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MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-26-000-1994-00172-01(10172)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia

3.

FECHA SENTENCIA.

Bogotá, veintitrés (23) de noviembre de dos mil cinco (2005)

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Ramiro Saavedra Becerra

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No aplica

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No aplica

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

Jorge Hernán Gil Echeverry y Bertha Isabel Suarez Giraldo

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. El 3 de marzo de 1931 el Gobierno Nacional celebró un contrato con las empresas Colombian Petroleun Company y Sout American Gulf Oil para la exploración y explotación petrolera conocido con el nombre de Concesión Barco.

2. El mencionado contrato fue aprobado mediante la Ley 80 de 1931, publicada en el Diario Oficial 21723 de Junio 25 de 1931.

3. El término de duración del contrato se pactó por 50 años contados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1931.

4. La cláusula III del contrato relaciona y delimita los terrenos afectos a la concesión, que se encuentran ubicados en el Departamento de Norte de Santander, Municipio de Tibú.

5. El punto IV del contrato dispone que: “la Gulf gozará del derecho de hacer en los terrenos materia del contrato y fuera de ellos todos los estudios, exploraciones y trabajos que considere necesarios o convenientes para la determinación de la ruta

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del oleoducto y sus ramales y para la construcción de ellos. EN LO TOCANTE A TERRENOS DE PROPIEDAD PARTICULAR, SE ESTARÁ A LO ESTIPULADO EN EL ORDINAL a) DE LA CLÁUSULA VI”. ….

La cláusula VI literales b) y c) del contrato establece que los contratistas tenían derecho a ocupar las zonas de terreno necesarias, construir edificios, campamentos, tanques, bodegas, caminos y demás instalaciones necesarias, así como mantener potreros para cultivos y ganados. Estos bienes de propiedad de los contratistas, que son inmuebles, por adhesión o destinación conforme a la misma cláusula VI b), pasarían a manos de la nación, a través de la figura de la reversión.

El inciso final y los apartes a) y d) de la misma cláusula disponen que los bienes ingresarían a la Nación en forma directa y a través de la expropiación La cláusula XII establece que todos los bienes inmuebles pertenecientes a las compañías contratantes pasarían a manos de la nación a título de reversión.

Las contratistas en vez de procurar que los inmuebles de propiedad de terceros ingresaran al patrimonio nacional por la vía de la expropiación, como se convino en el contrato y en la ley, procedieron a adquirirlos para sí, los que una vez terminado el contrato, fueron incluidos en el acta de reversión con lo cual quedó viciado el título de propiedad.

De los bienes revertidos, 429 predios quedaron sin identificar, según consta en las páginas 6 a 13 de la Escritura Pública No. 3393 del 81 (lotes sujetos a servidumbre de oleoducto). En igual situación quedó la denominada Estación de Chicahua. …

ECOPETROL, mediante certificación pública y con carácter de confesión, acepta que la Nación desconoce su derecho de propiedad sobre los inmuebles por los cuales pasa el Oleoducto Tibú - Coveñas y su ramal, pues ni siquiera sabe qué área le pertenece ni la ubicación física-real y los linderos y extensiones de dichos predios, ya que fueron motivo de “Reversión” sin determinación alguna.

Los predios denunciados están abandonados materialmente por la Nación. En los únicos predios alinderados en el acta de reversión, la Nación ha tenido que acudir a la compra de mejoras para recuperar parcialmente la posesión material, no obstante en dichos predios persiste parcialmente la ocupación por terceros.

El 22 de octubre de 1993 se formuló ante el Ministerio de Minas y Energía denuncia de bienes ocultos sobre algunos bienes que formaron la denominada Concesión Barco.

Para los efectos previstos en la Ley 27 de 1935, la Procuraduría expidió concepto

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NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

previo negativo, con fecha 18 de Abril de 1994.

15. El Ministerio de Minas y Energía expidió concepto final negativo mediante Resolución 81125 de junio de 1994.

16. Contra la providencia anterior se interpuso recurso de reposición que fue resuelto mediante Resolución 81493 del 5 de agosto de 1994.

17. Conforme a lo previsto en el artículo 1º, literal e) de la Ley 27 de 1935, cuando el concepto del Ministerio fuera desfavorable a los peticionarios se puede formular demanda ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativa.

18. Por tratarse de una demanda contra un simple concepto del Ministerio de Minas y Energía, el asunto carece de cuantía.

19. El 21 de septiembre de 1994 y adicionada el 27 de septiembre siguiente, los actores presentaron demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con el objeto que de que hicieran las siguientes declaraciones y condenas: a. PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución 81125 del 9 de Junio de 1994 emanada del Ministerio de Minas y Energía. b. SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución 81493 del 5 de Agosto de 1994 emanada del Ministerio de Minas y Energía, mediante la cual se confirmó la Resolución 81125. c. TERCERA: Que a título de restablecimiento del derecho se manifieste que los bienes denunciados ante el Ministerio, en escrito de fecha 22 de octubre de 1993, tienen la calidad de bienes ocultos. d. CUARTA: Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se manifieste que la Nación Colombiana está obligada a celebrar el respectivo contrato de Bienes Ocultos con los demandantes. e. PETICION SUBSIDIARIA: Como petición subsidiaria a la Petición TERCERA principal: que a título de restablecimiento del Derecho se manifieste que tienen la calidad de Bienes Ocultos, aquellos bienes que figuran denunciados en el escrito de fecha 22 de Octubre de 1993 y que aparezcan acreditados como tales, dentro del proceso. f. QUINTA: Que se condene en costas del proceso a la Nación-Ministerio de Minas y Energía” 20. La demanda se admitió mediante providencia del 3 de marzo de 1995, notificada el 6 de abril del mismo año al representante legal del Ministerio de Minas y Energía, que contestó la demanda en oportunidad.

La parte actora afirmó que con las resoluciones demandadas se violaron las siguientes normas:

1. De la ley 27 de 1935 A. Artículo 1, porque se consideraron como tipificantes de los bienes ocultos, elementos que no están contenidos en esta disposición, siendo estos: i) el abandono material; ii) la oscuridad del título o del derecho de propiedad y iii) la necesidad de juicios administrativos o jurisdiccionales.

En cuanto al primer requisito, explicó que el abandono material no puede confundirse con el desconocimiento de la existencia del bien por la Nación, pues como lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, la circunstancia de que el bien pueda ser conocido por uno o varios funcionarios públicos no le quita la calidad de oculto si se dan los otros requisitos de ley.

Respecto de la oscuridad del título, afirmó que se parte del supuesto de que el bien denunciado pertenece a una entidad pública, pero su título de propiedad es gravemente controvertible.

En cuanto a la necesidad de acciones en juicio, precisó que el abandono material y la oscuridad del título hacen necesario el inicio de acciones judiciales o administrativas para que los bienes denunciados, como lo dice textualmente la ley, entren de nuevo a formar parte efectiva del patrimonio común de la Nación.

Finalmente señaló el censor que la jurisprudencia ha insistido en que no se pueden exigir ni doctrinaria ni reglamentariamente requisitos diferentes a los previstos taxativamente por la ley.

B. Artículo 2, “al aplicarlo al caso sub judice cuando se ha demostrado que los bienes no están en poder de la Nación, pues han sido abandonados materialmente por esta” C. Literal a, artículo 4, al haberse emitido el concepto 049932 del 20 de enero de 1994 sin esperar el pronunciamiento previo de la Procuraduría, lo que igualmente resultó violatorio del artículo 180 del Decreto 222 de 1983.

2. De la ley 80 de 1931: Artículos 1, 2, 3, 4 “al desconocerse lo establecido frente a los bienes de propiedad de terceros, que debieron ingresar al Patrimonio Nacional por la

vía de la expropiación y en forma inmediata y no a través de la reversión, 50 años después.

3. Del Código Civil y del decreto 960 de 1970. El artículo 1857 del primer estatuto y los artículos 31 y 32 del decreto, “al no haberse determinado los inmuebles objeto de la reversión, por sus linderos, medidas, cédula catastral, etc.”

4. Del decreto ley 1250 de 1970 El artículo 52, al no haberse especificado en qué forma se había adquirido el derecho de propiedad por las concesionarias.

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PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

RATIO DECIDENDI

5. De la Constitución Política Los artículos 30 y 58, al no haberse dado trámite a la expropiación no obstante que el legislador ya había definido los motivos de utilidad pública y necesidad nacional.

Determinar si procede la nulidad de las resoluciones No.81125 de junio de 1994 y 81493 del 5 de agosto de 1994, que rechaza la solicitud de declararlos Bienes Ocultos a algunos que formaron parte de la Concesión Barco y en caso afirmativo, determinar si la Nación está obligada a celebrar el contrato de Bienes Ocultos con los demandantes.

No cabe deducir el abandonado del Estado porque no adelanta todo tipo de acciones tendientes a evitar que terceros utilicen, usufructúen o posean bienes de la concesión Barco como lo alega el demandante, En principio porque los particulares no los pueden adquirir por prescripción adquisitiva. Si bien es cierto que el Código Civil dispuso que se podría usucapir "el dominio de los bienes corporales, raíces o muebles, que están en el comercio humano" (art. 2518) y señaló como imprescriptibles, únicamente a los bienes de de uso público (art. 2519), el Código de Procedimiento Civil, incorporó dentro de esa categoría a los bienes fiscales (artículo 699), lo cual traduce en que desde su vigencia, 1º de julio de 1971, no procede la declaración de pertenencia respecto de bienes "de propiedad de las entidades de derecho público" (conc. art. 413, num. 4º, C.P.C) No se cumplieron los presupuestos que prevé la ley para que un bien sea declarado oculto porque: 1. La parte demandante dejó de probar un elemento esencial para la configuración de los bienes ocultos, con fundamento en que no era una condición legal, pues la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en señalar que es indispensable

que el Estado ignore o desconozca el bien denunciado.

2. No se probó la oscuridad del carácter de propiedad de los bienes denunciados. La reversión operó conforme a lo dispuesto en el contrato de concesión Barco y en la ley que lo aprobó, los bienes ingresaron al patrimonio del Estado por ministerio de la Ley y acto contentivo de la relación de bienes revertidos goza de presunción de legalidad.

3. No se demostró el abandono del Estado, porque ha proferido actos y a realizado trámites que manifiestan el ejercicio de facultades y funciones inherentes a los derechos que detenta respecto de los bienes de la concesión Barco. Es evidente también que ECOPETROL utiliza los bienes revertidos para el desarrollo de las facultades relativas a la exploración, explotación, comercialización de hidrocarburos.

4. No se demostró que respecto de los bienes revertidos fuese necesario adelantar acciones judiciales o administrativas para recuperarlos. No obra prueba en el expediente que dé cuenta de que terceros o personas ajenas al Estado utilicen o detenten esos bienes.

5. No se violaron las normas que regulan el trámite previo a la expedición de las resoluciones demandadas, porque el concepto de la Procuraduría General de la Nación no fue previo, pues de la simple comparación entre las fechas del concepto y de las resoluciones demandadas se advierte que la resolución por medio de la cual el Ministerio de Minas y Energía negó la calidad de ocultos a los bienes denunciados por la parte actora, se produjo con fundamento en lo conceptuado por el Procurador Delegado que intervino. Los actos demandados datan del 9 de junio de 1994 y del 5 de agosto de 1994, en tanto que el concepto de la Procuraduría es de fecha 18 de abril de 1994.

6. Se precisa también que no se configura la alegada irregularidad por la circunstancia de que el 20 de enero de 1994 la oficina jurídica del Ministerio, en ejercicio de sus facultades, hubiese emitido concepto jurídico sobre la denuncia de los bienes, con anterioridad al concepto del Procurador. Dicho concepto debía preceder al acto por medio del cual se decidió sobre la calidad de los bienes denunciados, como en efecto ocurrió, y no al acto de trámite que se produjo durante el correspondiente procedimiento administrativo.

Todo lo anterior conduce a negar las pretensiones de la demanda porque el actor no desvirtuó la presunción de legalidad que cobija a las resoluciones demandadas; no demostró la violación de normas que rigen la denuncia de bienes ocultos, ni la violación de normas que rigen el contrato de concesión petrolera ni la reversión de los bienes de la concesión Barco.

Los bienes fiscales no pueden ser usucapidos por los particulares El demandante, para sustentar el abandono de los bienes, adujo que algunos bienes objeto de reversión son explotados por terceros; que otros no están a cargo de Ecopetrol porque se han necesitado trámites y gestiones ante el municipio de Tibú y el Incora para trasladarlos al patrimonio de Ecopetrol; que respecto de algunos Ecopetrol ha tenido que comprar mejoras realizadas por colonos y que en relación con otros Ecopetrol, con posterioridad a la denuncia, ha realizado procedimientos tendientes a su recuperación.

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OBITER DICTA

Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia proferida el 14 de junio de 1988 dijo: “aparece como incuestionable que a partir de la vigencia del actual estatuto procedimental, los bienes de propiedad de las entidades de derecho público no procede respecto de ellos la declaración de pertenencia, o lo que es lo mismo, no son susceptibles de adquirirse por prescripción por los particulares. Y aquí es pertinente recordar lo que establece el artículo 42 de la Ley 153 de 1887, que dice: ‘Lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiere principiado a poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripción’.

Ahora bien, tal como quedó concebida la parte final del numeral 4º del artículo 413 del Código de Procedimiento Civil, al expresar que no procede la declaración de pertenencia respecto de bienes ‘de propiedad de las entidades de derecho público’, comprende en ella a los bienes pertenecientes a los establecimientos públicos, que por ser éstos desmembraciones de la administración pública, innegablemente forman parte de la administración y, por tal virtud, sus actividades están sometidas, según las leyes y la doctrina más aceptable, al derecho público".

Los bienes revertidos no están abandonados porque el Estado haya gestionado trámites administrativos y judiciales para consolidar sus derechos respecto de los mismos.

Está claramente demostrado, mediante actos administrativos, escrituras públicas y folios de matrículas inmobiliarias que la Nación y ECOPETROL son titulares de derechos respecto de los mismos revertidos de la concesión Barco; que ECOPETROL cuenta con relaciones e inventarios respecto de ellos y que dichos bienes son utilizados por esta Empresa para la actividad que tiene a su cargo.

Así se infiere, entre otras pruebas, de la ya referida resolución 3-0035 del 27 de enero de 1993, por la cual el Ministerio de Minas y Energía dispuso la incorporación de los bienes y derechos de la extinguida concesión Barco ubicados en el sector urbano y rural, al patrimonio de ECOPETROL. En este acto se afirmó que los decretos 30 de 1951, 3211 de 1959 y 062 de 1970, por los cuales se crea, reorganiza y aprueban los estatutos de ECOPETROL, establecen que corresponde a ésta la explotación, administración y manejo de los campos petroleros, oleoductos, refinerías, estaciones de abasto y en general todos los bienes muebles e inmuebles que reviertan al estado de acuerdo con las leyes o contratos vigentes sobre petróleos.

La misma resolución es indicativa de que ECOPETROL recibió, para su administración, todas las obras, construcciones, maquinarias y equipos existentes para la Concesión Barco… relacionados e identificados en los anexos 1 y 2 que hacen parte del acta de entrega de Concesión. Que parte de los bienes y derechos que pasaron a propiedad de la Nación por razón de la reversión de la Concesión Barco, se encuentran ubicados en el sector rural y que corresponde al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora materializar la titulación a favor de ECOPETROL y que el Municipio de Tibú debe materializar la titulación de los bienes y derechos revertidos de la Concesión Barco ubicados dentro de su perímetro urbano, en consideración a que respecto de ellos no se dispone de título de propiedad El acto en comento, que se produjo con anterioridad a la denuncia de bienes objeto de estudio en el presente proceso, es prueba clara de que el Estado adelantaba gestiones propias de su condición de titular de derechos reales, respecto de los bienes revertidos de la concesión Barco.

No hay oscuridad aunque algunos bienes revertidos estén en poder de otras entidades públicas, la declaratoria de bienes ocultos que estén en poder de ellas.

La Sala precisa que, en su artículo 2, la ley 27 de 1935 expresamente prohibió la celebración

de contratos “sobre denuncios de bienes ocultos que tengan por objeto recuperar bienes que estén en poder de las entidades de derecho público o de las empresas de carácter oficial. “ Se tiene por tanto, que no es dable declarar como ocultos bienes que estuvieran en poder de otras entidades públicas, como lo son el municipio de Tibú y el Incora. Ello tiene sustento en que la figura de la denuncia de bienes ocultos, como se indicó en acápite precedente, tiene por objeto la recuperación de bienes del Estado y los bienes que estén incorporados dentro del patrimonio de las entidades públicas, no necesitan recuperación.

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DECISIÓN

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

No aplica

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No aplica

DESCRIPTORES: Recurso Ordinario de Súplica RESTRICTORES: Recurso Ordinario de Súplica en contra Auto que niega la solicitud de nulidad procesal por indebida notificación.

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

2.

TIPO DE SENTENCIA.

Concepto de Sala de Consulta y Servicio Civil

3.

FECHA SENTENCIA.

Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil cinco (2005)

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Flavio Augusto Rodríguez Arce

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No aplica

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No aplica

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

11001-03-06-000-2005-01693-00(1693)

1. La Contaduría General, como organismo técnico rector de la rendición de cuentas del sector oficial, requiere realizar, entre otras actividades, varios eventos de capacitación en diferentes ciudades del país dentro del marco de su Plan Estratégico de Capacitación, para la cual “la entidad no cuenta con personal suficiente”, con un costo aproximado de $80.000.000, valor que de acuerdo a lo previsto en el artículo 24, numeral 1|, literal a) de la Ley 80 de 1993.

2. La señora Viceministra General de Hacienda y Crédito Público, encargada de las funciones del Despacho del Ministro, por solicitud del señor Contador General de la Nación, pregunta a la Sala si: a. ¿Es viable jurídicamente celebrar un contrato de prestación de servicios para la organización de eventos de capacitación y el procedimiento de escogencia del contratista? b. ¿Cuál es el procedimiento legal y contractual para iniciar los trámites de

contratación respectivos? ¿Pueden considerarse los servicios de apoyo para la organización logística de los eventos de capacitación antes descritos, como prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión? d. ¿Para su contratación, se puede aplicar el procedimiento dispuesto en el inciso segundo del artículo 13 del Decreto 2170 de 2002, reglamentario de la Ley 80 de 1993? c.

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10.

11.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

RATIO DECIDENDI

La Sala debe determinar de forma abstracta si las actividades necesarias para atender los requerimientos administrativos y logísticos propios de los eventos de capacitación: (i) corresponden a las características y objeto del contrato de prestación de servicios y (ii) si la escogencia del contratista debe efectuarse mediante licitación o concurso o si se puede realizar directamente.

Las tareas de apoyo a la gestión de la entidad, en la medida en que comprendan actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad, el cumplimiento de sus funciones y el logro de sus fines, bien pueden ser el objeto de un contrato de prestación de servicios, pues de sus elementos definitorios se desprende tal función del contrato. En otro términos, es de la esencia de este contrato servir de instrumento de apoyo o colaboración para que la entidad cumpla sus funciones, obteniendo en su beneficio el desarrollo de actividades que tengan un nexo causal claro correlación con las tareas que tienen asignadas la entidad.

“El contrato de prestación de servicios no es un medio para suplir la vinculación de personas naturales en el desempeño de la función pública, ni constituye un instrumento para el cumplimiento propiamente dicho de ella” (…) Así, en el evento consultado de la celebración de un contrato con el fin de atender los requerimientos administrativos y logísticos propios de la organización de seminarios, la prestación de hacer del contrato debe corresponder con las funciones que tenga asignadas la entidad la entidad, esto es, de capacitación y divulgación, para que pueda acudirse a esta modalidad contractual, de manera que su ejecución represente un apoyo para su cumplimiento. Debe entonces, existir correlación entre el contenido obligacional del contrato –lo que se compromete a realizar el contratista– y la función de capacitación, la cual cuando se cumple a través de seminarios, requiere de la atención de los aspectos logísticos.

De acuerdo al artículo 2°, del Decreto 143 de 2004, que dispone que, corresponde a la

Contaduría General de la Nación, las funciones de establecer y desarrollar programas de capacitación, asesoría y divulgación de las normas, procedimientos y avances de los estudios sobre la contabilidad pública y temas relacionados, es que se pone de presente la existencia de la función de capacitación y divulgación que se pretende cumplir con la organización de seminarios, para cuya ejecución se proyecta la celebración de un contrato de prestación de servicios, de manera que sería viable la celebración del contrato de prestación de servicios por este aspecto: existe la correlación entre el objeto y las funciones de la entidad y, por ende, correspondería a actividades relacionadas con su funcionamiento.

Frente al caso consultado, Observa la Sala que las prestaciones destinadas a apoyar la organización logística y administrativa de eventos de capacitación, si bien requieren del conocimiento y experiencia indispensable para una adecuada ejecución del objeto, las albores enunciadas – como convocar y promover la asistencia de participantes, coordinar el alquiler del auditorio requerido, disponer los acondicionamientos locativos y la dotación necesaria, elaborar una base de datos de participantes, entre otras – no podrían ser calificadas como contratación de servicios profesionales de aquellos que solo puedan contratarse con determinadas personas, pues además aparece clara la multiplicidad de oferentes que están en condición de cumplir con dichas prestaciones, incluso, instituciones públicas educativas, organismos con experiencia en capacitación o afines a nivel nacional o territorial, con las que podrán celebrar convenios interadministrativos para el efecto.

En cuanto a la aplicación del artículo 13, inciso 2°, del Decreto 2170 de 2002, este inciso fue objeto de solicitud de suspensión provisional, ya que al compararlo con el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, se puede apreciar que en ninguna de las excepciones al proceso licitatorio se encuentra la prestación de servicios de apoyo a la gestión de la entidad para cumplir fines específicos o cuando no exista personal de planta en la misma entidad, solicitud de suspensión que posteriormente fue negada. Así que se mantiene, la presunción de legalidad de esta disposición. No obstante lo anterior, dad la menor cuantía de la contratación a que alude la consulta, es pertinente la aplicación del literal a) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y por tanto procede la contratación directa.

La jurisprudencia ha precisado así sus características: 12.

OBITER DICTA

1. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer (…)

2. El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y

finalidad para la cual fue creada y organizada.

3. Es de la esencial del contrato, la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico.

4. Solo excepcionalmente, cuando las actividades de la administración no puedan realizar con persona de planta o requieran de conocimientos especializados, aquéllas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

5. La vigencia es temporal, y por tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

Restricciones: La delimitación del objeto del contrato proviene no sólo de las normas positivas que lo definen y que se acaban de analizar, sino también de disposiciones prohibitivas o restrictivas que indican que el contrato de prestación de servicios no es un medio para suplir la vinculación de personas naturales en el desempeño de la función pública, ni constituye un instrumento para el cumplimiento propiamente dicho de ella.

Si las tareas de apoyo a la gestión de la entidad se requieren en forma permanente, el contrato podrá celebrarse, pero sólo por el tiempo necesario para la ampliación o adecuación de la planta de personal, pues como se advirtió, este es el mecanismo creado por el ordenamiento para el cumplimiento permanente de funciones públicas.

Procedimiento: (…) la selección del contratista, constituye uno de los mecanismos de garantía de selección objetiva del mismo, en aplicación de los principios que informan la actividad administrativa y, en particular, los de transparencia, igualdad y economía.

La regla general para selección del contratista es a través de licitación o concurso público.

Las excepciones a la regla general de selección del contratista son taxativas, señaladas en el artículo 24 de la Ley 80, esto es, (i) cuando se trate de menor cuantía, entendiendo por tal los valores que prevé la ley en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en salarios mínimos legales mensuales y (ii) para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas.

Quiere esto decir que, si la prestación del servicio puede ser cumplida por una pluralidad de

sujetos que estén en capacidad y condición de satisfacer los requerimientos de la administración, o se trata de servicios que se ofrecen en el mercado en concurrencia de oferentes, casos en los que no sea relevante para la entidad quién presta el servicio, sino cubrir la necesidad en las mejores y más eficientes condiciones, allí no tiene lugar los supuestos que justifican la excepción a la licitación.

Los servicios de apoyo para la organización logística de eventos de capacitación corresponden al objeto del contrato de prestación de servicios, siempre que tal actividad esté comprendida dentro del ámbito funcional de la entidad.

Por estar Sub Judice la disposición contenida en el inciso segundo del artículo 13 del Decreto 2170 de 2002 la Sala se abstiene de pronunciarse al respecto, sin perjuicio de reconocer que la suspensión provisional del mismo fue negada por la Sección Tercera de esta Corporación, razón por la cual mantiene su presunción de legalidad. No obstante dada la menor cuantía de la contratación a que alude la consulta, es pertinente la aplicación del literal a) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y por tanto procede la contratación directa.

13.

DECISIÓN

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

No aplica

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No aplica

DESCRIPTORES: Contrato de Prestación de Servicios.

RESTRICTORES: Contrato de Prestación de Servicios Modalidad de Apoyo a la Gestión de la Entidad.

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-26-000-1997-04501-01(14501)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia

3.

FECHA SENTENCIA.

Bogotá, veintitrés (23) de noviembre de 2005

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Ramiro Saavedra Becerra

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No aplica

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No aplica

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

Jairo Alberto Abril Corzo

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. El 10 de junio de 1997, Jairo Alberto Abril Corzo, en nombre propio, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del CCA, presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Salud para que se anularan los artículo 3º y 4º del Decreto 723 del 14 de mayo de 1997.

2. Para el demandante el Decreto Reglamentario y en especial las normas acusadas desconocieron el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política y los artículos 153 numeral 9º, 154 y 179 de la Ley 100 de 1993.

3. Para el actor, los artículos 3º y 4º demandados, señala los procedimientos a seguir para el pago de los servicios prestados por las IPS a las EPS; si bien se trata de normas supletivas, como que sólo tendrán carácter imperativo, a falta de estipulación entre las partes, el contenido de dichas normas excede aquellas que dice reglamentar, pues en parte alguna la Ley 100 de 1993, particularmente en los artículos 153, 154 y 179, que se citan en el Decreto demandado, se otorgan

4.

5.

1.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

2.

explícitamente facultades al Gobierno para legislar en la materia aludida, ni implícitamente se hace mención a la regulación que debe regir las relaciones contractuales entre las EPS y las IPS, especialmente en lo que toca con el pago de los servicios prestados por estas últimas. (…) En lo que corresponde con la reglamentación del artículo 179 de la Ley 100, debe tenerse en cuenta que la citada disposición de manera amplia establece la posibilidad de que las EPS adopten las modalidades de contratación y pago que más convengan, con el fin de incentivar las actividades de promoción y prevención y el control de costos. Es decir, quiso el legislador dejar a la libre voluntad de las partes la ejecución de dichas modalidades, sin otro límite que el de la finalidad mencionada. (…) Si bien las normas demandadas pueden buscar un buen propósito, tal el de poner orden a las relaciones contractuales principalmente en materia de pago, existentes entre las EPS y las IPS, no puede este ser el camino para implementar dicha situación, pues como se ha demostrado a través de estas líneas con su promulgación el Gobierno Nacional excedió el límite de su potestad reglamentaria, sustituyendo así la órbita del legislador.

Artículo 3º, Decreto 723/1997: Del pago por conjunto de atención integral o pago por actividad: Cuando en los contratos se pacto por conjunto de atención integral o por actividad y no se establezcan los términos para el pago, deberá observarse el siguiente procedimiento: 1. A partir de la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, las entidades promotoras de salud deberán comunicar a los prestadores de servicios el periodo del mes en el cual recibirán las facturas o cuentas de cobro. Este periodo será de 10 días calendario.

2. La entidad promotora de salud tendrá un plazo de veinte (20) días calendario, contados a partir del vencimiento del periodo anterior, para revisar íntegramente la cuenta y aceptarla u objetarla.

3. En caso de no objeción, la entidad promotora de salud deberá cancelar la cuenta dentro de los diez (10) días calendario siguientes al vencimiento del plazo estipulado en el numeral precedente.

Artículo 4º, Decreto 723/1997: Pago en caso de objeciones: A partir de la videncia del presente Decreto, las entidades promotoras de salud, pagarán al prestador de servicios de salud cuando la factura sea objetada total o parcialmente, el 60% del monto objetado, dentro del término estipulado en el numeral 3º del artículo anterior, salvo que se pacto otra forma de pago. El saldo será cancelado una vez se aclare por parte del prestador del servicio las observaciones efectuadas por la entidad

promotora. Las sumas no objetadas deberán ser canceladas en su totalidad.

Los prestadores de servicios de salud tendrán la obligación de aclarar ante las entidades promotoras de salud las observaciones que estas hagan dentro de los veinte (20) días siguientes a su comunicación. Si los prestadores no cumplen con la obligación de aclarar, se entiende que aceptan la reclamación y en consecuencia se efectuaran los ajustes correspondientes. Si hay lugar a restitución de la cantidad ya cancelada o parte de ella, dicha suma se podrá descontar de futuras facturaciones.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

(…)

Determinar si el ejecutivo excedió la potestad reglamentaria otorgada por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, al expedir los artículos 3º y 4º del Decreto 723 de 1997, disposiciones que regulan algunos aspectos de las relaciones contractuales entre las entidades territoriales, las entidades promotoras de salud y los prestadores de servicios de salud.

Es claro que el radio de acción otorgado por los artículos 179 y 185 de la Ley 100 de 1993 a las EPS e IPS resulta extenso, en la medida que les otorga la facultad de adoptar modalidades de contratación y pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos a las primeras; y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera las segundas.

Sin embargo las normas aludidas no coliden con las disposiciones demandadas de carácter reglamentario, puesto que los artículos 3º y 4º del Decreto 723 de 1997, constituyen normas supletivas que deberán observarse frente al silencio de los contratantes cuando no pacten la forma como se materializará la forma de pago.

11.

RATIO DECIDENDI Además, dichas normas no hacen alusión a elementos esenciales del contrato, de su naturaleza, ni a modalidades de contratación, simplemente los artículos reglamentarios establecen el trámite a seguir cuando las partes no establezcan los términos para el pago, pues en la medida que los contratantes acuerden sus propias reglas de juego que satisfagan la prestación del servicio y su contraprestación no habrá lugar a la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 3º y 4º del Decreto 723 de 1997.

Los artículos, 3º y 4º contenidos en el Decreto Reglamentario 723 de 1997, en modo alguno invaden la órbita del legislador. En realidad dichos artículos fueron expedidos en ejercicio de las facultades reglamentarias contenidas en los artículos 153 numeral 9º, 154 y 179 de la Ley

100 de 1993.

Para el necesario cumplimiento de los fines esenciales del Estado, de los principios, derechos y deberes consagrados en la norma Constitucional, entre los cuales la seguridad social constituye uno de los servicios públicos inherentes a su finalidad social, este deberá prestarse y reglamentarse de conformidad con el Régimen Jurídico previsto en las normas legales.

12.

OBITER DICTA

La ley 100 de 1993 constituye el marco legal por el cual se creó el Sistema de Seguridad Social integral, a través de la cual se dio cuerpo y se desarrollaron los principios consagrados en la Carta Constitucional de 1991. Norma que constituye la regulación ordinaria del servicio público al cual se ha hecho referencia. En cambio, el Decreto 723 de 1997, contiene las disposiciones que regularon las relaciones entre entidades promotoras de salud y los prestadores de servicios de salud, expedido con fundamento entre otras en los artículos 153 numeral 9º, 154 y 179 de la Ley 100 de 1993. Reglamentación que tuvo como propósito materializar, facilitar y colocar en movimiento la norma legal, la cual contiene reglas, principios, definiciones o políticas generales a las cuales se ajustaran las entidades territoriales, las entidades promotoras de salud y las prestadoras del servicio.

El ejecutivo a través de la potestad reglamentaria garantizará la observancia de los principios consagrados en la Constitución y la Ley, desarrollará las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentación de la prestación de los servicios de salud; organizará los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad; las cuales son funciones típicamente administrativas, sin perjuicio de las otras actividades previstas en la mismas norma legal.

13.

DECISIÓN

Deniéganse las súplicas de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

No aplica

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No aplica

DESCRIPTORES: Acción de Nulidad RESTRICTORES: Acción de Nulidad contra La Nación – Ministerio de Salud

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-26-000-1998-04759-01(14759)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia

3.

FECHA SENTENCIA.

Bogotá, cinco (5) de diciembre de dos mil cinco (2005)

4.

MAGISTRADO PONENTE.

María Elena Giraldo Gómez

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No aplica

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No aplica

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

Jaime Alberto Lemoine Gaitán.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. En virtud de la acción de simple nulidad, prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el actor pide que se anule el artículo 14 del Decreto Reglamentario 1542 del 12 de junio de 1997.

2. El actor considera que por no existir identidad de materia, el artículo 14 del Decreto Reglamentario 1542 de 1997 (artículo acusado), vulnera la norma reglamentada, es decir, la Ley 65 de 1993, porque esta establece que los organismos oficiales en igualdad de condiciones, precio, calidad y cumplimiento, preferirán la adquisición de elementos que ofrece la industria penitenciaria y carcelaria, mientras que la norma reglamentaria, es decir, el artículo 14 del Decreto 1542 de 1997 establece que los organismos oficiales de carácter nacional deberán permitir la contratación de impresos con las empresas de la industria carcelaria.

3. La Nación, a través del Ministerio de Justicia y del Derecho, solicitó desestimar la pretensión de nulidad, por cuanto el artículo 14 del Decreto 1542 de 1997, afirmando

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

que (…) la palabra elemento enunciada en el artículo 164 de la Ley 65 de 1993 hace referencia a medios o recursos como bienes o servicios ofrecidos por la sociedad Renacimiento S.A., entre ellos, la impresión de publicaciones y por lo tanto la norma acusada no contraría la legar que desarrolla. Dijo que la igualdad o favorabilidad en el precio, calidad y plazo es lo que condiciona la preferencia de la industria penitenciaria y carcelaria frente a terceras personas en la escogencia en los contratos de impresión y publicación.

4. El agente del Ministerio Público solicitó se deniegue la pretensión de nulidad. Dijo que el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 trata sobre la publicación de los contratos estatales en el diario oficial correspondiente y la Ley 109 de 1994 se relaciona con las publicaciones e impresos, distintos a los anteriores, contratados por las entidades públicas; que el Decreto Reglamentario 1542 de 1997 no se refiere a las publicaciones de la Ley 80 de 1993 sino a las demás publicaciones que pueden realizar las entidades públicas y que el artículo 14 del Decreto 1542 de 1997 reglamentó lo relacionado con la sociedad Renacimiento S.A., como uno de los terceros a que hace referencia la Ley 109 de 1994 y, por tanto, no existe contrariedad manifiesta entre las normas jurídicas superiores invocadas. Por último afirmó que las condiciones de precio y plazo a las que alude el artículo 5 de la Ley 109 de 1994 están también establecidas en el artículo 14 del Decreto Acusado 1542 de 1997, y en forma general en el estatuto contractual.

1. Artículo 14 del Decreto 1542 de 1997 2. Artículo 164 de la Ley 65 de 1993 3. Artículo 5º de la Ley 109 de 1994 Determinar si la expresión “contratación de publicaciones” de que habla el artículo 14 del Decreto 1542 de 1997 puede contenerse dentro de la expresión “adquisición de elementos” del artículo 164 de la Ley 65 de 1993, o si por el contrario excede el Decreto Reglamentario la pretensión de la Ley. Partiendo del artículo REGLAMENTADO 164 de la Ley 65 de 1993, la Sala observa que el artículo REGLAMENTARIO acusado 14 del Decreto 1542 de 1997, no lo transgrede, porque no cambia los supuestos previstos en ella, ni los extiende a situaciones que no puedan incluirse en la hipótesis de la norma reglamentada, es decir, en la adquisición de elementos.

No es acertado interpretar, como lo hace el demandante, que las expresiones “adquisición de elementos” contenida en la titulación del artículo 164 de la Ley 65 de 1993, restrinja lo que la misma ley determina como “bienes y servicios que presta la industria carcelaria”

Por lo tanto el artículo reglamentario acusado, al establecer la preferencia en la contratación de publicaciones con las empresas de la industria carcelaria, cuando con la Imprenta Nacional no sea posible, aludió obviamente a servicios que ofrece la industria penitenciaria y carcelaria para adquisición de elementos, en condiciones reguladas por la Ley 65 de 1993.

Por ello al estar aparejados el tema carcelario y el tema de las publicaciones de la Imprenta Nacional, cuando se hizo referencia en la Ley 65 de 1993 a la adquisición de elementos de la Industria Penitenciaria y Carcelaria, se comprendía lo relacionado con la impresión y publicación de documentos oficiales.

La Sala advierte que: 1. La expresión legal de adquisición de elementos no se opone a la expresión reglamentaria de publicaciones, contenida en el artículo acusado; 2. La interpretación sistemática del artículo 5º de la Ley 109 de 1994 frente al artículo demandado, deja ver que éste mantiene la posibilidad de contratar con terceros; 3. El mismo artículo censurado, como desarrollo de la Ley 65 de 1993, incluye la preferencia de las propuestas de las empresas de la industria penitenciaria y carcelaria frente a la de otros terceros, en condiciones uniformes de precio, calidad y plazo.

El legislador le impuso al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario ‘INPEC’ el objetivo de diseñar y ejecutar programas de resocialización, rehabilitación y reinserción a la sociedad de los internos del país, mediante la creación de grupos de trabajo con el fin de estimular y organizar las labores de los reclusos que los ayuden a conseguir unas condiciones de vida dignas.

12.

OBITER DICTA

13.

DECISIÓN

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE

Con fundamento en lo anterior, la Ley 65 de 1993, autorizó la creación de la Sociedad de Economía Mixta Renacimiento S.A., con el objeto de producir y comercializar bienes y servicios desarrollados por los internos en los centros de reclusión; y como complemento y para efectivizar el estímulo a esta población socialmente marginada, dispuso que en condiciones uniformes en el mercado, las entidades oficiales deberán preferir los productos ofrecidos por la Industria Carcelaria.

Se niega la solicitud de declaratoria de nulidad del artículo 14 del Decreto 1542 de 1997, reglamentario de la Ley 65 de 1993.

No aplica

VOTO.

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No aplica

DESCRIPTORES: Acci贸n de Nulidad RESTRICTORES: Acci贸n de Nulidad contra Decreto Reglamentario

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-26-000-2002-00032-01(23058) y 11001-03-26-000-2002-00034-01(23147)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

Auto

3.

FECHA SENTENCIA.

Bogotá, veinte (20) de octubre de dos mil cinco (2005)

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Ruth Stella Correa Palacio

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No aplica

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No aplica

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

Hernando Herrera Mercado; Carlos Eduardo Medellín Becerra

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. Los ciudadanos Hernando Mercado y Carlos Medellín Becerra, actuando por separado y en nombre propio, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del CCA, solicitan la nulidad de los artículos 44 y 49 del Decreto 575 de 2002, por medio del cual el Gobierno Nacional reglamentó la prestación de los servicios de comunicación personal.

2. Mediante auto de 24 de octubre de 2003, se decretó la acumulación de los procesos, atendiendo lo dispuesto por el artículo 158 del CPC. 3. Consideran los actores que no haberse incluido en los pliegos de condiciones el valor mínimo de las concesiones para la prestación de los servicios PCS y haberse dispuesto en el parágrafo del art. 49 del decreto 575 de 2002, que ese valor sería fijado por el Ministerio de Comunicaciones durante el curso de la primera ronda de subastas, vulnera, de una parte, el artículo 9º de la ley 555 de 2000, el cual dispuso que el valor mínimo se daría a conocer tan pronto fuera determinado y por

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

consiguiente, el principio de publicidad y transparencia fijados en las siguientes disposiciones de orden superior: a. La ley 550 de 2000, según la cual “toda la documentación relativa al proceso será pública, salvo en los casos en que haya expresa reserva legal” (art. 9º num.

2do); b. El art. 74 de la Constitución, el cual dispone que “todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley...” c. El art. 19 del C.C.A., según el cual “toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se les expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución y a la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional”; d. Los ordinales 2º y 5º del art. 24 de la ley 80 de 1993, los cuales señalan que “en los procesos contractuales los interesados tendrán la oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan y adopten..” y que “en los pliegos de condiciones... se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección...”; e. El art. 5º de la ley 555 de 2000, norma que si bien dispuso que el gobierno reglamentaría el procedimiento de la subasta (inciso 4º), también señaló que en la licitación y concesión del servicio se debían “observar los principios de igualdad, acceso democrático y trato no discriminatorio”.

4. Concretan los cargos en que no haberse incluido en los pliegos de condiciones el valor mínimo de las concesiones, violó el numeral 5º del artículo 24 de la ley 80 de 1993, toda vez que para dar cabal aplicación al mismo, se requería que el valor mínimo de las concesiones constara en dicho documento, ya que se trataba de “un requisito objetivo necesario para participar en el proceso de selección”; que aquél es “un elemento clave para establecer el margen de ganancias y las condiciones para ofrecer la prestación del servicio”, y por consiguientes los principios de transparencia y publicidad, ya que si la ley 555 de 2000 no estableció ningún tipo de reserva, no podía la reglamentación establecerla, aplazando “al momento que discrecionalmente estableció la acción de informar y hacer público el valor mínimo”. (…)

1. Artículo 44, Decreto 575/02: Pliego de condiciones. El Ministerio de Comunicaciones elaborará el pliego de condiciones para la adjudicación de la licitación para la prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS,

2.

estableciendo las condiciones mínimas jurídicas, técnicas -incluyendo los planes de expansión del servicio indicados en el artículo 6° de este decreto-, económicas, de experiencia y demás que estime convenientes, que obligatoriamente deba cumplir cada uno de los interesados para poder participar en el procedimiento de subasta.

Entre otras, el pliego de condiciones indicará las áreas de concesión licitadas y los procedimientos y plazos para (a) la presentación de preguntas, (b) la entrega de respuestas, (c) la presentación de la documentación necesaria para evaluar la aptitud de los interesados en participar en la subasta, (d) el mecanismo de evaluación para la determinación de los interesados que calificarán para participar en la subasta, (e) la definición y comunicación a los interesados sobre el resultado de la calificación antes referida, (f) la subasta, (g) las audiencias públicas que se celebren, (h) la celebración del contrato e (i) las condiciones de operación que deben cumplir los concesionarios. En lo no previsto en la Ley 555 de 2000, el pliego de condiciones se ajustará a lo establecido en la Ley 80 de 1993, especialmente en su artículo 24, numeral 5, y en el presente decreto y normas que los sustituyan, modifiquen o adicionen.

Dentro de las condiciones mínimas que deben reunir los interesados para participar en la subasta el Ministerio de Comunicaciones considerará, entre otras, la transferencia de tecnología, los ofrecimientos en investigación y desarrollo y la generación de valor agregado interno en distinta forma tales como el talento nacional, el aporte de conocimiento a centros de investigación y la producción y ensamble de piezas y partes, sin que se limite a estos aspectos.

Parágrafo del art. 49, Decreto Reglamentario 575/02: Valor mínimo. El Ministerio de Comunicaciones informará a los proponentes y al público en general, el valor mínimo o base de cada una de las áreas a conceder, tan pronto éstos sean determinados. Para el caso de las concesiones iniciales este valor se informará respecto de cada área. Para la determinación del valor mínimo el Ministerio de Comunicaciones tendrá en cuenta las recomendaciones del Comité de Participación Privada, CPP, integrado por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Ministro de Comunicaciones y el Director del Departamento Nacional de Planeación. La comunicación aquí ordenada será efectuada de conformidad con lo que establezca el pliego de condiciones (…) Parágrafo. El valor mínimo, en consonancia con el procedimiento de las subastas previsto para la adjudicación de las

10.

11.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

RATIO DECIDENDI

concesiones y el principio legal de maximización de los ingresos a la Nación, será fijado por el Ministerio de Comunicaciones durante el curso de la primera ronda de subastas.

3. Numeral 6 articulo 9 ley 555, conforme el cual: el Ministerio de comunicaciones fijará el valor mínimo para cada una de las concesiones ¿El hecho de que el Parágrafo del artículo 49 del Decreto 575/02 establezca que el valor mínimo para las Concesiones para la Prestación de Servicios de Comunicación Personal, se establecerían durante el curso de la primera ronda de subastas, vulnera, el artículo 9º de la Ley 555 de 2000, que dispuso que el valor mínimo se daría a conocer tan pronto fuera determinado?

Frente a la reserva a que hizo referencia el numeral 2º del artículo 9º de ley 555 de 2000, la Corte concluyó que “contrariamente a lo que opina el actor mediante las expresiones impugnadas el legislador no está autorizando a la administración para que establezca motu proprio qué documentos tienen o no carácter reservado dentro de la licitación y adjudicación de los contratos de concesión de licencias de PCS en clara violación a la Carta Política, sino que a propósito de la consagración del principio de transparencia, en virtud del cual toda la documentación relativa al citado proceso será pública, hace expresa mención a la excepciones al derecho de acceder a los documentos públicos que son aquellos eventos en los cuales se ha establecido legalmente su reserva, reproduciendo de esta manera el texto del artículo 74 Superior.”

De este modo, el principio de publicidad, que tiene pleno desarrollo para los cometidos del principio de transparencia, entendido como “la garantía de que todo se hará correctamente” fue acatado por el decreto reglamentario como se desprende del texto de las normas citadas, razón para que la alegada vulneración del precepto constitucional (art. 74) y de los legales (art. 9º ley 555 y 19 del C.C.A.), en tanto en ellas lo que se ordena es que la documentación de la licitaciones sea pública y que se tenga acceso a ella, no se configura, pues el propósito de dichas disposiciones fue satisfecho por el decreto reglamentario: ordenó la publicación de las actuaciones, garantizó una selección objetiva y en audiencia pública y determinó el mecanismo y sistema de adjudicación del contrato.

Que el decreto 575 de 2002 haya señalado en el art. 49 que “el Ministerio de Comunicaciones informará a los proponentes y al público en general, el valor mínimo o base de cada una de las áreas a conceder, tan pronto éstos sean determinados”, y a renglón seguido (en el parágrafo) señalara que dicho valor se fijaría “durante el curso de la primer ronda de las subastas”, ese “posponimiento”, esa revelación posterior, no contraría el

principio de publicidad y de transparencia ni los numerales 2, 3 y 5 del art. 24 de la ley 80 de 1993, como lo afirman los actores, porque de las reglas que deben seguirse en el proceso licitatorio y en la información y condiciones que deben contener los pliegos de condiciones, no se desprende que en ellos se deba informar el valor o el precio del objeto de la licitación, pues allí lo que se fijan son las “reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos...”, entre ellos, precisamente las reglas para las formación del precio.

El procedimiento de subasta para la adjudicación de las concesiones, se justificó por el legislador de la siguiente manera: “Como mecanismo que garantiza la mayor eficiencia para la nación y los concesionarios en términos económicos, de igualdad y transparencia.

Comparativamente con el sistema de oferta en sobre cerrado, la subasta tiene un mayor grado de razonabilidad que lleva a fijar un valor de contraprestación que corresponde al mercado, de forma que se obtienen los recursos más eficientes para la Nación, garantizando que éstos no desequilibran las tarifas al usuario”.

Es la doctrina la que ha establecido “que son contratos al mejor postor o en pública subasta”, aquellos en los que “una persona ofrece su celebración al público o a cierto grupo de individuos en las condiciones que ella misma señala, pero entendiéndose que el contrato se celebrará con el que ofrezca el mejor precio...Pero difieren en que el precio no está determinado en forma definitiva. Será la subasta la que lo determine; su objeto es precisamente obtener el mejor precio posible. ... La subasta puede hacerse con señalamiento de mínimun o sin él. En el primer caso, el contrato se celebrará con quien ofrezca el mínimum o un precio superior... Pero, haya o no señalamiento de mínimum, el contrato se reputará celebrado siempre con el que ofrezca el precio más alto”.

Es mandato legal que en los pliegos de condiciones deben definirse “reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole...” como lo ordena la ley 80 de 1993 (lit. b. ord. 5º art. 24); que se deben definir “con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato” (lit. c. ibídem), pero de una interpretación exegética de dicha norma, lo que se desprende es que deben ser tan claras esas reglas que precisamente permitan a los oferentes formar la propuesta.

Es cierto que la ley 555 de 2000, no estableció el momento en que se debía dar a conocer el valor mínimo para cada una de las concesiones y que advirtió que lo fijaría el Ministerio de Comunicaciones. Esa falta de determinación del momento en que debía fijarse, por parte de la ley, no conduce a concluir que debía ser en los pliegos de condiciones o en el acto de apertura de la licitación, como lo afirman los demandantes, porque en el presente caso, se desnaturalizaría el procedimiento de subasta pública que previó la ley. Resultaba extraño que en los pliegos de condiciones se hubiera fijado el valor mínimo de las concesiones, en tanto precisamente se buscaba la oferta del mejor postor.

No contrariaron, por consiguiente, las normas demandadas los principios de publicidad y transparencia alegados por los actores, en tanto los mismos no fueron desconocidos con las particulares condiciones que la ley y el reglamento establecieron para la adjudicación de los servicios de telecomunicaciones PCS. De manera, que fue la ley la que determinó el mecanismo de contratación para los servicios de telecomunicaciones regulados por la ley 555 de 2000, que si bien correspondía armonizarlo con las disposiciones de la ley 80 de 1993, ello se cumplió y se dio cabal aplicación a la publicidad, como requisito esencial de cualquier proceso licitatorio que adelante el Estado.

Tampoco se vulneró con lo dispuesto en el artículo 49 del decreto 575 de 2002, el derecho a la igualdad previsto en el art. 13 de la Carta, como lo insinúan los actores, toda vez que en los términos en que se ha desarrollado este principio en el campo de la contratación estatal, éste “se traduce en el derecho que tienen todos los sujetos interesados en una licitación a estar en idénticas condiciones y a gozar de las mismas oportunidades desde el comienzo del proceso licitatorio hasta la adjudicación o formalización del respectivo contrato.

Correlativamente, este principio conlleva para la administración pública el deber de garantizar que las condiciones sean las mismas para todos los competidores, dando solamente preferencia a la oferta que sea más favorable para el interés público. En este sentido, la igualdad entre los licitantes indudablemente constituye una manifestación del principio constitucional de la buena fe (CP art 83), pues le impone a todas las entidades públicas la obligación de obrar con lealtad y honestidad en la selección del contratista” 12.

OBITER DICTA

La Ley 555 de 2000, reguló la prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS, fijó el régimen jurídico aplicable y estableció las reglas y principios generales para otorgar las

concesiones para la prestación de dichos servicios. Definió éstos como “servicios públicos de telecomunicaciones, no domiciliarios, móviles o fijos, de ámbito y de cubrimiento nacional, que se prestan haciendo uso de una red terrestre de telecomunicaciones, cuyo elemento fundamental es el espectro radioeléctrico asignado, que proporcionan en sí mismos capacidad completa para la comunicación entre usuarios PCS y, a través de la interconexión con las redes de telecomunicaciones del Estado con usuarios de dichas redes”.

En cuanto a los contratos de concesión para la prestación de los referidos servicios, la ley señaló que debían adjudicarse previo el trámite de licitación pública, de acuerdo con los requisitos, procedimientos y términos previstos en la ley y en las disposiciones previstas por la ley 80 de 1993; que el acto de adjudicación se realizaría por el procedimiento de subasta, la cual tendría lugar en audiencia pública; que el Gobierno reglamentaría el procedimiento de la subasta, buscando “maximizar los ingresos económicos que pueda obtener la nación” (artículo 5º) y que debía contratar, mediante licitación pública o concurso, una asesoría que incluyera “un consultor en telecomunicaciones y una banca de inversión”, para que entre otras funciones, recomendara la oportunidad para iniciar el proceso de licitación pública y asesorara al Gobierno Nacional en el diseño de la subasta y en el establecimiento del valor mínimo de cada concesión, consultando las condiciones del mercado.

13.

DECISIÓN

Niéganse las súplicas de la demanda

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

No aplica

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No aplica

DESCRIPTORES: Acción de Nulidad RESTRICTORES: Acción de Nulidad de los artículos 44 y 49 del Decreto 575 de 2002

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-26-000-2002-00045-01(23583)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia

3.

FECHA SENTENCIA.

Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005)

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Maria Elena Giraldo Gómez

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No aplica

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No aplica

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

Diana Margarita Beltrán Gómez, Richard Ernesto Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, IDU

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

Romero

Raad,

Departamento

1. El artículo 367 Constitucional establece que la ley debe fijar las competencias y las responsabilidades para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, la cobertura, la calidad y la financiación. Además que dichos servicios se prestarán directamente por cada Municipio, siempre y cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y que los Departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación.

2. El legislador expidió la Ley 142 de 1994 mediante la que estableció el Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios de Alcantarillado, Acueducto, Aseo, Energía Eléctrica, Distribución de Gas Combustible, Telefónica Pública Básica Conmutada y la Telefonía Local Móvil en el Sector Rural, incluidas las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos.

3. La Ley 142 definió el servicio público de aseo, en el artículo 14 numeral 25, disposición que modificó el artículo 1, de la Ley 632 de 29 de diciembre de 2000, en

la cual también: a) De una parte, delimitó los esquemas de prestación del servicio público domiciliario de aseo, estableciendo la libre competencia y concurrencia por parte de los Municipios y Distritos y asimismo permitió asignar áreas de servicio exclusivo mediante la celebración de contratos de concesión; y, b) De otra parte, dispuso que el Gobierno Nacional tendría la obligación de definir la metodología para que los Municipios y Distritos efectúen la contratación del Servicio Público Domiciliario de Aseo.

4. El Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de Desarrollo Económico, reglamentó, mediante el Decreto 891 (demandado), el artículo 9 de la Ley 632 de 29 de diciembre de 2000, infringiendo la Ley 689 de 2001, por la cual se modificó parcialmente la Ley 142 de 1994 y que recogió la previsión del artículo 1 de la Ley 632 de 2000, que definió el servicio de aseo.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

1. Artículo 2°, Numeral 4, Decreto Reglamentario 891 de 2002 ¿Es nulo el numeral 4°, artículo 2°, del Decreto Reglamentario 891 de 2002, que no solo repite la definición de la Ley 80 de 1993 en cuanto a los contratos de concesión, sino que la modifica por extensión, añadiéndole expresiones relativas al servicio de aseo?

El decreto reglamentario acusado, 891 de 7 de mayo de 2002, recayó sobre el contrato de concesión para la prestación del servicio de aseo por parte de los Municipios y distritos, en principio se sometió a la ley de contratación estatal, porque dicho negocio jurídico lo celebran la entidad territorial con la empresa de servicios públicos. Pero, como se verá enseguida, al cotejar el numeral 4 del artículo 2 del decreto acusado, con el numeral 4 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, se concluye que el Presidente de la República se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria cuando varió la definición LEGAL sobre el contrato de concesión, para acomodarla al servicio de aseo: DECRETO 891 DE 2002: 2.4. Contrato de concesión del servicio de aseo. Es el que celebre el Municipio o distrito con el objeto de otorgar a una persona prestadora del servicio, denominada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión de una o varias actividades del servicio público de aseo por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad territorial concedente, a cambio de una remuneración que debe provenir para el servicio ordinario de tarifas y para el servicio especial de derechos, tasas, valorización, impuestos o en general en cualquier otra modalidad que las partes acuerden, dentro de los límites establecidos por la Constitución

Política y la Ley. LEY 80 DE 1993: 32.4. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

De la comparación de ambos textos la Sala evidencia que el decreto reglamentario, por una parte, repitió parcialmente el contenido de la definición del contrato de concesión de la ley 80 de 1993 pero, por otra parte, la particularizó “al servicio de aseo”, expresiones encomilladas que escapan a la reproducción textual de la norma superior, quebrantando el numeral 4º del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y el numeral 11 del artículo 189 constitucional. Por tanto se anularán las palabras que se destacaron en negrilla en los anteriores cuadros, esto es “para el servicio ordinario” y “y para el servicio especial”, en tanto, se reitera, el Presidente de la República carecía de potestad reglamentaria para dividir y calificar en diversas clases el servicio de aseo y para determinar el rubro de remuneración de acuerdo con la clase del servicio.

