCRIPTORES: CONTRATO ESTATAL - Interpretaci贸n / ANTICIPO - Responsabilidad contractual por incumplimiento.

Consecuencias / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Anticipo. Consecuencias / EJECUCION DEL CONTRATO - Anticipo / EJECUCION DEL CONTRATO - Suspensi贸n. Eventos

RESTRICTORES: REGISTRO PRESUPUESTAL / ANTICIPO / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO / EJECUCION DEL CONTRATO - PRIVACION INJUSTA DEL DERECHO A EJECUTAR EL CONTRATO - Perjuicios

5. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

CE-SC-RAD2005-N1640

TIPO DE SENTENCIA.

CONCEPTO

FECHA SENTENCIA.

Abril 19 de 2005

2.

3.

4.

MAGISTRADO PONENTE. 5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. 6.

FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7. ACTOR O ACCIONANTE.

MINISTRO DE TRANSPORTE

8.

El señor Ministro de Transporte, solicita el concepto de la Sala acerca de la viabilidad jurídica del cobrar el impuesto predial y la contribución de valorización que algunas autoridades municipales exigen a la Empresa Colombiana de Vías Férreas - en liquidación - por la transferencia de los bienes que forman parte de la infraestructura férrea

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

“¿Están obligados los bienes de uso público a pagar a las administración el impuesto predial y la contribución de valorización?

“Los corredores férreos, sus anexidades, zonas de seguridad, de señalización, patios de maniobra que forman parte de la infraestructura férrea de propiedad de la Nación, son bienes de uso público y, como tales, se encuentran excluidos de la contribución de valorización y del pago de impuesto predial unificado”.

11.RATIO DECIDENDI

OBITER DICTA

La sala dando tramite a la consulta realizada por el Ministro, asevera que si bien es cierto que Ferrovías y sus anexidades como los bienes muebles se consideran de uso público, sin embargo no todos los bienes que se encuentran a sus alrededores pueden ser considerados como tal, ya que se debe analizar el objeto social que desempeñan y la función social del mismo, por lo tanto establecimientos como tiendas y similares no serán considerados de uso público por el hecho de encontrarse cerca a las vías férreas.

Ahora bien en cuanto a la transferencia de estos bienes, la sala ha precisado que se entiende que por motivo de formalidades se deberá realizar la gestiones pertinentes a la transferencia en cumplimiento de los requisitos, pero no podrán las autoridades administrativas cobrar el impuesto a valorización ni el impuesto predial, por tratarse de bienes de uso público y encontrarse estos exentos de estos gravámenes, además que los bienes de uso público son inembargables, inenajenables e imprescriptibles.

La más reciente reestructuración del sector se produjo en el año 2003.

El decreto 1791 del 26 de junio de 2003 ordenó suprimir y liquidar la Empresa Colombiana de Vías Férreas - Ferrovías, ceder los contratos de concesión de las vías férreas a la entidad que asuma la competencia de la red férrea concesionada –INCO- y “transferir” la red férrea al Instituto Nacional de Vías.

El proceso de “transferencia” de los bienes que forman parte de la infraestructura férrea a cargo de Ferrovías a las entidades que en adelante se encargarán de ella, hace parte del proceso de liquidación de dicha empresa. Se consideran entonces bienes de uso público, “El corredor férreo forma parte de la infraestructura vial y de transporte de propiedad de la Nación, por lo tanto, es un bien que se encuentra afecto al uso público o colectivo, “Su destinación al uso común está directamente relacionada con el ejercicio de la actividad de transporte que por su naturaleza es un servicio público.“El corredor férreo y sus anexidades están fuera de la actividad mercantil “En este orden de

ideas, los bienes inmuebles que conforman el corredor férreo, sus zonas anexas, contiguas o de seguridad, se clasifican como bienes de uso público mientras se hallen vinculados al servicio público del transporte ferroviario.”

12.

DECISIÓN

En consecuencia, al no ser Ferrovías en liquidación, sujeto pasivo de los citados tributo y contribución respecto de los bienes de uso público de propiedad de la Nación, no es dable a las autoridades municipales exigir el pago de dichos gravámenes para efectuar el registro de la transferencia que ésta entidad realice a favor del Instituto Nacional de Vías.

13.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 14.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: INFRAESTRUCTURA FERROVIARIA - Esquema ferroviario y su evolución. Naturaleza jurídica. Exclusión del cobro del impuesto predial y contribución por valorización / IMPUESTO PREDIAL - No se causa frente a bienes de uso público. Corredores férreos / CONTRIBUCION DE VALORIZACION - No se causa frente a bienes de uso público. Corredores férreos / BIEN DE USO PUBLICO - No causa impuesto predial ni contribución de valorización. Corredores férreos

RESTRICTORES: DESARROLLO LEGISLATIVO BINES DE USO PUBLICO – NATURALEZA JURIDICA

6. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-06-000-2005-01655-00(1655)

TIPO DE SENTENCIA.

CONCEPTO

FECHA SENTENCIA.

Junio 23 de 2005

MAGISTRADO PONENTE.

ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO

2.

3.

4.

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. 6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7. ACTOR O ACCIONANTE.

MINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

8.

El Señor Ministro del Interior y de la Justicia consulta a la sala sobre la expresión contenida en los artículos 129 y 189 numeral 18 de la Constitución Política, planteando el siguiente interrogante:

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

“¿Si para los efectos de la autorización a que se refieren los artículos 129 y 189 numeral 18 de la Constitución Política y el 1° del Decreto 2197 de 1996, debemos entender como “gobierno extranjero” a

cualquier entidad o autoridad de otro estado, sin interesar que técnicamente no forme parte del gobierno, o por el contrario, considerar que solo cuando provenga tal invitación del gobierno central se de aplicación a dicha norma?”

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

RATIO DECIDENDI 11.

ARTICULO 129 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 189 NUMERAL 18

El problema jurídico se encuentra en que al referirse a la expresión “Gobierno Extranjero” la Constitución le da el alcance a otras entidades que no hagan parte del gobierno central, para los efectos de la prohibición de los servidores públicos de aceptar distinciones o beneficios de su parte La expresión objeto de estudio debe ser analizada como históricamente se ha venido utilizando en su sentido amplio cuya finalidad es garantizar la independencia y fidelidad de los funcionarios públicos hacia el Estado.

La Constitución en procura de garantizar la independencia de la función pública dispuso limitar a sus servidores frente a gobiernos extranjeros y organismos internacionales, en cualquier tipo de relaciones de las allí mencionadas, sujetándolas a permiso del gobierno.

OBITER DICTA

Por lo anterior la misma Constitución demanda: “los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento” (art. 123. inc. 2 ibídem).

Cita adicionalmente la honorable Sala la Ley 200 de 1995, “por la cual

se adopta el Código Disciplinario Unico”, cuando discrimina las prohibiciones que pesan sobre los servidores públicos se reiteran en norma idéntica: “Artículo 41. Está prohibido a los servidores públicos: ...

3. Aceptar sin permiso de la autoridad correspondiente cargos, honores o recompensas provenientes de organismos internacionales o gobiernos extranjeros”.

Cabe aclarar que la ley 200 de 1995 citada en el concepto comentado, fue derogada por la ley 734 de 2002, actual Código Disciplinario Unico, que también incluye en el artículo 35 numeral 4 como falta disciplinaria la de “[a]ceptar, sin permiso de la autoridad correspondiente, cargos, honores o recompensas provenientes de organismos internacionales o gobiernos extranjeros, o celebrar contratos con estos, sin previa autorización del Gobierno.”

La Sala de consulta y Servicio Civil conceptúa:

12.DECISIÓN

13.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

La expresión gobiernos extranjeros utilizada por los artículos 129 y 189 numeral 18 de la Constitución Política de Colombia, debe entenderse en un sentido amplio, esto es como cualquier órgano, institución o dependencia de un Estado soberano extranjero. En consecuencia, toda invitación que se formule por un gobierno extranjero requiere de la autorización del gobierno nacional.

