Fichas_2

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO

1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-26-000-2003-0062-01(25811)

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

2.

3.

28 ABRIL 2005 FECHA SENTENCIA.

4.

MAGISTRADO PONENTE.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

NO APLICA

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

NO APLICA

ACTOR O ACCIONANTE.

RAFAEL TONO LEMAITRE

5.

6.

7.

· EL 21 DE NOVIEMBRE DE 1997 EL BANCO DE LA REPÚBLICA CELEBRÓ CON LA SOCIEDAD RAFAEL TONO LEMAITRE & CIA LIMITADA EL CONTRATO DE OBRA NO. 05119700, MEDIANTE EL CUAL ÉSTE ÚLTIMO SE COMPROMETIÓ A EJECUTAR LOS TRABAJOS GENERALES DE ADECUACIÓN Y AMPLIACIÓN DEL EDIFICIO DE LA SUCURSAL DE DICHO BANCO, UBICADA EN LA CIUDAD DE CARTAGENA. · DESPUÉS DE FIRMADO EL CONTRATO, SE AUTORIZÓ AL CONTRATISTA EL INGRESO A LOS TERRENOS, PARA QUE SE REALIZARAN LOS TRABAJOS Y EN LA VISITAS PRACTICADAS SE LOGRÓ COMPROBAR QUE LOS PLANOS ESTABAN ERRÓNEOS, PORQUE LAS MEDIDAS QUE EN ELLOS SE HABÍAN DIBUJADO, NO CORRESPONDÍAN A LAS DIMENSIONES REALES DEL LOTE DONDE SE IBA A REALIZAR LA OBRA. · 8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. · EL BANCO DE LA REPÚBLICA SUMINISTRÓ AL CONTRATISTA TODOS LOS PLANOS ARQUITECTÓNICOS, ESTRUCTURALES, HIDRÁULICOS, SANITARIOS, ELÉCTRICOS Y DE AIRE ACONDICIONADO, LOS CUALES FORMABAN PARTE INTEGRAL DEL CONTRATO. · EL 27 DE SEPTIEMBRE DEL 2001, LA SOCIEDAD RAFAEL TONO LEMAITRE & CIA LIMITADA, MEDIANTE APODERADO JUDICIAL, EN EJERCICIO DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL, SOLICITÓ AL CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, LA INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA QUE EN SU CONDICIÓN DE JUZGADOR SE PRONUNCIARA SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y SOBRE RESPONSABLE DE LOS PERJUICIOS OCASIONADOS POR EL BANCO DE LA

REPÚBLICA S.A. · EL 31 DE JULIO DEL 2003 RESUELVE LA SALA EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN INTERPUESTO POR EL BANCO DE LA REPÚBLICA CONTRA EL LAUDO ARBITRAL PROFERIDO POR EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, CONFORMADO A INSTANCIAS DE LA ENTIDAD RECURRENTE Y RAFAEL TONO LEMAITRE & CIA LTDA. · EL CONSEJO DE ESTADO PROCEDE A CORREGIR LA OPERACIÓN ARITMÉTICA EJECUTADA POR EL TRIBUNAL PARA DETERMINAR EL VALOR REALMENTE ADEUDADO AL CONTRATISTA POR ESTE CONCEPTO, PARA LO CUAL SOLO RESULTA NECESARIO RESTAR, DEL VALOR DE LAS OBRAS EJECUTADAS, EL VALOR EFECTIVAMENTE PAGADO POR EL BANCO.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

LAS TAXATIVAS CAUSALES DE ANULACIÓN DE LOS LAUDOS ARBITRALES, ESTÁN CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 72 DE LA LEY 80 DE 1993 Y FUERON RECOGIDAS POR EL ARTÍCULO 230 DEL DECRETO 1818 DE 1998. ¿CUANDO EN LA CLÁUSULA COMPROMISORIA NO SE DELIMITA EL CAMPO O MATERIAS DE SU APLICACIÓN, ESTO ES, QUE NO SE ESPECIFICAN LAS CONTROVERSIAS Y DESACUERDOS QUE HAN DE SOMETERSE AL CONOCIMIENTO DE LOS ÁRBITROS, VÁLIDAMENTE DEBE ENTENDERSE QUE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA SE EXTIENDE A CUALQUIER TIPO DE CONFLICTO? EN PRINCIPIO, A LOS CONFLICTOS QUE TENGAN, DIRECTA O INDIRECTAMENTE, RELACIÓN CON EL CONTRATO QUE LE SIRVIÓ DE FUENTE; POR EL CONTRARIO, CUANDO LAS PARTES EXPRESAMENTE CONVIENEN Y DISPONEN LA EXCLUSIÓN DE DETERMINADOS ASUNTOS DEL CONOCIMIENTO DEL JUEZ ARBITRAL, ES CLARO ENTONCES, SIN QUE HAYA DUDA ALGUNA, QUE LOS ÁRBITROS NO

PUEDEN, CON VALIDEZ, PRONUNCIARSE SOBRE LOS ASUNTOS EXCLUIDOS, SO PENA DE CONTRARIAR ELEMENTALES PRINCIPIOS SUSTANCIALES Y DE PROCEDIMIENTO, LO QUE INDEFECTIBLEMENTE LOS CONDUCE A TRANSITAR POR UNA MANIFIESTA VÍA DE HECHO, SITUACIÓN ÉSTA QUE PRECISAMENTE TIENE OCURRENCIA EN EL CASO BAJO ESTUDIO, EN EVIDENTE QUEBRANTO DEL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 29 DE LA CARTA, EL CUAL TRAE CONSIGO, ENTRE OTRAS REGLAS, QUE EL JUZGAMIENTO DE LAS QUERELLAS CONTRACTUALES DE LAS PARTES SE SURTA ANTE EL JUEZ COMPETENTE.”

12.

·

LA JUSTICIA ARBITRAL ES UNA FORMA EXCEPCIONAL DE PRESTAR EL SERVICIO PÚBLICO DE JUSTICIA CUYO MONOPOLIO ESTÁ EN PRINCIPIO EN MANOS DEL ESTADO RECONOCIDA EXPRESAMENTE POR LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, ARTÍCULO 116, INCISO CUARTO: “LOS PARTICULARES PUEDEN SER INVESTIDOS TRANSITORIAMENTE DE LA FUNCIÓN DE ADMINISTRAR JUSTICIA EN LA CONDICIÓN DE CONCILIADORES O EN LA DE ÁRBITROS HABILITADOS POR LAS PARTES PARA PROFERIR FALLOS EN DERECHO O EN EQUIDAD, EN LOS TÉRMINOS QUE DETERMINE LA LEY”.

·

EL FUNDAMENTO DE ESTA CAUSAL DE ANULACIÓN DEL LAUDO DERIVA DE LAS SOLUCIONES CONTRADICTORIAS U OSCURAS, LAS QUE PRECISAMENTE POR SU FALTA DE CLARIDAD Y DE LÓGICA CONSTITUYEN OBSTÁCULO INSALVABLE PARA CONCRETAR EN SU SENTIDO SUSTANCIAL O MATERIAL, LOS EFECTOS DE LA COSA JUZGADA.” SENTENCIA PROFERIDA EL 6 DE JUNIO DE 2002; EXPEDIENTE 20634.

OBITER DICTA

QUE SE DECLARE INFUNDADO EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN INTERPUESTO POR EL BANCO DE LA REPÚBLICA CONTRA EL LAUDO ARBITRAL PROFERIDO POR EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, CONFORMADO A INSTANCIAS DE LA ENTIDAD RECURRENTE Y RAFAEL TONO LEMAITRE & CIA LTDA EL 31 DE JULIO DEL 3002 CORREGIDO EL 14 DE AGOSTO DEL 2003.

13.

DECISIÓN

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

NO SE DIERON

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

NO SE DIERON

DESCRIPTORES: RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL

RESTRICTORES: RECURSOS DE APELACIÓN, RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL, EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO,

CLAUSULA COMPROMISORIA.

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO

1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-26-000-2003-00050-01(25489)

TIPO DE SENTENCIA.

ACCION PUBLICA DE NULIDAD

FECHA SENTENCIA.

23-05-2005.

MAGISTRADO PONENTE.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

NO APLICAN

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

NO APLICAN.

ACTOR O ACCIONANTE.

JORGE MANUEL ORTIZ GUEVARA

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

1. EL ACCIONANTE EN EJERCICIO DE LA ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD PREVISTA EN EL ART. 84 DEL CÓDIGO

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, PRESENTÓ EL 26 DE NOVIEMBRE DE 2004, ANTE LA SECRETARÍA DE ESTA SECCIÓN, DEMANDA CONTRA EL DECRETO NO. 3740 DE 11 DE NOVIEMBRE DE 2004, EXPEDIDO POR EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, CON EL FIN DE QUE SE DECLARE SU NULIDAD.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

RATIO DECIDENDI

ART. 1º DEL DECRETO 3740 DE 2004.

·

INCISO 5º DEL ORD. 5º DEL ART. 32 DE LA LEY 80 DE 1993.

·

EL NUMERAL 11 DEL ARTÍCULO 189 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

·

EL ARTÍCULO 4º DEL DECRETO 855 DE 1994

¿HAY CONTRADICCIÓN ENTRE EL ART. 1º DEL DECRETO 3740 DE 2004, Y EL CON EL INCISO 5º DEL ORD. 5º DEL ART. 32 DE LA LEY 80 DE 1993?

·

11.

·

HAY CONTRADICCIÓN TODA VEZ QUE MIENTRAS LA LEY SEÑALÓ QUE “LA SELECCIÓN DE LA SOCIEDAD FIDUCIARIA A CONTRATAR, SEA PÚBLICA O PRIVADA, SE HARÁ CON RIGUROSA OBSERVANCIA DEL PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN O CONCURSO PREVISTO EN ESTA LEY”, EL DECRETO ACUSADO ESTABLECE QUE PODRÁN CELEBRARSE A TRAVÉS DEL PROCESO DE CONTRATACIÓN DIRECTA “CONTRATOS FIDUCIARIOS” PARA EL DESARROLLO DE LOS PROGRAMAS SEÑALADOS EN SU ARTÍCULO 1º.

12.

·

SE ENTIENDE QUE LA NORMA ACUSADA AUTORIZA LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS DE FIDUCIA POR EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN DIRECTA, HABIDA CUENTA QUE SE TRATA DE UNA DISPOSICIÓN QUE SE EXPIDIÓ PARA COMPLEMENTAR LOS EVENTOS EN QUE PUEDEN CONTRATARSE LOS BIENES Y SERVICIOS QUE SE REQUIERAN PARA LA DEFENSA Y SEGURIDAD NACIONAL.

·

EN EL EVENTO QUE EL ART. 24 DE LA LEY 80 DE 1993, EN DESARROLLO DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA, EXCEPCIONÓ DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA POR EL TRÁMITE DE LA LICITACIÓN O CONCURSO PÚBLICO. CUANDO LA NORMA ACUSADA SEÑALA QUE DICHA CONTRATACIÓN DEBERÁ REALIZARSE “EN LOS TÉRMINOS DEL DECRETO 128 DE 2003...”,

·

NI ESTE DECRETO NI LAS LEYES QUE REGLAMENTÓ, APORTAN ELEMENTOS QUE PERMITAN CONCLUIR QUE PARA ESTOS EVENTOS ESTÁ PREVISTA LA CONTRATACIÓN DIRECTA DE LOS CONTRATOS FIDUCIARIOS, PUES NINGUNA CONSIDERACIÓN HACEN SOBRE LA MATERIA, LA CUAL DE MODIFICARSE, PARA NO INCURRIR EN LA RESTRICCIÓN

·

PREVISTA POR EL INCISO 5º DEL ORD. 5º DEL ART. 32 DE LA LEY 80 DE 1993, REQUERIRÍA DE EXPRESA NORMA CON FUERZA DE LEY. POR ESTA RAZONES, SE SUSPENDERÁ LA EXPRESIÓN “INCLUSO CONTRATOS FIDUCIARIOS”, CONTENIDA EN EL ART. 1º DEL DECRETO 3740 DE 2004.

·

EN LA FORMA SOLICITADA POR EL ACTOR. NO ACCEDERÁ LA

OBITER DICTA

SALA A LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE TODO EL ARTÍCULO 1º DEL DECRETO 3740 DE 2004, EN TANTO PARA EL ACTOR LA CONTRATACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS PARA LA PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS O DEL PROCESO DE REINCORPORACIÓN Y DESMOVILIZACIÓN DE GRUPOS AL MARGEN DE LA LEY Y DE PROTECCIÓN DE SUS FAMILIAS, NO ES UN ASUNTO DE SEGURIDAD Y DEFENSA NACIONAL. Y NO SE ACCEDE, POR CUANTO LOS CONCEPTOS “DEFENSA Y SEGURIDAD NACIONAL” VERSUS “PROGRAMAS DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS Y DE DESMOVILIZACIÓN Y REINCORPORACIÓN A LA VIDA CIVIL DE PERSONAS Y GRUPOS AL MARGEN DE LA LEY PARA LA ATENCIÓN DE LAS PERSONAS DESMOVILIZADAS Y REINSERTADAS, ASÍ COMO LA DE RESPECTIVOS GRUPOS FAMILIARES”. ·

NO OBEDECEN A DEFINICIONES DEL ORDENAMIENTO POSITIVO QUE PERMITAN UNA CONFRONTACIÓN DIRECTA, O AL MENOS NO LAS PUSO DE PRESENTE EL ACTOR. POR ESO, CALIFICAR, CON UNA SIMPLE COMPARACIÓN CONCEPTUAL, QUE LOS INSTRUMENTOS ESTATALES PREVISTOS EN EL ART. 1º DEL DECRETO DEMANDADO NO OBEDECEN AL CASO PREVISTO POR EL LEGISLADOR EN EL LIT. I) DEL NUMERAL 1º DEL ART. 24 DE LA LEY 80 DE 1993, AMERITA UN ANÁLISIS MÁS DE FONDO, TODA VEZ QUE EL DECRETO ACUSADO GOZA DE LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD QUE EL ACTOR NO DESVIRTUÓ, PUES NO DEMOSTRÓ EN QUÉ Y PORQUÉ CONTRARÍA LAS DISPOSICIONES QUE RIGEN LA MATERIA RELATIVA A DEFENSA Y SEGURIDAD NACIONAL; Y SE PRIVARÍA, ADEMÁS, DE CONOCER LAS RAZONES QUE JUSTIFICARON LA EXPEDICIÓN POR PARTE DEL GOBIERNO NACIONAL DEL ACTO DEMANDADO.

·

EN CUANTO A LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL FORMULADA POR EL ACTOR, SE OBSERVA QUE EXPONE DOS ARGUMENTOS: (I) QUE NO PUEDEN CELEBRARSE CONTRATOS FIDUCIARIOS POR CONTRATACIÓN DIRECTA, YA QUE EXISTE NORMA EXPRESA EN LA LEY 80 DE 1993 QUE LOS SOMETE AL TRÁMITE DE LA LICITACIÓN PÚBLICA (ART. 32 ORDINAL 5 INCISOS 3 Y 5) Y, (II) EL LIT. I DEL NUM. 1º DEL ART. 24 DE LA MISMA LEY, SÓLO AUTORIZÓ LA CONTRATACIÓN DIRECTA DE BIENES Y SERVICIOS, NO DE CONTRATOS FIDUCIARIOS, PARA LA SEGURIDAD Y DEFENSA NACIONAL, ADEMÁS DE QUE NO ES UN ASUNTO DE ESTA NATURALEZA LA PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS Y EL PROCESO DE REINCORPORACIÓN Y DESMOVILIZACIÓN DE GRUPOS AL MARGEN DE LA LEY Y DE PROTECCIÓN A SUS FAMILIAS.

1º.- ADMÍTESE LA DEMANDA QUE EN EJERCICIO DE LA ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD PRESENTA EL CIUDADANO JORGE MANUEL ORTIZ GUEVARA , EN CONTRA DEL DECRETO NO. 3740 DE 11 DE NOVIEMBRE DE 2004, EXPEDIDO POR EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA. 13.

DECISIÓN 2º.- DECRÉTASE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LA EXPRESIÓN “INCLUSO CONTRATOS FIDUCIARIOS” CONTENIDA EN EL ART. 1º DEL DECRETO 3740 DE 11 DE NOVIEMBRE DE 2004 Y NIÉGASE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL RESTO DEL ARTÍCULO.

14.

15.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

NO APLICA

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

NO APLICA

DESCRIPTORES: ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD

RESTRICTORES: SUSPENSION PROVISIONAL - ARTÍCULO 1 DECRETO 3740 DE 2004 / DECRETO 3740 DE 2004 ARTICULO 1 - SUSPENSIÓN PROVISIONAL / CONTRATO FIDUCIARIO - CONTRATACIÓN DIRECTA. IMPROCEDENCIA / CONTRATACION DIRECTA - CONTRATO FIDUCIARIO. IMPROCEDENCIA

FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NÚMERO DE LA SENTENCIA.

25000-23-26-000-1995-01218-01(14947)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

3.

FECHA SENTENCIA.

febrero ocho (08) de dos mil seis (2006)

4.

CONSEJERO PONENTE.

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

5.

CONSEJEROS QUE SALVARON VOTO.

NINGUNO

6.

CONSEJEROS QUE ACLARARON VOTO.

NINGUNO

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

FELIX ARTURO RODRIGUEZ BARRAGAN Y GLORIA FABIOLA BALLEN DÍAZ.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. El 07 de agosto de 1993, por motivo de un accidente de tránsito, el bus marcha Chevrolet, modelo 1993 servicio ejecutivo de placas SFO 211, fue inmovilizado por las autoridades de tránsito.

2. El 08 de agosto de 1993, Los propietarios del vehículo, firmaron un contrato de depósito con la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá Fondo de Seguridad Vial, para cuyo efecto se dejó constancia del estado en que se encontraba el automotor.

3. Las partes determinaron que el autobús quedaría estacionado en el patio No 3 de la Secretaría de Tránsito y Transporte.

4. Dentro de las cláusulas del respectivo contrato, se pactó que “en todo caso es compromiso del Departamento, restituir el automotor a su tenedor o propietario en las mismas condiciones en que aquí consta”.

5. El 09 de agosto de 1993, se incendió el automotor, quedando destruido por esta causa.

6. Los demandantes solicitaron a la entidad el pago de daños y perjuicios ocasionados por la pérdida del automotor a través de numerosos oficios, siendo renuente la entidad, aduciendo que al momento de incendiarse estaba siendo manipulado o encendido por una persona desconocida sin ningún vínculo con la entidad.

7. Los demandantes son arrendatarios del vehículo referenciado por medio del contrato de Arrendamiento Financiero (Leasing).

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

CONTRATO DE DEPÓSITO: · La obligaciones que se derivan de la guarda o tenencia de ciertos bienes que dejan al cuidado de la Administración, son de resultado, en la medida en que la entidad pública asume el compromiso correlativo de devolver el bien al propietario, poseedor, o tenedor de éste, por manera que en el evento de incumplir con ese cometido forzosamente tendrá que reparar los perjuicios que hubiera irrogado a los titulares del respectivo bien. · Ese compromiso por parte de la Administración, no debe entenderse en términos absolutos, por cuanto de llegar a demostrarse que una causa extraña le impidió atender esa responsabilidad, ello sería un elemento suficiente para liberarse de la obligación de reparar los perjuicios que sufra un particular en su patrimonio.

CONTRATO DE LEASING: El contrato de leasing financiero, es un convenio atípico, de colaboración entre empresas, por el cual una parte denominada la sociedad leasing, concede a otra parte llamada el tomador el uso y goce de un bien, el cual fue adquirido por la primera a instancias de la segunda y para efecto de su posterior acuerdo, recibiendo como contraprestación un precio y otorgando a la tomadora la posibilidad de adquirir el bien una vez terminado el plazo o de continuar en el uso y goce.

Características: a. En este contrato aparecen fundamentalmente dos partes: la sociedad leasing que se denomina también la dadora leasing y la sociedad usuaria leasing llamada también tomadora leasing. b. La titularidad de los bienes objeto de la operación leasing continúa en cabeza de la sociedad dadora durante el contrato; la tomadora solamente tendrá la mera tenencia de esos bienes. Se trata de un contrato por el cual solamente se confiere la mera tenencia de los bienes. c. Es un contrato en el cual debe señalarse un plazo, durante el cual deberá pagarse el precio leasing. Ambos conceptos, plazo y precio, tienen un significado especial en la operación leasing. d. Al vencimiento del plazo estipulado en el contrato surge para el tomador leasing una de las siguientes alternativas: para continuar con el uso y goce de los bienes a título de mera tenencia, variando considerablemente el precio; la de adquirir dichos bienes en propiedad; o la de regresarlos a la sociedad dadora.

· No siempre que venza el plazo del contrato, el bien pasará a ser de propiedad del tenedor, por cuanto, en el desarrollo de ese negocio jurídico, las partes podrán introducir otros giros a las relaciones jurídicas inicialmente pactadas, como los arriba señaladas. · Este contrato, es un negocio jurídico que se caracteriza además, por ser de carácter consensual, bilateral y de tracto sucesivo, en el cual las partes adquieren obligaciones recíprocas concediendo al contratante, el uso y, goce de la cosa, y para el contratista la de pagar el precio. · También se distingue esta relación negocial porque, es de adhesión, en la medida en que el usuario debe ajustar su consentimiento a las cláusulas previamente establecidas por la compañía leasing, sin derecho a cuestionarlas, salvo cuando son contrarias a las normas de orden público.

10.

PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

Si el incumplimiento del contrato de depósito por causas ajenas al depositario, lo libera de la responsabilidad de reparar los perjuicios que surjan del daño de la cosa. · La parte demandante funda sus pretensiones en el hecho de que la Administración no le restituyó el vehículo que dejó en depósito, a pesar de que en la referida acta se había comprometido a hacerlo. · La Sala encuentra bien probado en el proceso, que la entidad pública demandada recibió de manos de los peticionarios el vehículo que posteriormente quedó incinerado. · En este orden, la entidad asumió el compromiso ineludible, de un lado, de cuidar que el vehículo no fuera desvalijado o dañado por personas extrañas o por sus propios empleados, y, de otro lado, de

regresarlo en el mismo estado de funcionamiento y condiciones en que se encontraba al momento de ser puesto a órdenes de la institución, salvo los deterioros que sufriera el automotor por el paso del tiempo, en cuyo caso, esos daños o desperfectos deberían ser asumidos por el respectivo titular o dueño del bien. · Si bien, al parecer la destrucción del vehículo se debió a la acción de personas desconocidas cuando trataban de prender el motor o de manipular ese autobús, conforme se advierte del Informe que levantó el Cuerpo de Bomberos, esa circunstancia tampoco releva de responsabilidad a la Administración, por cuanto debió adoptar todas las medidas necesarias con el propósito de evitar que el vehículo fuera dañado en su estructura o maquinaria. · Por otra parte, aunque la entidad demandada afirma que sus empleados no participaron en la comisión de los hechos en los cuales resultó destruido el vehículo de propiedad de los demandantes, para relevarse de responsabilidad, para la Sala esa justificación no tiene la virtualidad de destruir la obligación de la demandada consistente en regresar el automotor, o ante la imposibilidad de hacerlo reparar los perjuicios, toda vez que debió probar fehacientemente que la destrucción del vehículo se originó por un desperfecto mecánico del mismo o por una causa externa a la que fue imposible resistir. · Como ello no ocurrió deberá asumir las consecuencias económicas que se derivaron de los daños ocasionados a los demandantes.

En relación con el contrato de Leasing financiero, las partes pactaron que el usuario del vehículo se comprometía a reparar el automotor o reemplazarlo en caso de pérdida de éste, o responder frente a la compañía leasing; para la Sala es claro que el tenedor del vehículo, es decir el demandante, es la

persona llamada a ser indemnizada, dado que se vio en la imposibilidad de devolver el rodante a su dueño, conforme lo habían estipulado en la cláusula del citado contrato.

12.

OBITER DICTA

13.

DECISIÓN.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE NO SE PRESENTÓ NINGÚN SALVAMENTO DE VOTO. VOTO

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACIÓN DEL NO SE ACLARÓ NINGÚN VOTO. VOTO

A pesar de que la parte actora y la demandada suscribieron un contrato de depósito, no por ello debe entenderse que la controversia es de carácter contractual, pues la obligación de la entidad demandada de guardar el vehículo se derivó de la imposición de sus deberes legales y reglamentarios propia de sus funciones de autoridad de tránsito y no de otra fuente jurídica, ante lo cual la acción de reparación directa era la acción llamada a escogerse por la parte actora para reclamar los perjuicios que le irrogaron.

FALLO ESTIMATORIO. Se declara a la entidad patrimonial y administrativamente responsable.

DESCRIPTORES: BUS INCINERADO RESTRICTORES: PATIOS DE LA SECRETARÍA DE TRÁNSITO

FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NÚMERO DE LA SENTENCIA.

47001-23-31-000-1996-04768-01(15022)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

3.

4.

FECHA SENTENCIA. CONSEJERO PONENTE.

febrero ocho (08) de dos mil seis (2006) GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

5.

CONSEJEROS QUE SALVARON VOTO.

NINGUNO

6.

CONSEJEROS QUE ACLARARON VOTO.

NINGUNO

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

COMUNIDAD DE LAS HERMANAS DE LA CARIDAD DOMINICAS DE LA PRESENTACIÓN DE LA SANTÍSIMA VIRGEN DE TOURS.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. El 07 de febrero de 1995, el Municipio de Ciénaga celebró con la Comunidad de Hermanas de la Caridad Dominicas de la Presentación de la Santísima Virgen de Tours, un contrato de promesa de compraventa en el cual el municipio se obligaba a comprar y la comunidad religiosa a vender un inmueble de propiedad de ésta última.

2. El municipio pagaría el precio de la siguiente forma: el 04 de octubre de 1995 pagaría $160.000.000.oo y los restantes $160.000.000.oo los cancelaría el 30 de agosto de 1996, fecha es que se firmaría la correspondiente Escritura Pública de enajenación.

3. Antes de vencer la primera fecha para cancelar la mitad del precio, el Municipio de Ciénaga solicitó una prórroga del término para efectuar el primer pago, solicitud que fue aceptada por la comunidad religiosa, por

lo que realizaron un otrosí modificando la fecha al 04 de diciembre de 1995.

4. Cuando expiró el plazo de la primera prórroga, el alcalde de Ciénaga, manifestó a la comunidad religiosa, que no podía la entidad pública cumplir con el contrato celebrado, por problemas presupuestales.

5. El 04 de diciembre de 1995 se suscribió un acta , en la cual se hacía constar que ante el incumplimiento por parte del Municipio de Ciénaga del contrato, se declarara resuelto el referido contrato, reservándose la comunidad religiosa la facultad de ejercer las acciones legales para hacer efectiva la cláusula penal que había quedado estipulada en $100.000.000.oo.

LEY 153 DE 1887: 9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. PROMESA DE CELEBRAR CONTRATOS ARTÍCULO 89. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1a. Que la promesa conste por escrito; 2a. Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 del Código Civil; 3a. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato; 4a. Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.

Los términos de un contrato prometido, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado.

DE LAS OBLIGACIONES CON CLAUSULA PENAL. Artículos 1592 a 1601 del Código Civil: · La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal. · La nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal. · Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio. · Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio. · No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena. · Las partes, mientras no contravengan la ley, el orden público y las buenas costumbres, están facultadas para celebrar libremente los actos

jurídicos que estimen necesarios y para determinar su contenido y efectos.

· Si al resolver un contrato de promesa de compraventa por el incumplimiento de una de las partes, se está condonando la pena a que se había hecho deudor el responsable del incumplimiento.

10.

PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

· Si bien las estipulaciones pactadas por las partes no van en contravía del ordenamiento jurídico, también resulta claro que la entidad contratante incumplió con las obligaciones contraídas en la promesa del contrato de compraventa. · El incumplimiento de las prestaciones por parte de la entidad contratante obedeció a una simple razón: su desorden interno en el manejo de la cosa pública, en la medida en que contrajo obligaciones a pesar de que no contaba con los recursos para pagar dicha deuda. · La conducta irresponsable de la Administración no puede dar lugar a exonerarla de pagar los perjuicios ocasionados a la demandante, por cuanto que el municipio no puede sacar provecho de su propia torpeza y desidia, para así burlar los compromisos adquiridos con la comunidad contratista.

12.

OBITER DICTA

· Las obligaciones contraídas por las partes en el contrato de promesa de compraventa no quebrantaron las normas de orden público, por cuanto dichas prestaciones se sujetaron a las prescripciones de las normas civiles que regulan la materia, esto es, al artículo 89 de la ley 153 de 1887, en relación con la promesa de contrato, por una parte, y por otra a los artículos 1592 a 1601 del Código Civil en lo relativo con la cláusula penal. · La Administración celebró el contrato a sabiendas de que no podía

pagar el valor del inmueble y por consiguiente, tampoco podía cumplir con las obligaciones contraídas.

FALLO ESTIMATORIO. Se declara a la entidad patrimonial y administrativamente responsable.

13.

DECISIÓN.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE NO SE PRESENTÓ NINGÚN SALVAMENTO DE VOTO. VOTO

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACIÓN DEL NO SE ACLARÓ NINGÚN VOTO. VOTO

DESCRIPTORES: CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA RESTRICTORES: INCUMPLIMIENTO

FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NÚMERO DE LA SENTENCIA.

66001-23-31-000-1992-01919-01(14576)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

3.

FECHA SENTENCIA.

primero (1) de marzo de dos mil seis (2006)

4.

CONSEJERO PONENTE.

ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

5.

CONSEJEROS QUE SALVARON VOTO.

NINGUNO

6.

CONSEJEROS QUE ACLARARON VOTO.

NINGUNO

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

CONSORCIO MARTIN SANCHEZ PALMA - ARISTA LTDA.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. En 1987 entre la Gobernación de Risaralda y el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia se celebró un convenio interadministrativo para la construcción de la sede de los despachos judiciales.

2. La Gobernación abrió la licitación Pública No. SP-OC-01-92, para la ejecución de parte de la obra negra y los acabados de la sede de los despachos judiciales.

3. El consorcio demandante participó en esta licitación, al igual que otros 12 proponentes, y al momento de realizar la evaluación de las ofertas, el actor ocupó el primer lugar, con 70.77 puntos, seguido por el Consorcio Gustavo Giraldo-Germán Torres, con 66 puntos.

4. El Comité de Evaluación recomendó adjudicar el contrato a quien ocupaba el segundo puesto, debido a que en el Acta No. 2 de la reunión de evaluación de ofertas -de marzo 12 de 1992- se hizo constar que, en

un contrato anterior al que se iba a adjudicar, el señor Martín Sánchez Palma cometió una falla de tipo constructivo, durante la ejecución de la primera etapa estructural de la sede de los despachos judiciales, en el cual murió un trabajador.