Cuando un Decreto Reglamentario reproduce una norma superior (tautología normativa), sólo se hace anulable: 1. Cuando se aporta de la normatividad a la cual está supeditado o 2. Cuando se repite una disposición declarada inexequible o anulada.

12.

OBITER DICTA

De acuerdo con la Ley 142 de 1994, sobre el Régimen de los Servicios Públicos, los contratos que celebren las entidades estatales que presten los servicios públicos a los que se refiere esta ley no están sujetos, por regla general, a las disposiciones del Estatuto General de Contratación, salvo que en la misma ley se haya dispuesto otra cosa.

Y las excepciones de sometimiento a la Ley 80 de 1993 previstas en la Ley 142 de 1994, se dan cuando: 1. En primer lugar, las comisiones de regulación hacen obligatoria o autorizan la

inclusión de cláusulas exorbitantes. Artículo 31 2. En segundo lugar, cuando se trata de un contrato que celebre la entidad territorial con la empresa de servicios públicos, con el objeto de que éstas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios o sustituyan en la prestación a otra empresa que entre en causal de disolución o liquidación.

Por otra parte la Ley 142 de 1994 alude a los Contratos de Concesión en las siguientes disposiciones: 1. Artículo 25: Para referirse a quienes necesitan usas las aguas o el espectro electromagnético; para prestar el servicio público, para el mantenimiento y recuperación del bien público explotado; y precisa que en tales eventos se requerirá de contrato de concesión o licencia.

2. Inciso 1°, Numeral 1° del Artículo 39 de la Ley 142 de 1994. Alude a que el contrato de concesión de aguas, es un contrato limitado en el tiempo, que celebran las entidades a las que corresponde la responsabilidad de administrar aquellas, para facilitar su explotación o disfrute. En estos contratos se puede establecer las condiciones en las que el concesionario devolverá el agua después de haberla sado.

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad del numeral 1° del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, en Sentencia del 1° de abril de 1998, en la cual explicó qué se entiende por Concesión: “Por medio de la CONCESIÓN, las entidades estatales otorgan a una persona, llamada concesionario, la posibilidad de operar, explotar, o gestionar, un bien o servicio originariamente estatal, como puede ser un servicio público, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al servicio o uso público. Las labores se hacen por cuenta y riesgo del concesionario pero bajo la vigilancia y control de la entidad estatal, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación.

Como vemos, el contenido de la relación jurídica de concesión comprende un conjunto amplio de deberes y derechos del concesionario, así como de facultades y obligaciones de la autoridad pública, todo lo cual se encuentra regulado de manera general en la ley pero puede completarse, en el caso específico, al otorgarse la

respectiva concesión. Pero en todo caso es propio de la concesión que el Estado no transfiere el dominio al concesionario, ya que éste sigue siendo de titularidad pública.

Por esa razón, esta Corte ha admitido el otorgamiento de concesiones para la explotación de recursos de propiedad estatal, como las salinas, pues es claro que por medio de esta figura se procura la explotación y Administración de estos bienes de tal manera que se preserva la titularidad ‘que se le reconoce (al Estado) y de la cual no puede desprenderse. De otro lado, y ligado al interés público que acompaña este tipo de relaciones jurídicas, las autoridades deben ejercer una permanente vigilancia sobre el concesionario a fin de que cumpla adecuadamente sus obligaciones, ‘lo que implica que siempre existirá la facultad del ente público de dar instrucciones en torno a la forma como se explota el bien o se presta el servicio. Así, específicamente en materia de recursos naturales, como el agua, esta Corte ha especificado que la concesión simplemente otorga ‘el derecho al aprovechamiento limitado de las aguas, pero nunca el dominio sobre éstas’, por lo cual ‘aun cuando la Administración haya autorizado la concesión, sin embargo, conserva las potestades propias que le confiere la ley para garantizar el correcto ejercicio de ésta, así como la utilización eficiente del recurso, su preservación, disponibilidad y aprovechamiento de acuerdo con las prioridades que aquélla consagra“.

DECLÁRASE LA NULIDAD de las expresiones “para el servicio ordinario” y “y para el servicio especial” contenidas en el numeral 2.4 del artículo 2 del Decreto Reglamentario 891 de 7 de mayo de 2002.

13.

DECISIÓN

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

No aplica

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No aplica

DESCRIPTORES: Acción Pública de Nulidad RESTRICTORES: Acción Pública de Nulidad de Decreto Reglamentario

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

13001-23-31-000-1999-00012-01(24671)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia

3.

FECHA SENTENCIA.

Bogotá, trece (13) de diciembre de dos mil cinco (2005)

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Alier Eduardo Hernández Enríquez

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No aplica

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No aplica

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

Riad Daffach Saker y Elías Daffach & Cia Ltda.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. El señor Riad Daffach Saker y la Sociedad Elias Daffach y Cia. Ltda., adquirieron el inmueble ubicado en la transversal 52 No.19-183, barrio el Bosque de la ciudad de Cartagena, según matricula inmobiliaria número 060-31491, mediante escritura pública 1924 del 30 de marzo de 1994 de la Notaría 3ª de Cartagena y anotación número 17 del 27 de julio de 1994 2. Sobre este inmueble se celebró un contrato de arrendamiento con la firma Aseo Total Limitada, por un año, contado desde el primero de marzo de 1995 con un canon mensual de $450.000.oo. El contrato se prorrogó hasta el 15 de noviembre de 1996 fecha en la que el canon era de $ 607.500.oo. mensuales 3. La Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique, Cardique, celebró, el 20 de septiembre de 1995 el contrato de obra pública número 076 cuyo objeto era la recuperación ambiental del Caño Zapatero (Isla Manzanillo) y que contemplaba entre otras obras, la construcción de un puente vehicular sobre el Caño Zapatero. La

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ejecución del contrato se inició el primero de noviembre de 1995 y finalizó en enero de 1998. Este puente quedó ubicado en frente del inmueble de los demandantes.

En resolución 119 de 1995 la entidad demandada declaró que el inmueble de los demandantes era de utilidad e interés social, declaración que fue inscrita en la oficina de registro de instrumentos públicos de la ciudad el 30 de junio de 1995.

La anterior decisión fue revocada por la resolución número 141 de 1997 que ordenó a la oficina de registro cancelar la declaración contenida en aquélla.

En la diligencia de inspección judicial realizada el 14 de marzo de 2001 en el inmueble de los demandantes, los peritos señalaron: “Se pudo establecer que el puente de concreto sobrepasa la altura de la casa en todo el frente siendo imposible tener una vista hacia las calles adyacentes por cuanto hay una tapia de concreto que obstaculiza la visibilidad. También los postes de energía eléctrica e iluminación de la calle están a todo lo largo de la acera impidiendo el paso de objetos voluminosos como por ejemplo una nevera” En el dictamen presentado el día 6 de abril de 2001, los peritos señalaron: “…El nuevo puente construido sobre el caño el Zapatero, obstruye totalmente la visibilidad de dicho inmueble y no permite tener contacto visual con otra cosa que no sea su estructura, …”

Sobre el valor del inmueble, sostuvieron que el avalúo comercial de noviembre de 1995 era de $97.000.000.oo y que, si el entorno de éste se hubiese mantenido en las mismas condiciones, su valor sería, a marzo de 2001, de $202.557.861.oo. Después de la construcción del puente, el valor del bien fue calculado, para esta última fecha, en $70.000.000.oo. Los peritos concluyeron que el valor del inmueble tuvo una pérdida de $ 132.557.861.oo y una devaluación del 289.4 %.

Los daños por lucro cesante se calculó en $ 41.843.553.80

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

¿Cuál es el régimen de responsabilidad aplicable, cuando la entidad pública contratante, en ejercicio de una actividad lícita, deba responder por los daños sufridos por los habitantes del sector, con ocasión de un contrato de obra pública celebrado y ejecutado en beneficio de la comunidad?

El tribunal acertadamente manejó este caso con base en el régimen de responsabilidad por daño especial caracterizado por presentarse en aquellas situaciones en las que la administración en desarrollo de una actividad legítima afecta los derechos de una persona por el rompimiento de la igualdad frente a la ley y a las cargas públicas, a cuya consecuencia

se causa un daño especial al administrado, cuya situación particular no puede enmarcarse dentro de un régimen distinto de responsabilidad”.

Responde el Estado, a pesar de la legalidad total de su actuación, de manera excepcional y por equidad, cuando el obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad, por razón de las circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla, causa al administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiéndose así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o a la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado.

En tales condiciones se exige que para hablar del daño especial como presupuesto de responsabilidad de la administración este debe ser anormal, excepcional y superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, es decir, que solo unos pocos ciudadanos resultan sacrificados en su patrimonio como contrapartida de que la comunidad obtenga beneficios que le representa un mejoramiento en la calidad y prestación de los servicios.

Surge de la jurisprudencia compendiada, que, aún la actividad estatal absolutamente legitima, …puede dar lugar a la indemnización del daño causado al administrado, que es lo que se conoce como responsabilidad sin falta.

12.

OBITER DICTA

Lo anterior importa que tal tipo de responsabilidad excluye, la derivada de la ilegalidad del acto administrativo, los casos de responsabilidad por falta o falla del servicio o de la administración y lógicamente, con mayor razón, la derivada de las vías de hecho.…Con cualquiera de ellas, la responsabilidad por daño especial, resulta incompatible, no por el petitum posiblemente idéntico en todas ellas, sino por la causa petendi, que resulta distinta y contraria…, y por lo mismo, no son acumulables.

En la responsabilidad por daño especial, la afirmación causal es la contraria, la regularidad, oportunidad, legalidad y eficiencia de la actuación estatal en la pretensión indemnizatoria. Por las vías de hecho la causa para pedir es la arbitrariedad, la ausencia de derecho o de procedimiento en la administración, es decir, todo lo contrario de lo que debe aparecer acreditado para la prosperidad de la indemnización por daño especial”.

El régimen de responsabilidad por daño especial se configura con la concurrencia de los siguientes elementos:

1.- Que el hecho administrativo que causa el daño provenga de una actuación legitima de la administración amparada por la normatividad legal vigente o la misma Constitución, que rompe la igualdad frente a las cargas públicas que deben soportar determinados administrados.

Significa lo anterior que el quebrantamiento de la igualdad frente a las cargas públicas imponga a ciertos administrados un mayor sacrificio al que normalmente debe soportar los asociados en general.

2.- Que se concrete un daño que lesiona un derecho jurídicamente tutelado el cual debe revestir las condiciones de cierto, concreto y particular.

3.- Y que haya un nexo de causalidad entre el hecho administrativo legal y el perjuicio ocasionado.

Lo dicho permite establecer que este régimen de responsabilidad excluye la ilegalidad del acto administrativo, los casos de responsabilidad por falta o falla del servicio de la administración y también la derivada de las vías o actuaciones de hecho.

Primero: MODIFICASE el numeral segundo de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 11 de diciembre de 2002, el cual quedará así: CONDENASE a la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique - CARDIQUE a pagar a los demandantes las siguientes sumas de dinero: 1. Por concepto de daño emergente la suma de ciento cincuenta y seis millones cuarenta y cuatro mil cuatrocientos setenta y cuatro pesos ($156.044.474) 2. Por concepto de lucro cesante la suma de cuarenta y siete millones trescientos cincuenta y seis trescientos veintiún pesos ($47. 356.321)

13.

DECISIÓN

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

No aplica

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No aplica

DESCRIPTORES: Grado Jurisdiccional de Consulta RESTRICTORES: Grado Jurisdiccional de Consulta contra Sentencia

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

15001-23-31-000-2004-02106-01(AP)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

Auto

3.

FECHA SENTENCIA.

Bogotá, doce (12) de diciembre de dos mil cinco (2005)

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Ramiro Saavedra Becerra

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No aplica

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No aplica

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

Gustavo Antonio Romero Álvarez

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. El departamento de Boyacá, luego de realizado un proceso de licitación pública, suscribió el contrato de Concesión No. 001 de 2003, con la Unión Temporal Licorandes, hoy Industria de Licores de Boyacá S.A., cuyo objeto es “la producción, distribución y venta de los licores destilados de los que es titular en régimen de monopolio el Departamento de Boyacá” 2. El 9 de mayo de 2003, la Procuraduría General de la Nación, dirigió al Gobernador del Departamento de Boyacá de la época, una recomendación de suspensión del citado contrato, en virtud de que en su concepto, éste adolecía de los siguientes vicios en su celebración. a. Los avisos de la licitación no fueron publicados en un diario de amplia circulación b. Falta de estudios previos y autorización por parte de la Asamblea Departamental c. Extralimitación de funciones d. Falta de señalamiento en los pliegos de condiciones, de la situación de embargo

de la Industria Licorera.

3. Frente a ello, el Departamento de Boyacá, mediante resolución No.0097 de 21 de mayo de 2003, abrió un procedimiento administrativo contra su contratista y una vez éste rindió sus descargos, expidió la resolución No.0154 del 23 de julio de 2003, en la cual decidió: a. Abstenerse de decretar la suspensión del contrato en mención, por carecer de competencia para ello de conformidad con la ley. b. Abstenerse de decretar la terminación del contrato, por no configuración de las causales de nulidad previstas en los numerales 1, 2 y 4, artículo 44 de la Ley 80 de 1993. c. Abstenerse de decretar la caducidad del contrato, por no encontrar acreditado ningún hecho que constituya incumplimiento de las obligaciones del mismo.

4. El día 25 de julio de 2004, el periódico “El Diario” publicó que el Gobierno Departamental daría por terminado el contrato de concesión No.001 de 2003, por irregularidades en su celebración.

5. El Gobernador del Boyacá de la época, se reunió con los contratistas para anunciarles la decisión de dar por terminado el contrato suscrito con ellos, debido a irregularidades en su celebración, causantes de nulidad absoluta, dicha reunión se llevó a cabo el 2 de agosto de 2004.

6. Con base en lo anterior, señaló el actor que se vulneró el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, ya que si el Departamento de Boyacá da por terminado el contrato referenciado, se generarían perjuicios para el contratista que el Departamento luego tendría que resarcir empleando dineros del erario público; y también se faltaría a la moralidad administrativa, pues lo que mueve a las autoridades departamentales no es el buen funcionamiento del servicio, sino intereses oscuros por fuera de la legalidad, pues lo idóneo habría sido acudir ante la jurisdicción para atacar el contrato mediante una acción de nulidad contractual, y no de manera arbitraria y unilateral como lo hizo el Departamento demandado.

7. Para el actor con la conducta de la administración también se atenta contra los derechos a la salud y la educación, toda vez que con la terminación del contrato de concesión, se disminuye la venta de licores y por ende los recursos provenientes de dichas ventas que se destinan a inversión social en salud y educación.

8. En el escrito de la demanda, se solicitó la suspensión inmediata del procedimiento que adelanta la gobernación de Boyacá para dar por terminado de manera unilateral el contrato de concesión No.001 de 2003, y la suspensión de los actos administrativos que se hayan proferido con ocasión de tal procedimiento, que fue

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negada, en atención a que la petición no estaba suficientemente motivada y que no se determinó en concreto cuál era el procedimiento que se pretendía suspender.

El 7 de septiembre de 2004, el actor presentó memorial en el cual solicitó se decretara la medida cautelar de suspensión de la resolución No.0227 del 26 de agosto de 2004, mediante la cual el Departamento de Boyacá dio por terminado unilateralmente el contrato de concesión No.001 de 2003, argumentando que con dicho acto administrativo se concretó la vulneración a los derechos colectivos invocados en la demanda.

Mediante auto del 15 de octubre de 2004, el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, resolvió: “PRIMERO: Suspender de forma inmediata los efectos jurídicos, y la actividad administrativo que tenga que ver con la eficacia y expedición de las Resoluciones No.0226 de 25 de agosto de 2004 y 0337 de 26 de agosto de 2004 expedidas por el Gobernador del Departamento de Boyacá.

El Procurador 45 Judicial para Asuntos Administrativos y el apoderado judicial del Departamento de Boyacá, interpusieron recurso de apelación oportuno en contra de lo resuelto por el a quo y solicitaron que la medida cautelar decretara fuera revocada.

Por medio de auto del 26 de octubre de 2004, proferido por el Tribunal de instancia, los recursos interpuestos fueron concedidos para ante el Consejo de Estado en el efecto devolutivo.

A través de memorial presentado oportunamente el 29 de octubre de 2004, el actor solicitó la corrección, adición y aclaración del auto del 26 de octubre de 2004, entre otras cosas, para se corrigiera en el sentido de que no se tuviera como parte demandada a la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I., sino como tercero interesado, y que no se concediera el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en atención a que en la demanda se solicitó su vinculación pero para que coadyuvara las pretensiones de la misma, en aras de la protección a los derechos colectivos invocados, y que por lo tanto no era aceptable que recurriera el auto que decretó la medida cautelar solicitada por el actor.

Mediante Oficio No. CECO 16931/20042106 de 11 de noviembre de 2001, la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Boyacá remitió a esta Corporación el expediente de la referencia, con el fin de que se surtiera el recurso de apelación interpuesto.

Por auto del 14 de diciembre de 2004 el recurso de apelación presentado por el Procurador 45 Judicial para Asuntos Administrativos y el apoderado judicial del Departamento de Boyacá fue admitido.

Una vez admitidos los recursos interpuestos, la parte actora promovió incidente de

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

nulidad de todo lo actuado en la segunda, en virtud de que el a quo no había resuelto la solicitud de corrección, aclaración y adición del auto de 26 de octubre de 2004, con el que se concedieron los recursos de apelación, solicitud que él oportunamente presentara ante el tribunal de instancia.

17. El 5 de mayo de 2005, se incorporó al expediente el memorial remitido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, fechado el 14 de marzo de 2005, con el cual envió copia auténtica de la providencia de 9 de marzo de 2005, mediante la que dicho Tribunal resolvió la solicitud de corrección, aclaración y adición del auto de 26 de octubre de 2004 de manera negativa.

1. Artículo 140 del CPC 2. Artículo 143 del CPC 3. Ley 472 de 1998 Procede la nulidad en segunda instancia de la apelación contra una medida cautelar que decretó la suspensión de unos actos administrativos, cuando no se ha resuelto la solicitud previa de corrección, adición y aclaración del auto que concede dicho recurso de apelación Al tenor del artículo 44 de la Ley 472 de 1998, en los procesos por acciones populares, en los aspectos no regulados en dicha Ley, se aplicarán las disposiciones del C. P. C. y del C. C. A. dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, mientras no sean contrarios a la finalidad y naturaleza de este tipo de acciones.

En ese orden de ideas, como el tema de las nulidades procesales no se toca directamente en la Ley 472 de 1998, y por ser ésta la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la Sala se remitirá entonces al C. C. A., el cual en su art. 165 hace un reenvío expreso al C. P. C., en lo atinente a las causales de nulidad en los procesos y su respectivo trámite; es así como para efectos de resolver sobre la nulidad propuesta por la parte actora se aplicarán los arts. 140 y siguientes de dicho código.

Ahora bien, observa el despacho que en el memorial con el cual el actor presentó la solicitud de nulidad no invocó ninguna causal de las contenidas en el art. 140 del C. P. C., requisito necesario para alegar las nulidades al tenor del art. 143 del C. P. C., por lo tanto, procede el rechazo de plano de dicha solicitud, más aún, cuando mediante el Oficio No. G.E.G.A. /00393/20042106, remitido por el Tribunal de origen, se allegó al expediente copia auténtica de la providencia de 9 de marzo de 2005, con la que dicho Tribunal negó la solicitud de corrección, aclaración y adición del auto de 26 de octubre de 2004, con lo cual la posible irregularidad que se presentaba fue debidamente saneada.

Por otra parte, la Sala advierte que para resolver de fondo el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 15 de octubre de 2004, se hace necesaria la incorporación al expediente de las Resoluciones Nos. 0226 de 25 de agosto de 2.004 y 0227 de 26 de agosto de 2.004 expedidas por el Gobernador del Departamento de Boyacá y cuya copia auténtica reposa en la actuación original con la cual se está surtiendo el trámite de la acción popular de la referencia ante el Tribunal Administrativo de Boyacá.

12.

OBITER DICTA

No aplica

13.

DECISIÓN

No aplica

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

No aplica

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No aplica

DESCRIPTORES: Acción Popular RESTRICTORES: Acción Popular, nulidad de lo actuado en segunda instancia.

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

25000-23-26-000-1993-08296-01(14109)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia

3.

FECHA SENTENCIA.

Bogotá, diez (10) de noviembre de dos mil cinco (2005)

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Alier Eduardo Hernández Enríquez

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No aplica

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No aplica

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

Sociedad Ingesuelos 1. En el año de 1989, se suscribió, entre el Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil y la sociedad Ingesuelos Ltda., el contrato de obra pública No. 7085, cuyo objeto era la construcción de mampostería, acabados y placa de contrapiso, en las bodegas de carga internacional, módulo 1 del aeropuerto el Dorado.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

2. El valor del contrato fue de $124’368.934,79l, y el plazo del mismo de quince (15) semanas, contadas desde la fecha de recibo del anticipo.

3. El acta de iniciación se suscribió el 30 de agosto de 1990, pero ese mismo día se suspendió el contrato por un mes; luego, del 9 de noviembre al 9 de diciembre se volvió a suspender y se prorrogó esta suspensión desde el 9 de diciembre hasta el 9 de enero de 1991. La razón de estas suspensiones fue la falta de entrega, al

contratista del sito de trabajo. a. Problemas de entrega del anticipo. Dice el demandante que la entidad pública entregó el anticipo el 30 de septiembre de 1990 -es decir, 9 meses después de legalizado el contrato-, lo que implicó un incumplimiento del mismo porque, con este dinero, se debían comprar materiales que, con el tiempo, sufrieron alteraciones en sus precios. b. Suspensiones del contrato, por la no entrega de los sitios de trabajo. El demandante afirma que hubo negligencia de la Aeronáutica, al no entregar a tiempo los sitios de trabajo, lo que dio lugar a que se realizaran sucesivas suspensiones y prórrogas al contrato, con evidente aumento de precios, salarios, materiales, entre otros perjuicios.

4. Durante los meses siguientes al levantamiento de las suspensiones mencionadas, el contratista continuó exigiendo a la Aeronáutica la entrega de las áreas de trabajo necesarias para desarrollar las labores contratadas. Afirma que, 16 meses después de iniciado el contrato, aún no se había entregado el lugar de trabajo a. Supresión y adición de obras. También se presentó, durante la ejecución del contrato, la supresión y adición de obras, lo que se hizo en forma unilateral y con violación del art. 21 del Decreto 222 de 1983. Lo primero implicó un desfase en la proyección financiera y lo segundo se hizo sin que se fijaran nuevos precios; todo ello desequilibró el contrato. b. Retardo en el pago de cuentas. También dice el demandante que la Aeronáutica Civil retardó el pago de algunas cuentas, sin especificar cuáles. c.

La Entidad tampoco aplicó índices de reajustes a las sumas de dinero dejadas de recibir por el contratista, con culpa de la entidad.

d. Al finalizar el contrato, la entidad estatal dejó de recibir las obras por aspectos baladíes -problemas de color, pulimento, etc.-, con lo cual incumplió el contrato. e. El contrato se liquidó sin haber citado al contratista, a quien sólo lo llamaron para que firmara el Acta.

5. Concluye diciendo el demandante que los anteriores hechos reflejan que las resoluciones que declararon el incumplimiento del contrato adolecen de nulidad, por falsa motivación, pues la realidad de la ejecución del contrato es la que se acaba de exponer, y no la que se contiene en los actos administrativos también demandados.

6. El 6 de agosto de 1993 la sociedad Ingesuelos Ltda., interpuso acción contractual en contra del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil, solicitando la declaración de las siguientes pretensiones: a. Que se declare que la entidad estatal incumplió el contrato No. 7085 de 1989, y que, con ello, causó un desequilibrio financiero en contra de la empresa Ingesuelos. Como consecuencia pide la indemnización de perjuicios que se acrediten en el proceso. b. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 6642 de junio 17 de 1992, expedida por la Aeronáutica Civil, por medio de la cual se declaró el incumplimiento del contrato, y de la Resolución No. 12742 de noviembre 19 de 1992, por medio de la cual se confirmó la anterior decisión. c. Que se declare la nulidad de la liquidación del contrato.

7. Mediante prueba de oficio, decretada el 26 de septiembre de 1996 el Tribunal pidió algunas piezas del otro proceso contractual que cursa en el Tribunal Administrativo, entre las mismas partes de este litigio, a fin de aclarar aspectos dudosos del presente proceso.

8. Se citó a audiencia de conciliación que se llevó a cabo el 20 de junio de 1996, pero no hubo ánimo conciliatorio y se dio traslado a alegatos de conclusión.

9. El 17 de julio de 1997 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia y negó las pretensiones de la demanda. a. Cosa juzgada. Luego de hacer un recorrido por el aspecto probatorio y la interpretación de la demanda y sus pretensiones, dijo el Tribunal que se configura, frente a varias pretensiones del presente proceso, la excepción de cosa juzgada, en relación con el otro proceso que cursó en el mismo Tribunal, porque se trata de las mismas partes, el mismo objeto y la misma causa.

En concreto, la cosa juzgada se predica de las siguientes pretensiones, resueltas en el otro proceso en forma desfavorable: i) La discusión acerca del anticipo, ii) la entrega inoportuna del sitio de trabajo, iii) la cantidad y calidad de la obra contratada, iv) las suspensiones del contrato y v) la falta de recepción de obras por razones baladíes. (…)

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

1. Artículo 175 CCA 2. Artículo 332 CPC Establecer los presupuestos que configuran ‘cosa juzgada’, para luego determinar si es improcedente la acción contractual por estar incursa en esta institución.

Los requisitos establecidos, tanto en el artículo 175 del CCA como en el artículo 332 de CPC, para que se configure la cosa juzgada, son tres (3), cuya presencia debe ser concurrente: 1. Que los procesos versen sobre el mismo objeto 2. Que tengan la misma causa y 3. Que exista identidad jurídica de partes.

Sobre la identidad jurídica de partes, es claro que si se trata exactamente de las mismas partes que actuaron en el proceso anterior y que actúan en el nuevo, entonces sin duda se cumple este requisito, pese a que la norma lo que exige es la “identidad jurídica de partes”, lo que denota que físicamente no tienen que ser necesariamente las mismas personas. No se trata, pues, de una identidad física, sino jurídica.

11.

RATIO DECIDENDI En cuanto a la identidad de objeto en ambos procesos, el tratadista Hernán Fabio López Blanco explica de manera adecuada la problemática que existe en torno a este requisito, pues, para algunos autores, el objeto del proceso se encuentra en las pretensiones, mientras que para otros se halla en la sentencia. Para este autor “... las dos posiciones son acertadas porque el objeto del proceso no sólo se encuentra en las pretensiones, lo cual equivale a aceptar que igualmente debe buscarse en los hechos en que aquellas se apoyan, sino también en lo decidido en la sentencia, y es por eso que en orden a precisar si existe el mismo objeto en el nuevo proceso deben estudiarse los hechos y pretensiones del segundo a fin de precisar si existe identidad y, caso de darse los otros requisitos, declarar la existencia de la cosa juzgada.”

…Para la Sala el objeto del proceso radica no sólo en las pretensiones sino también en la sentencia como un todo, pues la pretensión es sólo el petitum de la demanda, mientras que el proceso judicial también se ocupa de revisar los hechos en que el mismo se apoya, para definir si, en caso de ser ciertos tal como se plantean y se prueban, se pueda seguir una determinada decisión judicial. En este orden de ideas, resulta claro que lo sometido al proceso no es sólo la pretensión sino también los hechos que la fundamentan, resumidos en la sentencia que declara alguna de las posibilidades jurídicas planteadas en el proceso.

La identidad de causa se refiere a que las razones fácticas por las cuales se demanda sean las mismas. De manera que cuando la causa de la demanda es la misma, se configura este tercer supuesto de la cosa juzgada. De no ser exactamente así, el proceso es diferente y no se configura esta institución procesal.

Hernando Devis Echandía explica este elemento diciendo que “...la causa petendi es la razón de hecho que se enuncia en la demanda como fundamento de la pretensión. Los fundamentos de derecho invocados le son indiferentes y por eso el juez debe de oficio aplicar otras normas legales.

Esta institución procesal ha sido establecida por la ley como una de las expresiones de la seguridad jurídica, entre otras tantas en las cuales se manifiesta este valor social… …Su carácter es irrevisable, en principio, de la decisión judicial, porque lo propio de ella es que el tema no pueda volverse a someter a otro debate en el futuro, por lo que el funcionario judicial que se percate de su existencia debe abstenerse de iniciar una nueva discusión sobre los puntos decididos en un juicio anterior, pues una conducta diferente atentaría contra la certeza jurídica que busca garantizar.

12.

OBITER DICTA

La ley procesal colombiana, en todos los tiempos, se ha ocupado de regular esta figura, pues no pueden ser desconocidas ni imprevisibles las dificultades prácticas que pueden presentarse al momento de determinar la ocurrencia de este fenómeno. Así lo dispone el artículo 175 del CCA y el 332 del CPC… En relación al caso concreto… La sala encuentra probado en el expediente que el representante legal de la empresa INGESUELOS LTDA., otorgó poder, el 26 de junio de 1991, para que iniciara un proceso contencioso en contra del Fondo Aeronáutico Nacional, derivado de la ejecución del contrato No. 7085 de 1989.

Con base en dicho poder, se presentó demanda contra el Fondo Aeronáutico, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el día 3 de julio de 1991, la cual fue radicada con el número 91-D-7300. Las principales pretensiones que formuló fueron las siguientes: 1. En primer lugar que se ordene la revisión contrato No. 7085 de 1989, debido a que durante la ejecución se han variado las condiciones de ejecución del contrato, para lograr así restablecer el equilibrio financiero.

2. Como pretensión subsidiaria solicitó que se declare el incumplimiento del contrato a cargo del Fondo Aeronáutico, debido a que no ha cumplido con sus obligaciones contractuales y legales.

Para justificar sus peticiones adujo los siguientes hechos: Entrega tardía del anticipo -9 meses después de suscrito el contrato-, lo que hacía imposible sostener los precios de la oferta; suspensión reiterada de la obra, por causas no imputables al contratista; realización de obras adicionales, sin que se hubieran pagado, cambio de especificaciones técnicas del contrato, en detrimento de la parte financiera del contratista; entre otros hechos.

Sobre las bases de esta demanda, el 2 de junio de 1994 el Tribunal Administrativo profirió sentencia en la cual resultó absuelta la entidad estatal. Esta decisión fue objeto del recurso de apelación, pero debido a que la parte actora no sustentó el recurso este se declaró desierto y por tanto quedó ejecutoriada la sentencia De otro lado, el 22 de abril de 1993 el mismo representante legal de la empresa INGESUELOS LTDA., señor César Augusto Rey Mantilla, otorgó poder, para iniciar una acción contenciosa en contra el Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil, del cual se originó el presente proceso.

De los apartes referenciados de la sentencia citada -proceso 91-D-7300- y confrontados con los hechos y la sentencia objeto del presente recurso de apelación, encuentra la Sala que existe identidad de partes, tal como lo exige la ley administrativa y la civil, pues si bien la parte demandada en el primer proceso fue el Fondo Aeronáutico Nacional, al igual que en el presente proceso, resulta que durante el trámite de ambos se presentó una sucesión procesal, dado que el Decreto Autónomo No. 2171 de 1992 suprimió el Fondo Aeronáutico Nacional y lo fusionó junto con el Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil en una nueva entidad denominada Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil -UAEAC-,

la cual recibió todas las competencias y asuntos asignadas a las dos entidades que desaparecieron.

De otro lado, dispone el art. 60 del CPC -aplicable por remisión al procedimiento contencioso administrativo- que, tratándose de personas jurídicas, cuando se suprime una de las partes de un proceso o se fusiona con otra empresa, la nueva persona jurídica sucederá en el litigio a la anterior. El hecho narrado hace que se configure la identidad jurídica de partes, que exigen tanto la ley procesal administrativa como la civil, en materia de cosa juzgada.

En cuanto al otro elemento constitutivo de la cosa juzgada, la identidad de objeto, encuentra la Sala que lo demandado en el primer proceso fue el incumplimiento del contrato No. 7085 de diciembre 29 de 1989… Igualmente, en el presente proceso se demanda, entre otras cosas, el incumplimiento del mismo contrato por parte de la entidad pública, y si bien además se pide la nulidad de las Resoluciones que declararon el incumplimiento del contrato por el contratista, esta última pretensión se apoya en varias de las razones que sirvieron de sustento a la petición de incumplimiento del contrato.

En efecto, para apoyar esta petición el actor, en el primer proceso -Rad.91-D-7300-, fundamentó su demanda en varios hechos que coinciden con los del presente juicio, lo que adicionalmente permite concluir que la causa o razón de ser de ambos procesos es idéntica, por lo que queda acreditado el tercer elemento de la cosa juzgada: la identidad de causa.

CONFÍRMASE la sentencia del 17 de julio de 1997, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. …

13.

DECISIÓN

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

No aplica

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No aplica

DESCRIPTORES: Acción Contractual

RESTRICTORES: Acci贸n Contractual contra sentencia, cosa juzgada.

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

25000-23-26-000-1993-09365-01(15011)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia

3.

FECHA SENTENCIA.

Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil cinco (2005)

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Germán Rodríguez Villamizar

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No aplica

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No aplica

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

Fundación Hospital San Carlos

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. Con fecha 14 de mayo de 1991 se celebró el Contrato Institucional de Asistentica Intra-Hospitalaria Total No.03082, entre el Instituto de Seguros Sociales y la Fundación Hospital San José, el cual, se perfeccionó con fecha 11 de septiembre del mismo año, por virtud de aprobación del Consejo de Estado y conforme a lo previsto en la cláusula vigésimo primera del mismo contrato.

2. Dentro del objeto del contrato, existen las siguientes obligaciones especiales por parte del contratista, entre otras de carácter general: “1) Designar un especialista de su plata como médico tratante para los beneficiarios que el Instituto de Seguros Sociales le remita, señalándole un número máximo de beneficiarios por cada médico; 2) Prestar a los pacientes del Instituto la atención solicitada por el médico tratante del beneficiario 3. El término del contrato, se dispuso en la cláusula quinta que éste sería de dos (2) años, contados a partir de la fecha de perfeccionamiento del contrato, el cual, según

se anotó, ocurrió con fecha 11 de septiembre de 1991.

4. El valor del contrato, se fijó en la suma de Dos Mil Trescientos Millones de Pesos ($2.300.000.000,oo) 5. En cuanto a la forma de pago, se estableció que el Instituto de los Seguros Sociales pagará al Contratista un abono de 95% del valor mensual de cada cuenta que presente el Contratista y cancelación del saldo una vez se efectúe la revisión y confrontación de los requisitos administrativos y fiscales, descontando las glosas a que hubiere lugar…

6. Para la presentación de las cuentas, el contratista se compromete a presentar una cuenta de cobro por todos los servicios que preste en el mes anterior…

7. En lo que atañe a las multas se estableció que: “en caso se mora o incumplimiento parcial de las obligaciones pactadas en este contrato por parte del Contratista, el Instituto de los Seguros Sociales podrá imponerle multas sucesivas diarias equivalentes al uno por mil (1x1000) del valor del contrato, sin que excedan del diez por ciento (10%) de dicho valor.”

8. Y frente a la cláusula penal pecuniaria se estableció que: “En caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento de las obligaciones del Contratista, el Instituto de los Seguros Sociales mediante resolución motivada le impondrá, como sanción pecuniaria, la obligación de pagar una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato. Este valor se considerará como pago parcial pero definitivo de los perjuicios que se causen al Instituto, y podrán aplicarse las demás sanciones establecidas en el contrato.”

9. Mediante Resolución No.4407 del 3 de agosto de 1992, dentro de la vigencia del contrato, se impuso sanción pecuniaria al contratista, la suma de doscientos treinta millones de pesos ($230.000.000,oo), por el incumplimiento del contrato No. 03082 del 14 de mayo de 1991, valor que se descontará directamente del saldo a favor de la Fundación Hospital San Carlos, si lo hubiere, o de la garantía de cumplimiento constituida para tal, con base en los siguientes hechos (…)

10. Contra la resolución anterior, el contratista interpuso recurso de reposición.

11. Con fecha 8 de octubre de 1992, se suscribe el Contrato Adicional No.1 al número 3082 celebrado entre las mismas partes, adicionándolo en su valor por $340.000.000,oo 12. Con fecha 12 de noviembre de 1992, se suscribe el Contrato Adicional No.2 al número 3082 celebrado entre las mismas partes, adicionándolo en la suma de $810.000.000,oo 13. El 3 de mayo de 1993, mediante resolución 1588, proferida por el Presidente del

14.

15.

16.

17.

18.

9.

10.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

Seguro Social, se confirmó la Resolución No.4407 del 3 de agosto de 1992, disponiendo: “no reponer la resolución No.4407 del 3 de agosto de 1992, por medio de la cual se declaró el incumplimiento del Contrato No.03032 del 14 de mayo de 1991, celebrado entre el Instituto de Seguros Sociales y la Fundación Hospital San Carlos, y se impuso a la citada Fundación a título de pena, como sanción pecuniaria, la suma de Doscientos Treinta Millones de Pesos ($230.000.000,oo) Con fecha 28 de mayo de 1993, se dio por terminado por mutuo acuerdo el contrato en cuestión y sus adicionales.

La sanción impuesta fue descontada de las cuentas de cobro por los servicios de salud prestados de la Fundación Hospital San Carlos, por lo que no aparece órdenes de pago por concepto de la multa en la Fundación Hospital San Carlos, de tal manera que sí se puede concluir que la Fundación efectivamente sí pagó dicha multa cada vez que producía dicha cuenta de cobro al Instituto de los Seguros Sociales.

Mediante escrito presentado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de noviembre de 1993, en ejercicio de la acción contractual, La Fundación Hospital San José presenta demanda en contra del Instituto de Seguros Sociales solicitando que se declare la nulidad de la Resolución No.4407 y de la Resolución No.1588 a través de las cuales se declaró el incumplimiento contractual de la Fundación Hospital Sam José y se le impuso una sanción pecuniaria.

El demandante argumenta que el Instituto de Seguros Sociales, estando vigente el contrato y ante su supuesto evento de incumplimiento parcial de las obligaciones del contratista, solamente estaba facultado para imponer multas a éste, y no la cláusula penal pecuniaria, totalmente improcedente en el caso de autos. Además si el ISS hubiera querido exigir la cláusula penal pecuniaria, ha podido, en caso de presentarse un incumplimiento total, declarar la caducidad del mismo, la cual habría producido los efectos contemplados en ella, entre los cuales figuraba la exigencia de la cláusula penal pecuniaria.

Mediante sentencia del 4 de julio de 1997, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca acogió la mayor parte de las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de los actos administrativos y ordenando el pago de los daños irrogados a la parte demandante con la expedición de los mismos.

1. Artículo 71, Decreto 222 de 1983 2. Artículo 72, Decreto 222 de 1983 Determinar la diferencia entre la multa y la cláusula penal pecuniaria, y cuándo procede cada una de éstas instituciones ante el incumplimiento parcial o total del objeto contractual,

para establecer si el Instituto de Seguros Social incurrió en un yerro en la imposición de la sanción de la cláusula penal pecuniaria del contrato celebrado entre éste y la Fundación Hospital San Carlos.

“Para hacer efectiva la cláusula penal no le servía el acto mediante el cual impuso la multa.

La orden de hacer efectiva la cláusula penal no se puede dar sino en el acto que declare la caducidad del contrato o en el que declare el incumplimiento definitivo y no dentro de un acto de multa que sólo constata un incumplimiento parcial y que mira a que el contrato se ejecute y no que termine”

11.

RATIO DECIDENDI

Se constata la equivocación en que incurrió el Instituto, pues ante los incumplimientos establecidos en la ejecución del contrato, bien podría declarar el incumplimiento del mismo, como en efecto lo hizo, pero en lugar de poner la totalidad de la pena pecuniaria pactada, ha debido aplicar la multa, fundado en el artículo 71 del Decreto 222 de 1983, pues según se evidencia se trata de incumplimientos parciales, que obviamente se dieron dentro del plazo de ejecución del contrato y no encuadraban dentro del entonces artículo 62 del Decreto 222 de 1983, como para haber declarado la caducidad.

Es claro que se violó el debido proceso del contratista al imponérsele una consecuencia equivocada a su incumplimiento, dado que lo que procedía era una multa pues los incumplimientos evidenciados eran parciales, por tanto no definitivos, y la cláusula penal pactada preveía que ésta precedería ante incumplimientos y se tendría como pago definitivo de los perjuicios causados.

1. La multa: Es la previsión contractual según la cual, en el evento de incumplimiento parcial o de mora en el incumplimiento de las obligaciones del contratista, acaecidas dentro del plazo previsto para la ejecución del contrato, éste se hará acreedor a una sanción de tipo pecuniario por parte de la administración, con miras a constreñirlo o conminarlo, hasta que cumpla.

12.

OBITER DICTA

…No es más que la consecuencia de tipo económico, que se impone cuando quiera que se incumple una obligación legal o contractual, según el caso.

El Decreto 222 de 1983, en su artículo 71 la consagró como una cláusula obligatoria de los contratos en caso de mora o de incumplimiento parcial, las que deberán ser proporcionales al valor del contrato y a los perjuicios que sufra. Su imposición se hará mediante resolución motivada (…)

En vigencia del Decreto 222 de 1983 la jurisprudencia definió su finalidad como: inducir el cumplimiento del contrato. Por eso la doctrina las incluye dentro de las medidas coercitivas provisionales, por oposición a la medida coercitiva definitiva (caducidad o terminación) que sanciona no ya incumplimientos parciales y salvables, sino incumplimientos graves que muestran que ya el contrato no podrá cumplirse.

Este poder exorbitante de imposición de multas tiene un límite temporal obvio, es decir, mientras esté vigente el contrato y la medida pueda producir el efecto deseado (el constreñimiento al contratista), ya que la medida no busca sancionar porque sí, sino sancionar para que el contratista que está incumpliendo se sienta compelido a cumplir.

2. Cláusula Penal Pecuniaria: El artículo 72 del Decreto 222 de 1983, establece que en todo contrato que no fuere de empréstito, deberá estipularse una cláusula penal pecuniaria, que se hará efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento.

Este artículo permite que se haga efectiva la cláusula penal pecuniaria no sólo en el evento de la caducidad sino también en el caso de incumplimiento que deberá ser expresamente declarado por la administración.

No puede hacerse la declaración de incumplimiento pura y simplemente para hacer efectiva la garantía de cumplimiento. Durante la ejecución del contrato la declaración de incumplimiento sólo puede hacerse para imponer multas o para declarar la caducidad del contrato; y vencido el plazo contractual únicamente para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

Si la administración estima que los perjuicios son mayores al valor de la cláusula penal, no podrá decidirlo unilateralmente sino que tendrá que acudir al juez del contrato.

Para hacer efectiva la cláusula penal no le servía el acto mediante el cual impuso la multa. La orden de hacer efectiva la cláusula penal no se puede dar sino en el acto que declare la caducidad del contrato o en el que declare el incumplimiento definitivo y no dentro de un acto de multa que sólo constata un incumplimiento parcial y que mira a que el contrato se ejecute y no que termine.

Al analizar el inciso 2º del artículo 72 del Decreto 222 de 1983, la Sala manifestó que: Frente a cualquier duda que se pueda tener sobre el contenido tanto de la norma como de la cláusula previamente transcritas, en el sentido de que se trata de un “pago parcial pero definitivo” es necesario establece que lo parcial hace referencia a que la cláusula penal constituye una tasación anticipada y preliminar de los perjuicios que se puedan causar por los incumplimientos de la obligación contractual, pero no de cualesquiera incumplimientos, sino de aquellos con carácter definitivo del contrato, que es el otro concepto utilizado en el texto de la norma, es decir, los que su gravedad dan lugar a la caducidad del contrato, o aquellos que ya no pueden cesar por el contratista, porque finalizó el plazo de ejecución del contrato.

PRIMERO: Confirmarse la sentencia del cuatro (04) de julio de 1997, preferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

13.

DECISIÓN SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, condenase al Instituto de los Seguros Sociales, a pagar a la demandada la suma de $654.424.628,82.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

No aplica

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No aplica

DESCRIPTORES: Acción Contractual RESTRICTORES: Acción Contractual Contra Resolución que impone Multa y Cláusula Penal Pecuniaria

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

25000-23-26-000-1994-00448-01(14392)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia

3.

FECHA SENTENCIA.

Bogotá, diez (10) de noviembre de dos mil cinco (2005)

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Alier Eduardo Hernández Enríquez

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No aplica

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No aplica

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

Sociedad Carpas Hernán G. Pedraza e Hijos y Cia. Ltda.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. El 19 de agosto de 1993, fue suscrito el contrato de compra venta de ponchos para el Ministerio de Defensa y sus entidades.

2. El valor del contrato fue de $437’013.072 y el plazo de entrega de 150 días calendario. Se pactaron multas diarias, equivalentes al 1% del valor de los elementos no entregados oportunamente, hasta por 15 días calendario.

3. En la cl. 16 del contrato se estableció que, en caso de presentarse fuerza mayor o caso fortuito durante la ejecución del contrato, en los términos del art. 1 de la ley 95 de 1890, el contratista no sería responsable ni se considerarían incumplidas sus obligaciones por la demora en la entrega del material. En todo caso, el contratista debía notificar esta circunstancia al Ministerio.

4. En desarrollo del negocio, el actor contrató el suministro de la materia prima necesaria para confeccionar los ponchos, con la empresa Coltejer S.A. No obstante, éste proveedor le informó luego, que “debido al retraso de sus proveedores

extranjeros, el pedido tenía un retraso de 60 días”.

5. Ante esa situación, el actor pidió al Ministerio de Defensa, en forma reiterada, una prórroga del contrato por 75 días calendario, acogiéndose a lo previsto en la cl. 16 del contrato.

6. El 28 de marzo de 1994, el Ministerio negó la petición del contratista.

7. El 17 de mayo, el actor cumplió con la entrega total de los ponchos, pero el Ministerio aún le adeudaba parte del pago. En esta misma fecha la entidad expidió la Resolución No. 5404, con la cual declaró el incumplimiento del contrato, a cargo del contratista, y aplicó la cláusula penal pecuniaria. Esta decisión fue confirmada mediante la Resolución No. 7340, de junio de 1994.

8. La Inconformidad del actor se basó en que: a. Para él, los hechos descritos configuran una violación al Dec. 222 de 1983, porque el Ministerio impuso una sanción, luego de vencido el plazo del contrato y cuando el mismo ya había sido cumplido en forma total. b. La entidad debió dar aplicación a la cl. 16 del contrato, es decir, a lo pactado sobre “fuerza mayor o caso fortuito”, de manera que se le debió conceder una prórroga del plazo, atendiendo a las circunstancias que se habían presentado, en relación con la compra de la tela a la empresa Coltejer SA., pues lo sucedido era ajeno a su voluntad. (…)

9. La demanda fue admitida mediante auto de 23 de junio de 1995, y se notificó personalmente al Ministerio el 27 de septiembre siguiente. Luego, a partir del 10 de octubre de 1995, se fijó en lista por 5 días.

10. El 17 de octubre de 1995, el Ministerio, actuando por intermedio de apoderado, contestó la demanda, exponiendo los siguientes argumentos a. Dice que el plazo del contrato -150 días calendario- empezó a correr desde el 5 de octubre de 1993 y venció el 3 de marzo de 1994. b. La sociedad demandante hizo una entrega parcial de los elementos el 18 de marzo de 1994 -es decir, 15 días después del vencimiento del plazo-, y completó la entrega el 18 de mayo de 1994. Esto justifica la imposición de la sanción al contratista, que fue del 10% del valor de los elementos no entregados oportunamente, pues el incumplimiento era evidente. c. Además, la entidad estimó que no había lugar a aceptar la solicitud de prórroga del contrato -la cual se presentó faltando tan sólo 5 días para el vencimiento del plazo-, porque la causa que expuso el contratista no constituye fuerza mayor, ya que su manejo no se sale de la esfera de su voluntad, y porque el material necesario debió adquirirse oportunamente.

11. El 14 de agosto de 1997 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia y negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: a. El Tribunal no objetó que la entidad estatal declarara el incumplimiento del contrato e hiciera efectiva la cláusula pecuniaria, porque, a diferencia de las multas, la cláusula penal es eminentemente sancionatoria, mientras que aquellas buscan apremiar el cumplimiento al contratista dentro del plazo contractual. b. Sobre la oportunidad para declarar el incumplimiento, dijo que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la misma no se limita a la vigencia del contrato. La entidad puede declarar el incumplimiento para los solos efectos de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. c. En cuanto a la presunta falta de aplicación de la Cl. 16 del contrato, el Tribunal consideró que la situación alegada no constituye fuerza mayor o caso fortuito.

Agregó que el demandante debió adquirir, desde el inicio del plazo del contrato, el material que requería para confeccionar los elementos que constituían su objeto y cumplir su entrega en el plazo convenido, en lugar de esperar, casi hasta el final del mismo para pedir la prórroga, lo que denota imprevisión y desorganización. d. Concluyó diciendo que no era necesario analizar la posible violación a la ley 80 de 1993, por parte del Ministerio, porque este contrato se rige por el decreto 222 de 1983.

12. El 27 de agosto de 1997 la parte actora interpuso recurso de apelación.

13. Mediante Auto de septiembre 23 de 1997, el recurso fue concedido, y fue admitido, por el Consejo de Estado, el 30 de enero de 1998.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

1. Decreto 222 de 1983 2. Artículo 1º de la Ley 95 de 1890 La falta de previsión en materia contractual puede llegar a constituirse en un elemento de “fuerza mayor o caso fortuito”, al punto de eximir de responsabilidad a quien la alega.

El incumplimiento determinado por la fuerza mayor debe distinguirse de la situación que se presenta en aplicación de la teoría de la imprevisión, puesto que la fuerza mayor exime de responsabilidad al contratista incumplido, en tanto que en aplicación de la teoría de la imprevisión el contratista cumple el contrato con dificultades, a cambio de lo cual tiene derecho al restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, alterada en razón del hecho imprevisible.

Se tiene así que la ocurrencia de la fuerza mayor impone demostrar que el fenómeno fue imprevisible y que no permitió la ejecución del contrato, en tanto que en la teoría de la imprevisión debe probarse que el hecho exógeno e imprevisible no impidió la ejecución del contrato, pero hizo más oneroso el cumplimiento de las obligaciones para el contratista, porque tuvo que incurrir en gastos necesarios para contrarrestar los efectos impeditivos del fenómeno presentado.

En este contexto, entiende la Sala que para que se configure la fuerza mayor, como eximente de responsabilidad contractual, en los términos del art. 1, de la ley 95 de 1890, es necesario que se trate de "... el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc."

Si bien las partes de un contrato pueden contemplar supuestos adicionales, no contenidos en la ley, constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, las de éste contrato decidieron acogerse a lo contemplado en dicha ley para efectos de determinar los supuestos configurativos de este fenómeno jurídico.

Las circunstancias alegadas en el caso concreto, no constituyen un hecho extraño al contratista con capacidad para liberarlo de responsabilidad; (…) el proceso carece de pruebas adicionales y solo se limita a acreditar que el proveedor extranjero -la empresa internacional- del proveedor nacional -COLTEJER SA- incumplió con su entrega, circunstancia que, por sí sola, no configura la fuerza mayor..

Este solo hecho lo que refleja es que el contratista debió actuar con prontitud y diligencia para definir, con sus proveedores, todo lo que fuera necesario para dar cumplimiento al contrato que había suscrito, y no esperar, como lo hizo, hasta los últimos días, a la conclusión definitiva de que las telas no serían entregadas a tiempo.

La Sala debe analizar si el hecho acaecido tiene la virtualidad de configurar un fenómeno de fuerza mayor, como lo sugiere el recurrente. Al respecto del tema se ha dicho, en la sentencia del 11 de septiembre de 2003, Radicación No. (14781), que 12.

OBITER DICTA

1. La fuerza mayor es un hecho extraño a las partes contratantes, imprevisible e irresistible que determina la inejecución de las obligaciones derivadas del contrato.

Constituye causa eximente de responsabilidad porque rompe el nexo causal entre la no ejecución del contrato y el daño derivado del mismo.

La ejecución del contrato estatal puede tornarse imposible por la ocurrencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor, en cuyo evento la parte incumplida estará eximida de responsabilidad, porque el daño no le resulta jurídicamente imputable.

La fuerza mayor determina la inejecución de la prestación, sin que ello comporte la responsabilidad contractual, porque el daño tuvo como causa un hecho exógeno y extraño a las partes y en esta medida no resulta imputable al contratista.

2. La imprevisibilidad que determina la figura, se presenta cuando no es posible contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia. Para establecer que es lo previsible resulta necesario considerar las circunstancias particulares del caso concreto; supone verificar las previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega el fenómeno liberatorio.

La sentencia del 23 de junio de 2000, expediente 5475, manifestó que deben tenerse en cuenta tres criterios sustantivos: a. El referente a su normalidad y frecuencia b. El atinente a la probabilidad de su realización, y c. El concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo.”

En presencia de la teoría de la imprevisión, la prestación contractual se cumple en condiciones gravosas para el contratista y ello determina su derecho a que se restablezca la ecuación financiera del contrato.

En cambio, la fuerza mayor determina la irresponsabilidad del contratista frente a la no ejecución del objeto contratado, sin que ello comporte indemnización o compensación a su favor.

Al respecto de la imprevisión Gastón Jeze explica: “La imprevisión supone circunstancias imprevistas y completamente imprevisibles, pero que no hacen totalmente imposible la ejecución de la obligación: dichas circunstancias entrañan únicamente una alteración en la economía del contrato.

La imprevisión, así entendida, puede invocarse para reclamar un reajuste de los precios, de las condiciones financieras del contrato, pero no para justificar una modificación de los

plazos de ejecución.

Tiene por finalidad asegurar al contratante el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato, a fin de mantener la continuidad del funcionamiento del servicio público; la teoría de la imprevisión se ha ideado para evitar las interrupciones en el funcionamiento del servicio público. (....)

Toda imprevisión que no se concreta en un caso fortuito o de fuerza mayor, o en hecho de la administración que entraña una imposibilidad absoluta de cumplimiento en los plazos convenidos, no es causa justificativa del retardo...

En igual sentido Marienhoff advierte: “Si bien existe una evidente correlación entre ‘imprevisión’ y fuerza mayor’, las diferencias entre ellas son fundamentales. Ambas figuras reposan sobre la misma noción básica: los acontecimientos que respectivamente las determinan deben ser ajenos o extraños a la voluntad de las partes. Además tanto la ‘fuerza mayor’ como la ‘imprevisión’ deben responder a acontecimientos ‘imprevisibles.’ Tales son las semejanzas.

Pero difieren fundamentalmente: a) en lo que respecta a la ‘ejecución’ del contrato. La fuerza mayor torna imposible tal ejecución; la imprevisión sólo la hace más onerosa. b) Mientras la fuerza mayor altera el equilibrio contractual de manera ‘definitiva’, ‘la teoría de la imprevisión’ sólo es aplicable cuando tal trastorno es ‘temporario’ o ‘transitorio’.”