14.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: GOBIERNO EXTRANJERO - Concepto para efectos de la prohibici贸n a los servidores p煤blicos de aceptar distinciones o beneficios de su parte / SERVIDORES PUBLICOS - Prohibici贸n de aceptar distinciones o beneficios de gobierno extranjero

RESTRICTORES: Sala de consulta y Servicio Civil- Concepto- Servidores P煤blicos

7. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

CE-SC-RAD2005-N1649

TIPO DE SENTENCIA.

CONCEPTO

FECHA SENTENCIA.

Junio 23 de 2005

MAGISTRADO PONENTE.

LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

2.

3.

4.

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. 6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7. ACTOR O ACCIONANTE.

MINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

8.

El señor Ministro del Interior y de Justicia, formuló las siguientes preguntas:

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

“1.- ¿De qué naturaleza jurídica son los actos de gestión que realiza la liquidadora de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en liquidación? Son actos de naturaleza privada, como los define el EOSF en los artículos 293, num. 2º, inciso 3º y 295 num. 3º o, por el contrario, son de naturaleza pública como lo afirma la Contraloría General de la República?

“2.-¿Dada su naturaleza de entidad del sector financiero, la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en liquidación, debe aplicar en la contratación que debe desarrollar en orden a su liquidación final las normas propias de la liquidación de entidades de este sector previstas en el Estatuto Orgánico del Sector Financiero. O, por el contrario, debe darle aplicación a las normas generales del Estatuto de Contratación Estatal?

“3.- ¿En la eventualidad de que se concluya por esa H. Sala que debe aplicarse el Estatuto de Contratación Estatal a la Contratación realizada por la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en liquidación, cómo se hacen compatibles los términos y trámites señalados en la ley 80 de 1993 con las necesidades legales de rapidez y agilidad previstas en el artículo 117 del EOSF? “4.- Cómo se interpreta el contenido del artículo 1º, inciso 2º del Decretoley 254 de 2000? En qué eventos se da aplicación a esta preceptiva? ¿Cuándo se debe acudir a la aplicación de las reglas del EOSF en la liquidación de entidades públicas?

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

RATIO DECIDENDI 11.

Artículo 150, numeral 19, literal d).

Articulo 335 Sentencia C-248 de 1994 La sala de Consulta pasa a analizar si la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero –en liquidación en primer lugar se le aplican las normas de derecho publico o privado y en ese orden, haciendo parte del sector financiero, para efectos de contratación en orden a su liquidación final, se podría aplicar lo estipulado en el Estatuto Orgánico del Sector Financiero En todos los casos este tipo de entidades serán liquidadas dentro de un termino legal el cual no podrá prorrogarse por mas de cuatro años tal y como lo indica el articulo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

En primer lugar la sala de forma preliminar considera el régimen aplicable que en materia contractual debe aplicarse a las entidades financieras del sector publico y para esto cita el concepto 1488 de 2003 el cual señela: · Existe un régimen mixto, de derecho público y de derecho privado, aplicable a las entidades financieras y del sector asegurador de carácter estatal en su contratación.

OBITER DICTA

· El parágrafo del artículo 32 de la ley 80 de 1993 consagró un régimen de excepción aplicable a los contratos que celebren las entidades financieras estatales que correspondan al giro ordinario de las actividades propias del objeto social, el cual, se extiende a los contratos conexos con dicho giro. · Corresponde al giro ordinario de los negocios todos los actos y contratos relativos a la actividad principal, consignados en el acto de constitución y aquellos sin los cuáles la actividad económica no se podría concretar, los cuales, dada la naturaleza reglada del mismo, están definidos en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

· Un acto simplemente es o no es del giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, según esté dentro de la actividad principal o se requiera para realizarla o no tenga ninguna relación con ella. Es un análisis teleológico o finalístico el que tiene que hacerse para mirar un acto o contrato, en relación con el giro de los negocios de una empresa. Esa teleología o motivación puede estar explícita en el acto o contrato o puede estar implícita por los efectos materiales económicos y patrimoniales (inversión o gasto) relacionados con ese objeto principal. · Los contratos que deben celebrar los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal que tiendan a satisfacer necesidades comunes a cualquier entidad, no relacionadas con el giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, deben regirse por el Estatuto General de Contratación Estatal y no por las reglas del derecho privado, pues la excepción legal no las cobija.

En segundo lugar pasa la sala a citar el Decreto Ley 254 de 2000 que trata sobre el régimen de liquidación de las entidades publicas del orden nacional, para esto se cita su primer articulo: “Articulo. 1º-Ambito de aplicación. El presente decreto se aplica a las entidades públicas del orden nacional, respecto de las cuales se haya ordenado su supresión o disolución.

En lo no previsto en el presente decreto deberán aplicarse, en lo pertinente, las disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y del Código de Comercio sobre liquidación, en cuanto sean compatibles con la naturaleza de la entidad.

“Parágrafo. Aquellas entidades del Estado que por su naturaleza tengan un régimen propio de liquidación, contenido en normas especiales, incluyendo las sociedades continuarán rigiéndose por ellas”. (Negrilla fuera de texto).

En tercer lugar analiza la sala el régimen Legal de los establecimientos de crédito compañías de seguros y entidades financieras en liquidación,

afirma la sala que al ser la actividad financiera una actividad general que implica la confianza del público debe ser regulada mediante un regimen especial y este régimen lo contiene el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero –Decreto ley 633 de 1993-, en las normas que lo modifican y adicionan y en las disposiciones de derecho privado que les sean aplicables.

12.

DECISIÓN

En cuarto lugar se explica el proceso de liquidación forzosa administrativas de las entidades, para este efecto, el articulo 293 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero el proceso de liquidación forzosa administrativa de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria es un proceso concursal y universal, que tiene por finalidad esencial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores sin perjuicio de las disposiciones legales que confieren privilegios de exclusión y preferencia a determinada clase de créditos.

La Sala responde: 1. Los actos de gestión del liquidador de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero –en liquidación- se rigen por el derecho privado y por disposición expresa del legislador están sujetos al control de la jurisdicción ordinaria.

2. -3 La Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en liquidación, en tanto, hace parte del sector financiero, en la contratación que debe desarrollar en orden a su liquidación final debe aplicar las normas propias de la liquidación de entidades de este sector previstas en el Estatuto Orgánico del Sector Financiero.

4. El parágrafo del artículo 1º, inciso 2º del Decreto-ley 254 de 2000, al señalar que “aquellas entidades del Estado que por su naturaleza tengan un régimen propio de liquidación, contenido en normas especiales”, sustrae de la aplicación de dicho régimen a las entidades financieras públicas en liquidación, puesto que éstas tienen un régimen especial

contenido en el E.O.S.F.

13.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 14.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: CONTRATACION - Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero. Naturaleza de los actos de gestión del liquidador / ACTO DE GESTION - Régimen aplicable a los producidos por el liquidador de la Caja Agraria / ENTIDAD NACIONAL - Liquidación.

Marco legal

RESTRICTORES: Sala de consulta y Servicio Civil- Concepto- Servidores Públicos

8. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

05001-23-31-000-2008-01399-01(PI)

TIPO DE SENTENCIA.

APELACION

FECHA SENTENCIA.

Junio 18 de 2009

2.

3.

4.

MAGISTRADO PONENTE.

MARTHA SOFIA SANZ TOBON

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. 6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7. ACTOR O ACCIONANTE.

LUIS CARLOS SALDARRIAGA ECHEVERRY

8.