5. El Comité recomendó adjudicar el contrato a la oferta que ocupaba el segundo lugar, bajo el criterio de que éste y el Consorcio demandante “presentan parámetros similares”, y que, en ese contexto, la recomendación de la adjudicación se define por i) el menor tiempo de ejecución y ii) el presupuesto más ajustado al presupuesto base, lo que dio lugar a que el adjudicatario fuera el Consorcio Gustavo GiraldoGermán Torres.

6. Agrega el actor que esta forma de proceder no se ciñó al pliego de condiciones, pues la evaluación era completamente reglada, y por tanto los puntajes y los criterios de selección sólo podían corresponder a lo definido en ellos. De manera que el hecho de que el Comité evaluador hubiera definido la adjudicación, con base en dos criterios nuevos, creados al momento de realizar la ponderación, viola las normas de contratación estatal que eran aplicables.

7. El Gobernador acogió la recomendación del Comité y, mediante la Resolución No. 0481, de marzo 18 de 1992, adjudicó el contrato al consorcio que ocupaba el segundo lugar en la evaluación, por considerarlo más conveniente y recomendable para el Departamento.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

La licitación se realizó en vigencia del Decreto 222 de 1983: Artículo 30, numeral 2, literal h): La licitación pública se efectuará conforme a las siguientes reglas: 2. La entidad interesada elaborará un pliego de condiciones que, además

de lo que se considere necesario para identificar la licitación, contenga en forma expresa y completa: j. Los criterios que se tendrán en cuenta para la adjudicación; Art. 33. de los criterios para la adjudicación: · La adjudicación deberá hacerse, previos los estudios del caso y efectuado el análisis comparativo, al licitador o concursante cuya propuesta se estime más favorable y esté ajustada al pliego de condiciones o términos de referencia, según el caso. · En la evaluación de las propuestas deberán tenerse en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de adjudicación y las ponderaciones de esos criterios conforme a lo establecido en el pliego de condiciones correspondiente, con fundamento, entre otros, en los siguientes factores: el precio, el plazo, la calidad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia, organización y equipo de los oferentes. · La entidad contratante podrá hacer adjudicación parcial si de ello se derivan beneficios para la administración, siempre y cuando esta posibilidad hubiere sido prevista en el pliego de condiciones o términos de referencia, según el caso. · En igualdad de condiciones, deberá preferirse la propuesta que ofrezca mejor precio; en igualdad de precios, la que contemple mejores condiciones globalmente consideradas; y en igualdad de condiciones y precios, se tendrá en cuenta la distribución equitativa de los negocios.

10.

PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA.

Si el Acto de Adjudicación de la licitación pública, es una facultad discrecional, al permitirle a la administración colocar nuevas condiciones

que no se encontraban en el pliego inicial.

11.

RATIO DECIDENDI

· Es claro que la norma no confiere una facultad discrecional a la administración más allá de la de definir los criterios de adjudicación que considere útiles para el tipo de contrato que desea celebrar. No se puede deducir que la entidad esté autorizada para dejar de observar los criterios definidos en el pliego, pues el mandato contenido exige para la seguridad de los oferentes, que los criterios de adjudicación no ofrezcan dudas ni presenten vacíos que se puedan interpretar o llenar a la libre discrecionalidad de la entidad licitante. · No se puede admitir que, al momento de hacer la adjudicación, el funcionario competente pueda apartase de los criterios de los pliegos, pasándolos por alto o estimando otros factores que no fueron establecidos en ellos, o estimándolos de manera diferente a la que allí quedó establecida. · En los eventos en que las entidades estatales se abstienen de adjudicar un contrato a quien legalmente debió ser beneficiado con tal decisión en el proceso licitatorio, o cuando adjudican a quien no merecía dicho beneficio, surge la responsabilidad patrimonial a cargo de la administración, porque en estas hipótesis se le ha negado al oferente, en forma injustificada, la posibilidad de ser contratista del Estado, circunstancia que puede generar un perjuicio patrimonial que, desde luego, exige la prueba específica del mismo y de su alcance. · Estos criterios, introducidos o redefinidos una vez evaluadas las propuestas con aplicación de los factores de evaluación establecidos en el pliego, resultaron siendo una sorpresa para los participantes en el proceso de selección -incluso debió serlo para el propio adjudicatario-, y para la sociedad entera, quien está interesada en

que las licitaciones se lleven a cabo ajustándose a la ley y a los pliegos de condiciones. · Una actitud como esta resulta peligrosa y propensa a satisfacer el capricho y la arbitrariedad de los funcionarios públicos, a cuya discreción y arbitrio quedaría librada la selección de los contratistas, variando, a última hora, las reglas que, para todos los oferentes, quedaron definidas en el pliego de condiciones. · De modo que autorizar, luego de que han sido evaluadas las ofertas y una vez se ha establecido el orden de adjudicación, que las entidades estatales rebusquen uno o más criterios de selección distintos de los establecidos en los pliegos, que alteran la evaluación, y luego la adjudicación, resulta violatorio del mandato legal según el cual la evaluación debe hacerse con observancia de los criterios de selección establecidos en los pliegos. Esto, se insiste, conduce a que los administrados pierdan la confianza en el Estado y a que los servidores públicos abusen del poder que tienen para decidir sobre la adjudicación de los contratos.

12.

OBITER DICTA

· El concepto “más favorable” no puede significar que las entidades estatales gozaban de discrecionalidad para decidir la adjudicación de las licitaciones, cuando el contexto en que se enmarca esa expresión es el de la necesidad de reglar el proceso de evaluación, determinando los criterios -en forma clara, concreta y completa- con base en los cuales se debía realizar la adjudicación. · La indemnización que se debe pagar al oferente que debió ser favorecido con la adjudicación, corresponde al porcentaje de la utilidad que esperaba obtener, según se haya establecido en su oferta. · No es posible conceder una indemnización superior, porque cualquier

13.

14.

15.

monto por encima de éste constituye un daño eventual, es decir, que carece de certeza, y por eso mismo resulta jurídicamente imposible indemnizarlo. · En segundo lugar, la indemnización debe equivaler al 100%, porque no es posible para el juez deducir que el contratista no habría obtenido la totalidad de la utilidad que esperaba, de haber podido ejecutar el contrato. Es decir, el hecho de que no haya tenido que hacer un esfuerzo, administrativo, financiero o técnico, no significa que necesariamente su utilidad hubiera sido inferior. · Este es el criterio que utiliza actualmente la Corte, porque considera que cuando se deja de adjudicar un contrato, a quien debió ser favorecido con esa decisión, se le causa un perjuicio cuya valoración, en principio, corresponde al monto de la utilidad que esperaba si el contrato le hubiera sido adjudicado.

DECISIÓN. FALLO ESTIMATORIO. Se condena al Departamento de Risaralda a indemnizar al accionante.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE NO SE PRESENTÓ NINGÚN SALVAMENTO DE VOTO. VOTO ARGUMENTOS PARA LA ACLARACIÓN DEL NO SE ACLARÓ NINGÚN VOTO. VOTO

DESCRIPTORES: CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN RESTRICTORES: PLIEGO DE CONDICIONES. EXPRESO Y COMPLETO

FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NÚMERO DE LA SENTENCIA.

66001-23-31-000-1997-03801-01(15898)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

3.

FECHA SENTENCIA.

primero (1) de marzo de dos mil seis (2006)

4.

CONSEJERO PONENTE.

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

5.

CONSEJEROS QUE SALVARON VOTO.

NINGUNO

6.

CONSEJEROS QUE ACLARARON VOTO.

NINGUNO

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

COMUNIDAD DE LAS HIJAS DE LA CARIDAD DE SAN VICENTE DE PAUL

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. El 11 de octubre de 1993 se celebró entre el Departamento de Risaralda y la Comunidad de las Hijas de la Caridad de San Vicente de Paúl un contrato de comodato.

2. El objeto del contrato de comodato celebrado entre las partes debidamente legitimadas para su celebración, era el de que el comodante (comunidad de las hijas de la caridad) entregaría en la ciudad de Santa Rosa de Cabal un bien inmueble para que allí funcionara el programa educativo del Instituto de Promoción de Social Marillac, sin que el comodante cobrara ningún canon de arrendamiento durante el término de duración del contrato de comodato y a su vez el comodatario (Departamento de Risaralda) se comprometía a realizar las reparaciones locativas necesarias para el uso del bien inmueble, lo mismo que las

obras indispensables para su conservación, con cargo al presupuesto del Departamento, sin que el comodante indemnizara estas obras.

3. El plazo del contrato era de cinco (5) años contados a partir de la legalización del contrato.

4. Se presentó el incumplimiento del contrato de comodato por parte del comodatario, toda vez que luego de iniciadas las obras de reparación y adecuación se causaron graves perjuicios a la comunidad de las Hijas de la Caridad, pues se dejaron varias obras inconclusas que han contribuido al detrimento casi total del bien inmueble entregado en comodato.

5. El Instituto de Promoción Social Marillac desocupó el inmueble objeto de comodato en el mismo momento en que se iniciaron las obras de adecuación y conservación por parte del comodatario y las entidades que financian dicha obra.

6. Al dejar las obras iniciadas se deterioró toda la planta física, inclusive se cayó la edificación en donde funcionaba un taller y toda la parte administrativa.

7. La Comunidad de las Hijas de la Caridad de San Vicente de Paúl en varias ocasiones ha requerido a la Administración departamental, con el objeto de buscar una solución a dicho problema, pero hasta la fecha no se ha podido llegar a un acuerdo al respecto.

8. El contrato en mención se celebró por el término de cinco (5) años, contados a partir de la fecha de su celebración lo cual indica que aún están vigentes las obligaciones allí contraídas por los contratantes.

9. El 15 de julio de 1997 se llevó a cabo audiencia de conciliación extrajudicial donde el representante del Departamento de Risaralda indica que lo pretendido no encaja dentro del concepto de reparaciones locativas, ni en el de obras indispensables para la conservación del inmueble, pues ellas implican una reparación total del mismo, aspecto éste ni siquiera previsto en el contrato celebrado entre las partes.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

El Artículo 220 del Código Civil define EL COMODATO: Es el contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso” y cuya perfección se logra únicamente con la tradición de la cosa, debiendo entenderse éste último vocablo simplemente como su entrega, dado que el comodante no se desprende ni de la propiedad, ni de la posesión, permitiendo únicamente su uso.

CARACTERÍSTICAS: § Real: Porque si no hay entrega del bien bajo cualquiera de las formas de tradición previstas en los artículos 754 y 756 del Código Civil no puede hablarse de comodato. § Unilateral: porque una vez se encuentre perfeccionado sólo surgen para el comodatario las obligaciones de conservación y uso del bien de acuerdo con el objeto convenido, y la obligación de restitución surge una vez finalizado el correspondiente plazo contractual; sólo en casos especiales surge para el comodante la obligación de indemnización y de pago de mejoras, que no alcanzan a modificar su unilateralidad. § Gratuito: Porque el uso de la cosa se proporciona sin contraprestación alguna. § Principal: Porque no necesita de otro acto jurídico para existir.

Dentro de las obligaciones que adquiere el COMODATARIO, se encuentran: Conservación de la cosa, de uso con sujeción a lo convenido y de restitución, en torno al bien dado en comodato.

En caso de contravención por el comodante de su obligación de uso de la cosa para el fin convenido, surge el derecho del comodante para reparación de todo perjuicio y la restitución inmediata del bien (art. 2.202).

El comodatario sólo responde por caso fortuito cuando le ha dado un uso indebido, ha demorado su restitución salvo que se probare que el deterioro o pérdida por caso fortuito hubiera sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora, cuando éste ha sobrevenido por culpa suya, cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la propia ha preferido deliberadamente la suya y cuando expresamente se ha hecho responsable del caso fortuito (art. 2.203).

Ahora: en lo que atañe con la obligación de conservación de la cosa, resulta pertinente la norma prevista expresamente para el contrato de arrendamiento sobre reparaciones locativas, de acuerdo con la cual está obligado a realizarlas el inquilino o arrendatario de casa, y se reducen dichas reparaciones a mantener el edificio en el estado en que lo recibió, pero no es responsable de los deterioros que provengan del tiempo y uso legítimos, o de fuerza mayor o de caso fortuito, o de la mala calidad del edificio, por su vetustez, por la naturaleza del suelo, o por defectos de construcción (art. 2.028 C. C), obligación que a su vez guarda armonía con la prevista en el artículo 2.203, que sólo hace responsable al comodatario de todo deterioro que no provenga de la naturaleza y del caso fortuito cuando a la cosa se le dio un uso indebido y que sobreviene por su culpa etc.

El incumplimiento contractual puede ser de tres clases: 1)la mora o falta de cumplimiento de la obligación en el plazo estipulado.

2)El cumplimiento defectuoso de la obligación, que acaece cuando la

conducta se dirige a ejecutar la prestación que constituye el objeto de la obligación, pero no se logra la extinción de ésta, porque la ejecución de la obligación no se ajusta a los parámetros y condiciones exigidas por el contrato, la ley, o la buena fe para la satisfacción del interés público.

3)El incumplimiento definitivo de la obligación que la misma doctrina encuadra dentro de tres situaciones: a) la primera, por “la imposibilidad sobrevenida de la prestación objetiva y absoluta” b) la segunda, “la imposibilidad relativa por expiración del plazo contractual con frustración del fin de interés público del contrato c) y la tercera situación por, “la decisión inequívoca de la Administración de no ejecutar el objeto contractual”.

10.

PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

Si se considera como causal de incumplimiento del contrato de comodato, el deterioro proveniente de la fuerza mayor o caso fortuito y no se realizan las respectivas reparaciones locativas necesarias para la conservación del bien. § La obligación que adquiere el comodatario no puede entenderse sino como la dirigida a efectuar las reparaciones al inmueble dado en comodato, necesarias para permitir su uso y conservación, y por lo mismo no tiene porque responder por el deterioro proveniente de la fuerza mayor y caso fortuito, naturaleza del suelo y de los defectos en la construcción. § El contrato de comodato es real, sólo se perfecciona con la entrega física del bien objeto del mismo, entrega que necesariamente debe estar acompañada de medios probatorios eficientes para establecer el estado de conservación y funcionamiento, de suerte que sea factible confrontar y verificar en cualquier instante y durante la vigencia del

contrato, si el bien requiere determinadas labores de reparación y mantenimiento acordes con las condiciones originales que presentó al momento de ser recibido por el comodatario, circunstancias que generan la exigibilidad frente a éste y que permiten establecer en sede jurisdiccional la fuente de la indemnización contractual.

12.

OBITER DICTA

13.

DECISIÓN.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE NO SE PRESENTÓ NINGÚN SALVAMENTO DE VOTO. VOTO

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACIÓN DEL NO SE ACLARÓ NINGÚN VOTO. VOTO

§ Para determinar si puede hablarse de la ejecución imperfecta de la mentada obligación, se debe establecer su contenido concreto y sus límites, tarea para la cual es requisito indispensable la prueba del estado en que originalmente se entregó el bien objeto de préstamo de uso.

FALLO DESESTIMATORIO DE LAS PRETENSIONES.

DESCRIPTORES: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA RESTRICTORES: CONTENIDO Y ALCANCE DE LA CONTROVERSIA

FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NÚMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-06-000-2006-00030-00(1731)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

CONCEPTO

3.

FECHA SENTENCIA.

catorce (14) de marzo de dos mil seis (2006)

4.

CONSEJERO PONENTE.

FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

5.

6.

CONSEJEROS QUE SALVARON VOTO. CONSEJEROS QUE ACLARARON VOTO.

NINGUNO NINGUNO

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

MINISTRO DE TRANSPORTE

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1) El Ministro de Transporte pregunta a la sala de Consulta y Servicio Civil, si la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil a pesar de existir la Ley de Garantías Electorales que establece restricciones a la contratación pública por parte de todos los entes del Estado y teniendo en cuenta el concepto de seguridad aérea, puede realizar la ejecución de obras y la adquisición de bienes y servicios, acatando el procedimiento de contratación directa.

2) Adicionalmente pregunta si por el hecho de prestar un servicio público esencial que involucra factores inherentes a la seguridad como función primordial de la Aeronáutica Civil, es posible que la entidad pueda suscribir contratos de arrendamiento, convenios interadministrativos y hacer uso de las cajas menores, todo ello con el fin de garantizar la infraestructura requerida para mantener en estándares los aeropuertos y

de esta forma cumplir con la seguridad área del país.

En opinión del Ministro, las necesidades de la entidad no le permitirían esperar el cumplimiento de las etapas de un proceso licitatorio, toda vez que sus procesos de contratación deben manejarse con agilidad a fin de mantener en óptimas condiciones la seguridad de los aeropuertos del país y así evitar riesgos en la seguridad aérea, función que se encuentra encomendada a la aeronáutica civil.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Ley 996 de 2005 LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES indica que durante el período de la campaña presidencial, se establecen restricciones a la contratación pública, particularmente prohibiendo la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

EXCEPCIONES A LA PROHIBICIÓN: Como excepción a ésta prohibición está lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias y los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor.

FINALIDAD DE LA LEY: · Esta ley fue concebida como un mecanismo para brindar igualdad electoral y garantizar el equilibrio entre los candidatos de las distintas fuerzas políticas, frente a un Presidente en ejercicio que aspire a la reelección. · Busca reducir los espacios de discrecionalidad en la gestión

administrativa, impedir la utilización del poder de nominación para presionar el respaldo de causas o campañas políticas, evitar el acceso a los recursos del Estado en beneficio de estas, todo con el fin de fortalecer la legitimidad y credibilidad del sistema político mediante el ejercicio transparente de las libertades públicas.

En relación con el concepto Seguridad y defensa del Estado, significa respeto del orden instituido que busca la supervivencia de las instituciones y la seguridad del Estado, la soberanía e integridad del territorio nacional y la preservación del orden público.

La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil es la autoridad en materia aeronáutica en todo el territorio nacional, a la que le compete: üRegular, administrar, vigilar y controlar el uso del espacio aéreo colombiano por parte de la aviación civil. üDesarrollar y operar la infraestructura requerida para que la navegación en el espacio aéreo colombiano se efectúe con seguridad. üSupervisar la infraestructura aeroportuaria del país y administrar directa o indirectamente los aeropuertos. üContribuir al mantenimiento de la seguridad y soberanía nacional.

10.

PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA.

Si la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, por razones de seguridad aérea, puede realizar el proceso de contratación directa como una excepción a la prohibición establecida en la Ley de Garantías Electorales.

11.

RATIO DECIDENDI

Aunque el transporte aéreo constituye un servicio público esencial que debe prestarse en condiciones de seguridad, la gestión contractual que se

requiera para cumplir con este cometido no se encuentra dentro de la excepción consagrada en el régimen de prohibiciones, SALVO que la contratación se requiera para salvaguardar la aviación civil nacional e internacional contra actos de interferencia ilícita que pongan en peligro esta actividad o la infraestructura aeronáutica o aeroportuaria.

La actividad contractual de la unidad administrativa atinente, a título de ejemplo, a la administración de la infraestructura aeronáutica, la operación del transporte aéreo, el aprovechamiento comercial de los bienes que hacen parte de la infraestructura aeroportuaria, la celebración de contratos de arrendamiento -locales comerciales-, la contratación de asesorías, de consultorías y de servicios para el desarrollo de funciones que NO tienen relación con la soberanía, defensa y seguridad del Estado, NO puede entenderse cobijada por la excepción prevista en el artículo 33 de la Ley 996 de 1998.

La administración solamente podrá efectuar con cargo a las Cajas Menores aquellos gastos que no impliquen la celebración de órdenes de servicio, de compra o de obra.

12.

OBITER DICTA

Dado que los contratos interadministrativos constituyen una modalidad de contratación directa y ella está expresamente suspendida transitoriamente durante el período electoral a la Presidencia de la República, no es viable celebrarlos. Esta conclusión que tiene efectos generales respecto de la mencionada clase de contratos, es reiterada en el parágrafo del artículo 38 de la misma ley a propósito de la regulación de las prohibiciones para los servidores públicos dentro de los cuatro meses anteriores “a las elecciones”, para le celebración de convenios para la ejecución de recursos públicos,

circunscribiéndola a procesos electorales distintos a los de Presidente de la República.

Resulta claro que las erogaciones que pueden efectuar los entes públicos con los recursos de las cajas menores está restringido a gastos urgentes, eventuales, fortuitos, inaplazables e imprescindibles para el funcionamiento de la entidad, siempre que de acuerdo con las prohibiciones contenidas en el mismo acto administrativo: a) no deban constar por escrito; b) no se refieran a bienes ya definidos o erogaciones permanentes o periódicas, ni se requieran para completar partidas insuficientes.

Los gastos de fotocopias que se solicitan en los despachos judiciales y los de notificación, los viáticos, el pago de peajes, el pago de multas, los gastos de traslado de testigos, constituyen erogaciones que pueden efectuarse, pues atendiendo el fin último de la ley otro entendimiento de la misma implicaría “limitar desproporcionadamente la acción del Estado” e interpretar la norma sin considerar que su finalidad no es otra que garantizar la igualdad de condiciones entre los participantes en la contienda electoral y evitar que se utilicen los recursos del erario público para desequilibrar la balanza a favor de quienes aspiran a la reelección.

13.

DECISIÓN.

1. La noción de Defensa y Seguridad Nacional no comprende el de seguridad aérea para efectos de excepcionar la contratación directa de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.

2. De acuerdo con lo dispuesto en la ley 996 de 2005, dicha Unidad sólo puede contratar directamente las obras, bienes y servicios que tengan relación necesaria y directa con la seguridad y defensa del Estado, entendida ésta dentro del concepto de los órdenes público e institucional y de soberanía del Estado.

3. Los contratos que carezcan de esta relación están cobijados por la restricción de la ley de garantías electorales.

4. No es posible la celebración de convenios interadministrativos por ningún ente del Estado durante el período electoral establecido para la elección de Presidente de la República.

5. El aprovechamiento comercial de los bienes que hacen parte de la infraestructura aeroportuaria, a través de contratos de arrendamiento – como es el caso de los locales comerciales-, que no comprometan la seguridad aérea, no están cobijados por la excepción prevista en el artículo 33 de la ley 996 de 1998.

6. La contratación directa con recursos de caja menor está restringida.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE NO SE PRESENTÓ NINGÚN SALVAMENTO DE VOTO. VOTO

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACIÓN DEL NO SE ACLARÓ NINGÚN VOTO. VOTO

DESCRIPTORES: CAJA MENOR/CONTRATACIÓN DIRECTA RESTRICTORES: GASTOS QUE PUEDEN ENDILGARSE A ESE RUBRO /ACTIVIDADES QUE NO HACEN PARTE DEL CONCEPTO SEGURIDAD Y DEFENSA

FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NÚMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-26-000-2005-00017-00(29703)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

RECURSO DE ANULACIÓN LAUDO ARBITRAL

3.

FECHA SENTENCIA.

dos (2) de marzo de dos mil seis (2006)

4.

CONSEJERO PONENTE.

ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

5.

CONSEJEROS QUE SALVARON VOTO.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

6.

CONSEJEROS QUE ACLARARON VOTO.

NINGUNO

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

CORPORACION ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLANTICA S.A. ESP. CORELCA S.A. ESP Y TERMOBARRANQUILLA S.A. ESP. -TEBSA-

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. El 29 de marzo de 1995, CORELCA, por una parte, y TEBSA, por otra, celebraron el contrato de prestación de servicios de energía eléctrica, cuyo objeto era la prestación, por parte de TEBSA a CORELCA, del servicio de generación de energía eléctrica y capacidad, mediante la utilización de la construcción y utilización de la Planta actual, ubicada en el Municipio de Soledad (Atlántico) y de la construcción y utilización de la Planta Nueva, en el mismo Sitio, para la prestación de dicho servicio.

2. En este contrato se incluyó una cláusula compromisoria, en la cual acordó someter a la decisión de un tribunal de arbitramento cualquier diferencia surgida entre las partes, por razón o con ocasión del mismo contrato.

3. El 18 de noviembre de 2002, TEBSA solicitó al Centro de Conciliación y

4.

5.

6.

7.

8.

9.

Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, la convocatoria de un tribunal de arbitramento, conforme a las disposiciones vigentes, y presentó demanda contra CORELCA. Formuló como pretensión el incumplimiento del contrato, como consecuencia de que CORELCA no se ajustó a la cláusula del mismo, relativa a los denominados cambios en ley.

El 18 de noviembre de 2004, el Tribunal de Arbitramento profirió el Laudo arbitral y declaró que CORELCA incumplió el contrato de prestación del servicio de energía, y la condenó a pagarle a TEBSA los sobrecostos y perjuicios en que ésta incurrió, como consecuencia de que CORELCA no haya reconocido, como debió hacerlo, los denominados en el contrato “Cambios en Ley”.

El Tribunal señaló que todo gravamen creado con posterioridad a la convocatoria de la contratación constituye un cambio en ley, en los términos acordados por las partes, y que, por tanto, CORELCA debía reconocer el efecto económico creado por los nuevos impuestos.

El laudo fue objeto de la solicitud de aclaración y complementación, por parte de CORELCA, con el argumento de que lo solicitado, en la mayoría de los puntos, es una reconsideración de las decisiones contenidas en el laudo, conducta prohibida a los árbitros.

Prosperó la solicitud de aclaración sobre el monto del impuesto de renta a cargo de CORELCA. CORELCA SA ESP interpuso recurso de anulación contra el laudo arbitral, fundamentándose en el art. 163 del Decreto 1818 de 1998, Causal 7 “Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento”, Causal 8 “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”, Causal 9 “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.”

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Todo contrato estatal, sin importar el régimen jurídico que lo rija, cuyos conflictos hayan sido dirimidos por un tribunal de arbitramento, serán de conocimiento, en virtud del recurso de anulación, por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

El problema surge al considerar la naturaleza, pública o no, de las Empresas Mixtas prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios, pues la deducción puede incidir en la competencia de esta Sección para conocer del recurso de anulación de laudos arbitrales, ya que, si se tratara de un proceso en el cual las dos partes son entes privados, entonces el recurso se debe surtir ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial que corresponda a la sede del Tribunal de Arbitramento -art. 161, Decreto 1818 de 1998. En tanto que si las empresas mixtas son entidades estatales, el recurso se debe tramitar ante el Consejo de Estado -arts. 72, ley 80 de 1993 y 162, Decreto 1818 de 1998.

Dos tesis se han ofrecido a solucionar este problema: Negativa: Señala que las empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, de carácter mixto, no son entidades estatales y por tanto no pertenecen a la estructura del Estado, sencillamente porque no se encuentran enunciadas en los artículos 38 y 68 de la ley 489 de 1998. Esta posición considera que las entidades allí enunciadas son las que integran la estructura de Estado, y como quiera que sólo se mencionan las “empresas oficiales” de Servicios Públicos Domiciliarios, no las empresas mixtas -y desde luego que tampoco las privadas-, entonces éstas no integran la rama ejecutiva del poder público.

La Corte Constitucional agrega otra razón para llegar a la misma conclusión. Afirma que las empresas mixtas se constituyen y rigen por el

derecho privado, de manera que por este motivo pueden tomarse como entidades de derecho privado.

Positiva: que comparte la Sala.

Considera que las empresas mixtas de Servicios Públicos Domiciliarios integran la rama ejecutiva del poder público, por varias razones. En conclusión, retomando los argumentos expuestos, resulta claro que las empresas mixtas de Servicios Públicos Domiciliarios pertenecen a la estructura del estado, es decir son entidades estatales, en los términos de la ley 489 de 1998.

El artículo 38 de la ley 489 establece que también hacen parte de la rama ejecutiva las sociedades de economía mixta, género al cual pertenecen las empresas mixtas que prestan servicios públicos domiciliarios, pues lo esencial de ellas es que están integradas por capital público y privado, aspecto determinante para establecer su naturaleza jurídica.

Decreto 1818 de 1998. CAUSALES DE RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL: CAUSAL TERCERA: Error aritmético. Disposiciones contradictorias: Su interposición no permite realizar una revisión del laudo provocada por el ataque de inconformidad con su contenido. Contiene dos supuestos perfectamente diferenciados.

De un lado, debe tratarse de errores aritméticos y, de otro lado, debe tratarse de disposiciones contradictorias.

Las dos circunstancias descritas en la causal deben presentarse en la parte resolutiva del laudo arbitral, por lo que, no es posible estructurarla cuando los errores o las contradicciones se presentan en la parte motiva de la decisión. Los errores y/o las contradicciones se deben alegar,

oportunamente, ante el propio Tribunal de arbitramento, lo que configura un requisito de procedibilidad del recurso.

CAUSAL CUARTA: Fallo Ultra petita: Congruencia del laudo, que se verifica con la comparación entre las pretensiones de la demanda y la parte resolutiva del laudo. El juez del recurso de anulación debe verificar si la parte resolutiva de la decisión concedió más de lo pedido, para que pueda prosperar el recurso.

CAUSAL QUINTA: No haber decidido un asunto. El Tribunal ha dejado de decidir un asunto, planteado en la demanda o en su contestación. El juez de la anulación puede, además de anular el laudo arbitral, entrar a proferir fallo de instancia, por autorización expresa del legislador.

10.

PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA.

1) Si los contratos que se celebren entre empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, siendo estas, sociedades de economía mixta, es competente para conocer del recurso de anulación el Consejo de Estado.

2)Si el recurso de anulación tiene por objeto una aclaración del laudo, o una complementación del mismo en un punto no resuelto que de conformidad con la ley debiera haber sido objeto de pronunciamiento, o si por el contrario pretende reabrir un debate y modificar el criterio del juzgador, llevando consigo una revocación del laudo.

11.

RATIO DECIDENDI

Bien pueden dos establecimientos públicos tener diferencias en su régimen jurídico, pero no por eso dejan de tener una naturaleza común.

También pertenecen a la rama ejecutiva del Estado las empresas mixtas de Servicios Públicos Domiciliarios, teniendo en cuenta que toda sociedad donde exista participación estatal y privada, sin importar el monto del

capital con que se concurra, forma una sociedad de economía mixta, y por tanto esa entidad pertenece a la estructura del Estado.

En conclusión, resulta claro que las empresas mixtas de Servicios Públicos Domiciliarios pertenecen a la estructura del estado, es decir son entidades estatales, en los términos de la ley 489 de 1998.