En tales condiciones, se tiene que la fuerza mayor justifica la inejecución del contrato y no determina indemnización o compensación alguna en beneficio de la parte contratante, la cual queda eximida de responsabilidad a pesar de haber incumplido el contrato; en tanto que la teoría de la imprevisión no justifica la inejecución del contrato, se aplica cuando el contrato se ha ejecutado con la alteración de su ecuación económica y da derecho a que el contratista obtenga el restablecimiento mediante la compensación correspondiente.

13.

DECISIÓN

PRIMERO: Confirmase la sentencia del 14 de agosto de 1997, preferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

No aplica

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No aplica

DESCRIPTORES: Acci贸n Contractual RESTRICTORES: Acci贸n Contractual por incumplimiento del contrato

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

25000-23-26-000-1994-09614-01(14065)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia

3.

FECHA SENTENCIA.

Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil cinco (2005)

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Ramiro Saavedra Becerra

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No aplica

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No aplica

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

Herney Rojas Penagos

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. El señor HERNEY ROJAS PENAGOS, presentó demanda por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del C.C.A., contra la EMPRESA DE ENERGIA DE SANTA FE DE BOGOTA D.C, hoy EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A E.S.P, para que se declarara administrativa y extracontractualmente responsable a la Empresa de Energía de Santa Fé de Bogotá, de los perjuicios causados al demandante con motivo de las graves heridas e incapacidad laboral sufrida por su padre Capolicán Rojas Hernández, quien trabajaba con el Consorcio Patricia Páez Silva y Héctor Eduardo Ramos López , contratista de la Empresa de Energía de Bogotá, en hechos ocurridos el día 7 de febrero de 1992 en el Municipio de la Mesa ( Cundinamarca), y a pagar al demandante a título de perjuicios morales, el equivalente en pesos de mil gramos oro fino según su precio internacional certificado por el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia.

2. La Empresa de Energía de Bogotá que tenía a su cargo la supervisión de las obras que contrató con un particular, no dispuso, para el día del accidente, la presencia del correspondiente interventor y a consecuencia de esta falla del servicio en la prevención y vigilancia, el poste se rodó y dejó gravemente herido e incapacitada a la víctima.

3. El actor señala que se configura la responsabilidad extracontractual de la Empresa, en su condición de contratante que incurrió en una falla presunta del servicio, al desarrollar una actividad peligrosa.

4. El Tribunal negó las pretensiones con fundamento en que el demandante carece de legitimación en la causa por activa, “en razón a que el actor comparece al proceso aduciendo su carácter de hijo de la víctima de los hechos, carácter que no acreditó, pues no aportó el acta de registro civil de nacimiento que así lo establezca, además no se encuentra acreditado el primer elemento de responsabilidad a la Administración a título de falla en la prestación del servicio.” A este efecto explicó que a la entidad no le correspondía supervisar las acciones de los trabajadores del contratista, toda vez que, con ocasión de un contrato como este, la Administración tiene la obligación de constatar que el objeto del contrato se ejecute en los términos y condiciones pactados, “lo que no implica en modo alguno que ella tenga lugar sobre la forma o los procedimientos físicos o materiales que emplean los trabajadores del contratista para lograr tal solución.”

5. El recurso de apelación fue interpuesto por la parte actora con el objeto de que se revoque la sentencia y en su lugar se acceda a las pretensiones formuladas en la demanda. Explicó que en este caso se presume la falla del servicio “porque puede decirse que la administración debe responder por los daños causados a las personas en razón del funcionamiento o desarrollo de una actividad propia de su naturaleza sin importar que el trabajo lo ejecute con su personal o por intermedio de un particular…” además, la entidad incurrió en falla porque no acató lo normado en los artículos 4 y 7 de la ley 80 de 1993 que prevén la obligación, a cargo de la entidad, de indemnizar a los terceros que padezcan perjuicios a consecuencia de su actividad contractual.

9.

10.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

1. Artículos 4º y 7º, Ley 80 de 1993 Establecer cuál es la responsabilidad de la Entidad Pública contratante frente a las obras públicas que contrata con terceros y daños sufridos por el personal que ha de utilizar para ejecutar el contraro, para determinar si procede la pretensión del demandante, a consecuencia de unas lesiones producidas por su padre.

Son supuestos de la responsabilidad del Estado el daño antijurídico, que consiste en la lesión a los derechos respecto de los cuales es titular el demandante, quien no tiene el deber jurídico de soportarla y la imputación del daño al ente demandado, que consiste en la atribución jurídica del daño, fundada en la prueba del vínculo existente entre el daño antijurídico y la acción u omisión del ente demandado.

Así lo ha precisado la Sala con fundamento en que “si bien es cierto en el contrato estatal el contratista debe garantizar, entre otras obligaciones, la de pagar los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal que ha de utilizar para la ejecución del contrato (art.

67 literal d) decreto ley 222 de 1983; arts. 25 numeral 19 y 60 de la Ley 80 de 1993), dicha circunstancia, por sí sola no exime de responsabilidad a la entidad propietaria de la obra pública, sin perjuicio de que pueda obtener el reembolso de las sumas pagadas del contratista o de la compañía de seguros.” Como también en que “el régimen de responsabilidad que se aplica frente a los daños derivados de la ejecución de una obra pública, debe definirse con fundamento en el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet (donde está la utilidad debe estar la carga) que hace responsable de los perjuicios a quien crea la situación de peligro, toda vez que cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si la ejecutara directamente.”

El demandante, que alegó un daño moral producido a consecuencia de las lesiones padecidas por un tercero, tenía la carga legal de probar la ocurrencia de las mismas, su entidad y la condición de damnificado que invocó. Al efecto, resultaba relevante definir la naturaleza de la lesión física en consideración a que hay diferencias probatorias según su entidad.

1. Lesión grave: A la víctima indirecta le resulta suficiente probar ese tipo de lesión y el parentesco, para que se infiera judicialmente el padecimiento y la aflicción.

2. Lesión leve: Le corresponde probar no sólo el parentesco, sino también el padecimiento y aflicción, toda vez que para este tipo de eventos, la jurisprudencia no infiere el padecimiento.

11.

RATIO DECIDENDI

12.

OBITER DICTA

13.

DECISIÓN

CONFIRMARSE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de junio de 1997

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

No aplica

15.

No aplica

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: Reparación Directa.

RESTRICTORES: Reparación Directa por daño en razón de la ejecución de un contrato.

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

25000-23-26-000-1995-01344-01(13748)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia

3.

FECHA SENTENCIA.

Bogotá, diez (10) de noviembre de dos mil cinco (2005)

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Alier Eduardo Hernández Enríquez

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No aplica

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No aplica

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

Fondo Rotatorio Vial Distrital - FOSOP

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. El 23 de abril de 1991 el Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Bogotá – FOSOP- y Tomas Cifuentes Guerra celebraron el contrato No.010, cuyo objeto fue la ejecución por parte de éste, de “la recuperación y mantenimiento del barrio los Alcázares de la carrera 29 a carrera 32 entre calles 74 a 68…”

2. El contrato fue adicionado en 30 días más, sobre los 60 días iniciales del contrato original.

3. La obra se inició el 3 de mayo de 1991 4. Entre las partes se suscribieron varias actas de recibo parcial de las obras.

5. La obra fue recibida el día 13 de septiembre de 1991, según consta en el Acta de Recibo material de los trabajos.

6. Se solicitó y practicó una inspección judicial anticipada y se rindió dictamen correspondiente

7. Mediante escrito presentado el 30 de agosto de 1995, Tomás Cifuentes Sguerra, a través de apoderado judicial, solicitó que se condene al FOSOP a pagar el valor de las obras extras que ejecutó para la demandada.

8. El FOSOP se opuso a las pretensiones formuladas, considerando que no está probado que el contratista haya ejecutado obras adicionales a las contratadas, además propuso la excepción de caducidad de la acción porque “la última actuación que aparece efectuada por el demandante en desarrollo de la ejecución del contrato fue el acto No.8 del 13 de septiembre de 1991 de recibo material de obra”. Siendo así las cosas y al haberse presentado la demanda 3 años, 2 meses y 17 días después de esta fecha, operó el fenómeno de la caducidad.

9. Mediante auto de agosto 29 de 1996 se convocó a la audiencia de conciliación, pero en ella no hubo acuerdo.

10. Mediante sentencia del 13 de febrero de 1997 el Tribunal de Cundinamarca, Sección Tercera, resolvió el proceso. Concluyó diciendo que operó la caducidad de la acción, debido a que la demanda fue presentada el 30 de agosto de 1995 y resulta que el acta de recibo final de la obra se suscribió el 13 de septiembre de 1991, luego a partir de allí se deben contar 2 meses para intentar la liquidación bilateral del contrato, 2 meses para realizar la liquidación unilateral del contrato y si esto tampoco se realizó, entonces se deben contar desde allí los dos años para presentar la demanda.

11. La parte demandante presentó recurso de apelación que fue concedido el 24 de abril de 1997 y admitido el 18 de septiembre del mismo año.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

1.

En el contrato No.010 de 1991, se acordó, en la cláusula 17, que “una vez cumplidas las obligaciones surgidas del presente contrato… se procederá a su liquidación por parte del FOSOP mediante actas en las que constarán las respectivas diligencias, las sumas de dinero recibidas por el contratista y las cantidades de obra ejecutadas por él”…

Esta cláusula refleja de manera clara i) que este contrato es de aquellos que requerían liquidación, y, de otro lado, ii) que no se estableció plazo alguno para realizarla, de manera que frente a esta situación aplican perfectamente los términos establecidos por la

jurisprudencia de la Sección Tercera -para los contratos regidos por el decreto 222 de 1983-, la cual ha dicho al respecto que: “La jurisprudencia de la Sala se había encargado de señalar como término plausible para que la administración liquidara el contrato el de cuatro meses: dos meses a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aportara la documentación requerida para la liquidación y dos para que el trabajo se realizara por mutuo acuerdo. Vencido el último, la administración debía proceder a la liquidación unilateralmente mediante resolución debidamente motivada 1 (sentencia del 29 de enero de 1988, expediente 3615) . “...” También ha precisado la Sala que dicho término no es perentorio, vale decir, que pasados ahora 6 meses de haberse vencido el plazo del contrato sin que éste se haya liquidado no se pierde competencia para hacerla. Pueden practicarla los contratantes por mutuo acuerdo o la administración unilateralmente, ya que el fin último es que el contrato se 2 liquide y se definan las prestaciones a cargo de las partes...

Para el Tribunal el cómputo de los términos que hizo para llegar a la conclusión de que había caducado la acción fue el siguiente: A partir de la fecha del recibo de las obras se deben contar 2 meses para intentar la liquidación bilateral del contrato, 2 meses para realizar la liquidación unilateral del contrato y si no se hizo la liquidación en esos plazos, entonces se deben contar desde allí los 2 años para presentar la demanda. En otros palabras, para el Tribunal el plazo para intentar la liquidación del contrato es de 4 meses.

Para la Sala se debe corregir este aspecto de la sentencia, para indicar, en su lugar, que el plazo que estableció la jurisprudencia, para liquidar un contrato regido por el Decreto-Ley 222 de 1983, es de 4 meses para intentar la liquidación bilateral, si lo anterior no se hace la administración cuenta con un plazo de 2 meses para que realice la liquidación unilateral para un total de 6 meses-, y si esto tampoco se realiza a partir de allí se cuentan los 2 años de caducidad de la acción.

1 La ley 80 de 1993 recogió esta pauta jurisprudencial al establecer en el artículo 60 que el término para liquidar el contrato debe fijarse “en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o la fecha del acuerdo que la disponga”.

2

Sentencia de 16 de agosto de 2001. Rad. No. 25000-23-26-000-1996-4384-01(14384).

Aplicado este análisis al caso concreto, se encuentra que la caducidad de la acción efectivamente operó desde el 13 de marzo de 1994, teniendo en cuenta que la liquidación del contrato debió realizarse a más tardar el 13 de marzo de 1992, pues en esta fecha vencieron los seis meses que la jurisprudencia estableció para suscribir este documento -contados desde el 13 de septiembre de 1991, fecha de recepción de las obras contratadas “En materia contractual habrá de distinguirse los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos, de aquellos otros que no necesitan de la misma. En éstos, vale decir, que para los cuales no hay etapa posterior a su extinción, cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los dos años siguientes a su fenecimiento. Para los contratos respecto de los cuales se impone un trámite adicional de liquidación, dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación, o desde cuando se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado, bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración”

12.

OBITER DICTA

De acuerdo a lo anterior y por ser el contrato celebrado en el año de 1991, y su ejecución iniciada el 3 de mayo del mismo año, la norma legal aplicable es el Decreto 222 de 1983, ley vigente al momento de la celebración. Además, siendo el 13 de septiembre, la fecha en la que se realizó la entrega material de los trabajos, es desde cuando se inicia a contar el plazo de liquidación del contrato, y a partir de este el de caducidad de la acción que es de dos años, de acuerdo al artículo 136 del CCA. Los tratos preliminares a la presentación de la demanda no interrumpen el término de caducidad de la acción, del mismo modo que tampoco lo hace el retardo en la declaración de la caducidad. (…) El sentido de entablar conversaciones previas a la demanda, no detiene el transcurso del plazo de la caducidad, pues esto sólo ocurre con la presentación de la demanda o con la convocatoria a una conciliación prejudicial.

13.

DECISIÓN

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 13 de febrero de 1997, dentro del presente proceso.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

No aplica

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No aplica

DESCRIPTORES: Acciรณn Contractual RESTRICTORES: Acciรณn Contractual por afectaciรณn al equilibrio financiero, excepciรณn de caducidad de la acciรณn

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

25000-23-26-000-1995-01670-01(14579)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia

3.

FECHA SENTENCIA.

Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil cinco (2005)

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Germán Rodríguez Villamizar

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No aplica

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No aplica

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

Sociedad Consorcio Nacional de Ingenieros Contratistas – CONIC S.A.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. Mediante Resolución No.00277 del 19 de noviembre de 1993, el Director Ejecutivo del Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Santafé de Bogotá – FOSOP, ordenó abrir la licitación FOSOP-LV No.004 de 1993 cuyo objeto fue la construcción de la Carrera 110 de Calle 55 Sur a Calle 48 Sur; Carrea 3 (Bosa) de calle 12 a calle 8 B; Calle 8 B Bosa de Carrera 7A a Carrera 4; Calle 48 Sur de Carrera 110 a Carrea 106 2. Mediante la Resolución No. 00351 del 20 de diciembre de 1993, se adjudicó directamente la licitación FOSOP-LV No.004 de 1993 a la firma CONSORCIO DE INGENIEROS CONTRATISTAS CONIC S.A. 3. Con fecha 27 de diciembre de 1993, se suscribió el contrato 191 entre el Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Santafé de Bogotá – FOSOP y el Consorcio Nacional de Ingenieros Contratistas CONIC S.A.

4. El 23 de enero de 1994 se suscribe el acta de iniciación de la obra.

5. Mediante comunicaciones del 01 de febrero, 9 de marzo de 1994, 28 de marzo, el contratista requiere a la interventoría para que se sirva entregarle los diseños geométricos y estructurales del contrato “para así poder darle iniciación al mismo” 6. El 30 de marzo solicita se le conceda un plazo de cuatro (4) meses a partir del 28 de marzo de 1994, dado a la demora en la entrega de los diseños, el fuerte invierno y la restricción del tránsito vehicular.

7. Con fechas 21 de abril, 20 de mayo y 22 de junio de 1994 se suscribieron tres (3) prórrogas del contrato 191/93 respectivamente, la última de las cuales se vencía el 31 de julio de 1994 8. La interventoría del contrato remite oficio informando que el contratista “tiene abandonada la obra desde mediados del mes de junio/94 y no ha respondido a nuestras llamadas telefónicas ni al requerimiento hecho por la interventoría…”

9. Con fecha 10 de agosto de 1994, la interventoría solicita se hagan efectivas las pólizas de cumplimiento del contrato.

10. Con fecha 17 de abril de 1995 se expide por parte del FOSOP la Resolución No. 088, mediante la cual se sanciona con multa de treinta millones de pesos M/CTE a la firma CONSORCIO NACIONAL DE INGENIEROS S.A. CONIC, responsable del contrato de Obra Pública No. 191 de 1993.

11. La Resolución No. 088 de 1995, se notifica por edicto, el cual se desfija el 16 de mayo de 1995 12. El 23 de mayo de 1995, el contratista presentó recurso de reposición.

13. Sin haberse ejecutoriado la Resolución No.088 de 1995, pues no se había resuelto el recurso de reposición interpuesto por el contratista, con fecha 06 de junio de 1995 se expide por parte del Director Ejecutivo del Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital, la Resolución No. 213, mediante la cual se declara el incumplimiento definitivo del contratista y se le hace efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada dentro del contrato No.191 de 1993 por valor de treinta y un millones ochocientos cinco mil quinientos veintitrés pesos M/CTE, equivalente al diez (10%) por ciento del valor del contrato.

14. Contra la Resolución No.213 el contratista presentó recurso de reposición.

15. Mediante Resolución No.289 de 1995, FOSOP resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 088 del 17 de abril de 1995, confirmándola en todas sus partes.

16. Mediante Resolución No. 372 de 1995 FOSOP resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 213 de 1995 confirmándola en todas sus partes.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

1. Artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

Artículo 60 Decreto 222 de 1983.

Cuál es el alcance de las “cláusulas excepcionales” consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 como medio utilizado por las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual por parte del contratista.

Ni el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, ni ninguna otra disposición de esta Ley, se establece la facultad del Estado para incluir como cláusulas excepcionales la de multad o la penal pecuniaria, de donde se infiere que la derogatoria que se hizo del Decreto 222, incluyó asó mismo la de estas dos figuras como potestades excepcionales del Estado.

No obstante, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifestó en precedencia y fue establecido por esta Sala mediante providencias de 4 de junio de 1998 y del 20 de junio de 2002, pero lo que no puede hacer (…) es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues según se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o convención contractual y, a partir de la Ley 80, tal facultad fue derogada.

Por tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el artículo 13 de la ley 80, pues se insiste, carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y, de contera, para imponerlas unilateralmente.

Se tiene que conforme a lo dispuesto en los artículos 6°, 121 y 122 de la Constitución Política, las actuaciones del Estado se rigen por el principio de legalidad, según el cual, los servidores públicos sólo pueden ejercer las funciones asignadas específicamente en la Constitución y en la ley y, en consecuencia, son responsables, entre otras razones, por infringir tales disposiciones y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

12.

OBITER DICTA Dicho principio, (…) implica que las competencia que cada funcionario detenta le hayan sido asignadas previamente a su ejercicio por la misma constitución, por la ley o el reglamento y defiende al ciudadano contra los abusos del poder del Estado, para establecer así condiciones igualitarias y equitativas entre éste y los particulares (…)

En materia de contratación estatal, la situación vigente no es distinta, en tanto la Ley 80 de 1993, se expidió como respuesta a una nueva concepción constitucional del Estado en su relación con los particulares que percibe la necesidad de éstos para el cumplimiento de sus fines estableciéndose entonces una relación de derecho económico que requiere así mismo de criterios de igualdad, entre dos de sus actores más importantes, esto es, el Estado y el particular empresario, uno como parte garante de la prestación de los servicios públicos y el otro como propietario o facilitador de los bienes necesarios para la prestación de tales servicios y que ve en las necesidades del Estado otro campo de inversión del cual puede derivar beneficios económicos, para lo cual, la ley introdujo a la contratación estatal el concepto de autonomía de la voluntad.

La exposición de motivos de la Ley 80 de 1993, luego de identificar algunos vicios que llevaron al fracaso de las reformas implementadas para la contratación estatal, concluyó: “…Nos encontramos ante unas realidades que imponen la modificación de esa legislación: La primera, que no deben encasillarse en la ley las mecánicas administrativas, por esencia cambiantes; la segunda, que no pueden prolongarse la vida de unos requisitos y unas exigencias que tan solo aumentan los costos de los servicios estatales, como las autorizaciones, revisiones, etc.; la tercera, que es necesario dar una mayor autonomía al administrador para que logra cumplir con los fines del mandato entregado; la cuarta, que deben defenderse los derechos del administrado contratista retornando el contrato a su noción original y despojando a la administración de un cúmulo de privilegios y facultades omnímodas e innecesarias; y la quinta, que es indispensable hacer de la contratación estatal un acto de justicia y de responsabilidad tanto de la persona pública que contrata como del contratista.”

Igualmente, en este sentido, en la ponencia para primer debato de Senado y Cámara, realizado conjuntamente por las comisiones cuartas de tales cámaras, se dijo: “Como se señala en la exposición de motivos del gobierno, la plena aplicabilidad de los preceptos del derecho privado, se convierte en la principal consecuencia de la instauración del postulado de la autonomía de la voluntad como principio cardenal en la contratación estatal (artículos 13 y 14), salvo, como es obvio, las materias que por pertenecer al ámbito público no pueden quedar al arbitrio de las partes.”… “en efecto, la consagración del postulado de la autonomía produce consecuencias diametralmente opuestas a las que se derivan de un régimen como el implantado en el Decreto 222 de 1983, caracterizado por la

desigualdad contractual, por la preponderancia exorbitante de un Estado paquidérmico, con múltiples obstáculos que impiden la eficiencia y la eficacia en su gestión, carente de mecanismos ágiles de solución de las controversias contractuales, todo lo cual ha elevado considerablemente los costos de la contratación y ha generado traumatismos presupuestales.” …”Especial preocupación tuvo el tema de las anteriormente denominadas cláusulas exorbitantes, conocidas hoy como excepcionales al derecho común y que en el Decreto 222 de 1983 ocupaban un lugar preferencial, pues eran de obligatoria inclusión. …Concretamente en lo que atañe a la cláusula de multas y penal pecunaria, los respectivos artículos que las regularon, establecieron que la imposición de aquellas se haría mediante resolución motivada y que la imposición de ésta, es decir, la penal pecunaria, se haría efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento y para los dos casos, estableció que los valores recaudados por tales conceptos ingresarían al tesoro de la entidad contratante y podía ser tomado directamente del saldo a favor del contratista, si lo hubiere o de la garantía constituida y, si esto no fuere posible, se cobraría por jurisdicción coactiva. Con esto la entidad estatal quedaba plenamente facultada para, utilizando sus poderes excepcionales, declarar los incumplimientos e imponer las multas o hacer efectiva la cláusula penal pecunaria, según fuera el caso, mediante acto administrativo.”

Ello no ocurrió así con la Ley 80 de 1993, donde no se observa la facultad del Estado para incluir como cláusulas excepcionales la de multas o la penal pecuniaria, de donde se infiere que la derogatoria que se hizo del Decreto 222, incluyó así mismo la de estas dos figuras como potestades excepcionales del Estado.

Primero: REVOCAR la sentencia del 16 de octubre de 1997, proferida por el Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

13.

14.

DECISIÓN

Segundo: DECLARAR LA NULIDAD de las Resoluciones 088 del 17 de abril, 289 del 11 de julio, 213 del 6 de junio y 372 del 11 de octubre, todas de 1995 y proferidas por el Director Ejecutivo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Santafé de Bogotá – FOSOP, conforme a las razones anotadas en el cuerpo de este proveído.

Tercero: Una vez en firme la presente providencia, devuélvase al tribunal de origen.

No aplica

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No aplica

DESCRIPTORES: Acci贸n Contractual RESTRICTORES: Acci贸n Contractual Contra Resoluci贸n que impone Multa y Cl谩usula Penal Pecuniaria

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

25000-23-26-000-1997-03891-01(30911)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

Auto

3.

FECHA SENTENCIA.

Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil cinco (2005)

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Alier Eduardo Hernández Enríquez

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No aplica

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No aplica

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

Sociedad RB de Colombia Ltda.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. El 25 de abril de 1997, la sociedad R.B de Colombia Ltda. presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, “FORPO” para que se declarara la nulidad de la Resolución No 750 de diciembre 27 de 1996, expedida por el Director General de dicha entidad “por la cual se adjudicó la licitación pública No 036 de 1996- construcción de edificio de apartamentos fiscales en Bogotá, a la constructora B.R.M Ingenieros y Arquitectos Ltda.”

2. Como consecuencia de la anterior declaración pidió que se condenara a la demandada, a pagar la suma de $ 26.792.057., correspondiente a las utilidades dejadas de percibir por la no adjudicación de la licitación pública, así como el equivalente en pesos de 1000 gramos de oro, por concepto de perjuicios morales.

3. A juicio del demandante, la propuesta presentada por la firma adjudicataria no cumplía con los requisitos señalados en el pliego de condiciones, por lo que debió

ser rechazada, y acogerse, en su lugar, la presentada por el actor, por ser la más completa.

4. Mediante auto de marzo 16 de 2005, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca citó como litisconsorte necesario por pasiva, a la Constructora B.R.M. Ingenieros y Arquitectos Ltda., señalando que fue a aquella a quien se le adjudicó la licitación pública No 036 de 1996, mediante Resolución 750 de diciembre 27 de 1996 proferida por el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, por lo que podría resultar afectada con las resultas del presente proceso.

5. El 31 de marzo siguiente, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el auto del 16 de marzo. Señaló que los efectos de la sentencia que se profiera dentro de la presente actuación, eventualmente podrían generar efectos frente al contratista, solo en el caso que el contrato estuviese en ejecución, situación que no ocurre dentro del caso que nos ocupa, además, cualquier situación que se genere entre la constructora BRM CONSTRUCCIONES LTDA y el FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL, emanada de las resultas del proceso que nos ocupa, constituye una relación jurídica procesal distinta a la que se está debatiendo dentro del caso en estudio.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

1. Artículo 83 del Código de Procedimiento Civil 2. Inciso 4º, artículo 44 de la Ley 80 de 1993 Resulta contrario a derecho omitir la invitación de la entidad adjudicataria, a conformar un litisconsorcio necesario, cuando es el Acto de Adjudicación del Contrato lo que se demanda. Únicamente, cuando se demande la nulidad del acto mediante el cual se adjudicó el contrato, y éste se encuentre en ejecución, la entidad contratante y el adjudicatario conforman un litisconsorcio necesario, porque sólo en ese supuesto, existe un interés directo y serio del contratista en las resultas del proceso, dado que puede verse perjudicado con la sentencia que declare la nulidad del acto de adjudicación, en esta ocasión, la Sala precisa el punto, en el entendido de que siempre que se demande la nulidad del acto de adjudicación de un contrato, deberá vincularse al proceso a la entidad adjudicataria de ese contrato.

En efecto, sin necesidad de ahondar en la existencia o inexistencia de implicaciones económicas para el contratista, derivados de la anulación del acto de adjudicación, es claro que, a la entidad adjudicataria le asiste el derecho de salir a defender que la propuesta, por ella presentada, fue la mejor y que, en tal propósito, cumplió con todos los requisitos señalados en el pliego de condiciones, y se sujetó a los principios que rigen la contratación

estatal.

Precisamente, la única manera de que la adjudicataria pueda defender sus derechos, es compareciendo al proceso en el cual se está cuestionando la legalidad del acto que le adjudicó el contrato. De allí que el juez de primera instancia está en la obligación de garantizarle tal posibilidad, y, de no hacerlo, estaría patrocinando una clara violación a su derecho de defensa.

La figura del litisconsorcio necesario se caracteriza, fundamentalmente, por la existencia de una única relación jurídica o de un acto jurídico respecto de los cuales existe pluralidad de sujetos o, dicho en otros términos, hay litisconsorcio necesario cuando el asunto objeto de conocimiento por parte de la jurisdicción reclama una decisión uniforme para todos los litisconsortes, titulares de la misma relación jurídica o del mismo acto jurídico que es objeto de controversia.

El criterio para establecer si se está en presencia de un litisconsorcio necesario se encuentra determinado por la naturaleza propia del asunto o por expreso mandato legal.

En auto del 8 de marzo de 2001, la Sala dijo: “El supuesto que prevé el artículo 83 del C.P.C., refiere que la citación forzosa o la integración oficiosa del contradictorio, es la imposibilidad de fallar de mérito sin la comparecencia de los sujetos activos o pasivos de una relación jurídica material, única e indivisible, objeto de la decisión judicial.

12.

OBITER DICTA “En el evento de que el juez pudiese dictar sentencia respecto de un sujeto procesal, sin necesidad de que fuese vinculado otro sujeto de derecho, que habría podido ser demandado por el actor en el mismo proceso o en otro distinto con fundamento en los mismos hechos, no se estaría en presencia de un litisconsorcio necesario y por tanto no cabría la citación forzosa que prevé, el mentado artículo 83”.

No obstante lo dicho por el recurrente, en cuanto a que lo único que pretenda es la nulidad del acto de adjudicación de la licitación pública y su consecuente indemnización, y no la anulación del contrato, en el evento de que el juez llegare a declarar la nulidad de la resolución que adjudicó la licitación pública No 036 de 1996, dicho contrato estaría viciado de nulidad absoluta, por disposición del inciso 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, según el cual, los contratos del Estado son absolutamente nulos “cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten”.

La nulidad absoluta de un contrato implica que el vicio de que adolece, por su gravedad y por contrariar el ordenamiento superior, no puede ser saneado por las partes que intervinieron en su celebración, en consecuencia, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato y ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre.

La no integración en debida forma del contradictorio genera una nulidad, de conformidad con el numeral 9 del artículo 140 del C.P.C. En efecto, mediante auto de julio 19 de 2001 la Sala manifestó, al respecto: “En relación con el litisconsorcio necesario se observa que dicha clase de intervención prevista en el art. 51 del C.P.C., opera cuando la litis deba decidirse de la misma forma para todos los litisconsortes activos o pasivos, puesto que los recursos y las actuaciones de cada uno favorecen a los demás, su no conformación acarrea la nulidad de lo actuado, según lo previsto en el art. 140, numeral 9 del C.P.C. (...)

“En casos como este le corresponde al juez de la primera instancia citar al tercero cuyos intereses pueden resultar afectados. Tan es así que el legislador ha previsto su vinculación mediante la integración del litisconsorcio necesario hasta antes de proferir sentencia de primera instancia y será en esa oportunidad en la que el tercero pueda hacer valer sus derechos y pedir la práctica de pruebas. Esta corporación ha sido reiterativa al expresar la posición aquí expresada; en efecto, en múltiples ocasiones se ha manifestado que la no integración del contradictorio acarrea la nulidad de lo actuado”.

13.

DECISIÓN

CONFIRMAR el auto de marzo 16 de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

No aplica

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No aplica

DESCRIPTORES: Acción de Nulidad

RESTRICTORES: Acci贸n de Nulidad del Acto Administrativo que Adjudica Contrato.

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

25000-23-26-000-1997-14816-01(24152)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia

3.

FECHA SENTENCIA.

Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil cinco (2005)

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Ruth Stella Correa Palacio

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No aplica

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No aplica

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

Eva Tulia Rodríguez de Roa

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. En el mes de julio de 1997, (…) se le confirió poder al abogado ROBERTO QUINTERO GARCIA para que en nombre de los poderdantes presentara demanda de reparación directa en contra de la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, con el fin de obtener la reparación de los perjuicios materiales y morales que sufrieron con la muerte de Carolina Roa Rodríguez y Nohora Lucía Rodríguez Bello y las lesiones padecidas por Olga Susana Rodríguez Bello, en hechos ocurridos el 4 de julio de 1997, “en el sitio Malterías, en la vía que de Bogotá conduce al parque Jaime Duque, en Briceño (Cundinamarca), al volcarse la camioneta marca Toyota HILUX de placas CHI-703, en la cual se movilizaban junto con sus otros compañeros, pertenecientes a la agrupación Chicas de Acero del grupo de caballería No. 13, Rincón Quiñónez”.

2. La demanda se presentó el 1 de agosto de 1997 y se admitió el día 22 siguiente. Por auto de 14 de noviembre de 2000, el Tribunal ordenó la acumulación del proceso con

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

el iniciado por los señores (…) El apoderado judicial de los demandantes en este proceso también lo era el abogado Roberto Quintero García.

Mediante sentencia de 29 de octubre de 2002, el Tribunal a quo declaró la responsabilidad de la entidad demandada y la condenó al pago de los perjuicios morales sufridos por los demandantes. Además, a favor de las lesionadas condenó al pago de indemnización por perjuicios a la vida de relación.

Dentro del término de ejecutoria de la sentencia, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido mediante auto de 27 de noviembre de 2002 y admitido en esta Corporación el 31 de enero de 2003.

El 29 de enero de 2003, el apoderado de todos los demandantes sustituyó el poder en la abogada Eliana Patricia Quintero García: “renunciando expresa y definitivamente a la facultad de reasumir”. A la abogada sustituta se le reconoció personería en los términos de la sustitución mediante auto de 21 de febrero de 2003.

En uso de tal poder, presentó apelación adhesiva el 11 de marzo de 2003.

A solicitud de la parte demandante, el 8 de mayo de 2003, se llevó a cabo audiencia de conciliación, en la cual se acordó que la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional pagaría el 75% de la condena impuesta en primera instancia, en títulos TES clase B, en múltiplos de 100, redimibles a diez (10) años.

Mediante memorial recibido en esta Corporación el 14 de mayo de 2003 Carolina Ramírez Jiménez, Johanna Carolina Ángel Hernández, José Clemente Cuervo Vanegas, Leonor Hernández, Andrés Fernando Rodríguez Bello, María Susana Bello de Rodríguez, María Gloria Moreno de Cuervo, Andrés Rodríguez Hurtado, Martha Niset Garnica Cañón, Eva Tulia Rodríguez de Roa, Olga Susana Rodríguez Bello, Luz Dary Garnica Cañón, Rubiela Garnica Cañón, Ana Silvia Cañón de Garnica y Emilce Yolima Cuervo Moreno revocaron al apoderado las facultades de recibir y sustituir. Igual decisión tomaron los señores María Estrella Sotelo, Sara Julia Suárez, Yanith Ávila Suárez y Angelo Darley Ávila, según el memorial que presentaron ante la Corporación el 18 de julio de 2003 Mediante providencia de 31 de julio de 2003, notificada por estado el 12 de agosto del mismo año, la Sala aprobó la conciliación lograda entre las partes, declaró terminado el proceso y ordenó la expedición de copias de la decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Contra esa decisión, la apoderada ELIANA PATRICIA QUINTERO GARCÍA interpuso el recurso de reposición, a fin de que se revocaran los numerales dos y tres de la decisión, “hasta tanto se defina la solicitud formulada por algunos poderdantes dirigida a desconocer el trabajo y la labor profesional para la obtención

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13.

y fruto de sus pretensiones y pueda oportuna y procedentemente regularse el monto de los honorarios para cada situación concreta, aún la de los poderdantes que guardaron silencio y no suscribieron el contrato de prestación de servicios”.

Con excepción de las señoras Carolina Ramírez Jiménez, Yolanda Jiménez de Rodríguez, María Estrella Sotelo, Sara Julia Suárez, Yanith Ávila Suárez y del señor Angelo Darley Ávila, los demás demandantes desistieron de la revocatoria del poder.

La revocatoria del poder fue aceptado en auto de 13 de noviembre de 2003, razón por la cual en el mismo auto se negó la solicitud de la apoderada, en cuanto a que no se expidiera la primera copia del auto aprobatorio de la conciliación, hasta tanto se resolviera sobre dicha revocatoria.

El 28 de noviembre de 2003, la abogada ELIANA PATRICIA QUINTERO GARCÍA, presentó escrito a través del cual solicitó la regulación de sus honorarios profesionales, “de acuerdo a la labor realizada”. El incidente lo dirigió en contra de las siguientes personas: Carolina Ramírez, Yolanda Jiménez de Ramírez, María Estrella Sotelo, Sara Julia Suárez, Yamile Arias Suárez y Angela Darley Arias.

La petición la dirigió no solamente a obtener la tasación de los honorarios por su actuación, sino también a que se tasen los honorarios por la actuación del abogado Roberto Quintero García, de quien afirmó ser cesionaria del contrato de prestación de servicios que éste celebró con los demandantes que revocaron el poder. Señaló en lo pertinente: “El doctor Roberto Quintero García, en calidad de cedente, transfirió a la doctora Eliana Patricia Quintero García los derechos sustanciales y contractuales derivados del contrato de honorarios profesionales celebrados con los señores YOLANDA JIMÉNEZ DE RAMÍREZ Y OTROS, y con los señores SARA JULIA SUÁREZ SOTELO Y OTROS, quedando la cesionaria obligada a realizar todas las gestiones judiciales y extrajudiciales que sean necesarias para obtener la satisfacción, reconocimiento y pago de los honorarios pactados, lo cual se demuestra con las cesiones de derechos contractuales y procesales que con el presente acompaño en original, las cuales se deben tener como prueba documental para efectos del presente incidente”.

En memorial presentado el 3 de diciembre de 2003, los señores María Estrella Sotelo, Sara Julia Suárez, Yanith Ávila Suárez y Angelo Darley Ávila desistieron de la revocatoria que antes habían realizado y ratificaron el poder conferido a la abogada Eliana Patricia Quintero García, desistimiento aceptado por la incidentalista, quien solicitó continuar el incidente de regulación de honorarios sólo contra las señoras Carolina Ramírez y Yolanda Jiménez de Ramírez.

La señora Carolina Ramírez Jiménez, en memorial presentado el 18 de mayo de

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

2004, manifestó que en su calidad de cesionaria de los derechos litigiosos de los señores Emigdio Jiménez Peña, Rosa Elvira Garzón de Ramírez y Luis Edilberto Ramírez Garzón, revocaba las facultades de recibir y sustituir otorgadas al abogado Roberto Quintero García, en relación con el cual solicita regular sus honorarios profesionales, “teniendo en cuenta su mal proceder y las faltas a la ética profesional, con el objeto de encomendar a otro profesional del derecho de nuestra entera confianza, para que continúe con las diligencias tendientes al pago de la condena”.

Además, que se compulsen copias al Consejo Superior de la Judicatura para que se investigue la conducta de los abogados mencionados.

1. Artículo 166 del CCA 2. Artículo 167 del CCA 3. Artículo 138 del CPC 4. Artículo 68 del CPC 5. Artículo 267 CCA Determinar si procede la regulación de honorarios presentada por la abogada ELIANA PATRICIA QUINTERO GARCÍA, en nombre propio y en representación del abogado ROBERTO QUINTERO GARCÍA, y por la señora CAROLINA RAMÍREZ JIMÉNEZ con ocasión al proceso de reparación directa en contra de la Nación- Ministerio de DefensaEjército Nacional 1. En efecto, la providencia dictada el 31 de julio de 2003, mediante la cual se aprobó la conciliación lograda entre las partes en audiencia celebrada el 8 de mayo de 2003 y declaró terminado el proceso, fue recurrida por la apoderada de la parte demandante, recurso que fue decidido mediante auto proferido el 13 de noviembre de ese mismo año, en la cual se negó la corrección solicitada, salvo en relación con el nombre de algunos demandantes. La providencia fue notificada por estado el día 25 siguiente y como contra la misma no procedía ningún recurso, ésta puso fin al proceso.

Por lo tanto, como el incidente que presentó la abogada fue extemporáneo, porque al momento de interponerlo la Corporación carecía de competencia para tramitar y decidir cuestiones accesorias al proceso, se negará la solicitud de regulación de honorarios formulada.

2. En cuanto a la solicitud de tasación de los honorarios del abogado Roberto Quintero García solicitada por la señora CAROLINA JIMÉNEZ, quien afirma actuar como cesionaria de los derechos litigiosos de los señores Emigdio Jiménez Peña, Rosa Elvira Garzón de Ramírez y Luis Edilberto Ramírez Garzón, se advierte que, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, la

regulación de los honorarios profesionales sólo puede ser formulada por los apoderados judiciales, pero no por los poderdantes En efecto, dispone dicha norma que “el apoderado principal o el sustituto a quien se le haya revocado el poder, sea que esté en curso el proceso o se adelante alguna actuación posterior a su terminación, podrá pedir al juez, dentro de los treinta días siguientes a la notificación del auto que admite dicha revocatoria, el cual no tendrá recursos, que se regulen los honorarios mediante incidente que se tramitará con independencia del proceso o de la actuación posterior...”.

En consecuencia, se negará el incidente de regulación de honorarios formulada por ELIANA PATRICIA QUINTERO GARCÍA, en nombre propio y en representación del abogado ROBERTO QUINTERO GARCÍA, por extemporánea y la solicitud formulada por la señora CAROLINA RAMÍREZ JIMÉNEZ, por falta de legitimación para presentar dicha solicitud.

El artículo 166 del Código Contencioso Administrativo dispone que “se tramitarán como incidente las cuestiones accesorias que se presenten dentro del proceso y que este código expresamente ordene tramitar en esta forma. Las demás se decidirán de plano”.

El artículo 167 ibídem prevé que para que el trámite de los incidentes así como su preclusión y efectos se aplicarán los artículos 135 y siguientes del Código de Procedimiento Civil

12.

OBITER DICTA

Por su parte, el artículo 138 del Código de Procedimiento Civil establece que el juez rechazará de plano los incidentes que no estén expresamente autorizados por este código o por otra ley, los que se promuevan fuera de término y aquellos cuya solicitud no reúna los requisitos formales.

La solicitud de regulación de honorarios en los eventos de terminación del poder por revocación del mismo o designación de un nuevo apoderado, se tramita como incidente, según lo dispuesto en el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a este proceso en virtud de la remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

13.

DECISIÓN

En el caso concreto, el incidente de regulación de honorarios fue formulado por la abogada ELIANA PATRICIA QUINTERO GARCÍA el 28 de noviembre de 2003, pero para esa fecha ya había terminado el proceso NEGAR la solicitud de regulación de honorarios profesionales formulada por la por la abogada ELIANA PATRICIA QUINTERO GARCÍA, en nombre propio y en representación del abogado ROBERTO QUINTERO GARCÍA y por la señora CAROLINA RAMÍREZ JIMÉNEZ.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

No aplica

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No aplica

DESCRIPTORES: Regulaci贸n de honorarios RESTRICTORES: Regulaci贸n de honorarios con ocasi贸n del proceso de reparaci贸n directa

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

25000-23-26-000-2004-01103-01(28987)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

Auto

3.

FECHA SENTENCIA.

Bogotá, siete (7) de diciembre de dos mil cinco (2005)

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Ruth Stella Correa Palacio

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No aplica

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No aplica

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

Administradora Pública Cooperativas de Municipios COOPMUNICIPIOS

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. EL 4 de febrero de 2004, la Administradora Pública Cooperativa de Municipios COOPMUNICIPIOS, en su calidad de proponente, mediante apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Fondo de Desarrollo Local de Kenedy, con el fin de que se declarara la nulidad de varios actos administrativos precontractuales que se dieron con ocasión de la oferta pública realizada por el Fondo Desarrollo Local de Kenedy, la cual tenía por objeto “la sección de una cooperativo y/o asociación conformada por entidades territoriales para celebrar convenio interadministrativo de cofinanciación con el objeto de ejecutar proyectos de obra pública contemplados en el plan de desarrollo local relacionados con la malla vial local” y el correspondiente restablecimiento del derecho, para el efecto solicitó se realizaras las siguientes declaraciones y condenas. a. Que es nulo el aparte que se subraya y resalta del inciso 4° del numeral 1.10 de

los términos de la referencia en cuanto exigía dentro de los requisitos para participar: “Certificar la suscripción de dos convenios Inter administrativos (sic) liquidados con normas IDU, en los últimos (5) años, cuyo objeto consista en el desarrollo de proyectos relacionados con el objeto del convenio, con valor mínimo igual o superior a 6000 SMMLV por convenio interadministrativo. De acuerdo con el artículo 14 del decreto 2170 las cooperativas y/o Asociaciones deben estar inscritas en RUP” específicamente lo referente a cumplir NORMAS IDU. b. Que es nulo el numeral B del Acuerdo No.1 de 2003 de los términos de la referencia, por el cual se infiere, se ratifica y en consecuencia se entiende desestima (sic) las múltiples objeciones presentadas por varias de las entidades que en principio manifestaron su interés en participar, entre ellas la ahora demandante, como quiera que transcribió y por el contrario agregó… en Bogotá, es decir, su contenido literal “Certificar la suscripción e dos convenios interadministrativos liquidados o en procesos de liquidación ejecutados en Bogotá, con normas IDU, en los últimos cinco (5) años, cuyo objeto consiste en el desarrollo de proyectos relacionados con el objeto del convenio, con valor mínimo igual o superior a 6000 SMMLV por cada convenio interadministrativo…”, específicamente a los aparte “…ejecutados en Bogotá, con nomra IDU,…” c. Que es nulo el literal C del acuerdo No. 01 del 2003 por el cual modifica el numeral 1.17 CONSTRUCCIÓN, de los términos de referencia, en su tenor literal “Se omite parámetros establecidos por el Instituto Nacional de Vias INVIAS, toda vez que la ejecución del Convenio se desarrollara (sic) en Bogotá, D.C. Localidad Octava de Kennedy. d. Es nulo el literal A del Adendo N. 02/2003 mediante el cual se modifica el numeral 1.10 literal 4° de los términos de la referencia, en su literal “Certificar la suscripción de los convenios interadministrativos liquidados o en procesos de liquidación ejecutados en Bogotá con normas IDU, en los últimos cinco (5) anos, cuyo objeto consiste en el desarrollo de proyectos relacionados con el objeto del convenio, con valor mínimo igual o superior a 6000 SMMLV por cada convenio ….”, específicamente los apartes “…ejecutados en Bogotá, con normas IDU,…” e. Que es nulo el oficio FDLAJ n.583 de 2003, suscrito por el Alcalde Local de Kennedy, por medio del cual da contestación al oficio enviado por el Dr. Oscar Pulido, del departamento jurídico de COOPMUNIPIOS, en el cual hace referencia y como tal también se infiere ratifica lo referente al requisito exigido

con formas IDU, al manifestar: Respecto a su oficio enviado vía fax, me permito hacer las siguientes aclaraciones: Tal como Usted afirma, la normatividad IDU, está establecida para garantizar el cumplimiento de requisitos de carácter técnico para la ejecución de obras del distrito; y el Convenio Interadministrativo objeto de esta invitación pública se ejecutará en Bogotá D.C. Localidad Octava de Kennedy (…) f. Que como consecuencia de lo anterior es nula el Acta de Evaluación de fechas once (11) de diciembre de 2003, suspendida para el doce (12) de Diciembre, después para el quince (15) de Diciembre de 2003 y nuevamente suspendida para el dieciséis (16) de Diciembre, resultado inadmitida COOPMUNICIPIOS en lo referente al Criterio de EXPERIENCIA, por cuanto señala: “Incumple Adendo No.02/200 literal A; Adendo N.1/2003 literal B. En concordancia con el númeral (sic) 1.1 inciso cuarto (certificar dos convenios interadministrativos liquidados o en proceso de liquidación con normas IDU…)” y siendo habilitado para ser evaluado el proponente COOPMUNICIPAL. g. Que igualmente es nulo el acto administrativo contenido en el Acta de Audiencia de Adjudicación, de la cual se infiere la adjudicación del Convenio Interadministrativo de Cofinanciación con el objeto de ejecutar proyectos de obra pública contemplados en el Plan de Desarrollo local relacionados con la maya vial local en la localidad de Kennedy en la ciudad de Bogotá, D.C. a la firma de COOPMUNICIPAL, cuyo texto completo se anexa dentro del acápite de pruebas. h. Que de no haberse dado aplicación a éste (sic) requerimiento por demás discriminatorio e ilegal, la proponente llamada a se contratada no era otra que la Administradora Pública Cooperativa de Municipio “COOPMUNICIPIOS” conforme se demuestra de los puntajes obtenidos por la aplicación de las fórmulas y porcentajes de haber sido claramente admisible; i. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se le ocasionaron serios y graves perjuicios y como tal la parte demandada debe restablecer en su derecho a la ADMINSITRADORAPUBLICA COOPERATIVA DE MUNICIPIOS, representada por el Dr. CARLOS FREDY PULIDO MICAN. 2. El Tribunal de primera instancia, mediante providencia de 15 de julio de 2004, inadmitió la demanda por considerar que para determinar si se había configurado o no el fenómeno de caducidad frente a cada uno de los actos demandados, era necesario aclarar el acápite de los hechos de la demanda, indicando la fecha de notificación o publicación de cada uno de los actos precontractuales

demandados, además de indicar si se había o no celebrado el contrato estatal al que dieron lugar dichos actos, todo lo anterior con fundamento en el inciso 2 del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo; para tal efecto concedió un término de 5 días a la parte demandante para cumplir con lo solicitado.

3. Mediante auto de 19 de agosto de 2004, el a quo rechazó la demanda, en consideración al hecho de que la parte demandante no subsanó los defectos señalados en el auto de 15 de julio del mismo año.

9.

10.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

1. Artículo 137 del CCA 2. Artículo 139 del CCA Determinar si procede o no el rechazo de la demanda por inobservancia de las observaciones del Tribunal para subsanarla, al dejar de indicar la fecha de la notificación o publicación de cada uno de los actos precontractuales demandados, e indicar si se había o no celebrado el contrato estatal al que dieron lugar dichos actos.

La Sala confirmará la decisión del Tribunal, habida consideración al hecho de que la solicitud de corrección de la demanda hecha por el a quo no fue subsanada oportunamente y el defecto que destacó el a quo al inadmitir la demanda, hace parte de los requisitos formales que ésta debe reunir (artículos 137 y 139 del C. C. Administrativo) para ser admitida.

El legislador impuso la carga al demandante de observar una serie de requisitos que debe reunir la demanda al momento de su presentación. Por esta razón, el juez al recibirla debe realizar un estudio de la misma para establecer si ésta efectivamente se ajusta a lo exigido en la ley, para proceder a su admisión.

11.

RATIO DECIDENDI

En caso de no reunir los requisitos, con el fin de evitar futuras nulidades y lograr el saneamiento del proceso, el juez cuenta con la facultad de inadmitirla, exponiendo los defectos formales de que adolece, para que el demandante los subsane en el término de 5 días, so pena de rechazo. (…)

Si bien es cierto, la parte actora solicitó dentro del acápite de pruebas que se oficiara a la entidad demandada con el objeto de que se remitiera copia auténtica de cada uno de los documentos relacionados con la convocatoria, dicha solicitud no se hizo con el ánimo de suplir la exigencia que hace el inciso 3 del artículo 139 del C.C.A., en relación con la manifestación expresa y fundamentada que debe hacer la parte demandante, en relación con la imposibilidad de consecución de copia auténtica de los actos demandados, dada la

reticencia de la entidad pública que está obligada a expedirlos, pese a la insistencia o la solicitud que de los mismo pudo haber hecho la parte actora vía derecho de petición de documentos.

Lo que se deduce de la petición no es el ánimo de cumplir los requisitos exigidos para la admisión de la demanda, sino que el propósito buscado es la demostración de los hechos alegado con el fin de obtener la prosperidad de las pretensiones.

Considera la Sala, que dentro del caso en examen el Tribunal rechazó la demanda, con fundamento en el hecho de que ésta no se presentó en debida forma, esto es, en cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 137 y 139 del C.C.A, requisitos cuya inobservancia acarrea la consecuencia del rechazo.

La demanda fue dirigida a buscar la declaración de nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho de unos actos precontractuales, que se dieron con ocasión de la oferta pública realizada por el Fondo de Desarrollo Local de Kennedy, la cual tenía por objeto “la selección de una cooperativa y/o asociación conformada por entidades territoriales para celebrar convenio interadministrativo de cofinanciación con el objeto de ejecutar proyectos de obra pública contemplados en el plan de desarrollo local relacionados con la malla vial” de la localidad, entre ellos el acto que adjudicó el convenio a un proponente diferente al actor.

12.

OBITER DICTA

Dentro del término concedido a la parte actora para aportar tal constancia, se guardó silencio, lo cual llevó al a quo, sin reflexión diferente al incumplimiento de la orden, a rechazar la demanda.

Encuentra la Sala que al momento de disponer el rechazo de la demanda por el incumplimiento a esa orden, el a quo tuvo en cuenta además de los requisitos establecidos a partir del artículo 137 del C. C. Administrativo, para que de la demanda pueda predicarse el cumplimiento del presupuesto demanda en forma, el establecido en el artículo 139 Ibídem, en relación con la necesidad de acompañar a la demanda copia de los actos acusados, constancia de su publicación, notificación o ejecución según sea el caso.

En relación con este último requisito el mismo artículo prevé que cuando el acto acusado no ha sido publicado o se deniega copia o la certificación sobre su publicación, se debe expresar tal situación en la demanda, con la indicación de la oficina en donde se encuentre el

original a fin de que el juez lo solicite mediante oficio previa admisión de la demanda.

Dentro del caso en examen, la parte recurrente argumentó que el a quo paso por alto el artículo 139 del C.C.A, en relación con el trámite previo a la admisión, consistente en oficiar a quien corresponda para lograr la consecución de las copias auténticas de los actos demandados y la certificación o constancia de notificación o publicación de los mismos, toda vez que como lo expresó en el recurso, dentro del acápite de pruebas de las demanda “se concluye sin lugar a dubitaciones y sin necesidad de hacer grandes esfuerzos de interpretación que me era imposible aportar las fechas de publicación en razón a que nunca la entidad me hizo entrega de documentos formales a pesar de los múltiples requerimientos dado precisamente a la informalidad y amasamiento con que se realizó dicho proceso”.

Cabe señalar para abundar en razones que justifiquen el rechazo de la demanda, que es deber del juez entrar a realizar un estudio previo de la demanda, con el fin de dar a conocer los defectos que contenga la misma para que sean subsanados, so pena de rechazo, el hecho de que actualmente la administración de justicia se encuentre congestionada no exonera a las partes de las cargas de vigilancia y gestión que deben observar durante el trámite de sus procesos, situación que no puede ser tenida en cuenta a favor de las partes para exonerarlas por su negligencia en el trámite de sus asuntos.

13.

DECISIÓN

CONFÍRMASE el auto apelado, esto aquel proferido por la Sección Tercera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de agosto de 2004.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

No aplica

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No aplica

DESCRIPTORES: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho RESTRICTORES: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra Auto que rechaza la demanda.

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

44001-23-31-000-2004-00927-01(AP)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

Auto

3.

FECHA SENTENCIA.

Bogotá, doce (12) de diciembre de dos mil cinco (2005)

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Ramiro Saavedra Becerra

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No aplica

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No aplica

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

Procurador 42 Judicial Administrativo de Rioacha

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. El 13 de junio de 2000, el Departamento de la Guajira, representado por el Gobernador del momento, Álvaro Cuello Blanchar, y el Abogado Amadeo Tamayo Morón, suscribieron el Contrato de Asesoría, Consultoría y Gestión No. 004 del mismo año, previa expedición de un estudio de conveniencia por parte de los Secretarios Jurídico y de Hacienda de dicho Departamento, el 8 de junio de 2000, y de haberse presentado por parte del contratista la propuesta de servicios profesionales.

2. El objeto del contrato se estipuló así: “...EL CONTRATISTA Se compromete para el Departamento a realizar todas las actividades necesarias de asesoría y gestión profesional (…) En desarrollo del objeto de este contrato realizará las siguientes labores 1) Revisión y evaluación de la documentación existente para sustentar las reclamaciones y configurar la existencia de los derechos. 2) Hacer los trámites de

agotamiento de la vía gubernativa. 3) Apoderamiento, gestión y trámite de las acciones judiciales a que haya lugar.”