El señor Gabriel Raúl Manrique Berrío fue elegido diputado a nombre del movimiento Polo Democrático Alternativo el 28 de octubre de 2007 para el periodo 2008-2011 y se posesionó el 28 de junio de 2007.

El señor Manrique suscribió con el municipio de Bello el contrato N° 309 de 2007 el cual entró a regir a partir del 28 de junio de 2007.

De conformidad con la Ley 617 de 2000 el diputado incurrió en causal de inhabilidad por haber celebrado contratos con entidades públicas dentro del año anterior a su elección.

La sentencia de primera instancia fue apelada por el demandado ante el Tribunal Administrativo de Antioquia el cual denegó la pérdida de investidura de Diputado del Departamento de Antioquia.

En segunda instancia correspondió a la Sala de lo Contencioso Administrativo Seccion Primera decidir la apelación contra las sentencia del Tribunal sobre pérdida de investidura.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 299 CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 183 NUMERAL 1 LEY 617 DE 2000 – ARTICULO 33 NUMERAL 4 LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 41 Aún el demandado haya suscrito el contrato, al no participar en la ejecución y la liquidación del mismo, lo exime de estar incurso en la causal de perdida de investidura?

11.RATIO DECIDENDI

OBITER DICTA

A la luz del régimen Constitucional de inhabilidades no es relevante que no se haya ejecutado el contrato pues al ser taxativas las causales, solamente hace falta la celebración del contrato para quedar incurso en la causal.

Del material probatorio examinado por la sala se infiere que el demandado fué elegido como diputado el 28 de octubre de 2007 violando el régimen de inhabilidades consagrado en el artículo 33 numeral 4 de la Ley 617 de 2000, al celebrar un contrato con una entidad pública dentro del año anterior a su elección para ejecutarse en el departamento en el cual fue elegido.

A continuación se cita el marco normativo que contiene el regimen de inhabilidades aplicables para los diputados.

Artículo 33 de la Ley 617 de 2000 “De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado: 1….

4 Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. Así mismo, ……

(Subrayado y resaltado propio).

Artículo 48 de la Ley 617 de 2000 “Artículo 48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general. (...)

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley”. (resaltado propio).

Según los presupuestos consagrados en el articulo 33 numeral 4 de la ley 617 de 2000 son: ciudadano inscrito o elegido como diputado, una conducta inhabilitante por celebracion de contrato , la calidad del contrato corresponde una entidad estatal en donde el contrato deba ejecutarse dentro del mismo deparatamento en donde tuvo lugar la elección y durante al año anterior a la elección.

Considera la sala que acepta como prueba la copia simple del contrato aportada por el accionante en vista que la misma no ha sido tachada de falsedad, y adicionalmente la afirmacion del demandado en la que admite que suscribió el contrato N° 309 del 28 de junio de 2007, lo cual supone una confesión en los términos del artículo 194 del Código de Procedimiento Civil.

12.

DECISIÓN

REVÓCASE la sentencia del 26 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se denegó la pérdida de investidura de Diputado del Departamento de Antioquia, señor Gabriel Raúl Manrique Berrío y en su lugar; DECRÉTASE la pérdida de investidura de diputado al señor Gabriel Raúl Manrique Berrío.

13.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 14.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: CELEBRACION DE CONTRATOS - Causal de pérdida de investidura de diputados. Elementos / PERDIDA DE INVESTIDURA - Celebración de contratos / CONTRATO - Suscripción. Irrelevancia de su ejecución para efectos de la causal de pérdida de investidura

RESTRICTORES: PERDIDA DE INVESTIDURA

9. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

15001-23-31-000-2003-03815-01(32172)

TIPO DE SENTENCIA.

SALA DE TERCERA

FECHA SENTENCIA.

Septiembre 28 de 2006

MAGISTRADO PONENTE.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

2.

LO

CONTENCIOSO

3.

4.

5.

ADMINISTRATIVO-SECCION

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. 6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7. ACTOR O ACCIONANTE.

EDGAR ROJAS MAHECHA

8.

El señor Edgar Rojas Mahecha, presentó demanda en ejercicio de la acción contractual, con el fin de que se declarara que la Universidad Pedagógica y Tecnológica incumplió el contrato No. 144 de 1999 celebrado con el actor.

El actor basa las pretensiones de la demanda en el desequilibrio económico causado por la Universidad Pedagógica y los perjuicios causados al demandante durante la ejecución del contrato.

El tribunal.

Mediante Auto proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá del 13 de julio de 2005 se rechazó la demanda por no haberse subsanado los defectos formales observados en el momento de su inadmisión.

El señor Edgar Rojas interpuso recurso de apelación contra el auto mencionado.

El actor dentro de la demanda solicito que por medio de una “petición previa” que antes de ser admitida la demanda se oficiara a la demandada para que con destino al proceso de la referencia remitiera copia auténtica con constancia de notificación y publicación del contrato No. 144 de 1999 y sus modificaciones y de las Actas de liquidación y arreglo directo demandadas.

El tribunal denegó dicha petición previa propuesta por el actor al no existir prueba de que el actor haya realizado la solicitud a la administración para que le expidieran las copias auténticas. En el mismo auto se inadmitió la demanda por considerar que el acta de liquidación de la cual solicitó su nulidad y el contrato que pretende sea

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

declarado como incumplido, no obran en original o copia auténtica en el expediente de acuerdo con el artículo citado, además consideró que las pretensiones 8ª, 10ª y 12ª de la demanda carecían de claridad, dado que se encontraban incompletas, vulnerando así el artículo 138 Código Contencioso Administrativo. Concedió un término de 5 días para corregir los defectos señalados en la parte motiva.

El A Quo rechazó por extemporáneo el recurso de reposición, mediante providencia de 18 de mayo de 2005, toda vez que la providencia recurrida fue notificada por estado el 24 de septiembre de 2004 y el recurso se interpuso el 1 de octubre siguiente.

LEY 57 DE 1985 ARTICULO 25

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.RATIO DECIDENDI

OBITER DICTA

Es posible presentar peticiones previas, cuando la administración aun no se ha negado a expedir los actos acusados?

No, la ley es clara en afirmar que se debe allegar la prueba que confirme que en efecto se ha elevado a solicitud la expedición de copias a la administración y la misma se ha negado a suministrar los mencionados documentos.

Para que sea procedente la petición previa es requisito que la administración haya negado las copias al actor situación que no se presentó en el estudio del juez, donde los documentos acompañados a la demandada lo que muestran es que el actor no solicitó oportunamente a la administración las copias que debía presentar como anexos de la demanda, al notificar la inadmisión el demandante no subsano los defectos señalados por cuanto no aportó copia auténtica del acto acusado, ni corrigió las pretensiones que carecían de claridad, debía el A Quo en conformidad con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo rechazar la demanda.

La demanda fue presentada el 15 de diciembre de 2003, fecha para la

12.

DECISIÓN

cual no había vencido el término de 10 días, de que disponía la administración para expedir las copias solicitadas por el actor, en conformidad con el artículo 25 de la ley 57 de 1985, toda vez que la solicitud fue radicada el mismo día en que se presentó la demanda.

Por esto no le era posible al juez promover la peticion previa planteada al no tener como presupuesto la negativa de la administración a suministrar las copias solicitadas por el demandante.

CONFÍRMASE el auto apelado, esto es, aquel proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 13 de julio de 2005.

13.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 14.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: ACCION CONTRACTUAL - Solicitudes previas / SOLICITUD PREVIA AL TRIBUNAL- Requisitos SOLICITUD DE EXPEDICION DE COPIAS - Necesidad de petición previa. Respuesta expresa de la administración.

RESTRICTORES: PETICION PREVIA.

10. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

15001-23-31-000-2001-00993-01(30566)

TIPO DE SENTENCIA.

SALA DE TERCERA

FECHA SENTENCIA.

Octubre 11 de 2006

MAGISTRADO PONENTE.