El recurso de anulación es un recurso extraordinario por virtud del cual se establece la ocurrencia de las precisas causales de anulación que invoca el recurrente. Este recurso no procede para corregir errores in iudicando, sino únicamente errores in procedendo. La solicitud que se formula se reduce a revisar el análisis que hizo el Tribunal sobre el tema, e intenta construir una contradicción de la decisión, no en la parte resolutiva del laudo. La causal invocada de anulación controla las contradicciones que existan en la parte resolutiva de la decisión, no entre ella y la parte motiva. El problema que se plantea no es de contradicción del laudo, sino de mala apreciación del tema, lo que no es trasladable a un recurso de anulación, porque por esta vía se convertiría el Consejo de Estado en una instancia adicional del proceso arbitral y no en el juez de la anulación del laudo, como lo quiso la ley. No es posible, en la anulación, desvirtuar el diseño legislativo de este tipo de procesos, pasando a analizar problemas in iudicando.

12.

OBITER DICTA

El sólo hecho de que una entidad estatal se cree, o se constituya, o se rija por el derecho privado no hace que su naturaleza jurídica sea de derecho privado, pues con este criterio incluso las sociedades de economía mixta convencionales serían entidades privadas.

13.

DECISIÓN.

INFUNDADO el recurso de anulación contra el laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE ü La jurisdicción contencioso administrativa no es la competente para VOTO conocer de este recurso, y entonces debió declararse la nulidad de todo lo actuado en los términos del artículo 140-1 del C. de P. Civil, y enviarse el recurso a la justicia ordinaria. ü El legislador no ha atribuido competencia a esta jurisdicción para conocer del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos para dirimir controversias surgidas de contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, así éstas sean de carácter estatal y el artículo 72 de la ley 80 de 1993, citado para despejar el tema de competencia, no es aplicable al contrato fuente de la controversia dirimida a través del laudo recurrido en anulación. ü Los actos jurídicos generadores de obligaciones celebrados por otras entidades, así sean estatales, diferentes a aquellas a que se refiere el estatuto en el artículo 2º, no están comprendidos dentro de su ámbito de regulación y mal puede aplicarse alguna de sus normas. ü El régimen de derecho que rigió el contrato fuente del conflicto en virtud del cual se constituyó el tribunal arbitral, fue el derecho privado, habida cuenta, de una parte, a que sus suscriptores lo fueron dos empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, la una de carácter mixto y la otra de carácter privado; y de otra parte, a que el objeto del contrato estaba por fuera de los casos en los cuales el régimen de derecho aplicable lo era el estatuto de contratación de la administración pública. ü Dado que el contrato que dio origen a la controversia dirimida a través del laudo arbitral cuyo recurso de anulación decidió la Sala, no es un contrato estatal en tanto no se rige por el estatuto de contratación de la administración pública, por el derecho privado, entonces esta

jurisdicción carece de competencia para conocer de tal recurso. ü Admitir que corresponde a esta jurisdicción el conocimiento de estos recursos, constituye una arrogación de competencias que no han sido atribuidas a esta jurisdicción, con evidente trasgresión del artículo 121 de la Constitución Nacional.

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACIÓN DEL NO SE ACLARÓ NINGÚN VOTO. VOTO

DESCRIPTORES: CAUSAL CUARTA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL RESTRICTORES: ULTRA PETITA

FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO

9.

NÚMERO DE LA SENTENCIA.

08001-23-31-000-2001-00343-01(26566)

10.

TIPO DE SENTENCIA.

AUTO

11.

FECHA SENTENCIA.

trece (13) marzo de dos mil seis (2006)

12.

CONSEJERO PONENTE.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

13.

CONSEJEROS QUE SALVARON VOTO.

NINGUNO

14.

CONSEJEROS QUE ACLARARON VOTO.

NINGUNO

15.

ACTOR O ACCIONANTE.

CONSTRUCCIONES COMPACAR

16.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. Mediante contrato No. 008 de 1995, el Área Metropolitana de Barranquilla y la sociedad construcciones de pavimentación y carreteras Compacar Ltda. celebraron contrato de obra, cuyo objeto fue la reconstrucción y ampliación de la calle 30 entre las carreras 46 y 41B del Área Metropolitana de Barranquilla.

2. En virtud del incumplimiento contractual por parte de la entidad contratante, la sociedad Construcciones de Pavimento y Carreteras “COMPACAR”, instauró demanda ejecutiva contractual contra el Área Metropolitana de Barranquilla.

3. Solicitó se decretarán como medidas cautelares: El embargo y secuestro de las sumas de dinero que en cuentas corrientes, de ahorro CDT o bajo cualquier

DE

PAVIMENTACION

Y

CARRETERAS

otra denominación tenga o llegare a tener el Área Metropolitana de Barranquilla.

4. Como consecuencia de la medida cautelar, resultaron embargados los dineros depositados en las cuentas de propiedad del Área Metropolitana de Barranquilla.

5. El apoderado judicial del Área Metropolitana de Barranquilla solicitó el desembargo de las cuentas, por cuanto provenían de Recursos del Fondo Nacional de Regalías, de transferencias hechas por la Nación, por lo que gozan de inembargabilidad, a lo que el Tribunal accedió.

6. El juez de conocimiento en providencia de 5 de junio de 2003, ordenó oficiar a la Dirección General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que expidiera constancia del origen y naturaleza de los recursos con que se nutrían las cuentas que el AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA tenía en las entidades crediticias en mención.

7. Se hizo extensivo al Presidente de la Financiera de Desarrollo TerritorialFINDETER, y al auditor o contador de la entidad demandada.

8. El Subdirector Administrativo y Financiero del Área Metropolitana de Barranquilla manifestó que Los recursos que ingresan a las cuentas son exclusivamente provenientes del Presupuesto de la Nación a través de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A (FINDETER) y Fondo Nacional de Regalías para la ejecución de proyectos de inversión social específicos.

9. El Secretario General de FINDETER informó que: FINDETER, celebró Convenios Interadministrativos con el Área Metropolitana de Barranquilla, en los cuales se establece como obligaciones del ente territorial Abrir y mantener activa una cuenta individual y exclusiva para el manejo de recursos objeto de éste convenio...”, financiados con recursos del Presupuesto General de la Nación.

10. La Dirección Nacional de Presupuesto, guardó silencio frente al

requerimiento.

11. La entidad ejecutada AREA METROPOLITANA DE BARANQUILLA, el día 15 de agosto de 2003 aportó los convenios celebrados entre la sociedad Financiera de Desarrollo Territorial FINDETER y aquélla, los cuales constituyen el soporte de los recursos consignados en las cuentas bancarias.

12. En providencia de 26 de agosto de 2003, el Tribunal Administrativo del Atlántico, accedió a la solicitud de desembargo de las cuentas bancarias referidas.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Artículo19 del Decreto 111 de 1996 consagra lo siguiente: “Son inembargables las rentas incorporadas en el presupuesto General de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman.

No obstante la anterior inembargabilidad, los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los órganos respectivos, dentro de los plazos establecidos para ello, y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en éstas sentencias. Se incluye en ésta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el artículo 4del título XII de la Constitución Política” FINDETER actúa en calidad de Administrador de los recursos de la Nación de conformidad con lo dispuesto en el decreto 2790 del 29 de diciembre del 2000, mediante el cual se liquidó el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2001 y se incorporó una partida para ser ejecutada por la Unidad 130114 - Sociedad Financiera de desarrollo Territorial S.AFINDETER. La ley 689 de octubre 5 de 2001 en virtud de la cual se “Efectúan unas

modificaciones al Presupuesto General de la Nación del año 2001 y se establece en su artículo 7 que “Las apropiaciones incorporadas en el Presupuesto General de la Nación para la vigencia 2001, destinadas a la financiación de proyectos de inversión en las entidades territoriales, incluidas en los presupuestos de los organismos nacionales cuya función es financiar o cofinanciar estos proyectos, se ejecutaran mediante la suscripción de convenios interadministrativos sin perjuicio de lo autorizado en otras normas...”. Estos convenios podrán ser financiados hasta por el cien por ciento del monto del proyecto por los organismos nacionales.

De conformidad con lo anterior le corresponde a FINDETER, definir los criterios de asignación y ejecución de los recursos.

10.

PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA.

Si procede el proceso ejecutivo ante el incumplimiento de la administración de un contrato estatal por una obligación dejada de pagar al contratista.

11.

RATIO DECIDENDI

El principio de inembargabilidad de los dineros de la Nación, comporta unas excepciones, entre las cuales se encuentra la de los dineros procedentes de la cesiones o transferencias que se hacen a las entidades públicas, sean éstas entidades territoriales, áreas metropolitanas o cualquiera otras, para que atiendan necesidades específicas de la comunidad, como es el caso de la prestación de los servicios públicos de educación y salud, así como la financiación de áreas de inversión social , pues, en tal evento, dichos recursos si son embargables , si para la atención de esa específicas necesidades, la entidad pública celebra un contrato estatal con ese fin, frente a ese evento la obligación dejada de pagar al contratista que cumplió con el objeto contratado debe hacerse, precisamente, con los dineros transferidos con esa destinación, razón por la cual, ante el

incumplimiento de la administración, el contratista sí puede accionar mediante el proceso ejecutivo y todo lo que esto implica.

Los bienes y recursos de las entidades territoriales son, en principio, embargables, por no estar cobijados dentro de los supuestos de hecho contenidos en el inciso 1° del artículo 19 del Decreto 111de 1996.

Los bienes y recursos de la entidades territoriales son inembargables en los términos del artículo 684 del C.P.C. y del penúltimo inciso del art. 19 del decreto 11 de 1996 que refiere al título XII, capítulo IV del Carta Política, que dispone lo relativo a las cesiones y participaciones que hace la Nación a las entidades territoriales.

La inembargabilidad respecto de la cesiones y participaciones que hace la Nación a los departamentos, distritos y municipios no se aplica frente a obligaciones contractuales que adquirió el respectivo ente territorial, para la prestación de los servicios públicos asignados (educación y salud) o para la financiación de áreas específicas de inversión social.

OBITER DICTA

La no ejecución de la Nación presenta tres excepciones, así: La primera, relacionada con el cobro compulsivo de las sentencias dictadas por la jurisdicción administrativa; la segunda, con los créditos laborales contenidos en actos administrativos; y la tercera, con los créditos provenientes de contratos estatales.

La cesión o transferencia se hace al ente territorial para que atienda necesidades específicas de la comunidad, y el Departamento, Municipio o Distrito a quien se transfieren esos recursos, celebra un contrato estatal con ese fin, la obligación de pagar al contratista que cumplió con el objeto

contratado debe hacerse, precisamente, con los dineros transferidos con esa destinación. Razón por la cual, ante el incumplimiento del administración, el contratista puede acudir al proceso ejecutivo y obtener el embargo de tales recursos.

DECISIÓN.

SE REVOCA PARCIALMENTE, dejando una única cuenta embargada teniendo en cuenta que no se tiene certidumbre sobre la procedencia de los fondos depositados.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE NINGUNO VOTO 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACIÓN DEL NINGUNO VOTO DESCRIPTORES: ÁREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA/ AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA DE LAS ENTIDADES PUBLICAS RESTRICTORES: TRANSFERENCIA DE FINDETER. INEMBARGABILIDAD/ CONVENIO INTERADMINISTRATIVO

FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO

1.

NÚMERO DE LA SENTENCIA.

76001-23-31-000-2004-03752-01(30013)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

AUTO

3.

FECHA SENTENCIA.

quince (15) de marzo de dos mil seis (2006)

4.

CONSEJERO PONENTE.

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

5.

CONSEJEROS QUE SALVARON VOTO.

NINGUNO

6.

CONSEJEROS QUE ACLARARON VOTO.

NINGUNO

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

FONDO ESPECIAL DE VIVIENDA MUNICIPIO DE CALI

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. El 18 de mayo de 2000, el Fondo Especial de Vivienda del Municipio de Santiago de Cali y la sociedad Ruiz Arévalo Constructora S. A suscribieron convenio asociativo con el objeto de llevar a cabo la construcción, promoción, venta y financiación del programa de vivienda de interés social “Ciudadela Del Río II” conformado por 402 soluciones básicas de vivienda de interés social.

2. El término de duración y vigencia del convenio era de 9 años; 2 para llevar a cabo la promoción, venta y construcción de todo el proyecto; y 7 años para restituir los aportes al Fondo, años de los cuales el primero es de gracia.

3. El Fondo en el convenio se obligó a entregar al constructor los terrenos (aporte) para la ejecución del proyecto, obras de infraestructura y los

4.

5.

6.

7.

8.

9.

servicios básicos, sin transferir la propiedad del inmueble.

Por su parte el socio constructor se obligó a llevar a cabo la promoción y venta del proyecto, captar las cuotas iniciales conforme a lo establecido en el convenio, adelantar el proyecto de construcción de 402 viviendas, financiar la vivienda al comprador por el término de 10 años y a restituir al Fondo el aporte representado en el lote del terreno, es decir $6´900.000,oo por cada vivienda a partir del mes 13 de la iniciación de la recuperación de la cartera de cada manzana construida y entregada.

El contratante no cumplió con la obligación de entregar el lote con obras de infraestructura y servicios básicos y el contratista las ejecutó.

Por acuerdo conciliatorio prejudicial el Fondo reconoció la obligación de dinero a favor del constructor, se comprometió al pago de dichas obligaciones, y ordenó su pago el Fondo reconoció la obligación de dinero a favor del constructor, se comprometió al pago de dichas obligaciones, y ordenó su pago.

La construcción del proyecto se realizó por etapas de manera independiente.

Para la retribución del aporte, las partes acordaron que se amortizaría a una tasa de financiación del 11.83% anual mes vencido, en 72 cuotas mensuales y sucesivas de igual valor por mes para cada año de crédito y con un incremento del 10% respecto al aumento establecido anualmente sobre el valor total de la solución de vivienda; de igual manera pactaron que le sería reconocido y pagado al Fondo por el constructor $175.000,oo a valor constante por cada vivienda, los cuales se reajustarán anualmente en un 10% por cada vivienda.

Según el convenio la obra se debería liquidar por etapas y estas a su vez por manzanas tomando como fecha de corte para la liquidación del reintegro del valor del lote los 15 y 30 de cada mes, y en la liquidación se debía determinar el valor de cada una de las 72 cuotas de amortización y

retribución económica.

10. El constructor está en mora de pagar, a 31 de agosto de 2004, $615´056.743,oo; obligación que nació del convenio, del otro si y de las actas de liquidación.

11. El convenio aún no se ha liquidado en definitivo en lo que respecta a su parte financiera, sino que sólo se liquidó en cuanto a la ejecución de la obra.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

ARTÍCULO 488 Código de Procedimiento Civil: “TÍTULOS EJECUTIVOS. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia”.

10.

PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA.

Si con las actas de liquidación aportadas por el ejecutante se pueden constituir verdaderos títulos ejecutivos y de esta manera proceder el proceso ejecutivo.

11.

RATIO DECIDENDI

En los procesos ejecutivos, cuando no existe título, no se dispone el rechazo de la demanda sino la negativa de mandamiento de pago, cuando hay lugar a ello, como cuando los documentos allegados no integran el título de recaudo ejecutivo, entre otros.

Las obligaciones ejecutables requieren de demostración documental en la cual se advierta la satisfacción de las condiciones tanto formales, como de

fondo. Las primeras condiciones miran a que se trate de documento o documentos que conformen unidad jurídica; que emanen del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida por el juez, o por árbitro etc. Las segundas condiciones, de fondo, atañen a que de ese o esos documentos, con alguno de los orígenes indicados en la norma, aparezca a favor del ejecutante y a cargo del ejecutado una “obligación clara, expresa y exigible y además líquida o liquidable por simple operación aritmética si se trata de pagar una suma de dinero”.

14.

OBITER DICTA

Por expresa debe entenderse cuando la obligación aparece manifiesta en la redacción misma del título, es decir que en el documento (s) que contiene la obligación debe constar en forma nítida el “crédito - deuda” sin que para ello haya que acudir a elucubraciones o suposiciones; por ello “Faltará este requisito cuando se pretenda deducir la obligación por razonamientos lógico jurídicos, considerándola una consecuencia implícita o una interpretación personal indirecta”. Por clara: significa que debe ser fácilmente inteligible y entenderse en un solo sentido. Por exigible se comprende o traduce cuando puede demandarse la obligación de crédito por no estar pendiente de un plazo o una condición. Dicho de otra forma tal exigibilidad se debe a la que debía cumplirse dentro de cierto término ya vencido, o cuando ocurriera una condición ya acontecida, o para la cual no se señaló término pero cuyo cumplimiento sólo podía hacerse dentro de cierto tiempo que ya transcurrió, y la que es pura y simple por no haberse sometido a plazo ni condición, previo requerimiento.

DECISIÓN.

NEGAR EL MANDAMIENTO DE PAGO.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE NINGUNO VOTO

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACIÓN DEL NINGUNO VOTO

DESCRIPTORES: PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL RESTRICTORES: RECHAZO DE LA DEMANDA. IMPROCEDENTE SI EXISTE TITULO EJECUTIVO

FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 9.

NÚMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-06-000-2005-01710-00

10.

TIPO DE SENTENCIA.

CONCEPTO

11.

FECHA SENTENCIA.

Veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006)

12.

CONSEJERO PONENTE.

LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

13.

CONSEJEROS QUE SALVARON VOTO.

NINGUNO

14.

CONSEJEROS QUE ACLARARON VOTO.

NINGUNO

15.

ACTOR O ACCIONANTE.

MINISTRO DE TRANSPORTE-ANDRES URIEL GALLEGO HENAO

16.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. El señor Ministro de Transporte, formula a la Sala consulta sobre la viabilidad de la celebración de convenios entre un establecimiento público del orden nacional y una entidad privada sin ánimo de lucro.

Formula las siguientes preguntas: a) ¿Un establecimiento público del orden nacional como el Instituto Nacional de Vías puede celebrar convenios con la Federación Nacional de Cafeteros, bajo los mandatos del inciso 2° del artículo 355 de la Constitución Nacional? b) ¿En caso de ser afirmativa la respuesta al anterior interrogante, qué clase de convenio puede celebrarse? c) ¿El objeto del convenio puede consistir en que la entidad pública

transfiera recursos para la ejecución de obras de infraestructura en zonas cafeteras por parte de la Federación Nacional de Cafeteros? d) ¿Durante la ejecución de los convenios celebrados con la Federación Nacional de Cafeteros, dicha Federación debe someterse a la ley 80 de 1.993, en el entendido que ejecutaría recursos públicos transferidos por una entidad pública?”

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Artículo 355 Constitución Política: Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. inciso 2°: El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia”.

Decreto 777 de 1992 - inciso 2° del artículo 1°, subrogado por el inciso 2o. del artículo 1° del Decreto 1403 de 1992: Tanto el ordenamiento constitucional como el reglamento califican la naturaleza jurídica de la otra parte contractual con la cual se establece el vínculo obligacional bilateral, esto es, que se trate de entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad.

Idoneidad: La experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato.

10.

PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA.

1) Si los establecimientos públicos amparándose en el inciso 2° del Artículo 355 de la Constitución Política puede celebrar contratos con entidades privadas.

2) Qué contratos pueden celebrarse y si el contrato puede tener por objeto la transferencia de recursos para la ejecución de obras de infraestructura.

11.

RATIO DECIDENDI

Los establecimientos públicos pueden celebrar contratos a los que refiere el artículo 355. Se entiende por entidades públicas destinatarias del mismo, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de dichas empresas.

Sobre la clase de contratos que pueden celebrase, la Constitución dispone que debe tratarse de aquellos que tengan por objeto el impulso de programas y actividades de interés público y su concordancia con los planes de desarrollo.

Se debe excluir dentro del ámbito de aplicación los contratos que impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes, de manera que debe establecerse, en cada caso particular, si el contenido prestacional del contrato, beneficia la entidad pública, a la nación o al establecimiento público, o en otros términos, si la prestación se cumple respecto de la entidad pública, o si por el contrario, la beneficiaria del contrato es la comunidad.

Si el objeto de un eventual contrato entre el INVIAS y la Federación de Cafeteros, consiste en que esta última construya obras de infraestructura en

zonas cafeteras en beneficio de la comunidad y no de la entidad pública, la Sala encuentra viable su celebración, siempre y cuando que para la Federación corresponda a programas de interés público en los que pueda desarrollar tal actividad, ya sea con (i) recursos propios o (ii) provenientes del Fondo Nacional del Café que administra.

El régimen jurídico de excepción consagrado para los convenios de colaboración, con entidades privadas sin ánimo de lucro, no se extiende a los contratos que para su ejecución, cada una de las partes suscriba con otras personas jurídicas diferentes.

12.

OBITER DICTA

· Si bien el precepto prohíbe de manera general a las ramas y órganos del poder público, destinar recursos a particulares, también lo es que el mandato no es absoluto, pues el inciso segundo admite excepciones, cuando se trata de ejecutar, mediante contratos celebrados con entidades sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, actividades y programas de interés público, que estén en consonancia con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. · Las erogaciones que se autoricen para tales efectos, deben tener sustento en principios y derechos constitucionales y resultar indispensables para realizar los fines esenciales del Estado, sólo así se armoniza la prohibición de decretar auxilios o donaciones con el cumplimiento de los deberes propios de un estado social de derecho. · Las transferencias de recursos públicos a particulares que tengan un fundamento constitucional expreso, no constituyen erogación prohibida por la Carta, sino el cumplimiento de los deberes sociales a cargo del Estado. · No desconoce el mandato superior, el otorgamiento de subsidios, ayudas

o estímulos económicos, cuando obedecen al cumplimiento de deberes o principios de rango constitucional. Ejemplo: recursos que se destinen a mejorar el ingreso y calidad de vida de los campesinos, proteger la producción de alimentos, e impulsar el desarrollo de las actividades del campo; los incentivos económicos al fortalecimiento de la investigación científica, a la promoción, fomento y acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades.

13.

DECISIÓN.

1.Un establecimiento público del orden nacional como el Instituto Nacional de Vías si puede celebrar convenios con la Federación Nacional de Cafeteros, bajo los mandatos del inciso 2° del artículo 355 de la Constitución Nacional y con sujeción a la reglamentación gubernamental existente al respecto. (Decretos número 777 y 1403 de 1.992 y 2459 de 1.993).

2. El INVIAS puede celebrar con la Federación Nacional de Cafeteros los convenios a que se refiere el artículo 355 de la Carta para impulsar programas y actividades que corresponde realizar a la Federación, siempre y cuando sean acordes con los planes de desarrollo y no se encuentren excluidos por el reglamento (artículo 2° del decreto 777 de 1.992), ya sea que se ejecuten con recursos propios o provenientes del Fondo Nacional del Café, de acuerdo con lo estipulado en el contrato de administración suscrito entre la Federación y el Gobierno el 12 de noviembre de 1997. El INVIAS puede asociarse con personas jurídicas particulares para el desarrollo de actividades que se relacionen con los cometidos y funciones de INVIAS, siempre y cuando dicha asociación se efectúe de conformidad con las reglas contractuales señaladas por el artículo 355 de la Carta y sus disposiciones reglamentarias.

3. El objeto del convenio no puede consistir en que la entidad pública transfiera a favor de la Federación Nacional de Cafeteros recursos para la

ejecución de obras de infraestructura en zonas cafeteras por parte de ésta última, pues esta clase de contratos se encuentran excluidos por el decreto 777 de 1992, artículo 2°, numeral 5°, ello sin perjuicio de los aportes comunes que ambas partes puedan realizar para la conformación de las asociaciones y fundaciones a que se refiere el artículo 96 de la ley 489 de 1.998.

4. La ejecución de los contratos que, en desarrollo del convenio de colaboración, celebre la Federación Nacional de Cafeteros, con recursos de su patrimonio, se regula por las normas del derecho privado. Cuando la Federación actúa como administradora y con recursos del Fondo Nacional del se sujeta a las normas del derecho privado y a la reglamentación del Comité Nacional de Cafeteros (Resolución 8 de 2000). En el caso de la constitución de asociaciones o fundaciones dentro del contexto de los artículos 209 y 355 de la Constitución Política y del artículo 96 de la ley 489 de 1.998, en el convenio de asociación debe determinarse todo lo concerniente al régimen jurídico aplicable, de conformidad con las disposiciones legales existentes en la materia.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE NO SE PRESENTÓ NINGÚN SALVAMENTO DE VOTO. VOTO

15.

DOCTRINA DEL CASO CONCRETO PARA LA NO SE ACLARÓ NINGÚN VOTO. ACLARACIÓN DE VOTO.

DESCRIPTORES: CELEBRACIÓN CONTRATOS ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS RESTRICTORES: ENTIDADES PRIVADAS

FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 9.

NÚMERO DE LA SENTENCIA.

85001-23-31-000-1997-00374-01(15797)

10.

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

11.

FECHA SENTENCIA.

veinticinco (25) de febrero de dos mil nueve (2009)

12.

CONSEJERO PONENTE.

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

13.

CONSEJEROS QUE SALVARON VOTO.

NINGUNO

14.

CONSEJEROS QUE ACLARARON VOTO.

NINGUNO

15.

ACTOR O ACCIONANTE.

SOCIEDAD TRACTO CASANARE LTDA.

16.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. Entre la Sociedad TRACTO CASANARE LTDA, y el Departamento del Casanare, se celebró el contrato de SUMINISTRO No. 549 de 27 de Junio de 1.996, cuyo objeto consistió en el suministro de repuestos y lubricantes con destino a la maquinaria de Obras Públicas.

2. El plazo del contrato se pactó en 15 días calendario, razón por la cual la demandante adelantó las diligencias pertinentes para dar cumplimiento a los requisitos de ejecución del contrato, tales como constitución de garantías, pago de timbre y publicación.

3. El contrato fue devuelto por la Secretaría de Hacienda sin efectuar su registro presupuestal con el argumento, en principio, de no existir invitación pública, ni términos de referencia y menos el acto de adjudicación, y luego, en la resolución que desató el recurso de reposición, se agregó la inexistencia de certificado de disponibilidad presupuestal

previo.

4. Sostuvo que el Departamento de Casanare, no podía dar por terminado el contrato, puesto que éste había sido válidamente celebrado y, por ende, constituía ley para las partes, de manera que la obligación de ellas era ejecutar las prestaciones de buena fe, pero que la Administración Departamental antes que cumplir con estos postulados, declaró la terminación unilateral del contrato, violando los artículos 14, 17 y 18 del Estatuto Contractual, con el argumento de la existencia de una causal de nulidad absoluta del contrato por haberse contratado contra expresa prohibición constitucional o legal, hecho que en realidad no ocurrió ni el contratista dio lugar a éste.

5. Afirmó que la Administración Departamental optó por terminar el contrato para legitimar las actuaciones y omisiones imputables exclusivamente a su responsabilidad y en perjuicio de los intereses del contratista.

6. El Tribunal Administrativo de Casanare mediante Sentencia del 3 de septiembre de 1998, declaró no probadas las excepciones formuladas por la demandada y negó las pretensiones de la actora, con fundamento en que el procedimiento de selección del contratista debió surtirse.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

El artículo 3º de la Ley 80 de 1993, establece que los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con la consecución de tales fines.

El artículo 14° ordinal 1° de la Ley 80 de 1993, ordena a las entidades estatales ejercer la dirección general del contrato al igual que les atribuye la

responsabilidad de ejercer el control y la vigilancia del mismo, para el cumplimiento de dichas finalidades.

Las facultades excepcionales responden a las finalidades de la contratación estatal y propenden por la protección de los intereses generales y la prestación de los servicios públicos, razón por la cual puede entenderse que, en veces, los co-contratantes en este tipo de relaciones negociales no se encuentran en un plano de igualdad pues dadas las especiales circunstancias señaladas, el particular se ubica en una relación de subordinación respecto de su co-contratante, que es el Estado. (ver si puede ser ratio) El artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en su numeral 1º establece la potestad excepcional de las entidades estatales para interpretar, modificar o terminar unilateralmente los contratos estatales, mediante actos administrativos debidamente motivados que serán susceptibles de impugnación mediante el recurso de reposición y por vía judicial mediante la acción contractual.

El numeral 2º establece la obligatoriedad de pactar en los contratos estatales, cláusulas excepcionales al derecho común, de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad del contrato, cuando dichos contratos tengan por objeto: ü La explotación de un monopolio estatal ü La prestación de servicios públicos ü La explotación y concesión de bienes del Estado ü Cuando se trate de un contrato de obra

Es potestativo la inclusión de las clausulas excepcionales cuando se trate de: üContratos de suministro y prestación de servicios Está prohibido incluirlas en: üLos contratos que se celebren con personas públicas internacionales o de cooperación, ayuda y asistencia üLos interadministrativos üLos de empréstito, donación y arrendamiento üLos contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el ordinal 2º o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas y tecnológicas üLos contratos de seguro tomados por las Entidades Estatales Una de las potestades excepcionales que el legislador ha conferido a favor de las entidades estatales es la de terminación unilateral del contrato que reviste varias connotaciones especiales y obedece a supuestos distintos.

El artículo 17 de la citada Ley 80, consagró la potestad de las entidades del Estado para terminar anticipadamente y de manera unilateral, el contrato celebrado con un particular, mediante la expedición de un acto administrativo debidamente motivado, cuando: üEl servicio público o la situación de orden público así lo requiera üCuando sobrevengan situaciones que recaen directamente sobre el contratista, las cuales impidan o dificultan continuar con su ejecución

El artículo 18 del mismo estatuto contractual, establece la potestad de la Administración para declarar la caducidad del contrato cuando se presenten hechos constitutivos de incumplimiento por parte del contratista, que afecten de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencien que puede conducir a su paralización, voluntad que se manifiesta mediante acto administrativo debidamente motivado en el cual se dará por terminado el contrato y se ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

El artículo 45 de la Ley 80 de 1993, otorga al representante de la entidad pública contratante, la facultad de dar por terminado unilateralmente el contrato, cuando quiera que en él se presente una de las causales de nulidad absoluta como son: üCuando los contratos se celebraron con violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o contra expresa prohibición constitucional o legal, üCuando se han declarado nulos los actos que sirvieron de fundamento para su celebración Esta terminación que se materializa mediante la expedición de un acto administrativo motivado.

En cuanto a la figura de la resolución del contrato, es preciso señalar que éste podrá resolverse de mutuo acuerdo entre las partes, cuando ambas deciden ponerle fin, evento en el cual se está en presencia de la resolución convencional; también puede darse la resolución del contrato por disposición de la ley, cuando una de las partes de la relación contractual incumple sus obligaciones.