3. Los honorarios del Contratista se establecieron en un 15% sobre el valor de los créditos, aportes en especie y derechos en general reconocidos a favor del ente territorial, que se desprendieran de las acciones del contratista demandado (…)

4. De conformidad con los informes de actividades presentados por el contratista, éste llevó a cabo las siguientes actividades en ejecución del objeto contractual: a) Investigación y fotocopia de los contratos y sus actas de terminación, suscritos por el Departamento de la Guajira, para la construcción de obras eléctricas entre 1998 y 1999; b) Presentación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de un derecho de petición para que certificara sobre las obras eléctricas adelantadas por el Departamento y con qué tipo de recursos éstas fueron ejecutadas; y para que oficiara al liquidador de ELECTROGUAJIRA para que procediera al reconocimiento y pago indexado de los mismos; c) Presentó ante el liquidador de ELECTROGUAJIRA el 5 de febrero de 2001, una solicitud de contabilización en el pasivo interno de dicha electrificadora, los aportes hechos por el Departamento de la Guajira indexados; d) Interposición de recurso de reposición el 27 de febrero de 2001, contra la comunicación de 16 de febrero de 2001, expedida por el liquidador de ELECTROGUAJIRA S.A. E.S.P., mediante la cual negó la solicitud anterior. Tal recurso fue posteriormente negado; e) El 15 de mayo de 2001, vía fax, solicitó al liquidador de ELECTROGUAJIRA, el desglose del derecho de petición arriba referido, junto con todos sus soportes y anexos; f) El 3 de septiembre de 2001, presentó demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho a nombre del Departamento de la Guajira, contra los actos administrativos mediante los cuales habían sido negadas las solicitudes antedichas;

g) Simultáneamente promovió Acción de Tutela para evitar un perjuicio irremediable para el Departamento de la Guajira por violación al debido proceso en el trámite de la vía gubernativa ante el liquidador de ELECTROGUAJIRA, acción de tutela que fue negada.

5. El 30 de septiembre de 2003, las partes suscribieron el Acta de liquidación del Contrato No. 004 de 2000, mediante la cual se le reconocieron al contratista honorarios por la suma de ($1.150.159.353,8) MCTE. 6. El 15 de enero de 2003, el contratista presentó cuenta de cobro por la suma anterior, la cual, previa expedición de los certificados de disponibilidad presupuestal Nos. 1632 y 1633 de 14 de abril del mismo año, fue cancelada mediante la orden de pago No. 1151 de 22 de abril de 2003.

7. El 24 de noviembre el Procurador 42 Judicial Administrativo Delegado ante el Tribunal Administrativo de la Guajira, actuando en calidad de Agente del Ministerio Público, en ejercicio de la Acción Popular solicitó la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, los cuales estimó vulnerados por parte de los señores Amadeo Tamayo Morón y Álvaro Cuello Blanchar, manifestando que es un contrato lesivo de los intereses del departamento de la Guajira, al evidenciarse una desproporción entre la gestión adelantada por el contratista y la retribución a él cancelada. Argumentó también que se procedió a la contratación sin estudiar otras propuestas, y que además, el objeto contractual podía ser ejecutado por los abogados internos de la gobernación de la Guajira.

Las pretensiones elevadas en la demanda son las siguientes: a. Pretensión Primera Principal: Que se declare la nulidad absoluta del Contrato No.004 de 2000, celebrado entre el Departamento de la Guajira, de un lado, y el Abogado Amadeo Tamayo Morón, contratista demandado, del otro. b. Pretensión Primera Secundaria: Que en defecto de lo anterior, se declare la nulidad absoluta de la cláusula tercera, relativa a honorarios del contratista por concepto del Contrato No. 004 de 2000, suscrito entre el Departamento de la Guajira, de un lado, y el Abogado Amadeo Tamayo Morón, contratista demandado, del otro.

c.

Pretensión Segunda Principal: Que, como consecuencia de lo anterior, igualmente, se declare la nulidad del acta de liquidación bilateral del Contrato No. 004 de 2000, mediante la cual se definió la suma final de los honorarios efectivamente cancelados al contratista y, en consecuencia, ésta quede sin efecto jurídico alguno. d. Pretensión Tercera Principal: Que, de acuerdo a lo anterior, se obligue al demandado a devolver a las arcas del patrimonio público departamental la suma de dinero que indique el Tribunal Administrativo de Guajira. e. Pretensión Cuarta Principal: Que se ordene crear una Comisión de Seguimiento para la verificación del cumplimiento de la decisión del fallo, compuesta, entre otras entidades, por el Agente del Ministerio Público que se designe para tales propósitos, la Contraloría Departamental de la Guajira y el Departamento de la Guajira. f. Pretensión Quinta Principal: Que se ordene al Departamento de la Guajira abstenerse de celebrar cualquier tipo de contratos estatales, entre ellos los de prestación de servicios jurídicos profesionales, cuyos honorarios sean desproporcionados respecto al objeto del contrato y a las obligaciones adquiridas por los contratistas. g. Pretensión Sexta Principal: Que el incentivo al que se refiere el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 se destine al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.”

8. El actor solicitó ordenar que el contratista demandado prestara caución para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que se desprendan de las pretensiones formuladas.

9. El actor solicitó llamar como litisconsorte necesario por activa, al actual representare legal de dicho ente territorial, en atención a que es eventual beneficiario de los recursos públicos que se lleguen a recuperar.

10. El 15 de diciembre de 2004 el Tribunal Administrativo de la Guajira rechazó la demanda argumentando que la Acción Popular resulta improcedente por existir en curso una acción contractual, promovida por el mismo actor y con idénticas pretensiones, la cual fue rechazada y cuya apelación está pendiente de decisión, con lo que se evidencia que ante su rechazo se acudió a la acción popular, además de presentarse el fenómeno del “agotamiento de jurisdicción”

11. La parte actora interpuso recurso de apelación oportuna en contra de lo resuelto por el a quo y solicitó que tal decisión fuera revocada para que en su lugar se admitiera la demanda.

Argumentó que el Tribunal de instancia no debió rechazar la demanda interpuesta, por cuanto las partes en el proceso contractual y en el de la acción no son las mismas: En el primero, la parte demandada está compuesta por el departamento de la Guajira y por el señor Amadeo Tamayo Morón, mientras que en el segundo, dicha parte se compone por el señor Tamayo Morón y el señor Álvaro Cuello Blanchar.

Además, sostiene que las acciones populares no son acciones subsidiarias y que su finalidad es la protección de los derechos e intereses colectivos, mientras que en la acción contractual se busca la protección de los derechos subjetivos.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

1. Artículo 36 de la Ley 472 de 1998 ¿Procede la Acción Popular en defensa de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público por prever una desproporción entre la gestión del contratista y el pago de honorarios, cuando de manera simultánea se conoce de una Acción Contractual por los mismos supuestos de hecho? la Sala observa que la demanda presentada en ejercicio de la acción popular cumple con todos los requisitos formales previstos en la normatividad en comento por lo cual debe ser admitida, más aún cuando las acciones u omisiones en las que la accionada hubiese incurrido, serán precisamente el objeto a demostrar en el período probatorio al interior del proceso de la acción popular, y será en la sentencia donde se adopte una decisión de fondo sobre el asunto objeto de la acción popular interpuesta, pues es claro que la admisión de la demanda y su prosperidad son cosas diferentes.

Por otra parte, y en atención al señalamiento del a quo respecto de que se había producido un “agotamiento de la jurisdicción” en virtud de que paralelamente corría una acción contractual entre las mismas partes y con idénticos hechos y pretensiones, es importante señalar que la acción popular no es una acción residual, sino principal para la protección de derechos o intereses colectivos que se vean amenazados. Por lo tanto en tratándose de la admisión de acciones populares lo que debe examinarse para determinar su procedencia es si con ellas se pretende la protección de tales bienes jurídicos y no si al

tiempo se está tramitando una acción ordinaria por el mismo asunto.

Adicionalmente, se debe resaltar que la acción popular está prevista en la Constitución con el fin de proteger los derechos e intereses colectivos, por lo cual procede de manera preferente aunque existan otros medios procesales de defensa mediante los cuales sea posible lograr un resultado similar, como sería el caso de la acción de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del C. C. A.; lo anterior en razón a que la acción popular no es una acción de tipo supletivo, como sí lo es la tutela. Igualmente, el estar sometida a un trámite preferencial y expedito (Art. 6 Ley 472 de 1998) hace que su eficacia sea mayor frente a la urgencia que muchas veces demanda la protección de derechos e intereses colectivos Mediante la consagración constitucional de las Acciones Populares (Art. 88 inciso 1° C.P.) se busca hacer efectivos los cometidos garantísticos de la Constitución de 1991, protegiendo derechos e intereses colectivos tales como el patrimonio público, el espacio público y la salubridad pública; así mismo, se señala como objeto y bienes jurídicos protegidos, la moral administrativa, el medio ambiente y la libre competencia económica; lista no taxativa y que requirió del legislador un desarrollo de los mismos, mediante la Ley 472 de 1998 Art. 4. …Cabe resaltar que estas acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado, o amenacen violar derechos o intereses colectivos.

12.

OBITER DICTA

En el caso en estudio, el a quo rechazó la acción popular interpuesta, por considerarla improcedente, ya que mediante certificación de la Secretaría de dicho Tribunal, se pudo establecer que al mismo tiempo, cursaba un proceso contractual contra los mismos demandados, con idénticos hechos y pretensiones.

Sin embargo, del estudio del texto de la demanda, la Sala aprecia que el actor cumplió con todos los requisitos exigidos por el art. 18 de la Ley 472 de 1998, así: -

Primer requisito. Se observa que la exigencia de indicar el derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado fue satisfecha por el actor.

Segundo requisito. En el capítulo de hechos de la demanda el accionante relacionó detalladamente los hechos, actos, acciones u omisiones que motivaron su petición, es decir, este requisito también fue solventado.

Tercer requisito. El demandante en el escrito de la demanda enumeró 6 pretensiones

-

principales y una subsidiaria, claramente individualizadas, por lo tanto este requisito se satisfizo.

Cuarto requisito. El actor en forma clara precisó que los demandados son los señores Amadeo Tamayo Morón y Álvaro Cuello Blanchar, con lo cual cumplió el requisito.

Quinto requisito. El actor popular en el capítulo de pruebas de la demanda, enunció las pruebas que pretende hacer valer al interior del proceso.

Sexto y séptimo requisitos. De igual manera, el accionante satisfizo los requisitos de aportar las direcciones para notificaciones y la identificación de quien ejerce la acción.

En sentencia del 31 de mayo de 2002, Exp.AP-300, el Consejo de Estado a propósito del carácter principal de las acciones populares señaló: “El que se adelanten actuaciones contractuales y fiscales paralelas, no desnaturaliza el objeto de la acción popular. La Ley 472 de 1998 no contempla que la acción popular resulte improcedente por la existencia de otros medios judiciales de defensa, a través de los cuales también se puedan hacer efectivos los derechos conculcados, como sí sucede con la acción de tutela y la de cumplimiento. El hecho de que la actividad de la administración también pueda ser objeto de enjuiciamiento a través de otras acciones, no implica que sólo pueda acudirse al ejercicio de las mismas, pues estando de por medio un interés o derecho colectivo, también es viable el ejercicio de la acción popular, con el fin de conjurar en forma oportuna aquellos hechos u omisiones que podrían afectar a la comunidad, antes de que generen un daño, para extinguirlo si éste se está produciendo, o bien para restituir las cosas a su estado anterior si ello todavía es posible. En este sentido se precisa que la acción popular es una acción principal y su procedencia no depende de la existencia o inexistencia de otras acciones”.

Y en una reciente oportunidad, esta Sala de decisión, en la sentencia No. AP-01588 del 5 de octubre de 2005, luego de estudiar detenidamente la línea jurisprudencial en la materia concluyó que: “...debe advertirse que, tratándose de la procedencia de la acción popular para discutir la validez de los contratos estatales no existe en la actualidad divergencia de criterios, como quiera que desde que asumió su conocimiento exclusivo la Sección Tercera ha guardado coherencia con el planteamiento expresado desde un comienzo. Con todo, a partir de la casuística, corresponderá al juez popular evaluar la existencia o no de

violación del derecho colectivo invocado, al tiempo que habrá de determinar la medida procedente por adoptar, toda vez que la violación del mismo no está necesariamente determinada por la ilegalidad del contrato. Así, en aras de la clara definición de la línea jurisprudencial vigente, se reitera que cuando quiera que otros jueces hayan avocado el conocimiento del contencioso contractual, el juez popular puede tomar medidas diferentes como es, vgr., la suspensión de la ejecución del contrato, ‘hasta tanto se defina la legalidad en este último proceso” Además de lo anterior, se debe resaltar que de acuerdo con lo establecido en el art. 209 C. P., la actividad contractual del Estado “en tanto modalidad de gestión pública” ha de guiarse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad y publicidad, lo que significa que con los contratos también pueden amenazarse o vulnerarse, entre otros, los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, y por lo tanto en caso de ocurrir una situación tal, el instrumento procesal, de rango constitucional, establecido para su protección, no es otro que el de las acciones populares.

REVÓCASE el auto de 15 de diciembre de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira. En su lugar se dispone: 13.

DECISIÓN

Primero: ADMÍTESE la demanda presentada en ejercicio de la Acción Popular. (…)

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

No aplica

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No aplica

DESCRIPTORES: Acción Popular RESTRICTORES: Acción Popular, acción preferente y principal

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

73001-23-31-000-2004-02303-01(30841)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

Auto

3.

FECHA SENTENCIA.

Bogotá, siete (7) de diciembre de dos mil cinco (2005)

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Alier Eduardo Hernández Enríquez

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No aplica

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No aplica

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

Fabrica de Licores del Tolima

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. La Fábrica de Licores del Tolima, celebró el contrato No.041 de 1999 con la Sociedad Escobar Arias S.A., mediante el cual el primero se obligó con el segundo a vender el producto “Aguardiente Tapa Roja”, con el fin de que éste lo comercializara en el Departamento de Cundinamarca.

2. Como consecuencia del incumplimiento del contrato, originado, según el actor, en la conducta gravemente culposa de Samuel Trujillo Aristizabal y Félix García Matta, gerentes de la Fábrica de Licores del Tolima, en los años de 1999 y 2000, el contratista convocó a un Tribunal de Arbitramento, el cual, mediante laudo proferido el 26 de marzo de 2001 condenó a la Fábrica e Licores del Tolima, a pagar $1.193.433.584,oo 3. El 29 de octubre de 2004 la Fábrica de Licores del Tolima presentó demanda contra Samuel Trujillo y Féliz García Matta, para que se les condenara al pago de $1.193.433.584,oo, que fue pagada por la parte actora, a la Sociedad Escobar y

4.

5.

6.

7.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

Arias S.A., como consecuencia de la condena impuesta en el laudo arbitral de marzo 26 de 2001.

Mediante auto de noviembre 3 de 2004, el Tribunal Administrativo del Tolima inadmitió la demanda por no reunir los requisitos del artículo 137 del CCA, puesto que no se allegó prueba que acreditara el pago realizado por el actor.

El 16 de noviembre de 2004, la parte actora formuló recurso de apelación contra el anterior, dado que a su juicio, dicha prueba no es requisito para la admisión de la demanda. Recurso que fue rechazado mediante providencia de diciembre 6 de 2004, con el argumento que el auto que inadmite la demanda es susceptible de reposición y no de apelación.

El 17 de marzo de 2005, el Tribunal rechazó la demanda interpuesta por el actor, teniendo en cuenta que no fue subsanada conforme el auto de noviembre 3 de 2004.

El 5 de abril de 2005, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la providencia anterior, con fundamento en que no se requiere acreditar el pago de la condena para la admisión de la demanda.

1.

Determinar si para admitir la demanda de acción de repetición contra Samuel Trujillo Aristizabal y Félix García Matta, gerentes de la Fábrica de Licores del Tolima, es requisito esencial allegar la prueba del pago que hizo la entidad pública como consecuencia por la condena impuesta en el Laudo Arbitral del 26 de marzo de 2001.

El artículo 11 de la Ley 678 de 2001 prevé que la acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de 2 años, contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177, inciso 4 del Código Contencioso Administrativo, según la Corte Constitucional.

Si bien la disposición anterior señala un término de caducidad para el ejercicio de la acción de repetición, para lo cual es necesario tener certeza de la fecha en que la entidad pública hizo el pago, lo anterior no implica, de ninguna manera, que deba acreditarse dicha circunstancia como requisito para la admisión de la demanda, pues el artículo 137 del CCA no prevé tal exigencia.

Tampoco la Ley 678 de 2001 exige como requisito para admitir la demanda de repetición, que se acredite el pago.

A juicio de la Sala, tal exigencia se convierte en una carga adicional que el actor no está obligado a cumplir. Primero, porque la ley no la establece, y segundo, porque un requerimiento semejante contraviene el artículo 84 de la Constitución Política, según el cual: “cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio”.

Cuando el juez exige el cumplimiento de ciertos requisitos que la ley no establece, y la parte a quien se le impone dicha carga no los acredita, o bien porque le resulta imposible hacerlo, o aunque pudiendo hacerlo considera que no es su obligación, es evidente que se le está vulnerando el debido proceso, puesto que tales requerimientos, lejos de garantizar el acceso a la justicia para hacer efectivos los derechos conculcados, le impide acudir a ella.

De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado deberá repetir contra los agentes o ex agentes que, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan dado lugar a que éste sea condenado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico.

En efecto, para el ejercicio de la acción de repetición, el legislador expidió la Ley 678 de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”.

12.

13.

OBITER DICTA

DECISIÓN

Si bien la Ley 678 de 2001 prevé un término de caducidad para el ejercicio de la acción de repetición, y que dicho término está condicionado a que se verifique el pago, ello no implica que si este no se acredita con la presentación de la demanda, esta deba inadmitirse.

Solo cuando haya certeza de que la acción se encuentra caducada, el juez debe proceder a declararla desde el comienzo. Ahora bien, puede presentarse el caso de que, al admitir la demanda, el juez no cuente con los elementos de juicio suficientes para determinar si la acción instaurada está caducada, evento en el cual deberá seguir con el trámite del proceso, y será en la sentencia, una vez se hayan valorado las pruebas allegadas, el momento procesal adecuado para analizar y decidir sobre el particular.

REVÓCARSE los autos de noviembre 3 de 2004, y marzo 17 de 2005, proferidos por el Tribunal Administrativo del Tolima, el primero, que inadmitió la demanda de repetición formulada por el actor, y el segundo, que la rechazó por no haberse subsanado dentro del

término legal, y en su lugar ADMÍTASE la demanda formulada por la fábrica de Licores del Tolima contra Samuel Trujillo Aristizabal y Félix García Matta.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

No aplica

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No aplica

DESCRIPTORES: Apelación RESTRICTORES: Apelación contra providencia que inadmite demanda

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

76001-23-31-000-1996-02184-01(14157)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia

3.

FECHA SENTENCIA.

Bogotá, diez (10) de noviembre de dos mil cinco (2005)

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Alier Eduardo Hernández Enríquez

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No aplica

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No aplica

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

Carboneras Elizondo Ltda.

1. La Regional No. 3 de Ecocarbón, con sede en Jamundí-Valle del Cauca, requirió a la Sociedad Carboneras Elizondo Ltda. para que explicara la relación que mantenían con ella los señores Benjamín Herrera, Flavio Zamora y Fernando Ruiz, para cuya respuesta se les otorgó un término de 30 días.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

El requerimiento se formula debido a que los tres señores indicados renunciaron al programa de formalización de explotadores de carbón, con el argumento de que habían celebrado con dicha Sociedad Carbonera contratos de operación.

2. El día 12 de septiembre, la Sociedad requerida respondió diciendo que la relación con los tres señores era de carácter laboral, pero que se estaba conversando con ellos sobre la posibilidad de celebrar contratos de operación minera, previa autorización de las autoridades competentes.

3. Mediante auto No. 2-94-95 Ecocarbón ordenó una visita a las oficinas de Carboneras Elizondo Ltda., para verificar que en la nómina de la sociedad figuraran dichos empleados.

4. La diligencia se llevó a cabo el 17 de octubre de 1995, y, en ella, se hizo constar que el Gerente de la Sociedad informó que los señores mencionados no eran trabajadores sino operarios con contrato de operación minera, pero que los contratos no estaban en las oficinas, y que, luego en los próximos días, los entregaría.

5. También se acreditó que, el 15 de septiembre de 1995, se suscribieron varios contratos de operación minera por parte de la Sociedad Carboneras Elizondo Ltda., entre otros, con las personas objeto del requerimiento de Ecocarbón.

6. Con base en los anteriores documentos e informaciones, Ecocarbón profirió la Resolución No. 3-031-95 de octubre 24 de 1995, por medio de la cual impuso la sanción de multa al actor, debido a que la Sociedad suscribió contratos de operación minera sin haber obtenido el permiso previo por parte del Estado, autorización que está contemplada en el art. 22 del Código de Minas, con lo cual incurrió en la sanción prevista en el art. 75 del mismo Código.

7. Contra esa decisión se interpuso el recurso de reposición, pero el acto fue confirmado por Ecocarbón, mediante la Resolución No. 3-034-95, de diciembre 1 de 1995.

8. El 25 de enero de 1996 la Sociedad Carboneras Elizondo Ltda., interpuso, ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Empresa estatal Ecocarbón, por haber proferido las Resoluciones No. 3-034-95 del primero de diciembre de 1995 y No. 3-031-95 del 24 de octubre de 1995, expedidas por la Regional No. 3 de dicha entidad, por medio de las cuales se impuso una sanción de multa al actor.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

1. Decreto 2655 de 1988 – Código de Minas – Fue vulnerado el respeto al debido proceso de Carboneras Elizondo Ltda., al no permitirle subsanar las faltas de subcontratación sin autorización del Ministerio, antes de imponerle la sanción de multa.

Para introducir el tema es necesario ratificar la competencia de esta Corporación para conocer del presente proceso, porque versa sobre un asunto minero, expresado en actos administrativos dictados con ocasión de la ejecución de un negocio de explotación de carbón, por parte de una empresa que tiene una licencia de exploración.

Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, y las normas que regulan el tema,

esto es, el Decreto 2655 de 1988 –Código de Minas–, los decretos 2656 y 2657 de 1988 considera la Sala que la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho que se expresa en la demanda no puede prosperar, y dado a que los hechos y la sanción a que dieron lugar los mismos, se presentaron en vigencia de aquél Decreto, entonces a él se debe reducir el presente análisis.

Estableció dicho Decreto, en el inciso primero del artículo 22, que: “Art. 22. Cesión y gravámenes. La cesión de los derechos emanados del título minero, la constitución de gravámenes sobre los mismos y la subcontratación de la explotación, requieren permiso previo del Ministerio. La cesión de derechos y sus gravámenes, deberán anotarse en el registro minero.”

Según esta norma, resulta suficientemente claro que la subcontratación de la explotación de una mina requiere, por parte del titular de la licencia de exploración, autorización previa del Ministerio de Minas y Energía.

De allí que el artículo 75 del mismo código establezca que: “Art. 75. Multas, cancelación y caducidad. El Ministerio podrá multar al beneficiario de derechos mineros, cancelar administrativamente las licencias de exploración y de explotación e igualmente, declarar la caducidad de los contratos de concesión, de conformidad con este código.

“El incumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente Código será causal de multa previo requerimiento al interesado, siempre que no sea objeto de cancelación o caducidad.

“El interesado tendrá un plazo de treinta (30) días hábiles para formular su defensa. Vencido este plazo el Ministerio se pronunciará dentro del mes siguiente en providencia motivada.” (Negrillas fuera de texto) Para la Sala no hay duda de la necesidad que existía de obtener permiso previo para poder subcontratar la explotación de una mina, pues tal era la obligación legal del titular de la

licencia -art. 22 citado-, de modo que hacerlo, sin contar con ella, implicaba una violación a los deberes a su cargo.

Para efectos de acreditar estos hechos Ecocarbón requirió a Carboneras Elizondo Ltda. y le concedió un término de 30 días para que se pronunciara respecto de la posible violación al Código de Minas, además de que realizó diligencias tendientes a indagar por la verdad de lo sucedido, sin perder de vista que la sociedad pudo defenderse, aportar pruebas y explicar los hechos que se le imputaban.

En otras palabras, advierte la Sala que este Código de Minas, en forma garantista, visionaria y anticipada a la Constitución vigente, supo regular, en su núcleo mínimo, el derecho al debido proceso en este tipo de procedimientos sancionatorios, por establecer en su contenido el principio de legalidad, en cuanto a la tipificación de la conducta de exigir un permiso para subcontratar y la imposición de la sanción; además, de establecer el procedimiento mínimo para investigar el hecho otorgando 30 días para que el investigado se pronunciara sobre los hechos imputados, y por último, los recursos que si bien no fueron contemplados en el Código de Minas, no puede olvidarse que, según el Código Contencioso Administrativo, en lo no dispuesto en normas especiales se regirá por la primera parte de dicho Código, de manera que estos quedaron amparados por esta norma general de complemento.

Lo anterior significa que, tanto frente al artículo 29 de la CP de 1991, como frente al Código de Minas de 1988, la actuación de Ecocarbón fue respetuosa del derecho al debido proceso, por lo que no se pueden anular los actos administrativos demandados, porque se ajustaron, en forma adecuada, a las normas correspondientes del Código de Minas.

De acuerdo al reclamo de ver vulnerado su derecho al debido proceso por no permitirle subsanar las faltas que se le recriminaron antes de que le fuera impuesta la sanción, considera la Sala que no puede pensarse que la finalidad de tal exigencia, sea requerir al actor para que cumpla con la obligación de obtener la autorización del Ministerio para subcontratar, por cuanto la infracción en tal evento ya estaría consumada.

Encuentra la que la sugerencia que hace el actor se deriva del artículo 77 del mismo Código, el cual establece: “Art. 77. Términos para subsanar. Antes de declarar la cancelación o

caducidad, el Ministerio pondrá en conocimiento del interesado la causal en que haya de fundarse y éste dispondrá del término de un (1) mes para rectificar o subsanar las faltas de que se le acusa o para formular su defensa.

Esta providencia será de trámite, y en consecuencia contra ella no procederá recurso alguno. Vencido el plazo señalado en le presente artículo, el Ministerio se pronunciará durante los sesenta (60) días siguientes mediante providencia motivada.”

Esta norma sí concede la posibilidad al interesado de rectificar o subsanar la falta, dentro de un tiempo determinado, luego de lo cual no podrá ser sancionado. No obstante, esta oportunidad sólo se estableció cuando la sanción a imponer es la cancelación o la caducidad de la licencia; no así para la multa, luego no es posible trasladar esta norma a un supuesto que ella no contempla, precisamente por aplicación del mismo principio de legalidad, que rige los procedimientos administrativos sancionadores.

A lo largo del trámite judicial han ocurrido circunstancias, en relación con la parte demandada, que es necesario esclarecer.

La demanda fue dirigida contra la empresa industrial y comercial del Estado denominada Empresa de Carbones de Colombia -Ecocarbón-, pero en el trascurso del proceso la entidad se fusionó con la empresa Minerales de Colombia SA -Mineralco SA-, surgiendo así la Empresa Nacional Minera Ltda. -Minercol Ltda.-

12.

OBITER DICTA

En concordancia con estos hechos, durante el trámite del proceso se hizo presente Minercol Ltda., para que se le reconociera personería al abogado que fue designado para el efecto a lo cual accedió el Magistrado Ponente, mediante providencia de mayo 24 de 2002.

En este orden de ideas, resulta que durante el trámite del proceso se presentó una sucesión procesal, ocasionada por la fusión de dos entidades estatales en una nueva. Para este tipo de eventos dispone el art. 60 del CPC -aplicable por remisión al procedimiento contencioso administrativo-, que tratándose de personas jurídicas, cuando se suprime una de las partes de un proceso o se fusiona con otra empresa, la nueva persona jurídica sucederá en el litigio a la anterior.

Hoy en día resulta indiscutible que el derecho fundamental al debido proceso rige en los procedimientos administrativos, gracias a que, en forma explícita, el artículo 29 de la Constitución Política estableció su plena aplicación.

Para la historia reciente del derecho público, este precepto ha significado un avance importante en el contexto de las garantías individuales, aunque sería osado afirmar que, antes de la CP. vigente, no hubiera existido procedimiento debido para la realización de las actuaciones administrativas, pues se debe reconocer que ellas han estado reguladas en la primera parte del Código Contencioso y en el art. 5 de la ley 58 de 1982, es decir, con bastante anterioridad a la expedición de la Carta Fundamental.

Se debe reconocer que los procedimientos administrativos han resultado no sólo enriquecidos por el artículo 29 constitucional, sino también por el 209, el cual estableció, en el inciso primero, que “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.”

No obstante, es claro que el debido proceso a que está sujeta la administración pública debe coexistir con la necesidad y la obligación que tiene ésta de asegurar la eficiencia, la economía, la celeridad y la eficacia en el cumplimiento de las tareas a su cargo para la satisfacción del interés general, lo que obliga a hacer una ponderación adecuada entre todos ellos a fin de lograr un perfecto y balanceado procedimiento debido.

En este sentido debe destacarse -como lo señala Juli Ponce Solé- que el debido proceso, aplicado a la administración, garantiza dos cosas. De un lado, la administración queda mejor equipada para adoptar decisiones administrativas, pues “... facilita a priori la investigación y toma en consideración los datos e intereses relativos a un caso concreto... a fin de proceder a la ponderación para la adopción de las futuras decisiones adecuadas en su servicio de interés general...”. De otro lado, contribuye a la legitimación de la administración pública, pues en el modelo de estado actual ya no basta el qué o el cuánto de las cosas, sino el cómo de ellas, lo cual se garantiza con el procedimiento administrativo debido, es decir “... con un reforzamiento de la racionalidad procedimental: el procedimiento administrativo permite el análisis de los intereses envueltos en el caso concreto y la elaboración de razones que fundamentan la decisión final...”.

Agrega este autor que el procedimiento permite la discusión pública, fomenta la existencia de una democracia deliberativa e influye en la legitimidad, desde la perspectiva de la equidad, con lo que incide favorablemente en el adecuado cumplimiento del deber de realizar una

buena administración pública.

En principio, todos los derechos que integran el debido proceso deben ser aplicables en materia administrativa, porque el mandato constitucional quiso extender, sin distinciones, este haz de garantías al campo administrativo. Esta idea no es más que la aplicación del principio del efecto útil en la interpretación de las normas, a la vez que una forma de realizar el mandato constitucional de manera efectiva.

No obstante lo anterior, es forzoso aceptar que i) muchos de esos principios rigen en materia administrativa en forma plena y absoluta, ii) mientras que otros lo hacen en forma matizada, es decir, que no es posible hacer una trasferencia de ellos de la materia judicial a la administrativa, sin que sufran cambios y se transforme su estructura original.

Pertenecen, por ejemplo, al primer grupo, el derecho a ser investigado o sancionado por la autoridad competente, a que se observen las formas propias del procedimiento, a que no se dilate injustificadamente el procedimiento, a que se presuma la inocencia, la posibilidad de controvertir las pruebas y que se tome por nula la obtenida con violación del debido proceso, el derecho a la defensa, la posibilidad de impugnar la decisión condenatoria, el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, el principio de la favorabilidad y el derecho a que no se agrave la sanción impuesta cuando el apelante sea único.

Pertenecen al segundo grupo otros, muy pocos: el principio de legalidad de la falta y de la sanción y la posibilidad de estar asistido por un abogado durante el procedimiento. Lo anterior no significa que, en algunos procedimientos administrativos, tales principios no rijan en forma plena Cuando se dice que no rigen en forma plena estos derechos se quiere significar, por ejemplo, que la ley no siempre es quien define las faltas y las sanciones, sino que se acepta que los reglamentos pueden contribuir en la definición de estos aspectos. En otras palabras, la reserva de ley de estas materias se relaja, y admite una alta colaboración del reglamento en su configuración.

13.

14.

DECISIÓN ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

No aplica

VOTO.

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No aplica

DESCRIPTORES: Acci贸n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho RESTRICTORES: Acci贸n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de Actos Administrativo que imponen multa por subcontrataci贸n.

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

76001-23-31-000-1998-00091-01(27651)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

Auto

3.

FECHA SENTENCIA.

Bogotá, siete (7) de diciembre de dos mil cinco (2005)

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Alier Eduardo Hernández Enríquez

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No aplica

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No aplica

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

Sociedad Electro Atlántico Ltda.

1. El 9 de febrero de 1998, la Sociedad Electro Atlántico Ltda., integrante de la Unión Temporal General Electric Iluminación de Colombia Ltda. – Electro Atlántico Ltda., instauró Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el Municipio de Cartago y la Unión Temporal Diselecsa Ltda. – Montajes Eléctricos Ltda., con el fin de que se declarara nula la resolución 442 del 10 de octubre de 1997 que adjudicó un contrato a esta última.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. 2. El tres (3) de marzo de 1998, el Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda y ordenó notificar a la Unión Temporal Diselecsa Ltda. – Montajes Eléctricos Ltda. (adjudicataria) como tercero interesado, de acuerdo con lo previsto en el numeral tercero del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo. La notificación se surtió con la representante legal suplente de la Sociedad Diselecsa Ltda.

3. En sentencia del 19 de diciembre de 2003, El Tribunal declaró la nulidad de la resolución 442 de 1997, decisión que fue apelada por la demandada.

4. El 7 de julio de 2004, la sociedad Montajes Eléctricos Ltda., mediante apoderado, solicitó declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, argumentando que ella no fue vinculada al proceso como integrante de la Unión Temporal (Diselecsa Ltda. - Montajes Eléctricos Ltda.)

Señaló que la Unión Temporal no es una persona jurídica independiente de aquéllas que la integran, y que solo puede comparecer a un proceso judicial a través de las sociedades que la conforman. Dado que en este caso no se notificó a la empresa Montajes Eléctricos Ltda., no se integró debidamente el contradictorio.

5. En auto del 22 de abril de 2005, la Consejera Ponente, Dra. María Elena Giraldo, negó la solicitud de nulidad, pues, consideró que: “Los hechos constitutivos de nulidad alegados por la solicitante carecen de fundamento, toda vez que al momento de demandar y de notificar el auto admisorio de la demanda, el negocio de constitución de la unión temporal se encuentra vigente, por lo tanto esa unión temporal subsiste como figura agrupadora de las sociedades que la integran y de la cual se predican plenos efectos legales y que la representante legal de la Unión Temporal, designada por los integrantes de ésta, fue notificada de la admisión de la demanda, el día 15 de octubre de 1999 habiendo guardado silencio durante todo el trámite”.

6. El 16 de mayo de mayo de 2005, el apoderado de la sociedad Montajes Eléctricos Ltda., suplicó el auto que negó la nulidad. Señaló que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 80 de 1993 y con lo pactado en el documento de constitución de la Unión Temporal el representante de ésta se constituye única y exclusivamente para efectos contractuales, no judiciales. También manifestó que la notificación del auto admisorio de la demanda se efectuó al suplente del representante legal de la sociedad Diselecsa Ltda., quien no tenía facultades para representar a la Unión.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

1. Artículo 7º de la Ley 80 de 1993 2. Artículo 83 CPC: Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

Corresponde decidir si la falta de notificación del auto admisorio de la demanda a todos los integrantes de la Unión Temporal (Diselecsa Ltda. - Montajes Eléctricos Ltda.) constituye causal de nulidad. (…) Cuando el Consorcio (o la Unión Temporal) es adjudicatario surge una relación jurídico sustancial entre éste y la entidad adjudicataria o contratante, de la que se derivan facultades y obligaciones correlativas entre los mismos.

Así lo ha precisado la Sala en anteriores oportunidades, al referirse a los efectos vinculantes de la adjudicación: “desde que la adjudicación se comunica, surge entre el adjudicatario y adjudicante una situación contentiva de mutuos derechos y obligaciones… la adjudicación comunicada traba la relación jurídica (…) es por eso que, cuando el consorcio adjudicatario o contratista es demandante o demandado en un proceso, deben intervenir todos sus miembros por cuanto conforman un litisconsorcio necesario.

Además, los actos contractuales que profiere la administración tienen por objeto regular las relaciones contractuales, vinculan al consorcio y por ello, no es dable que sus miembros ejerciten acciones separadas para demandar su nulidad y el restablecimiento, pues la relación jurídico sustancial determinada por el acto de adjudicación y el contrato es una, aunque en uno de sus extremos haya un sujeto plural.

11.

RATIO DECIDENDI En este caso se configura un litisconsorcio necesario respecto de la Unión Temporal adjudicataria, porque el litigio debe resolver de manera uniforme para todos los sujetos que intervinieron en el proceso contractual.

De acuerdo con los argumentos señalados, la Sala replantea la tesis expuesta en providencia del 26 de mayo de 2005 en la cual se indicó: “Lo anterior bajo el entendido de que existirá litisconsorcio necesario pasivo entre la entidad estatal que adelantó el proceso licitatorio que culminó con la celebración del contrato, y el contratista que lo suscribió, siempre que al momento de la admisión de la demanda el contrato se encuentre en ejecución, porque sólo en este supuesto existe un interés directo y serio del contratista en las resultas del proceso dado que puede verse perjudicado con la sentencia que declare la nulidad del acto de adjudicación, circunstancia vicia de nulidad absoluta al contrato, y le impone a la entidad el deber de terminarlo unilateralmente (ley 80/93, art. 44-4 y 45).” (…)

“Pero si el contrato que se celebró como producto del acto de adjudicación demandado, ya

se ejecutó, desaparece el interés que el contratista tendría sobre el resultado del proceso, configurando así un litisconsorcio facultativo.”

Lo dicho por la Sala en la decisión del 26 de mayo de 2005, se modifica en los términos de esta providencia, de tal manera que siempre que se demande la nulidad del acto de adjudicación de un contrato debe vincularse al proceso al contratista que suscribió el respectivo contrato.

En principio dirá la Sala que las uniones temporales, figuras admitidas en el artículo séptimo de la ley 80 de 1993 para efectos de contratación estatal, no configuran una persona jurídica nueva e independiente de los miembros que conforman dichas asociaciones. Al no poseer tal naturaleza jurídica, carecen de capacidad para comparecer en proceso ante autoridades judiciales, conforme a lo prescrito en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, la Corte Constitucional ha afirmado que dichas asociaciones no son personas jurídicas y que la representación conjunta solo funciona para efectos de adjudicación, celebración y ejecución de los contratos; en sentencia de 22 de septiembre de 1994 manifestó:

12.

OBITER DICTA

“El artículo 6o. autoriza para contratar con las entidades estatales a "las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes". De igual modo señala que, "también podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales” Se tiene, de acuerdo al artículo 7° de la ley 80 de 1993 que según la ley, el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Lo que se ha expresado para el consorcio puede aplicarse del mismo modo para la "unión temporal", si se tiene en cuenta el texto del numeral segundo del mismo artículo 7°”.

Al no constituir la unión temporal, ni el consorcio, una persona jurídica diferente de los miembros que la conforman, la capacidad para comparecer en proceso reposa en cabeza de las personas naturales o jurídicas que los integran.

Por ello, la Sala sostuvo en diversas oportunidades que si un consorcio, lo cual es igualmente válido para la unión temporal, comparecía a un proceso como demandante o demandado, cada uno de los integrantes debía hacerlo de manera individual integrando un litisconsorcio necesario, es decir que la parte solo se conformaría con la vinculación de todos sus miembros al proceso. (…)

En auto del 13 de mayo de 2004. En efecto la Sala consideró, en tal oportunidad, que la figura del litisconsorcio necesario por activa no se aplica cuando la Unión Temporal o el Consorcio no ha sido seleccionado en el proceso de contratación y comparece uno de sus miembros a hacer la reclamación respectiva. En esta oportunidad sostuvo: “El consorcio como proponente en el procedimiento administrativo de licitación pública: El consorcio tiene una existencia limitada, generalmente condicionada al tiempo que dure el trámite del proceso de selección del contratista o la ejecución y liquidación del contrato, en el evento de que resulte seleccionado y éste se celebre. (...)

Ahora bien, cuando se presenta la propuesta y esta no resulta seleccionada, no surgen las referidas obligaciones y el consorcio pierde vigencia.

En consecuencia, la no adjudicación impide la constitución de la relación jurídico sustancial con la entidad y el nacimiento de obligaciones a cargo de los miembros del consorcio, máxime cuando la ley considera que la propuesta es presentada en forma conjunta por los sujetos consorciados, que escogieron esa figura negocial para participar en el procedimiento licitatorio o concursal.

Se tiene así que la privación injusta de la adjudicación al consorcio determina la lesión de los derechos subjetivos de que son titulares cada uno de sus miembros y, en esa medida, pueden éstos, en forma independiente o conjunta, ejercitar la correspondiente acción para demandar la nulidad del acto por medio del cual se adjudicó a otro o se declaró desierta la licitación y la consecuente indemnización de los perjuicios”.

En la misma providencia la Sala consideró que la situación era diferente cuando el consorcio es adjudicatario o contratista porque como se anotó, esa condición crea la relación jurídica sustancial de los miembros del Consorcio o Unión Temporal.

REVÓCASE el auto suplicado, proferido el 22 de abril de 2005.

13.

DECISIÓN

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

No aplica

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No aplica

DECLÁRESE la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda proferido el 3 de marzo de 1998 por el Tribunal Administrativo del Cauca.

DESCRIPTORES: Recurso Ordinario de Súplica RESTRICTORES: Recurso Ordinario de Súplica en contra Auto que niega la solicitud de nulidad procesal por indebida notificación.

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-06-00-2005-01693-00(1691)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

Concepto de Sala de Consulta y Servicio Civil

3.

FECHA SENTENCIA.

Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil cinco (2005)

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Enrique José Arboleda Perdomo

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No aplica

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No aplica

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

Departamento Administrativo de la Función Pública

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

El señor Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, doctor Fernando Grillo Rubiano, consulta a la Sala con el fin de que conceptúe respecto del procedimiento para seleccionar la institución de educación superior que deba ejecutar los concursos para la provisión de empleos de carrera, pues no hay claridad legal sobre el mismo.

Al efecto, planteó el siguiente interrogante: 1. “¿El proceso contractual para la suscripción de los contratos que celebre la Comisión Nacional del Servicio Civil con las Universidades o las instituciones de educación superior, con el objeto de ejecutar los procesos de selección para la provisión de empleos de carrera administrativa de las entidades que se rijan por la ley 909 de 2004, se debe regir por las normas contenidas en la Ley 80 de 1993, o es competente la Comisión Nacional del Servicio Civil para contratar directamente con las facultades otorgadas por la ley 909 de 2004?”

2. “¿Para la ejecución de la prueba básica general, es procedente que la Comisión

8.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

suscriba el contrato directamente con cualquiera de las entidades acreditadas para tal fin con el apoyo del ICFES?” 3. “¿En caso de considerar que el régimen aplicable para la contratación de las universidades públicas o privadas responsables de ejecutar los procesos de selección es la ley 80 de 1993, es procedente que la Comisión Nacional del Servicio Civil contrate a través de convenios interadministrativos a las Universidades o Instituciones de Educación Superior Públicas?”

4. “¿Es viable que la Comisión Nacional del Servicio Civil aplique el procedimiento contractual establecido en el decreto 777 de 1992, en la contratación de las universidades Públicas o Privadas que van a ejecutar el proceso de selección?”

1. Ley 909 de 2004, artículos 11, 30, 44.

2. Artículo 130 de la Constitución Nacional de 1991 3. Ley 80 de 1993, artículos 24, 30.

Fundamentar las respuestas solicitadas, la Sala deberá analizar: 1. El ámbito de la Ley 80 2. La Comisión Nacional del Servicio Civil en el ámbito de la Ley 80 3. Los contratos a los que se refiere la Ley 909 de 2001 y 4. Los contratos 777 de 1992 Las disposiciones precedentes guardan armonía con el artículo 130 de la Constitución y, en materia contractual, con la Ley 80 de 1993, como Estatuto General de la Contratación, advirtiéndose que en el articulado de la Ley 909 del 2004 no obra precepto alguno atinente al régimen de la actividad contractual de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo cual ha de entenderse que el legislador no consideró exceptuarla del régimen general de contratación estatal, aspecto éste sobre el cual volverá la Sala más adelante. (…)

11.

RATIO DECIDENDI

Destaca la Sala que en la estructura procedimental de la Ley 80 de 1993, la inscripción en el Registro de Proponentes habilita al inscrito para participar en las licitaciones o concursos, sin que sea suficiente para ser contratado, si el contrato a celebrar requiere ser precedido por licitación o concurso. Así mismo, de la lectura de la Ley 909 del 2004 y el Decreto 760 del 2005, resulta igualmente claro que la acreditación de las instituciones de educación superior, es requisito habilitante para la contratación pero tampoco es suficiente para que la institución sea contratada. Las razones son las siguientes: Primera. Como se dejó explicado en los puntos uno y dos de este concepto, la Comisión

Nacional del Servicio Civil es un órgano estatal y por ende, cae dentro del campo de aplicación de la Ley 80 de 1993, salvo excepción legal expresa, que no establecieron ni el legislador ordinario ni el extraordinario al expedir la Ley 909 del 2004 y el Decreto Ley 760 del 2005. Recuérdese que es principio general de derecho que las normas de excepción deben ser expresas.

Segunda. La Ley 80 de 1993, en particular el artículo 24, al regular el principio de transparencia ordena que la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los casos relacionados taxativamente en la misma norma. De los antecedentes de la Ley 909 del 2004 no se observa que el legislador ordinario hubiera tenido la intención de establecer la acreditación como una causal de contratación directa; más aún, en los debates dados al proyecto de ley presentado por el Gobierno bajo los lineamientos trazados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-372-99, no hay alusión alguna al tema de la acreditación ni a la actividad contractual de la Comisión Nacional del Servicio Civil, excepción hecha de que la función de realizar los procesos de selección para la provisión de empleos se haría a través de las instituciones de educación superior, mediante contrato o convenio interadministrativo, que fue aprobada sin discusión.

Concluye, entonces, la Sala, que la contratación de que tratan el literal i) del artículo 11 y el artículo 30 de la Ley 909 del 2004 y el artículo 3º del Decreto Ley 760 del 2005, está sujeta a la Ley 80 de 1993; a lo cual agrega los siguientes comentarios: A) El artículo 30 de la Ley 80 de 1993 regula los procedimientos de selección del contratista, mediante licitación o concurso, y en su Parágrafo establece: “Para los efectos de la presente ley se entiende por licitación pública el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable. Cuando el objeto del contrato consista en estudios o trabajos técnicos, intelectuales o especializados, el proceso de selección se llamará concurso y se efectuará también mediante invitación pública.” (Subraya la Sala).

Como se ve, la ley de contratación no define el concurso; pero la remisión que hace a la especificidad de su objeto recoge la definición de la doctrina; por vía de ejemplo se cita la siguiente:

“El concurso es el procedimiento de oposición que se lleva a cabo para elegir el cocontratante de la administración pública atendiendo principalmente a la capacidad científica, técnica, cultural o artística de las personas que se presentan a él, a fin de seleccionar a aquella que tenga la mayor capacidad. El concurso, en efecto, es un medio por el cual se selecciona la persona del cocontratante particular de la administración pública, teniendo en cuenta, justamente, las condiciones personales del candidato, las cuales son las que tienen valor decisorio en ese sentido.”

Para la Sala, el objeto de los contratos que debe celebrar la Comisión Nacional del Servicio Civil para la realización de los concursos para proveer los empleos de carrera, corresponde al que la norma transcrita en el aparte subrayado refiere al concurso, que se sujeta a las reglas determinadas en el mismo artículo 30. En consecuencia, cuando exista pluralidad de posibles oferentes, ha de adelantarse el concurso, con aplicación del procedimiento establecido en el artículo 30 en comento.

B) La acreditación, según se dejó expuesto, es en la Ley 909 del 2004, el requisito habilitante para acceder al proceso de contratación que adelante la Comisión Nacional del Servicio Civil; pero no configura per se causal de contratación directa; para ello, deberá acudirse a las disposiciones del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que respecto del tema de la consulta, ofrece las siguientes posibilidades: (i) El literal c), que se refiere a los contratos interadministrativos, aplicable cuando la entidad acreditada sea una universidad u otra institución de educación superior de carácter público. (ii) El literal j), que es procedente cuando en la jurisdicción del departamento o municipio en el que se encuentre la sede de la entidad que requiera el concurso, no exista “pluralidad de oferentes”, esto es, cuando sólo haya una institución de educación superior acreditada.

C) El artículo 30 de la Ley 909 del 2004, prevé que los contratos o convenios interadministrativos para adelantar los concursos de competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil, “se suscribirán preferencialmente con las entidades acreditadas que tengan jurisdicción en el departamento o municipio en el cual esté ubicada la entidad para la cual se realiza el concurso.” La aplicación de esta norma debe operar a partir de su inclusión expresa en los términos de referencia que se adopten para la invitación pública, en todos los casos, y se concretará, bien porque no haya pluralidad de oferentes o bien porque habiéndola, la comparación de las ofertas aconseje su aplicación.

D) La competencia legal de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para fijar las tarifas para los costos del concurso, vale decir, para determinar el precio a pagar por las actividades que habrán de adelantarse en cada contrato, no tiene el efecto jurídico de variar el régimen legal del contrato o el proceso de selección del contratista, ni en la Ley 909 del 2004 ni en la Ley 80 de 1993, pues el precio es sólo uno entre los varios criterios que sirven de base para escoger la mejor oferta El ámbito de aplicación de la Ley 80 de 1993 La Comisión es pues un órgano del Estado, autónomo respecto de los demás órganos y ramas del poder público, cuenta con personería jurídica, por lo que, a la luz del literal b) del numeral 1º del artículo segundo de la Ley 80 de 1993, está incluida en el ámbito de aplicación de esta ley.

En ejercicio de la competencia de la Ley 909 de 2004, que faculta a la Comisión para adoptar su reglamento de organización y funcionamiento, es que, la Comisión expidió el Acuerdo No. 1 del 2004, del cual se destacan las siguientes disposiciones: (…)

12.

OBITER DICTA

“Artículo 44. Régimen de actos y contratos. Los actos que profiera la Comisión Nacional del Servicio Civil se expedirán, comunican y notificarán de acuerdo con las normas previstas en la Constitución Política y la ley. En lo no previsto en ellas, se aplicarán las normas del Código Contencioso Administrativo. / Los contratos que celebre la Comisión Nacional del Servicio Civil se someterán a los principios, formalidades y trámites de celebración, ejecución y liquidación previstos en la Ley 80 de 1993 y normas que la complementen, sustituyen o adicionen.”

Esta Sala ha dicho en oportunidades anteriores y ahora lo reitera, que la Ley 80 de 1993 buscó (…) unificar bajo un régimen jurídico la totalidad de los contratos que suscribieran las entidades estatales, el Congreso reguló el campo de aplicación del estatuto haciéndolo obligatorio a todas las entidades públicas, definió el contrato estatal y lo sometió a un régimen único.

Uno de los efectos de esta decisión legislativa consiste en que el Estatuto se configura como la regla general aplicable a toda la contratación de los entes públicos, de donde se desprende que toda excepción debe ser de creación constitucional o legal, tanto en relación con el ente público contratante como respecto del objeto del contrato.

En cuanto al sujeto contratante, el artículo segundo de la Ley 80 de 1993, en el numeral 1º, literales a) y b), relaciona las denominadas “entidades estatales” para “los solos efectos de esta ley”, e incluye “en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.”

La Comisión Nacional del Servicio Civil, en el ámbito de la Ley 80 de 1993 La Comisión Nacional del Servicio Civil es de creación constitucional. El artículo 130 de la Carta de 1991, dispone que “habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial.”

La Ley 909 del 2004, cuyo objeto es regular el sistema de empleo público y los principios básicos que deben normar el ejercicio de la gerencia pública, se ocupa en el Título II, Capítulo I, “De la Comisión Nacional del Servicio Civil”, definiéndola así en el artículo 7º.

“Artículo 7º. Naturaleza de la Comisión Nacional del Servicio Civil. La Comisión Nacional del Servicio Civil prevista en el artículo 130 de la Constitución Política, responsable de la administración y vigilancia de las carreras, excepto de las carreras especiales, es un órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público en los términos establecidos en la presente ley, de carácter permanente de nivel nacional, independiente de las ramas y órganos del poder público, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. / Con el fin de garantizar la plena vigencia del principio de mérito en el empleo público de carrera administrativa, la Comisión Nacional del Servicio Civil actuará de acuerdo con los principios de objetividad, independencia e imparcialidad.”

Los procesos de selección para ingreso al empleo público.

La Ley 909 del 2004, al regular las funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil establece en el artículo 11: “Artículo 11. Funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil relacionadas con la responsabilidad de la administración de la carrera administrativa. En ejercicio de las atribuciones relacionadas con la responsabilidad de la administración de la carrera

administrativa, la Comisión Nacional del Servicio Civil ejercerá las siguientes funciones: (…) b) Acreditar a las entidades para la realización de procesos de selección de conformidad con lo dispuesto en el reglamento y establecer las tarifas para contratar los concursos, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 30 de la presente ley; (…) i) Realizar los procesos de selección para el ingreso al empleo público a través de las universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior, que contrate para tal fin.”

El artículo 30 ibidem, ordena: “Artículo 30. Competencia para adelantar los concursos. Los concursos o procesos de selección serán adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil a través de contratos o convenios interadministrativos, suscritos con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior acreditadas por ella para tal fin. Los costos que genere la realización de los concursos serán con cargo a los presupuestos de las entidades que requieran la provisión de los cargos. / Los convenios o contratos se suscribirán preferencialmente, con las entidades acreditadas que tengan jurisdicción en el departamento o municipio en el cual esté ubicada la entidad para la cual se realiza el concurso. / La Comisión acreditará como entidades idóneas para adelantar los concursos a las universidades públicas y privadas y a las instituciones de educación superior que lo soliciten y demuestren su competencia técnica en procesos de selección, experiencia en el área de selección de personal, así como capacidad logística para el desarrollo de concursos. El procedimiento de acreditación será definido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. / Las entidades que utilicen las listas de elegibles resultado de los concursos adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil deberán sufragar los costos determinados por la citada Comisión.”

En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 53, numeral 1º de la Ley 909 del 2004, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 760 del 2005, “por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión para el cumplimiento de sus funciones”; en el artículo 3º reitera que los concursos o procesos de selección serán adelantados por la Comisión “a través de contratos o convenios interadministrativos” suscritos con el Departamento Administrativo de la Función Pública, las universidades y demás instituciones de educación superior que la misma Comisión acredite, agregando que “dentro de los criterios de acreditación que establezca la Comisión se privilegiará la

experiencia e idoneidad del recurso humano que vaya a realizar los concursos”; y que la Comisión y las instituciones de educación superior podrán apoyarse en entidades oficiales especializadas como el ICFES, para las inscripciones, diseño, aplicación y evaluación de las pruebas.

Se tiene entonces que en las voces de los artículos 11, literal i) y 30 de la Ley 909 del 2004 y 3º de del Decreto Ley 760 del 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil, debe acudir al mecanismo contractual para adelantar los procesos de selección o concurso; para lo cual, las mismas disposiciones legales establecen como criterios básicos: a) Los sujetos contratistas: instituciones de educación superior; b) Las calidades de esos sujetos: competencia técnica en procesos de selección; experiencia en el área de selección de personal; capacidad logística; experiencia e idoneidad del recurso humano que realice los concursos; c) La acreditación de tales calidades ante la Comisión, como un requisito habilitante; d) La financiación: a cargo de la entidad que requiere el concurso o usa la lista de elegibles resultante del mismo.

Se detiene la Sala en el tema de la acreditación para advertir en primer lugar, que revisadas detenidamente las actas correspondientes a los debates en el Congreso de la República, no se encontró argumentación o discusión atinente a ella ni tampoco una definición de este término que lleven a una interpretación diferente de la literal del texto de la ley. En segundo lugar, es claro para la Sala que el legislador no se limitó a definir a la Comisión como “un órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público”, sino que previó también mecanismos que faciliten su realización como tal, entre los cuales se identifica la acreditación, en tanto se configura como un elemento de cualificación particular de los sujetos con vocación para adelantar los procesos de selección para proveer los empleos públicos, pues “acreditar” en sus acepciones gramaticales significa: “Hacer digna de crédito alguna cosa, probar su certeza o realidad / Dar seguridad de que alguna persona o cosa es lo que representa o parece / Dar testimonio en documento fehaciente de que una persona lleva facultades para desempeñar comisión o encargo diplomático, comercial, etc.”.