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

2.

LO

CONTENCIOSO

3.

4.

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. RUTH STELLA CORREA PALACIO

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

CONSTRUCA S.A.

ADMINISTRATIVO-SECCION

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

El Instituto Nacional de Vías y la sociedad Construca S.A., celebraron el contrato número 941, el día 29 de diciembre de 1989, a fin de que fueran realizadas las obras de pavimentación de la carrera novena entre calles quinta y séptima, y de la calle sexta entre carreras séptima y novena del Municipio de Nobsa, y de los sectores Nobsa cruce cementos Boyacá y Puente Chameza - K18+600 mts de la carretera Nobsa - la Pradera – Sogamoso.

El contrato se ejecutó correctamente sin contratiempos, al termino del mismo se procedió a liquidar el mismo el día 30 de mayo de 1996, con el consenso de ambas partes, quedando un saldo a favor del contratista por valor de $ 32´887.981,20.

Este saldo según el contratista debió pagarse en 30 días calendario siguientes a la liquidación, como lo dice la costumbre mercantil en vista que en el acta de conciliación no se estipulo el plazo para el pago de dicho saldo.

Al no recibir el pago del saldo a favor, el contratista demando al instituto Nacional de vías.

En primera instancia la demanda fue inadmitida por cuanto la fotocopia auténtica del acta de liquidación del contrato 941 de 1989 no fue suscrita por el Director del Invías ni por el encargado del grupo de registro y liquidación de contratos de la entidad, además, el acta de liquidación debe allegarse en original y no en copia auténtica, la demandante aportó al proceso copia auténtica del original del acta de liquidación que reposa en el Invías suscrita por el Director General y la encargada del grupo de registro de la entidad ejecutada.

La providencia impugnada fue rechazada por el Tribunal por la caducidad de la acción, envista que el acta de liquidación se suscribió el 30 de mayo de 1996 y la demanda fue presentada el 24 de mayo de 2001, es decir, mas de los 2 años de que trata el artículo 136 del C.C.A.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Decreto 222 de 1983 Artículo 2536 del Código Civil Artículos 38, 40, 41 de la Ley 153 de 1887 Código de Comercio

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

Opera la caducidad de la acción ejecutiva cuando se trata de obligaciones generadas en favor del contratista luego de suscrita el acta de liquidación del contrato estatal?

Puede constituirse el acta de liquidación un titulo valor luego de ser suscrita por las partes del contrato estatal?

A consideración de la sala la caducidad es perfectamente susceptible de ser declarada siempre y cuando el acta tenga el carácter de título valor.

En cuanto a si el acta de liquidación puede ser un titulo valor es perfectamente viable siempre y cuando en ella se contenga una obligación clara, expresa, exigible y provenga del deudor.

Sostiene la sala luego de realizar un análisis de las normas que se deben aplicar según su vigencia en el tiempo, para el caso en concreto aplica aquella que se encontraba al momento de ser suscrita por los intervinientes en el contrato estatal.

A consideración de la sala la caducidad “…es la extinción del derecho de acción por el paso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, el derecho fenece, pero no porque no hubiere existido, sino porque no es posible reclamarlo en juicio…” .

Para el caso al haberse presentarse la demanda el 24 de mayo de 2001, cuando aún no habían trascurrido los 10 años de que trata el artículo 2536 del Código Civil para que operara el fenómeno de caducidad, por esta razón la sala revoca la decisión inicial del tribunal.

De otro lado para la sala le es claro que el acta de liquidación del contrato suscrita por las partes cumple con todos los presupuestos que configuran el titulo valor, pero no la cesion de derecho litigiosos presentados.

OBITER DICTA

12

13.

DECISIÓN

En primer termino la sala realiza el análisis de cual es el término de caducidad de la acción aplicable al caso concreto a fin de aclarar los posibles conflictos de leyes en el transcurrir del tiempo.

Se realiza la diferencia que existe entre el concepto de prescripción y de caducidad.

Posteriormente conceptúa la sala el titulo valor y el mandamiento de pago, como la cesión de derechos litigiosos.

El tramite procesal afirma la sala que se deben realizar algunas precisiones, como por ejemplo que para los procesos ejecutivos no es posible la inadmisión de la demanda para su corrección tal y como sucedió aplicándola el tribunal.

REVOCAR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 21 de agosto de 2002, y en su lugar, se dispone: Primero: LIBRAR MANDAMIENTO DE PAGO en contra del Instituto

Nacional de Vías y a favor de la empresa Construca S.A., por los siguientes conceptos: - Por capital inicial, la suma de treinta y dos millones ochocientos ochenta y siete mil novecientos ochenta y un pesos ($ 32.887.981,oo).

La suma mencionada deberá ser actualizada a la fecha efectiva del pago.

- Por los intereses moratorios causados desde el primero de julio de 1996, fecha a partir de la cual, la entidad se constituyó en mora para el pago de la suma debida. Los intereses mencionados se liquidarán en la oportunidad y forma previstos en el artículo 521 del C. P.C. y de conformidad con lo previsto por el ordinal 8º del artículo 4 de la ley 80 de 1993 y el art. 1 del Decreto 679 de 1994.

Segundo: Una vez notificado el presente auto devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: CADUCIDAD - Diferente a prescripción / PRESCRIPCION - Diferente a caducidad / CADUCIDAD DE LA ACCION - Conflicto de leyes RECTIFICACION JURISPRUDENCIAL - Caducidad de la acción. Tránsito legislativo / NORMAS PROCESALES - Conflictos.

Contrato estatal / CADUCIDAD DE LA ACCION - Norma procesal / CONFLICTO DE LEYES EN EL TIEMPO - Caducidad de la acción. Norma procesal. Aplicación inmediata / CADUCIDAD DE LA ACCION - Conflicto de leyes en el tiempo. Aplicación inmediata

RESTRICTORES: CADUCIDAD- TITULO VALOR.

11. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA. 2.

TIPO DE SENTENCIA.

76001-23-31-000-2004-03358-01(32373) CONSEJO DE ESTADO -SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCION TERCERA- ACCION DE REPARACION DIRECTA – RECURSO AUTO INTERLOCUTORIO

3.

FECHA SENTENCIA.

Octubre Doce (12) de dos mil seis (2006)

MAGISTRADO PONENTE.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

4.

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. 6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7.

ACTOR O ACCIONANTE.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

YESSICA PATRICIA VARGAS ZAMBRANO y ANDREA ROMÁN VARGAS Recurso de apelación interpuesto por el demandado Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, contra el auto proferido el día 12 de agosto de 2005, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual se negó el llamamiento en

garantía.

La demanda pretende se declare patrimonialmente responsable al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario de todos los daños y perjuicios causados a los actores con ocasión a la muerte de Edgar Giovanni Román Sierra, el día 5 de noviembre de 2003 9.

10.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Artículo 54 del C. P. C. en concordancia con el numeral 4º del artículo 77 del C. P. C.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

¿Es necesario acreditar el cumplimiento de los requisitos formales provistos en el Código de procedimiento Civil, para demostración de la existencia y representante legal de un tercero que se pretende llamar en garantía?

Si. “Los artículos 55 y 56 ibídem hacen referencia, respectivamente, a los requisitos y al trámite; y en lo que atañe con los requisitos formales exige que se señalen: nombre del llamado o del representante si aquel no puede comparecer al proceso; domicilio, residencia o habitación del citado, o la manifestación de que ello se ignora, la cual se entiende prestada bajo juramento, con el allegamiento del escrito; hechos y fundamentos de derecho en que se basa la solicitud; dirección en la que el llamante recibirá las notificaciones personales” “Para la Sala las disposiciones contenidas en el Código de procedimiento Civil contienen exigencia clara de la

demostración de la EXISTENCIA DEL TERCERO Y DE SU REPRESENTANTE LEGAL, según el caso, pues sería imposible traer al proceso a quien no existe, o traerlo representado por quien no ostenta dicha representación; en este último evento se estaría en presencia de una causal de nulidad procesal”

11.