Declarada por el juez, la resolución del contrato por ocurrencia del incumplimiento de uno de los contratantes, el contrato se extingue no solo hacia el futuro, sino con efectos retroactivos, es decir, que las cosas se retrotraen al estado que tenían antes de su nacimiento como si el contrato no hubiere existido jamás, (efectos ex tunc) lo cual genera, como sucede con la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, el deber de las restituciones mutuas, deber que en algunas situaciones se torna imposible de cumplir por sustracción de materia, como cuando el objeto del contrato es el arrendamiento, evento en el cual no puede devolverse el uso de la cosa arrendada; o en la construcción de una carretera, en que las obras no pueden restituirse al contratista, situaciones en las cuales se extingue la obligación de restitución. En esta clase de contratos en que la resolución del contrato opera sólo para el futuro (efectos ex nunc), es decir, que no tiene efectos retroactivos, la figura se denomina resciliación o simplemente terminación.

La resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones de una de las partes, es aplicable a los contratos estatales con fundamento en el artículo 1546 del Código Civil, y podrá hacerse efectiva por vía de la acción de controversias contractuales, toda vez que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo al consagrar la referida acción establece como finalidad de ésta: i) la declaratoria de existencia o nulidad del contrato con sus consecuenciales declaraciones condenas o restituciones; ii) que se ordene su revisión; iii) que se declare su incumplimiento; iv) que se condene a la indemnización de perjuicios y v) que se hagan otras declaraciones y condenas.

Para que el cargo por falsa motivación pueda prosperar debe acreditarse la discordancia entre la realidad fáctica y la motivación del acto que, a su

turno, puede presentarse en dos escenarios. El primero por la inexistencia de los motivos que sirven de fundamento al acto o la discrepancia con la realidad y el segundo cuando existiendo el motivo, contiene una errada calificación jurídica del fenómeno, generando la existencia de errores de hecho o de derecho que vician de nulidad el acto.

10.

PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA.

Es válido invocar la causal de nulidad para dar por terminado unilateralmente el contrato estatal por parte de la administración, cuando se omitió algún requisito formal para la celebración del mismo?

11.

RATIO DECIDENDI

La Administración no podrá invocar la causal de nulidad prevista numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, para declarar la terminación unilateral del contrato, cuando quiera que se ha presentado la vulneración del ordenamiento jurídico por la omisión de cualquier requisito o formalidad establecida por la ley para el procedimiento de la selección objetiva del contratista o de los demás requisitos establecidos en el Estatuto de contratación, puesto que la prohibición contenida en el artículo 24-8 de la Ley 80, en realidad se ubica dentro de la causal 3ª del artículo 44 ibídem, referida a la celebración del contrato con abuso o desviación de poder y no dentro de la causal 2ª, cuando el contrato se celebra contra expresa prohibición legal.

Cuando los funcionarios eluden los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos y deberes indicados por la ley, pueden incurrir en abuso o desviación de poder al apartarse de los fines que se buscan con la contratación, que no son otros que el interés público y el bienestar de la comunidad, circunstancias que a la luz del citado Estatuto Contractual del Estado, configura la causal de nulidad absoluta del contrato consagrada en el numeral 3º del artículo 44.

La falsa motivación del acto tiene ocurrencia cuando: i) Se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas; iii) Porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y iv)Porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión.

12.

OBITER DICTA

La finalidad que busca el legislador al instituir las causales de nulidad absoluta del contrato, es la salvaguarda del interés general, el orden público y el interés jurídico, para lo cual dota de potestades a la Administración encaminadas a extinguir el contrato para que dicho acto que nació viciado de nulidad cese en sus efectos, mediante la declaratoria de su terminación unilateral, cada vez que encuentre fundada la existencia de alguna de las causales de nulidad absoluta expresamente previstas en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, sin que le sea posible ejercer tales atribuciones en situaciones diferentes a las expresamente previstas en la norma; es decir, cuando las causales sean otras.

Se estableció como regla general para la selección del contratista la licitación pública o el concurso público y como excepción la contratación directa en aquellos casos específicamente determinados por el legislador. La contratación directa al igual que toda modalidad de escogencia del contratista que sea adelantada por la Administración, estará orientada por los principios inspiradores de la contratación pública y obedecerá a criterios objetivos y de interés público para seleccionar la oferta más conveniente a

los intereses de la Administración, sin que motivaciones de índole subjetiva por parte de los funcionarios encargados de adelantar el procedimiento y la adjudicación, sean las determinantes en la contratación.

La Administración está obligada, aún en los eventos de contratación directa definidos en la ley, a garantizar la libre concurrencia de los participantes, fijar las bases de participación, determinar los criterios de evaluación de las ofertas, adelantar los análisis pertinentes de las propuestas presentadas, con criterios de objetividad y transparencia garantizando la igualdad e imparcialidad respecto de los oferentes, con el fin de adjudicar a aquel, cuya propuesta sea la más conveniente para el interés público y la satisfacción de la necesidades de la comunidad.

13.

DECISIÓN.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE NO SE PRESENTÓ NINGÚN SALVAMENTO DE VOTO. VOTO

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACIÓN DEL NO SE ACLARÓ NINGÚN VOTO. VOTO

FALLO ESTIMATORIO. Se declara la nulidad de los actos administrativos que daban por terminado unilateralmente el contrato estatal. Se declara el incumplimiento por parte del Departamento de Casanare y se condena en abstracto al Departamento de Casanare.

DESCRIPTORES: CADUCIDAD DEL CONTRATO/ CAUSAL DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO RESTRICTORES: GENERALIDADES/ EFECTOS

FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 17.

NÚMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-06-000-2005-01674-00(1674)

18.

TIPO DE SENTENCIA.

CONCEPTO

19.

FECHA SENTENCIA.

nueve (9) de febrero de dos mil seis (2006)

20.

CONSEJERO PONENTE.

GUSTAVO APONTE SANTOS

21.

CONSEJEROS QUE SALVARON VOTO.

22.

CONSEJEROS QUE ACLARARON VOTO.

LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO; FLAVIO A. RODRIGUEZ ARCE NINGUNO

23.

ACTOR O ACCIONANTE.

MINISTERIO DE TRANSPORTE. Doctor Andrés Uriel Gallego Henao.

24.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. El señor Ministro manifiesta que el Instituto Nacional de Concesiones, INCO, ha entregado en concesión a contratistas particulares, carreteras destinadas al transporte terrestre automotor, para que con los ingresos por peajes y los aportes del Estado, se encarguen de su construcción, rehabilitación, mantenimiento y operación, por un tiempo determinado.

2. La parte pública no tiene conocimiento de los valores que el concesionario invierte en la rehabilitación, mantenimiento y operación de la vía, porque los concesionarios alegan que esa información es privilegiada, e igual responden los interventores.

3. El Ministerio por su parte cree que el deber de informar a cargo del concesionario es un desarrollo del principio de buena fe, pues existe interés en conocer cuánto vale el real mantenimiento y operación de la vía.

4. El propósito del Ministerio al reclamarla no debe ser otro distinto de evaluar el desarrollo del contrato y preparar a sus funcionarios en el manejo de las concesiones futuras.

5. El Ministro plantea la inquietud de establecer si en este aspecto, prima el interés del concesionario particular de mantener reservados sus costos o el del Estado de conocer el costo real de la concesión para los fines indicados.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

El numeral 4º del artículo 32 de la ley 80 establece que el contrato de CONCESIÓN: Es un contrato típico del derecho administrativo que, por su contenido y fines, envuelve un interés público superior a los demás contratos estatales.

ELEMENTOS: a)En general el objeto del contrato consiste en otorgar por parte del Estado, a un particular, la prestación de un servicio público, la construcción de una obra o la explotación de un bien de uso público.

En el contrato de concesión hay una voluntad del Estado de entregar a un particular la prestación de un servicio o la construcción o explotación de una obra o un bien, no porque esté obligado a ello, sino que por una decisión constitucional, legal y de política económica, desea que los particulares se vinculen a los planes de desarrollo e intervengan en la construcción de infraestructura de transporte, o en la explotación de bienes o servicios públicos.

El Estado por razones de su conveniencia crea una figura contractual específica para que los particulares puedan, con ánimo de lucro, desempeñar funciones administrativas, dentro de un marco regulatorio de colaboración, que en ningún caso los coloca en un

plano de igualdad con el Estado. b) El objeto del contrato, es decir, la construcción de la obra y su explotación o la administración del servicio público, se debe desarrollar “por cuenta y riesgo del contratista”, lo cual significa que éste aporta recursos propios para la ejecución del proyecto y también la financiación que obtenga por medio de créditos bancarios o negocios fiduciarios. Así mismo asume los riegos de carácter previsible. c)El contrato se debe cumplir “bajo la vigilancia y control de la entidad concedente”. d) Otro elemento a resaltar es el de la “remuneración” del contratista, y que ella puede consistir en derechos, tasas, tarifas, valorización, participación en la explotación del bien, o cualquiera otra modalidad. e)El contrato de concesión, por ser oneroso, tiene la característica de ser conmutativo.

10.

PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA.

Si en desarrollo de un contrato de concesión vial, el concesionario, ante solicitud de la entidad estatal, se encuentra en la obligación de suministrarle información acerca de sus inversiones reales en el contrato, y si es deber de la interventoría revisar y auditar tales inversiones.

11.

RATIO DECIDENDI

El contrato de concesión no constituye una excepción a la aplicación de los principios que informan los contratos estatales sino que, antes bien, le son plenamente aplicables. Por tanto, en razón del interés público superior que tiene este tipo de contrato, a los fines de la contratación pública, los

principios de buena fe, reciprocidad y colaboración, así como el de transparencia predicado para ambas partes, la realización práctica del deber de vigilancia y control asignado a la entidad concedente, y la necesidad de garantizar a ésta el restablecimiento del equilibrio contractual cuando se altere en su contra por un hecho imprevisible, surge jurídicamente la obligación del concesionario de suministrar la información a la entidad, sobre los montos invertidos efectivamente en desarrollo de sus obligaciones del contrato.

Así mismo, en cuanto respecta al interventor, éste en cumplimiento de sus labores generales de control y seguimiento del contrato, debe revisar dichas inversiones del contratista y rendir el correspondiente concepto a la entidad estatal.

Finalidad de la función de control y vigilancia de su ejecución por parte de la entidad pública contratante: a) Obtener la correcta ejecución del contrato. En el contrato de concesión de obra pública, es indiscutible que la finalidad del contrato es la construcción de la obra, pues, terminada la concesión, la obra pública pasa al Estado, por lo que para éste la finalidad primordial del contrato es la obtención de la obra. b) La administración no debe estar pasiva hasta el último día del plazo, esperando que le entreguen el objeto contratado, pues se entiende que no puede correr el riesgo del incumplimiento del particular, y por lo mismo debe estar supervisando la ejecución del objeto contratado. c) La supervisión del objeto tiene cuatro aspectos: el material, esto es, la realización física de la obra; el técnico, es decir, que se cumplen las especificaciones según el diseño; el financiero, o sea, saber en qué se

invierten los dineros presupuestados; y el jurídico, esto es, que se desarrolla según la ley.

Conocer la información del contratista no significa que se alteren las bases del equilibrio económico del contrato ni la ecuación financiera. Una cosa es la ecuación financiera pactada, la cual es ley para las partes, y otra la información sobre la misma. Independientemente de que el contratista obtenga una mayor o menor ganancia o utilidad, y que ésta se refleje en la información suministrada, no implica que la administración pueda pedir una reducción de esa utilidad.

12.

OBITER DICTA

· Siendo el costo de la obra, en condiciones normales de ejecución, una variable que depende exclusivamente de la gestión o del manejo contractual de cada concesionario, los resultados favorables o desfavorables sólo le interesan a éste, en la medida en que actúa por su cuenta y riesgo. · Por consiguiente, en las etapas de construcción y operación, la entidad concedente debe canalizar su esfuerzo hacia la verificación del cumplimiento de las especificaciones técnicas y de operación en las condiciones de calidad y seguridad acordadas en el contrato, pues el valor de la obra y los riesgos constructivos que se asumieron por el concesionario hacen parte del modelo financiero con base en el cual se calculó la fórmula de recuperación de la inversión.

13.

DECISIÓN.

1. El concesionario está en la obligación de suministrar información a la entidad estatal concedente, cuando ésta se la solicite, sobre la cantidad de dinero invertida, periódica o globalmente, en el cumplimiento de cualquiera o todas sus obligaciones derivadas del contrato de concesión.

2. La interventoría del contrato de concesión, está en la obligación de revisar y auditar dichas inversiones y rendir concepto a la entidad estatal concedente sobre las mismas.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE Ø La distribución de riesgos entre el inversionista privado y el público, es VOTO sin lugar a dudas uno de los aspectos más importantes de la política de participación privada en materia de concesiones. Ø El riesgo debe asumirlo quien, de acuerdo con la información que posee, esté en capacidad de controlarlo y administrarlo. Ø A través de las diferentes generaciones de proyectos de concesión se ha podido comprobar que la deficiente asignación de los riesgos, genera efectos negativos directos en la inversión privada o sobrecostos injustificados en los proyectos, con graves consecuencias en materia de conflictos contractuales. Ø La asignación de riesgos está directamente relacionada con la calidad y confiabilidad de la información con la que cuenta cada proyecto. Ø Los riesgos ordinarios derivados de la construcción, operación y mantenimiento, entre cuyas variables se cuenta el del precio o costo de los insumos, materiales y gastos de administración etc., son del concesionario, a excepción del alto riesgo geológico. Ø Corresponde al concesionario asumir el alea normal derivada de la estimación de costos del proyecto con fundamento en la cual se estructuró el esquema financiero del contrato y se determinó el monto de la inversión esperada. Ø La repartición de riesgos se refleja en la proyección de los costos de construcción y operación, por ende en el ingreso esperado por el concesionario. La transferencia del riesgo ordinario de construcción, operación y mantenimiento al concesionario tiene como consecuencia, tal y como lo señala la Corte Constitucional en sentencia C-250 /96, que

éste asume el costo derivado de su gestión, marco dentro del cual, el inversionista tiene la responsabilidad de construir, mantener y operar la vía en las condiciones pactadas, a un precio fijo representado en el monto de la inversión estimada, que supone una mayor libertad en los aspectos de ingeniería y utilización de nuevas tecnologías.

Si bien es cierto, todo contratista con el Estado debe soportar los riesgos o las áleas normales previsibles del contrato, no puede exigírsele que asuma aquellos riesgos anormales derivados de la denominada teoría de la imprevisión, del hecho de la administración o del llamado hecho del príncipe, es decir, áleas extraordinarias capaces de afectar la ecuación económica del contrato y que no le son imputables.

Como quiera que el contrato de concesión no se sustrae a la aplicación de este principio, es pertinente señalar que la ecuación económica del mismo está dada en razón al modelo financiero producto de la ingeniería financiera del proyecto, cuyas variables básicas para su cálculo son: el costo de la obra, el de la deuda y el del capital invertido –equity- (capital de riesgo).

Así las cosas, como quiera que el valor del contrato de concesión, a diferencia de lo que sucede en un contrato de obra pública financiado con recursos del Estado, no corresponde al valor de la obra, pura y simplemente, sino que resulta de la concurrencia de esa variable, con las demás de carácter financiero y la distribución de los riesgos contractuales que se vayan a asumir por el concesionario, es entonces, la conjunción de estas variables en el modelo financiero aceptado por las partes al momento de contratar, la base de la ecuación contractual y el punto de partida para analizar las situaciones o circunstancias que afecten el equilibrio económico del contrato.

El concesionario que como resultado de un adecuado manejo contractual, logra optimizar los precios que estimó al determinar el valor de la inversión a realizar con base en la cual se estructuró la fórmula de recuperación de la misma, tiene el derecho a obtener los beneficios que se deriven de su gestión comercial y contractual, máxime si se tiene en cuenta que su responsabilidad, está concebida “en términos de resultados y no de procedimientos, de manera que se otorga flexibilidad al sector privado para escoger las técnicas que estime pertinentes”.

Consideran que, el concesionario NO está obligado a revelar la información sobre los costos reales o cantidad invertida durante la ejecución del proyecto, en la medida en que asumió el riesgo constructivo y las consecuencias que se derivan del mismo, las cuales están previstas en el modelo financiero que se aceptó entre las partes, con base en el cual se deberá analizar la ejecución del contrato y las condiciones para mantener el equilibrio económico y financiero del mismo.

15.

Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la obligación que tiene el concesionario de suministrar al interventor del contrato la información relacionada con el valor y estado de los aportes, los créditos, los ingresos, los peajes, el estado de la vía, el cumplimiento de especificaciones mínimas funcionales del servicio, de los indicadores del servicio.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACIÓN DEL NO SE ACLARÓ NINGÚN VOTO. VOTO

DESCRIPTORES: CONTRATO DE CONCESIÓN/ CONTRATO ESTATAL RESTRICTORES: ALCANCE DE LA FUNCIÓN DE CONTROL Y VIGILANCIA DE SU EJECUCIÓN POR PARTE DE LA ENTIDAD PUBLICA CONTRATANTE / CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN

FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 25.

NÚMERO DE LA SENTENCIA.

19001-23-31-000-1995-07002-01(16705)

26.

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

27.

FECHA SENTENCIA.

veinticinco (25) de febrero de dos mil nueve (2009)

28.

CONSEJERO PONENTE.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

29.

CONSEJEROS QUE SALVARON VOTO.

NINGUNO

30.

CONSEJEROS QUE ACLARARON VOTO.

NINGUNO

31.

ACTOR O ACCIONANTE.

LUIS JORGE VILLOTA RUALES

32.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. El 12 de marzo de 1993 el señor Luis Jorge Villota Ruales confirió mandato especial a la abogada Rosa Lia Medina de Cerón, para que continuara hasta su terminación oferta voluntaria de venta iniciada en el año de 1.988 al INCORA del predio rural denominado “La Martha”.

Entre las facultades que le fueron otorgadas se encontraba la de recibir.

2. El 6 de agosto de 1994 se perfeccionó el contrato mediante escritura pública No 1.481 en la que el pago se acordó de la siguiente manera: § $42’377.375 por el valor de la tierra que se pagaría en bonos de deuda pública y § La suma de $9’391.342 por el valor de las mejoras, que se pagaría una vez perfeccionado el contrato.

3. Para hacer efectivo el pago, el Incora giró un cheque por la suma de $9’391.342 a la abogada Medina de Cerón. Por este hecho el demandante realizó una reclamación verbal al jefe de la oficina jurídica del INCORA, a quien le explicó que el poder sólo comprendía la facultad para recibir el cheque que debía tener por beneficiario al vendedor y no a su apoderada.

4. El 16 de diciembre de 1.994 el INCORA le solicitó al Banco de la República la expedición de bonos de deuda pública a nombre de la misma abogada, con lo cual ignoró la reclamación hecha por el demandante.

5. La abogada Medina de Cerón dedujo del cheque la suma de $5’546.731, por concepto de honorarios, préstamo, intereses y gastos varios, como también manifestó que había entregado bonos por $23’000.000 a los hijos del propietario del inmueble, según acuerdo familiar.

6. El vendedor, mediante apoderado, acudió ante el jefe de la oficina jurídica del INCORA, Regional Cauca, y le pidió su intervención para dar solución a la situación presentada. Posteriormente solicitó la mediación de la Gerencia Regional, pero sus pretensiones fuero resueltas negativamente.

7. El INCORA dijo que el pago había sido correcto porque la apoderada tenía la facultad para recibir y que si había alguna inconformidad el aquí actor debía reclamar o demandar a su apoderada más no a la Entidad.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Artículo 2149 del Código Civil: El documento contentivo del poder es prueba eficaz de la celebración del contrato de mandato, que es generalmente consensual, toda vez que el mismo puede “hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra.

Artículo 2168 del Código Civil prevé: “El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio”.

Artículo 2158 consagra, dentro de las facultades connaturales al mandato y los llamados actos de administración, el de “cobrar los créditos del mandante”. el artículo 1505 del Código Civil establece “lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”.

Artículo 1634 PERSONA A QUIEN SE PAGA: Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito aún a título singular), o a la persona diputada por el acreedor para el cobro.

10.

PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA.

Si la emisión de bonos de deuda pública a nombre de la apoderada del vendedor de un inmueble al INCORA y su entrega a la misma, configuran el cumplimiento de la obligación de pagar el precio del inmueble por la entidad pública demandada.

11.

RATIO DECIDENDI

Dentro de las facultades connaturales al mandato y los llamados actos de administración, está el de “cobrar los créditos del mandante”.

La facultad de recibir hace procedente la expedición a nombre del apoderado, porque el mandato no restringió esta facultad de manera alguna.

La entrega del título al sujeto autorizado por el acreedor configura el pago, cuando medie un contrato de mandato en el que conste la facultad expresa del apoderado para recibir.

12.

OBITER DICTA

El acreedor asume la obligación de hacer lo conducente para obtener la realización corriente del título por él recibido, de procurar de buena fe su ‘buen fin’, de suerte que si esto tiene lugar y el desplazamiento patrimonial previsto en un comienzo se consuma, el pago adquiere plena firmeza y se extingue la acreencia original por virtud de haberse hecho efectiva la incorporada en el instrumento, mientras que si las cosas no suceden así y éste es rechazado por los suscriptores responsables de honrarlo o no es descargado de cualquiera otra manera susceptible de desinteresar definitivamente al acreedor, la eficacia predicable de aquello que por mandato de la ley se tuvo por "pago bajo condición resolutoria" desaparece, cesa por añadidura la situación de suspensión existente respecto de las acciones emergentes de la relación primitiva y, con todas las consecuencias que eso supone, el deudor queda colocado en posición de incumplimiento.

13.

DECISIÓN.

FALLO DESESTIMATORIO, confirma la Sentencia de Primera Instancia, con el argumento de que la entidad pública cumplió las obligaciones a su cargo. No hubo desbordamiento de la actividad administrativa por cuanto la apoderada del actor estaba facultada para recibir el valor de la

compraventa.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE NO SE PRESENTÓ NINGÚN SALVAMENTO DE VOTO. VOTO

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACIÓN DEL NO SE ACLARÓ NINGÚN VOTO. VOTO

DESCRIPTORES: CONTRATO DE MANDATO RESTRICTORES: ES CONSENSUAL Y PUEDE CONFERIRSE POR CUALQUIERA DE LAS FORMAS ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 2149 DEL CÓDIGO CIVIL

FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 33.

NÚMERO DE LA SENTENCIA.

05001-23-31-000-2000-01720-01(24609)

34.

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

35.

FECHA SENTENCIA.

diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009)

36.

CONSEJERO PONENTE.

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

37.

CONSEJEROS QUE SALVARON VOTO.

NINGUNO

38.

CONSEJEROS QUE ACLARARON VOTO.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

39.

ACTOR O ACCIONANTE.

FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA

40.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1) El primero de enero de 1996 el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia suscribió el contrato 002 con la Corporación de Medicina Integral Ltda. –COMEDI-, cuyo objeto fue la prestación de servicios médico asistenciales en las divisiones de Antioquia y Pacífico, por el término de 12 meses. Por concepto de anticipo, el Fondo de Ferrocarriles Nacionales entregó a la contratista $ 410´592.000.oo 2) El 8 de agosto de 1996, el Fondo emitió la Resolución 2445 mediante la cual declaró la caducidad del contrato por incumplimiento de las obligaciones a cargo de COMEDI, decisión que fue confirmada por la Resolución 2680 del 27 de agosto del mismo año, notificada a la Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A., al día siguiente.

3) Con fundamento en lo anterior, la demandante pretende el cobro de la

cláusula penal pecuniaria.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Artículo 18 Ley 80 de 1993: El siniestro se constituye mediante la declaratoria de caducidad administrativa del respectivo contrato estatal cuyo cumplimiento se garantiza.

Artículo 3: El objetivo de esta clase especial de contratos de seguro es el de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que asume el contratista particular por razón de la celebración de un determinado contrato estatal, el cual, a su turno, debe apuntar, entre otros propósitos, al cumplimiento de los fines estatales y al aseguramiento de la continua y eficiente prestación de los servicios públicos a cargo de la entidad estatal contratante.

Artículo 1081 Código de Comercio “La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.

La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción.

La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.

Estos términos no pueden ser modificados por las partes. (…)”

Artículo 1131 ibídem: “En el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correrá la prescripción respecto de la víctima. Frente al

asegurado ello ocurriría desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial”.

Según el numeral 4 del artículo 5 de la Ley 80: “Artículo 5.- DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas: (…)

“4º. Garantizarán la calidad de los bienes y servicios contratados y responderán por ello”.

El tenor literal del inciso final del artículo 18 de la Ley 80 es el siguiente: “Artículo 18.- DE LA CADUCIDAD Y SUS EFECTOS. (…)

“La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento”.

El siguiente es el texto del numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80: “Artículo 25.- DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio: (…)

“19. El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado.

Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

“Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias.

“La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirará por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral.

“Las garantías no serán obligatorias interadministrativos y en los de seguros.

en

los

contratos

de

empréstito,

“Las entidades estatales podrán exonerar a las organizaciones cooperativas nacionales de trabajo asociado legalmente constituidas del otorgamiento de garantías en los contratos que celebren con ellas, siempre y cuando el objeto, cuantía y modalidad de los mismos, así como las características específicas de la organización de que se trate, lo justifiquen. La decisión en este sentido se adoptará mediante resolución motivada”.

10.

PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA.

Si el régimen de los contratos de seguro en materia de contratación especial se rige por las disposiciones del Código de Comercio o si por el contrario tienen una regulación especial con una caducidad distinta.

11.

RATIO DECIDENDI

El contrato de seguro participa de una misma y común finalidad con el contrato estatal, la cual se encuentra directa e inmediatamente relacionada con la satisfacción del interés general y de los cometidos estatales, de manera que sus regulaciones son especiales.

Dichos contratos de seguro son especiales y diferentes de los demás contratos de seguro que de ordinario se rigen sólo por las disposiciones del Código de Comercio. Sobre el particular, deben tenerse en cuenta las

siguientes anotaciones: - En estos contratos especiales de seguros no aplica la regulación consagrada en el estatuto mercantil (artículo 1053-3, C. de Co.), según la cual la aseguradora tiene la facultad de objetar la reclamación que le presente el asegurado, ni aquella que prevé que en cuanto tal objeción sea oportuna, seria y fundada tendrá la virtualidad de eliminar o destruir el mérito ejecutivo de la póliza; de ello se infiere, necesariamente, que en estos contratos especiales de seguro tampoco aplican las previsiones encaminadas a imponerle al asegurado, o al beneficiario, la obligación de dar aviso de la ocurrencia del siniestro a la aseguradora, dentro de los tres días siguientes a la fecha en que lo hayan conocido o debido conocer (artículo 1075 C. de Co.), ni aquellos tendrán el deber de presentar la correspondiente reclamación formal.

- En el caso de los contratos de seguro que tienen por objeto garantizar el cumplimiento de contratos estatales, la que tiene aplicación es la normatividad que regula la vía gubernativa, en relación con el acto administrativo que declare la caducidad del correspondiente contrato estatal; por manera que una vez en firme la decisión administrativa correspondiente, la aseguradora no podrá apoyarse en la inconformidad u oposición que, a través de su respectivo recurso de reposición, hubiere formulado frente a la entidad estatal contratante, para efectos de considerar que tales manifestaciones.

- Como ya se indicó, en esta clase especial de contratos de seguro, el siniestro se constituye mediante la declaratoria de caducidad administrativa del respectivo contrato estatal cuyo cumplimiento se garantiza.

Así como la declaratoria de caducidad administrativa, constitutiva del siniestro está sujeta a la normatividad que regula la vía gubernativa de los actos administrativos por disposición de la ley y por razón del interés jurídico asegurado, también la forma de reclamar en juicio los derechos derivados de estos contratos se sujeta a las normas procesales que se han establecido para acceder a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dada la naturaleza especial que rige esta clase de contratos y la competencia de la misma para conocer de las acciones derivadas de aquellos.

Por su parte, el término de 5 años con los cuales cuenta la Administración para realizar las actuaciones que correspondan para ejecutar los actos administrativos relativos a contratos estatales y sus garantías -las cuales están limitadas únicamente al ejercicio de las acciones judiciales respectivas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues así lo señaló el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 al señalar que las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento serán del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, descartando así la competencia de la jurisdicción coactiva-, es un plazo que se interrumpe con la presentación de la demanda, aún cuando el mandamiento de pago no se notifique dentro de los 120 días, pues como se ha señalado, el condicionamiento del artículo 90 del C. de P. C., hace referencia al término de caducidad de la acción y no a la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo.

12.

OBITER DICTA

El proceso de ejecución parte de la certeza real y material del derecho cuya ejecución se pretende, de tal suerte que si la obligación contenida en el título carece de alguna de las características esenciales de los títulos ejecutivos (art. 488 C.P.C.), es probable que el proceso ejecutivo pierda su principal sustento. En ese contexto, el numeral 2 del artículo 509 ibídem

precisa que es posible que cuando el título ejecutivo consista en una sentencia o en un laudo de condena, o en otra “providencia” que conlleve ejecución, sólo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia. Así las cosas, es claro que la Ley no contempló la posibilidad de excepcionar en sede del proceso ejecutivo, la ilegalidad de los actos administrativos o contratos que contienen la obligación clara, expresa y exigible.

13.

DECISIÓN.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE NO SE PRESENTÓ NINGÚN SALVAMENTO DE VOTO. VOTO ARGUMENTOS PARA LA ACLARACIÓN DEL No es producto de las características especiales del contrato de seguro que VOTO ampara el cumplimiento de uno estatal, que esta jurisdicción es competente para conocer el tema, y menos aún encuentra válida la afirmación de que dada la finalidad perseguida por ese contrato de seguro, entonces éste participe de la naturaleza del contrato estatal.

15.

FALLO CONDENATORIO en contra de la Compañía de Seguros.

Entiende por contrato estatal, sólo aquel regido por el estatuto de contratación de la administración pública, contenido en la ley 80 de 1.993, esto es, aquellos negocios jurídicos que en los términos de los artículos 32 y 2 ibídem, son celebrados por una entidad de aquellas a que se refiere el estatuto, a menos que haya sido expresamente excluida de su aplicación por norma con fuerza de ley. Es decir, la connotación de estatal no deviene de su similitud con uno de esos contratos, sino de que se haya celebrado por una entidad cobijada, en el tema contractual, por el estatuto de contratación de la administración pública, según la clara definición legal que ese mismo estatuto consagra.

Pero ninguna de estas normas atribuyó a la jurisdicción de lo contencioso administrativa la competencia para conocer procesos ejecutivos provenientes de la celebración de contratos entre particulares, ni siquiera del contrato de seguro de cumplimiento del contrato estatal.

DESCRIPTORES: PROCESO EJECUTIVO RESTRICTORES: CONTRATO DE SEGURO JURISDICCIÓN

FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NÚMERO DE LA SENTENCIA.