En términos axiológicos, el sentido y la finalidad de la corresponden a los del Registro de Proponentes de la por la especificidad del objeto contractual y del bien manera que tal acreditación es el requisito habilitante

acreditación en la Ley 909 del 2004, Ley 80 de 1993, pero caracterizados jurídico que se busca preservar, de para que la institución de educación

superior pueda participar en el proceso de contratación que habrá de adelantar la Comisión Nacional del Servicio Civil para realizar los concursos de los que es responsable en su función de administración de la carrera administrativa.

Los contratos del Decreto 777 de 1992: Por tratarse de una pregunta específica, la Sala aborda sucintamente este punto, partiendo del texto del artículo 355 de la Constitución Política de 1991, a cuyo tenor: “Artículo 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. / El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.” (Subraya la Sala).

En cumplimiento de este mandato constitucional, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 777 de 1992, “Por el cual se reglamenta la celebración de los contratos a que se refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política”. La jurisprudencia es abundante en el análisis tanto de la norma constitucional como del Decreto en cita, y constante en la interpretación de que se trata de un esquema de apoyo a actividades benéficas propias del objeto social de personas jurídicas privadas sin ánimo de lucro que a la vez corresponden a funciones del Estado; es esta coincidencia la razón teleológica con base en la cual se permite y regula que esas personas particulares sean objeto de subsidios, subvenciones o estímulos económicos representados en recursos públicos.

Resulta especialmente apropiada para la inquietud formulada en la consulta, la siguiente cita jurisprudencial: “El artículo 355 faculta al Gobierno para reglamentar de manera directa, sin necesidad de ley previa, la Constitución en esta materia específica… Se exceptuó la materia de la contratación estatal con entidades privadas sin ánimo de lucro para la ejecución de actividades y programas de interés público… el artículo 355 de la Constitución al establecer competencias gubernamentales en materia de regulación de asuntos relativos a la contratación por parte de entidades públicas debe ser interpretado de forma que se respeten las competencias

genéricas del legislativo en materias afines o conexas, como por ejemplo la facultad de expedir leyes llamadas a regir la prestación de los servicios públicos (art. 150 num. 23 C.P.) o la facultad de expedir el estatuto general de contratación de la administración pública (art.

150 num. 25 C.P.)… Ante todo es de observar que la competencia general en materia de régimen de contratación administrativa está en cabeza del Legislador (art. 150 inciso final C.P.)… Lo anterior no obsta para que cuando lo que está en juego es la relación del Gobierno con una entidad sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad para efectos de la realización de programas y actividades de interés público acordes con la ley del plan y las leyes sectoriales de desarrollo, deba respetarse la competencia específica que la Constitución ha otorgado al Gobierno Nacional para reglamentar autónomamente la contratación en desarrollo del artículo 355 de la Constitución … es decir, sobre los programas y actividades desarrollados por las entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad para fines de interés público y concordantes con la Ley del Plan y los planes sectoriales de desarrollo. Cualquier regulación que exceda estos límites materiales cae bajo la órbita de competencia general del Legislador…”

Con base en las premisas anteriores, la Sala RESPONDE: 1. “¿El proceso contractual para la suscripción de los contratos que celebre la Comisión Nacional del Servicio Civil con las Universidades o las instituciones de educación superior, con el objeto de ejecutar los procesos de selección para la provisión de empleos de carrera administrativa de las entidades que se rijan por la ley 909 de 2004, se debe regir por las normas contenidas en la Ley 80 de 1993, o es competente la Comisión Nacional del Servicio Civil para contratar directamente con las facultades otorgadas por la ley 909 de 2004?”

13.

DECISIÓN

La Ley 909 del 2004 no regula de manera especial la actividad contractual de la Comisión Nacional del Servicio Civil; solamente ordenó a esta Comisión adelantar los procesos de selección para el ingreso al empleo público, a través de las instituciones de educación superior, acreditadas y contratadas con tal objeto. En consecuencia, la Comisión debe celebrar los contratos o convenios interadministrativos de que tratan los artículos 11, literal i) y 30 de la Ley 909 del 2004, con sujeción a la Ley 80 de 1993, previo el cumplimiento del proceso de acreditación.

2. “¿Para la ejecución de la prueba básica general, es procedente que la Comisión suscriba el contrato directamente con cualquiera de las entidades acreditadas para tal fin con el apoyo del ICFES?”

No como regla general, por cuanto al existir pluralidad de instituciones acreditadas debe darse aplicación a la contratación por concurso en los términos y bajo las reglas establecidas en la Ley 80 de 1993.

3. “¿En caso de considerar que el régimen aplicable para la contratación de las universidades públicas o privadas responsables de ejecutar los procesos de selección es la ley 80 de 1993, es procedente que la Comisión Nacional del Servicio Civil contrate a través de convenios interadministrativos a las Universidades o Instituciones de Educación Superior Públicas?”

Sí, siempre que estén acreditadas y que no sea procedente la contratación preferencial de que trata el artículo 30 de la Ley 909 del 2004.

4. “¿Es viable que la Comisión Nacional del Servicio Civil aplique el procedimiento contractual establecido en el decreto 777 de 1992, en la contratación de las universidades Públicas o Privadas que van a ejecutar el proceso de selección?”

No, por cuanto el objeto de los contratos regulados por el Decreto 777 de 1992 y su fundamento constitucional son ajenos al objeto de los contratos de que trata la Ley 909 del 2004.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

No aplica

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No aplica

DESCRIPTORES: Concepto RESTRICTORES: Concepto sobre los procesos de selección entre la Comisión Nacional del Servicio Civil y las Instituciones de Educación Superior acreditadas.

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

2.

TIPO DE SENTENCIA.

Concepto de Sala de Consulta y Servicio Civil

3.

FECHA SENTENCIA.

Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil cinco (2005)

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Gustavo Aponte Santos

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No aplica

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No aplica

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

Ministerio de Transporte

1706

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. El señor Ministro de Transporte, doctor Andrés Uriel Gallego Henao, formula a la Sala una consulta acerca del alcance de la expresión “defensa y seguridad del Estado”, señalada en la ley 996 de 2005, sobre garantías para la elección de Presidente de la República, como una excepción a la suspensión de nombramientos en la nómina oficial, durante la campaña electoral, para determinar si es viable en este momento, crear nuevos cargos de Inspectores de la Aeronáutica Civil y proceder a proveerlos.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

1. Artículo 32 de la Ley 996 de 2005 Artículo 33 de la Ley 996 de 2005

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

¿Es posible que dentro de la excepción para la vinculación a la nómina estatal durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, relativa a defensa y seguridad del Estado, consagrada en

el inciso segundo del artículo 33 de la Ley 996, el Gobierno Nacional expida un Decreto creando en la planta de personal de la Aeronáutica Civil, los cargos de Inspector que se requieran? (…) El nivel de Inspector de Seguridad Aérea, como lo dice la denominación, comprende empleos relacionados directamente con la seguridad aérea, la cual es de vital importancia para el adecuado desarrollo de las actividades aeronáuticas y aeroportuarias.

11.

RATIO DECIDENDI

Tales actividades interesan a la seguridad del Estado, ya que son esenciales para el transporte de personas y de mercancías del país, que debe ser continuamente prestado, de manera que si ocurre una paralización por cualquier causa, técnica o de falla humana, o incluso por algún acto terrorista, se altera la operación de una actividad fundamental para el país, con el consiguiente perjuicio para los usuarios, la comunidad en general y por supuesto, las autoridades institucionales.

De ahí la importancia de efectuar los controles y revisiones constantes en una actividad de por sí riesgosa, como la aeronáutica y por ello, son indispensables los funcionarios que garantizan la correcta operación de la misma.

El transporte aéreo constituye un servicio público esencial y la seguridad aérea es un deber del Estado, el cual tiene que atender con la máxima diligencia, para lo cual requiere contar con los funcionarios calificados que la presten.

Los artículos 32 y 33 de la ley 996 disponen: 1. “Artículo 32. Vinculación a la nómina estatal.- Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial, y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente.

12.

OBITER DICTA Parágrafo.- Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la Organización Electoral, la Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos públicos de méritos” La Corte Constitucional, en la citada sentencia, declaró exequible el artículo 32 “en el entendido que para el Presidente o el Vicepresidente de la República dicha restricción se aplica desde que manifiestan el interés previsto en el artículo 9º...”.

2. “Artículo 33.- Restricciones a la contratación pública.- Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias” La Corte Constitucional, lo declaró exequible condicionado “a que se entienda que para el Presidente o el Vicepresidente de la República se aplique desde que manifiestan el interés previsto en el artículo 9º ...”.

Como se advierte, de acuerdo con el fallo de la Corte C-1153 del 11 de noviembre de 2005, el plazo de cuatro (4) meses con anterioridad a la fecha de la elección presidencial, fijado por los artículos 32 y 33 de la nombrada ley, quedó extendido a seis (6), esto es, desde que el Presidente en ejercicio manifieste su deseo de ser candidato en la próxima elección presidencial.

13.

DECISIÓN

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

En consecuencia, rigen en la actualidad, las restricciones contempladas en los artículos 32 y 33 de la ley, con las consiguientes excepciones.

Es viable jurídicamente que en aplicación de la excepción referente a la defensa y seguridad del Estado, mencionada en el inciso segundo del artículo 33 de la ley 996 de 2005, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 32 de la misma ley, el Gobierno nacional expida un decreto de creación de cargos de Inspector de Seguridad Aérea, en la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, para luego proceder a su provisión.

No aplica

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No aplica

DESCRIPTORES: Acci贸n Contractual RESTRICTORES: Acci贸n Contractual Contra Resoluci贸n que impone Multa y Cl谩usula Penal Pecuniaria

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

2.

TIPO DE SENTENCIA.

Concepto de Sala de Consulta y Servicio Civil

3.

FECHA SENTENCIA.

Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil cinco (2005)

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Gustavo Aponte Santos

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No aplica

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No aplica

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público

11001-03-06-000-2005-01705-00

Los Ministros exponen los siguientes antecedentes de la consulta:

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

“En aplicación de lo previsto en el Decreto 2153/99, la Empresa Colombiana de Petróleos – ECOPETROL- ha constituido varios Patrimonios Autónomos de Garantía y Fuente de Pago del pasivo pensional de la Empresa, los cuales son administrados por diversas Sociedades Fiduciarias. Los contratos suscritos se encuentran próximos a vencerse y la Empresa debe proceder a contratar nuevamente la administración de dichos recursos (...).

En cuanto a la naturaleza jurídica de dichos patrimonios, los Decretos 2153/99 y 941/02 son claros en señalar que se trata de una figura claramente diferenciada del encargo fiduciario y de la fiducia pública de que trata el artículo 32 de la ley 80 de 1993. En efecto, se trata de un contrato de fiducia mercantil regulado por el parágrafo 2 del artículo 41 de la ley 80 de 1993, al cual la Corte Constitucional y la doctrina de la H. Sala de Consulta y Servicio Civil (ver por

ejemplo la sentencia C-086/95 y los conceptos 1074 de 1998 y 1614 de 2004) han reconocido una naturaleza jurídica propia, regida por el Código de Comercio y por las disposiciones especiales aplicables”.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Manifiestan que encuentran ciertas diferencias en materia presupuestal, entre los contratos de fiducia pública y los de fiducia mercantil (de los que se derivan los patrimonios autónomos), para lo cual citan diversas normas de la ley 80 de 1993 y los decretos 1550 de 1995 y 941 de 2002 y finalmente, algunos apartes de los mencionados Conceptos de la Sala.

1. Inciso 2º, Parágrafo 2º, artículo 41 de la Ley 80 de 1993 2. Decreto 2153 de 1999 3. Decreto 941 de 2002 Los señores Ministros de Hacienda y Crédito Público, doctor Alberto Carrasquilla Barrera, y de Minas y Energía, Luis Ernesto Mejía Castro, formulan a la Sala una consulta relacionada con el manejo presupuestal de los patrimonios autónomos destinados a cubrir el pasivo pensional de ECOPETROL S.A. Plantean los siguientes interrogantes:

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

1. Teniendo en cuenta que los recursos transferidos al patrimonio autónomo se entienden ejecutados con su entrega al administrador, y que los rendimientos financieros pertenecen al patrimonio autónomo, ¿está obligada ECOPETROL a presupuestar tanto el ingreso por los rendimientos financieros como el gasto resultante de las comisiones de administración? ¿Si esta obligación no corresponde a ECOPETROL, quién debe realizar dicha presupuestación?

2. En concordancia con lo anterior, ¿aplican a este patrimonio las disposiciones relacionadas con certificado de disponibilidad presupuestal y autorización de vigencias futuras contenidas en las leyes 80/93 y 819/03? ¿Si tales disposiciones no tienen aplicación, cuáles serían los requisitos de ejecución del contrato, para los fines previstos en el inciso 2º del artículo 41 de la Ley 80/93?

11.

RATIO DECIDENDI

3. En caso de que deba obtenerse la autorización de vigencias futuras antes mencionada, ¿cuál sería la base para calcular el 15% de que trata el literal b) del artículo 10 de la ley 819 de 2003?

La consulta indica que teniendo como premisas que los recursos transferidos al patrimonio autónomo, se entienden ejecutados con su entrega a la sociedad administradora y que los

rendimientos financieros pertenecen a dicho patrimonio, se indaga si es ECOPETROL quien debe presupuestar el ingreso de tales rendimientos y el gasto derivado de las comisiones de administración y si no, quién debe hacerlo.

Primero que todo es necesario indicar que la Empresa Colombiana de Petróleos, de acuerdo con el artículo 33 del decreto ley 1760 del 26 de junio de 2003, es en la actualidad, una sociedad pública por acciones, vinculada al Ministerio de Minas y Energía y denominada ECOPETROL S. A. Al ser una sociedad pública, se somete al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo 1º del artículo 38 de la ley 489 de 1998, y en tal virtud se le aplican las normas presupuestales que expresamente mencionen este tipo de empresas, conforme lo establece el último inciso del artículo 3º del Estatuto Orgánico de Presupuesto, decreto compilador 111 de 1996.

En este orden de ideas, es claro que ECOPETROL debe presupuestar las apropiaciones correspondientes a los aportes que está obligado a transferir a los patrimonios autónomos y de otra parte, para la celebración de los correspondientes contratos de fiducia mercantil, debe contar previamente con los certificados de disponibilidad presupuestal sobre dichos aportes y una vez celebrados, realizar los registros presupuestales respectivos para poder transferir los recursos, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, 3º a 5º del decreto 2153 de 1999, y 6º y 19 del decreto 941 de 2002.

Conviene destacar la norma presupuestal contenida en el artículo 6º del decreto 941 que, al hacer referencia al parágrafo 2º del artículo 41 de la ley 80 de 1993, señala que para la selección de los administradores de los patrimonios autónomos, se deben tener en cuenta las disposiciones presupuestales y que la entrega de los recursos a la fiduciaria con destino al patrimonio autónomo, constituye, para la entidad estatal, la ejecución presupuestal de la respectiva partida. Dice así su primer inciso: “Artículo 6º.- Selección de administradores por parte de las entidades estatales.Para la selección de los administradores de los patrimonios autónomos por parte de la entidades estatales se aplicará lo establecido en el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, con sujeción a las disposiciones presupuestales. Los recursos que se destinen al patrimonio autónomo deberán haber sido apropiados con dicho objeto y su entrega al patrimonio constituirá ejecución de la respectiva

partida presupuestal”.

Por su parte, en lo referente a los rendimientos financieros del patrimonio autónomo que ingresan a éste y el valor de las comisiones que se pagan a la sociedad fiduciaria con tales rendimientos, es claro que los primeros no constituyen ingresos de ECOPETROL, y las segundas no son egresos suyos, sino del mismo patrimonio autónomo.

Así las cosas, la presupuestación de ambos rubros corresponde al patrimonio autónomo, o mejor, a la sociedad fiduciaria que gestiona tal patrimonio, el cual es una cuenta separada e independiente, destinada a un fin determinado, por ECOPETROL como fideicomitente, en este caso, cubrir el pasivo pensional de la Empresa. Ese patrimonio autónomo debe tener entonces su propio presupuesto y su propia contabilidad.

No obstante lo anterior, es necesario observar que ECOPETROL, esta obligado para efectos tributarios, a contabilizar como utilidades tales rendimientos netos. Así lo dispone el artículo 9º del decreto 2153 de 1999: “Artículo 9º.- ECOPETROL contabilizará como utilidades los rendimientos financieros netos que generen los aportes efectuados por la Empresa al patrimonio o patrimonios autónomos, que quedarán para efectos impositivos en cabeza de ECOPETROL, sin perjuicio de las obligaciones legales establecidas para las entidades que administran esta clase de patrimonios de llevar contabilidad separada e independiente para los mismos”.

Con respecto a esta norma, la Sala precisa que ella se contrae al proceso contable y no al proceso de presupuestación. Su finalidad específica es la de colocar dichos rendimientos netos en cabeza de ECOPETROL “para efectos impositivos”, es decir, para asuntos tributarios exclusivamente, por lo cual no se demeritan las conclusiones sobre presupuestación de aportes, rendimientos y comisiones expuestas en este capítulo.

La Sala considera necesario diferenciar el fenómeno de la aplicación de la normatividad contractual presupuestal, de un lado, frente a los patrimonios autónomos y de otro, a ECOPETROL como fiduciante.

1. A los patrimonios autónomos derivados de contratos de fiducia mercantil no se les aplican en su operación las disposiciones sobre disponibilidad presupuestal y

autorización de vigencias futuras. En efecto, como ya se dijo, los patrimonios autónomos consisten en una suma de dinero o un conjunto de bienes que es manejado por la sociedad fiduciaria con contabilidad separada e independiente de los demás fideicomisos y de su propio patrimonio, pero no constituyen una persona jurídica, ni son entidades públicas así sean conformados inicialmente por aportes públicos, ni son tampoco Secciones del Presupuesto Nacional, en los términos del artículo 110 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, de manera que pudiera decirse que estén sometidos a esa normatividad. Adicionalmente, su propia naturaleza implica la transferencia del derecho de dominio por lo que los bienes salen del patrimonio del fiduciante público quedando afectados a una destinación específica irreversible hasta que se cumpla la finalidad prevista. Su gestión y manejo se somete, en fin, a una normatividad propia y diferente a la de los bienes que conserva el fiduciante público.

2. Cosa distinta ocurre con ECOPETROL, pues a él sí se le aplican las normas sobre disponibilidad presupuestal antes de la celebración de los respectivos contratos, y también las relativas a las vigencias futuras.

Ahora bien, en cuanto a los requisitos de ejecución del contrato de fiducia mercantil, según lo solicita la segunda pregunta de la consulta, ellos no son otros que los establecidos en el inciso segundo del artículo 41 de la ley 80 de 1993, el cual dispone: “Artículo 41.- Del perfeccionamiento del contrato (...)

Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica de presupuesto”. (resalta la Sala) Cabe aclarar que hay una imprecisión en cuanto se señala “las disponibilidades presupuestales”, pues en tratándose de la ejecución del contrato, se supone que éste ya está celebrado y no se requiere el certificado de disponibilidad presupuestal que es previo, sino el registro presupuestal de los aportes que la Empresa transfiere al patrimonio autónomo.

Por último, es necesario anotar que la sociedad fiduciaria durante toda la ejecución del contrato, debe mantener la calificación financiera y el margen de solvencia exigido, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 5º y 7º del decreto 941 de 2002, transcritos en el capítulo 3.3.

La regulación de las vigencias futuras, en la actualidad, se encuentra contenida básicamente, en los artículos 10 y 11 de la ley 819 del 9 de julio de 2003, “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones”. El artículo 10º se refiere a las vigencias futuras ordinarias y el 11 a las excepcionales.

Así las cosas, si ECOPETROL va a celebrar un contrato de fiducia mercantil para la constitución de patrimonios autónomos en materia pensional, por un período mayor al de una vigencia fiscal (se recuerda que el artículo 9º del decreto 2153 de 1999 señala un plazo de cinco años, prorrogables), requiere efectuar el trámite correspondiente a las vigencias futuras ordinarias, conforme al artículo 10 de la ley 819.

Al efecto, conviene observar la parte pertinente de la norma: “Artículo 10.- Vigencias futuras ordinarias.- El artículo 9º de la Ley 179 de 1994 quedará así: El CONFIS podrá autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas siempre y cuando se cumpla que: (...) b) Como mínimo, de las vigencias futuras que se soliciten se deberá contar con apropiación del quince por ciento (15%) en la vigencia fiscal en la que estas sean autorizadas; (...)

La autorización por parte del CONFIS para comprometer presupuesto con cargo a vigencias futuras no podrá superar el respectivo período de gobierno. Se exceptúan los proyectos de gastos de inversión en aquellos casos en que el CONPES previamente los declare de importancia estratégica.

Esta disposición también se aplicará a las entidades de que trata el artículo 9º de

la presente ley. El Gobierno reglamentará la materia. (...)

Parágrafo.- Estas funciones podrán ser delegadas por el CONFIS en la Dirección General del Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el caso de los órganos que componen el Presupuesto General de la Nación y en las juntas o Consejos Directivos en el caso de las entidades de las que trata el numeral 4 del artículo 10 de la Ley 179 de 1994. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

En caso de existir tal delegación, quien sea delegado por el CONFIS presentará un informe trimestral a dicho Consejo sobre las vigencias futuras autorizadas en el trimestre inmediatamente anterior” (Resalta la Sala).

La remisión que hace esta norma orgánica al artículo 9º de la ley, que se refiere a las empresas o sociedades donde la Nación o sus entidades descentralizadas tengan una participación en su capital social superior al 50%, obliga a ECOPETROL a solicitar la correspondiente autorización de las vigencias futuras al CONFIS, o si éste ha delegado la función en la Junta Directiva, a ella, conforme al parágrafo del artículo, el cual alude a las empresas industriales y comerciales del Estado.

En cuanto al 15% de apropiación actual necesaria para presentar la solicitud, se observa que la norma habla “de las vigencias futuras que se soliciten”, de lo cual se deduce que este porcentaje se debe calcular sobre el valor de la parte del contrato correspondiente a tales vigencias.

Los patrimonios autónomos derivados de los contratos de fiducia mercantil.

12.

OBITER DICTA

La parte final del inciso segundo del parágrafo 2º del artículo 41 de la ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el estatuto general de contratación de la administración pública”, dispone lo siguiente: “Para efectos del desarrollo de procesos de titularización de activos e inversiones se podrán constituir patrimonios autónomos con entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, lo mismo que cuando estén destinados al pago de pasivos laborales” (Resalta la Sala).

Esta norma establece, de manera expresa, en el mismo estatuto de contratación estatal, una

excepción legal a la obligación de las entidades estatales de utilizar los servicios fiduciarios solamente mediante las modalidades de encargos fiduciarios o contratos de fiducia pública, conforme al artículo 32-5 del estatuto, por cuanto contempla la posibilidad de constituir patrimonios autónomos, los cuales se derivan necesariamente de la celebración de contratos de fiducia mercantil.

De la noción del patrimonio autónomo, que surge de este contrato, el tratadista Sergio Rodríguez Azuero explica: “Aparte de la teoría de la afectación, (el Código) considera los bienes recibidos en fideicomiso como formando un patrimonio autónomo o afectado a una finalidad, en términos que no pueda confundirse con los bienes del fiduciario. Este principio se traduce en varias notas características.

1. Bienes separados del resto del activo. La separación exigida es sobre todo contable y busca que los bienes constituidos en fideicomiso no se confundan con los propios del fiduciario ni con aquellos correspondientes a otros fideicomisos en cabeza de la entidad.

Supone la existencia de cuentas separadas para cada uno de los fideicomisos con indicaciones precisas sobre el constituyente, el beneficiario, etc., en forma que no quede ninguna duda sobre la manera como están constituidos los incrementos recibidos, los cargos hechos, etc.

2. Excluidos de la garantía general de los acreedores del fiduciario. En varios lugares hemos afirmado que el patrimonio de un deudor constituye prenda general a favor de sus acreedores.

Aunque se haya producido un ingreso de nuevos bienes cuya titularidad radica en cabeza de la entidad fiduciaria, la aplicación de la autonomía del patrimonio conduce a sostener que sus acreedores no pueden prevalerse de tal incremento ni perseguir los bienes respectivos, porque, y aquí podríamos volver al derecho inglés, mientras el fiduciario aparece como propietario legal, otros figuran realmente como beneficiarios de tales derechos. No hay riesgo, para el fiduciante ni para el beneficiario pues las vicisitudes económicas que pueda sufrir la entidad fiduciaria no comprometerán la suerte de los bienes recibidos.

3. Excluidos de la garantía general de los acreedores del fiduciante. Haciendo un paralelo con el caso anterior, la transferencia de los bienes hecha por el fiduciante al separarlos de su patrimonio impide a sus acreedores perseguirlos con una excepción, en el caso de Colombia, que si en cierta manera desmejora o morigera el alcance del principio sobre la autonomía

patrimonial, se explica para evitar la constitución de fideicomisos en fraude de acreedores. Tal excepción, frecuentemente criticada, consiste en que los bienes responden por las obligaciones contraídas por el fiduciante con anterioridad a la constitución del fideicomiso (...).

Pero, salvo esta posibilidad, existen ventajas indudables a favor del fiduciante con la aplicación del principio. Tómese el caso de un acomodado hombre de negocios que trabaja, sin embargo, en una actividad de alto riesgo, quien para evitar comprometer en el futuro la totalidad de su patrimonio transfiere una parte a una entidad fiduciaria con el fin de constituir una reserva, proveer a la educación de sus hijos o cualquier otro similar. Si tal trastorno económico le sobreviene más tarde las acreencias que entonces puedan originarse no conferirán a sus titulares derecho alguno sobre los bienes transferidos en fideicomiso.

4. Excluidos de la garantía general de los acreedores del fideicomisario. Si el fideicomisario no es propietario y de ordinario, tiene, a lo más, una expectativa sobre la transmisión de los bienes y/o recibe sus frutos en forma periódica, sus acreedores no pueden pretender derecho alguno sobre los bienes en fideicomiso aunque, desde luego, sí les cabe embargar los frutos producidos por ellos que le estén destinados. En este último supuesto porque se trata de derechos patrimoniales en su cabeza que por tal razón responden por las acreencias a favor de terceros”.

Ahora bien, en el caso de ECOPETROL hay un estatuto normativo especial para la asunción de su pasivo pensional, mediante la constitución de patrimonios autónomos, el decreto 2153 de 1999, y uno supletivo, el decreto 941 de 2002, por lo cual es procedente hacer referencia a ellos.

El decreto 2153 de 1999, especial para el manejo del pasivo pensional de ECOPETROL. El decreto 2153 del 4 de noviembre de 1999, “Por el cual se reforman los sistemas y procedimientos contables y financieros utilizados para el manejo del pasivo pensional de la Empresa Colombiana de Petróleos, ECOPETROL”, y dictado en desarrollo del artículo 54 de la ley 489 de 1998, dispone en su artículo 1º lo siguiente: “Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto la administración y el manejo de los recursos para el pago del pasivo pensional de ECOPETROL estarán a cargo de uno o de varios patrimonios autónomos, que servirán como garantía y fuente de pago del pasivo pensional contraído por la empresa.

Para tales efectos la Empresa deberá constituir en un término máximo de seis (6) meses contados a partir de la publicación del presente decreto el patrimonio o patrimonios autónomos correspondientes, de conformidad con lo estatuido en el parágrafo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

En desarrollo de lo anterior, ECOPETROL celebrará con entidades autorizadas los contratos necesarios para la constitución y administración del patrimonio o patrimonios autónomos.(...)

Parágrafo primero.- ECOPETROL deberá observar al momento de constituir el patrimonio o patrimonios autónomos los principios, reglas y obligaciones que se establecen en el presente decreto.

Parágrafo segundo.- El pago de las obligaciones pensionales a cargo de ECOPETROL será realizado con cargo a los recursos administrados por el patrimonio o patrimonios autónomos que se constituyan, de acuerdo con los contratos que para el efecto celebre la empresa” (Resalta la Sala).

Como se advierte, el decreto reglamenta lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 41 de la ley 80 de 1993, sobre la formación de patrimonios autónomos para el pago de pasivos pensionales, en el caso específico de ECOPETROL, señalando las reglas que debe cumplir la empresa para la celebración de los contratos y constitución de los patrimonios autónomos, la inversión de los recursos, los controles, la estructura para el manejo de los fondos y otras medidas que buscan el objetivo de garantizar el pago de las pensiones a cargo de la empresa.

Es así, como el artículo 10 del decreto 2153 establece como obligación de ECOPETROL celebrar los contratos de fiducia mercantil de administración y pago para los correspondientes patrimonios autónomos, por un plazo de cinco (5) años, prorrogables. Dice así este artículo: “Artículo 10.- De conformidad con lo estatuido en el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, ECOPETROL celebrará con entidades autorizadas para el efecto, los contratos necesarios para la constitución y administración del patrimonio o patrimonios autónomos por el término de cinco (5) años. En todo caso vencido el plazo de los contratos iniciales, ECOPETROL deberá proceder a constituir nuevamente el patrimonio o patrimonios autónomos siguiendo los principios, reglas y obligaciones establecidos en el presente decreto, por un término de cinco (5) años y así sucesivamente

hasta que se extingan las obligaciones derivadas del pasivo pensional contraído por la empresa”. (Resalta la Sala).

Por su parte, los artículos 3º a 5º del decreto determinan que habrá un período de fondeo de ocho (8) años, comprendido entre el 2000 y el 2007, con aportes anuales de ECOPETROL, de modo que para el año 2007 se haya acumulado un capital igual al setenta por ciento (70%) del pasivo pensional de la Empresa a 31 de diciembre de 1998.

Con los recursos de los patrimonios autónomos se pagarán las obligaciones pensionales a cargo de ECOPETROL a partir del año 2008 hasta la extinción de las mismas, sin perjuicio de la posibilidad que tiene la Empresa de trasladar a dichos patrimonios la administración y pago de las obligaciones pensionales a favor del personal jubilado cuyo pago se haga exigible durante el período de fondeo, caso en el cual la Empresa deberá girar a esos patrimonios, además de los aportes anuales, las sumas necesarias para cubrir tales obligaciones.

Ahora bien, el inciso primero del artículo 6º del decreto 2153 de 1999 contiene una disposición importante para la presente consulta. Dice así: “Artículo 6º.- Formarán parte del patrimonio o patrimonios autónomos los aportes de que tratan los artículos Tercero, Cuarto y Quinto del presente decreto, conjuntamente con los rendimientos financieros netos que produzcan dichos aportes” (Destaca la Sala).

Como se aprecia, esta norma señala que tanto los aportes como sus rendimientos integran los patrimonios autónomos y por tanto, hay que destacar que los rendimientos acrecen los recursos de estos fondos, consecuencia plenamente compatible con un contrato de fiducia de naturaleza mercantil.

Adicionalmente, la norma habla de rendimientos financieros “netos”. Esto significa que son aquellos que quedan después de descontar los gastos de administración, vale decir, la comisión de la sociedad fiduciaria administradora del respectivo patrimonio autónomo, de manera que se encuentra perfectamente admisible que con cargo a los rendimientos se pague la correspondiente remuneración o comisión fiduciaria, lo cual es una práctica usual en los contratos de fiducia mercantil.

Así mismo, es importante resaltar que el decreto 2153 de 1999, con el fin de asegurar que el patrimonio o patrimonios autónomos constituidos cumplan con su objeto de servir como

garantía y fuente de pago del pasivo pensional de ECOPETROL, creó un sistema de manejo y control sobre las inversiones que realizan las sociedades administradoras de los recursos depositados en dichos patrimonios autónomos. Ese sistema consiste básicamente en: a) unas limitantes al manejo de las inversiones, b) la fijación por la Junta Directiva de ECOPETROL de los lineamientos para las inversiones y c) el cumplimiento de las instrucciones de inversión impartidas por un Comité Administrador. a) Control a través de restricciones de manejo. En cuanto a las restricciones establecidas, el decreto señala que el fiduciario no podrá invertir en títulos valores u obligaciones emitidas, avaladas o garantizadas por Ecopetrol o sus filiales, ni en títulos emitidos en desarrollo de procesos de titularización en los que Ecopetrol o sus filiales actúen como agente originador. Limita las inversiones al 5% del valor del patrimonio o patrimonios autónomos en títulos valores u obligaciones emitidas, avaladas o garantizadas por el mismo emisor, y circunscribe a un 10% las inversiones de una sola emisión de títulos valores u obligaciones. Igualmente, indica que las inversiones del patrimonio o patrimonios autónomos serán valoradas a precios de mercado, de acuerdo con la legislación vigente. (Cf. Artículo 11 decreto 2153 de 1999). b) Control por parte de la Junta Directiva de ECOPETROL. La Junta Directiva además de sus funciones generales de orientación y control de la empresa, ejerce, en virtud del decreto, una especie de control previo que se efectúa a través de la aprobación de los términos de referencia que se utilizan para la selección de la entidad Fiduciaria y de la minuta del contrato. (Artïculo12). Como se anticipó, ésta fija periódicamente los lineamientos para las inversiones, lo que implica que la Fiduciaria debe someterse a las instrucciones del fideicomitente para administrar los recursos del patrimonio autónomo, es decir, la empresa mantiene un control sobre dichas operaciones indicando la forma en que deben efectuarse e instruyendo a los delegados de la empresa en el Comité de Administración para que den cumplimiento a los parámetros por ella fijados. c) Control por parte del Comité de Administración. El artículo 14 del decreto 2153 de 1999, prevé la creación de un Comité de Administración encargado de impartir las instrucciones de inversión, que a su vez, deben seguir los lineamientos fijados por la Junta Directiva. El Comité de Administración estará integrado por cinco miembros, tres de los cuales serán delegados de Ecopetrol y designados por la

junta directiva de la empresa. Los otros dos miembros serán designados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Las decisiones del Comité serán adoptadas con el voto de la mayoría de sus miembros y deberán contar con el voto favorable de los delegados del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Como se observa, el decreto 2153 constituye un cuerpo reglamentario integral para la constitución, manejo y control de los patrimonios autónomos bajo estudio, los cuales, como ya se explicó, corresponden a la modalidad de fiducia mercantil.

Por último, es bueno señalar que también la Contraloría General de la República puede ejercer los controles fiscales a su cargo sobre estos contratos.

El decreto 941 de 2002, supletivo para ECOPETROL en cuanto al manejo de su pasivo pensional mediante patrimonios autónomos.

El decreto 941 del 10 de mayo de 2002, “Por el cual se adoptan unas medidas de intervención y se reglamentan parcialmente el artículo 41 de la Ley 550 de 1999, el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, y el artículo 283 de la Ley 100 de 1993”, establece que es de aplicación supletiva para ECOPETROL, en cuanto no haya norma prevista en su régimen especial. Así lo señala el primer inciso del artículo 19: “Artículo 19.- Aplicación a otros patrimonios autónomos.- Este decreto se aplicará también a los patrimonios autónomos que deben constituirse para la garantía o pago de pasivos pensionales a cargo de la Empresa Colombiana de Petróleos, ECOPETROL, y las entidades territoriales y sus descentralizadas, en aquellos aspectos no previstos en las disposiciones especiales que los rigen. En todo caso, estas entidades podrán optar por constituir patrimonios autónomos pensionales o patrimonios autónomos de garantía, o adaptar los patrimonios que hubiesen constituido previamente a los mecanismos de normalización pensional previstos en el presente decreto” (Resalta la Sala).

Otras disposiciones a resaltar son: El artículo 4º del decreto señala que los administradores pueden ser sociedades fiduciarias o administradoras de fondos de pensiones o aún consorcios o uniones temporales conformados por tales entidades, y deben cumplir con determinada calificación financiera y un margen de solvencia especial, de acuerdo con los artículos 5º y 7º, respectivamente, los cuales

disponen: “Artículo 5º.- Requisitos de los administradores.- Con el fin de asegurar una adecuada administración de los recursos destinados al pago de las obligaciones pensionales, los empleadores deberán exigir a las entidades administradoras una calificación en la actividad de administración de inversiones, emitida por una entidad calificadora de riesgos, que no podrá ser inferior a doble A menos (AA-) o su equivalente. Dicha calificación deberá ser mantenida durante todo el término de vigencia del contrato“ “Artículo 7º.- Margen de solvencia - En materia de margen de solvencia, las entidades administradoras de los patrimonios autónomos pensionales estarán sometidas a las normas contenidas en el decreto 1797 de 1999 y a aquellas que lo modifiquen o adicionen. Dichas disposiciones se aplicarán a todos los contratos que celebren las sociedades fiduciarias y las sociedades administradoras de fondos de pensiones para la administración de recursos destinados a la garantía o pago de obligaciones pensionales de cualquier naturaleza.” (...)

Por su parte, el artículo 10º indica que estos patrimonios serán constituidos por las entidades empleadoras mediante un contrato irrevocable de administración cuyo primer beneficiario son “los trabajadores, ex trabajadores –en la medida en que estas dos categorías tengan derechos pensionales- y pensionados de la entidad y sus sobrevivientes, según el caso”.

Conviene destacar la norma presupuestal contenida en el artículo 6º del decreto 941 que, al hacer referencia al parágrafo 2º del artículo 41 de la ley 80 de 1993, señala que para la selección de los administradores de los patrimonios autónomos, se deben tener en cuenta las disposiciones presupuestales y que la entrega de los recursos a la fiduciaria con destino al patrimonio autónomo, constituye, para la entidad estatal, la ejecución presupuestal de la respectiva partida. Dice así su primer inciso:

13.

DECISIÓN

“Artículo 6º.- Selección de administradores por parte de las entidades estatales.- Para la selección de los administradores de los patrimonios autónomos por parte de la entidades estatales se aplicará lo establecido en el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, con sujeción a las disposiciones presupuestales. Los recursos que se destinen al patrimonio autónomo deberán haber sido apropiados con dicho objeto y su entrega al patrimonio constituirá ejecución de la respectiva partida presupuestal”.

1. ECOPETROL, antes de celebrar cada contrato de fiducia mercantil, debe contar con el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal sobre los recursos a transferir

a los patrimonios autónomos. Si afecta vigencias futuras, debe tener la autorización del Consejo Superior de Política Fiscal, CONFIS, o de su Junta Directiva, si el CONFIS le ha delegado esta facultad. Los requisitos de ejecución de cada contrato de fiducia celebrado, son los señalados en el inciso segundo del artículo 41 de la ley 80 de 1993, y para el fiduciario la conservación de la calificación financiera y el margen de solvencia, de acuerdo con los artículos 5º y 7º del decreto 941 de 2002.

2. A los patrimonios autónomos derivados de los contratos de fiducia mercantil, no les corresponde obtener los certificados de disponibilidad presupuestal sobre los aportes ni la autorización de vigencias futuras que expide el CONFIS, por cuanto las normas que las establecen se aplican a la entidad estatal contratante, en este evento, ECOPETROL. 3. El quince por ciento (15%), de que trata el literal b) del artículo 10 de la ley 819 de 2003, se calcula sobre el valor de la parte del contrato correspondiente a las vigencias futuras que se soliciten.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

No aplica

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No aplica

DESCRIPTORES: Concepto RESTRICTORES: Concepto sobre los patrimonio autónomos y la administración del pasivo pensional de ECOPETROL.

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

1690

2.

TIPO DE SENTENCIA.

Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil

3.

FECHA SENTENCIA.

Bogotá, veinte (20) de octubre de dos mil cinco (2005)

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Gustavo Aponte Santos

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No aplica

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No aplica

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

Ministerio de Educación Nacional

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

La señora Ministra informa que en ejercicio de las competencias de reglamentación de los concursos para el ingreso a la carrera de los docentes procedió a iniciar un proceso de concertación con los pueblos indígenas y “se han identificado algunos puntos fundamentales, que suscitan diversas interpretaciones: los pueblos indígenas reclaman la aplicación exclusiva del Decreto 804 de 1995, amparados en el artículo 7 de la Constitución y la no aplicación del decreto ley 1278 de 2002, por no haberse realizado la consulta respectiva a los pueblos indígenas, siendo que dicha norma los afectaría.

1. ¿El ingreso a la carrera docente de etnoeducadores docentes y directivos docentes para la atención de población indígena debe realizarse mediante concurso público abierto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 125 de la Constitución Política Nacional, el artículo 105 de la Ley 115 de 1994, y el artículo 8 del Decreto Ley 1278 de 2002; o podrían excepcionarse del concurso sin que exista disposición de rango legal que así lo disponga?

8.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

2. En el caso en que la selección de etnoeducadores docentes y directivos docentes para la atención de población indígena efectivamente deba realizarse mediante concurso abierto ¿Este concurso debe ajustarse a todas las etapas previstas en el Decreto Ley 1278 de 2002, en su artículo 9, o tendría un carácter especial y por ende un procedimiento diferente? En tal caso, ¿Qué autoridad puede establecerlo? ¿Las pruebas de aptitud, competencias básicas y prueba psicotécnica, establecidas en el artículo 9 del Decreto Ley 1278 de 2002 serían aplicable a este concurso?

3. ¿Para ingresar a la carrera docente los docentes y directivos docentes etnoeducadores que atiendan población indígena deben cumplir con los requisitos previstos en el artículo 105 y 116 de la Ley 115 de 1994, y 3 y 10 del Decreto Ley 1278 de 2002, o pueden excepcionarse de su cumplimiento sin que exista disposición de rango legal que así lo disponga?

4. ¿Los docentes y directivos docentes etnoeducadores que atiendan población indígena que se vinculen como docentes estatales se rigen por las normas de inscripción, ascenso, evaluación y exclusión del Escalafón Docente establecidas en el Decreto Ley 1278 de 2002?”

1. Decreto 804 de 1995 2. Decreto Ley 1278 de 2002 3. Ley 115 de 1994 La Sala procede a determinar el régimen jurídico aplicable al ingreso al servicio educativo estatal por parte de los docentes y directivos docentes que atienden población indígena y, particularmente, si están sometidos a un sistema de carrera y concurso especial o general o, si existen normas legales que establezcan excepciones a su favor de manera que se tenga certeza jurídica sobre el procedimiento a seguir y las pruebas a realizar.

Para la selección de los etnoeducadores hay que iniciar revisando el texto del artículo 62 de la Ley 115 de 1994 que estipula que las autoridades competentes, en concertación con los grupos étnicos, seleccionarán a los educadores que laboren en sus territorios, preferiblemente, entre los miembros de las comunidades en ellas radicados. Dichos educadores deberán acreditar formación en etnoeducación, poseer conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, en especial de su lengua materna, además del castellano.

La vinculación, administración y formación de docentes para los grupos étnicos se efectuará de conformidad con el estatuto docente y con las normas especiales vigentes aplicables a tales grupos.

El Ministerio de Educación Nacional, conjuntamente con las entidades territoriales y en concertación con las autoridades y organizaciones de los grupos étnicos establecerá programas especiales para la formación y profesionalización de etnoeducadores o adecuará los ya existentes, para dar cumplimiento a lo dispuesto en esta ley y en la Ley 60 de 1993. “ ( Negrillas y subraya de la Sala ) Este precepto, tiene una particular significación jurídica, en cuanto constituye un régimen de jerarquía legal de imperativa observancia, de carácter especial y, en esta medida, de aplicación preferente sobre las disposiciones generales, en las siguientes materias que son objeto de su regulación: 1. Introduce el elemento de la concertación con los grupos étnicos para la selección de sus educadores, cuyo alcance se verá más adelante.

2. Prevé un derecho de preferencia en la designación, cuyos beneficiarios son los educadores miembros de la comunidad radicados en ellas.

3. Exige condiciones especiales para los educadores como son la formación en etnoeducación, conocimientos del grupo étnico y particularmente de su lengua materna. También exige que en concertación, el Ministerio establezca programas de formación y profesionalización de etnoeducadores.

4. El régimen de vinculación, administración y formación de los educadores para los grupos étnicos es el estatuto docente y las normas especiales vigentes aplicables a tales grupos, por la expresa remisión del artículo.

En síntesis, puede afirmarse que el régimen jurídico aplicable a la selección de etnoeducadores, está integrado por (i) las disposiciones especiales para el ingreso de educadores de los grupos étnicos al servicio estatal de educación contenidas en la ley 115 de 1994, (ii) las normas sobre vinculación, administración y formación de docentes contenidas en el Estatuto de Profesionalización Docente, y (iii) supletoriamente las normas generales de la carrera administrativa. Dentro de este marco legal, ha de ejercerse la potestad reglamentaria e interpretarse las disposiciones que en ejercicio de ella se expidan. (…)

En el tema de la presentación de los títulos académicos para la vinculación de etnoeducadores al servicio educativo público, es necesario puntualizar que el inciso segundo

del artículo 62 remite expresamente al Estatuto Docente y a las “normas especiales vigentes aplicables a tales grupos”. Estas normas especiales, a juicio de la Sala, se encuentran en la segunda parte del inciso primero del mismo artículo. En efecto, allí se establece que: “Dichos educadores deberán acreditar formación en etnoeducación, poseer conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, en especial de su lengua materna, además del castellano”. …

La Sala considera que antes de tomar una posición al respecto, debe profundizarse en la normatividad referente a los títulos requeridos para el ejercicio de la docencia estatal. Sobre éstos, dicen los artículos respectivos de la ley 115 de 1994: “ARTÍCULO 116. TÍTULO EXIGIDO PARA EJERCICIO DE LA DOCENCIA. Para ejercer la docencia en el servicio educativo estatal se requiere título de licenciado en educación o de posgrado en educación… o el título de normalista superior expedido por las normales reestructuradas…. (...)”

“ARTÍCULO 117. CORRESPONDENCIA ENTRE LA FORMACIÓN Y EL EJERCICIO PROFESIONAL DE EDUCADOR. El ejercicio de la profesión de educador corresponderá a la formación por él recibida. Para el efecto, las instituciones de educación superior certificarán el nivel y área del conocimiento en que hizo énfasis el programa académico. (...)”

Así mismo el artículo 21 del decreto ley 1278 de 2002, correspondiente a los requisitos para inscripción y ascenso en el escalafón docente incluye para el grado 1º del escalafón el título de normalista superior; para el grado 2º “a) Ser licenciado en Educación o profesional con título diferente más programa de pedagogía o un título de especialización en educación”.

Para el grado 3 “a) Ser Licenciado en Educación o profesional; b) Poseer título de maestría o doctorado en un área afín a la de su especialidad o desempeño, o en un área de formación que sea considerada fundamental dentro del proceso de enseñanza-aprendizaje de los estudiantes”.

Resumiendo, las normas mencionadas exigen: i) Títulos específicos para cada nivel del escalafón. ii) Igualmente exigen un área del conocimiento específica en la cual obtuvo el educador el título respectivo.

Así las cosas, la Sala observa que frente a las áreas de conocimiento obligatorias contenidas en el currículo de la educación formal explicado atrás, necesariamente los docentes y directivos docentes para la atención de la población indígena, en principio, deben acreditar los títulos exigidos para todos los educadores, porque al estudiar el artículo 62, norma especial de aplicación preferente, se encuentra que el legislador no excepcionó de ese requisito expresamente a los etnoeducadores y en opinión de la Sala, procedió con justas razones si se entiende que las comunidades indígenas merecen una educación con la misma o mejor calidad que los demás estudiantes del país y que uno de los factores que aseguran ese nivel, lo constituye la formación académica de los maestros la cual se acredita con los títulos respectivos.

En este sentido la Corte Constitucional ha sido reiterativa en la defensa de los principios de calidad y profesionalización y ha declarado la exequibilidad del artículo 116 de la ley 115 de 1994 en varias oportunidades. Una de ellas en la sentencia C-479-05, en la cual dijo: …los requisitos consagrados en la segunda parte del inciso primero del artículo 62, es decir, la acreditación de formación en etnoeducación, los conocimientos de la etnia respectiva y de su lengua materna, deben entenderse como adicionales al título académico que ostenta la persona, puesto que esos títulos son los que demuestran los conocimientos específicos en un área, lo cual es esencial para impartir la educación formal y por tanto, imposibles de excepcionar.

Así lo entendió el decreto 804 de 1995, reglamentario de la educación para grupos étnicos, cuando en su artículo 7º estatuyó: “Artículo 7º. Cuando en los proyectos educativos de las instituciones de educación superior que ofrezcan programas de pregrado en educación o de las escuelas normales superiores, se contemple la formación de personas provenientes de los grupos étnicos para que presten el servicio en sus respectivas comunidades, deberán, además de la formación requerida para todo docente, ofrecer un componente de formación específica en etnoeducación.

No obstante lo anterior y de conformidad con los dispuesto en el artículo 113 de la ley 115 de 1994, el Consejo Nacional de Educación Superior, CESU, y el Ministerio de Educación Nacional respectivamente, fijarán los criterios para la acreditación de programas de licenciatura en etnoeducación o de normalista superior en etnoeducación”. (Resalta la Sala).

Sin embargo, es claro que si el educador posee el título de normalista superior en etnoeducación o de licenciado en etnoeducación esos títulos se homologan a los de normalista superior y licenciado en educación y por tanto, deben ser aceptados en los concursos.

También considera la Sala, que si el currículo formal contempla las materias específicas sobre “conocimientos básicos del respectivo grupo étnico” o enseñanza de la “lengua materna”, para dictar esas materias, exclusivamente, es evidente que la obligación de presentar título de normalista superior o licenciado en educación, puede obviarse y en los requisitos del concurso específico, se dirá la forma de acreditar esos conocimientos.

La ley 715 otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir un nuevo régimen de carrera docente y administrativa denominado Estatuto de Profesionalización Docente para los docentes, directivos docentes y administrativos que ingresen a partir de su vigencia, fue así como expidió el Decreto Ley 1278 de 2002 Estatuto de Profesionalización Docente - el cual tiene por objeto regular “las relaciones del Estado con los educadores a su servicio, garantizando que la docencia sea ejercida por educadores idóneos, partiendo del reconocimiento de su formación, experiencia, desempeño y competencias como los atributos esenciales que orientan todo lo referente al ingreso, permanencia, ascenso y retiro del servidor docente, y buscando con ello una educación con calidad y un desarrollo y crecimiento profesional de los docentes” ( art. 1° ).

El concurso para ingreso al servicio educativo estatal lo definió el artículo 8º del Decreto Ley 1278 de 2002, como el proceso mediante el cual, a través de la evaluación de aptitudes, experiencia, competencias básicas, relaciones interpersonales y condiciones de personalidad de los aspirantes a ocupar cargos en la carrera docente, se determina su inclusión en el listado de elegibles y se fija su ubicación en el mismo, con el fin de garantizar disponibilidad permanente para la provisión de vacantes que se presenten en cualquier nivel, cargo o área de conocimiento dentro del sector educativo estatal” (Resalta la Sala).

En este punto es necesario detenerse para enfatizar que la ley concibe el concurso para ingresar al servicio educativo estatal, como un proceso administrativo; es decir, como una secuencia de etapas legales ordenadas en las cuales se van tomando decisiones intermedias para llegar a una determinación final que, para el caso, es la

designación de un educador mediante acto administrativo complejo.

Además, el Estatuto prevé los pasos a seguir en la realización de los concursos públicos abiertos que deben ser convocados por las entidades territoriales certificadas para los cargos de docentes y directivos docentes, según la reglamentación que establezca el Gobierno, la cual comprende las siguientes etapas previstas en el artículo 9°: Artículo 9.- “ETAPAS DEL CONCURSO PARA INGRESAR AL SERVICIO EDUCATIVO ESTATAL. Cuando no exista listado de elegibles respectivo, la entidad territorial certificada convocará a concurso público y abierto para cargos docentes y directivos docentes, el cual se realizará según reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, y tendrá las siguientes etapas: a. Convocatoria. b. Inscripciones y presentación de la documentación. c. Verificación de requisitos y publicación de los admitidos a las pruebas. d. Selección mediante prueba de aptitudes y competencias básicas. Tiene por objeto la escogencia de los aspirantes más idóneos que harán parte del correspondiente listado de elegibles. e. Publicación de resultados de selección por prueba de aptitud y competencias básicas. f. Aplicación de la prueba psicotécnica, la entrevista y valoración de antecedentes. g. Clasificación. Tiene por objeto establecer el orden en el listado de elegibles, según el mérito de cada concursante elegible, asignando a cada uno un lugar dentro del listado para cada clase de cargo, nivel y área del conocimiento o de formación, para lo cual se tendrán en cuenta los resultados de la prueba de aptitudes y competencias básicas; la prueba psicotécnica; la entrevista y la valoración de antecedentes. Para los directivos se calificarán los títulos de postgrado relacionados con las funciones del cargo y la experiencia adicional. h. Publicación de resultados. i. Listado de elegibles por nivel educativo y área de conocimiento, en orden descendente de puntaje para cada uno de ellos.

PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional reglamentará cada una de las etapas del concurso, la elaboración de las pruebas de selección y señalará los puntajes correspondientes para la selección y clasificación” Se pregunta a la Sala si son aplicables a los concursos para docentes y directivos

docentes para los grupos indígenas, todas las etapas previstas para el concurso en el artículo 9º del Estatuto, y si las pruebas de aptitud, competencias básicas y prueba psicotécnica allí establecidas deben realizarse en este concurso especial.

Sobre el primer aspecto, la Sala considera que no es posible modificar por decreto reglamentario las etapas fijadas por el legislador para el concurso, porque en ellas están contenidos derechos fundamentales como el de igualdad, defensa o el debido proceso, que se verán afectados con la supresión, modificación o fusión de alguna o algunas de ellas. Recuérdese que el artículo 62 de la ley 115 no regula las etapas del concurso y antes bien, remite al Estatuto Docente.

Por la misma razón, tampoco el procedimiento del concurso puede concertarse, salvo para introducir una etapa adicional en la cual se defina la forma como se hará efectivo el derecho de preferencia otorgado por el primer inciso del artículo 62 de la ley 115, que es norma especial de aplicación preferente.

Igualmente en la etapa c, “sobre la verificación de requisitos” se incluirá la acreditación de la formación en etnoeducación, y en la etapa d, sobre prueba de aptitud y competencias básicas debe contemplarse un módulo sobre conocimientos de la etnia respectiva y su lengua materna.

Sin embargo, considera la Sala que sobre estos últimos aspectos puede concertarse su ubicación, bien en una etapa especial o bien en la forma que aquí se ha sugerido.

En resumen, en el decreto reglamentario puede aumentarse el número de etapas para incluir los elementos específicos de la selección de etnoeducadores, pero no es posible eliminar, fusionar o modificar las etapas fijadas por el decreto ley.

Así las cosas, es claro que las pruebas de aptitudes, competencias básicas y prueba psicotécnica rigen también para los etnoeducadores.

En relación al Decreto Reglamentario 804 de 1995, y para efectos de la consulta es necesario puntualizar que en relación con el nombramiento de docentes y directivos docentes indígenas, este decreto reglamentario contiene la siguiente disposición: “ARTICULO 12. De conformidad con lo previsto en los artículos 62, 115 y 116 de la Ley 115

de 1994 y en las normas especiales vigentes que rigen la vinculación de etnoeducadores, para el nombramiento de docentes indígenas y de directivos docentes indígenas con el fin de prestar sus servicios en sus respectivas comunidades, podrá excepcionarse del requisito del título de licenciado o de normalista y del concurso.” (...)

La Sala considera que la posibilidad de excepcionar del concurso y del requisito del título de licenciado establecida en esta norma, como ya se explicó no es procedente pues las excepciones requieren norma de jerarquía legal y no reglamentaria.