RATIO DECIDENDI

OBITER DICTA

12.

DECISIÓN

“El Código Contencioso Administrativo consagra el llamamiento en garantía, entre otras figuras jurídicas de defensa del demandado, en los procesos relativos a controversias contractuales y de reparación directa; y señala como oportunidad para solicitarlo el término de fijación en lista. Ahora, como tal figura de intervención de terceros en su tramitación no está regulada en el C. C. A. debe acudirse a lo que establece el Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 del C. C. A., según el cual en los aspectos no contemplados se seguirán las reglas de procedimiento civil, en lo que sea compatible” .

“CONFÍRMASE el auto proferido el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el día 12 de agosto de 2005. “

13.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 14.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RESTRICTORES: INTERVENCIÓN DEL TERCERO-LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - DENUNCIA EN PLEITO

12. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-06-000-2008-00079-00(1927)

2.

TIPO DE SENTENCIA. CONSEJO DE ESTADO - SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL 3.

FECHA SENTENCIA.

seis (06) de noviembre de dos mil ocho (2008) WILLIAM ZAMBRANO CETINA

4.

MAGISTRADO PONENTE.

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. 6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7.

8.

ACTOR O ACCIONANTE.

MINISTERIO DE COMUNICACIONES La se単ora Ministra de Comunicaciones, formula consulta a la

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10. PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11. RATIO DECIDENDI

OBITER DICTA

Sala sobre “la subsanabilidad del requisito de constitución de póliza de cumplimiento de oferta, en licitación 01 de 2008 para la adjudicación de concesiones del servicio de Radio Comercial.”

Ley 1150 de 2007 Ley 80 de 1993 Decreto 2474 de 2008 Cual es la naturaleza juridica de la poliza de seriedad de la oferta en la Contratación Estatal.

Cuales son los requisitos subsanables dentro del proceso de contratación estatal Existe la Posibilidad de hacer observaciones a los pliegos de condiciones.

En el concepto de la Sala se analiza la obligatoriedad de la de la poliza de seriedad de la oferta vista desde su naturaleza juridica. Los requisitos subsanables dentro del proceso de contratación estatal y las observaciones al pliego de condiciones que ha observado pueden ser pertinentes.

En cuanto a la naturaleza juridica de la póliza de seriedad de la oferta según el analisis que realiza la Sala de consulta, corresponde a la garantia que debe prestar para asegurar la “irrevocabilidad de la oferta” , con esto el ente licitante la hace efectiva cuando el adjudicatario no suscribe el contrato.

Pasa la sala a considerar cuales son los requisitos que son subsanables dentro del proceso de contratación estatal,

tomando como base el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007: “ARTICULO 5º. DE LA SELECCION OBJETIVA. (…)

PARAGRAFO 1o. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.”

En el decreto 2474 del 7 de julio de 2008 a su vez estioula: “ART. 10.—Reglas de subsanabilidad. En todo proceso de selección de contratistas primará lo sustancial sobre lo formal. En consecuencia no podrá rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales2º, 3º y 4º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 y en el presente decreto.

Tales requisitos o documentos podrán ser requeridos por la entidad en condiciones de igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicación, o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones,

sin que tal previsión haga nugatorio el principio contemplado en el inciso anterior.

Será rechazada la oferta del proponente que dentro del término previsto en el pliego o en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga la entidad para subsanarla.

Cuando se utilice el mecanismo de subasta esta posibilidad deberá ejercerse hasta el momento previo a su realización, de conformidad con el artículo 22 del presente decreto.

En ningún caso la entidad podrá señalar taxativamente los requisitos o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones, ni permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.”

Como común denominador se establece el principio de general de la primacía de lo sustancial sobre lo formal.

Como punto de analisis final la sala analisa la posibilidad de hacer observaciones al pliego de condiciones para lo cual cita el artículo 30 de la Ley 80 de 1993: “4. Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones o términos de referencia, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes.

Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación o concurso hasta por seis (6) días hábiles.

Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitación o concurso, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, copia de la cual enviará a todos y cada una de las personas que retiraron pliegos o términos de referencia. (apartes tachados derogados por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007) 12.

DECISIÓN

Conceptúa la sala: 1. “De conformidad con la nueva normatividad en materia de contratación estatal, la constitución de la póliza que ampara la seriedad de la oferta puede considerarse un requisito subsanable en la medida en que sólo está llamada a tener efectos cuando el oferente que resulte adjudicatario no concurra a la a la celebración del contrato y no es factor de evaluación, ni de comparación de las propuestas?”

2. “En el evento de considerarse subsanable, puede la entidad, de conformidad con el procedimiento de adjudicación, ordenar su presentación, si no obra en la propuesta, o la corrección de haberse omitido alguna de las exigencias del pliego, una vez iniciada la audiencia y antes de proceder a la respectiva adjudicación?”

Respuesta:

La presentación de la póliza de seriedad de la oferta es un requisito indispensable para la presentación de la propuesta.

Por tanto, su falta de entrega con la oferta no es subsanable.

Sin perjuicio de lo anterior, son saneables, en los términos previstos en la ley y sus decretos reglamentarios, los defectos de la póliza presentada oportunamente, en la medida que ésta no es un factor de comparación de las propuestas.

3. “De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, puede la entidad aceptar la presentación de pólizas constituidas en fecha posterior a la del cierre del proceso?”

De acuerdo con lo expuesto, considera la Sala que no es posible aceptar la presentación de pólizas de seriedad de oferta constituidas en fecha posterior al cierre del proceso de contratación.

13.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 14.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: REQUISITOS PARA CONTRATAR - Subsanables POLIZA DE SERIEDAD DE LA OFERTA - Naturaleza jurídica; requisito insubsanable / CONTRATO ESTATAL - Garantías PLIEGO DE CONDICIONES - Observaciones

RESTRICTORES: Requisitos Subsanables- Poliza-Pliego de condiciones.

13. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

07001-23-31-000-1995-00216-01(12846)

2.

TIPO DE SENTENCIA. CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA 3.

FECHA SENTENCIA. 4.

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR MAGISTRADO PONENTE.

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. 6.

veintitrés (23) de junio de dos mil cinco (2005)

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7.

ACTOR O ACCIONANTE.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

9.

RAFAEL COLINA COIRAN El 29 de agosto de 1995 el departamento de Arauca mediante resolución No. 1527 adjudicó al consorcio FIDUAGRARIA S.A.FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. La licitación publica nacional 001.

El objeto del contrato era que el contratista suministre y maneje los recursos de los Fondos de Fomento Empresarial, Agropecuario y Cooperativo de Arauca. Las partes acordaron que el valor del contrato era de cuantía indeterminada (cláusula décima tercera) y la remuneración o precio a favor del fiduciario era por comisión deducida de los recursos del fideicomiso.

El departamento de Arauca adjudicó el contrato sin la existencia de la partida presupuestal.

Mediante providencia del ocho de agosto de 1996, el Tribunal Administrativo de Arauca negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que no se probó la pretendida nulidad del contrato ni del acto de adjudicación.

Ley 80 de 1993

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10. PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

La ausencia del requisito de disponibilidad presupuestal puede generar la nulidad del contrato estatal?

No, la ausencia de este requisito conduciría a su inexistencia del

contrato y no a su nulidad.

11. RATIO DECIDENDI

La

legitimación

para

pedir

la

nulidad

absoluta del contrato.

La Sala encuentra que el demandante está legitimado en la causa por activa para pedir la nulidad del acto de adjudicación del contrato y del contrato mismo, toda vez que, aunque no OBITER DICTA

demostró un interés directo en el ejercicio de la acción, presentó la demanda cuando éste requisito de procedibilidad de la acción no estaba vigente.