25000-23-26-000-2003-02608-01(30329)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

3.

FECHA SENTENCIA.

veintiséis (26) de febrero de dos mil nueve (2009)

4.

CONSEJERO PONENTE.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

5.

CONSEJEROS QUE SALVARON VOTO.

NINGUNO

6.

CONSEJEROS QUE ACLARARON VOTO.

NINGUNO

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU-

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. En septiembre de 1993, el IDU abrió la licitación pública 05, Grupos 1 y 2, para la construcción de la oreja y la rampa surorientales, intersección Avenida Boyacá - Avenida de las Américas, y los giros en U de la Avenida las Américas, sector Avenida 68 - Banderas.

2. - A la invitación acudieron en calidad de proponentes, los señores Augusto Moreno Murcia, Edgar Alfonso Parrado y Rafael Humberto Jiménez Urrego.

3. Las propuestas que obtuvieron los mayores puntajes fueron las presentadas por los señores Augusto Moreno Murcia para el grupo 1, y Edgar Alfonso Parrado para el grupo 2 y, con fundamento en los anteriores resultados, el Comité Asesor recomendó al Director del IDU el orden de elegibilidad.

4. El 15 de octubre de 1993, se llevó a cabo la audiencia de adjudicación,

diligencia en la cual, el proponente que resultó no favorecido, señor Rafael Humberto Jiménez Urrego, alegó que los otros oferentes lo invitaron a que, entre todos, elevaran los precios de las propuestas y, ante esa denuncia, el Director del IDU suspendió la audiencia pública de adjudicación.

5. El 8 de noviembre de 1993, el Director del IDU profirió el acto administrativo mediante el cual declaró desierta la licitación, con fundamento en la denuncia efectuada por el proponente vencido, según la cual, los otros participantes lo indujeron a elevar los precios “con el fin de repartirse el mayor valor sobre la misma”.

6. Los potenciales adjudicatarios, señores Augusto Moreno Murcia y Edgar Alfonso Parrado presentaron, de forma independiente, demandas contra el IDU, con el objeto de obtener la nulidad del acto que declaró desierta la licitación, el Consejo de Estado declaró la Nulidad del Acto.

7. En cumplimiento de las condenas judiciales, el IDU pagó la suma de $102’686.023.

8. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenó al demandado, con fundamento en la expedición de la resolución, por la cual declaró desierta la licitación teniendo en cuenta que ameritaba una amplia motivación y fundamentación razonable.

9. Criticó la omisión del demandado, al no adelantar una investigación y esperar los resultados de la misma y calificó su proceder de gravemente culposo, al declarar desierta la licitación sin material probatorio que permitiera confirmar la veracidad de la denuncia formulada por uno de los proponentes.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Elementos de la acción de repetición: 1) La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero que generó la condena, o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto; 2) La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública, o de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto; 3) El pago realizado por parte de la Administración; 4) y La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa.

Para efectos de determinar la culpa grave o dolo, se debe acudir primeramente a las disposiciones del Código Civil.

La culpa grave representa una menor exigencia frente al comportamiento del operador jurídico, es decir que, cuando se consagra este tipo de culpa, el examen de la conducta resulta menos riguroso, puesto que sólo incurrirá en culpa grave, quien actúa con un grado máximo de imprudencia o negligencia, cuando no observa el comportamiento mínimo que aún una persona descuidada observaría; es por eso que dice la norma, que esta clase de culpa en materias civiles, equivale al dolo.

Para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la

responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

La causal de “inconveniencia de las propuestas” para declarar desierto el proceso licitatorio. El Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la aplicación de esta causal para declarar desierto un procedimiento licitatorio, y ha explicado que cuando se invoque, deben fundamentarse clara y razonadamente los motivos de “inconveniencia”, los cuales, en todo caso, deben estar acordes con los hechos que la fundamentan, sin que haya lugar a una discrecionalidad total por parte de la autoridad contratante que adopta la decisión.

10.

PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA.

Si al declarar desierta la licitación haciendo imposible la adjudicación, el funcionario está en la obligación de motivar la razón de su decisión.

11.

RATIO DECIDENDI

La Administración debe realizar el análisis comparativo de las mismas, mediante una evaluación en la que se verifiquen los factores objetivos contenidos en la ley. Con los resultados de la evaluación, la Administración tendrá todos los elementos necesarios para decidir cuál es la propuesta más favorable y adjudicar el contrato.

La Administración debe sustentar razonada y objetivamente los motivos de “inconveniencia de las propuestas”, al momento de invocar dicha causal para declarar desierta una licitación y que, en todo caso, está en la obligación de verificar los hechos que determinan tal inconveniencia. Para tal efecto, es necesario un estudio serio y técnico, en el cual se comparen las propuestas atendiendo los factores objetivos y, en caso de duda en alguno de los criterios, la Administración debe indagar y comprobar los hechos con el fin de incluir o rechazar alguna de las ofertas presentadas, sin atender a

parámetros subjetivos.

12.

OBITER DICTA

La discrecionalidad no puede ser entendida, ni por asomo, como sinónimo de arbitrariedad, y que su ejercicio podrá ser siempre objeto de control judicial, que deberá realizarse teniendo en cuenta los aspectos aludidos en la norma citada, esto es, la adecuación de la decisión a los fines de la norma que otorga la facultad y la proporcionalidad de aquélla respecto de los hechos en que se funda.

Es claro que la Administración no puede adoptar decisiones irrazonadas o fundadas en el solo capricho de la autoridad respectiva. Aquéllas deben atender siempre al objetivo de servir a los intereses generales, y su sustento debe resultar coherente con la garantía de los principios citados. Por esta razón, el Código Contencioso Administrativo prevé, en su artículo 36, que, aun tratándose de decisiones discrecionales, éstas deben ser adecuadas a los fines de la norma que las autoriza y proporcionales a los hechos que les sirven de causa.

El deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.

Pueden

existir

circunstancias

extraordinarias

que

obliguen

a

la

Administración a no adjudicar un contrato, pero que, en todos los casos, esos motivos deben ser razonados y debidamente explicados. ¿Es posible adelantar simultáneamente la acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal, cuando el Estado es condenado por daños imputables al agente, en desarrollo de la gestión fiscal, con ocasión de su conducta dolosa o gravemente culposa?

Los artículos 90 de la Constitución Política y 1° a 4° y 7° de la ley 678 de 2001, imponen el deber a las entidades públicas de ejercer la acción de repetición cuando la entidad pública ha pagado una suma de dinero impuesta en una condena judicial o en virtud de una conciliación u otra forma de terminación de conflicto, a consecuencia de los daños causados a un tercer por la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o ex servidor público.

El proceso de responsabilidad fiscal por su parte, está consagrado en el artículo 268 Constitucional y es desarrollado por la ley 610 de 2002, disposiciones que señalan que tal proceso, de naturaleza administrativa, tiene por objeto obtener el resarcimiento de los daños ocasionados por los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejan o administran bienes, recursos o fondos públicos, cuando causan un daño al patrimonio público debido a la inadecuada gestión fiscal, con ocasión de su conducta dolosa o culposa.

Si bien ambos procesos tienen elementos comunes, como la finalidad que persiguen, esto es, la protección del patrimonio público cuando ha sido vulnerado por la gestión irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes públicos, entre otros, lo cierto es que al ser instrumentos

procesales autónomos, presentan diversas características: ACCION DE REPETICIÓN; Naturaleza: Judicial; Causa: Daño antijurídico ocasionado a un tercero, imputable a un agente estatal a título de dolo o culpa grave, que impone a la administración la obligación de obtener de éste el reembolso de lo pagado a la víctima (art. 90 C. P.); Competencia: Jurisdicción contencioso administrativa.

RESPONSABILIDAD FISCAL, Naturaleza: Administrativa; Causa: Daño directo al patrimonio del Estado por el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causado por servidores públicos y personas de derecho privado que manejen bienes y fondos públicos (art. 268 C. P). Competencia: Contralorías.

Teniendo en cuenta lo anterior, en los eventos en que se cause detrimento al patrimonio del Estado por el actuar doloso o culpable del agente en ejercicio irregular de la gestión fiscal, genera la obligación de entidad pública de pagar una suma de dinero proveniente de una condena judicial, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, a consecuencia del daño causado a un tercero por la conducta calificada, desplegada por dicho agente, no hay lugar a adelantar juicio de responsabilidad fiscal sino que se debe ejercer la acción de repetición.

En conclusión no es jurídicamente viable tramitar en forma concurrente la acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal, en consideración a que, de acuerdo con la naturaleza de cada una de dichas figuras consagradas en Constitución Política, éstas son excluyentes.

De acuerdo con la naturaleza de la acción de repetición, resulta irrelevante

el origen de la obligación, esto es si fue mediante sentencia judicial, conciliación, transacción, etc., o si fue con ocasión o no de gestión fiscal, toda vez que el fundamento de la acción de repetición es el daño que se ha causado a un tercero con la conducta calificada de un agente estatal.

13.

DECISIÓN.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE NO SE PRESENTÓ NINGÚN SALVAMENTO DE VOTO. VOTO

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACIÓN DEL NO SE ACLARÓ NINGÚN VOTO. VOTO

FALLO CONDENATORIO. Se declara la responsabilidad del funcionario del IDU, quien con su conducta gravemente culposa causó la condena del Estado a la reparación patrimonial del daño causado.

DESCRIPTORES: INCONVENIENCIA DE LAS PROPUESTAS RESTRICTORES: CAUSAL DE DECLARATORIA DE DESIERTA DE LICITACIÓN

FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 41.

NÚMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-06-000-2009-00014-00(1942)

42.

TIPO DE SENTENCIA.

CONCEPTO

43.

FECHA SENTENCIA.

doce (12) de marzo de dos mil nueve (2009)

44.

CONSEJERO PONENTE.

GUSTAVO APONTE SANTOS

45.

CONSEJEROS QUE SALVARON VOTO.

NINGUNO

46.

CONSEJEROS QUE ACLARARON VOTO.

NINGUNO

47.

ACTOR O ACCIONANTE.

MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO. Dr. Ricardo Duarte Duarte

48.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. El 15 de noviembre de 1998, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, celebró con la sociedad Hoteles Decameron S.A. el contrato de administración No. 072, con el siguiente objeto: CLAUSULA PRIMERA: OBJETO: EL PROPIETARIO confiere a EL ADMINISTRADOR y éste se compromete a tomar bajo su cuidado y riesgo la explotación comercial por el sistema de Administración Hotelera, del establecimiento hotelero denominado HOTEL EL ISLEÑO, situado en la isla de San Andrés.

2. La duración inicial del contrato se previó en un año, término éste que ha sido objeto de varias prórrogas.

3. El numeral 16 de la cláusula décima sexta del aludido contrato “Otras obligaciones del Administrador”, determina: 16) En el evento en que el inmueble requiera mejoras permanentes, no catalogadas como

4.

5.

6.

7.

reparaciones locativas y que son a cargo de EL PROPIETARIO, el cual habiendo sido notificado de la necesidad del gasto y en atención a su urgencia sea por el peligro que representan los deterioros o por la imagen negativa que proyecte el establecimiento a los huéspedes y visitantes, EL PROPIETARIO facultará previamente por escrito AL ADMINISTRADOR para que efectúe con cargo al fondo de reposición o a los pagos del contrato dichos trabajos. El propietario se compromete a dar dicha autorización inmediatamente con el objeto de no perjudicar la operación del Hotel.

Por su parte el numeral 8º ibídem, indica: “No realizar demolición de ninguna clase en los inmuebles recibidos, salvo acuerdo previo y escrito entre las partes.”

Agregó que el contrato de la referencia ha sido objeto de modificaciones, la mayoría con el fin de efectuar prórrogas, salvo el contrato adicional No. 5 en el que para efectos de la realización de unas obras a cargo del propietario, y teniendo en cuenta que el Ministerio no contaba con los recursos requeridos, se hizo necesario modificar temporalmente la remuneración del contrato para que en el término de doce meses se cancelara el canon, parte en dinero y parte en especie, buscando así amortizar el costo de dichos trabajos.

A pesar de haberse efectuado algunas obras de mantenimiento, el inmueble amenaza ruina, por lo tanto, lo indicado es demoler y reconstruir el hotel, aprovechando para ampliar su capacidad y construir un salón de reuniones.

Teniendo en cuenta las fallas estructurales que presenta el Hotel que obligan su demolición, se pueden a través de su administrador y con base en el contrato vigente, específicamente en el contenido del numeral 16 de la cláusula décima sexta, y del numeral 8º de esa misma cláusula, que faculta al contratista a demoler, previo visto bueno del contratante,

adelantar los trabajos tendientes a la demolición del actual inmueble por amenaza de ruina y la construcción de una obra nueva que implicaría ampliar de cuarenta y nueve (49) (construcción actual) a doscientas (200) habitaciones, así como la construcción de un salón de reuniones con servicios complementarios?”

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

La ley 80 de 1993, fijó en el artículo 40 el contenido del contrato estatal y resaltando que a pesar de reconocerse la autonomía de la voluntad, las particularidades de lo público obligan a no olvidar el cumplimiento de los fines estatales.

“ART. 40.- Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración.(…)”

El artículo 28 de la ley 80 de 1993, obliga a escoger la interpretación de las cláusulas del contrato que tenga en cuenta los fines y principios de la ley, la buena fe y el equilibrio de las prestaciones recíprocas.

“ARTICULO 28. DE LA INTERPRETACION DE LAS REGLAS CONTRACTUALES. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en

consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.

La remisión que hace la ley 80 de 1993 a la legislación civil, habilita la aplicación de lo estipulado en el artículo 1501 del Código Civil, sobre los elementos del contrato: “Artículo 1501.- Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales.

Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.”

Ahora bien, el Título XII del Libro Cuarto de la misma codificación regula aspectos relacionados con la interpretación de los contratos, que contemplan diversas reglas, a saber: “ART. 1618. —Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.”

Para efectos de la interpretación de los contratos, la ley ordena atenerse a la voluntad que tuvieron las partes al contratar, por encima de la literalidad de las palabras, siempre y cuando se haya identificado plenamente dicha intención.

A su vez, el artículo 1619 circunscribe las obligaciones recíprocas y en general todo el contenido del contrato, a la materia que se ha contratado.

Esto permite que las cláusulas redactadas en forma muy general encuentren su real significado y concreción en el objeto del contrato, como se deduce del siguiente texto: “ART. 1619. —Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado.”

En el mismo título, los artículos 1620, 1621 y 1622, indican, por una parte, que las cláusulas con vocación de tener un efecto útil prevalezcan frente a las cláusulas inocuas y por otra, que cuando no aparezca evidente la voluntad de las partes, se debe preferir la interpretación que esté acorde a la naturaleza del contrato. Igualmente, que la interpretación se debe apoyar en todas las cláusulas del contrato para darle el sentido que mejor convenga al cumplimiento del objeto.

De otra parte, es bueno recordar que los contratos sean civiles o estatales conllevan en su ejecución, la aplicación del principio de buena fe, el cual obliga no sólo al cumplimiento de todas las obligaciones acordadas por las partes, sino que indica a los contratantes el deber de respetar la naturaleza de la convención pactada: “ART. 1603.—Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.”

10.

PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA.

Si con base en el contrato vigente, se puede adelantar la demolición del actual inmueble (Hotel) por amenaza de ruina y la construcción de una obra

nueva que implicaría ampliar de cuarenta y nueve (49) (construcción actual) a doscientas (200) habitaciones, así como la construcción de un salón de reuniones con servicios complementarios?”

11.

RATIO DECIDENDI

El asunto central del análisis consiste en que la suscripción de contratos adicionales condujo a la modificación del clausulado inicial en algunas de las condiciones consideradas esenciales en la tipificación de un contrato de administración hotelera, razón que obliga a estudiar no sólo ese texto original, sino las nuevas condiciones jurídicas que se acordaban entre las partes a medida que se ejecutaba el contrato, para tratar de solucionar los problemas de deterioro de la infraestructura hotelera dada en administración.

Los contratos adicionales Nos. 8 y 9, del 29 de abril y del 30 de octubre de 2008, modificaron la naturaleza del contrato No. 072 de 1998, el cual se transformó de un contrato de administración hotelera en un contrato de arrendamiento de bien inmueble.

La explotación comercial hotelera se refiere principalmente a la prestación del servicio de hospedaje y a los servicios derivados de esa actividad, como por ejemplo restaurantes, bares, recreación, alquiler de salones, lavandería, entre otras actividades turísticas y sociales.

Así las cosas, al quedar fuera de servicio el bien objeto de administración, necesariamente el contrato que la contemplaba se torna ineficaz, y las estipulaciones que lo regulan, material y jurídicamente no pueden aplicarse.

Las cláusulas sobre mantenimiento, demolición y devolución de los bienes entregados son inaplicables, puesto que la razón de ser de su existencia era

que el hotel estuviera funcionando, es decir, que el contratista lo siguiera explotando económicamente bajo el sistema de administración hotelera.

Para la ejecución de una obra pública como la que se pretende construir, el proceso debe adelantarse de acuerdo con la ley 80 de 1993 y las normas que la modifican.

12.

OBITER DICTA

Se distinguen entonces, unos contenidos esenciales, otros de la naturaleza del tipo contractual analizado y otros que corresponden a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que las partes pactan expresamente.

Así las cosas, puede decirse que lo esencial en una acuerdo de voluntades, es aquello sin lo cual ese acuerdo deja de serlo para mutar en otro diferente o simplemente para extinguirse. En otras palabras, si llegaren a desaparecer elementos esenciales durante la ejecución de un contrato, la consecuencia lógica sería su terminación, o la necesidad de suscribir otro que regule la nueva situación fáctica que se presenta, precisamente por el desaparecimiento del elemento esencial que determinaba la existencia del contrato anterior.

En conclusión, el ejercicio de interpretación de un contrato y en especial, de un contrato estatal, busca desentrañar la real voluntad de los contratantes, con el fin de dar un correcto y razonado alcance a las obligaciones que de él se generan, dentro del marco del respeto a la normatividad que gobierna la actividad del Estado, como son la aplicación de los postulados que rigen la función administrativa, y de los principios de transparencia, economía, responsabilidad y buena fe.

13.

DECISIÓN.

La demolición total y la posterior construcción del nuevo hotel El Isleño, no

están comprendidas en el contrato de administración hotelera No. 072 de 1998, suscrito entre HOTELES DECAMERON COLOMBIA S.A y la Corporación Nacional de Turismo, Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Por lo tanto, no es posible, con base en dicho contrato, adelantar el mencionado proyecto.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE NO SE PRESENTÓ NINGÚN SALVAMENTO DE VOTO. VOTO

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACIÓN DEL NO SE ACLARÓ NINGÚN VOTO. VOTO

DESCRIPTORES: CONTRATO RESTRICTORES: CLASES DE CLÁUSULAS: ESENCIALES, SEGÚN EL TIPO DE CONTRATO Y SEGÚN LAS CIRCUNSTANCIAS

FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 49.

NÚMERO DE LA SENTENCIA.

85001-23-31-000-1996-00309-01(15324)

50.

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

51.

FECHA SENTENCIA.

veintinueve (29) de agosto de dos mil siete (2007)

52.

CONSEJERO PONENTE.

RUBEN PEREZ ROMERO

53.

CONSEJEROS QUE SALVARON VOTO.

NINGUNO

54.

CONSEJEROS QUE ACLARARON VOTO.

NINGUNO

55.

ACTOR O ACCIONANTE.

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

56.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. El demandante celebró con el Departamento de Casanare el contrato No. 459 de 21 de junio de 1996, cuyo objeto consistía en ejecutar, por el sistema de precios unitarios, el cerramiento del Colegio Luis Carlos Galán Sarmiento, Vereda la Chaparrera, Municipio de Yopal (Casanare).

2. El valor total del contrato se pactó en la suma de $39’999.343,25, con un plazo de 75 días calendario a partir de su suscripción.

3. El contratista cumplió con todos los requisitos necesarios para la ejecución del contrato, tales como: constitución de garantías, publicación, registro presupuestal.

4. La Administración, por su parte, impartió la aprobación a las garantías, ordenó el pago del anticipo pactado en el contrato y registró la cuenta en la Secretaría de Hacienda.

5. El Departamento no canceló el anticipo pactado para poder iniciar la

obra, a pesar del requerimiento escrito formulado por el demandante ante el Gobernador.

6. En su lugar, expidió la Resolución No. 1329 de 23 de septiembre de 1996, por medio de la cual dio por terminado el contrato, sustentando un presunto vicio de nulidad del contrato.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

La Ley 80, expedida en el año de 1993, en su artículo 24, al consagrar el principio de transparencia, impone como regla general que toda escogencia de contratistas, se encuentre precedida del procedimiento administrativo de la licitación o concurso públicos y sólo en algunos casos especiales, que el legislador ha señalado expresamente, autoriza la selección mediante el procedimiento de la contratación directa.

El Parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, define la licitación pública, como “el procedimiento mediante el cual la entidad formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable.”

El numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, estableció de manera precisa, aquellas hipótesis en las cuales la Administración se encuentra facultada para contratar directamente; el legislador no sólo consagró los eventos en que es posible y válido acudir a la contratación directa, sino que también se ocupó de ordenar, al ejecutivo, la expedición de un reglamento de contratación directa, en virtud de las facultades contenidas en el parágrafo segundo del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

Artículo 209 Constitución Política: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,

imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (…)”

Artículo 44 Ley 80 de 1993: Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1º Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 3o. Se celebren con abuso o desviación de poder; 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.

Artículo 45 Ley 80 de 1993: “De la nulidad absoluta: La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación”.

10.

PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA.

Si en la contratación directa, la administración debe invitar a contratar, con el fin de permitir la pluralidad de oferentes o si por el contrario es un acto discrecional.

Si se encuentra facultada la administración para declarar la terminación unilateral del contrato, fundamentándose en el hecho de haberse incurrido en la violación del procedimiento de selección establecido por la ley para la contratación directa, o si por el contrario esta irregularidad determina es la

nulidad absoluta del contrato.

11.

RATIO DECIDENDI

La selección del contratista no está supeditada a la libre discrecionalidad o arbitrio de la Administración pública, sino que, por el contrario, debe sujetarse rigurosamente a ciertos requisitos y procedimientos establecidos en la ley, mediante los cuales se busca garantizar que el contrato sea celebrado con la persona idónea y mejor capacitada para lograr la satisfacción de las necesidades colectivas, en un marco inspirado por los principios de publicidad, transparencia, moralidad, selección objetiva, libre concurrencia e igualdad, entre otros.

En el ordenamiento jurídico vigente, la escogencia del contratista siempre debe realizarse mediante un procedimiento de selección, el cual en la mayoría de los casos debe corresponder a la licitación o concurso públicos o, excepcionalmente, al de la contratación directa.

El hecho de que la norma legal no hubiere consagrado un procedimiento claro y preciso para la contratación directa, por parte de las entidades estatales, no constituye razón justificativa alguna para que las mismas procedan a seleccionar discrecionalmente a los contratistas, toda vez que la Constitución Política y las leyes vigentes (Ley 80 de 1993) les imponen el deber de aplicar los principios que orientan la actividad contractual y la actividad administrativa en general.

Tanto la licitación y concurso públicos, como la contratación directa, constituyen procedimientos administrativos o formas de selección del contratista particular, previstos por la ley de contratación, los cuales, en todos los casos, deben estar regidos por los principios que orientan la actividad contractual y que son de obligatorio cumplimiento tanto para las

entidades públicas como para los oferentes o contratistas según el caso.

Las entidades públicas, cuando requieran contratar la ejecución de obras, la adquisición o suministro de bienes o la prestación de servicios, en forma directa, están en la obligación de fijar, en cada caso concreto, las bases para la participación de los posibles oferentes y los parámetros de evaluación de las propuestas con fundamento en los principios de transparencia, de economía, de selección objetiva, de igualdad, de imparcialidad, de publicidad, de libre concurrencia y de planeación, entre otros, previstos en la Constitución Política y la ley, con el fin de escoger, en igualdad de condiciones, la propuesta más favorable para los intereses de la entidad.

Las entidades públicas están obligadas a respetar los principios que orientan la actividad contractual, no sólo cuando la selección del contratista se cumple mediante el procedimiento de la licitación o concurso públicos, sino también cuando se adelante a través de la modalidad de contratación directa, puesto que esta forma de escogencia del contratista, debe obedecer por igual a criterios objetivos y de interés general, con el fin de que el ofrecimiento seleccionado sea el más beneficioso para la entidad, sin que sea posible que los funcionarios encargados de la contratación, de manera discrecional, se eximan de su aplicación y procedan a seleccionar el contratista movidos por razones de índole subjetiva o de interés o conveniencia particular.

Para que el contrato sea plenamente válido se requiere el cumplimiento tanto de los requisitos establecidos para el efecto en el derecho privado, fuente primigenia de todo contrato, como de aquellos que se encuentran establecidos en las normas que regulan la contratación estatal, según las cuales el interés general prima frente a la autonomía de la voluntad.

Los requisitos que debe cumplir el contrato estatal para que se encuentre ajustado al ordenamiento jurídico y goce de las condiciones de validez, atañen a: i) la capacidad de las partes intervinientes, cuestión que se predica de los particulares en tanto que es la competencia el factor a examinar en relación con las entidades estatales contratantes y sus respectivos servidores públicos. ii) La observancia de los procedimientos de selección del contratista; iii) la licitud del objeto; iv) la licitud de la causa, en la cual puede entenderse incluido el aspecto relacionado con la desviación de poder y, iv) la ausencia de vicios respecto del consentimiento.

12.

OBITER DICTA

La contratación directa, en los términos de la Ley 80 de 1993, se entiende como aquella que celebran las entidades estatales en los casos estrictamente señalados (art. 24 num 1º), sin necesidad de realizar previamente licitación o concurso y se caracteriza por hacer más simplificado y abreviado el trámite de contratación. Debe, sin embargo, atender los mismos principios que la ley dispuso para la licitación o concurso y así lo indica la norma que la reglamenta: “En la contratación directa el jefe o representante de la entidad estatal, o el funcionario en que hubiere delegado, deberá tener en cuenta que la selección del contratista deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial del deber de selección objetiva, establecidos en la ley 80 de 1993.

No obstante, si bien la administración tiene la posibilidad de celebrar éste tipo de contratos, sin acudir a licitación o concurso público, tal libertad no es absoluta, toda vez que en la selección del contratista se “deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial el deber de selección objetiva, establecidos en la Ley 80 de 1993.

El proponente también debe lealtad a la Administración, por lo cual su propuesta debe contener información cierta acerca de su capacidad para contratar y sus calidades particulares.

Por su parte la Administración, en el momento de adjudicar, está en el deber de aplicar con claridad y exactitud los criterios de ponderación y evaluación establecidos en el pliego de condiciones, sin que le sea posible valerse de interpretaciones subjetivas para acomodar a su capricho los resultados de la calificación de las propuestas y de esta manera adjudicar el contrato motivada por razones diferentes al interés público La terminación unilateral sólo tiene como propósito y efecto la finalización anticipada de un determinado contrato estatal, sin que ello signifique ni pretenda desconocer y mucho menos deshacer todo lo que hasta ese momento se hubiere ejecutado con base en dicho contrato, amén de que tal decisión de terminación anticipada tampoco comporta reproche alguno para las partes o al menos para una de ellas, así sea implícito, respecto de los elementos existentes al momento del perfeccionamiento del respectivo contrato.

Muy por el contrario, la nulidad absoluta refleja la existencia de un vicio muy grave que afecta el contrato y que dice relación con la ausencia, al momento de su celebración, de aquellos requisitos que el ordenamiento jurídico reclama y exige para que el respectivo contrato, en cuanto se ajuste a dicho ordenamiento, merezca su tutela y protección.

13.

DECISIÓN.

SE DECLARA LA NULIDAD TANTO DEL CONTRATO COMO DE LA RESOLUCIÓN QUE DIO POR TERMINADO UNILATERALMENTE EL

CONTRARO. 14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE NO SE PRESENTÓ NINGÚN SALVAMENTO DE VOTO. VOTO

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACIÓN DEL NO SE ACLARÓ NINGÚN VOTO. VOTO

DESCRIPTORES: ESCOGENCIA DEL CONTRATISTA DEBE SUJETARSE A LOS PROCEDIMIENTOS LEGALES RESTRICTORES: REQUISITOS

FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NÚMERO DE LA SENTENCIA.

05001-23-31-000-2005-03573-01(34476)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

AUTO

3.

FECHA SENTENCIA.

treinta y uno (31) de enero de dos mil ocho (2008)

4.

CONSEJERO PONENTE.

ENRIQUE GIL BOTERO

5.

CONSEJEROS QUE SALVARON VOTO.

NINGUNO

6.

CONSEJEROS QUE ACLARARON VOTO.

NINGUNO

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

INVERSIONES AGUDELO ZAPATA LTDA.-CERTIGASES-

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. La Empresa Industrial y Comercial del Estado -del orden municipaldenominada Metroseguridad expidió la Resolución No. 225 del 27 de octubre de 2004, mediante la cual el Gerente General de Metroseguridad, da por terminado la exclusividad para la comercialización del Sistema de Apagado Automático de Vehículos, pactada mediante contrato de alianza estratégica, suscrito con Certigases, y con número 089 de junio de 2003.

2. Así mismo expidió la Resolución No. 252 de 14 de diciembre de 2004, a través de la cual el Gerente General de Metroseguridad, con ocasión del recurso de reposición interpuesto en contra del acto administrativo precisado anteriormente, lo confirma en todas sus partes.

3. En el escrito de la demanda, se solicitó la suspensión provisional de los

actos demandados.

4. El Tribunal Administrativo Antioquia, admitió la demanda y, de otra parte, denegó la medida de suspensión provisional formulada en contra de los actos administrativos censurados.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

La suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, es una excepción a la presunción de legalidad de los mismos, en los eventos en que éstos infrinjan en forma manifiesta normas superiores, de tal manera que la contradicción se pueda percibir mediante una sencilla comparación, de conformidad con los requisitos señalados en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo.

La suspensión provisional es una medida cautelar de carácter material, como quiera que, con el decreto de aquella, se suspenden los atributos de fuerza ejecutoria y fuerza ejecutiva del acto administrativo, con la finalidad de proteger los derechos subjetivos o colectivos que se pueden ver conculcados con la aplicación o concreción del acto administrativo cuya constitucionalidad o legalidad se cuestiona.

El artículo 152 del C.C.A. establece como requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos los siguientes: 1º) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2º) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la

solicitud; 3º) Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al acto.