“Teniendo en cuenta los anteriores requisitos, la Sala advierte que las normas de carácter nacional, Decreto 804/95 artículos 11 y 12, Ley 115/94 artículo 62 y Ley 70/93, cuyo incumplimiento se invoca, no contienen un mandato imperativo e inmediato para la entidad demandada. Si bien es cierto que aquellas establecen unas preferencias para los educadores pertenecientes a determinados grupos étnicos, también lo es que dichas normas deben aplicarse en relación con la norma superior de la cual emanan, es decir, la ley 115 de 1994, artículo 105. la Sala encuentra que de frases como "podrá excepcionarse el requisito del título de licenciado o de normalista y de concurso", "previo concurso", o "lista de elegibles", puede concluirse la no imperatividad de las normas cuyo cumplimiento se solicita.

Esas normas, y su contenido tienen un carácter objetable que conlleva a la Sala a confirmar la providencia impugnada por cuanto, se repite, uno de los requisitos para que la acción de cumplimiento prospere consiste en que el mandato sea imperativo e inobjetable.”

Además, se refiere en la consulta la reclamación de los pueblos indígenas en el sentido de afirmar que a ellos no se les aplica el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el decreto ley 1278 de 2002, por no haber sido consultada su expedición, de acuerdo con lo establecido en los artículos 6° y 7° de la ley 21 de 1991.

Según lo prevé el artículo 6, numeral 1, literal a) del Convenio 169 de 1989 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991, los Estados Partes tienen la obligación de consultar a los grupos étnicos que habiten en sus territorios, "mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente".

Por su parte, el artículo 7° del Convenio les reconoce a los mencionados grupos "el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en

que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente".

El alcance de estas obligaciones ha sido precisado por la Corte Constitucional, para señalar su sujeción a los desarrollos normativos de los países, cuando afirma que: “existe, en principio, un compromiso internacional de gran amplitud, que obliga al Estado colombiano a efectuar el aludido proceso de consulta previa cada vez que se prevea una medida, legislativa o administrativa, que tenga la virtud de afectar en forma directa a las etnias que habitan en su territorio. Al mismo tiempo, el artículo 34 del mismo tratado estipula: "La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, tomando en cuenta las condiciones propias de cada país". Es decir, el instrumento otorga a los Estados Partes un importante margen de discrecionalidad para determinar las condiciones en que habrán de dar cumplimiento a los deberes internacionales que allí constan; ello, por supuesto, en la medida en que las Partes hagan uso de dicha flexibilidad sin dejar de cumplir con el objeto esencial de sus obligaciones que, en este caso, consiste en asegurar la efectiva participación de los grupos étnicos en las decisiones que les conciernan.”

Además, la Corte precisa que: “los órganos indicados para determinar cuándo y cómo se habrá de cumplir con la citada obligación internacional son, en principio, el Constituyente y el Legislador” La anterior precisión es en extremo importante puesto que la única posibilidad práctica de lograr el cumplimiento de la obligación genérica de consultar a las etnias, contenida en el convenio 169 de 1989 de la OIT, ratificado por la ley 21, es que exista una definición previa del constituyente o del legislador sobre la oportunidad y la forma como debe realizarse la consulta.

Así las cosas y como quiera que no existe en la Constitución ni en ley alguna hasta el presente, la obligación específica de realizar una consulta previa para la expedición de disposiciones que regulen los sistemas de ingreso, ascenso, retiro y situaciones

administrativas de la carrera docente que, como se dijo, incluye también a los etnoeducadores indígenas, no encuentra la Sala sustento alguno para inaplicar el Estatuto de Profesionalización Docente alegando esta circunstancia.

Desde el propio ordenamiento constitucional, la diversidad de los grupos étnicos se encuentra reconocida y protegida en sus diferentes manifestaciones culturales, tradiciones, formas de organización social y económica, sus asentamientos territoriales e incluso en su representación política, de manera que integran la nacionalidad dentro del carácter democrático, participativo y pluralista con el que ontológicamente se identifica la República (art. 1°C.P).

5. OBITER DICTA

Así, desde las perspectivas territorial, política y de la propiedad, las zonas geográficas indígenas son entidades territoriales, al igual que los departamentos, los distritos y los municipios, y en consecuencia gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y de la ley. Tienen derecho a ejercer las competencias que les correspondan - conforme a la ley orgánica de ordenamiento territorial (arts. 151, 288 y 329 de la C. P.)-, a administrar los recursos para el cumplimiento de sus funciones (arts. 286, 287, 330 de la C. P.); su gobierno está conformado por consejos que se reglamentan según los usos y costumbres de sus comunidades (art. 330 de la C.P.). Las tierras de los resguardos indígenas son de propiedad colectiva, no enajenable. Las relaciones y coordinación con las entidades de las que formen parte, corresponde definirlas a la ley (art.

329 C.P).

Tratándose de la explotación de recursos naturales en los territorios indígenas - la cual ha de hacerse sin desmedro de su integridad cultural, social y económica, el gobierno debe propiciar la participación de los representantes de las respectivas comunidades, en las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación (art. 330 parágrafo C.P).

En fin, las autoridades de los pueblos indígenas ejercen funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, conforme a sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y a las leyes. (arts. 246) Ahora bien, desde la perspectiva cultural y educativa, deben resaltarse particularmente, el artículo 7° de la Constitución que consigna expresamente el reconocimiento y protección especial que amerita la diversidad étnica y cultural de la Nación, el artículo 10° en cuanto establece que, además del castellano, las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios y en consonancia con ello, la

enseñanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias debe ser bilingüe y el 72, que protege los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica.

Así mismo debe destacarse el inciso 5° del artículo 68 de la Carta, del siguiente tenor: Artículo 68. (...)

Los integrantes de los grupos étnicos tendrán derecho a una formación que respete y desarrolle su identidad cultural. (...)

De lo anterior puede afirmarse que el ordenamiento constitucional reconoce y garantiza la diversidad étnica y cultural de la Nación y, en desarrollo de ello protege sus tradiciones lingüisticas, su identidad cultural, social y económica, las cuales constituyen verdaderos mandatos que deben ser observados por las autoridades y los particulares, en armonía con las regulaciones que sobre otras materias contenga el régimen jurídico, como es el caso de esta consulta, sobre el acceso a la función pública y en particular, al servicio educativo estatal, que se analiza a continuación.

La ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones” regula el sistema de empleo público, conformando la función pública por quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria en los organismos y entidades de la administración pública y la cual debe desarrollarse teniendo en cuenta los principios constitucionales de igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad ( arts. 1° y 2° ).

Esta ley se aplica con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que rige las carreras administrativas especiales, entre ellas la carrera del personal docente.

Ahora bien, no sólo desde esta normatividad general el personal docente se encuentra sujeto a una carrera especial, sino también desde la perspectiva de la regulación de la educación, pues la ley 115 de 1994, denominada ley general de educación, en su artículo 105, parágrafo, establece que “Los educadores de los servicios educativos estatales tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial”, en armonía con el artículo 115 que dispone:

“ARTÍCULO 115. RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS EDUCADORES ESTATALES. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. (..)” (Negrillas de la Sala) Establecida la existencia de un régimen especial de carrera para educadores, deben precisarse las normas aplicables para los grupos étnicos.

Esta ley General de Educación, 115 de 1994 expedida por el Congreso en el año de 1994, regula en forma integral la educación como proceso de formación individual y desarrollo social, así como el servicio público educativo.

Para efectos de la consulta es importante resaltar inicialmente, los siguientes aspectos contenidos en ella: a.- Se fundamenta en los principios constitucionales sobre el derecho a la educación y las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra, así como en su carácter de servicio público garantizado por el Estado tanto en cobertura como en su calidad y mejoramiento permanente. b. Los fines de la educación son el desarrollo pleno de la personalidad, la formación en el respeto a la vida, a los demás derechos humanos, a la participación, el respeto a la autoridad, a la ley, a la cultura nacional, a la historia y a los símbolos patrios.

También la educación busca adquirir y generar los conocimientos científicos y técnicos más avanzados, desarrollar habilidades prácticas, estudiar y comprender la cultura nacional, la diversidad étnica y crear conciencia para la conservación, protección y mejoramiento del medio ambiente, entre otros. c. El título II de la ley se ocupa de la estructura del servicio educativo y profundiza las modalidades de educación formal, educación no formal y educación informal. Es bueno precisar que el presente concepto tiene como referente la regulación legal de la educación formal para cuya ejecución en los grupos étnicos y en especial las poblaciones indígenas, se requiere vincular al servicio del Estado los educadores que impartirán dicha educación formal.

La educación formal la define el artículo 10 de la ley 115, como aquella que se imparte en establecimientos educativos aprobados, en una secuencia regular de ciclos lectivos, con sujeción a pautas curriculares progresivas, y conducente a grados y títulos”. (Resalta la Sala).

A su vez el artículo 11, organiza la educación formal en los niveles de preescolar, con un mínimo de duración de un grado obligatorio, la educación básica con nueve (9) grados, cinco (5) de primaria y cuatro (4) de secundaria y la educación media con una duración de dos (2) grados, al final de los cuales se obtiene el título de bachiller.

Se destaca que entre los objetivos de la educación básica y media académica aparece en forma expresa en los artículos 21.c y 30.h, el desarrollo de las habilidades comunicativas para hablar, leer y escribir en castellano, así como en la lengua materna “en el caso de los grupos étnicos con tradición lingüística propia”.

De otra parte, se recuerda que las áreas del conocimiento obligatorias en la educación formal distribuidas en el currículo de los 11 años de duración, son: ciencias naturales y educación ambiental, ciencias sociales, historia, geografía, constitución política y democracia, educación artística y cultural, educación ética y en valores humanos, educación física, recreación y deportes, educación religiosa, humanidades, lengua castellana e idiomas extranjeros, matemáticas, tecnología e informática, ciencias económicas, políticas y filosofía. (Art. 23 de la ley 115 de 1994).

El contexto legal así descrito permite a la Sala concluir en el tema de la educación formal, que tanto los niveles educativos previstos por la ley para todos los niños y jóvenes del país, como las áreas del conocimiento obligatorias, cobijan necesariamente a las poblaciones indígenas, no solo por derecho fundamental a la igualdad, sino como concreción de la especial protección constitucional que implica, para subsistir como etnia, la elevación de su nivel de competencia y de conocimientos científicos, tecnológicos y humanísticos dentro del respecto a su cultura, a sus costumbres y a su lengua.

El legislador, desde 1994, mediante la ley 115, definió que el ingreso al servicio educativo público debe realizarse a través del método de concurso, en claro desarrollo de las reglas contenidas en el artículo 125 de la Constitución Política.

En efecto, el artículo 105 de la ley 115 dice que la vinculación de personal docente, directivo

y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial. Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales.”

Desglosando la anterior disposición la Sala encuentra: -Que el ingreso o vinculación al servicio público educativo se realiza a través de un acto administrativo de nombramiento.

-Que el acto administrativo de nombramiento debe, necesariamente, fundamentarse en una selección realizada mediante concurso y acreditación de requisitos legales.

-Que la norma no hace excepciones y por tanto, debe aplicarse a todos los docentes, incluidos los etnoeducadores. Cosa distinta es que el concurso para ellos tenga connotaciones especiales, como se verá más adelante.

Sobre este asunto de las excepciones al concurso, se enfatiza que la jurisprudencia constitucional reiterada ubica únicamente en el legislador la facultad de realizarlas. Es así como en sentencia c-837 de 2003, dijo: Dentro de este contexto, no es difícil arribar a la conclusión según la cual, las entidades de derecho público no pueden a través de un reglamento determinar los casos en que proceda el concurso abierto, asunto reservado al legislador y no al ejecutivo.

Por ello la consolidada jurisprudencia constitucional ha afirmado que “la carrera administrativa, por expreso mandato constitucional, debe ser regulada mediante ley. Por tanto, el régimen de calidades y requisitos necesarios para acceder a los distintos empleos públicos, incluyendo los municipales, debe ser objeto de ella. Se trata pues de un tema que la propia Carta Política, decidió que fuera regulado por el Congreso de la República, foro político y democrático por excelencia; limitando así, tanto al ejecutivo, al impedir que decida sobre la materia, como al legislador para que delegue su potestad en otro órgano estatal.”

(Se subraya. Sentencia C-570 de 1997).

Entonces la norma demandada al disponer que “el reglamento” establecerá los casos en que procederá el concurso abierto desconoce la reserva que la propia Constitución otorga al legislador quien únicamente mediante ley podrá regular el régimen de carrera”. (Negrillas de la Sala).

Igualmente, debe considerarse que ninguna autoridad administrativa podría crear excepciones al concurso abierto, porque en el fondo la excepción significa convertir un cargo de carrera en cargo de libre nombramiento, asunto que también es de reserva legal.

En conclusión, los etnoeducadores deben vincularse al servicio público educativo a través de un concurso abierto de características especiales, como se estudia enseguida.

La normatividad educativa especial para grupos étnicos.

La ley general de educación, ley 115 de 1994, en el título III, regula las “modalidades de atención educativa a poblaciones” entre las cuales incluye a las personas con limitaciones, a las personas con capacidades excepcionales, la educación para adultos, la educación campesina, la educación para la rehabilitación social y dedica el capítulo III, artículos 55 a 63 a señalar principios y reglas especiales para la “educación para grupos étnicos”.

La etnoeducación está definida en el artículo 55, como la que se ofrece a grupos o comunidades que integran la nacionalidad y que poseen una cultura, una lengua, unas tradiciones y unos fueros propios y autóctonos.

Esta educación debe estar ligada al ambiente, al proceso productivo, al proceso social y cultural, con el debido respeto de sus creencias y tradiciones.

Por su parte, el artículo 56 indica que: La educación en los grupos étnicos estará orientada por los principios y fines generales de la educación establecidos en la presente ley y tendrá en cuenta además los criterios de integralidad, interculturalidad, diversidad lingüística, participación comunitaria, flexibilidad y progresividad. Tendrá como finalidad afianzar los procesos de identidad, conocimiento, socialización, protección y uso adecuado de la naturaleza, sistemas y prácticas comunitarias de organización, uso de las

lenguas vernáculas, formación docente e investigación en todos los ámbitos de la cultura”.

(Resalta la Sala) El artículo 57 ordena que la enseñanza “será bilingüe” en los territorios con tradición lingüística propia, y el 58 establece a cargo del Estado la promoción y fomento de la formación de educadores en “el dominio de las culturas y lenguas de los grupos étnicos”.

De las normas mencionadas se concluye que el legislador quiere que la oferta educativa a los grupos étnicos: 1. Se enmarque dentro de los principios y fines generales de la educación pero adaptándose a específicos criterios y finalidades propias como la integralidad o el afianzamiento de los procesos comunitarios de organización.

2. Sea bilingüe, lo cual implica tener educadores que manejen el idioma indígena respectivo.

3. Sea impartida por educadores con formación en las culturas y las lenguas indígenas respectivas, sin que se requiera necesariamente ser originario de la etnia.

En desarrollo de los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política - Acto Legislativo No 1 de 2001 -, la ley 715 de 2001 expidió normas orgánicas en materia de recursos y competencias y dictó otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. Allí atribuye competencia a los departamentos, distritos y municipios para administrar las instituciones educativas y el personal docente y administrativo de los planteles educativos, para lo cual realizarán los concursos y efectuarán los nombramientos del personal requerido (arts. 6.2.3 y 7.3), y faculta a la Nación para reglamentar los concursos que rigen la carrera docente ( arts.

5.7 ), en los siguientes términos: “ARTÍCULO 5o. COMPETENCIAS DE LA NACIÓN EN MATERIA DE EDUCACIÓN. Sin perjuicio de las establecidas en otras normas legales, corresponde a la Nación ejercer las siguientes competencias relacionadas con la prestación del servicio público de la educación en sus niveles preescolar, básico y medio, en el área urbana y rural: (...)

6.

1. El ingreso a la carrera docente de etnoeducadores docentes y directivos docentes

DECISIÓN

para la atención de población indígena debe realizarse mediante concurso abierto especial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 125 de la Constitución Política Nacional, la Ley 115 de 1994, y el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto Ley 1278 de 2002.

Solamente el legislador tiene competencia para crear excepciones a la regla constitucional de la selección por mérito.

2. Las bases del concurso especial para la selección de los docentes y directivos docentes para atención de la población indígena, deben concertarse en la forma indicada en este concepto. El procedimiento general del artículo 9 del Estatuto de Profesionalización Docente y sus etapas deben respetarse en la forma allí estatuida.

Sin embargo, podrán establecerse nuevas etapas para incluir los elementos contenidos en el artículo 62 de la ley 115 de 1994, o bien, adicionar las etapas existentes con los citados elementos del artículo 62.

Un decreto reglamentario deberá establecer las bases del concurso, en el cual se precisará, entre otros temas, la forma y contenidos de las pruebas de aptitud, competencias básicas y prueba psicotécnica.

3. Para ingresar a la carrera docente los docentes y directivos docentes etnoeducadores que atiendan población indígena deben cumplir con los requisitos previstos en el artículo 105 y 116 de la Ley 115 de 1994, y 3, 10 y 21 del Decreto Ley 1278 de 2002. Sin embargo, los títulos de normalista superior en etnoeducación y de licenciado en etnoeducación, deben homologarse a los de normalista superior y licenciado en educación. Por tanto, servirán para acreditar esos requisitos en los concursos.

Igualmente, si el currículo formal contempla las materias específicas sobre “conocimientos básicos del respectivo grupo étnico” o enseñanza de la “lengua materna”, para dictar esas materias la obligación de presentar título de normalista superior o licenciado en educación, puede obviarse y en los requisitos del concurso específico, se dirá la forma de acreditar esos conocimientos.

El artículo 12 del decreto reglamentario 804 de 1995, no constituye por sí mismo una excepción imperativa a la exigencia de títulos, pues esta materia requiere de ley que

así lo disponga.

4. Los docentes y directivos docentes etnoeducadores que atiendan población indígena que se vinculen como docentes estatales se rigen por las normas de inscripción, ascenso, evaluación y exclusión del Escalafón Docente establecidas en el Decreto Ley 1278 de 2002.

7.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

No aplica

8.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No aplica

DESCRIPTORES: Concepto RESTRICTORES: Concepto sobre el Ingreso al Servicio Educativo Estatal de Docentes y Directivos Docentes para Atención de Población Indígena.

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA. 2.

11001-03-26-000-1997-14189-01(14189) Sentencia

TIPO DE SENTENCIA. 3.

FECHA SENTENCIA. veintiséis (26) de marzo de dos mil ocho (2008) 4.

MAGISTRADO PONENTE.

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

N/A

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

N/A

ACTOR O ACCIONANTE.

HECTOR ENRIQUE FERRER LEAL

5.

6.

7.

8.

1. El 13 de agosto de 1986, la Universidad Distrital Francisco José

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

de Caldas solicitó, con fundamento en el Decreto 2085 de 1985, artículo 132, permiso al Ministerio de Comunicaciones para instalar, adecuar y utilizar una emisora en la frecuencia F.M.

2. La División de Radio – Sección de Frecuencias del Ministerio de Comunicaciones liquidó los derechos de funcionamiento de la emisora a favor de la cual aparecía asignada la frecuencia 90.4 con distintivo HJA-26 y con potencia de 25 a 1 Kw. 3. El día 3 de agosto de 1988, la Universidad presentó al Ministerio de Comunicaciones la documentación necesaria para obtener, mediante contrato administrativo de concesión, la prestación de los servicios de radiodifusión sonora F.M., en la frecuencia 90.4, reservada para estos efectos.

4. Mediante oficio de enero 17 de 1989, la Oficina Jurídica del Ministerio comunicó al Rector de la Universidad Distrital que no podía celebrar con esa institución educativa el contrato interadministrativo que se pretendía, por cuanto el Consejo de Estado había suspendido provisionalmente el artículo 3º (zona de Bogotá) de la Resolución No. 1634 de 1986, a través de la cual el Ministerio amplió el número de canales en F.M. 5. A través de comunicación de septiembre 28 de 1989, la Universidad solicitó al Ministerio de Comunicaciones prorrogar la reserva de la frecuencia 90.4 MHz. Dicha solicitud fue

atendida por el Ministerio, mediante oficio del 11 de octubre de 1989, por el cual manifestó que no se había otorgado al centro universitario ningún derecho sobre la frecuencia 90.4 y por ello hacía improcedente la concesión de prórroga alguna.

6. En el año 1992, la Universidad solicitó nuevamente la celebración de un contrato de concesión de servicios de radiodifusión sonora en la frecuencia 90.4 MHz y, en enero de 1994, presentó la documentación necesaria para tal fin. Mediante oficio de abril de 1995 el Ministerio de Comunicaciones informó que se había asignado a esa institución una emisora con las siguientes características: frecuencia 90.4; potencia 250 a 500 W; distintivo de llamada HJUD. 7. Mediante Decreto No. 1445 de agosto 30 de 1995, se adoptaron los Planes Técnicos Nacionales de Amplitud Modulada (AM) y Frecuencia Modulada (FM), los cuales están contenidos, según lo expresa el artículo 1º, en dos cuadernos sellados y firmados por el Secretario General del Ministerio de Comunicaciones. De acuerdo con el artículo 4º numeral 8.0 del citado Decreto, relativo a la identificación de canales, la banda de radiodifusión sonora en frecuencia modulada de 88 a 108

MHz, se dividió en 199 canales con separación de 100 KHz cada uno, encontrándose que el canal adjudicado No. 24 correspondía a la frecuencia asignada 90.4 KHz. 8. A su vez, el numeral 9.0 del artículo 4º del Decreto 1414 de 1995, referente al plan de adjudicación de canales, adjudicó para Santafé de Bogotá el canal 24. Por su parte, el numeral 10 de la misma disposición, en el cual se detallan los canales y parámetros técnicos de la red de transmisores planificada por distrito y municipio, señaló para Cundinamarca, Santafé de Bogotá, el estado de la frecuencia 90.4 MHz asignado para un concesionario en 174 metros.

9. De otro lado, mediante Decreto 1447 de 30 de agosto de 1995, se reglamentó la concesión del servicio de radiodifusión sonora en gestión directa e indirecta y se definió el plan general de radiodifusión sonora. Con fundamento en dicho plan se debían otorgar las respectivas concesiones.

10. La Universidad Distrital Francisco José de Caldas aparece en el listado de concesionarios para estaciones de radiodifusión FM en el Ministerio de Comunicaciones, en la siguiente forma:

Código 52028; emisora Radio Universidad Distrital; ciudad Santafé de Bogotá; dirección Calle 32 No.15-10: concesionario Universidad Distrital; frecuencia modulada 90.4; enlace 328.500; distintivo de la llamada H.J.U.D.; P.M. 15000.00; coordenada geográfica X: 1.002.020 Y: 1.001.812.

11. Por oficio del 12 de junio de 1995, el ingeniero Jairo Augusto Ortegón Bolívar conceptúo al Jefe de la División se Servicios del Ministerio de Comunicaciones que en su criterio, la solicitud de concesión de servicios de radiodifusión sonora hecha por la Universidad Distrital, era procedente desde el punto de vista técnico.

12. Con fundamento en lo anterior, la Universidad Distrital procedió a apropiar recursos por $150’000.000 para la adquisición de equipos para el funcionamiento de la emisora.

13. A través de oficio del 7 de diciembre de 1995, el Jefe de la Dirección de Servicios Generales conceptúa ante la Dirección General de Telecomunicaciones y Servicios Postales del Ministerio de Comunicaciones, que revisado el listado de emisoras autorizadas en F.M. en la ciudad de Santafé de

Bogotá, se encontró que la Universidad Distrital viene operando una estación de radiodifusión sonora desde el 12 de junio de 1980.

14. El 29 de octubre de 1996, el Jefe de la División de Servicios remitió al Director de Telecomunicaciones y Servicios Postales del Ministerio de Comunicaciones, el proyecto de resolución por el cual se otorga una concesión para prestar el servicio de radiodifusión sonora a la Universidad Distrital. El proyecto fue remitido el día 21 de noviembre del mismo año al Ministro de Comunicaciones.

15. El Ministerio de Comunicaciones mediante oficio de 31 de enero de 1997, comunicó al Rector de la Universidad Distrital que no era procedente otorgarle concesión para la prestación del servicio de radiodifusión sonora.

16. Mediante resolución No. 3509 de junio de 1997, el Ministro de Comunicaciones autorizó la apertura de la licitación pública No. 003 de 1997, la cual tenía por objeto la concesión para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en frecuencia modulada FM, en gestión indirecta, comercial, de cubrimiento

local o zonal en municipios y distritos, incluyendo entre las frecuencias

a

adjudicar

la

90.4,

exclusivamente

para

universidades públicas y privadas. Dicha resolución fue modificada por la No. 3651 de 1997.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

12.

OBITER DICTA

Artículo 67, 70,75 de la Constitución Política., Artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 1446 de agosto 30 de 1995 y 6º del Decreto 1441 de agosto 30 de 1995 Es procedente la acción de nulidad para cuestionar el acto administrativo de apertura de una licitación pública?

El acto por el cual se ordena la apertura de una licitación y se aprueba el pliego de condiciones es anterior a la vigencia de la Ley 446 de 1998, de manera que podía ser materia de demanda mediante el ejercicio de la acción de nulidad de acuerdo con los artículos 84 y 136 del C.C.A., modificados por los artículos 14 y 23 del Decreto-ley 2304 de 1989. Así, para el caso concreto, se está frente a un acto general, cuya anulación no produce restablecimiento automático alguno a favor del demandante, independiente de la falta de técnica que se advierte en la formulación de los cargos, en la medida en que éstos se estructuran a partir de la relación de hechos particulares y concretos Aunque en principio podría sostenerse que el acto de apertura de una licitación es de mero tramite, no siempre deberá mantenerse este calificativo, porque podrán darse casos en los que el acto, en lugar de limitarse a invitar a los interesados que estén en un mismo pie de igualdad para que participen en el proceso

13.

DECISIÓN

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 15.

selectivo, restrinja indebida o ilegalmente esa participación.

Evento en el cual el acto así concebido podrá desconocer los principios de transparencia e igualdad de oportunidades y resultar afectado de desviación de poder. En otras palabras, ese acto deja de ser así un mero trámite para convertirse en un obstáculo para la selección objetiva de los contratistas. Estas breves razones justifican la procedencia de la acción de simple nulidad propuesta, la cual encuentra también su justificación en el hecho de que la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales no solo se volvió pública con la ley 80 de 1993 (art. 45), sino que esta misma ley contempla como motivo de nulidad contractual la declaratoria de nulidad de los actos administrativos en que se fundamenten.

En este sentido y para la procedencia de la causal de nulidad contemplada en el Ord. 4° del art. 44 de la mencionada ley, habrá que aceptar que ciertos actos previos a la celebración del contrato podrán demandarse, por cualquier persona, en acción de simple nulidad Debe concluirse que la ausencia de los actos administrativos acusados impide a la Sala pronunciarse de fondo sobre la alegación sometida a su consideración, pues tal circunstancia se constituye en una falla del presupuesto procesal denominado “demanda en forma”, en tanto comporta la imposibilidad de dictar sentencia estimatoria o desestimatoria por inobservancia de las formalidades exigidas para efectos de la demanda de nulidad en el terreno de lo Contencioso Administrativo, circunstancia que fuerza la inhibición.

N/A

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

N/A

DESCRIPTORES: ACCION PUBLICA DE NULIDAD

RESTRICTORES: APERTURA DE LA LICITACION PUBLICA

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-26-000-2008-00101-00(36054)A

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia resuelve recurso de reposición

FECHA SENTENCIA.

agosto seis (6) de dos mil nueve (2009)

MAGISTRADO PONENTE.

ENRIQUE GIL BOTERO

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

N/A

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

N/A

ACTOR O ACCIONANTE.

PABLO MANRIQUE CONVERS

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

Resuelve la Sala los recursos de reposición interpuestos por los HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

Ministerios de Interior y de Justicia, Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de Planeación Nacional, contra el auto de mayo 27 de 2009, en el proceso de la referencia, por medio del cual se admitió la demanda, se

suspendieron provisionalmente algunas normas y se negó la suspensión de otras.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

los artículos 10 y 11, parcialmente; del parágrafo del artículo 22; el parágrafo 1 del artículo 44; el artículo 46; de los artículos 47, 52, 54, 65, 68, 73, 75, 87, parcialmente, y el artículo 89 del decreto 2474 de 2008, reglamentario de las leyes 80 de 1993 y 1.150 de 2007 Se encuentra Ineptitud de la solicitud de suspensión provisional, por inexistencia de requisitos legales? en el caso concreto, que frente a cada norma se cumplió con el requisito de la sustentación mínima, en forma breve, concisa, pero

11.

RATIO DECIDENDI

suficiente, y se indicó la norma reglamentaria que se consideraba ilegal, la norma legal violada –identificada por su número o por su contenido- y el concepto de violación.

12.

OBITER DICTA

13.

DECISIÓN

14.

decreto 2474 de 2008 - acción de simple nulidad / accion de nulidad artículo 10 del decreto 2474 de 2008 La Sala argumenta que el decreto 2474 de 2008 sí limita la libertad que la ley confiere a las entidades estatales para indicar los criterios de selección de los proponentes, pues a lo que reduce el Gobierno la libertad de la entidad es a escoger al interior de los criterios y porcentajes que determina el reglamento demandado. Por lo tanto, confirma la providencia apelada, esto es, el auto de mayo 27 de 2009, por medio del cual se admitió la demanda, se suspendieron provisionalmente algunas normas y se negó la suspensión de otras.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. N/A 15.

N/A ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: ACCION DE NULIDAD RESTRICTORES: SUSPENSION PROVISIONAL - Recurso de reposici贸n

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

19001-23-31-000-1996-08007(18014)

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia decide recurso de apelación

FECHA SENTENCIA.

quince (15) de abril de dos mil diez (2010)

MAGISTRADO PONENTE.

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

N/A

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

ACTOR O ACCIONANTE.

INVERSIONES AGROCOMERCIALES L.J. LTDA.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

·

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

Que la sociedad Inversiones Agrocomerciales L.J. Ltda., se dedica desde el año de 1989 a desarrollar actividades agrícolas y ganaderas.

·

Que la sociedad Inversiones Agrocomerciales L.J. Ltda., adquirió el derecho de dominio sobre el predio rural

denominado La Selvita, ubicado en el Municipio de Caloto – Departamento del Cauca- por compra realizada al señor Joaquín María Fernández Mojica, desde el 9 de octubre de 1992. ·

Que el 26 de febrero de 1993 hipotecó el predio rural La Selvita a la sociedad Inversiones San Jorge Peláez Ossa y Cía.

S. en

C.,

como

respaldo

a una

deuda

de

$

206’185.567.oo. ·

Que el 6 de junio de 1994 ocurrió un fuerte temblor de tierra en cercanías al Municipio de Toribío -Cauca-, que motivó el desprendimiento de tierra de la parte montañosa y el represamiento del Río Páez, lo cual afectó gravemente a las comunidades indígenas de los Departamentos del Cauca y del Huila.

·

Que el Gobierno Nacional mediante el Decreto número 1178 de junio 9 de 1994, declaró el estado de emergencia económica.

·

Que el Gobierno Nacional mediante el Decreto número 1179 de junio 9 de 1994, creó la CORPORACIÓN PARA LA RECONSTRUCCIÓN DE LA CUENCA DEL RÍO PÁEZ Y ZONAS ALEDAÑAS –CORPOPAECES-, a la cual los indígenas dieron el nombre de NASA KIWE, que significa

Tierra Prometida, la cual tenía por objeto “adelantar proyectos y programas para la atención de necesidades básicas de los habitantes

de

los

municipios

y

la

reconstrucción

y

rehabilitación de la zona afectada por la calamidad pública a que se refiere el Decreto 1178 de 1994”. ·

Que mediante el Decreto 1185 de junio 10 de 1994 “por el cual se dictaron normas sobre expropiación por vía administrativa y se adoptan otras medidas”, CORPOPAECES fue autorizada para adquirir por negociación directa o expropiar directamente por vía administrativa los predios rurales que considerara necesarios para la reubicación y reconstrucción de la zona afectada.

·

Que aproximadamente a los quince días después de ocurrido el temblor de tierra, un significativo número de indígenas se desplazó a la finca LA SELVA, predio adquirido por el INCORA dentro de un programa de redistribución de tierras y en el cual se encontraban instaladas varias comunidades indígenas; este predio es colindante de la hacienda LA SELVITA.

·

Que el alto número de personas ubicadas en la finca LA SELVA superó la capacidad de la misma para atenderlas, se generaron entonces graves problemas sociales y sanitarios y, además, una fuerte presión de los indígenas sobre La

Corporación para que negociaran los predios colindantes que fueron invadidos. ·

Que el propietario del predio LA SELVITA, como parte de la solución,

ofreció

voluntariamente

vendérselo

a

CORPOPAECES por un precio real y justo. ·

Que

las

autoridades

gubernamentales

manifestaron

públicamente como un hecho cierto la compra de varias haciendas colindantes, entre ellas la hacienda LA SELVITA, lo cual afectó el desarrollo productivo de los inmuebles porque ante la inminencia de la venta no fue posible celebrar contrato alguno con los ingenios azucareros. ·

Que CORPOPAECES solicitó al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, un avalúo “catastral” de las fincas que habían sido invadidas, entre ellas LA SELVITA; ante la imposibilidad manifestada por el IGAC de efectuar el avalúo, la Corporación contrató a la firma ASISTEK A. GARCÍA ASESORES Y CÍA. S. en C. para estos efectos.

·

Que de conformidad con el avalúo efectuado por la firma ASISTEK A. GARCÍA ASESORES Y CÍA. S. en C., la hacienda LA SELVITA tenía un valor comercial de $ 796’296.785.oo; afirmó el demandante que este avalúo no fue objetado ni observado por la Corporación.

·

Que la Corporación informó a las comunidades indígenas que no iba a adquirir el predio LA SELVITA, dado el alto precio; esta situación generó agresivas protestas, de las cuales dan cuenta las noticias de prensa.

·

Que la Corporación, a raíz de las presiones recibidas por parte de la comunidad indígena, autorizó la formulación de la oferta de compra de los predios colindantes, entre ellos La Selvita e inscribió

tal actuación

en

la

Oficina

de

Registro

de

Instrumentos Públicos, con el fin de dejarlos por fuera del comercio. ·

Que el día 23 de octubre de 1995, el Director Ejecutivo de la Corporación realizó el ofrecimiento formal de compra de los siguientes predios: La Julia, La Josefina, La Selvita; por un precio global de mil millones de pesos ($ 1.000’000.000.oo) por los tres predios; el precio ofrecido equivalía a un 30.3% de su valor real, de acuerdo con el avalúo practicado por la sociedad AsisteK Ltda.

·

Que el representante legal de las sociedades Agropecuaria Coral Ltda., y de la sociedad Inversiones Agrocomerciales L.J. Ltda. –propietarias de los predios colindantes- aceptó la oferta de compra, en vista de la presión recibida por parte del

acreedor hipotecario –San Jorge Peláez Ossa y Cía. S. en C.-, quien exigía el pago de la totalidad de la suma adeudada, lo cual ocurrió desde que tuvo noticia de la negociación de los predios; además, presionado por la inminente expropiación por vía administrativa y dado que el predio se encontraba por fuera del comercio. ·

Que el representante legal de la Corporación rebajó el precio ofrecido por los predios, con el argumento de que el predio La Josefina poseía un área menor a la mencionada en la escritura pública, con lo cual había desconocido que el ofrecimiento se había hecho como cuerpo cierto.

·

Que a pesar de que todos los predios ofrecidos en venta se encontraban por fuera del comercio desde el 23 de febrero de 1995, el representante legal de la Corporación formuló una nueva oferta por la suma de trescientos treinta y nueve millones cien mil pesos ($339’100.000.oo) únicamente por el predio La Selvita, dejando sin efecto la oferta anterior, en la cual se encontraban incluidos los predios La Josefina, La Julia y Chorrillos, los cuales pertenecían a la sociedad Agropecuaria Coral Ltda.

·

Que el representante legal de la sociedad Inversiones Agrocomerciales L.J. Ltda., ante las presiones a las cuales se

hizo alusión anteriormente, se vio obligado a aceptar esta inequitativa oferta, la cual equivalía a un 42.58% del justo precio del predio, de conformidad con el avalúo efectuado; esta

situación

resultaba

equiparable

a

una

verdadera

confiscación. ·

Que el día 4 de febrero de 1995 se celebró contrato de promesa de compraventa por el predio La Selvita, junto con sus anexidades y mejoras, construcciones, servidumbres activas y pasivas legalmente constitutivas y demás elementos que fueron objeto del avalúo, por valor de trescientos treinta y nueve millones cien mil pesos ($339’100.000.oo).

·

Que en un documento privado el representante legal de la sociedad Inversiones Agrocomerciales L.J. Ltda., autorizó a la Corporación para que le pagara la suma adeudada por la compra-venta del predio, directamente al acreedor hipotecario.

·

Que el día 13 de mayo de 1995 se celebró el contrato de compraventa del predio La Selvita, mediante escritura pública número 195 de la Notaría Única de Caloto.

·

Que en la cláusula décimo tercera de la escritura pública 195 – hoja 7- se dejó señalado que la Corporación había efectuado el pago directamente al deudor hipotecario, en pago de la obligación que la sociedad vendedora tenía con la vendedora.

·

Que la vendedora, para enajenar el predio, debió pagar al Municipio de Caloto el valor correspondiente a la valorización que por concepto de la vía Villarrica-Caloto, concepto éste que no fue tenido en cuenta en el avalúo del bien, toda vez que la vía apenas se encontraba en construcción.

·

Que en el mes de abril de 1995 la vendedora hizo entrega a la compradora del predio La Selvita.

9.

Constitución Política: artículo 90

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Código Civil: artículo 1946.

Ley 80 de 1993: artículo 13, 23, 28 y 50 El dictamen pericial allegado al proceso contiene error grave ?

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

12.

OBITER DICTA

Los errores o equivocaciones bien pueden consistir en que se haya tomado como objeto de observación y estudio uno diferente a aquél sobre el cual debió recaer el dictamen o que se hayan cambiado las cualidades o atributos propios del objeto examinado por otros que no posee, de una forma tal que de no haberse presentado tales errores las conclusiones del dictamen hubieren sido diferentes, como ha expresado la jurisprudencia, el dictamen se encuentra “en contra de la naturaleza de las cosas, o la esencia de sus atribuciones Se precisa que para que se configure el “error grave” en el dictamen pericial se requiere de la existencia de una equivocación en materia grave por parte de los peritos

13.

DECISIÓN

14.

La sala puede afirmar que el precio del bien en cuestión dista mucho del avalúo comercial realizado por la firma asistek y, en consecuencia, no se presenta la existencia de lesión enorme en la compraventa del predio “la selvita” como supuesto fáctico en el cual se fundaron las pretensiones de la demanda, esto es que el valor real del inmueble vendido a la corporación resultaba superior en más de la mitad de su valor, respecto de aquel que le fue pagado a los demandantes en la negociación.

N/A ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

que la jurisdicción contencioso administrativa es la competente para conocer de este asunto, en consideración a que la aplicación de la ley 1107 de 2006, permite concluir que a partir de su vigencia será competencia de esta jurisdicción, el conocimiento de las controversias y litigios que se originen en la actividad de las entidades públicas

DESCRIPTORES: CONTRACTUAL-APELACION SENTENCIA RESTRICTORES: LESION ENORME / RESCISION DEL CONTRATO- PRUEBA PERICIAL - OBJECION POR

ERROR GRAVE

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

25000-23-26-000-1994-00071-01(14390)

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia resuelve el recurso de apelación

FECHA SENTENCIA.

dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010)

MAGISTRADO PONENTE.

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

N/A

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

ACTOR O ACCIONANTE.

SOCIEDAD COMPAÑÍA DE INVERSIONES PROYECTOS COINVERPRO LTDA.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

Y

1. Que la sociedad Coinverpro Ltda., formuló propuesta a la entidad demandada para que le fuera entregado en arrendamiento el coliseo El Campín de la ciudad de Bogotá, propuesta que fue acogida sin objeción por el ente público contratante.

2. Que en virtud de lo anterior, el día 7 de enero de 1994 la Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá y la sociedad Coinverpro Ltda., celebraron el contrato distinguido con el N° 002, el

cual tuvo por objeto el arrendamiento del coliseo cubierto Luis Camacho Matiz 'El Campín', por un plazo de 10 años, prorrogables; que las partes convinieron que el canon mensual pagadero por el arrendatario ascendería a la suma de $300.000, cifra ésta que habría de ser reajustada anualmente; se acordó también que la contratista pagaría a la entidad contratante el 5% del valor neto de cada boleta de entrada vendida para los espectáculos que fueren organizados en el Coliseo e, igualmente, que la sociedad aquí demandante realizaría obras en el bien objeto material del contrato “que pasarían a ser de propiedad del arrendador”.

Agregó la accionante que en el contrato en cuestión no fueron estipuladas las cláusulas excepcionales relativas a caducidad, terminación, modificación o interpretación unilateral.

3. Que el día 8 de febrero de 1994, en desarrollo del mencionado negocio jurídico, la entidad contratante hizo entrega material del bien arrendado a la sociedad contratista.

4. Que la entidad demandada, mediante las resoluciones números 89 de 23 de febrero, 183 de 29 de marzo y 739 de 7 de abril, todas de 1994, interpretó, modificó y terminó unilateralmente el contrato, actos administrativos cuya expedición causó cuantiosos perjuicios a la sociedad actora, consistentes en los costos laborales en los cuales ésta incurrió para llevar a cabo la vigilancia y el mantenimiento del Coliseo; en los gastos que realizó para la celebración de eventos, para asumir los costos de administración, el pago de servicios públicos, la constitución de la garantía de cumplimiento con ocasión de la celebración del contrato, la adquisición de implementos de aseo, así como la fumigación y la realización de reparaciones locativas en el inmueble; en la adquisición de equipos de televisión y de sonido que fueron instalados en el coliseo arrendado, de conformidad con el plan de inversiones pactado dentro del respectivo contrato; en los pagos

hechos a los abogados encargados de agenciar los intereses de Coinverpro Ltda., durante las actuaciones administrativa, policiva y de tutela que tuvieron lugar a raíz de los sucesos descritos en precedencia; en la depreciación monetaria de las sumas anteriores; en los valores dejados de percibir por concepto de espectáculos programados en el Coliseo —tales como la semana del amor y la amistad a desarrollarse entre el 25 de septiembre y el 2 de octubre de 1994, la fiesta a Santafé de Bogotá, el festival de la salsa a celebrarse el 18 de junio de 1994, el festival mexicano a celebrarse el 11 de junio de 1994, “Expo – regalo”, programada del 1 al 24 de diciembre de 1994, el festival del merengue, entre otros—; en el valor de la depreciación monetaria y, finalmente, en el valor de los perjuicios morales sufridos por la accionante.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

los artículos 29, 58, 13 y 15 de la Constitución Política; 83 del C.C.A.; 1602 y 1603 del Código Civil —C.C.—; 14-1, 15, 16, 25-7, 25-8, 26-1, 26-2, 44-1 y 44-2 de la Ley 80 de 1993; 174 del Decreto 1421 de 1993 y 1 del Decreto 2537 de 1993 1. Cual es la naturaleza de la acción instaurada por la parte actora?; 2.Es viable una nulidad procesal?

1. dado que los actos administrativos atacados en el sub lite fueron proferidos con posterioridad a la celebración del contrato ─como que, de hecho, ordenan la terminación unilateral del mismo─ y se trata, en consecuencia, de actos contractuales propiamente dichos, no puede menos que concluirse que la acción procedente para demandarlos era la de controversias contractuales.2.La omisión de pronunciamiento por parte del a quo en torno a la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandados al resolver el Tribunal de primera instancia sobre la admisión de la demanda─ no constituye causal de nulidad ─ni de las insubsanables ni de las saneables previstas taxativamente en la ley

12.

OBITER DICTA

13.

DECISIÓN

el decreto-ley 01 de 1984 acogió la anotada distinción de raigambre doctrinal y jurisprudencial, al asignarle al control judicial de los actos denominados previos o “separables” del contrato, el cauce procesal de las acciones procedentes contra cualesquiera otros actos administrativos en general nulidad y nulidad y restablecimiento de derecho, mientras que se estableció la contractual como la acción pertinente para encauzar pretensiones en contra de actos contractuales propiamente dichos. esta situación se mantuvo hasta la entrada en vigor de la ley 80 de 1993, en la cual se dejó de lado la aludida concepción dicotómica que distinguía entre actos previos o “separables” y actos contractuales, para englobar las dos categorías anteriores en una sola, a saber: la de “los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual”, al tenor de lo normado por el inciso segundo del artículo 77 del referido conjunto normativo, disposición que, igualmente, dejaba claro que tales decisiones administrativas “sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del código contencioso administrativo”. se proceda de inmediato a la restitución del bien de uso público de marras a la junta administradora seccional de deportes de bogotá; esa misma razón explica con claridad que la sociedad accionante debió restituir el inmueble tan pronto como el acto administrativo que declaró la terminación unilateral del contrato adquirió firmeza, sin dilaciones, cosa que no ocurrió en el asunto sub examine, razón por la cual la referida tenencia del coliseo “el campín” resulta equiparable a aquella que se realiza de mala fe

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

por ningún motivo se autoriza a las autoridades públicas o, mejor aún, está expresamente prohibido hacer contratos estatales soslayando los procesos de selección objetiva -como ocurrió en este evento-, en las voces del numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y según su

sentido y finalidad, y eso configura el supuesto de nulidad del artículo 6 del Código Civil, pero también encaja en la del numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, que por razón de especialidad y peculiaridad de los contratos estatales debe ser aplicado con preferencia o, por lo menos, en forma concurrente.

DESCRIPTORES: Acción contractual RESTRICTORES: NULIDADES PROCESALES DICTAMEN PERICIAL - Objeción por error grave

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

25000-23-26-000-1995-00972-01(17756)

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia decide recurso de apelación

FECHA SENTENCIA.

dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010)

MAGISTRADO PONENTE.

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

N/A

2.

3.

4.

5.

6.

N/A MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

HERNAN GUZMAN CHACON

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. Que el Instituto de Aguas y Saneamiento de Cundinamarca,

8.

mediante la Resolución No. 340 de 6 de septiembre de 1.994, ordenó la apertura de la licitación pública cuyo objeto era la construcción y terminación del acueducto regional de Sucuneta en el Municipio de Tausa -Cundinamarca-.

2. Que a la licitación concurrieron veinte oferentes, entre ellos el actor.

3. Que en el análisis jurídico de la ofertas se concluyó que todas las propuestas cumplían requisitos.

4. Que para efectos de la evaluación técnica y económica se tomaron en cuenta los siguientes factores y puntajes: precio 50 puntos; plazo de ejecución 5 puntos; programa de inversiones 5 puntos; equipo requerido 10 puntos; cumplimiento en contratos anteriores 10 puntos; experiencia 10 puntos; capacidad de contratación 10 puntos.

5. Que en relación con el factor programa de inversiones, la Administración realizó oficiosamente las correcciones pertinentes y que “sin razón legal valedera” no lo hizo respecto de la oferta presentada por el actor -Propuesta No.9-, a la cual le asignó un puntaje de 3.95, para un total de 88.46 puntos.

6. Que el puntaje asignado al factor mencionado repercutió negativamente en la calificación final y le impidió ocupar el primer lugar en el puntaje total, razón por la cual la licitación 021 de 1994 le fue adjudicada al señor Hernán González Peña.

7. Que la omisión de la Administración Pública consistió en no

efectuar las revisiones y correcciones mencionadas en el numeral 2.14.1.3 del pliego de condiciones referente al "Programa de Inversiones".

8. Que el actor, el día 20 de octubre de 1994, solicitó a la entidad pública licitante que efectuara la mencionada corrección, señalando que al ser corregida la calificación en tal factor –como habría ocurrido con las demás ofertas-, el puntaje para éste sería de 4.82, toda vez que el valor de los reajustes –después de las correcciones- debía ser el siguiente: Pr o p.

9

1er. Mes $

2do. Mes $

3er. Mes $

4to. Mes $

3’159.698

250.908.00

298.999

400.059

9. Que la solicitud fue respondida por el Subgerente Técnico de la entidad en la misma fecha en la cual se hizo la solicitud, aceptando los planteamientos expuestos; en la comunicación se concluyó que el puntaje que le correspondía al ítem "Programa de Inversiones" era de 4.82, para un total de 89.33, logrando con ello el mayor puntaje y resultando, en consecuencia, adjudicataria de la licitación pública 021 de 1994.

10. Que a la propuesta presentada por el señor Hernán González Peña, a quien se adjudicó la Licitación, le correspondió la siguiente asignación de puntajes: precio: 49.51; plazo de ejecución: 5; programa de inversiones: 4.30; cumplimiento: 10; experiencia: 10; capacidad de contratación: 9.91, para un total de 88.78 puntos.

11. Que a la propuesta presentada por el señor Hernán Guzmán Chacón le correspondió la siguiente puntuación: precio: 49.65; plazo de ejecución: 5; programa de inversiones: 3.95; cumplimiento: 10; experiencia: 10; capacidad de contratación: 9.86, para un total de 88.46.

12. Que a pesar de haberse comunicado la corrección solicitada al propio demandante, la misma no fue tenida en cuenta en la evaluación final.

13. Que la adjudicación efectuada al señor González Peña resulta ilegal, por cuanto desconoció el contenido del artículo 29 de la Ley 80 de 1993 y lo prescrito en los numerales 2.14.1.3 a 2.14.1.7 del pliego de condiciones de la licitación pública 021 de 1994.

14. Que lo decidido por la entidad pública demandada en relación con la adjudicación no le fue comunicado al señor Guzmán Chacón, razón

por la cual no ha caducado la acción para demandar la Resolución No. 395 de 28 de octubre de 1.994, por medio de la cual se adjudicó la licitación pública 021 de 1994.

15. Que la Resolución No. 395 de 28 de octubre de 1.994 carece de motivación, por cuanto ésta no contiene el análisis de los factores que dieron lugar a la adjudicación.

16. Que la ilegal decisión de la Administración le produjo al actor los siguientes perjuicios materiales: i) gastos en los cuales incurrió para la presentación de la oferta -compra y preparación del pliego de condiciones y garantía de seriedad de la oferta-; ii) 12.5% de utilidad sobre el costo directo ofertado, el cual equivale a la suma de $18'000.171.24; iii) la suma que la Sociedad Cicobal Comercial S.A., ofreció descontar al señor Guzmán Chacón, sobre la compra de elementos cotizados que se utilizarían en la construcción del acueducto, los cuales ascienden a la suma de $33'737.280.72.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

los artículos 29 y 30 numeral 11, de la Ley 80 de 1.993; los Ítems 2.14 a 2.14.1.7 del pliego de condiciones; e invocó como fundamento de su derecho los artículos 35, 48 y 85 del C.C.A.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

12.

OBITER DICTA

13.

DECISIÓN

En la adjudicación de la oferta dentro del proceso de la licitación pública 021 de 1994, adelantada por I.A.S.C., se incumplió con la imparcialidad y con el deber de selección objetiva, por desconocimiento de lo establecido en el respectivo pliego de condiciones? al examinar los informes de evaluación de las propuestas, elaborados por los funcionarios de la entidad pública demandada y demás documentos que integran el material probatorio, se pudo establecer que el demandante no ostentaba la mejor oferta La Ley 80, expedida en el año de 1993, contentiva del denominado Estatuto de Contratación Estatal, vigente al momento de adelantarse el procedimiento administrativo de selección que ha sido cuestionado ante esta instancia judicial, consagra el principio de transparencia como orientador de la actividad contractual del Estado, cuyo propósito se encuentra encaminado a garantizar la objetividad, la igualdad y la imparcialidad en los distintos procedimientos que adelante la Administración Pública para la escogencia de sus contratistas, como también a garantizar que sus actuaciones sean publicitadas y conocidas por todos los interesados, lo cual permite que puedan ser controvertidas. Como aplicación de este fundamental principio, el artículo 24 de la mencionada Ley 80 consagró como regla general que la selección de los contratistas se efectúe mediante el procedimiento de la licitación pública o el concurso público y, excepcionalmente, a través del sistema de contratación directa; igualmente, establece la posibilidad de controvertir los informes, conceptos y decisiones adoptados por la Administración; ordena que las actuaciones de la Administración sean públicas y ajustadas a la legalidad; dispone que los actos que se expidan en ejercicio de la actividad contractual, o con ocasión de ella, estén debidamente motivados y prohíbe eludir los procedimientos de selección objetiva. la sala confirmará la sentencia proferida por el tribunal a quo, en tanto faltaron los presupuestos que permitiesen concluir que la adjudicación

se encontraba viciada por el hecho de haber recaído en la persona del señor hernán gonzález peña

14.

N/A ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

15.

N/A ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RESTRICTORES: NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACION- SELECCION OBJETIVA DEL CONTRATISTA

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

25000-23-31-000-1993-09448-01(16432)

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia decide recurso de apelación

FECHA SENTENCIA.

catorce (14) de abril de dos mil diez (2010)

MAGISTRADO PONENTE.

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

N/A

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

N/A

ACTOR O ACCIONANTE.

SOCIEDAD BIG COMPANY SERVICES LTDA. -B.C.S-

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. La sociedad BIG COMPANY SERVICES LTDA. B.C.S., antes SERVIGRAJALES LTDA., es una persona jurídica constituida con el objeto de suministrar alimentos a distintas entidades de carácter público y privado.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

2. La sociedad BIG COMPANY SERVICES LTDA. B.C.S., junto con otros gremios de la actividad económica del país, crearon y propusieron al Ministerio de Justicia una serie de servicios integrales bajo la denominación PLAN N.A.C.E.R., cuyos fines eran, entre otros,

suplir las necesidades alimenticias, suministrar trabajo y capacitar a los internos de las cárceles del país.

3. El 4 de mayo de 1993 el Ministerio de Justicia mediante las Resoluciones Nos. 934, 935, 936, 937, 938, 940, 941, 942, 943, 944, 945, 946, 947, 948, 951, 952, 953, y 955, dispuso la apertura de las Licitaciones Públicas Nos. 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26 y 28 de 1993, con el objeto de contratar el suministro desayunos, almuerzos y comidas a la población carcelaria de los diferentes establecimientos del país.

4. La sociedad BIG COMPANY SERVICES LTDA. B.C.S., en desarrollo de su objeto social, presentó propuestas para las Licitaciones Nos. 10, 12, 14, 15, 16, 17, 24, 25 y 26.

5. El Ministerio de Justicia creó un Comité de Evaluación con el fin de analizar las distintas propuestas presentadas, en consideración a criterios de calificación diferentes al valor económico de las propuestas, porque este fue predeterminado en los pliegos de condiciones para cada una de las licitaciones: calidad de alimentos, solvencia económica, cumplimiento de contratos, organización administrativa, experiencia, propuesta total, maquinaria y equipo.

6. El Comité evaluó las distintas propuestas presentadas, consideró y calificó a la sociedad proponente BIG COMPANY SERVICES LTDA. B.C.S., como la mejor proponente para las Licitaciones Nos. 10, 15, 16, 17, 24 y 25. En consecuencia, correspondía al Ministerio de Justicia proceder a celebrar con la sociedad BIG COMPANY SERVICES LTDA. B.C.S., los contratos respectivos.

7. El 3 de agosto de 1993, por medio de la Resolución 1915, el Ministro de Justicia y del Derecho “en ejercicio de sus facultades

legales y en especial las que confiere el artículo 42 del Decreto 222 de 1983”, resolvió declarar desiertas las Licitaciones Públicas Nos. 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 y 28. Al efecto invocó lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 42 del Decreto 222 de 1983, pero no explicó, ni motivó la inconveniencia que adujo.