En efecto, el artículo 87 del CCA, modificado por el decreto 2304 de 1989, exigía la demostración de un interés directo en la declaratoria de nulidad para poder ejercer la correspondiente acción. No obstante, la ley 80 de 1993, en su artículo 45,

estableció el derecho de acción con este objetivo a “cualquier persona”, y como la demanda fue presentada el 9 de noviembre de

1995,

estaba

vigente

ésta

disposición

del

estatuto

contractual.

Se dice estaba vigente porque desde el 7 de julio de 1998, el legislador mediante la Ley 446 de 1998, modificó el artículo 87 del C.C.A. y condicionó nuevamente el ejercicio de la acción de nulidad del contrato a que el interesado demuestre “un interés directo”, de manera que a partir de la vigencia de esta ley el ejercicio de la correspondiente acción es limitado.

En consecuencia, en el caso concreto resulta procedente el trámite del proceso porque la legislación vigente al momento en que se ejercitó la acción no condicionaba la calidad del sujeto activo, como se explicó.

Contrato de Encargo Fiduciario.

El numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993,

consagró

la

figura

del

encargo

fiduciario,

de

manera

concomitante a la de fiducia pública, en los siguientes términos:

"Artículo 32.- De los contratos estatales.

Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: “...(...)...

“5). Encargos fiduciarios y fiducia pública. “...(...)..1.

“Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las entidades 1

El primer inciso fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C - 086 proferida el 10 de marzo de 1995.

fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta ley2.

“Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales, con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados.

2

3

Ley 80 de 1993, Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio ... 20) Los fondos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales podrán ser entregados en administración fiduciaria o bajo cualquier otra forma de manejo que permita la obtención de beneficios y ventajas financieras y el pago oportuno de lo adeudado.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA.- ARTICULO 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y con los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

“Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias.

“La selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en la presente ley.

“Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente.

“Sin perjuicio de la inspección y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias corresponde ejercer a la Superintendencia Bancaria y del control posterior que deben realizar la Contraloría General de la República y las contralorías

departamentales, distritales y municipales sobre la administración de los recursos públicos por tales sociedades, las entidades estatales ejercerán un control sobre la actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios o contratos de fiducia, de acuerdo con la Constitución Política y las normas vigentes sobre la materia.

“La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto. A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley.

“So pena de nulidad no podrán celebrarse contratos de fiducia pública o subcontratos en contravención del artículo 355 de la Constitución Política3. Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente deberá repetir contra la persona, natural o jurídica,

adjudicataria del respectivo contrato. “...(...)...” (subraya la Sala)

12.

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 8 de agosto de DECISIÓN

1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca e impugnada en apelación.

SEGUNDO. Sin condena en costas por no haberse establecido su causación.

TERCERO. Una vez en firme la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

13.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 14.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Legitimación en la causa / LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA - Nulidad absoluta del contrato / ACTO DE ADJUDICACION DEL CONTRATO Legitimación en la causa / ACCION DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Legitimación. Evolución legal

RESTRICTORES: NULIDAD

14. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

88001-23-31-000-2005-00061-01(32609)

TIPO DE SENTENCIA.

CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA

FECHA SENTENCIA.

once (11) de octubre de dos mil seis (2006)

2.

3.

ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

4.

MAGISTRADO PONENTE.

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. 6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7.

ACTOR O ACCIONANTE.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

CONSTRUCCIONES MARFIL S.A. La sociedad Contrucciones Marfil S.A. Demanda la nulidad de los actos administrativos proferidos por el alcalde de Providencia y Santa Catalina que declararon la caducidad del contrato que tenia con la firma mencionada al considerarlos como violatorios de los articulos 29 y 209 de la Constituci贸n Politica.

En primera Instacia se decidio despachar desfavorablemente la

suspension de los actos administrativos El demandante inconforme con la decision apeló el proveido del Tribunal.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10. PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11. RATIO DECIDENDI

OBITER DICTA

12.

DECISIÓN

Articulos 29 y 209 de la Constitución Politica.

Ley 80 de 1993 Puede la administración dentro de su poder exorbitante, declarar la caducidad del contrato estatal por mera discrecionalidad?

Aprecia la sala que el recurrente no expresa de manera clara y directa las razones por las cuales deben ser suspendidos provisionalmente los actos que declaran la caducidad. Con las pruebas aportadas tampoco se disluce la

13.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 14.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES:

RESTRICTORES:

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA. 11001-03-06-000-2007-00024-00(C) (21) 2.

TIPO DE SENTENCIA. 3.

FECHA SENTENCIA.

4.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL 12 DE ABRIL DE 2007

GUSTAVO APONTE SANTOS MAGISTRADO PONENTE.

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7.

ACTOR O ACCIONANTE.

GOBERNADOR DE BOYACA

8.

El GOBERNADOR DE BOYACÁ, MEDIANTE AUTO DEL 10 DE HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

AGOSTO 2006, DISPUSO DECLARAR LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO A PARTIR DEL AUTO DE APERTURA DE LA INVESTIGACIÓN

DISCIPLINARIA,

DICTADO

POR

LA

COORDINADORA DEL GRUPO DE ESCALAFON DE LA SECRETARIA DE EDUCACION D BOYACA, EL 20 DE FEBRERO DE 2003, CONTRA EL SEÑOR JOSÉ FRANCISCO HUERTAS

JIMENEZ, RECTOR DEL LICEO NACIONAL JOSE JOAQUIN CASAS DE CUQUINQUIRA. 9.

ART. 75 DE LA LEY 734 DE 2002 NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Se define como conflicto negativo de competencias

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

administrativas planteado por la Gobernación de Boyacá frente a la Procuraduría Regional de Boyacá, concerniente a cual autoridad es la competente para adelantar la investigaciones disciplinaria correspondiente a la queja presentada por el señor Nelson Robien Coy Coy, contra el señor José Francisco Huertas

11.

El fundamento de esta decisión consiste en que dentro del RATIO DECIDENDI

Consejo Directivo del Liceo, en la señalada reunión, había

servidores

públicos

y

personas

particulares

desempeñando funciones públicas, lo cual conlleva a que el organismo competente, de manera exclusiva, para adelantar la investigación sea la Procuraduría General de la Nación La Sala es competente para conocer de la presente actuación por tratarse de un conflicto de competencias 12.

OBITER DICTA

administrativas entre dos organismos públicos uno del orden nacional, La Procuraduría General de la Nación en cuanto se refiere a la Procuraduría Regional de Boyacá, que constituye nivel organizacional desconcentrado.

13.

DECISIÓN

Por el señor Nelson Robin Coy Coy, contra el Rector y el Consejo Directivo del Liceo Nacional José Joaquiín Casas de Chiquinquira, que en su

reunión del día 202 y

determino la adjudicación del contrato de arrendamiento de la cafetería y restaurante de dicho Liceo para el año 2003, y en consecuencia, envíesele el expediente remitido con la solicitud de solución del presente conflicto.

2. Reconocerse personería a la doctora Yaneth Jiménez Pinzón, como apoderada del Departamento de Boyacá, y a la doctora Aura Stella Guerrero Cuellar, como apoderada

de la Procuraduría General de la Nación, en la presente actuación.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: conflicto de competencias administrativas

RESTRICTORES: Conflicto Negativo de competencias – Contrato Estatal

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

2.

25000-23-27-000-2003-00810-01(15987)

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TIPO DE SENTENCIA.

CUARTA

FECHA SENTENCIA.

diez (10) de septiembre de dos mil nueve (2009)

3.

4.

MAGISTRADO PONENTE.

HECTOR J. ROMERO DIAZ

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

1

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7.

ACTOR O ACCIONANTE.