Para su procedencia deben tenerse en cuenta los siguientes parámetros de índole formal y sustancial: a) La medida cautelar debe ser solicitada y sustentada en la demanda o en escrito separado a ella; no es posible su formulación genérica, sino que, como requisito de procedibilidad, debe ser sustentada expresamente; así mismo, debe ser planteada en un capítulo de la demanda o en escrito separado. b) Si la acción es la de simple nulidad (art. 84 C.C.A.), basta con que se acredite la infracción manifiesta del acto o actos acusados con preceptos normativos de rango superior. Esta discrepancia, a efectos de que proceda efectivamente la medida, debe ser fácilmente apreciable, directa, es decir, perceptible por el juez sin necesidad de recurrir a instrumentos hermenéuticos o análisis probatorios. c) Si la acción es distinta a la de nulidad, además de señalar o indicar la violación de la ley en sentido material, debe probarse, al menos sumariamente, el posible perjuicio o detrimento que generaría la aplicación del acto o actos demandados, y cuya suspensión se pretende. d) Los efectos del acto no han debido materializarse de manera total, de lo contrario, la procedencia de la medida cautelar queda obstaculizada, puesto

que el acto se ha cumplido y, por lo tanto, ella se tornaría inocua, ya que los efectos del mismo se habrían generado, circunstancia por la cual carecería de objeto y sentido.

10.

PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA.

Si la suspensión provisional contra un Acto Administrativo procede a pesar de que en la misma sólo puede determinarse una vez se haya agotado el período probatorio y escuchado los argumentos de las partes.

11.

RATIO DECIDENDI

Se torna imperativo, para efectuar cualquier tipo de análisis de legalidad, comprobar la naturaleza y el régimen jurídico aplicable al contrato suscrito entre las partes, así como el tipo de facultad o potestad ejercida para dar por terminada la exclusividad pactada, aspectos sin los cuales la confrontación normativa resulta infructuosa.

Los argumentos expuestos por el recurrente no son de recibo, por cuanto parten del supuesto según el cual Metroseguridad ejerció, a través de los actos censurados, una potestad exorbitante de interpretación unilateral, circunstancia que, precisamente, hace parte del objeto y tema de la prueba de esta controversia, toda vez que se requiere tramitar y llevar hasta su culminación el proceso para establecer qué clase de facultad fue la ejercida por la empresa demandada, lo cual, como ya se precisó, implica que se agote el procedimiento respectivo.

12.

OBITER DICTA

El legislador ha establecido ciertos requisitos para la prosperidad de la medida cautelar de la suspensión provisional por cuanto ante todo se presume la legalidad de los actos administrativos y por ello es indispensable que quien pretenda desvirtuarla asuma su carga de prueba (art. 177 C. de P. C.) y demuestre en forma sumaria el perjuicio grave que la ejecución de los actos demandados le causa o le pudiera causar en el futuro,

exigencia contenida en el ordinal 3º. del artículo 152 del C.C.A. y sobre la cual no es suficiente la simple conjetura de un perjuicio o que éste pueda suponerse en forma más o menos razonada por el juzgador, omisión que sería suficiente para denegar la suspensión provisional solicitada.

13.

DECISIÓN.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE NO SE PRESENTÓ NINGÚN SALVAMENTO DE VOTO. VOTO

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACIÓN DEL NO SE ACLARÓ NINGÚN VOTO. VOTO

DESCRIPTORES: SUSPENSIÓN PROVISIONAL RESTRICTORES: NOCIÓN

SE DENIEGA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL.

FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NÚMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-26-000-1998-05477-01(15477)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

3.

FECHA SENTENCIA.

veintitrés de abril (23) de dos mil ocho (2008)

4.

CONSEJERO PONENTE.

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

5.

CONSEJEROS QUE SALVARON VOTO.

NINGUNO

6.

CONSEJEROS QUE ACLARARON VOTO.

NINGUNO

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

DEPARTAMENTO DE RISARALDA

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. La Superintendencia de Industria y Comercio expidió la Resolución 2125 del 14 de octubre de 1994, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 11 del Decreto 856 de 1994 y en su artículo 33 dispuso: ”La información general sobre licitaciones o concursos que las entidades estatales pretendan abrir, deberá remitirse a la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio de la entidad estatal correspondiente y, simultáneamente, a la confederación colombiana de cámaras de comercio confecámaras dentro de los cinco (5) primeros días corrientes de cada mes. La Información así remitida deberá allegarse con un mes de antelación a la apertura de la Licitación o Concurso.”

2. De acuerdo con el demandante, la Superintendencia desbordó el alcance del artículo 22.7 de la Ley 80 de 1993, según el cual "Las entidades estatales deberán remitir a las Cámaras de Comercio de su Jurisdicción, la información

general de cada licitación o concurso que pretendan abrir en la forma y dentro de los plazos que fije el reglamento”, así como desbordó también el alcance de los artículos 11 y 12 del Decreto 856 del 28 de abril de 1994 por los cuales se estableció que: i) La Superintendencia de Industria y Comercio determinará los libros necesarios para cumplir con la finalidad del registro de proponentes y dará las instrucciones que tiendan a que se lleve de acuerdo con la ley y los reglamentos que lo regulen” (artículo 11) y ii.) “La información de que trata el artículo 22.7 de la ley 80 de 1993 deberá allegarse a la cámara correspondiente dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes” (artículo 12).

3. Modificó la obligación establecida al cambiar los días hábiles a corrientes; así mismo al establecer la obligación de enviar, simultáneamente, dicha información a la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio Confecámaras y adicionalmente al exigir que la información debería allegarse con un mes de antelación a la apertura de la licitación o concurso.

4. la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del Consejo de Estado suspendió de manera provisional el siguiente aparte del artículo 33 de la resolución 2125 de 14 de octubre de 1994: “[…] y, simultáneamente, a la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio Confecámaras dentro de los cinco (5) primeros días corrientes de cada mes. La información así remitida deberá allegarse con un mes de antelación a la apertura de la licitación o concurso.”

La justificación que da el Consejo de Estado, en que de la simple comparación del artículo 33 de la Resolución 2125 de octubre de 1994 proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio frente a los artículos 22.7 de la Ley 80 de 1993 y 12 del Decreto 856 de 1994, se advierte que ninguno de éstos últimos dispone que la información general de

licitaciones o concursos deba remitirse a la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio Confecámaras, ni que la misma deba allegarse con un mes de antelación a la apertura de licitación o concurso.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Código Contencioso Administrativo Artículo 66. Pérdida de fuerza ejecutoria: Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: 1. Por suspensión provisional.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

5. Cuando pierdan su vigencia.

Decreto 856 de 1994 reglamentó el registro de proponentes de que trata el artículo 22 de la Ley 80 de 1993, en ejercicio de las facultades otorgadas al Presidente de la República por virtud del artículo 79 de la misma ley. Así, en virtud del artículo 22.7 de la Ley 80, correspondía al reglamento, y sólo a éste, definir la forma y los plazos para efectos de la remisión de información relativa a la apertura de licitaciones y concursos.

En esos términos, el artículo 12 del Decreto 856 de 1994 reguló de manera íntegra tanto la forma como los plazos para el envío de la mencionada

información, al disponer la obligación para las entidades estatales de allegar a la cámara correspondiente, dentro los primeros cinco días hábiles de cada mes, la información general de cada licitación o concurso que se pretendiera abrir, sin que esta disposición estableciera obligación adicional alguna relativa al envío de información a la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio, o a su remisión con un mes de antelación o dentro de primeros cinco días corrientes de cada mes.

10.

PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA.

Si continúa percibiéndose como válido un acto administrativo para la época en que rigió, aunque actualmente carezca de efectos jurídicos por razón de la pérdida de fuerza ejecutoria originada en la derogatoria.

11.

RATIO DECIDENDI

En un ordenamiento jurídico construido a partir del principio de organización jerárquica de las normas, la expulsión de una de ellas como consecuencia de su derogatoria tácita o expresa, no significa que durante su vigencia ésta no haya producido efectos jurídicos susceptibles de ser revisados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Dentro de las cinco circunstancias o causas de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, se encuentra la desaparición de sus fundamentos de derecho cuya ocurrencia para nada afecta la validez del acto durante su vida jurídica, en cuanto deja incólume la presunción de legalidad que lo acompaña, atributo de éste que es el objeto de la acción de nulidad. Por lo mismo, tales causales de pérdida de ejecutoria vienen a ser situaciones posteriores al nacimiento del acto de que se trate y no tienen, por sí mismos, la virtud de provocar su anulación.

El acto general que por esta vía se demanda, continúa percibiéndose como válido para la época en que rigió, aunque actualmente carezca de efectos

jurídicos por razón de la pérdida de fuerza ejecutoria originada en la derogatoria y la pérdida de fuerza ejecutoria, aspecto que, en consecuencia, autoriza a esta Sala a pronunciarse sobre el fondo de la supuesta incompatibilidad entre la Resolución 2125 de 1994 y normas de superior jerarquía aducidas por el demandante como violadas.

Si bien el decreto reglamentario habilitó a la Superintendencia de Industria y Comercio para participar en aspectos operativos del Registro Único de Proponentes -en tanto sus atribuciones propias resultaban eficaces para efectos de impulsar su funcionamiento-, su participación se encuentra prevista en calidad de ente instrumental, por tanto sujeto a la específica orden contenida en el reglamento, de donde cualquier acto que se profiera para el efecto sólo será válido en cuanto medie la respectiva autorización otorgada por aquel. Por ello, los actos que debía proferir la Superintendencia en desarrollo del Decreto 856 de 1994, debían ser coherentes con la habilitación conferida de manera expresa por éste con el fin de garantizar una verdadera integración a la estructura normativa que desarrolla el punto.

12.

OBITER DICTA

Basta que una norma jurídica de carácter general haya tenido vigencia por un pequeño lapso de tiempo para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo deba pronunciarse ante una demanda de nulidad que se presenta contra ella, pues en ese lapso de tiempo puede haberse efectuado situaciones jurídicas particulares o puede haber efectos de la misma que ameriten reparación del daño y restauración del derecho que eventualmente se haya ocasionado.

13.

DECISIÓN.

SE ANULA el aparte del artículo 33 de la Resolución 2125 del 14 de octubre de 1994: “Artículo 33.- “[…] y, simultáneamente, a la Confederación Colombiana

de Cámaras de Comercio Confecámaras dentro de los cinco (5) primeros días corrientes de cada mes. La información así remitida deberá allegarse con un mes de antelación a la apertura de la licitación o el concurso.”

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE NO SE PRESENTÓ NINGÚN SALVAMENTO DE VOTO. VOTO

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACIÓN DEL NO SE ACLARÓ NINGÚN VOTO. VOTO

DESCRIPTORES: CÁMARAS DE COMERCIO RESTRICTORES: REGISTRO DE PROPONENTES. DEROGATORIA DEL ARTÍCULO 22 DE LA LEY 80 DE 1993 POR VIRTUD DEL ARTÍCULO 32 DE LA LEY 1150 DE 2007

FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 57.

NÚMERO DE LA SENTENCIA.

85001-23-31-000-1997-00339-01(15599)

58.

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

59.

FECHA SENTENCIA.

dos (2) de mayo de dos mil siete (2007)

60.

CONSEJERO PONENTE.

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

61.

CONSEJEROS QUE SALVARON VOTO.

NINGUNO

62.

CONSEJEROS QUE ACLARARON VOTO.

NINGUNO

63.

ACTOR O ACCIONANTE.

NOHORA CHAPARRO DE TORRES

64.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. Entre el Departamento de Casanare y la demandante se celebró el contrato No. 589 de 27 de junio de 1996, cuyo objeto consistía en ejecutar los trabajos necesarios para el mantenimiento de las plantas del Departamento de Casanare, en un plazo de 45 días calendario.

2. No obstante que la contratista adelantó todos los trámites para cumplir los requisitos de ejecución del contrato, este fue devuelto por la Secretaría de Hacienda sin efectuar el registro presupuestal, con el argumento de no haber sido incluido en el banco de proyectos, afirmación que, según la demandante, no corresponde a la verdad porque el proyecto fue inscrito con antelación al perfeccionamiento del contrato.

3. Aunque fueron muchos los requerimientos verbales para que la Administración permitiera cumplir las diligencias de legalización del contrato, estos no fueron atendidos, como tampoco la Administración dio

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

respuesta a la comunicación de 8 de agosto de 1996, en la cual la demandante hizo observaciones sobre las incidencias legales que podía tener el no permitirle la ejecución del contrato celebrado.

4. La contratista demandante cumplió hasta donde le fue posible con los trabajos contratados pero el Departamento le impidió cumplir los trámites de legalización.

5. Mediante Resolución No. 01715 de 31 de octubre de 1996, el Departamento del Casanare dio por terminado el contrato con el argumento de no haberse iniciado su ejecución ante la imposibilidad de cumplir las exigencias previstas tanto en el artículo 41, inciso 2º y parágrafo 3º de la Ley 80 de 1993 referidos a los requisitos previos para la ejecución del contrato.

6. Según la demandante no es cierta la afirmación contenida en el acto acusado en cuanto que existe doble contratación del mismo objeto con persona diferente a la demandante.

7. El Tribunal Administrativo del Casanare, denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante.

La nulidad es la negación de la validez, es la carencia de valor legal de un acto jurídico derivada de la ausencia de los requisitos señalados por la ley.

En los contratos, la nulidad es la pérdida de validez del contrato o de alguna de sus cláusulas, la cual puede ser absoluta o relativa.

La nulidad absoluta que se configura por vicios de imposible saneamiento o ratificación y constituye la sanción más grave que es posible imponer a un contrato cuando quiera que se compruebe la existencia de hechos que dan lugar ella.

Artículo 44º Ley 80 de 1993.- De las Causales de Nulidad Absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el

derecho común y además cuando: 1o. Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.

3o. Se celebren con abuso o desviación de poder.

4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta Ley. El artículo 6º del Código Civil, establece: “En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos”.

El artículo 1741 del Código Civil prescribe lo siguiente: “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas…”.

Numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993: Los contratos del Estado son absolutamente nulos cuando “se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal”.

La terminación unilateral únicamente puede tener aplicación respecto de aquellos específicos contratos estatales señalados en el numeral 2º del

artículo 14 de la Ley 80, esto es: a) “en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal”; b) en los contratos que tengan por objeto “la prestación de servicios públicos”; c) en los contratos que tengan por objeto “la explotación y concesión de bienes del Estado” y d) “en los contratos de obra”, en cuanto en todos ellos resulta imperativa la inclusión de la cláusula excepcional de terminación unilateral; así mismo podría aplicarse en aquellos f) “contratos de suministro” y g) contratos “de prestación de servicios”, en los cuales se hubiere incluido expresamente esa cláusula excepcional, como quiera que en estos dos (2) últimos dicha estipulación resulta facultativa.

10.

PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA.

Si toda irregularidad que vaya en contra de la Constitución o la ley al celebrar un contrato estatal, genera la nulidad absoluta del contrato.

11.

RATIO DECIDENDI

Para que se configure la causal 2° de nulidad que se refiere a que se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal, se requieren de los siguientes presupuestos: i) La violación del régimen de prohibiciones consagrado en normas constitucionales o en normas legales o en cualesquiera otras con fuerza de ley; por lo tanto, la violación a otro tipo de normas en cuanto no tengan rango constitucional o que carezca de fuerza de ley, no genera vicio de nulidad en el contrato.

No toda violación de normas constitucionales o legales en la celebración de contratos da lugar a que se configure la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 2ª del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, puesto que para ello deben concurrir los dos presupuestos que fueron señalados: violación del régimen de prohibiciones y que la prohibición sea expresa o explícita.

Las normas que imponen sanciones o establecen prohibiciones, son de

carácter taxativo y de interpretación restrictiva, por consiguiente, no cabe la aplicación de las mismas por vía de analogía.

La terminación unilateral sólo tiene como propósito y efecto la finalización anticipada de un determinado contrato estatal, sin que ello signifique ni pretenda desconocer y mucho menos deshacer todo lo que hasta ese momento se hubiere ejecutado con base en dicho contrato, amén de que tal decisión de terminación anticipada tampoco comporta reproche alguno para las partes o al menos para una de ellas, así sea implícito, respecto de los elementos existentes al momento del perfeccionamiento del respectivo contrato.

Muy por el contrario, la nulidad absoluta refleja la existencia de un vicio muy grave que afecta el contrato y que dice relación con la ausencia, al momento de su celebración, de aquellos requisitos que el ordenamiento jurídico reclama y exige para que el respectivo contrato, en cuanto se ajuste a dicho ordenamiento, merezca su tutela y protección.

La terminación unilateral del contrato estatal compete al jefe o representante legal de la entidad estatal contratante, como ya se indicó, la competencia para declarar la nulidad absoluta le corresponde, exclusivamente, al juez del contrato.

A la diferencia que acaba de anotarse le sigue, como consecuencia obvia, la distinción adicional de que mientras la terminación unilateral que adopta la entidad estatal es constitutiva de un acto administrativo y como tal pasible de la acción contractual; la declaratoria de nulidad absoluta corresponde a una decisión de naturaleza judicial, a la cual no le son aplicables los controles y revisiones que, por regla general, proceden frente a los actos

administrativos y, además, estará acompañada de los efectos propios de la cosa juzgada.

Como ha quedado ampliamente señalado, la terminación unilateral de que trata el artículo 45 de la Ley 80, únicamente podría abrirse camino en cuanto se hubiere configurado una cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales 1, 2 y 4 del citado artículo 44 de la misma Ley 80, al paso que la declaratoria judicial de nulidad absoluta de un contrato estatal, podría encontrar fundamento en cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en el derecho común (artículo 1742 C.C.), o en cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 del aludido artículo 44 del estatuto de contratación estatal.

La actividad contractual de la Administración no escapa al principio de legalidad, toda vez que en este ámbito sus actuaciones también deben someterse a claras y precisas competencias que se encuentran atribuidas por la ley, normas de orden público y de obligatorio cumplimiento, máxime cuando se trata del ejercicio de prerrogativas que detenta la entidad estatal contratante; así pues, las facultades que por atribución legal ejercen las entidades del Estado cuando se relacionan con los particulares, mediante la contratación, requieren definición legal previa y expresa de la ley, puesto que es la propia ley la que establece los límites a la autonomía de la voluntad.

12.

OBITER DICTA

No toda irregularidad o violación a la ley o a la Constitución, configura la celebración de un contrato “... contra expresa prohibición constitucional o legal.” Es necesario analizar, en cada caso concreto, el contenido de la norma, para determinar si contempla una prohibición a la celebración de un

contrato o si contiene simplemente otro tipo de requisitos, cuya trasgresión o pretermisión pudiera generar la nulidad absoluta del contrato o una consecuencia diferente.

FALLO ESTIMATORIO. Se declara a la entidad patrimonial y administrativamente responsable.

13.

DECISIÓN.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE NO SE PRESENTÓ NINGÚN SALVAMENTO DE VOTO. VOTO

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACIÓN DEL NO SE ACLARÓ NINGÚN VOTO. VOTO

DESCRIPTORES: NULIDAD ABSOLUTA RESTRICTORES: DIFERENTE A TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-06-000-2009-00049-00(1966)

TIPO DE SENTENCIA.

Consulta

FECHA SENTENCIA.

05/10/2007

MAGISTRADO PONENTE.

William Zambrano Cetina

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No hay salvamento de voto

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No hay aclaración de voto

ACTOR O ACCIONANTE.

MINISTERIO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y DE COMUNICACIONES

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

La Comisión Nacional de Televisión autorizó la inscripción en el Registro Unico de Operadores Privados Comerciales (RUO) a tres sociedades que estarían interesadas en la adjudicación del tercer canal de televisión, en dos de las cuales tienen participación accionaria actuales concesionarios de espacios de

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

televisión y un canal local con ánimo de lucro.

La Consulta va encaminada a si los actuales concesionarios de licencias de televisión pueden participar o no en el proceso de adjudicación del tercer canal de televisión.

Se desea conocer el concepto de la Sala sobre la interpretación que debe darse al artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, en relación con la obligatoriedad de hacer la adjudicación del tercer canal por subasta pública donde el precio sea el factor decisivo de selección o de acudir a mecanismos de selección objetiva diferentes que permitan tener en cuenta otros factores adicionales de escogencia.

Con base en lo anterior se consulta: 1. ¿La concurrencia de concesiones a la que se refiere el artículo 56 de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 13 de la Ley 335 de 1996, representa inhabilidades que se predican del proponente y deben verificarse al momento de presentar su propuesta, o son de quien vaya a ser concesionario y, por lo tanto, deberán verificarse al momento de la suscripción del respectivo contrato de concesión?

O dicho de otra manera, ¿les está prohibido presentar propuesta en la licitación de un canal nacional de operación privada a quiénes hoy tienen la calidad de concesionarios o son socios de canales locales?

2. De conformidad con el marco legal vigente, especialmente lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 y los fines de la prestación del servicio de televisión contemplados en la Ley 182 de 1995 ¿la subasta es el único mecanismo de selección objetiva por el cual se debe adelantar el proceso de adjudicación de un tercer canal privado de operación abierta de cobertura nacional, o puede la CNTV acudir a otros mecanismos que garanticen la selección objetiva más favorable?

3. ¿De conformidad con el marco legal vigente, el otorgamiento de una concesión para la operación del servicio público de televisión debe hacerse a través e un proceso público de selección en el que únicamente se tenga como factor de evaluación el mayor precio ofrecido, o por el contrario debe en todo caso incluirse en el proceso de selección factores que permitan la evaluación de los criterios adicionales a los que expresamente se refiere el artículo 48 de la Ley 182 de 1995, entre otros, mayor número de horas de programación nacional, programación más ventajosa para el interés público, pluralidad de ideas, diversificación de informaciones?

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10.

Articulo 13 de la Ley 335 de 1996 y artículo 56 de la Ley 182 de 1995

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

Determinar si puede existir simultaneidad de concesiones en un contrato de concesión, si se puede aplicar mecanismos de selección objetiva diferentes a la subasta en la concesión y cuales los criterios para el otorgamiento de una concesión para la operación del servicio público de televisión.

La razón de la decisión se puede encontrar en los siguiente extractos de la sentencia donde se la respuesta a las cuestiones formuladas:

11.

RATIO DECIDENDI

1. Por tanto, concluye la Sala que para el legislador no es incompatible la prohibición de simultaneidad de concesiones (art.13 de la Ley 335 de 1996 -que modifica el artículo 56 de la Ley 182/1995-), con la participación de los concesionarios de espacios de televisión y de canales locales en el proceso de licitación de los canales nacionales (art.17 Ley 335 de 1996), siempre que, como se ha dicho, la renuncia de los contratos vigentes en caso de ser adjudicatario sea condición necesaria para la entrega de la nueva concesión.

Esta solución, antes que impedir, facilita la pluralidad de oferentes para la adjudicación de un tercer canal de televisión privada, el cual gana en transparencia y competencia, sin que exista un sacrificio o desconocimiento de los principios que rigen la contratación pública ni de la prohibición constitucional de concentración y monopolio de los medios de televisión.

Así las cosas, quienes en la actualidad son concesionarios de espacios de televisión o socios de los canales locales podrán

participar en el proceso de adjudicación de un tercer canal de televisión nacional de operación privada, pero deberán renunciar a las concesiones de las cuales sean titulares en caso de resultar adjudicatarios.

2. Visto lo anterior, la confrontación del artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 con lo que dispone la Ley 182 de 1995 respecto al procedimiento y criterios que deben usarse para adjudicar el servicio de televisión, lleva a la Sala a las siguientes conclusiones: 1.) El artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 no eliminó la licitación pública como regla general de selección de los adjudicatarios de canales nacionales de televisión privada.

Todas las modalidades de contratación (licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa) son mecanismos de “selección objetiva”, es decir, obligan a que la escogencia del contratista esté separada de cualquier elemento subjetivo, de afecto o preferencia1.

Por tanto, el uso de esa expresión en el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, aún si se entendiera que se refiere a las modalidades de contratación y no a los mecanismos de adjudicación como se señaló, vendría a ratificar antes que a derogar la exigencia de licitación pública en materia 1

ARTICULO 5o. DE LA SELECCION OBJETIVA. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

de asignación de frecuencias para la televisión, tal como lo establece originalmente la Ley 182 de 1995.

2.) No observa tampoco la Sala que el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 haya derogado expresa o tácitamente, los literales b), l) y n) del artículo 48 de la Ley 182 de 1995 que establecen los criterios de adjudicación adicionales al precio que deben orientar la decisión final de la Comisión Nacional de Televisión. Por tanto, no se encuentra que por virtud de la Ley 1341 de 2009 se haya liberado a la Comisión Nacional de Televisión de tener en cuenta aquéllos aspectos que permitan garantizar que el futuro concesionario, además de sus posibilidades económicas, será quien mejor asegure el cumplimiento de los fines y funciones del servicio público de televisión.

3. Todo ello determina entonces que para el Estado no puedan ser indiferentes, como no lo son en la Ley 182 de 1995, las condiciones de idoneidad técnica, económica y profesional del futuro concesionario de televisión y que por tanto no sea suficiente para quien pretende serlo la simple posibilidad de ofrecer una contraprestación económica mayor que cualquier otro por el uso del espacio electromagnético2. En ese sentido, la adjudicación de espacios y frecuencias para la televisión no es asimilable a la venta de un bien cualquiera o de una empresa 3

Sentencia C-093 de 1996.

Art.48 -c) “El otorgamiento de la concesión por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión por contrato o licencia, dará lugar al pago de una tarifa que será independiente de aquella que se cause por la utilización de las frecuencias indispensables para la prestación del servicio.”

4

del Estado3.

Lo anterior no quiere decir en todo caso que el precio no sea un factor importante y evaluable dentro de la licitación (aunque no por subasta hasta la Ley 182 de 1995), pues la misma ley establece que la asignación del espacio electromagnético da lugar a una serie de derechos, tasas y tarifas a favor del Estado4. Sólo que en favor de estas contraprestaciones, el Estado no puede renunciar a verificar la idoneidad y calidades de quien va a explotar el servicio de televisión conforme lo ordena el artículo 48 de la Ley 182 de 1995.

En la sentencia podemos encontrar los siguientes extractos que complementan la decisión:

1. OBITER DICTA

1. Si se establece la pluralidad de oferentes, el artículo prevé la aplicación de procesos de selección objetiva5 que permitan mejorar las ofertas, entre ellos la subasta, lo que antes no permitía la Ley 182 de 1995 en materia de Televisión.

2. Considera la Sala que en el contexto del artículo (reglas para la asignación del espacio electromagnético), la expresión “medios de selección objetiva” no se debe entender como las modalidades de contratación (adjudicación, selección abreviada, contratación directa o concurso –art.2 Ley 1150 de 2007), sino

5

El artículo utiliza la expresión “se aplicarán” que tiene carácter imperativo.

como los mecanismos de adjudicación o de asignación de las respectivas concesiones, entre los cuales se menciona la subasta.

3. Respecto de este mecanismo, el Consejo de Estado6 ha señalado que se caracteriza porque la definición del adjudicatario del contrato estatal se hace únicamente en consideración del precio que el proponente está dispuesto a ofrecer al Estado: “Es la doctrina la que ha establecido “que son contratos al mejor postor o en pública subasta”, aquellos en los que “una persona ofrece su celebración al público o a cierto grupo de individuos en las condiciones que ella misma señala, pero entendiéndose que el contrato se celebrará con el que ofrezca el mejor precio...Pero difieren en que el precio no está determinado en forma definitiva. Será la subasta la que lo determine; su objeto es precisamente obtener el mejor precio posible. ... La subasta puede hacerse con señalamiento de mínimun o sin él. En el primer caso, el contrato se celebrará con quien ofrezca el mínimum o un precio superior... Pero, haya o no señalamiento de mínimum, el contrato se reputará celebrado siempre con el que ofrezca el precio más 6

Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, octubre 20 de 2005.

Sentencia C-711 de 1996. Concluyó la Corte: “No encuentra entonces la Corte en la disposición impugnada, ningún elemento que permita concluir violación de los artículos 75, 76 y 77 de la C.P.; como tampoco del artículo 365, que garantiza la posibilidad de que los servicios públicos sean prestados no solo por el Estado sino también por comunidades organizadas o particulares, posibilidad que no se obstruye o impide con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 182 de 1995, norma que se declarará exequible condicionada, en el sentido de que ello no implique concentración o conformación de monopolios, los cuales como se dijo fueron expresamente prohibidos por el Constituyente a través del artículo 75 de la Carta Política.”

7

alto”. (Subrayado original, negrilla fuera de texto, pie de página de la sentencia que se cita) 4. En el mismo sentido, conforme a la doctrina económica, la subasta no se identifica necesariamente con un sistema de pujas sucesivas, que es sólo uno de los varios modelos de adjudicación o de compra de un bien por “subasta”; lo que caracteriza dicho mecanismo, como indica la sentencia en cita, es la venta o adquisición de un bien en razón del precio ofrecido, ya sea en uno solo o en varios ofrecimientos.

5. En ese mismo sentido, refiriéndose a la posibilidad de ser concesionario de servicios telemáticos y de aspirar a la vez la explotación del servicio de televisión por suscripción, la Corte Constitucional se refirió al deber del Estado de conciliar los objetivos de interés general y la prohibición de monopolio del espacio electromagnético utilizado para la televisión (art.75) con la libertad de empresa y libre iniciativa privada de los medios de comunicación (Arts.20 y 333 C.P): Es decir, que le corresponde al Estado compatibilizar y articular los objetivos que tienden a promover el bienestar general y a realizar los principios de igualdad de oportunidades, democratización de la propiedad y solidaridad, con aspectos tales como libertad de empresa, libre competencia y libre iniciativa, también consagrados y protegidos en la Constitución, los cuales no admiten exclusión por el hecho de que su titular adquiera,

legítimamente, la calidad de concesionario que lo habilite para prestar un servicio público, siempre y cuando esa aspiración no origine concentración de los medios o prácticas de monopolio, las cuales están expresamente prohibidas en el artículo 75 de la C.P., en relación con el uso del espectro electromagnético; evitar el monopolio y la concentración de la propiedad es tarea del Estado y especialmente del legislador, el cual deberá, a través de la ley, diseñar e implementar los mecanismos necesarios para el efecto.

No se puede desconocer que la productividad depende en gran parte de la racional utilización de los recursos, y que los concesionarios y licenciatarios de servicios de valor agregado y telemáticos, y los concesionarios de otros servicios de telecomunicaciones, deben efectuar grandes inversiones en infraestructura, que paralelamente puede servir para la prestación de otros servicios, generando economías de escala que harán más rentable su actividad como operadores y haciéndolos en consecuencia más competitivos; impedirles competir por el otorgamiento de otras concesiones, implicaría desestimular sus actividades e inversiones, en detrimento del desarrollo de la economía nacional; el Estado debe si propiciar el equilibrio y evitar las prácticas de monopolio, pero no por la vía de la exclusión, sino utilizado otros instrumentos que le brinda la misma Carta Política, como por ejemplo la promoción de empresas de economía solidaria, que como tales deberán ser objeto de medidas que estimulen su desarrollo (negrilla original, subraya fuera de texto)7

2.