8. Como consecuencia de la declaratoria de desierta y la no celebración de los contratos relacionados en los hechos anteriores, se le causaron perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante a la sociedad BIG COMPANY SERVICES LTDA. B.C.S. 9. La sociedad SERVIGRAJALES LTDA., que figura como proponente en las Licitaciones relacionadas, cambió su razón social a BIG COMPANY SERVICES LTDA. B.C.S., según consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (fols. 1 a 8 c. 1).

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

artículos 1504 y 1602 del Código Civil; 89 de la Ley 53 de 1887; 846, 856, 858 inciso 2°, 860 y 863 del Código de Comercio; 1, 8, 9, 10, 27, 33, 42, 268, 278 y 279 del Decreto 222 de 1983 y 2, 29 y 58 de la Constitución Política Son nulos los actos por medio de los cuales se declararon desiertas las licitaciones en las cuales participó el accionante?

Serán nulos si el demandante demuestra: 1. Que el acto por medio del cual se le negó el presunto derecho es contrario al ordenamiento que rige la selección del contratista.

2. Que el actor hizo la mejor propuesta, conforme lo ha precisado la Sala en reiteradas ocasiones, al señalar que quien pretenda “ser

12.

OBITER DICTA

13.

DECISIÓN

indemnizado por haber presentado la mejor propuesta, adquiere si quiere sacar avante sus pretensiones doble compromiso procesal: El primero, tendiente a la alegación de la normatividad infringida; y el segundo relacionado con la demostración de los supuestos fácticos para establecer que la propuesta hecha era la mejor desde el punto de vista del servicio público para la administración. En otros términos, no le basta al actor alegar y poner en evidencia la ilegalidad del acto, sino que tiene que demostrar, por los medios probatorios adecuados, que su propuesta fue la mejor y más conveniente para la administración La selección del contratista está sometida a los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, en virtud de los cuales surgen, entre otras, la obligación de someter a todos los oferentes y sus propuestas a las mismas reglas del pliego de condiciones. Así lo ha precisado la jurisprudencia en abundantes providencias, como en la sentencia proferida el 19 de julio de 2001, expediente 12037. Se tiene por tanto que los principios de transparencia, igualdad y de selección objetiva, a que está sometida la escogencia del contratista, se desarrollan mediante la sujeción de la licitación pública a la ley y al pliego de condiciones, sin perjuicio de que éste último pueda interpretarse frente a situaciones no reguladas expresamente en él.

Se encuentra demostrada la ilegalidad de la Resolución acusada en cuanto declaró desiertas las licitaciones en las que participó la sociedad actora. No obstante, negará el restablecimiento del derecho que demandó la sociedad actora, con fundamento en la inexistencia de los daños alegados.

14.

N/A ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

15.

N/A ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

RESTRICTORES: SELECCION DEL CONTRATISTA, LICITACION PUBLICA / PLIEGO DE CONDICIONES

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

44001-23-31-000-2000-00522-03(27781)

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia resuelve el recurso de apelación

FECHA SENTENCIA.

catorce (14) de abril de dos mil diez (2010)

MAGISTRADO PONENTE.

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

N/A

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

ENRIQUE GIL BOTERO

ACTOR O ACCIONANTE.

UNION TEMPORAL AGRO RANCHERIA

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

a)

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

Las necesidades regionales y las condiciones climáticas de la

Guajira reclamaban la ejecución de obras de adecuación para convertirla en una zona agrícola, fue así como el INAT presentó el “proyecto para la ejecución de los diseños y construcción de las obras de adecuación de tierras de la Guajira” a consideración de los

usuarios en su calidad de Secretaría Técnica del CONSUAT. b)

Posteriormente el INAT elaboró los “términos de referencia

para la selección del Organismo Ejecutor privado” que debía realizar el diseño y la construcción de la presa “El Cercado”, así como las demás obras, relativas al proyecto de adecuación de tierras “Ranchería”1. c)

Los anteriores “términos de referencia”, fueron entregados a la

Asociación de Usuarios del Proyecto Ranchería (en adelante Asociación

de

Usuarios),

cuyo

Comité

Técnico

los

“adoptó

oficialmente”, y solicitó su aprobación, para efectos de ejecutarlo, con recursos del Fondo Nacional de Adecuación de Tierras (FONAT). d)

Agotado

este

procedimiento,

el

CONSUAT

expidió

la

Resolución No. 007 de 28 de mayo de 1998, mediante la cual ordenó la apertura de “La Convocatoria del Proceso de Selección del Organismo Ejecutor Privado” la cual se publicó el 12 de junio del mismo año. Al cierre de la misma (24 de julio de 1998), se presentaron como participantes, las firmas: UNIÓN TEMPORAL INGETEC

S.A

–

COSTAC

–H

Y

H

CONSTRUCTORES

–

CONSULTPLAN S.A – GRUPO OICA, y UNIÓN TEMPORAL CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECH S.A – PYPSA – CBPO

Si bien esto se afirmó en la demanda, unos párrafos más adelante, se señaló que el INAT entregó los “pliegos”, pero que la preparación de estos estuvo a cargo del Fondo Nacional de Adecuación de Tierras (FONAT). Folio 83 del cuaderno 1.

1

ENGENHARIA LTDA – RIAGRO LTDA (la última, demandante en este proceso). e)

En la evaluación efectuada de conformidad con la Ley, por el

CONSUAT y por la Asociación de Usuarios ya referida, el consorcio demandante en este proceso, obtuvo la mayor puntuación (915/1000), razón por la cual el INAT (en su condición de Secretaría Técnica del CONSUAT) “recomendó” que la ejecución del proyecto lo adelantara la firma participante que había obtenido la mayor puntuación, y que el CONSUAT autorizara la correspondiente transferencia de fondos del FONAT, para lograr lo primero2. f)

En este estado del trámite de selección, la Contraloría General

de la República, en ejercicio de su función de control preventivo, expidió el informe 11-4200 de 1998, en el que advirtió “presuntas irregularidades” en el procedimiento descrito, que consistían, básicamente,

en

algunas

sospechas

sobre

un

presunto

“favorecimiento” a la firma evaluada con el mayor puntaje. g) Pese a la minuciosa explicación y repuesta dada al referido informe por parte del INAT y la Asociación de Usuarios, el CONSUAT, principalmente motivado en el informe de la entidad de Control, profirió las Resoluciones cuya legalidad se demanda, contraviniendo el legítimo derecho que detentaba el Consorcio demandante de Sobre el costo total propuesto para la ejecución del proyecto, se estimó la suma de $128.341.870.568.oo, de los cuales el FONAT financiaba $122.284.000.000.oo y el saldo de $6.057.870.588.oo, sería financiado por la Asociación de Usuarios del proyecto de Adecuación de Tierras Ranchería.

2

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

ejecutar el proyecto, al haber resultado favorecido en la evaluación desarrollada, con base en las reglas establecidas en la Ley y fijadas por la misma entidad pública de la Constitución Política: Artículos 1, 2, 6, 23, 29, 83, 121, 122, 123 y 209; del Código Contencioso Administrativo: Artículos 34, 36, 50 y 69; del Código Civil: Artículos 1494 y siguientes; del Código de Comercio: Artículos 863, 864 y 870 “y concordantes”; la Ley 41 de 1993 (sin especificar disposiciones); de la Ley 80 de 1993: Artículo 25 “y concordantes”; el “Estatuto Orgánico del Presupuesto” (sin especificar disposiciones); las Resoluciones 26 de 1995 y 007 de 1998 expedidas por el Consejo Superior de Adjudicación de Tierras el acto impugnado realmente vulnera normas del ordenamiento jurídico?. la parte demandante no logró desvirtuar la legalidad de los actos administrativos impugnados puesto que de los documentos allegados al plenario resulta imposible determinar si la evaluación de las propuestas se ajustó a los términos de la convocatoria, si el

11.

RATIO DECIDENDI

procedimiento se adelantó correctamente y si realmente la propuesta presentada por la Unión Temporal demandante, debía ocupar el primer lugar en el orden de elegibilidad por cumplir con la totalidad de los requisitos exigidos y ser la más favorable o conveniente a los fines de la entidad.

12.

OBITER DICTA

13.

14.

DECLARÁNSE no probadas las excepciones propuestas por la parte DECISIÓN

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

demandada.

En el caso concreto es evidente que la dirección del procedimiento contractual, era competencia del CONSUAT, y por ello su composición no era fortuita, puesto que estaba integrado por representantes de las entidades y de los organismos más representativos del sector agrícola, de planeación y ambiental, a más de representantes de organizaciones gremiales. Es por ello que la decisión definitiva del desarrollo de un proyecto y por ende de la celebración de los respectivos contratos, tenía importante trascendencia dada la responsabilidad del Estado en relación con todo el procedimiento de selección adelantado, toda vez que era el acto de aprobación del orden de elegibilidad y luego la autorización de la transferencia de los incentivos y subsidios por parte del CONSUAT lo que daba o no viabilidad a la celebración del contrato que formalmente era suscrito entre particulares, (Asociación de Usuarios y el contratista u Organismo Ejecutor) pese a ser financiado en su mayor porcentaje con recursos públicos. La parte demandante no logró desvirtuar la legalidad de los actos administrativos impugnados puesto que de los documentos allegados al plenario resulta imposible determinar si la evaluación de las propuestas se ajustó a los términos de la convocatoria, si el procedimiento se adelantó correctamente y si realmente la propuesta presentada por la Unión Temporal demandante, debía ocupar el primer lugar en el orden de elegibilidad por cumplir con la totalidad de los requisitos exigidos y ser la más favorable o conveniente a los fines de la entidad. mal hizo el tribunal administrativo de la guajira, en declarar la nulidad de unos actos administrativos, que se profirieron de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente al momento de su expedición, motivo

por el cual se hace innecesario, en el sentido observado, el análisis del cargo restante, y se procederá en consecuencia a revocar la sentencia de primera instancia”.

DESCRIPTORES: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RESTRICTORES: ACTOS PRECONTRACTUALES, ADECUACION DE TIERRAS

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-26-000-2005-00003-00(29393)

TIPO DE SENTENCIA.

Auto Admisorio demanda

FECHA SENTENCIA.

veintitrés (23) de junio de dos mil cinco (2005)

MAGISTRADO PONENTE.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

N/A

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

N/A

ACTOR O ACCIONANTE.

JORGE MANUEL ORTIZ GUEVARA

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

El ciudadano JORGE MANUEL ORTIZ GUEVARA, en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el art. 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó el 26 de noviembre de 2004, ante la secretaría de esta sección, demanda contra el decreto No. 3740 de 11 de noviembre de 2004, expedido por el

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10.

Presidente de la República, con el fin de que se declare su nulidad la ley 80 de 1993, el artículo 4º del Decreto 855 de 1994 N/A

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. N/A 11.

12.

RATIO DECIDENDI

OBITER DICTA

13.

DECISIÓN

La contradicción del art. 1º del decreto 3740 de 2004, con el inciso 5º del ord. 5º del art. 32 de la ley 80 de 1993, es evidente, toda vez que mientras la ley señaló que “la selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley”, el decreto acusado establece que podrán celebrarse a través del proceso de contratación directa “contratos fiduciarios” para el desarrollo de los programas señalados en su artículo 1º. se entiende que la norma acusada autoriza la celebración de contratos de fiducia por el procedimiento de contratación directa, habida cuenta que se trata de una disposición que se expidió para complementar los eventos en que pueden contratarse los bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional, evento que el art. 24 de la ley 80 de 1993, en desarrollo del principio de transparencia, excepcionó de la selección del contratista por el trámite de la licitación o concurso público.

1º.- ADMÍTESE la demanda que en ejercicio de la acción pública de nulidad presenta el ciudadano JORGE MANUEL ORTIZ GUEVARA ,

en contra del decreto No. 3740 de 11 de noviembre de 2004, expedido por el Presidente de la República.

2º.- Decrétase la suspensión provisional de la expresión “incluso contratos fiduciarios” contenida en el art. 1º del decreto 3740 de 11 de noviembre de 2004 y niégase la suspensión provisional del resto del artículo.

14.

N/A ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

15.

N/A ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: SUSPENSION PROVISIONAL RESTRICTORES: CONTRATO FIDUCIARIO - Contratación directa

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-26-000-2007-00010-01(33645)

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia recurso de anulación

FECHA SENTENCIA.

veintisiete (27) de marzo de dos mil ocho (2008)

MAGISTRADO PONENTE.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

MAURICIO FAJARDO GOMEZ, ENRIQUE GIL BOTERO

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

N/A

ACTOR O ACCIONANTE.

EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. ESP.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

a) Que, entre COMCEL y ETB se suscribió en 1998 un Contrato de

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

Interconexión, por un período de cinco (5) años prorrogables, en desarrollo del cual se permitió cursar tráfico de larga distancia internacional, tanto en sentido entrante como saliente. b) Que para la fecha de suscripción del contrato, la Comisión de

Regulación de Telecomunicaciones [CRT] no había fijado los valores de cargo de acceso que los operadores de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia

[TPBCLDI] debían pagar a los

operadores de Telefonía Móvil Celular [TMC] y de Servicios de Comunicación Personal [PCS: Personal Communication Services], razón por la cual acordaron que la ETB como operador de TBCLD cancelaría a COMCEL por dicho concepto un valor equivalente al cargo de los operadores de larga distancia internacional por el tráfico entrante a las redes de telefonía pública básica conmutada local [TPBCL]. c) Que, posteriormente, la CRT expidió la Resolución 463 de 2001, mediante la cual fijó los nuevos valores de cargo de acceso, bajo dos opciones de pago: por minuto o por capacidad; y determinó que los operadores de telefonía móvil celular [TMC] y de telefonía básica conmutada de larga distancia [TPBCLD], que así lo desearan, tenían la facultad de mantener las condiciones y valores existentes, o acogerse en su totalidad y para todas sus interconexiones con los valores definidos. d) Que en ejercicio de la anterior atribución, la ETB manifestó a los operadores EDATEL S.A. ESP. y TELECOM CÓRDOBA, que se

acogía al esquema de remuneración por el acceso y uso de la red dispuesto por la Resolución 463 de 2001, y solicitó a la CRT aplicar los valores previstos en dicha resolución a sus relaciones de interconexión

con

EMCALI,

EMTELSA,

ETG,

TELEPALMIRA,

UNITEL, TELSANTAMARTA, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, TELEARMENIA,

TELESANTAROSA,

TELETULÚA,

entre

otros

operadores locales. e) Que, no obstante, la ETB continuó liquidando por minuto los cargos de acceso por tráfico de larga distancia internacional entrante a COMCEL, pero aplicando un valor inferior al previsto para la opción de cargos de acceso máximos por minuto de la citada resolución. f) Que COMCEL le solicitó a la ETB que se cancelaran los valores previstos en la Resolución 463 de 2001 para el tráfico internacional entrante cursado desde enero de 2002, bajo el mismo esquema de cargos de acceso que había escogido para las otras interconexiones con los demás operadores. g) Que la ETB rechazó la anterior solicitud, motivo por el cual COMCEL acudió a la CRT para que dimiera el conflicto, pero ésta se abstuvo de hacerlo, con fundamento en que únicamente era

competente si quien lo solicitaba era la ETB, manifestando que en este caso debía acudirse a la autoridad jurisdiccional.

Por último, en su criterio, como la ETB se acogió en su totalidad al esquema de cargos de acceso máximo de que trata la Resolución 463 de 2001, no puede aplicarlo a los valores de las interconexiones que le conviene, por ejemplo, a las de los operadores locales, y dejar de hacerlo a las de los operadores de telefonía móvil celular [TMC] y de servicios de comunicación personal [PCS], pues al optar por aquel esquema, el mismo rige para todas sus interconexiones, incluida la de COMCEL.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Es nulo el laudo por haber decidido extra petita y por invocar causa

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

numeral 6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, el numeral 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994

RATIO DECIDENDI

petendi diferente a la alegada en el proceso?

Por la naturaleza extraordinaria del recurso de anulación del laudo arbitral, previsto para corregir errores in procedendo, no le corresponde evaluar la manera cómo el Tribunal interpretó la demanda y su contestación y motivó el estudio de las pretensiones y las excepciones, así como determinar si el litigio lo solucionó correcta o erradamente desde el punto de vista sustancial

12.

OBITER DICTA

13.

DECISIÓN 14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

15.

Cabe precisar que para remediar judicialmente las situaciones en las que se incurre en defectos y errores in procedendo en los laudos, que vician la justicia que a través de ellas se imparte, la ley instituyó el recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral, el cual sólo procede por causales taxativamente establecidas, y puede interponerse por cualquiera de las partes dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación o a la de la providencia que lo corrija, aclare o complemente, mediante escrito que deberá presentarse ante el Presidente del Tribunal de Arbitramento que lo profirió. El ordenamiento jurídico establece dos sistemas de causales para la procedencia del recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales, uno en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, y otro, consagrado en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, compilado en el artículo 230 de aquel decreto, que se aplican dependiendo de la materia o asunto objeto de la controversia, esto es, si se trata de controversias derivadas de contratos regidos por el derecho privado o de contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993, pero, es dable afirmar que ambas regulaciones están enderezadas a corregir los errores y vicios por el procedimiento adelantado por los árbitros, sin entrar, en principio, al fondo de la cuestión litigiosa dirimida por los árbitros.

El recurso extraordinario de anulación interpuesto, carece de prosperidad, por cuanto no se probó alguna de las causales invocadas.

En la cláusula arbitral del contrato de interconexión, el Tribunal de Arbitramento no estaba habilitado para avocar el conocimiento de la demanda arbitral y proferir el respectivo laudo y así ha debido declararlo la Sala puesto que, se insiste, la controversia era de competencia de la autoridad regulatoria al punto que ésta ya la había decidido

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: ARBITRAMENTO RESTRICTORES: RECURSO DE ANULACION, CONTRATACIÓN ESTATAL, PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

25000-23-26-000-1995-01049-01(14939)

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia decide el recurso de apelación

FECHA SENTENCIA.

marzo veintisiete (27) de dos mil ocho (2008)

MAGISTRADO PONENTE.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

N/A

2.

3.

4.

5.

6.

N/A MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

8.

TOMAS CIFUENTES SGUERRA 1. Mediante comunicación No. 3684 de diciembre 14 de 1990, el

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Obras Públicas, invitó al señor Tomás Cifuentes Sguerra a presentar una propuesta para la construcción de la obra de repavimentación y conservación de las Carreras 42B y 45, Calles 22 y 22B, Barrio Quinta Paredes de la

ciudad de Bogotá. El 17 de diciembre siguiente, el mencionado señor, presentó ante la Secretaría de Obras Públicas Distritales una oferta de contrato.

2. Con fundamento en una declaratoria de emergencia vial, una vez recibida la oferta presentada por el señor Tomás Cifuentes Sguerra, el Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Obras Públicas la aceptó y procedió a celebrar con éste, el contrato No. 019 de abril 17 de 1991.

3. El objeto del referido contrato, según su cláusula primera, consistía en la pavimentación y conservación de las Carreras 42B y 45, Calles 22 y 22B, Barrio Quinta Paredes de la ciudad de Bogotá, para lo cual, la Administración se comprometió a suministrar el material de base para la pavimentación. Al tenor de la cláusula segunda, el valor del contrato era de $9’945.360 y su duración se pactó en 10 semanas, contadas a partir del día hábil siguiente a la firma del acta de iniciación de la obra.

4. El 18 de abril de 1991 se suscribió el acta No. 1 de iniciación de obra, sin embargo, el 19 de abril siguiente, día en que se debía dar inicio a la ejecución del objeto contractual, la Administración

decretó la suspensión de la obra, mediante acta No. 2. En dicho documento se consignó que la obra se suspendía, debido a que la Administración no estaba en posibilidad de suministrar el material al cual se había comprometido: “El daño prolongado en la Planta de Zuque, las continuas reparaciones realizadas a la Planta de la Avenida Tercera (3) y el suministro irregular de las plantas particulares, impiden un suministro de asfalto acorde con las necesidades del contrato”.

5. El 21 de octubre de 1991 se firmó el acta No. 3 de reiniciación de la obra, en consecuencia, el plazo para la terminación de las obras era de 10 semanas a partir del día siguiente.

6. El 6 de diciembre de 1991, el contratista remitió una comunicación a la División de Construcciones y Conservaciones de la Secretaría de Obras Públicas Distrital, en la cual puso de presente que el Interventor de la obra solo despachó 2 viajes de material de base estabilizada y autorizó al contratista para que suministrara el faltante que le sería devuelto después. La cantidad del mismo fue de 13, 5 m3.

7. El 23 de diciembre de 1991, el Contratista presentó ante la

Administración una reclamación relacionada con los reajustes por los sobrecostos en los que éste debió incurrir, con ocasión del incumplimiento por parte de la Administración, en suministrar la totalidad del material de base. Ello lo soportó con precios oficiales y dio un resultado del 22% por encima del valor inicialmente contratado.

8. En la misma reclamación, el contratista expuso ante la Administración que pese a que el contrato tenía una duración de 10 semanas, su ejecución estuvo suspendida por 24 semanas, por causas imputables exclusivamente a la Administración, por lo cual, la maquinaria y los operarios permanecieron improductivos por más de 6 meses, lo que llevó al contratista a asumir mayores costos, que correlativamente afectaron la utilidad prevista -25%- y la llevaron a un punto de pérdida.

9. Además de lo anterior, la Administración incurrió en mora en el pago de los valores inicialmente pactados en el contrato, contrario al mandato jurisprudencial de 30 días de gracia desde la presentación de las respectivas cuentas de cobro, ello pese a haber sido aceptadas por la Administración y librada la orden de pago correspondiente, por tales conceptos no reconoció ningún

tipo de intereses, así: “ CONCEPTO

ACTA No. 04

ACTA No. 05

REMANENTE

Valor neto

6’353.980.oo

3’453.250.oo

138.130.oo

Fecha ejecución

NOV - 91

DIC - 91

DIC - 91

Fecha de pago

ABR 10 - 92

MAY - 92

SEPT - 94

Período analizado

5 meses

5 meses

33 meses

Tasa interés mora

6.0683%

6.0683%

6.0683%

I=Cxtxi

1’927.893.oo

1’047.768.oo

276.611.oo

TOTAL INTERESES DE MORA + REMANENTE

3’390.402.oo

SON: TRES MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS DOS PESOS M/CTE. NOTA: el remanente hace referencia al valor que la Secretaría de Obras Públicas adeuda al Contratista, para completar la suma de $9’945.360.oo, que representa el valor total del contrato. ” El Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Obras Públicas también incumplió la cláusula novena del contrato y el Decreto Ley 222 de 1983, pues no propició la liquidación bilateral del contrato y tampoco procedió a la liquidación oficiosa del mismo, dentro de los términos legalmente establecidos artículos 60 y 61 de la ley 80 de 1993 , la ley 446 de 1998.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

Operó el término de caducidad de la acción de controversias contractuales?

La acción contractual con la que contaba el contratista a fin de demandar la liquidación judicial del contrato No. 019 de 1991, debía ser incoada dentro del periodo comprendido entre la mencionada

11.

RATIO DECIDENDI

fecha -18 de junio de 1992- y el día 18 de junio de 1994 y dado que la demanda fue presentada el día 14 de junio de 1995 (fl. 36 c.p.), resulta evidente su extemporaneidad1, hecho que impide el estudio de las pretensiones de la demanda.

12.

OBITER DICTA

En cuanto a la contabilización del término de caducidad de la acción de controversias contractuales, en vigencia del artículo 136 del Decreto 01 de 1984 modificado por el Decreto 2304 de 1989 y del Decreto Ley 222 de 1983 artículo 287, su desarrollo jurisprudencial por parte de esta Sección indica que en aquellos eventos en los cuales el contrato es susceptible de liquidación, el término legal de 2 años dentro de los cuales es posible incoar la acción contractual, debe contarse desde del momento en el cual aquella se efectuó o debió efectuarse, así: a partir de la liquidación bilateral que debía producirse dentro de los 4 meses siguientes a la terminación del contrato- o, una vez vencido el plazo máximo que tenía la entidad para liquidarlo unilateralmente -2 meses, a partir del vencimiento del plazo para liquidarlo de común acuerdo- en caso de que no se hubiera podido llevar a cabo la liquidación bilateral. Dicho desarrollo jurisprudencial fue posteriormente recogido por los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 y por la Ley 446 de 1998, que modificó el

artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

13.

Se observa que el término de caducidad es perentorio, se surte aún

DECISIÓN

en contra de la voluntad de las partes, no se interrumpe y se cumple por el solo transcurso del tiempo sin que haya sido ejercida la respectiva acción, por lo tanto, su contabilización no puede depender de la voluntad o de las acciones u omisiones de alguna de las partes.

N/A

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 15.

N/A ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: Contratación estatal RESTRICTORES: Caducidad de la Acción Contractual, Incumplimiento del contratista

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

25000-23-26-000-1995-01533-01(15116)

2.

TIPO DE SENTENCIA. Sentencia 3.

FECHA SENTENCIA.

veintisiete (27) de marzo de dos mil ocho (2008)

MAGISTRADO PONENTE.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

N/A

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

N/A

ACTOR O ACCIONANTE.

RICARDO POVEDA ALVAREZ

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

. El ingeniero Ricardo Poveda Álvarez, celebró con el Fondo Rotatorio de la Registraduria Nacional del Estado Civil, el contrato de obra pública N° 171 de 29 de diciembre de 1992, mediante el sistema de precios unitarios.

4.

5.

6.

7.

8.

. El objeto del contrato fue la construcción de las sedes para la Organización Electoral, en las ciudades de San José de Guaviare (Guaviare), Puerto Inírida (Guainía) y Mitú (Vaupés).

. La cláusula segunda del contrato, que se refiere a las obras adicionales, establece la posibilidad de que la entidad contratante ordene por escrito al contratista la ejecución de obras adicionales similares a las que son objeto del contrato. Esta cláusula fue aclarada por las partes mediante el Otrosí N° 1: “SEGUNDA. En atención a la conveniencia institucional, durante la ejecución del contrato podrán acordarse modificaciones a las especificaciones técnicas o al diseño de la obra. Estas modificaciones en ningún caso constituyen variación de la clase y objeto del contrato, se formalizarán mediante actas suscritas por las partes. Parágrafo.- Las modificaciones en la ejecución de la obra, en ningún caso podrán alterar el equilibrio financiero del contrato. Si se presentan mayores costos, estos serán reconocidos por el Fondo previo estudio y aprobación por parte de la interventoría. Las demás cláusulas y estipulaciones del contrato inicial permanecerán sin modificación alguna”. . Mediante comunicación suscrita por el contratista el 1 de abril de 1993, el contratista le informó a la entidad contratante que se requerían cantidades adicionales indispensables para la ejecución satisfactoria del proyecto y solicitó una autorización para efectos de adquirir los materiales necesarios para la ejecución de la obra. . Posteriormente, las partes suscribieron tres contratos adicionales, y en cada uno de ellos se prorrogó el plazo de ejecución del contrato y el de la vigencia de las garantías. En total se pactaron prórrogas por 102 días hábiles, y estas obedecieron a distintas consideraciones relacionadas con la ejecución de trabajos que no estaban contemplados en el diseño inicial; la necesidad de fabricar los materiales in situ, por no ser producidos en la zona, mayores volúmenes de obra; cambios en los diseños iniciales ordenados por la entidad contratante, limitaciones en los servicios públicos de la región, entre otros motivos, advertidos por el contratista y puestos en

conocimiento del Fondo Rotatorio de la Registraduria Nacional del Estado Civil. . El contratista percibió desde el comienzo de la ejecución del contrato, algunas diferencias entre éste y el pliego de condiciones, cambios en el desarrollo de la obra y modificaciones de algunas especificaciones por razones técnicas de la interventoría, así lo advirtió mediante comunicación de 11 de febrero de 1993, dirigida al Fondo Rotatorio. . La entidad contratante, al momento de la iniciación de la ejecución del contrato, no había cumplido con las obras de descapote del terreno de las zonas para la construcción de las sedes de la Registraduria; por esa razón, solicitó al contratista una cotización para la ejecución de esos trabajos, lo que este atendió mediante comunicación de 8 de marzo de 1993 dirigida al Fondo Rotatorio de la Registraduria Nacional del Estado Civil. Ese mismo día el contratista advirtió la falta de coordinación de los trabajos de interventoría por parte del Fondo, dejó constancia de no asumir ninguna responsabilidad por futuros agrietamientos o desestabilizaciones de los muros en algunos de los terrenos, porque la entidad contratante no previó una viga de amarre en las especificaciones de las respectivas construcciones y advirtió sobre la falta de claridad en el diseño de algunas redes, la falta de detalles de la forma de anclaje de las vigas de cubierta a los muros y los cortes laterales y de fachada. . En otra comunicación, también fechada el 8 de marzo de 1993, el contratista solicitó autorización de las cajas de inspección en concreto para la sede de San José del Guaviare y para la fabricación de ladrillo tolete y del bloque en el municipio del Mitú, por escasez de materiales en la región. Para esta fecha, se había incurrido en costos adicionales, originados por causas ajenas a la voluntad del contratista.

Tales costos tuvieron fundamento en la parálisis de la construcción

de la sede de Puerto Inírida, dada la necesidad de realizar un estudio de suelos; el cambio de localización y replanteo de la construcción de la sede en Mitú; la mayor permanencia en la obra; las demoras en el descapote y limpieza de algunos terrenos; las demoras e incremento de los costos en los materiales, por no ser conseguidos en la región. . El Fondo Rotatorio dio respuesta a la solicitud del contratista mediante oficio N° 060 de 12 de marzo siguiente, en el que autorizó la ejecución de algunas obras e informó sobre algunos aspectos relacionados con las especificaciones de otras. . El contratista envió varias comunicaciones a la entidad contratante relacionadas con la liquidación de las obras ejecutadas que fueron acordadas, como también con la de obras ejecutadas y no contratadas, para su estudio, análisis y aprobación preliminar.

Posteriormente se envió la liquidación de las obras contratadas y de las adicionales, corregidas y aclaradas. . El 15 de septiembre de 1993 se suscribió el acta de recibo final de obra, en la cual consta que fue realizada a satisfacción de la entidad. . El 15 de octubre de 1993 el contratista envió una comunicación al Fondo Rotatorio de la Registraduria Nacional del Estado Civil, mediante la cual le remitió sin firmar el acta de recibo final de la obra y la cuenta de cobro respectiva, por que se le debían efectuar algunas correcciones. Envió además un borrador de dicha acta, con las modificaciones que estimó pertinentes, que no fue firmada por el Fondo. Del texto propuesto por el contratista se destaca: “... Se deja expresa constancia que fue necesario ejecutar obras no previstas en el contrato original, con el fin de poder llevar a cabo en forma satisfactoria las obras inicialmente contratadas y las cuales también fueron realizadas correctamente y de acuerdo con las

especificaciones técnicas, por lo que estas obras adicionales también se reciben a entera satisfacción del fondo rotatorio” . EL Fondo Rotatorio de la Registraduria Nacional del Estado Civil, mediante resolución 1181 del 23 de noviembre de 1993, liquidó unilateralmente el contrato 171 de 1992. . El 17 de diciembre de 1993 el contratista interpuso recurso de reposición contra la resolución de liquidación unilateral, el cual fue resuelto mediante la resolución N° 1181 de 1993, que la confirmó en todas sus partes. . La entidad contratante pagó al contratista $186.392.161.73; valor que comprende reajustes por $38.099.911.90, que en sentir del actor no compensó la totalidad de los mayores valores causados en su favor por los conceptos ya descritos. . Para el actor, “las modificaciones a las especificaciones técnicas y al diseño de la obra, y las mayores cantidades de obra ejecutada, quedaron cobijadas con el contrato 171 de 1992 y sus adicionales, dentro de los precios pactados. O, de lo contrario, deberían considerarse como obras y suministros complementarios y, en consecuencia, estarían amparados, unas y otros, en los mismos contratos celebrados, por aplicación de la cláusula segunda del contrato principal, pues todas se referían al cumplimiento del objeto previsto en el contrato, o sea que tales obras y suministros encajaban en él”

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

artículos 2,6,25,58 y 124 de la Constitución; 1494,1546,1602,1603, 1613 a 1617 del Código Civil; 16 y 17 del decreto ley 222 de 1983; 20 y 884 del Código de Comercio

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

12.

OBITER DICTA

13.

DECISIÓN 14.

Es responsable contractualmente la entidad pública, por el incumplimiento de las obligaciones de pagar sumas de dinero, derivadas del contrato estatal al contratista?

El demandante habiendo agotado vía gubernativa no demandó la nulidad del acto de liquidación y de la resolución que confirmó su contenido. El hecho de que la acción sea contractual, como el mismo demandante lo advierte en su escrito de alegaciones, no impedía la impugnación de los actos compresivos de dicha liquidación, ya que la presencia del acto contractual que en alguna forma incida o afecte la relación negocial, no convierte la acción en una de nulidad o de nulidad y restablecimiento, como lo ha reiterado la jurisprudencia.

La liquidación del contrato implica entonces un ajuste de cuentas definitivo; en ellas se fija lo que a terminación del contrato la entidad quedó debiendo al contratista o lo que este quedó debiendo a aquella, por causa de las obligaciones cumplidas en desarrollo del contrato y las actualizaciones a que pudo tener derecho, o los sobrecostos en que incurrió en razón de la prórroga del plazo del contrato, extremos que generan créditos a su favor que tienen origen en el contrato mismo y que por ende deben ser resueltos en el acta de liquidación; y si el contratista no impetra la nulidad de la misma, no puede luego reclamar adiciones sobre las sumas establecidas que tienen el carácter de definitivas Cuando no se impugna la validez del acto administrativo correspondiente, se constituye inepta demanda, toda vez que el demandante incumplió un requisito sustancial que produce la falta de un presupuesto procesal, el de la demanda en forma.

N/A ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

15.

N/A ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: CONTRATO ESTATAL RESTRICTORES: Acto administrativo de liquidaci贸n unilateral

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

68001-23-15-000-1996-01456-01(16922)

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia decide el recurso de apelación

FECHA SENTENCIA.

siete (7) de mayo de dos mil ocho (2008)

MAGISTRADO PONENTE.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

ENRIQUE GIL BOTERO

ACTOR O ACCIONANTE.

SOCIEDAD PREYCOSANDER LTDA

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

El 8 de septiembre de 1992, la actora suscribió con el Alcalde del

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

Municipio de Floridablanca, Santander, un acta de negociación en la que se señaló que aquella segregaría del inmueble de su propiedad, ubicado en la calle 3 No. 11-41 e identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 300-2411, un área de 985 metros cuadrados, con el

objeto de que el municipio construyera la conexión vial vehicular entre el barrio Bucarica y el casco urbano de dicho municipio, la cual se ejecutó y se encuentra en uso, y que en contraprestación se le pagaría el valor que estipulara el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, de conformidad con el avalúo administrativo especial que efectuara.

En la actualidad, y pese a la solicitud realizada al ente territorial en escrito de 11 de octubre de 1995 y a su disposición para ello, no se ha protocolizado la escritura de venta a favor del municipio respecto del área segregada, dado que éste no ha cumplido con el pago del predio según se estableció en el acta de negociación y, además, mediante oficio de 19 de noviembre de 1995, se negó a reconocer los derechos del propietario con fundamento en que se trata de un “hecho cumplido”, el cual requiere para su pago de pronunciamiento prejudicial o judicial.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. 11.

artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 23 del decreto ley 2304 de 1989

Operó la caducidad y si es responsable patrimonialmente la entidad de la demandada por los daños que sufrió el actor como consecuencia de la omisión en el pago de la franja de terreno segregada de un inmueble de su propiedad?

RATIO DECIDENDI

12.

OBITER DICTA

13.

DECISIÓN

El hecho que da lugar a la acción de reparación directa es la ocupación permanente de un terreno de propiedad del demandante, más no el acta de negociación suscrita entre el Municipio de Floridablanca y la sociedad actora Preycosander Ltda. La demanda fue presentada en término, porque se precisó el momento en el cual la actora conoció y tuvo certeza del daño, es decir, a partir del 17 de noviembre de 1995, de manera que si la demanda se interpuso el 1 de febrero de 1996, es claro que no operó el fenómeno de la caducidad, toda vez que para esta última fecha no habían transcurrido los dos años de que trata el artículo 136 del C.C.A, en su versión modificada por el artículo 23 del decreto ley 2304 de 1989. La Sala precisa que la afectación de terrenos de particulares para adelantar obras públicas sin reconocerle a los dueños o titulares del derecho de dominio su valor, vulnera la Constitución Política y la ley Por sabido se tiene que para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador colombiano instituyó la figura de la caducidad, en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico, esquema que ha utilizado dentro del régimen del derecho público particularmente para las acciones que se tramitan ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (artículo 136 del C.C.A.). Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro de este plazo fijado por la ley, y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. El fenómeno de la caducidad busca atacar la acción por haber sido impetrada tardíamente, impidiendo el surgimiento del proceso. Por esta razón, la efectividad del derecho que se persigue con su ejercicio puede verse afectada. Es decir, la caducidad es una figura procesal que extingue la acción por el no ejercicio de la misma en el término perentorio establecido por el legislador, y está consagrada por la necesidad que tiene el Estado de estabilizar las situaciones jurídicas.

La entidad demandada deberá pagar a la sociedad propietaria del terreno ocupado el valor del mismo según la liquidación efectuada en

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

precedencia y aquélla quedará con su titularidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 220 del Código Contencioso Administrativo No debió tramitarse y menos decidirse el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia de primera instancia, como quiera que la misma fue apelada por parte de la propia entidad demandada y en consecuencia, la competencia de la competencia de la Sala se limitaba al examen del único aspecto que fue objeto de apelación, relacionado exclusivamente con el argumento propuesto en el sentido de que en el caso en estudio habría operado la caducidad de la acción.

Si existe recurso de apelación formulado por cualquiera de las partes (demandante o demandado), no hay lugar a tramitar la consulta, como quiera que la nueva redacción del texto jurídico, no permite que se surta de manera conjunta apelación y el citado grado jurisdiccional

DESCRIPTORES: ACCION DE REPARACIÓN DIRECTA RESTRICTORES: Ocupación permanente de inmuebles. Responsabilidad patrimonial del Estado. Obras Públicas

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA. 2.

68001-23-15-000-2005-02536-01(33633) Sentencia resuelve el recurso de apelación

TIPO DE SENTENCIA. 3.

FECHA SENTENCIA.

abril diez (10) de dos mil ocho (2008)

MAGISTRADO PONENTE.

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

N/A

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

N/A

ACTOR O ACCIONANTE.

UNION TEMPORAL BUCARAMANGA

4.

5.

6.

7.

1. Indicó que la sociedad Inversiones U.C. S.A., la Constructora M.P.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

LTDA., y el señor Luis Antonio Rojas Girón conformaron la Unión Temporal Bucaramanga S.A., con el fin de participar en la licitación pública INF 07-2003 para la reconstrucción de la malla vial de algunos sectores de ese Municipio.

2.Que el contrato fue adjudicado a la Unión Temporal Bucaramanga, con la cual se celebró posteriormente el respectivo contrato de obra pública, identificado con el No. 117 de octubre 16 de 2003, el cual fue objeto de una serie de modificaciones en cuanto a su plazo.

3.Señaló que el contrato de obra pública fue ejecutado a cabalidad por la parte actora, de acuerdo con los términos pactados dentro del mismo; agregó en este punto, que el día 28 de mayo de 2004 se suscribió el acta de recibo final de la obra y que el día 8 de julio del mismo año, las partes llevaron a cabo la consiguiente liquidación del contrato, en cuya acta se establecieron dos saldos a favor de la unión temporal contratista, comprendidos, el primero, por un lote de terreno de un valor de $ 1.014’.965.000.oo y el segundo correspondiente al valor de las actas de obra Nos. 3, 4, 5, y 6, equivalentes a una suma total de $ 1.740’833.921.oo 4. Adicionó a lo anterior que dentro de la presente acción ejecutiva sólo se está exigiendo el cumplimiento de una obligación de hacer, consistente en que se suscriba la respectiva escritura pública mediante la cual se cumpla con lo pactado en el contrato como forma de pago, puesto que el cobro de las cuatro actas antes señaladas es

objeto de otra acción ejecutiva cuyo trámite se surte de manera independiente.

5. Manifestó que el ente ejecutado no ha suscrito la escritura pública a favor de la parte contratista, pese a que el contrato ya fue liquidado y a los constantes requerimientos hechos por la unión temporal; añadió que la obligación que aquí se reclama se hizo exigible a partir del 8 de julio de 2004, de acuerdo con lo pactado dentro de la letra b) de la cláusula quinta contractual, relacionada con la forma de pago del contrato.

6. Indicó, además, que el título compuesto que le sirve de fundamento a la presente acción ejecutiva, contiene una obligación clara, expresa y actualmente exigible, consistente en la suscripción de un documento, concretamente en una escritura pública, motivo por el cual ese título presta mérito ejecutivo.

7. Señaló finalmente, que se han proferido dos Acuerdos Municipales a través de los cuales el Concejo de Bucaramanga ha autorizado al Alcalde para entregar el respectivo predio y, por ende, suscribir la consiguiente escritura pública, hecho que no se ha producido, pues ni siquiera el Municipio ha cancelado el impuesto predial y el impuesto de valorización, los cuales deben encontrarse a paz y salvo, para

efectos de poder escriturar el predio. artículo 488 del Código de Procedimiento Civil

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

12.

OBITER DICTA

13.

DECISIÓN 14.

Se reúnen los requisitos exigidos en el artículo 488 del Estatuto Procesal Civil para que proceda el mandamiento ejecutivo?

La obligación deviene del contrato de obra pública 177 de 2003 y sus adicionales, lo cierto es que el título base de recaudo está conformado por el acta de liquidación bilateral de dicho contrato (fls. 31 a 36 c 1), de manera que se trata de un título ejecutivo que presta mérito ejecutivo porque reúne los requisitos exigidos en el Estatuto Procesal Civil para tal efecto El acta de liquidación bilateral del contrato prestará mérito ejecutivo cuando allí consten obligaciones claras, expresas y exigibles a favor de alguna de las partes. Igualmente, la Sala ha considerado que cuando el contrato ya ha sido liquidado, la existencia de esa clase de obligaciones a cargo de alguno de los contratantes se acredita, fundamentalmente, con el acto de liquidación, toda vez que es éste el documento mediante el cual se efectúa el balance final de cuentas No se libró mandamiento ejecutivo por concepto de impuesto predial y de valorización, pero el ente ejecutado deberá tener en cuenta, al momento de dar cumplimiento a la obligación encontrarse en paz y salvo por todo concepto.

N/A ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

15.

N/A ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: CONTRATO ESTATAL RESTRICTORES: ACTA DE LIQUIDACION BILATERAL DEL CONTRATO, DACION EN PAGO

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-26-000-1998-05477-01(15477)

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia

FECHA SENTENCIA.

veintitrés de abril (23) de dos mil ocho (2008)

MAGISTRADO PONENTE.

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

N/A

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

N/A

ACTOR O ACCIONANTE.

DEPARTAMENTO DE RISARALDA

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

1. La Superintendencia de Industria y Comercio expidió la

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

Resolución 2125 del 14 de octubre de 1994, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 11 del Decreto 856 de 1994 y en su artículo 33 dispuso: ”La información general sobre licitaciones o concursos que las entidades estatales pretendan abrir, deberá remitirse a la Cámara de Comercio

con jurisdicción en el domicilio de la entidad estatal correspondiente y, simultáneamente, a la confederación colombiana de cámaras de comercio confecámaras dentro de los cinco (5) primeros días corrientes de cada mes. La Información así remitida deberá allegarse con un mes de antelación a la apertura de la Licitación o Concurso.”

2. En la norma transcrita la Superintendencia desbordó el alcance del artículo 22.7 de la Ley 80 de 1993, según el cual "Las entidades estatales deberán remitir a las Cámaras de Comercio de su Jurisdicción, la información general de cada licitación o concurso que pretendan abrir en la forma y dentro de los plazos que fije el reglamento”, así como desbordó también el alcance de los artículos 11 y 12 del Decreto 856 del 28 de abril de 1994 por los cuales se estableció que: i.)

“La Superintendencia de Industria y Comercio determinará los libros necesarios para cumplir con la finalidad del registro de proponentes y dará las instrucciones que tiendan a que se lleve de acuerdo con la ley y los reglamentos que lo regulen” (artículo 11) y ii.) “La información de que trata el artículo 22.7 de la ley 80 de 1993 deberá allegarse a la cámara correspondiente dentro de los primeros cinco días

hábiles de cada mes” (artículo 12).

3. Sin embargo la Superintendencia de Industria y Comercio, al expedir la resolución 2125 del 14 de octubre de 1994, lo que hizo en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 11 del Decreto 856 de 1994, fue consagrar en su artículo 33 el envío de información simultánea a la Confederación de Cámaras de Comercio Confecámaras, dentro de los primeros cinco días corrientes de cada mes, así como la exigencia de remitir la información con un mes de antelación a la apertura de la respectiva licitación o concurso, al punto que la Superintendencia reguló un tema para el cual no se había asignado competencia.

4. Con ello se modificó la obligación establecida de manera particular en el artículo 22.7 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 12 del Decreto 856 de 1994, por la cual la información referente a licitaciones o concursos por abrir, sólo

debe

enviarse

a

la

cámara

de

comercio

correspondiente dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes y no corrientes como arbitrariamente lo dispuso la Superintendencia; en igual sentido, excedió sus

facultades legales al establecer la obligación de enviar, simultáneamente, dicha información a la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio Confecamaras y adicionalmente al exigir que la información debería allegarse con un mes de antelación a la apertura de la licitación o concurso.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

Artículo 6º y 121 de la Constitución Política, Artículo 22.7 de la Ley 80 de 1993, Artículos 11 y 12 del Decreto 856 de 1994

Se encuentra derogado el artículo 22 de la Ley 80 de 1993 por virtud del artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 frente a la acción de nulidad impetrada?

Se encuentra que la desaparición de los fundamentos de derecho de un acto, cuya ocurrencia para nada afecta la validez del acto durante su vida jurídica, en cuanto deja incólume la presunción de legalidad

11.

RATIO DECIDENDI

que lo acompaña, atributo de éste que es el objeto de la acción de nulidad. Por lo mismo, tales causales de pérdida de ejecutoria vienen a ser situaciones posteriores al nacimiento del acto de que se trate y no tienen, por sí mismos, la virtud de provocar su anulación.

12.

OBITER DICTA

Resulta claro que la derogatoria del artículo 22.7 de la Ley 80 por el cual se otorgaron facultades al Presidente de la República para reglamentar el registro de proponentes en las Cámaras de Comercio, comporta la desaparición de los fundamentos de derecho del Decreto

856 de 1994, así como de la Resolución 2125 de 1994 que por esta vía se demanda, mediante la cual la Superintendencia de Industria y Comercio, autorizada por el artículo 11 del citado Decreto, determinó los libros necesarios para cumplir con la finalidad del registro, circunstancia que configura la pérdida de fuerza ejecutoria de tales actos en los términos previstos por el numeral 2º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

Anular parcialmente el acto administrativo. La participación de la

13.

DECISIÓN

Superintendencia, se encuentra prevista en calidad de ente instrumental, por tanto sujeto a la específica orden contenida en el reglamento, de donde cualquier acto que se profiera para el efecto sólo será válido en cuanto medie la respectiva autorización otorgada por aquel. Por ello, los actos que debía proferir la Superintendencia en desarrollo del Decreto 856 de 1994, debían ser coherentes con la habilitación conferida de manera expresa por éste con el fin de garantizar una verdadera integración a la estructura normativa que desarrolla el punto.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. N/A 15.

N/A ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD

RESTRICTORES: Registro de proponentes. Derogatoria del artĂ­culo 22 de la Ley 80 de 1993 por virtud del artĂ­culo 32 de la Ley 1150 de 2007

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA. 2.

TIPO DE SENTENCIA. 3.

FECHA SENTENCIA. 4.

MAGISTRADO PONENTE. 5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. 6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7.

ACTOR O ACCIONANTE.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. 9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. 11.

RATIO DECIDENDI

12.

OBITER DICTA

13.

DECISIÓN 14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: RESTRICTORES:

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO

1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

1642

TIPO DE SENTENCIA.

CONCEPTO

FECHA SENTENCIA.

9-06-2005

MAGISTRADO PONENTE.

ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

NO APLICA.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

NO APLICA.

ACTOR O ACCIONANTE.

MINISTRO DE EDUCACION

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

·

Ley 80 de 1993.

·

Ley 30 de 1992.

·

LEY 38 DE 1989, ART. 86.

·

LEY 179 DE 1994, ART. 49.

¿PUEDE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, CON BASE EN SU RÉGIMEN CONTRACTUAL ESPECIAL, ABSTENERSE DE REVELAR EL MONTO DE LA DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL EN LOS TÉRMINOS DE REFERENCIA QUE PUBLIQUE PARA LA CONTRATACIÓN DE BIENES Y/O SERVICIOS?”

·

EN SUS CONSIDERACIONES LA SALA EXPLICA QUE LA LEY 30 DE 1992 CONTIENE EL RÉGIMEN ESPECIAL ORDENADO POR LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA PARA LAS UNIVERSIDADES DEL ESTADO, QUE INCLUYE “UN SISTEMA PARTICULAR DE CONTRATACIÓN”, CON LAS SIGUIENTES CONNOTACIONES.

·

POR REGLA GENERAL SON APLICABLES LAS NORMAS DEL DERECHO PRIVADO; SE EXCEPTÚA EXPRESAMENTE EL CONTRATO DE EMPRÉSTITO QUE DEBE REGIRSE POR LAS NORMAS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL.

·

LA SALA CONSIDERA QUE ESTA NORMATIVIDAD ES APLICABLE A LOS CASOS DE CONTRATACIÓN DE LAS UNIVERSIDADES ESTATALES POR CUANTO SE TRATA DE UN ESTATUTO ESPECIAL PARA TALES

RATIO DECIDENDI

ENTIDADES CUYA EXPEDICIÓN TUVO COMO FUNDAMENTO UN CLARO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL CUAL ES EL DE LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA.

12.

·

“RÉGIMEN CONTRACTUAL ESPECIAL” DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL Y LA PUBLICACIÓN DEL “MONTO DE LA DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL” EN LOS TÉRMINOS DE REFERENCIA PARA LA ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS. TEMAS QUE A SU VEZ REMITEN AL RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN DE LAS UNIVERSIDADES ESTATALES U OFICIALES, INCLUIDO EL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL; Y AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INFORMACIÓN Y LA PUBLICIDAD DE LOS DOCUMENTOS OFICIALES.

·

PARA LOS FINES DEFINIDOS POR ESTE DECRETO, LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA TIENE AUTONOMÍA PARA USAR, GOZAR Y DISPONER DE LOS BIENES Y RENTAS QUE CONFORMAN SU PATRIMONIO, PARA PROGRAMAR, APROBAR, MODIFICAR Y EJECUTAR SU PROPIO PRESUPUESTO, EN LOS TÉRMINOS QUE DEFINA LA LEY ORGÁNICA DE PRESUPUESTO Y LA CORRESPONDIENTE LEY ANUAL, TENIENDO EN CUENTA SU NATURALEZA Y RÉGIMEN JURÍDICO ESPECIALES.

·

“TODOS LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE AFECTEN LAS APROPIACIONES PRESUPUESTALES DEBERÁN CONTAR CON CERTIFICADOS DE DISPONIBILIDAD PREVIOS QUE GARANTICEN LA EXISTENCIA DE APROPIACIÓN SUFICIENTE PARA ATENDER ESTOS GASTOS./ IGUALMENTE, ESTOS COMPROMISOS DEBERÁN CONTAR CON REGISTRO PRESUPUESTAL PARA QUE LOS RECURSOS CON ÉL FINANCIADOS NO SEAN DESVIADOS A NINGÚN OTRO FIN.

·

EN ESTE REGISTRO SE DEBERÁ INDICAR CLARAMENTE EL VALOR Y EL PLAZO DE LAS PRESTACIONES A LAS QUE HAYA LUGAR. ESTA OPERACIÓN ES UN REQUISITO DE PERFECCIONAMIENTO DE ESTOS

OBITER DICTA

ACTOS ADMINISTRATIVOS. / EN CONSECUENCIA, NINGUNA AUTORIDAD PODRÁ CONTRAER OBLIGACIONES SOBRE APROPIACIONES INEXISTENTES, O EN EXCESO DEL SALDO DISPONIBLE, O SIN LA AUTORIZACIÓN PREVIA DEL CONFIS O POR QUIEN ÉSTE DELEGUE, PARA COMPROMETER VIGENCIAS FUTURAS Y LA ADQUISICIÓN DE COMPROMISOS CON CARGO A LOS RECURSOS DEL CRÉDITO AUTORIZADOS.(…). / CUALQUIER COMPROMISO QUE SE ADQUIERA CON VIOLACIÓN DE ESTOS PRECEPTOS CREARÁ RESPONSABILIDAD PERSONAL Y PECUNIARIA A CARGO DE QUIEN ASUMA ESTAS OBLIGACIONES (LEY 38 DE 1989, ART. 86, LEY 179 DE 1994, ART. 49).

LA SALA ENTIENDE QUE LA EXPRESIÓN “MONTO DE LA DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL”, ALUDE TANTO AL CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL QUE POR APLICACIÓN DEL ESTATUTO ORGÁNICO DEL PRESUPUESTO DEBE TRAMITAR LA UNIVERSIDAD NACIONAL CUANDO INICIA UN PROCESO CONTRACTUAL, COMO AL DENOMINADO “PRESUPUESTO OFICIAL”, “PRESUPUESTO ESTIMADO” O MONTO ESTIMADO DEL COSTO DEL CONTRATO CUYO PROCEDIMIENTO DE CELEBRACIÓN VA A INICIAR, PUES ES ÉSTE EL VALOR POR EL CUAL HA DE EXPEDIRSE EL CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD.

13.

DECISIÓN

EL MONTO DE LA DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL, EN LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, ES UN DATO DOCUMENTADO QUE DEBE SER PÚBLICO. EL RÉGIMEN CONTRACTUAL ESPECIAL DE LA UNIVERSIDAD NO LA FACULTA PARA ABSTENERSE DE DARLO A CONOCER.

TRANSCRÍBASE A LA SEÑORA MINISTRA DE EDUCACIÓN NACIONAL. IGUALMENTE, ENVÍESE COPIA A LA SECRETARÍA JURÍDICA DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

NO APLICA.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

NO APLICA.

15.

DESCRIPTORES: REGIMEN CONTRACTUAL - UNIVERSIDADES OFICIALES Y ESTATALES. UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA/ UNIVERSIDAD NACIONAL .

RESTRICTORES: - RÉGIMEN CONTRACTUAL. NATURALEZA PÚBLICA DE TODOS LOS DOCUMENTOS QUE INTEGRAN PROCESOS DE CONTRATACIÓN / CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL - NATURALEZA JURÍDICA / DERECHO A LA INFORMACION - DERECHO DE LICITANTES A OBTENER INFORMACIÓN DEL CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL EN PROCESO DE CONTRATACIÓN DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL / PROCESO CONTRACTUAL - PUBLICIDAD DE LA DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL. UNIVERSIDAD NACIONAL

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO

1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-23-26-000-1999-00072-00(171893)

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

FECHA SENTENCIA.

28 ABRIL 2005

MAGISTRADO PONENTE.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

NO APLICA

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

NO PALICA

ACTOR O ACCIONANTE.

PEDRO JOSE BAUTISTA MOLLER

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

LA DEMANDA PRESENTADA EL 14 DE SEPTIEMBRE DE 1999, DONDE SE SOLICITÓ LA NULIDAD DE LA CIRCULAR NO. 0134 DE 21 DE JULIO (SIC) DE 1999. ·

CIRCULAR 134 DEL 21 DE JUNIO DE 1999 DE LA DIAN

·

LEY 716 DE 2001.