8.

CONCONCRETO INGENIEROS CIVILES S.A. CONCONCRETO S.A

· El 10 de octubre de 2000 CONCONCRETO S.A., solicitó a la DIAN la celebración de un contrato de estabilidad tributaria por un período mínimo de tres años, a partir del 2000. · Por Oficio 2497 de 22 de noviembre de 2000 la HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

DIAN comunicó a la sociedad que había firmado el contrato de estabilidad tributaria y le informó al representante legal de la compañía que debía acercarse a suscribirlo. · Como el contrato suscrito por la DIAN cobijaba sólo

2

la vigencia 2000, el 30 de noviembre de dicho año, CONCONCRETO S.A., manifestó que estaría de acuerdo en firmar dicho contrato si el plazo se extendiera por los años 2001 y 2002, pues, de lo contrario,

no

tendría

beneficio

alguno

para

perfeccionar y publicar el contrato. · La anterior solicitud no fue respondida por la DIAN, por

lo

que

el

13

de

diciembre

de

2002,

CONCONCRETO interpuso reposición contra el acto presunto

derivado

del

silencio

administrativo

negativo.

· Por Resolución 00782 de 7 de febrero de 2003 LA DIAN negó la reposición, entre otras razones,

3

porque el escrito de 30 de noviembre de 2000 debía tomarse como un desistimiento de la petición inicial de someterse al régimen de estabilidad tributaria.

9.

Artículos 240-1 del Estatuto Tributario; 2 del Código NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Contencioso Administrativo y 1, 13, 95-9 y 363 de la Constitución Política

10.

La DIAN pretendió transformar un mecanismo voluntario PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

de estabilidad tributaria a largo plazo en un medio aparentemente contractual de exigir un aumento súbito de la tarifa de renta por el año 2000.

El artículo 855 del Estatuto Tributario señala que la DIAN debe devolver los saldos a favor o los pagos en exceso o de lo no debido, dentro de los treinta (30) 11.

RATIO DECIDENDI

días siguientes a la fecha de la solicitud de devolución presentada oportunamente y en debida forma.

Si

este

plazo

vence

sin

que

la

4

Administración haya ordenado la devolución, se causan intereses de mora a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación (artículo 863 [3] ibídem).

Además, se causan intereses corrientes, cuando se presenta la solicitud de devolución y está en discusión el saldo a favor, desde cuando se notifica el requerimiento especial o el acto que niega la devolución, según el caso, hasta cuando se dicte el acto o la providencia que confirme total o parcialmente el saldo (artículo 863 [2] ibídem). Por mandato del citado artículo, la causación de los intereses corrientes y de mora sólo procede en los eventos en mención.

No obstante, existe un lapso dentro del cual la ley tributaria no previó la causación de interés alguno, que es el comprendido entre el pago que hace el

5

contribuyente y la notificación del acto que resuelve la solicitud de devolución, período dentro del cual, se reitera, se deben los intereses legales, dado que durante el mismo, el administrado se vio privado de sus recursos y la Administración se benefició de esos dineros1. Para liquidar los intereses legales, debe tenerse en cuenta la siguiente fórmula I= Vh X N X 0.5%2 La decisión de la Administración fue incongruente con la petición de la demandante y violatoria del artículo 240-1 12.

OBITER DICTA

del Estatuto Tributario, pues, mientras la sociedad solicitó acogerse al régimen especial por los períodos 2000, 2001 y 2002, inclusive, la DIAN estableció que el régimen sería

sólo por el año 2000, como se lo hizo saber en oficio 2497 de 22 de noviembre del mismo año. El proyecto firmado por la Administración sólo por la vigencia de

6

2000, era una forma de negarse a suscribir el “contrato” en los términos solicitados por la demandante, lo que quedó corroborado con el acto ficto negativo, al no dar respuesta al derecho de petición de 30 de noviembre de 2000, en el que CONCONCRETO insistió en la intención de celebrar el contrato de estabilidad tributaria por el lapso

de tres años (2000, 2001 y 2002). Dicho acto ficto negativo, se produjo, porque, se insiste, sin fundamento alguno, entendió que la actora había desistido de su solicitud de acogerse al régimen de estabilidad tributaria.

Cabe anotar que el hecho de que el artículo 240-1 del Estatuto Tributario fuera derogado por la Ley 633 de 2000 [134] no afecta las peticiones presentadas conforme a la

ley y en vigencia de la misma, ni faculta a la DIAN para incluir cláusulas en el proyecto de contrato por fuera de la ley. En consecuencia, LA DIAN estaba en la obligación de suscribir el contrato de estabilidad tributaria en los términos planteados por CONCONCRETO. Dado que la

DIAN no suscribió el contrato de estabilidad tributaria por los años 2000, 2001 y 2002, tanto el acto ficto negativo, como la Resolución 782 de 7 de febrero de 2003, por la cual LA DIAN no repuso el primero, son contrarios al

7

artículo 240-1 del Estatuto Tributario por lo cual procede su nulidad. No obstante, como el a quo sólo anuló la Resolución 782, se modificará el numeral primero de la parte resolutiva para adicionar la nulidad del acto ficto negativo derivado de la falta de respuesta de la petición de 30 de noviembre de 2000.

13.

MODIFÍCASE el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, el cual quedará así: 1. ANÚLANSE el acto presunto derivado del silencio negativo frente a la petición del 30 de noviembre de 2000 y la Resolución 782 de 7 de febrero de 2003.

DECISIÓN

MODIFÍCASE el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, el cual quedará así: 2. DECLÁRASE que la actora está amparada por el régimen de estabilidad tributaria por los períodos 2000, 2001 y 2002.

REVÓCASE el numeral cuarto de la parte resolutiva de la

8

sentencia de primera instancia, el que quedará así: 4. CONDÉNASE en abstracto a la DIAN. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho ORDÉNASELE que devuelva a la actora lo que pagó efectivamente por concepto de GMF desde el 1 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2002, junto con los intereses legales (artículo 1617 del Código Civil), como quedó precisado en la parte motiva, y los intereses corrientes y de mora, en caso de que haya lugar a su pago en los términos de los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario.

Para el efecto, el demandante deberá promover incidente ante el a quo según lo previsto en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo.

14.

9

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: CONTRATO DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA RESTRICTORES:

TERMINO DEL CONTRATO DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA – Era el solicitado por el contribuyente

siempre que cumpliera los requisitos

10

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-06-000-2009-00039-00(1957)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y

SERVICIO CIVIL tres (3) de septiembre de 2009

3.

FECHA SENTENCIA. 4.

MAGISTRADO PONENTE.

ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

6.

1

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7.

ACTOR O ACCIONANTE.

8.

MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL La señora Ministra de Educación Nacional, doctora Cecilia María Vélez White, formula a la Sala las siguientes preguntas:

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

“1. ¿La celebración y ejecución de un convenio de asociación, según lo establecido en la Ley 489 de 1998, artículo 96, entre el Ministerio de Educación Nacional y la Fundación para el Fomento de la lectura FUNDALECTURA, para la realización de un programa acorde con el Plan Nacional de Desarrollo, en el que el aporte del MEN está representado en la entrega del dominio del inmueble de su propiedad, que actualmente sirve de sede a Fundalectura, contradice alguna norma de nuestro ordenamiento jurídico?

“2. ¿En virtud de las competencias del Ejecutivo en materia de celebración de contratos entre el Estado y las entidades sin ánimo de lucro, de reconocida idoneidad (como lo establece el inciso 2º del artículo

2

355 de la Constitución Política), se encuentra regulada por vía general esta situación o se podría regular la materia sobre la cual versa esta consulta (enajenación de inmuebles a entidades privadas sin ánimo de lucro, en desarrollo de programas de interés público acordes con el Plan de Desarrollo)?