DECISIÓN

Repuesta a la primera pregunta Las prohibiciones contenidas en el artículo 56 de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 13 de la Ley 335 de 1996, no son causales de inhabilidad para contratar sino que comportan la imposibilidad de ser simultáneamente titular de más de una concesión de televisión.

Por tanto, quienes en la actualidad son concesionarios de espacios de televisión, o de canales locales, o socios de éstos, podrán participar en el proceso de adjudicación de un tercer canal de televisión nacional de operación privada, pero deberán renunciar a las concesiones de las cuales sean titulares en caso de resultar adjudicatarios.

Respuesta de la segunda pregunta La Comisión Nacional de Televisión no está obligada a usar el mecanismo de subasta para la adjudicación del tercer canal privado de operación abierta de cobertura nacional; el uso de ese mecanismo es facultativo y en caso de acudirse a él deberá hacerse en concordancia con el deber que le asiste a la Comisión de tener en cuenta también los criterios de adjudicación previstos en el artículo 48 de la Ley 182 de 1995.

Respuesta de la tercera pregunta:

De conformidad con el marco legal vigente, el precio no puede ser el único factor de selección de los concesionarios de canales nacionales de operación privada, pues en todo caso se deberán tener en cuenta los criterios de adjudicación establecidos en la Ley 182 de 1995.

3.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No hay salvamento de voto 4.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: Contrato de Concesión RESTRICTORES: Tercer Canal

No hay aclaración de voto

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-06-000-2007-00036-00(1823)

TIPO DE SENTENCIA.

Consulta

FECHA SENTENCIA.

07/06/2007

MAGISTRADO PONENTE.

Gustavo Aponte Santos

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No hay salvamento de voto

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No hay aclaración de voto

ACTOR O ACCIONANTE.

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA GERENCIA DEPARTAMENTAL DEL QUINDIO

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

La Contraloría General de la República, Gerencia Departamental Quindío, practicó auditoría a los contratos suscritos por LA ASOCIACION COMPARTIR CUNDINAMARCA O.N.G

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

En razón a la queja presentada por la Asociación de Servicios Públicos del Departamento de Quindío sobre presuntas irregularidades en los contratos suscritos por LA ASOCIACION COMPARTIR CUNDINAMARCA O.N.G, la Gerencia Departamental de la Contraloría General de la República, adelantó la investigación de forma paralela adelanto investigación preliminar sobre el asunto.

La Contraloría General del Quindío por medio del auto N° 002 con fecha de 30 de septiembre de 2004, ordena el cierre de la investigación preliminar, y el traslado del asunto a la Contraloría General del Quindío por considerar que era competencia de esta El 08 de noviembre de 2004 mediante un oficio, la Contraloría General del Departamento del Quindío traslada el expediente a la Contraloría General de la República-Gerencia Departamental del Quindío.

El 16 de Diciembre de 2004 la Contraloría General de la República-Gerencia Departamental del Quindío por medio de la resolución N° 499, provoca colisión de competencias por negativa, entre la Contraloría General de la República-Gerencia Departamental del Quindío y la Contraloría Departamental del Quindío. Y finalmente el 22 de diciembre del 2004 mediante oficio N° 04880, se remiten las diligencias adelantadas por la Contraloría General de la República-Gerencia Departamental del Quindío a la Secretaría General del Consejo de Estado para que esta resuelva el conflicto de competencia negativo.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Artículos 267 constitucional y 49 de la Ley 42 de 1993.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

Decidir si el control fiscal de los bienes que provengan de la Nación será competencia de la Contraloría General de la República.

10.

La razón de la decisión se puede encontrar en el siguiente aparte de la sentencia: De la preceptiva jurídica que gobierna la materia, así como de los pronunciamientos reiterados de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, se puede establecer:

11.

RATIO DECIDENDI

(i) La Contraloría General de la Republica es la encargada de vigilar a la Administración y a los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, en el desarrollo de su gestión fiscal, en los términos contemplados en los artículos 267 constitucional y 49 de la Ley 42 de 1993. (ii) Los recursos que se trasfieran a las entidades territoriales ingresan al respectivo presupuesto de dichas entidades, pero eso no hace que pierdan su carácter nacional ni tampoco su naturaleza jurídica. (iii) Siempre que los bienes provengan de la Nación, será

competencia de la Contraloría General de la República ejercer la vigilancia fiscal, bien sea que el manejo y administración corresponda a organismos y entidades nacionales o a entidades territoriales.

Como Obiter Dicta se señalan estos cinco aspectos extractados de la sentencia:

12.

OBITER DICTA

1. El control fiscal es una función pública que ejercen la Contraloría General de la República y las contralorías departamentales, municipales y distritales, las cuales vigilan la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos; dicho control se ejerce en forma posterior y selectiva de acuerdo con los procedimientos, sistemas y principios establecidos en la ley; la vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales - arts. 267 y 272 de la Carta 2. En lo que toca específicamente con la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios, se dispuso que ella correspondería a las contralorías territoriales en donde las hubiere y que por tanto, los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerían, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 de la Carta - ver Art. 272 ibídem - .

3.Como se desprende de las normas anteriormente citadas, la competencia para ejercer el control fiscal está determinada por el origen de los recursos con los que se financie la obra

determinada , y no por el lugar donde sean invertidos dichos fondos públicos, ni tampoco por el lugar en donde se materialice la obra.

Por lo tanto, se puede concluir, con base en las disposiciones legales anteriormente comentadas, siempre que se trate de bienes o fondos de carácter Nacional en los que se de un control concurrente del nivel nacional con el nivel regional y local sobre los recursos de la Nación que se transfieren a las entidades del orden territorial, será la Contraloría General de la República la competente para ejercer la vigilancia fiscal de dichos recursos de manera prevalente.

4. Posición de la Corte Constitucional.

Con respecto al control fiscal que realiza la Contraloría General de la República la Corte Constitucional, en sentencia C- 167 de 1995, sostuvo: “En efecto, según lo preceptuado por el artículo 267 del Estatuto Superior, es función pública exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejen fondos o bienes de la Nación. El legislador, entendió que el ejercicio del control fiscal sobre una entidad, pertenezca o no a la administración, se produce cuando ella administre, recaude o invierta fondos públicos, o sea de los que pertenecen al erario con el fin de que se cumplan los

objetivos que el legislador constitucional pretende, toda vez que el control fiscal persigue el recaudo y la inversión debida de los fondos públicos, conforme con las determinaciones legales del caso, o sea en armonía con presupuestos válidamente adaptados sobre el monto de las rentas por recaudos y los gastos e inversiones en servicios por hacer.

De esta manera el control fiscal como función pública que ejerce la Contraloría General de la República, vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes de la Nación, en los términos de la Ley 42 de 1993.

La finalidad del control fiscal apunta a la protección del patrimonio de la Nación y a ofrecer claridad y transparencia por la correcta utilización legal de los recursos públicos, tanto de la administración como de los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación”.

(Negrillas fuera de texto) 5. El Consejo de Estado ha dado un alcance al control que ejerce la Contraloría General de la Nación más puntual y específico con respecto a la naturaleza jurídica de los bienes. En concepto N° 1662 del 31 de agosto de 2005, autorizada la publicación con oficio del 25 de octubre de 2005, la Sala de Consulta y Servicio Civil se pronunció así: “El artículo 49 expresamente señala que la competencia de la Contraloría General de la República está referida a “los fondos o

bienes de la Nación”, cualquiera sea la persona pública o particular que los maneje2. El artículo 65 reitera que las contralorías departamentales, distritales y municipales “realizan la vigilancia de la gestión fiscal en su jurisdicción”.

Así mismo, el artículo 5º del Decreto Ley 267 de 20003 y la Ley 136 de 1994, en el artículo 165, parágrafo 2º, se refieren a las competencias de la Contraloría General de la República y de las contralorías territoriales.

La interpretación armónica de las disposiciones legales en comento con los artículos constitucionales 267 y 272, permite concluir que siempre que se trate de bienes de la Nación, la vigilancia fiscal es de competencia de la Contraloría General de la República, sea que su administración y manejo se realice por organismos y entidades nacionales o sea que se realice por entidades territoriales. En este último caso, la Sentencia C-127024 al declarar exequible el control prevalente que la norma transcrita consagra, analiza que la autonomía constitucional de los órganos de control fiscal daría lugar a un control concurrente del nivel nacional con el nivel regional y local sobre los recursos de la Nación que se transfieren a las entidades territoriales, pero que precisamente esa dificultad se resuelve cuando la norma en 2

Ley 42 de 1993 Artículo 49. - La Contraloría General de la República vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Excepcionalmente y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la presente Ley, ejercerá control posterior sobre las cuentas de cualquier entidad territorial.

3

Decreto Ley 267 de 2000. “por el cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”.

4

Sentencia C-127-02, Exp. D-3660, Norma demandada: art.5º, num.6º, Decreto ley 267/00, M.P. Alfredo Beltrán Sierra

comento establece la competencia prevalente de la Contraloría General.” (Negrillas fuera de texto) 13.

DECISIÓN

El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, RESUELVE: 1° Declarar que el competente para ejercer control fiscal sobre las actuaciones relacionadas con el contrato de obra N° GZ 250051999 celebrado entre la Asociación Compartir Cundinamarca O.N.G Y PROCON LTDA. El 17 de diciembre de 1999, para la “Reparación línea conducción Bocatoma-Estación de Bombeo” del municipio de Montenegro (Quindío) es la Contraloría General de la República Gerencia departamental del Quindío.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No hay salvamento de voto 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: Conflicto de Competencia Administrativa RESTRICTORES: Control Fiscal

No hay aclaración de voto

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-06-000-2007-00036-00(1823)

TIPO DE SENTENCIA.

Consulta

FECHA SENTENCIA.

14/05/2007

2.

3.

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Flavio Augusto Rodríguez Arce

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No hay salvamento de voto

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No hay aclaración de voto

ACTOR O ACCIONANTE.

MINISTRO DE MINAS Y ENERGIA

6.

7.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

La siguiente consulta la realiza el doctor Hernán Martínez Torres Ministro de Minas y Energía, donde le solicita a la Sala hacer un pronunciamiento acerca de la propiedad de los bienes que se adquieran por los concesionarios mineros en el marco del

Programa de Transferencia de Tecnología de acuerdo con lo previsto en el artículo 255 de la ley 685 de 2001 y la posible afectación de la naturaleza jurídica de las regalías.

Para tal efecto formuló las siguientes preguntas: 1. “A la luz de la legislación actual, ¿es viable que en la reglamentación del artículo 255 de la ley 685 de 2001 actual Código de Minas, se establezca que la propiedad o derecho de dominio de los bienes o activos que se entregan en el marco de un Programa de Transferencia de Tecnología (dura y/o blanda), cuyo monto de inversión debidamente comprobada se deduce al titular minero de las regalías a que está obligado por su propia producción, sea transferida al tercero beneficiario?

Igualmente, solicitamos conceptuar si ello también es aplicable a la transferencia de la propiedad de estudios como el Programa de Trabajos y Obras (PTO) o planeamiento Minero o de software y sus licencias de operación, que se entreguen como parte de un programa de transferencia de tecnología blanda.

2. En caso de ser negativa la respuesta a la anterior pregunta, ¿de quién sería la propiedad de los bienes o activos entregados por el beneficiario de la deducción de regalías en el marco de un Programa de Transferencia de Tecnología?

3. Al establecer la ley 685 una deducción de las regalías a

las que estaría obligado el titular minero como incentivo por las inversiones y gastos realizados dentro del programa de transferencia, es posible (que) se afecte la naturaleza jurídica de las mismas, toda vez que dicho valor no es recaudado ni transferido a la Dirección General del Tesoro Nacional con destino al Fondo Nacional de Regalías?”

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Articulo 255 de la ley 685 de 2001 y los artículos 355 y 361 de la constitución política

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

Utilizar regalías en el plan padrino viola la Constitución

10.

De acuerdo a siguiente extracto de la sentencia analizada la razón de la decisión se fundamente en que:

11.

RATIO DECIDENDI

Esta Sala considera que el artículo 255 del Código de Minas resulta incompatible con lo previsto en el artículo 361 de la Constitución Política, al permitir que los concesionarios mineros asignen directamente las regalías a particulares, sin tener en cuenta la destinación constitucional de los recursos, la función constitucional del Fondo Nacional de Regalías y los derechos de las entidades territoriales a participar en los recursos de las regalías no asignados directamente en los términos que fije la ley, los que necesariamente deben estar acordes con la destinación.

En el mismo sentido, se advierte que la disposición legal en comento, en principio, es violatoria del artículo 355 de la Constitución Política que prohíbe a todas las ramas u órganos del poder público decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.1

Como Obiter Dicta se deben señalar los siguientes aspectos:

12.

OBITER DICTA

1. De acuerdo con los antecedentes legislativos el objetivo de este capítulo del Código es estimular la franja informal del sector minero, a través de mecanismos nuevos como el “plan padrino” consagrado en el artículo 255 ibídem, para imprimir un renovado enfoque empresarial a la minería tradicional y promover los compromisos sociales entre las industrias mineras y las comunidades que directa o indirectamente se ven afectadas por la explotación de los recursos naturales no renovables.2 En desarrollo del plan padrino consagrado en el artículo en cita del Código de Minas, los titulares de los contratos de concesión minera que cuenten con idoneidad técnica y empresarial, previa

1

Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Conceptos No 1626 y 1666 de 2005.1 “El Estado puede destinar recursos públicos para el fomento de actividades de interés público desarrolladas por particulares sin desconocer la prohibición del inciso 1° del artículo 355, a través de la celebración de contratos que cumplan básicamente tres requisitos: las funciones benéficas del Estado solo pueden cumplirse a través de entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad; el objeto o materia del contrato se circunscribe a “impulsar programas y actividades de interés público” de contenido eminentemente social y, tercero, que dichos contratos estén acordes con el plan nacional o los planes sectoriales de desarrollo”.

2

Gaceta Congreso 257 del 31 de mayo de 2001. Minería social.

autorización de la autoridad minera, pueden patrocinar programas de transferencia de tecnología, de estructuración o de reconversión de pequeñas explotaciones3 para apoyar a terceros beneficiarios de títulos mineros o que se hallen en proceso de obtenerlos en los términos previstos en dicho Código.

2. Más allá del problema jurídico que se pueda presentar en torno a la propiedad de los activos que adquieran los concesionarios en los proyectos de transferencia de tecnología y de los beneficios sociales que persigue el legislador al incluir en el artículo 255 del Código de Minas, el denominado plan padrino de apoyo a la pequeña minería, considera la Sala necesario revisar la compatibilidad entre este artículo y las disposiciones que elevaron a canon constitucional el régimen de regalías, en la medida en que los recursos que el concesionario o patrocinador del proyecto invierta en este tipo de proyectos dejarán de ingresar al Fondo Nacional de Regalías y se 3

Código de Minas. Artículo 248. “(….) Proyectos de reconversión. Son proyectos en los cuales, dadas las características geológico-mineras y la problemática económica, social y ambiental, no es posible llevar a cabo el aprovechamiento del recurso minero. Estos proyectos se orientarán en el mediano plazo a la reconversión laboral de los mineros y a la readecuación ambiental y social de las áreas de influencia de las explotaciones. La acción del Gobierno estará orientada a la capacitación de nuevas actividades económicas, o complementarias a la actividad minera, a su financiación y al manejo social.”

4 Proyecto de decreto reglamentario citado en la solicitud de consulta. “1.4.3. Sujetos que intervienen en el programa de tecnología. 1.4.2.1. Los concesionarios titulares de contratos de concesión minera y los beneficiarios de títulos mineros de explotación vigentes (…). Los sujetos que patrocinen los programas de transferencia se denominarán Padrinos. 1.4.2.2. Los terceros beneficiarios de los títulos mineros vigentes o que se hallaren en proceso de obtenerlos (…). Los terceros beneficiarios de la transferencia de tecnología se denominarán Ahijados y podrán ser receptores de este beneficio en forma individual o colectiva.”

5 Corte Constitucional. Sentencia C-691 de 1996. “(..) es el Estado –no las entidades territoriales, el dueño de los recursos naturales no renovables y, por tanto, es él el titular del derecho sobre las regalías establecidas en la Carta Política, en donde expresamente se dice que ellas se causan “a favor del Estado”.

6 Ley 141 de 1994. Artículo 1º. Créase el Fondo Nacional de Regalías con los ingresos provenientes de las regalías no asignadas directamente a los departamentos y municipios.

7 Corte Constitucional. Sentencia C-567 de 1995.

destinarán a los programas sociales que éstos dispongan en beneficio de particulares que individual o colectivamente adelanten actividades mineras amparados en títulos mineros o que están en proceso de obtenerlos.4 Cabe señalar que según lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Minas, dentro de los planes de desarrollo comunitario las cooperativas o asociaciones comunitarias de mineros o estos en forma individual, pueden ser titulares de una concesión minera.

3. El artículo 332 de la Constitución Política prevé que el Estado es el propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, en los siguientes términos: “Artículo 332.- El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes”.

En concordancia con lo anterior, la explotación de estos recursos genera a favor del Estado, el derecho a obtener una contraprestación económica denominada regalía5, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte contractualmente.

4. Al respecto, dispone el artículo 360 de la Carta: “Artículo 360.- La ley determinará las condiciones para la

explotación de los recursos naturales no renovables así como los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos.

“La explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte.

“Los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones”.

Esta norma reconoce a favor de las entidades territoriales en cuyo territorio se adelanten explotaciones y de los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten los recursos naturales no renovables, un derecho de participación económica en las regalías y compensaciones que el Estado percibe por la explotación de estos recursos. Estas regalías se denominan regalías directas, las cuales se giran a las entidades territoriales por los entes recaudadores de las mismas, en el monto y los términos que prevea la ley .

Con los recursos provenientes de las regalías que no deban asignarse a los departamentos, municipios o puertos en los que se producen o se transportan, la Constitución ordenó crear el Fondo Nacional de Regalías

5. El artículo 361 consagra claramente que el remanente de las regalías de propiedad del Estado, constituido por los recursos que no se asignen directamente a los departamentos y a los municipios productores y a los municipios portuarios, debe ingresar al Fondo Nacional de Regalías6, a través del cual se distribuirán dichos recursos entre las entidades territoriales en los términos que fije la ley y de acuerdo con los objetivos establecidos en la misma Constitución.7 En consecuencia, si bien es cierto que el Estado es el titular de los recursos naturales no renovables y de las regalías que se perciben por la explotación de los mismos, el legislador está supeditado por la voluntad del Constituyente a regular la administración de los recursos de que trata el artículo 361 Superior de forma necesaria a través del Fondo Nacional de Regalías, cuyo origen es constitucional y al cual la ley 756 de 2002 le otorgó personería jurídica propia.

13.

DECISIÓN

La Sala finalmente decide responder que: El artículo 255 de la ley 685 de 2001, que establece la viabilidad de que los concesionarios del sector minero, previa autorización de la autoridad minera, puedan establecer planes y programas de transferencia tecnológica, de estructuración o reconversión de pequeñas explotaciones de terceros o de asistencia técnica o jurídica y deducir las inversiones y gastos de los mismos de las regalías que están obligados a pagar por su propia producción, en una cuantía que no exceda del 10% de dichas contraprestaciones, es incompatible con lo dispuesto en los

artículos 361 y 355 de la Constitución Política.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No hay salvamento de voto 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: Plan Padrino RESTRICTORES: Regalías

No hay aclaración de voto

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-06-000-2007-00027-00(1818)

TIPO DE SENTENCIA.

Consulta

FECHA SENTENCIA.

17/05/2007

MAGISTRADO PONENTE.

Gustavo Aponte Santos

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No hay salvamento de voto

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No hay aclaración de voto

ACTOR O ACCIONANTE.

MINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

La consulta objeto de análisis fue realizada por el doctor Carlos Holguín Sardi, Ministro del Interior y de Justicia, por solicitud del señor Alberto Contreras Martínez, quien es el Director de una entidad privada denominada “Red Nacional de Veedurías Ciudadanas”, acerca de si la Alcaldía Mayor de Bogotá tiene competencia para ejercer el control y vigilancia respecto de las

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

veedurías ciudadanas domiciliadas en el Distrito Capital por esta razón formula las siguientes preguntas: El consultante presenta a la Sala los siguientes interrogantes: “1. Tiene la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., la competencia para ejercer vigilancia y control sobre las Veedurías Ciudadanas cuyo domicilio sea Bogotá, D.C.?

2. Constituyen las funciones de vigilancia de la gestión pública que la ley asigna a las Veedurías Ciudadanas, un impedimento para ser vigiladas y controladas bajo el régimen legal vigente para las Asociaciones, Corporaciones, Fundaciones e Instituciones de Utilidad Común, que tengan su domicilio en el Distrito Capital?

3. Qué tipo de control puede ejercer la Alcaldía Mayor de Bogotá sobre las Veedurías Ciudadanas?

4. Puede ejercer la Alcaldía Distrital de Bogotá, funciones de inspección y vigilancia sobre las Veedurías Ciudadanas que se han inscrito en la Cámara de Comercio de Bogotá, pero que operan a nivel municipal o regional y no se hallan inscritas en las Cámaras de Comercio de sus respectivos domicilios?

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Articulo 59 del decreto 2649 de 1993

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

Esta la Alcaldía Mayor de Bogotá facultada para ejercer funciones de control y vigilancia, sobre las veedurías que son ejercidas por asociaciones u otras entidades sin ánimo de lucro.

La ratio decidendi se encuentra en el siguiente extracto de la Consulta: Al respecto, es preciso anotar que la Alcaldía Mayor sí está facultada para ejercer funciones de control y vigilancia, conforme a lo expresado, sobre las veedurías que son ejercidas por asociaciones u otras entidades sin ánimo de lucro. El fundamento legal es el hecho de que éstas tienen su domicilio en el Distrito Capital, siendo este factor territorial, determinante para la aludida competencia de la autoridad distrital, según lo dispuesto por el artículo 1º del citado decreto 59:

11.

RATIO DECIDENDI “Artículo 1º.- El presente Decreto regula los trámites y actuaciones relacionados con la personería jurídica de las asociaciones, corporaciones, fundaciones e instituciones de utilidad común, con domicilio en Bogotá, a las cuales se refiere la Ley 22 de 1987 y el Decreto 525 de 1990, y con el cumplimiento de las funciones de inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común delegadas por el Gobierno Nacional”. (Resalta la Sala).

Es claro, entonces que, la Alcaldía Mayor tiene competencia para ejercer las funciones de control y vigilancia, sobre las veedurías ciudadanas que se encuentran domiciliadas en

Bogotá D.C. e inscritas en la Cámara de Comercio de esta ciudad, en razón de la naturaleza jurídica de asociaciones u otras entidades sin ánimo de lucro ejecutoras de tales mecanismos democráticos, y de su domicilio en el Distrito Capital, independientemente de que dichas veedurías realicen, además, labores de fiscalización a nivel regional o en otros municipios y no estén registradas en las Cámaras de Comercio de éstos.

Ahora bien, si se observa que las veedurías, al extender su campo de acción a otros niveles territoriales, han instalado dependencias, sedes u oficinas, que pudieran considerarse como domicilios de las mismas, se debe inferir que los Gobernadores de los Departamentos respectivos, dentro de su órbita de competencias conferidas por los decretos 1318 de 1988, 1093 de 1989 y 1529 de 1990, pueden ejercer funciones de vigilancia y control respecto de ellas, presentándose así, en este caso, una competencia concurrente con la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. Como Obiter Dicta se tienen en cuenta los siguientes pronunciamientos: 12.

OBITER DICTA

1. La Asamblea Constituyente de 1991 en su deseo de dar un piso jurídico sólido a las figuras de participación democrática, estableció que su regulación debía ser objeto de ley estatutaria (art. 152 literal d) C.P.), norma de mayor rango que la ley ordinaria.

Precisamente, el proyecto de ley “Por la cual se dictan normas

sobre mecanismos de participación ciudadana”, que se convertiría en la ley 134 de 1994, recibió el trámite de ley estatutaria y en tal virtud, fue objeto de revisión previa por la Corte Constitucional. La ley en su artículo 100 se ocupó del tema de las veedurías ciudadanas, haciendo referencia a que su reglamentación sería objeto de ley ordinaria, lo cual fue glosado por la Corte en la sentencia C-180 de 1994 2. En consecuencia, el citado artículo 100 de la ley 134 de 1994 quedó con el siguiente texto: “Artículo 100.- De las veedurías ciudadanas.- Las organizaciones civiles podrán constituir veedurías ciudadanas o juntas de vigilancia a nivel nacional y en todos los niveles territoriales, con el fin de vigilar la gestión pública, los resultados de la misma y la prestación de los servicios públicos.

La vigilancia podrá ejercerse en aquellos ámbitos, aspectos y niveles en los que en forma total o mayoritaria se empleen los recursos públicos, de acuerdo con la Constitución y la ley que reglamente el artículo 270 de la Constitución Política”.

Pese a esta posición doctrinaria de la Corte Constitucional, el Congreso tramitó posteriormente como ley ordinaria, el proyecto que se convirtió en la ley 563 del 2 de febrero de 2000, “Por la cual se reglamentan las veedurías ciudadanas”, la cual fue declarada inexequible en sentencia C-1338 de 2000, dado que no revestía el carácter de estatutaria.

Finalmente se expidió la ley estatutaria 850 del 18 de noviembre de 2003, “Por medio de la cual se reglamentan las veedurías ciudadanas”, cuyo proyecto, aprobado por el Congreso, fue objeto de revisión de constitucionalidad por la Corte, mediante la sentencia C-292 del 18 de abril de 2003.

De acuerdo con esta ley, las veedurías ciudadanas constituyen un mecanismo de participación democrática, para vigilar la gestión pública y la correcta aplicación de los recursos oficiales por parte de las diversas entidades estatales y los particulares que cumplen funciones públicas, y pueden ser conformadas por un grupo de ciudadanos directamente (es decir, sin estar organizados como persona jurídica) o funcionar por medio de organizaciones civiles de distinto tipo (las cuales deben contar con personería jurídica).

3. La circunstancia de que la ley 850 de 2003 no haya establecido sistemas de control y vigilancia sobre las veedurías ciudadanas por parte de entidades públicas u organismos de control, no significa que éstas se hallen exentas de control estatal, ni que la ley permita una cierta irresponsabilidad jurídica.

En efecto, lo que se observa es que el artículo 11 de la ley consagra el principio de responsabilidad de las veedurías en sus actuaciones, así como frente a sus miembros, a la sociedad y al Estado mismo1.

1

“Artículo 11.- Principio de Responsabilidad.- La participación de las veedurías en la gestión pública se fundamenta en la colaboración de los particulares, sus organizaciones y las autoridades públicas en el cumplimiento de los fines del Estado. Por ello, el ejercicio de los derechos y deberes que a cada uno le son propios conlleva la obligación de responder en cada caso frente a sus miembros, la sociedad y el Estado”.

Precisamente, al referirse a esta norma, la Corte Constitucional, en la aludida sentencia de revisión C-292/03, manifestó: “El veedor, (...), no puede ser concebido como un ciudadano que está libre de todo control, pues en todo caso es responsable, políticamente, frente a los demás miembros de la veeduría a la que pertenezca, a la sociedad en general y al Estado.

4. Por otra parte, se observa respecto de las veedurías ciudadanas ejercidas por organizaciones civiles, conforme a la enumeración del artículo 2º de la ley 850, que éstas revisten, por 2

3

“Artículo 14.- Principio de Legalidad

Resulta oportuno señalar que en el caso de los departamentos, se aplican las normas pertinentes del decreto reglamentario 1529 de 1990, “Por el cual se reglamenta el reconocimiento y cancelación de personerías jurídicas de asociaciones o corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común, en los departamentos”.

Este decreto asigna a los Gobernadores de los departamentos, las funciones de control y vigilancia de las asociaciones, corporaciones, fundaciones e instituciones de utilidad común, domiciliadas en el departamento, que son fundamentalmente, las siguientes, luego de la derogatoria del acto de reconocimiento de la personería jurídica, por el artículo 40 del decreto ley 2150 de 1995: 1) Cancelación de la personería jurídica o mejor, solicitud de cancelación del registro en la Cámara de Comercio respectiva (arts. 7º a 13 dec. 1529/90).

2) Requerimiento y recepción de las reformas estatutarias (arts. 3º y 4º, ibidem).

3) Inscripción de los dignatarios y expedición de los correspondientes certificados (arts. 5º y 6º ibidem).

4) Registro de libros de asociados, de actas de asamblea general y de actas de la junta directiva. En el caso de fundaciones e instituciones de utilidad común, además, el registro de los libros de contabilidad (art. 16 ibidem).

5) Inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común, pudiendo ordenar visitas a las dependencias, pedir información y documentos e incluso acudir a asambleas de elección de dignatarios (arts. 23 y 24 ibidem, art. 2º ley 22/87, art. 1º dec. 1318/88).

6) Recepción de los proyectos de presupuesto y los balances de cada ejercicio, de las instituciones de utilidad común (art. 2º dec. 1318/88, modificado por art. 1º dec.

1093/89).Estas funciones se entienden sin perjuicio de las atribuciones otorgadas a las Cámaras de Comercio, por los artículos 42 y 43 del decreto ley 2150 de 1995, respecto de las entidades privadas sin ánimo de lucro, las cuales se refieren a la inscripción de los estatutos y sus reformas, los nombramientos de administradores y revisores fiscales, los libros, la disolución y liquidación de la persona jurídica, y a la expedición de certificados de existencia y representación legal.

lo general, la calidad de asociaciones de derecho privado, sin ánimo de lucro, en la medida en que concurren a la constitución de tales organizaciones, personas naturales y jurídicas privadas, para desarrollar actividades que no tienen un afán lucrativo o comercial sino altruista y benéfico y al ejercer la veeduría ciudadana, persiguen un objetivo de fiscalización de las entidades públicas, en beneficio de los intereses de la comunidad.