·

LEY 863 DE 2003.

·

LEY 901 DE 2004.

¿LA SUSPENCIÓN PROVISIONAL, SE PUEDE GESTAR AL CONSIDERAR QUE ESTÁ POR FUERA DE LAS ATRIBUCIONES DE LA DIAN, FIJAR REGLAS DE CARÁCTER OBLIGATORIO PARA QUE SEAN CUMPLIDAS POR LAS ENTIDADES PÚBLICAS EN LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN, DADO QUE EL ESTATUTO DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA RESERVÓ A LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE LA ATRIBUCIÓN DE DEFINIR EN LOS PLIEGOS DE CONDICIONES LOS REQUISITOS OBJETIVOS NECESARIOS PARA QUE LOS PARTICULARES PARTICIPEN EN LOS PROCESOS DE SELECCIÓN?

LA REGLAMENTACIÓN DE LA MATERIA POR PARTE DE LA LEY CON POSTERIORIDAD A LA EXPEDICIÓN DE LA CIRCULAR DEMANDADA, NO CONVALIDA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO LA ACTUACIÓN VICIADA DE ILEGALIDAD POR INCOMPETENCIA, QUE LA ADMINISTRACIÓN EJERCIÓ A TRAVÉS DE ESE ACTO.

·

12.

OBITER DICTA

SOBRE EL FENÓMENO JURÍDICO DENOMINADO “PURGA DE ILEGALIDAD“, TAL COMO LO HA ENTENDIDO LA JURISPRUDENCIA DE ESTA CORPORACIÓN A PARTIR DE LA DOCTRINA SENTADA POR LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN SENTENCIA DE 29 DE MAYO DE 1933, “SE CONSIDERA NO VICIADO DE NULIDAD UN ACTO ADMINISTRATIVO QUE FUE ILEGAL EN EL MOMENTO DE SU NACIMIENTO, SI LA NORMA SEÑALADA COMO QUEBRANTADA HA DESAPARECIDO DE LA VIDA JURÍDICA EN EL MOMENTO DE PROFERIRSE EL FALLO POR EL JUEZ ADMINISTRATIVO, POR DEROGATORIA, SUBROGACIÓN, O POR HABER SIDO DECLARADO INEXEQUIBLE O NULA, O PORQUE HAYA RECIBIDO SUSTENTO LEGAL CON POSTERIORIDAD A SU EXPEDICIÓN” (SENTENCIA DE 14 DE AGOSTO DE 1991, EXP. 795, SECCIÓN PRIMERA) .

·

13.

DECISIÓN

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

15.

DECLÁRESE LA NULIDAD DE LA CIRCULAR 0134 DE 21 DE JUNIO DE 1999 EXPEDIDA POR EL DIRECTOR GENERAL DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN-.

NO APLICAN

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

NO APLICAN

DESCRIPTORES: ILEGALIDAD POR INCOMPETENCIA.

RESTRICTORES: PROCESO DE CONTRATACION, CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES TRIBUTARIAS, OBLIGACIONES TRIBUTARIAS PROCESO DE CONTRATACIÓN, PLIEGO DE CONDICIONES - DEFINICIÓN DE REQUISITOS OBJETIVOS, COMPETENCIA DE LA ENTIDAD PÚBLICA , ILEGALIDAD POR INCOMPETENCIA

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO

1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

05001-23-24-000-1990-05442-01 (13814)

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

FECHA SENTENCIA.

14-04-2005

MAGISTRADO PONENTE.

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

NO APLICA.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

NO APLICA.

ACTOR O ACCIONANTE.

MARTIN ALONSO MESA MONSALVE Y OTROS

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

1.

A RAÍZ DEL ACCIDENTE OCURRIDO AL FERRY O TRANSBORDADOR FLUVIAL ‘ALEJANDRO HUMBOLDT’ EN EL MUNICIPIO DE CAUCASIA (ANTIOQUIA), EL DÍA 25 DE NOVIEMBRE DE 1988, SE DEMANDA A LA NACIÓN A FIN DE QUE REPARE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS.

2.

MEDIANTE ESCRITO PRESENTADO EL 26 DE NOVIEMBRE DE 1990 ANTE EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, LA PARTE

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

ACTORA EN EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA, PRESENTARON DEMANDA PARA QUE SE DECLARE LA RESPONSABILIDAD DE LA NACIÓN - MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTE Y EL FONDO VIAL NACIONAL. 3.

LA SENTENCIA DEL 30 DE ENERO DE 1997, ACOGIÓ PARCIALMENTE LAS PRETENSIONES. ACOGIÓ EL TRIBUNAL LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO AL INTERVENIR EN LA ETAPA DE TRASLADO PARA ALEGAR DE CONCLUSIÓN, DONDE EL SEÑOR PROCURADOR 30 EN LO JUDICIAL SE PRONUNCIÓ FAVORABLEMENTE A LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA, AL CONSIDERAR QUE LA PRUEBAS APORTADAS AL EXPEDIENTE PERMITEN CONCLUIR, SIN QUE HAYA LUGAR A HESITACIÓN, QUE EL TRASBORDADOR “ALEJANDRO HUMBOLDT”, SE ENCONTRABA EN MALAS CONDICIONES MECÁNICAS, POR LO QUE NO DEBIÓ PRESTARSE EL SERVICIO PÚBLICO DE PASAJEROS Y DE VEHÍCULOS, POR LO QUE EL ASUNTO SE RESOLVÍA BAJO LA ÓPTICA DE LA FALLA PRESUNTA.

4.

LA NACIÓN (MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTE) Y EL FONDO VIAL NACIONAL, SON SOLIDARIAMENTE RESPONSABLES Y POR TAL RAZÓN SE LES CONDENA AL PAGO DE LA TOTALIDAD DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES CAUSADOS A LOS DEMANDANTES.

5.

LA PARTE ACTORA INTERPONE UN RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA PROFERIDA EL 30 DE ENERO DE 1997, POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA.

6.

LA SALA DETERMINA QUE POR LA PROCEDENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA SE DEBE TENER EN CUENTA EL MONTO DE LA CONDENA IMPUESTA POR EL FALLADOR DE PRIMERA INSTANCIA, YA QUE SI EL AQUÉL ES INFERIOR AL LÍMITE ESTABLECIDO PARA QUE EL ASUNTO SEA DE DOBLE INSTANCIA NO HAY LUGAR A SURTIRLA.

·

DECRETO 597 DE 1988.

·

LEY 446 DE 1998, ART. 16.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

¿EL CRITERIO DE DE INDEMNIZACIÓN DEBE MANEJARSE EN EL AMPLIO ESPECTRO DE LA INTEGRIDAD?

RATIO DECIDENDI

POR LO TANTO LA SALA ENTENDIENDO EL ART. 16 DE LA LEY 446 DE 1998, DE ACUERDO CON EL CUAL LA INDEMNIZACIÓN DEBE SER INTEGRAL, SEÑALA LA SALA QUE HAY CASOS EN LOS QUE ES PROCEDENTE LA CONDENA AL PAGO DE LOS PERJUICIO DE VIDA DE RELACIÓN, ESTOS SE DAN CUANDO LAS CONDICIONES FÍSICAS QUE PRESENTA LA VICTIMA AFECTAN EL NORMAL DESARROLLO DE SU VIDA.

11.

12.

13.

OBITER DICTA

LA FALLA EN EL SERVICIO SE PUEDE ESTIMAR CUANDO DE MANERA NEGLIGENTE E IRRESPONSABLE, SE PROCEDE A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO CUANDO NO EXISTEN ÓPTIMAS CONDICIONES DE SERVICIO, LO QUE CONSTITUYE UN ACTUAR IRREGULAR, PUESTO QUE SE PRESTÓ MAL EL CITADO SERVICIO.

DECISIÓN

LA SALA EN UN ESTUDIO MINUCIOSO DEL CASO ADEMÁS DE RECONFIRMAR LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA MODIFICA ALGUNOS DE LOS RUBROS RECONOCIDOS A LOS ACTORES, ENTRE ELLOS LOS PERJUICIOS OCASIONADOS A LA VIDA Y RELACIÓN DE LA VÍCTIMA. DECLARA ADEMÁS QUE EL DAÑO SE ENCUENTRA DEBIDAMENTE ACREDITADO.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

NO APLICA.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

NO APLICA.

14.

15.

DESCRIPTORES: FALLA EN EL SERVICIO PÚBLICO, RECONOCIMIENTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS DE ORDEN MORAL.

RESTRICTORES: DAÑOS Y PERJUICIOS A LA VIDA DE RELACIÓN (AFECTAN EL NORMAL DESARROLLO DE LA VIDA).

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO

1.

13001-23-31-000-1992-08194-01(12963) NUMERO DE LA SENTENCIA.

2.

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

FECHA SENTENCIA.

23-06-2005

MAGISTRADO PONENTE.

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

NO APLICA.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

NO APLICA.

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

SOCIEDAD CALDERON BOCCARDO INGENIEROS LTDA

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

3.

4.

5.

6.

1.

MEDIANTE ESCRITO PRESENTADO EL 20 DE ABRIL 1992 ANTE EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR A TRAVÉS DE APODERADA, LA SOCIEDAD CALDERÓN & BOCCARDO INGENIEROS LTDA. S.A., EN EJERCICIO DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL, PRESENTÓ DEMANDA EN

CONTRA DEL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTE FONDO VIAL NACIONAL.

9.

2.

MEDIANTE PROVEÍDO DEL 16 DE SEPTIEMBRE DE 1996, EL A QUO DESPACHÓ DESFAVORABLEMENTE LA TERCERA DE LAS PRETENSIONES, ESTO ES, LA REFERIDA AL “… PAGO DE LOS PERJUICIOS CAUSADOS AL CONTRATISTA POR PARTE DE LA ENTIDAD CONTRATANTE, DETERMINADOS POR PERITOS Y QUE DEBERÁN INCLUIR EL LUCRO CESANTE Y EL DAÑO EMERGENTE EN LOS TÉRMINOS DE LA LEGISLACIÓN VIGENTE.”.

3.

DENTRO DEL CURSO DEL PROCESO Y POR INICIATIVA DE LAS PARTES, EL A QUO, CON FECHA 8 DE JULIO DE 1993, ADELANTÓ AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN, EN LA QUE SE LLEGARON A ACUERDOS PARCIALES SOBRE LAS PRETENSIONES 1 Y 2, RELACIONADAS CON EL NO PAGO OPORTUNO DE LAS ACTAS DE OBRA, REDUCIÉNDOSE EL CONTRADICTORIO A LA PRETENSIÓN TERCERA DE LA DEMANDA, Y SOBRE LA CUAL SE PRONUNCIARÁ LA SALA MÁS ADELANTE.

4.

COMO CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR, MEDIANTE AUTO DEL 14 DE OCTUBRE DE 1993, EL TRIBUNAL APROBÓ LA CONCILIACIÓN PARCIAL Y DISPUSO CONTINUAR EL TRÁMITE DEL PROCESO A FIN DE DETERMINAR LA EXISTENCIA DE LOS PERJUICIOS QUE LA SOCIEDAD DEMANDANTE ADUJO COMO FUNDAMENTO DE SUS PRETENSIONES.

5.

INCONFORME CON LA DECISIÓN DE INSTANCIA, LA PARTE ACTORA APELÓ, ARGUYENDO QUE EN EL CASO BAJO ESTUDIO EL CONTRATO FUE SUSPENDIDO UNILATERALMENTE POR LA ENTIDAD DEMANDADA, SIN QUE ÉSTA TUVIERA FACULTADES LEGALES PARA ESE EFECTO, CON LO QUE EN REALIDAD LO QUE PRODUJO EN LA PRÁCTICA FUE LA TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO, COMPORTAMIENTO ILEGAL ÉSTE QUE CAUSÓ A LA SOCIEDAD DEMANDANTE LOS PERJUICIOS QUE, PRECISAMENTE, RECLAMA EN EL PRESENTE PROCESO.

·

SENTENCIA DEL 3 DE DICIEMBRE DE 1975. SENTENCIA DEL 29 DE

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

12.

MAYO DE 1991 ¿DICHA ACTA, EN TANTO NEGOCIO JURÍDICO, Y MANIFESTACIÓN EXPRESA DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES, LAS VINCULA EN LOS TÉRMINOS EN QUE DIERON FIN A SU RELACIÓN JURÍDICA CONTRACTUAL Y, POR ELLO, LA SALA REITERADAMENTE HA MANIFESTADO QUE NO ES PROCEDENTE ACUDIR ANTE LA JURISDICCIÓN PARA HACER RECLAMACIONES SOBRE ASUNTOS QUE QUEDARON PENDIENTES EXPRESAMENTE DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN?

·

TENIENDO EN CUENTA QUE LA ANOTACIÓN DEJADA COMO CONSTANCIA EN EL ACTA FINAL DE LIQUIDACIÓN POR PARTE DEL CONTRATISTA SE RESERVABA EL DERECHO A RECLAMAR.

·

LOS VALORES NO LIQUIDADOS EN ESTA ACTA, CORRESPONDIENTES A TIEMPOS ADICIONALES DE LOS MESES DE ABRIL, AGOSTO Y DICIEMBRE DE 1989 Y LOS TRABAJOS REALIZADOS DURANTE LOS MESES DE ENERO, FEBRERO, MARZO DE 1990”, ENCUENTRA LA SALA QUE EN ESTE CASO, LOS PRESUNTOS PERJUICIOS RECLAMADOS NO SE REFIEREN NI A VALORES NO LIQUIDADOS POR TIEMPOS ADICIONALES, NI A TRABAJOS REALIZADOS DURANTE LOS MESES ALLÍ INDICADOS, SINO QUE EMANAN DE LO QUE EL DEMANDANTE CONSIDERA COMO TRABAJO NO EJECUTADO POR LA SUPUESTA TERMINACIÓN UNILATERAL O ANTICIPADA DEL CONTRATO, ASPECTO ÉSTE SOBRE EL CUAL, NO ES PROCEDENTE PRONUNCIARSE POR LA SALA, TODA VEZ QUE SOBRE ELLO NO SE DEJÓ CONSTANCIA ALGUNA EN LA PLURICITADA ACTA DE LIQUIDACIÓN FINAL DEL CONTRATO Y, EN CONSECUENCIA, SE ENTIENDE CONCERTADO POR LAS PARTES AL MOMENTO DE LIQUIDAR EL CONTRATO, SEGÚN LAS ARGUMENTACIONES PLASMADAS AL RESPECTO DENTRO DE ÉSTA MISMA PROVIDENCIA, POR LO QUE HUELGA CUALQUIER OTRA CONSIDERACIÓN AL RESPECTO Y, COMO CONSECUENCIA, HABRÁ DE CONFIRMARSE LA DECISIÓN ADOPTADA POR EL A QUO, PERO POR LAS RAZONES AQUÍ EXPRESADAS. NOTA DE RELATORÍA: VER SENTENCIA DE ABRIL 10 DE 1997, EXP. NO. 10.608.

OBITER DICTA

·

ENCUENTRA LA SALA QUE EN ESTE CASO, LOS PRESUNTOS PERJUICIOS RECLAMADOS NO SE REFIEREN NI A VALORES NO LIQUIDADOS POR TIEMPOS ADICIONALES, NI A TRABAJOS REALIZADOS DURANTE LOS MESES ALLÍ INDICADOS, SINO QUE EMANAN DE LO QUE EL DEMANDANTE CONSIDERA COMO TRABAJO NO EJECUTADO POR LA SUPUESTA TERMINACIÓN UNILATERAL O ANTICIPADA DEL CONTRATO, ASPECTO ÉSTE SOBRE EL CUAL, NO ES PROCEDENTE PRONUNCIARSE POR LA SALA.

·

NO SE DEJÓ CONSTANCIA ALGUNA EN LA PLURICITADA ACTA DE LIQUIDACIÓN FINAL DEL CONTRATO Y, EN CONSECUENCIA, SE ENTIENDE CONCERTADO POR LAS PARTES AL MOMENTO DE LIQUIDAR EL CONTRATO, SEGÚN LAS ARGUMENTACIONES PLASMADAS AL RESPECTO DENTRO DE ÉSTA MISMA PROVIDENCIA, POR LO QUE HUELGA CUALQUIER OTRA CONSIDERACIÓN AL RESPECTO Y, COMO CONSECUENCIA, HABRÁ DE CONFIRMARSE LA DECISIÓN ADOPTADA POR EL A QUO, PERO POR LAS RAZONES AQUÍ EXPRESADAS.

·

"LA LIQUIDACIÓN FINAL DEL CONTRATO TIENE COMO OBJETIVO PRINCIPAL, QUE LAS PARTES DEFINAN SUS CUENTAS, QUE DECIDAN EN QUE ESTADO QUEDAN DESPUÉS DE CUMPLIDA LA EJECUCIÓN DE AQUEL; QUE ALLÍ SE DECIDAN TODAS LAS RECLAMACIONES A QUE HA DADO LUGAR LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO, Y POR ESA RAZÓN ES ESE EL MOMENTO EN QUE SE PUEDEN FORMULAR LAS RECLAMACIONES QUE SE CONSIDEREN PERTINENTES. LA LIQUIDACIÓN FINIQUITA LA RELACIÓN ENTRE LAS PARTES DEL NEGOCIO JURÍDICO, POR ENDE, NO PUEDE CON POSTERIORIDAD DEMANDARSE RECLAMACIONES QUE NO HICIERON EN ESE MOMENTO."

·

ES EN ESE MOMENTO CUANDO LAS PARTES CONOCEN A CIENCIA CIERTA SI SE LES RECONOCERÁ O NO EL PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES POR LOS PERJUICIOS SUFRIDOS DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO. Y ES ESA LA OPORTUNIDAD QUE TIENEN DE EXPRESAR LAS RECLAMACIONES QUE QUEDAN PENDIENTES DE SOLUCIÓN. SI NO SE HACE RECLAMACIÓN EN ESA ACTA DONDE LAS PARTES DEFINEN TODAS LAS CUENTAS QUE TIENEN PENDIENTES EN RELACIÓN CON EL CONTRATO, SE

ENTIENDE QUE NO QUEDA NINGUNA SITUACIÓN POR DEFINIR.

13.

DECISIÓN

CONFIRMASE LA PROVIDENCIA APELADA, ESTO ES, LA PROFERIDA EL 16 DE SEPTIEMBRE DE 1996 POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

NO APLICA.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

NO APLICA.

14.

15.

DESCRIPTORES: ACTA DE LIQUIDACION DEL CONTRATO - PENDIENTES .

RESTRICTORES: OBLIGACION DE PAGAR SUMA DE DINERO - INTERESES / INTERESES DE MORA - OBLIGACIÓN DE PAGO DE DINERO / INDEMNIZACION DE PERJUICIOS - DIFERENTE A INTERESES DE MORA -. RECLAMACIÓN / RECLAMACION - ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO

1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

25000-23-24-000-2000-00755-01

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

FECHA SENTENCIA.

23-06-2005

MAGISTRADO PONENTE.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

NO APLICA.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

NO APLICA.

ACTOR O ACCIONANTE.

BBV BANCO GANADERO S.A.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1.

SE DECIDE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA ACTORA CONTRA LA SENTENCIA DE 31 DE JULIO DE 2003, PROFERIDA POR LA SECCIÓN PRIMERA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA EN EL PROCESO DE LA REFERENCIA, MEDIANTE LA CUAL NEGÓ LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO INCOADA CONTRA LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA NACIÓN. 2.

EL BBV BANCO GANADERO S.A., EN EJERCICIO DE LA ACCIÓN INSTITUIDA EN EL ARTÍCULO 85 DEL C.C.A., MEDIANTE APODERADO PRESENTÓ DEMANDA ANTE EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

·

ARTÍCULO 4º, PARÁGRAFO 1º, DE LA LEY 610 DE 2000

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

¿EL DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO, QUE PARA EFECTOS DE ESTE CASO ESTÁ DEFINIDO COMO “LA LESIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO, REPRESENTADA EN EL MENOSCABO, DISMINUCIÓN, PERJUICIO, DETRIMENTO, PÉRDIDA, USO INDEBIDO O DETERIORO DE LOS BIENES O RECURSOS PÚBLICOS, O A LOS INTERESES PATRIMONIALES DEL ESTADO, PRODUCIDA POR UNA GESTIÓN FISCAL ANTIECONÓMICA, INEFICAZ, INEFICIENTE, INEQUITATIVA E INOPORTUNA, QUE EN TÉRMINOS GENERALES, NO SE APLIQUE AL CUMPLIMIENTO DE LOS COMETIDOS Y DE LOS FINES ESENCIALES DEL ESTADO, PARTICULARIZADOS POR EL OBJETIVO FUNCIONAL Y ORGANIZACIONAL, PROGRAMA O PROYECTO DE LOS SUJETOS DE VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS CONTRALORÍAS”, SE ENCUENTRA DADO POR LA SUSTRACCIÓN O APROPIACIÓN FRAUDULENTA E ILEGÍTIMA POR TERCEROS DE RECURSOS DE LA NACIÓN EN CABEZA DEL MINISTERIO DE TRANSPORTE, POR EL MONTO MENCIONADO EN AUTOS?.

EL DAÑP PUEDE SER OCASIONADO POR ACCIÓN U OMISIÓN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS O POR LA PERSONA NATURAL O JURÍDICA DE DERECHO PRIVADO, QUE EN FORMA DOLOSA O CULPOSA PRODUZCAN DIRECTAMENTE O CONTRIBUYAN AL DETRIMENTO AL PATRIMONIO PÚBLICO, Y EN ESTE CASO ES EVIDENTE LA CONDUCTA

OMISIVA DEL BANCO.

12.

OBITER DICTA

·

LA RELACIÓN CAUSAL ENTRE LOS DOS ELEMENTOS ANTERIORES ESTÁ CONFIGURADA POR LA CIRCUNSTANCIA DE QUE PESE A LAS IRREGULARIDADES QUE PRESENTABAN LOS TÍTULOS EN MENCIÓN, SU PAGO FUE POSIBLE O SE FACILITÓ JUSTAMENTE POR ESA CONDUCTA OMISIVA O NEGLIGENTE DE LA ACTORA, ES DECIR, EN CUANTO ÉSTA CONTRIBUYÓ AL DETRIMENTO DEL PATRIMONIO PÚBLICO.

·

ARTICULO 732. RESPONSABILIDAD DEL BANCO POR PAGO DE CHEQUE FALSO O SUMA ADULTERADA. TODO BANCO SERÁ RESPONSABLE A UN DEPOSITANTE POR EL PAGO QUE AQUEL HAGA DE UN CHEQUE FALSO O CUYA CANTIDAD SE HAYA AUMENTADO, SALVO QUE DICHO DEPOSITANTE NO NOTIFIQUE AL BANCO, DENTRO DE LOS TRES MESES DESPUÉS DE QUE SE LE DEVUELVA EL CHEQUE, QUE EL TÍTULO ERA FALSO O QUE LA CANTIDAD DE ÉL SE HABÍA AUMENTADO.

·

SI LA FALSEDAD O ALTERACIÓN SE DEBIERE A CULPA DEL LIBRADOR, EL BANCO QUEDARÁ EXONERADO DE RESPONSABILIDAD”.

·

ARTICULO 733. APLICACION DE LA OBJECION AL PAGO DE UN CHEQUE CUANDO NO SE DA AVISO OPORTUNO AL BANCO POR PERDIDA DE FORMULARIOS. EL DUEÑO DE UNA CHEQUERA QUE HUBIERE PERDIDO UNO O MÁS FORMULARIOS Y NO HUBIERE DADO AVISO OPORTUNAMENTE AL BANCO, SÓLO PODRÁ OBJETAR EL PAGO SI LA ALTERACIÓN O LA FALSIFICACIÓN FUEREN NOTORIAS.

·

ARTICULO 1391. RESPONSABILIDAD DEL BANCO POR PAGO DE CHEQUES FALSOS O ALTERADOS. TODO BANCO ES RESPONSABLE

CON EL CUENTACORRENTISTA POR EL PAGO QUE HAGA DE UN CHEQUE FALSO O CUYA CANTIDAD SE HAYA ALTERADO, SALVO QUE EL CUENTACORRENTISTA HAYA DADO LUGAR A ELLO POR SU CULPA O LA DE SUS DEPENDIENTES, FACTORES O REPRESENTANTES. ·

13.

LA RESPONSABILIDAD DEL BANCO CESARÁ SI EL CUENTACORRENTISTA NO LE HUBIERE NOTIFICADO SOBRE LA FALSEDAD O ADULTERACIÓN DEL CHEQUE, DENTRO DE LOS SEIS MESES SIGUIENTES A LA FECHA EN QUE SE LE ENVIÓ LA INFORMACIÓN SOBRE TAL PAGO.

DECISIÓN

CONFIRMASE LA SENTENCIA APELADA, QUE NEGÓ LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA EL FALLO DE RESPONSABILIDAD FISCAL NÚM. 00004 DE 17 DE FEBRERO DE 2000, PROFERIDO POR LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN CONTRA DEL BBV BANCO GANADERO S.A. POR CUANTÍA DE $538.877.267.60, Y DE LOS FALLOS CONFIRMATORIOS DE AQUÉL, NÚMS. 000019 DE 1º DE JUNIO DE 2000, EXPEDIDO EN VIRTUD DEL RECURSO DE REPOSICIÓN, Y 06854 DE 19 DE JULIO DEL 2000, MEDIANTE EL CUAL SE DECIDIÓ EL RECURSO DE APELACIÓN.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

NO APLICA.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

NO APLICA.

14.

15.

DESCRIPTORES: DAÑO – LESIÓN PATRIMONIO PÚBLICO .

RESTRICTORES: PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - DEFINICIÓN LEGAL; ELEMENTOS QUE LA CONFIGURAN / RESPONSABILIDAD FISCAL SUPUESTOS QUE LA CONFIGURAN: CONDUCTA DOLOSA O CULPOSA, DAÑO PATRIMONIAL Y NEXO CAUSAL

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO

1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

66001-23-31-000-1996-03266-01(14178)

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

FECHA SENTENCIA.

28/04/05

MAGISTRADO PONENTE.

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

NO APLICA.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

NO APLICA.

ACTOR O ACCIONANTE.

NUBIA CASTAÑO DE AGUDELO Y OTROS

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1.

CONOCE LA SALA DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MUNICIPIO DEMANDADO Y POR EL LLAMADO EN GARANTÍA MIGUEL ANTONIO CASAS GARZÓN, CONTRA LA SENTENCIA

PROFERIDA EL 25 DE JULIO DE 1997.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

¿RESPONSABILIDAD ANTE TERCEROS, EL CONTRATISTA ASUMIRÁ TODA LA RESPONSABILIDAD POR CUALQUIER DEMANDA O RECLAMACIÓN CONTRA CUALQUIER PERSONA QUE INSTAURE, POR CUALQUIER TIPO DE DAÑO PROVENIENTE DE SUS ACTOS U OMISIONES, DE SUS FUNCIONARIOS, EMPLEADOS O SUBCONTRATISTAS EN DESARROLLO DEL CONTRATO?

·

LA JURISPRUDENCIA DE LA SECCIÓN, CUANDO LA ADMINISTRACIÓN CONTRATA A UN TERCERO PARA LA EJECUCIÓN DE UNA OBRA A TRAVÉS DE LA CUAL VA A PRESTAR EL SERVICIO PÚBLICO, ES TANTO COMO SI AQUÉLLA LA EJECUTARA DIRECTAMENTE, ESTO ES, QUE DEBE ASUMIR LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LOS PERJUICIOS QUE PUEDAN LLEGAR A OCASIONARSE CON OCASIÓN

11.

RATIO DECIDENDI

DE LOS REFERIDOS TRABAJOS. NOTA DE RELATORÍA: VER EXPS. 14397 DEL 28 DE NOVIEMBRE DE 2002, 10504 DEL 25 DE JUNIO DE 1997 Y 13028 DEL 28 DE AGOSTO DE 1997

·

12.

OBITER DICTA

·

LA LEGITIMACIÓN DE HECHO EN LA CAUSA ES ENTENDIDA COMO LA RELACIÓN PROCESAL QUE SE ESTABLECE ENTRE EL DEMANDANTE Y EL DEMANDADO POR INTERMEDIO DE LA PRETENSIÓN PROCESAL; ES DECIR, ES UNA RELACIÓN JURÍDICA NACIDA DE LA ATRIBUCIÓN DE UNA CONDUCTA, EN LA DEMANDA, Y DE LA NOTIFICACIÓN DE ÉSTA AL DEMANDADO. QUIEN CITA A OTRO Y LE ENDILGA LA CONDUCTA, ACTUACIÓN U OMISIÓN, CAUSANTE DE LA DEMANDA.

·

ESTÁ LEGITIMADO DE HECHO POR ACTIVA Y AQUÉL A QUIEN SE CITA Y SE LE ATRIBUYE LA ACCIÓN U OMISIÓN RESULTA LEGITIMADO DE HECHO Y POR PASIVA, DESPUÉS DE LA NOTIFICACIÓN DEL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. LA LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA ALUDE, POR REGLA GENERAL, A LA PARTICIPACIÓN REAL DE LAS PERSONAS EN EL HECHO ORIGEN DE LA FORMULACIÓN DE LA DEMANDA, INDEPENDIENTEMENTE DE QUE DICHAS PERSONAS NO HAYAN DEMANDADO O QUE HAYAN SIDO DEMANDADAS. LA FALTA DE LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA, POR ACTIVA O POR PASIVA, NO ENERVA LA PRETENSIÓN PROCESAL EN SU CONTENIDO, COMO SI LO HACE UNA EXCEPCIÓN DE FONDO. NOTA DE RELATORÍA: VER EXPS. 12536 DEL 19 DE AGOSTO DE 1999; 10171 DEL 15 DE JUNIO DE 2000 Y 10973 DEL 20 DE SEPTIEMBRE DE 2001

PRIMERO.- MODIFICASE LA SENTENCIA APELADA, ESTO ES, LA PROFERIDA EL 26 DE JULIO DE 1997, POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, LA CUAL QUEDA ASÍ: 13.

DECISIÓN DECLARASE RESPONSABLE AL MUNICIPIO DE PEREIRA POR LA MUERTE DEL SEÑOR JOSÉ ADANOVER AGUDELO CASTRO, OCURRIDA EL 15 DE ENERO DE 1996.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

NO APLICA.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

NO APLICA.

15.

DESCRIPTORES:.RESPONSABILIDAD POR EL SAÑO CAUSADO.

RESTRICTORES: LEGITIMACION DE HECHO EN LA CAUSA - CONCEPTO. POR ACTIVA. POR PASIVA / LEGITIMACION MATERIAL EN LA CAUSA - CONCEPTO / FALTA DE LEGITIMACION MATERIAL - NO ES EXCEPCIÓN DE FONDO - RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR MUERTE DE EMPLEADOS AL SERVICIO DE SUS CONTRATISTAS - PRINCIPIO UBI EMDUMENTUM IBI ONUS ESSE DEBET / EJECUCION DE OBRA PUBLICA - RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD / CONTRATISTA - RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTIVIDAD CONTRACTUAL

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO

1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

19562

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

FECHA SENTENCIA.

28/04/05

2.

3.

4.

HERMAN GALÁN CASTELLANOS MAGISTRADO PONENTE.

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

NO APLICA.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

NO APLICA.

ACTOR O ACCIONANTE.

CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA

6.

7.

8.

1.

, PROCEDE LA SALA A RESOLVER LA DEMANDA DE CASACIÓN PRESENTADA POR EL DEFENSOR DE CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA, CONTRA LA SENTENCIA PROFERIDA EL 30 DE NOVIEMBRE

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

DE 2001 POR EL TRIBUNAL SUPERIOR DE NEIVA, QUE CONFIRMÓ LA DEL JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE ESA MISMA CIUDAD, MODIFICÁNDOLA, A PETICIÓN DE LA FISCALÍA. 2.

EL DEMANDANTE SOSTIENE QUE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE NEIVA APLICÓ INDEBIDAMENTE EL ARTÍCULO 56 DE LA LEY 80 DE 1993, EL CUAL FUE DEROGADO POR EL ARTÍCULO 474 DE LA LEY 599 DE 2000, ASEVERACIÓN QUE APOYA EN LAS DEDUCCIONES QUE EL ACTOR HACE DEL FALLO DE CASACIÓN PENAL DE FECHA 3 DE SEPTIEMBRE DE 2001, PROFERIDO EN EL RADICADO NÚMERO 16.837, PARA SEÑALAR QUE POR FAVORABILIDAD, LA CONDUCTA NO QUEDABA SUBSUMIDA EN EL TIPO PENAL DEL ARTÍCULO 133 DEL DECRETO 100 DE 1980, MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 19 DE LA LEY 190 DE 1995, SINO EN EL ARTÍCULO 351 ÍDEM, AGRAVADO POR LA CUANTÍA, EN VIRTUD DEL ARTÍCULO 372 EJUSDEM.

·

APLICANDO INDEBIDAMENTE LOS ARTÍCULOS 56 DE LA LEY 80 DE 1993 Y 133 DEL C.P. DE 1980, MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 19 DE LA LEY 190 DE 1995, A LA VEZ QUE DEJÓ DE APLICAR LOS ARTÍCULOS 351 Y 372 IBÍDEM Y 29 DE LA C.P.

·

LA IMPUTACIÓN CORRESPONDE AL ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO, POR HABER RECAÍDO LA CONDUCTA SOBRE BIENES DEL ESTADO (ARTÍCULO 250-3) DEL C.P., ILÍCITO PARA EL QUE SE ESTABLECE UNA SANCIÓN DE 3 A 6 AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 30 A 500 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, PENA AGRAVADA EN UNA TERCERA PARTE POR LA CUANTÍA DEL OBJETO MATERIAL ( MÁS DE 100 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES A LA FECHA DE LOS HECHOS OCURRIDOS ENTRE LOS AÑOS 1998 Y 2000) EN LOS TÉRMINOS DEL NUMERAL 1° DEL ARTÍCULO 267-1 IBÍDEM, LO QUE ARROJA UNA SANCIÓN DE 48 MESES DE PRISIÓN Y UNA MULTA DE 40 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, GUARISMOS ÉSTOS QUE SE REDUCEN EN UNA OCTAVA PARTE POR HABERSE ACOGIDO EL PROCESADO EN LA CAUSA A SENTENCIA ANTICIPADA, POR LO QUE LA PENA A IMPONER

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

FINALMENTE ES DE 42 MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 35 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES E INHABILITACIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS POR UN LAPSO IGUAL A LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD.

·

EN ESTE CASO, LA IMPUTACIÓN CORRESPONDE AL ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO, POR HABER RECAÍDO LA CONDUCTA SOBRE BIENES DEL ESTADO (ARTÍCULO 250-3) DEL C.P., ILÍCITO PARA EL QUE SE ESTABLECE UNA SANCIÓN DE 3 A 6 AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 30 A 500 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, PENA AGRAVADA EN UNA TERCERA PARTE POR LA CUANTÍA DEL OBJETO MATERIAL ( MÁS DE 100 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES A LA FECHA DE LOS HECHOS OCURRIDOS ENTRE LOS AÑOS 1998 Y 2000) EN LOS TÉRMINOS DEL NUMERAL 1° DEL ARTÍCULO 267-1 IBÍDEM, LO QUE ARROJA UNA SANCIÓN DE 48 MESES DE PRISIÓN Y UNA MULTA DE 40 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, GUARISMOS ÉSTOS QUE SE REDUCEN EN UNA OCTAVA PARTE POR HABERSE ACOGIDO EL PROCESADO EN LA CAUSA A SENTENCIA ANTICIPADA, POR LO QUE LA PENA A IMPONER FINALMENTE ES DE 42 MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 35 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES E INHABILITACIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS POR UN LAPSO IGUAL A LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD.

·

EN ESTE CASO, LA IMPUTACIÓN CORRESPONDE AL ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO, POR HABER RECAÍDO LA CONDUCTA SOBRE BIENES DEL ESTADO (ARTÍCULO 250-3) DEL C.P., ILÍCITO PARA EL QUE SE ESTABLECE UNA SANCIÓN DE 3 A 6 AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 30 A 500 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, PENA AGRAVADA EN UNA TERCERA PARTE POR LA CUANTÍA DEL OBJETO MATERIAL ( MÁS DE 100 SALARIOS MÍNIMOS

11.

RATIO DECIDENDI

12.

OBITER DICTA

LEGALES MENSUALES VIGENTES A LA FECHA DE LOS HECHOS OCURRIDOS ENTRE LOS AÑOS 1998 Y 2000) EN LOS TÉRMINOS DEL NUMERAL 1° DEL ARTÍCULO 267-1 IBÍDEM, LO QUE ARROJA UNA SANCIÓN DE 48 MESES DE PRISIÓN Y UNA MULTA DE 40 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, GUARISMOS ÉSTOS QUE SE REDUCEN EN UNA OCTAVA PARTE POR HABERSE ACOGIDO EL PROCESADO EN LA CAUSA A SENTENCIA ANTICIPADA, POR LO QUE LA PENA A IMPONER FINALMENTE ES DE 42 MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 35 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES E INHABILITACIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS POR UN LAPSO IGUAL A LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD. ·

DESESTIMAR LA DEMANDA DE CASACIÓN PRESENTADA A NOMBRE DE CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA CONTRA LA SENTENCIA IMPUGNADA, DE FECHA, ORIGEN Y CONTENIDO CONSIGNADOS EN ESTA PROVIDENCIA.

13.

DECISIÓN

2. CASAR DE OFICIO Y PARCIALMENTE LA SENTENCIA PROFERIDA EL 30 DE NOVIEMBRE DE 2001 POR EL TRIBUNAL SUPERIOR DE NEIVA, EN EL SENTIDO DE CONDENAR A CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA POR EL DELITO DE ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO Y AGRAVADO POR LA CUANTÍA, IMPONIÉNDOLE UNA PENA DE 42 MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 35 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES E INHABILITACIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS POR UN LAPSO IGUAL A LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD.

3. OTORGAR A CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA LA SUSTITUCIÓN DE LA PENA CARCELARIA POR LA PRISIÓN DOMICILIARIA, DEBIENDO PRESTAR CAUCIÓN Y SUSCRIBIR DILIGENCIA DE COMPROMISO EN LOS TÉRMINOS REFERIDOS EN LA PARTE MOTIVA DE ESTA PROVIDENCIA. CANCÉLESE LA

ORDEN DE CAPTURA IMPARTIDA EN SU CONTRA.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

NO APLICA.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

NO APLICA.

15.

DESCRIPTORES:

RESTRICTORES:

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO

1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-26-000-1996-01855-01(11855)

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

FECHA SENTENCIA.

05-05-2005

MAGISTRADO PONENTE.

ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

NO APLICA.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

NO APLICA.

ACTOR O ACCIONANTE.

EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

1.

PROCEDE LA SALA A DECIDIR LAS PRETENSIONES DE NULIDAD FORMULADAS POR LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, CON EL OBJETO DE QUE SE DECLARE LA NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES NO. 028 DEL 14 DE DICIEMBRE DE 1995 Y 032 DEL 16 DE ENERO DE 1996.

2.

SE INTERPUSO EL DÍA 10 DE ABRIL DE 1996, EN EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE SIMPLE NULIDAD CONTRA LA NACIÓN, MINISTERIO DE

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

COMUNICACIONES Y LA TELECOMUNICACIONES .

·

COMISIÓN

DE

REGULACIÓN

DE

ARTÍCULOS 9, 25, 26 Y 27 DE LA RESOLUCIÓN N° 028 DE 1995.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

¿EL VICIO SE PRESENTA CUANDO HAY DISPARIDAD O DISCORDANCIA ENTRE EL FIN QUE PRETENDE LA LEY CON LA ATRIBUCIÓN DE UNA COMPETENCIA ADMINISTRATIVA, EL QUE, EN TODO CASO, DEBE ESTAR CIRCUNSCRITO AL INTERÉS GENERAL, EN LOS TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 209 DE LA C. P., Y EL PROPÓSITO CONCRETO QUE TUVO EL FUNCIONARIO AL EJERCERLA. EN EL CASO CONCRETO?

LA SALA NO ENCUENTRA DEMOSTRADA LA DESVIACIÓN DE PODER, TENIENDO EN CUENTA EL DEBER QUE TIENE LA CRT DE ASEGURAR LA PRESTACIÓN EFICIENTE DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS, DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 2 Y 365 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, MEDIANTE LA REGULACIÓN DEL OTORGAMIENTO DE CONCESIONES. LA RESOLUCIÓN 28 DE 1995 NO ESTABLECIÓ PRIVILEGIOS EN FAVOR DE TELECOM, SÓLO ACATÓ LO DISPUESTO EN LOS DECRETOS LEYES 1.684 DE 1947, 2.123 DE 1992 Y 2542 DEL 16 DE OCTUBRE DE 1997, POR MEDIO DE LOS CUALES SE CREÓ TAL ENTIDAD Y SE REGULARON FUNCIONES A SU CARGO, TALES COMO LA PRESTACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS, DENTRO DE ELLOS EL DE TELEFONÍA DE LARGA DISTANCIA NACIONAL E INTERNACIONAL.

. SE TIENE ASÍ QUE LA ACTORA NO PROBÓ LA DISPARIDAD O DISCORDANCIA ENTRE EL FIN BUSCADO CON LA RESOLUCIÓN N° 028 DE 1995 - DE REGLAR LA CONCESIÓN DEL SERVICIO DE LARGA DISTANCIA NACIONAL E INTERNACIONAL - Y LA FUNCIÓN PÚBLICA QUE ESTÁ A CARGO DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES, QUE BÁSICAMENTE

SE TRADUCE EN LA DE PROMOVER LA COMPETENCIA EN EL SECTOR DE LAS TELECOMUNICACIONES, PROPONER O ADOPTAR LAS MEDIDAS NECESARIAS PARA IMPEDIR ABUSOS DE POSICIÓN DOMINANTE, ESTABLECER LOS REQUISITOS GENERALES A QUE DEBEN SOMETERSE LOS OPERADORES DE LOS SERVICIOS DE TELEFONÍA BÁSICA DE LARGA DISTANCIA NACIONAL E INTERNACIONAL PARA EJERCER EL DERECHO DE USAR LAS REDES DE TELECOMUNICACIONES Y REGLAMENTAR LA CONCESIÓN DE LICENCIAS PARA EL ESTABLECIMIENTO DE OPERADORES DE DICHO SERVICIO. NOTA DE RELATORÍA: VER EXP. 4010 DEL 16 DE DICIEMBRE DE 1991

·

12.

13.

OBITER DICTA

DECISIÓN

SEÑALÓ EL ACTOR QUE EL LITERAL D), DEL ARTÍCULO 24.14 DE LA RESOLUCIÓN 028 DE 1995, ASIGNA A LOS OPERADORES DE TPBCL Y TPBCLE LA OBLIGACIÓN DE PONER A DISPOSICIÓN DE TODOS LOS OPERADORES, EN IGUALDAD DE CONDICIONES, LA INFORMACIÓN MÍNIMA REFERENTE A TODA LA BASE DE DATOS DE SUS USUARIOS.

SALA SE ABSTENDRÁ DE PRONUNCIARSE SOBRE LA LEGALIDAD DE LOS ARTÍCULOS 9, 25, 26 Y 27 DE LA RESOLUCIÓN N° 028 DE 1995, EN CONSIDERACIÓN A QUE LOS MISMOS FUERON ANULADOS MEDIANTE SENTENCIA EJECUTORIADA QUE HIZO TRÁNSITO A COSA JUZGADA. NIEGANSE LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

NO APLICA.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

NO APLICA.

15.

DESCRIPTORES: CONTROL DE LEGALIDAD - VIGENTE DEL ACTO

RESTRICTORES: COMISION DE REGULACION - DELEGACIÓN IMPROCEDENTE. POTESTAD REGLAMENTARIA. FUNCIÓN LEGISLATIVA / REGULACION DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS –- PROCESO DE CONCESIÓN. REGLAMENTACIÓN /. VALIDEZ, SERVICIOS PUBLICOS - PRESTACIÓN EFICIENTE / COMISIONES DE REGULACION - DELEGACIÓN DEL PRESIDENTE / CONCESION DE LICENCIAS PARA EL ESTALECIMIENTO DE OPERADORES DE SERVICIOS DE LARGA DISTANCIA -

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO

1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

25000-23-26-000-1996-00121-01(22513)

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

FECHA SENTENCIA.

20 ABRIL 2005

MAGISTRADO PONENTE.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

NO APLICA

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

NO PALICA

ACTOR O ACCIONANTE.

BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

·

EL 10 DE ABRIL DE 1996, LA BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA, ESTABLECIMIENTO PÚBLICO DEL ORDEN DEPARTAMENTAL Y LA SOCIEDAD COMERCIAL ANÓNIMA

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

FIDUCIARIA TEQUENDAMA S.A., ÉSTA ÚLTIMA EN SU CALIDAD DE REPRESENTANTE DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO PROPIETARIO DEL INMUEBLE, POR INTERMEDIO DE APODERADO, EN EJERCICIO DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 87 DE C.C.A. ·

RESUELVE LA SALA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA PARTE DEMANDADA EN CONTRA DE LA SENTENCIA PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA EL 6 DE DICIEMBRE DE 2001.

·

EL ARTÍCULO 5° DE LA LEY 19 DE 1982

¿PREVIÓ QUE EN DESARROLLO DE LA AUTONOMÍA DE LOS DEPARTAMENTOS Y MUNICIPIOS, EN SUS NORMAS FISCALES PODÍAN DISPONER SOBRE LA FORMACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS QUE CELEBRARAN Y LAS CLÁUSULAS DE LOS MISMOS CONFORME A SUS INTERESES Y A LAS NECESIDADES DEL SERVICIO?

EN ESE SENTIDO LE ASISTÍA RAZÓN AL TRIBUNAL DE ORIGEN CUANDO SOSTUVO QUE AL CASO QUE OCUPA LA ATENCIÓN DE LA SALA DEBÍAN APLICARSE LAS NORMAS DE DERECHO PÚBLICO. AHORA, BAJO EL RÉGIMEN DEL DECRETO 222 DE 1983, EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO NO REVESTÍA EL CARÁCTER DE CONTRATO ADMINISTRATIVO PROPIAMENTE DICHO, PUES NO ESTABA CONSAGRADO EN LA CLASIFICACIÓN EFECTUADA POR EL ARTÍCULO 16; DESDE ESE PUNTO DE VISTA EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

TENÍA LA CATEGORÍA DE CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN, POR ASÍ DISPONERLO EL INCISO FINAL DE LA MISMA NORMA. A PESAR DE QUE EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO GOZABA DE LA NATURALEZA DE SER UN CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN, QUEDABA SOMETIDO A LAS DISPOSICIONES DEL ESTATUTO CONTRACTUAL, POR LO TANTO NO LE ERAN EXTRAÑAS LAS NORMAS RELACIONADAS CON LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES Y EN ESPECIAL LA FACULTAD RELACIONADA CON EL PODER DE LA ADMINISTRACIÓN PARA DECLARAR LA CADUCIDAD DEL CONTRATO. NOTA DE RELATORÍA: VER EXP. 20190 DEL 29 DE NOVIEMBRE DE 2004.

LAS ENTIDADES TERRITORIALES, INCLUIDO EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA AL EXPEDIR SUS PROPIOS CÓDIGOS FISCALES TENÍAN COMPETENCIA PARA PROFERIR NORMAS SOBRE FORMACIÓN, ADJUDICACIÓN Y PERFECCIONAMIENTO DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR ESAS ENTIDADES.

12.

OBITER DICTA

EL INCISO FINAL ART. 5 DE LA LEY 19 DE 1982, ACLARÓ QUE LAS NORMAS REFERIDAS A TIPOS DE CONTRATOS, CLASIFICACIÓN, EFECTOS, RESPONSABILIDAD Y TERMINACIÓN; ASÍ COMO A LOS PRINCIPIOS GENERALES DESARROLLADOS EN EL TÍTULO IV, SE APLICARÍAN LAS DISPOSICIONES LEGALES TAMBIÉN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES. EN ESE SENTIDO LE ASISTÍA RAZÓN AL TRIBUNAL DE ORIGEN CUANDO SOSTUVO QUE AL CASO QUE OCUPA LA ATENCIÓN DE LA SALA DEBÍAN APLICARSE LAS NORMAS DE DERECHO PÚBLICO. AHORA, BAJO EL RÉGIMEN DEL DECRETO 222 DE 1983, EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO NO REVESTÍA EL CARÁCTER DE CONTRATO ADMINISTRATIVO PROPIAMENTE DICHO, PUES NO ESTABA CONSAGRADO EN LA CLASIFICACIÓN EFECTUADA POR EL ARTÍCULO 16; DESDE ESE PUNTO DE VISTA EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO TENÍA LA CATEGORÍA DE CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN, POR ASÍ DISPONERLO EL INCISO FINAL DE LA MISMA NORMA. A PESAR DE QUE EL CONTRATO DE

ARRENDAMIENTO GOZABA DE LA NATURALEZA DE SER UN CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN, QUEDABA SOMETIDO A LAS DISPOSICIONES DEL ESTATUTO CONTRACTUAL, POR LO TANTO NO LE ERAN EXTRAÑAS LAS NORMAS RELACIONADAS CON LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES Y EN ESPECIAL LA FACULTAD RELACIONADA CON EL PODER DE LA ADMINISTRACIÓN PARA DECLARAR LA CADUCIDAD DEL CONTRATO. NOTA DE RELATORÍA: VER EXP. 20190 DEL 29 DE NOVIEMBRE DE 2004

13.

DECISIÓN

CONFIRMASE LA SENTENCIA PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA EL 6 DE DICIEMBRE DE 2001, POR LAS RAZONES EXPUESTAS EN LA PARTE MOTIVA

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

NO APLICAN

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

NO APLICAN

DESCRIPTORES: CONTRATACION ESTATAL

RESTRICTORES: ENTIDADES TERRITORIALES / ENTIDADES TERRITORIALES - CONTRATACIÓN ESTATAL. CÓDIGO FISCAL / CONTRATO DE

ARRENDAMIENTO - DECRETO LEY 222 DE 1983 / CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACION - CONTRATO DE ARRENDAMIENTO / CLAUSULA DE CADUCIDAD - INEFICACIA. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO

1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

20001-23-31-000-2000-01458-01(26410)

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

FECHA SENTENCIA.

28 ABRIL 2005

MAGISTRADO PONENTE.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

NO APLICA

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

NO PALICA

ACTOR O ACCIONANTE.

INSTITUTO NACIONAL DE VIAS

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

9.

·

.QUE INVÍAS Y EL SEÑOR VÍCTOR ALBERTO ROJAS SUSCRIBIERON EL 28 DE ABRIL DE 1998 EL CONTRATO DE OBRA NO. DRC 041-98, CUYO OBJETO ERA LA CONSTRUCCIÓN DE LA CARRETERA MOMPOX-EL BANCO-ARJONACUATROVIENTOS-CODAZZI.

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EL 24 DE NOVIEMBRE DE 2000, EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS FORMULÓ DEMANDA EJECUTIVA CONTRA EL SEÑOR VÍCTOR ALBERTO ROJAS ÁLVAREZ Y LA COMPAÑÍA DE SEGUROS MAPFRE. PIDIÓ QUE SE LIBRARA MANDAMIENTO DE PAGO POR LA SUMA DE $43’648.991 Y LOS CORRESPONDIENTES INTERESES MORATORIOS, POR CONCEPTO DEL SALDO A FAVOR RESULTANTE DE LA RESOLUCIÓN NO. 147 DE 3 DE MAYO DE 2003, POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARÓ LA OCURRENCIA DE UN SINIESTRO.

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EL 28 DE JUNIO DE 2001, LAS PARTES CELEBRARON AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN EN LA QUE MANIFESTARON QUE NO LES ASISTÍA ÁNIMO CONCILIATORIO.

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EL 11 DE FEBRERO DE 2003, RESUELVE LA SALA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS “INVÍAS”, EN SU CALIDAD DE PARTE EJECUTANTE, CONTRA LA SENTENCIA PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR.

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LA LEY 794 DE 2003.

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EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, POR REMISIÓN EN LOS TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 267 DEL C. C. A.

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LA LEY 446 DE 1.998 ARTÍCULO 32.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

¿EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL CONSAGRÓ EN MATERIA DE PROCESOS EJECUTIVOS UN SISTEMA OBJETIVO EN RELACIÓN CON LA PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS, ES DECIR, QUE NO SERÁ NECESARIO QUE LA PARTE SOLICITE EXPRESAMENTE DICHA CONDENA SINO QUE SIMPLEMENTE POR EL HECHO DE ENCONTRARSE PROBADO ALGUNO DE LOS SUPUESTOS?

11.

RATIO DECIDENDI

12.

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LA INSTITUCIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES FUE CONSAGRADA POR EL LEGISLADOR CON EL FIN DE SANCIONAR A LA PARTE QUE RESULTA VENCIDA EN EL LITIGIO, QUE CONSISTE EN EL RECONOCIMIENTO A FAVOR DE LA PARTE VENCEDORA DE AQUELLOS GASTOS EN QUE INCURRIÓ PARA IMPULSAR EL PROCESO, Y LO QUE DEBIÓ SUFRAGAR EN HONORARIOS DE ABOGADO (AGENCIAS EN DERECHO), INDISPENSABLES PARA SU ACTUACIÓN DENTRO DEL MISMO.

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EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL CONSAGRÓ EN MATERIA DE PROCESOS EJECUTIVOS UN SISTEMA OBJETIVO EN RELACIÓN CON LA PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS, ES DECIR, QUE NO SERÁ NECESARIO QUE LA PARTE SOLICITE EXPRESAMENTE DICHA CONDENA SINO QUE SIMPLEMENTE POR EL HECHO DE ENCONTRARSE PROBADO

OBITER DICTA

ALGUNO DE LOS SUPUESTOS.

13.

14.

DECISIÓN

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A TRAVÉS DEL ARTÍCULO 32 DE LA LEY 446 DE 1.998, SE ADICIONÓ EL ARTÍCULO 87 DEL C.C.A., NORMA QUE SE OCUPA DE LA ACCIÓN RELATIVA A CONTROVERSIAS CONTRACTUALES, ENTRE OTROS ASPECTOS, PARA SEÑALAR QUE “EN LOS PROCESOS EJECUTIVOS DERIVADOS DE CONDENAS IMPUESTAS POR LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA SE APLICARÁ LA REGULACIÓN DEL PROCESO EJECUTIVO SINGULAR DE MAYOR CUANTÍA CONTENIDA EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.”

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LA INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DE ESTA DISPOSICIÓN UBICADA EN LA ACCIÓN RELATIVA A CONTROVERSIAS CONTRACTUALES, CON EL ARTÍCULO 75 DE LA LEY 80 DE 1.993, QUE ASIGNÓ A LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA LA COMPETENCIA PARA CONOCER DE LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN DERIVADOS DE LOS CONTRATOS ESTATALES, PERMITE CONCLUIR QUE ESE TAMBIÉN ES EL TRÁMITE A SEGUIR CUANDO EL EJECUTIVO PROVIENE DIRECTAMENTE DEL CONTRATO ESTATAL, AUNQUE NO MEDIE CONDENA.

CONFIRMASE EL ARTÍCULO SEGUNDO DE LA PROVIDENCIA DE 18 DE MARZO DE 2003 MEDIANTE LA CUAL SE ADICIONÓ LA SENTENCIA DE 11 DE FEBRERO DE 2003, PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR.

15.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

NO APLICAN

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

NO APLICAN

DESCRIPTORES: CONDENA EN COSTAS - FINALIDAD / COSTAS - FINALIDAD

RESTRICTORES: PROCESO EJECUTIVO - TRÁMITE / PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL - PROCESO EJECUTIVO SINGULAR DE MAYOR CUANTÍA