“3. ¿Tiene aplicabilidad al caso descrito en la consulta, y en tal caso cuál sería, el Decreto 055 del 14 de febrero de 2007 del Distrito Capital de Bogotá, ‘Por el cual se asigna en las Secretarías de Despacho la función de autorizar a las entidades adscritas y vinculadas a su respectivo sector, la celebración de contratos de apoyo, convenios de asociación y la enajenación de Bienes Fiscales a entidades sin ánimo de lucro.’?

“4. ¿En este caso es aplicable el artículo 36 de la ley 9ª de 1989, que contempla la enajenación de inmuebles de entidades públicas a entidades privadas sin ánimo de lucro sin licitación pública, siempre y cuando medie la autorización, en este caso del Alcalde Mayor de Bogotá, por hallarse el

3

inmueble en su jurisdicción, teniendo en cuenta la destinación del inmueble como infraestructura social en los campos de la educación y la cultura?

“5. ¿Puede diferenciarse la opción de enajenación planteada en esta consulta de otro tipo de enajenación de inmuebles de propiedad de la Nación, bien sea a título oneroso o gratuito?

“6. ¿Constituye requisito que el inmueble a enajenar no sea necesario para la normal ejecución directa de sus funciones por parte de la Nación - Ministerio de Educación Nacional?

“7. ¿Debe la Nación Ministerio de Educación Nacional realizar un estudio escrito sobre la necesidad o no de la titularidad del derecho de propiedad del inmueble para la correcta ejecución de dichas funciones , relacionado aspectos atinentes a gastos del bien, en los que se prevean los de pagos de impuestos y acreencias afines, entre otros?”

4

9.

LEY 708 DE 2001 / DECRETO 4637 DE 2008 - ARTICULO 3 NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

/ CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 355, Decreto 777 de 199.

10.

Con la consulta se busca identificar el instrumento jurídico por el cual la Nación podría transferir la propiedad que detenta sobre un inmueble fiscal, a una fundación privada sin ánimo de lucro que tiene por objeto el desarrollo de actividades relacionadas con los derechos y servicios constitucionales referidos a la educación, la cultura y el conocimiento.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

Como se desarrollará a continuación, en el punto primero de este concepto examinará la Sala los artículos 96 de la ley 489 de 1998, 355 de la Constitución Política y 36 de la ley 9ª de 1989, invocados en la consulta; y en el punto segundo, analizará las disposiciones vigentes en materia de enajenación de la propiedad de

bienes fiscales

nacionales, que corresponden a las leyes 708 de 2001, 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus reglamentos específicos.

5

a)

Los artículos 96 de la ley 489 de 1998 y 355

constitucional: Los dos primeros incisos del artículo 96 de la ley 489 de 1998 regulan los “convenios de asociación” que pueden suscribir las entidades estatales de todo orden, con “personas jurídicas particulares… de conformidad con lo dispuesto por el artículo 355 de la Constitución Política.” El artículo 355 de la Carta prohíbe a “todas las ramas u órganos del poder público… decretar auxilios o donaciones a favor de personas 11.

RATIO DECIDENDI

naturales o jurídicas de derecho privado”; pero también autoriza a los gobiernos nacional y territorial, para que “con recursos de los respectivos presupuestos [… celebren…] contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin

de

impulsar programas y actividades de interés público

acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo”;

y

faculta

al

gobierno

nacional

para

reglamentar esta contratación. La Sala ha analizado en distintas oportunidades los antecedentes y el alcance de las disposiciones contenidas en el artículo 355 superior 1,

6

los cuales pueden resumirse en que la autorización al Congreso

de

la

República

dada

en

la

reforma

constitucional de 1968 para “fomentar las empresas útiles o benéficas dignas de estímulo o apoyo”, devino en distintas formas de desviación de los recursos públicos.

El tema fue objeto de debates en la Asamblea Nacional Constituyente y concluyó en la adopción del artículo 355 para prohibir la transferencia a los particulares, a título gratuito, de recursos públicos, permitiendo “que se continuara con las labores de fomento y apoyo sólo mediante contrato y con unos estrictos requisitos”; contratos que “se estructuran bajo la idea de que lo que se busca realmente es una suerte de alianza de fuerzas públicas y privadas para lograr un mismo propósito…

Así, no podría darse un contrato conmutativo, en el cual se advierta un intercambio o venta de bienes y servicios, sino un convenio para colaborarse en el cumplimiento de sus misiones, lo que se permite al coincidir el objeto

social del privado que actúe sin ánimo de lucro con la actividad que el Estado quiere impulsar”. Los estrictos requisitos establecidos por la norma superior hacen

7

referencia a que el particular con el que se contrate sea una “entidad”, esto es, una persona jurídica, sin ánimo de lucro y de “reconocida idoneidad”; y a que el objeto contractual, además de corresponder al objeto social de la entidad sin ánimo de lucro, corresponda a programas y actividades de interés público, acordes con el plan nacional o los planes seccionales de desarrollo. El mismo artículo 355 constitucional habilitó al gobierno para reglamentar esta actividad contractual; al efecto expidió y se encuentra vigente el decreto 777 de 1992, con las modificaciones introducidas por el decreto 1403 del mismo año2; de manera que a más de los requisitos

constitucionales deberán observarse los reglamentarios contenidos en los decretos en mención.

Los dos primeros incisos del artículo 96 de la ley 489 de 1998 regulan los “convenios de asociación” que pueden 12.

suscribir las entidades estatales de todo orden, con OBITER DICTA

“personas jurídicas particulares… de conformidad con lo

dispuesto por el artículo 355 de la Constitución Política.” (…) Los estrictos requisitos establecidos por la norma superior (artículo 355) hacen referencia a que el particular

8

con el que se contrate sea una “entidad”, esto es, una persona jurídica, sin ánimo de lucro y de “reconocida idoneidad”; y a que el objeto contractual, además de corresponder al objeto social de la entidad sin ánimo de lucro, corresponda a programas y actividades de interés público, acordes con el plan nacional o los planes seccionales

de

desarrollo.

El

mismo

artículo

355

constitucional habilitó al gobierno para reglamentar esta actividad contractual; al efecto expidió y se encuentra vigente el decreto 777 de 1992, con las modificaciones introducidas por el decreto 1403 del mismo año; de manera que a más de los requisitos constitucionales deberán observarse los reglamentarios contenidos en los decretos en mención. Entre las disposiciones del decreto 777, la Sala destaca las relativas a la disponibilidad presupuestal y al registro presupuestal, como requisitos previo y posterior a la celebración del respectivo contrato, que guardan coherencia con el texto del inciso segundo

del artículo 355 constitucional en cuanto éste circunscribe el fomento de las actividades privadas a la existencia de los recursos presupuestales. (…) La Sala concluye que tanto por su ubicación en el contexto de la Carta como por

9

la precisión en el uso de los términos, la expresión “recursos de los respectivos presupuestos” no pudo ser más explícita en cuanto a la intención del constituyente de restringir el fomento de actividades particulares a la disponibilidad de apropiaciones que sólo pueden haber sido decretadas por ley anterior y destinadas para cumplir

el plan de desarrollo. En últimas se trata de que los recursos públicos que pueden comprometerse en los contratos

autorizados

por

el

artículo

355

son

exclusivamente de naturaleza dineraria, pues a éstos corresponden las fuentes de ingresos relacionadas en la ley orgánica del presupuesto cuando desarrolla las normas constitucionales referentes al presupuesto de rentas.

13.

DECISIÓN

Es una consulta

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 15.

10

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: CONTRATOS CON ENTIDADES PRIVADAS SIN ANIMO DE LUCRO RESTRICTORES:

ENTIDADES PRIVADAS SIN ANIMO DE LUCRO - Requisitos para la contrataci贸n que autoriza el

art铆culo 355

11