En este punto la Sala coincide con la Corte Constitucional cuando, en la referida sentencia, al analizar el artículo 14 sobre el principio de legalidad2, les atribuyó a las veedurías ciudadanas (debiéndose entender más exactamente, como las organizaciones civiles que ejercen las veedurías), el carácter de asociaciones. Sostuvo la Corte: “(...) la Corte declarará la inconstitucionalidad de la expresión “otros”, pues conduce a asimilar las veedurías a los órganos públicos de control, cuando son resultado del ejercicio de un derecho constitucional y desarrollo del principio de participación de la sociedad en la vigilancia de la gestión pública. Las veedurías son entes privados y sujetos, en todo aquello que la Constitución y el presente proyecto de ley establece, a las regulaciones y derechos propios de las asociaciones –en el sentido del artículo 38 de la Constitución- de derecho privado”. (Resalta la Sala).

Al tener las organizaciones civiles que ejercen las veedurías ciudadanas, en su mayoría, el carácter de asociaciones de derecho privado, se sujetan, en el caso del Distrito Capital de

Bogotá3, a la normatividad del decreto distrital 59 del 21 de febrero de 1991, “Por el cual se dictan normas sobre trámites y actuaciones relacionados con la personería jurídica de entidades sin ánimo de lucro y con el cumplimiento de las funciones de inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común”, salvo en cuanto se refiere a la expedición de la resolución de reconocimiento de la personería jurídica, pues este trámite, como se vio, fue derogado por el artículo 40 del decreto ley 2150 de 1995 (Anti-trámites).

Ahora bien, sobre la obligación de las veedurías ciudadanas consignada en el literal g) del artículo 18 de la ley 850 de 2003, según el cual éstas tienen el deber de “informar a las autoridades sobre los mecanismos de financiación y el origen de los recursos con que cuentan para realizar dicha vigilancia”, la Corte, en la nombrada sentencia de revisión, expresó lo siguiente: “(...) El literal h) establece el deber de las veedurías a informar a las autoridades públicas sobre el origen de sus recursos y los mecanismos de financiación. La Corte Constitucional no encuentra que dicho deber resulte contrario a la Constitución. Sin embargo, la Corte advierte que el cumplimiento de dicho deber sólo puede demandarse en las condiciones en que los particulares están en la obligación a (sic) suministrar dicha información a organismos de control, pues no existe razón constitucional alguna que justifique un tratamiento diferencial en la materia. En estas condiciones será declarado exequible” (Destaca la Sala).

5. La Sala observa que respecto de las veedurías integradas directamente por un grupo de ciudadanos, sin que hayan constituido una persona jurídica, existe el principio de responsabilidad, a que se hizo referencia, y según el cual, las veedurías ciudadanas tienen la obligación de responder en cada una de sus actuaciones, ante sus miembros, la sociedad y el Estado, y en consecuencia, su proceder ante las autoridades públicas debe ser siempre claro y ajustado a derecho.

Adicionalmente, tienen el deber de informar a las autoridades sobre sus mecanismos de financiación y el origen de los recursos con que cuentan para realizar su labor, conforme a lo dispuesto por el literal g) del artículo 18 de la ley 850.

Tal información en el caso de estas veedurías integradas por un número plural de ciudadanos, sin formar una persona jurídica, debe entregarse a un organismo de control, como lo expresa la Corte en la sentencia C-292/03, vale decir, a la Contraloría respectiva, cuya función, en sana lógica, no se limita a recibir simplemente dicha información, sino a efectuar el control y vigilancia de la misma.

13.

DECISIÓN

La sala de consulta y servicio civil determina: 1. La Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. tiene competencia para ejercer control y vigilancia sobre las asociaciones y demás entidades sin ánimo de lucro que ejercen funciones de veedurías

ciudadanas, cuyo domicilio sea la ciudad de Bogotá D.C. Respecto de las veedurías integradas por un número plural de ciudadanos, sin constituir una persona jurídica, que se encuentren inscritas en la Personería Distrital o la Cámara de Comercio de Bogotá, corresponde a la Contraloría Distrital, el control y vigilancia de la información sobre sus mecanismos de financiación y el origen de sus recursos.

2. Las funciones de vigilancia de la gestión pública asignadas legalmente a las veedurías ciudadanas, no constituyen un impedimento para que las asociaciones y demás entidades privadas sin ánimo de lucro, domiciliadas en el Distrito Capital, que realizan tales veedurías, sean controladas y vigiladas por la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., de acuerdo con el régimen jurídico establecido para dichas entidades.

3. El control y vigilancia ejercido por la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., sobre las asociaciones y demás entidades privadas sin ánimo de lucro que realizan las veedurías ciudadanas, es el establecido en el decreto distrital 59 de 1991, salvo en lo relativo al acto de reconocimiento de la personería jurídica de tales entidades, el cual fue suprimido por el artículo 40 del decreto ley 2150 de 1995 (Anti-trámites).

4. La Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. ejerce funciones de control y vigilancia sobre las asociaciones y demás entidades privadas sin ánimo de lucro, inscritas en la Cámara de Comercio de Bogotá, que realizan las veedurías ciudadanas, independientemente de que ellas también efectúen veeduría

ciudadana a nivel regional o en otros municipios, mediante la instalación de sedes u oficinas, que constituyan domicilios, caso en el cual, los respectivos Gobernadores ejercen, igualmente, esas funciones sobre tales entidades.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No hay salvamento de voto 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: Veedurías Ciudanías RESTRICTORES: Competencia de la Alcaldía De Bogotá

No hay aclaración de voto

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-06-000-2007-00017-00(1812)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

Consulta

FECHA SENTENCIA.

23/04/2007

MAGISTRADO PONENTE.

Enrique José Arboleda Perdomo

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No hay salvamento de voto

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No hay aclaración de voto

ACTOR O ACCIONANTE.

MINISTRO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

La siguiente consulta fue formulada por el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público quien el solicita concepto de la Sala sobre el alcance de los artículos 23 de la ley 226 de 1995 y 2°, numeral 4°, de la ley 549 de 1999, con ocasión del proceso de enajenación de activos, derechos y contratos de la Empresa

3.

4.

5.

6.

7.

8.

Colombiana de Gas - ECOGAS, empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, para lo cual formula estas preguntas: a) ¿Qué debe entenderse por producto neto de la enajenación? b) ¿Para los efectos contenidos en los artículos 23 de la ley 226 de 1995 y 2° de la ley 549 de 1999, cuál debe entenderse como lugar en el que se ubica o desarrolla la actividad principal de Ecogás? c) ¿Cuál es la relación existente entre el numeral 4° del artículo 2° de la ley 549 de 1999 y el artículo 23 de la ley 226 de 1995, y cómo deben aplicarse los recursos originados en la operación?

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Artículo 23 de la ley 226 de 1995 y 2°, numeral 4°, de la ley 549 de 1999

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

Cual es Interpretación del artículo 23 de la ley 226 de 1995 y del numeral 4°, de la ley 549 de 1999.

10.

11.

RATIO DECIDENDI

En primer lugar se tiene en cuenta: Es claro que entre las normas que vienen de copiarse existen

diferencias fundamentales, por lo que es fácil pensar que la segunda, por ser posterior, derogó la dictada en 1995. Sin embargo, dado que en la segunda se hace una remisión a la primera de las transcritas, se evidencia una clara decisión del legislador de mantener vigente, al menos parcialmente la primera de ellas, y por lo mismo que su voluntad se limitó a establecer algunas modificaciones a lo existente, sin que implique su total sustitución.

Como lo expone la solicitud de consulta del Sr. Ministro de Hacienda, de la exposición de motivos para el primer debate, del proyecto de ley 62 de 1999, Senado, se lee que solamente se buscaba cambiarle la destinación de los recursos de que trata el artículo 23, de manera que en vez de invertirlos en proyectos de desarrollo regional, sirvieran para financiar el pasivo pensional de las entidades territoriales, conservando la definición de tales recursos.

En segundo lugar tiene en cuanta: Es entonces necesario recordar que el régimen constitucional consagrado en el artículo 60 de la Constitución y en la ley 226 de 1995, se ocupa de la enajenación de participaciones en el capital de una empresa, aplicable a la de activos que equivalgan o representen dichas participaciones, y no, a la cesión o asunción de deudas o pasivos que desde el punto de vista financiero, económico o contable puedan encontrarse asociados al capital, al patrimonio o a los activos de la empresa o que históricamente se hayan contraído para adquirirlos. Aún más, la posibilidad de darle libre destinación al producto de la enajenación se encuentra restringida, pues el propio legislador

la establece para el cumplimiento y financiación de los planes de desarrollo,1 de manera que ésta debe ser la destinación del producto de la enajenación y el tratamiento presupuestal que debe dársele, en este caso particular, por Ecogás, al percibir de la sociedad TGI el pago de los activos, derechos y contratos En relación con la determinación del producto neto de la enajenación a que se refiere el artículo 23 de la ley 226 de 1995, es menester precisar que solamente son descontables del producto bruto de la enajenación aquellos conceptos o rubros gastos o costos - asociados a la producción o generación del ingreso, esto es, al proceso mismo de enajenación, por ejemplo en el caso consultado, los causados por la contratación de una banca de inversión para realizar los estudios técnicos exigidos por la ley 226 a que hace mención un considerando del decreto 1404 de 2005 o, los “honorarios y “comisiones de éxito” de los asesores y “los gastos reembolsables en que incurrieron” y todos los demás generados por la contratación para el diseño del programa de enajenación como serían los de operación de martillo, y los de publicidad a que se refieren los artículos 7º y 9º de la ley 226/95, entre otros”, como lo señaló esta Sala en el Concepto No. 1015 de 1997.

En conclusión, la Sala estima que no es procedente restar al producto de la enajenación de los activos, derechos y contratos, la deuda que Ecogás tiene con Ecopetrol, pues para establecer 1

Ley 226 de 1995, “Artículo 4o. Protección del patrimonio público. La enajenación de la participación accionaria estatal se hará en condiciones que salvaguarden el patrimonio público. El recurso del balance en que se constituye el producto de esta enajenación, se incorporará en el presupuesto al cual pertenece el titular respectivo para cumplir con los planes de desarrollo, salvo en el caso de que haga parte de los fondos parafiscales, en cuyo evento se destinará al objeto mismo de la parafiscalidad.” (Subraya la Sala).

el producto neto solamente pueden descontarse del valor bruto recibido, los costos o gastos asociados al proceso de enajenación.

Y por ultimo tubo en cuanta: Es claro para la Sala que el transporte de gas por la jurisdicción de varias entidades territoriales constituye realización de actividad principal de la empresa Ecogás, tanto la desarrollada directamente como aquella cumplida por terceros, pues según se da cuenta en la formulación de la consulta “se evidencia que las operaciones de transporte de gas son desarrolladas por Ecogás en un número plural de lugares, en los cuales adicionalmente la empresa tributa por concepto de industria y comercio”.

En consecuencia, ha de tenerse en cuenta la situación fáctica de realización de las actividades principales de Ecogás para dar aplicación a la distribución “por iguales partes entre el municipio, departamento y distrito” a que se refiere el artículo 2° numeral 4° de la ley 549 de 1999, por medio del cual se destina el producto de las enajenaciones nacionales al cubrimiento de los pasivos pensionales de las entidades territoriales.

12.

OBITER DICTA

1. Ahora bien, como la primera frase del numeral 4° se refiere al 10% de los recursos provenientes de privatizaciones nacionales sin mencionar que se trata del producto neto de las mismas, se

plantea si derogó esta forma de cálculo del recurso, es decir, se plantea la duda de si el 10% debe calcularse sobre los recursos o sobre el producto neto de la enajenación. Teniendo en cuenta la intención declarada por el legislador en la exposición de motivos en el párrafo transcrito, y además la remisión que hace el numeral 4° del artículo 2° a los “términos del artículo 23 de la ley 226 de 1995”, entiende la Sala que el numeral 2° no varió ninguno de los elementos del recurso definido por el artículo 23 de la ley de 1995, de manera que lo que debe aplicarse al pasivo pensional es el producto neto de la enajenación de las acciones, y no, como pudiera pensarse sin tener en cuenta estos elementos de juicio, que se trata de imputar al pasivo pensional la totalidad del valor de esa enajenación.

2. La Constitución Política de 1991 establece el deber estatal de promover el acceso a la propiedad en su artículo 602, y ordena además que cuando se enajene la propiedad accionaria que el Estado posee en las empresas, deberá ofrecerla en condiciones especiales de acceso a los trabajadores y las organizaciones solidarias. La Carta le atribuye al legislador la obligación de reglamentar esta materia, la cual ha sido ejercida, de modo general, mediante la ley 226 de 1995.

3. Es entonces indispensable acudir al objeto de la entidad 2

En relación con la democratización de la propiedad y el mecanismo de oferta preferencial en la enajenación de propiedad estatal, pueden consultarse los debates en Comisión y en Plenaria en la Asamblea Nacional Constituyente (Gaceta Constitucional Nos. 46 pág. 27 y 82 pág. 6.). Dispone el artículo 60 de la Constitución Política: “El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia.”

definido en las normas de creación, esto es el artículo 2° de la ley 401 de 1997 en el caso de Ecogás, del que se desprende que su actividad es fundamentalmente la del transporte de este combustible, entendiendo como transporte la actividad de llevar cosas o personas de un lugar a otro o de llevar de una parte a otra por el porte o precio convenido3. Este comprende la planeación, organización, ampliación, mantenimiento, operación y explotación comercial de los sistemas de transporte de gas natural propios; también la explotación comercial de la capacidad de los gasoductos de propiedad de terceros por los cuales se pague una tarifa de disponibilidad, o por acuerdos con éstos, de manera que como persona jurídica tiene plena capacidad para desarrollar las actividades mediante las cuales se cumpla su objeto, de las que deben destacarse las vinculadas con la operación y explotación comercial de los sistemas de transporte de gas natural, ya sean propios o de terceros, conforme a la naturaleza jurídica de la entidad pública y a su régimen jurídico, el cual ha sido precisado por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “La Empresa Colombiana de Gas, ECOGAS, fue creada como empresa industrial y comercial del Estado, con un objeto social específico como es la planeación, organización, ampliación, mantenimiento, operación y explotación comercial 3

Diccionario de la Real Academia de la Lengua Sentencia C-398/98, sobre, entre otros, el artículo 2º de la ley 401 de 1997.

5 Ley 226 de 1995, “Artículo 4o. Protección del patrimonio público. La enajenación de la participación accionaria estatal se hará en condiciones que salvaguarden el patrimonio público. El recurso del balance en que se constituye el producto de esta enajenación, se incorporará en el presupuesto al cual pertenece el titular respectivo para cumplir con los planes de desarrollo, salvo en el caso de que haga parte de los fondos parafiscales, en cuyo evento se destinará al objeto mismo de la parafiscalidad.” (Subraya la Sala).

4

de los sistemas de transporte de gas natural propios, o de particulares con los cuales haya celebrado los correspondientes convenios o contratos, con sujeción a la competencia que le corresponde al Congreso según el art.

150-7, antes citado.”4 4. Es entonces necesario recordar que el régimen constitucional consagrado en el artículo 60 de la Constitución y en la ley 226 de 1995, se ocupa de la enajenación de participaciones en el capital de una empresa, aplicable a la de activos que equivalgan o representen dichas participaciones, y no, a la cesión o asunción de deudas o pasivos que desde el punto de vista financiero, económico o contable puedan encontrarse asociados al capital, al patrimonio o a los activos de la empresa o que históricamente se hayan contraído para adquirirlos. Aún más, la posibilidad de darle libre destinación al producto de la enajenación se encuentra restringida, pues el propio legislador la establece para el cumplimiento y financiación de los planes de desarrollo,5 de manera que ésta debe ser la destinación del producto de la enajenación y el tratamiento presupuestal que debe dársele, en este caso particular, por Ecogás, al percibir de la sociedad TGI el pago de los activos, derechos y contratos 5. La anterior exposición que se ha realizado, no tiene como finalidad la de juzgar la actuación de las autoridades, sino la de fundar la interpretación de la expresión producto neto de la enajenación que trae el artículo 23 de la ley 226 de 1995, pues surgen dos posibles interpretaciones: la primera, asumiría que cuando la ley habla de acciones y lo que se vende son activos

organizados como un negocio, debería entenderse que al valor de estos activos es necesario restarle el valor de los pasivos en cabeza del propietario que sirvieron para la adquisición, organización y puesta en marcha de la empresa o negocio que se enajena; la segunda, consideraría que si la ley guardó silencio sobre los pasivos en caso de enajenación de activos organizados como empresa, no le sería válido al intérprete entrar a considerarlos como parte del producto neto.

13.

DECISIÓN

a) ¿Qué debe entenderse por producto neto de la enajenación?

Para establecer el concepto de “producto neto” a que se refiere el artículo 23 de la ley 226 de 1995, debe partirse de la totalidad del ingreso bruto o recurso generado por la enajenación de los activos de Ecogás, al que hay que deducirle las erogaciones, costos o gastos causados y pagados que tengan relación de causalidad con la enajenación de tales activos. b) ¿Para los efectos contenidos en los artículos 23 de la ley 226 de 1995 y 2° de la ley 549 de 1999, cuál debe entenderse como lugar en el que se ubica o desarrolla la actividad principal de Ecogás?

El lugar en el que se ubica o desarrolla la actividad principal de Ecogás, corresponde a aquélla o aquéllas partes del territorio nacional donde efectivamente realiza sus actividades principales, para efectos de determinar las entidades territoriales

destinatarias de los recursos provenientes de la enajenación de los activos de Ecogás. c) ¿Cuál es la relación existente entre el numeral 4° el artículo 2° de la ley 549 de 1999 y el artículo 23 de la ley 226 de 1995, y cómo deben aplicarse los recursos originados en la operación?

El artículo 2° del numeral 4° de la ley 549 de 1999 conserva los términos del ingreso definido en el artículo 23 de la ley 226 de 1995, y tan sólo modifica su destinación inicial, pues asigna estos ingresos al pago del pasivo pensional de las entidades territoriales.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No hay salvamento de voto 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: Enajenación de Propiedad Estatal RESTRICTORES: Producto Neto de la Enajenación

No hay aclaración de voto

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

17760

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia de Legalidad

FECHA SENTENCIA.

24/09/2009

MAGISTRADO PONENTE.

Mauricio Fajardo Gómez

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No hay salvamento de voto

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No hay aclaración de voto

ACTOR O ACCIONANTE.

INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO-INPEC

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

La señora Ana Esmeralda Medina presentó propuestas para el suministro de alimentación en las cárceles del Distrito Judicial de Pasto (Nariño), del Distrito Judicial de Ipiales (Nariño), de Túqueres (Nariño), de Tumaco (Nariño) y de Mocoa (Putumayo); que dentro de la licitación 013 de 1995 presentó propuesta parcial para el suministro de alimentación en la

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

Reclusión de Mujeres de Popayán (Cauca) y para las Cárceles de los Circuitos Judiciales de El Bordo y de Santander de Quilichao (Cauca).

De acuerdo a lo establecido en el pliego de condiciones de las licitaciones ordenadas por las Resolución No. 0344 del 27 de enero de 1995 y la Resolución No. 0346 del 27 de enero de 1995 de INPEC. En la evaluación de las propuestas, realizada por el INPEC se determino que la demandante resultó empatada en el primer lugar con la propuesta presentada por la señora Aurora Eusse de Rodríguez en el suministro de algunas cárceles con Pablo Antonio López y María Eugenia Bravo en la propuesta para el suministro de otras cárceles.

En la audiencia de adjudicación donde no se llevó a cabo deliberación alguna sino que solamente se adjudicaron las dos licitaciones: mediante la Resolución 1339 del 14 de marzo de 1995 se adjudicó a la señora Aurora Eusse de Rodríguez la licitación pública No. 012; mediante la Resolución 1340 del mismo día, se adjudicó parcialmente la licitación No. 013 a la señora Maria Eugenia Bravo (Cárcel de Menores de Popayán) y al señor Pablo Antonio López.

Señala la accionante que la adjudicación que se realizó desconoce los criterios para la comparación de las propuestas y los factores de calificación, con lo señalado en el parágrafo del numeral 13.1 del pliego de condiciones.

En la primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia el día 16 de septiembre de 1999 declaró probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por el demandado.

En la segunda instancia la señora Magistrada Miryam Guerrero de Escobar manifestó su impedimento para conocer del presente proceso pues en su condición de Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca conoció de este asunto en primera instancia.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Artículos 24, 29 y de la ley 80 de 1993 y el articulo 29 de la Constitución política entre otras.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

Al no poder ser demostrado el vicio de ilegalidad no se puede decretar la nulidad del acto administrativo de adjudicación

10.

La razón de la decisión se encuentra contenida en el siguiente extracto de la sentencia 17760.

11.

RATIO DECIDENDI

En consecuencia, en cuanto la Sala registra serias irregularidades en el procedimiento administrativo de selección, no accederá a las pretensiones indemnizatorias por cuanto ello exige la demostración de que las ofertas presentadas por la demandante se encontraban en primer lugar y debían ser seleccionadas, lo cual, de acuerdo con lo estudiado, sólo era posible si se acreditaba que las propuestas presentadas por la señora Ana Esmeralda Medina superaban a las demás tanto en

los gramos como en la cantidad, lo cual no se demostró en el proceso.

En efecto, esta Sección ha manifestado sobre el particular lo siguiente: “La Sociedad demandante pide declarar que tenía derecho a ser preferida en la adjudicación y, por virtud de ello, que se le reconozcan los ´perjuicios de todo orden, materiales y morales - debidamente actualizados, comprometiendo el daño emergente y el lucro cesante...´, causados con la expedición del acto administrativo impugnado. “(…)

“Sin embargo, como lo anota el Tribunal y el Ministerio Público, no hay prueba de que la propuesta de la sociedad demandante hubiese sido mejor, y que, por lo mismo, le correspondía ser preferida en la adjudicación.”1 Y, en otra oportunidad también señaló: “En esta materia, también el demandante ve comprometido el éxito de sus pretensiones, pues como lo ha precisado la jurisprudencia de la 1

Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia de 13 de mayo de 1996, Exp. 9474, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

Corporación: “Quien demanda la nulidad del acto de adjudicación de un contrato y el pago de perjuicios sufridos, debe mostrar que la mejor propuesta era la suya y no sólo que no debió adjudicarse al licitante escogido por la entidad demandada” (Sentencia 8858, en antes citada. En mismo sentido Sentencia.

Proceso Nº 9474 Sociedad Instituto Colombo Terapéutico Ltda., doctor Juan de Dios Montes; y Sentencia proceso Nº 9724, Actor: Sociedad Bornacelly Maya Ltda., doctor Daniel Suárez Hernández).2 En este caso concreto se presentaron irregularidades en el procedimiento administrativo de selección, producto de una deficiente elaboración de los pliegos de condiciones por parte de la Administración respecto de los criterios analizados, lo cual ocasionó que se estableciera una regla ineficaz, vulnerando claros principios y normas de la contratación estatal que indican la manera en que éstos han de construirse, de conformidad con el orden jurídico vigente; sin embargo, la prosperidad de las pretensiones planteadas por la demandante no tienen vocación de éxito, por faltar el presupuesto que permita concluir que las ofertas más favorables en los respectivos procedimientos de selección, en los términos del artículo 29 de la Ley 80, fueron las suyas, requisito esencial e imperativo para reivindicar la titularidad de un derecho como adjudicatario en el proceso y

2

Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia, septiembre 26 de 1996, Exp. 9963, C.P., Jesús María Carrillo Ballesteros. En igual sentido, sentencias de marzo 17 de 1995, Exp. 8858, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, y de enero 30 de 1995, Exp. 9724, C.P. Daniel Suárez Hernández.

reclamar la indemnización de perjuicios por su desconocimiento o menoscabo por parte de la Administración, puesto que en este caso los vicios observados en el procedimiento administrativo de selección no se encuentran vinculados con el hecho de que no se hubieran adjudicado los contratos a la demandante.

12.

OBITER DICTA

1. Luego, el término para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya inobservancia se sanciona con caducidad, comenzará a computarse en la fecha en la cual se tenga conocimiento, esto es, cuando es conocido el acto de adjudicación por quien siendo titular de la acción se sienta afectado, toda vez que es el único momento en el cual puede realizar un análisis sobre la decisión de la Administración y concluir si está de acuerdo o no con ella, así como determinar si quiere o no ejercer la acción en contra del acto de adjudicación, por considerar que le quebranta o vulnera derechos amparados en las normas jurídicas que deban ser restablecidos con la consiguiente reparación del daño que entiende sufrido.

2. Como aplicación de este fundamental principio, el artículo 24 de la mencionada Ley 80 consagra, como regla general, que la selección de los contratistas se efectúe mediante el procedimiento de la licitación pública o el concurso público y, excepcionalmente, a través del sistema de contratación directa3; igualmente, establece la posibilidad de controvertir los informes, conceptos y decisiones adoptados por la Administración; ordena

3

Con la modificación introducida por la Ley 1150 de 2007, en su artículo 2º, las modalidades de selección son cuatro: la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la contratación directa.

que las actuaciones de la Administración sean públicas y ajustadas a la legalidad; dispone que los actos que se expidan en ejercicio de la actividad contractual o con ocasión de ella estén debidamente motivados y prohíbe eludir los procedimientos de selección objetiva.

El numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en armonía con el artículo 30 numeral 2º de la misma ley, consagra el deber que tiene la Administración Pública, previamente a la apertura de la licitación o del concurso, de elaborar los pliegos de condiciones o términos de referencia que contengan reglas claras, justas y completas que permitan la presentación de ofrecimientos de la misma índole, aseguren la escogencia objetiva del contratista y eviten la declaratoria de desierta de la licitación; en dichos pliegos, la entidad pública debe definir el objeto del contrato, las condiciones de costo y calidad, el régimen jurídico que lo gobernará, los derechos y deberes de las partes y determinará los factores objetivos de selección del contratista4.

4

Juan Carlos, El Contrato Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1999, pág. 50.

5

Artículos 3; 24 numeral 5, apartes a) y b); 25 numeral 1, 2 y 3; 29 y 30 numeral 2 de la Ley 80 de 1993.

Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 1999, Expediente 12179, C.P. Daniel Suárez Hernández.

6

7

Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia de mayo 3 de 1999, Exp 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández.

3. De ahí que la Sala considere que si bien la Administración goza de una amplia facultad de configuración en relación con los requisitos, las exigencias y, en general, con las reglas que se adopten mediante los pliegos de condiciones, de acuerdo con sus particulares necesidades, no es menos cierto que esa facultad de configuración está enmarcada por y para los fines de la contratación estatal y, por consiguiente, los criterios de selección susceptibles de calificación deben ser congruentes con ellos y comprender los elementos necesarios para llevar a cabo el contrato en las condiciones de modo, tiempo y lugar requeridas por ella. La objetividad que impone y reclama la Ley 80 en la contratación estatal, en varias de sus disposiciones, sólo se cumple a condición de que existan en los pliegos de condiciones o términos de referencia reglas necesarias, claras, objetivas y precisas de cara a la finalidad del contrato.5 4. Por eso el numeral 2 del artículo 30 de la Ley 80, ordena que la entidad interesada, en la fase de planeación, elabore los correspondientes pliegos de condiciones en los cuales deben detallarse, especialmente, los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas, que permitan ofrecimientos de igual naturaleza.

5. A este respecto es menester reiterar la carga procesal que le incumbe a la demandante de probar las alegaciones en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, sobre lo

cual la jurisprudencia de la Sala ha sido enfática en señalar que: “Tratándose de este tipo de pretensiones que buscan la declaratoria de ilegalidad del acto de adjudicación dentro de los procesos de selección de los contratistas, resulta de fundamental importancia para la prosperidad de la pretensión, la observancia por parte del impugnante del proceso de selección, de una diligencia y claridad suficientes en determinar puntualmente los motivos en concreto que permitan al juez del contrato o del proceso de selección, advertir con claridad suficiente, las anomalías que se le imputan a la entidad demandada, dentro del proceso de selección. Se quiere significar con lo anterior que, no se satisface cabalmente esta exigencia, cuando el actor se limita a allegar al expediente la totalidad de la documentación contentiva de las propuestas, sin acreditar y determinar las razones y motivos por los cuales considera que su propuesta era la mejor en relación con las demás, pues ante tal inactividad probatoria, bien difícil que resulta al juzgador empeñarse en detectar las irregularidades que puedan comportar la declaratoria de ilegalidad del acto de adjudicación, máxime si se tiene en cuenta que, los procesos de selección de los contratistas, suelen ser de suyo complejos e involucran aspectos técnicos, financieros, económicos, entre otros, que hacen indispensable el que el proponente desfavorecido, que se siente lesionado en su interés jurídico, sea celoso de la observancia de la carga procesal y probatoria que implica el acreditamiento de su mejor condición como proponente” 6 (subrayas por

fuera del original) 6. Como ha expresado la Sala en diversas oportunidades “…el éxito de la prosperidad de la pretensión de nulidad del acto de adjudicación, depende fundamentalmente, del acreditamiento del vicio de ilegalidad de éste y de la prueba que permita inferir que la propuesta del demandante, estaba emplazada y merecía ser, de acuerdo con los criterios objetivos de selección, la adjudicataria, por cumplir con todos los requisitos de los pliegos de condiciones, que para el efecto se consideran ley del procedimiento de selección…”7 13.

DECISIÓN

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera decide: PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por la señora Consejera Myriam Guerrero de Escobar y, en consecuencia, separarla del conocimiento del presente asunto.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 16 de septiembre de 1999.

TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No hay salvamento de voto 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: Pliego de Condiciones RESTRICTORES: Acto de adjudicaci贸n

No hay aclaraci贸n de voto

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

17535

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia de Legalidad

FECHA SENTENCIA.

07/10/2009

MAGISTRADO PONENTE.

Myriam Guerrero de Escobar

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No hay salvamento de voto

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No hay aclaración de voto

2.

3.

4.

5.

6.

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

Zacarias Diaz Siempira

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

El señor Zacarias Diaz Siempira es poseedor del predio el Cairo desde hace más de diez años, toda vez que lo adquirió desde el 16 de diciembre de 1986, cuando se lo compró al señor Jesús Monroy.

En ejecución del contrato de obra No. 292-95 suscrito con el departamento de Casanare la compañía. CONCITOP LTDA., inició la construcción de unos muros y un puente sobre el río Pauto, la mencionada compañía construyó sin su permiso, una caseta de guadua, con el fin de guardar herramientas y materiales de construcción.

Meses después otra compañía contratista del departamento de Casanare en ejecución del contrato de obra No. 850-96, rediseñó y construyó unos terraplenes de aproximación del puente del río Pauto y la carretera que atraviesa los predios de la finca El Cairo.

El 3 de enero de 1996, el señor Zacarías Díaz le solicitó al Gobernador de Casanare lo indemnizara por los perjuicios que las obras le ocasionaban.

El Tribunal Administrativo de Casanare negó las pretensiones de la demanda, por considerar que en el proceso no obra prueba del daño causado al demandante con la construcción del puente y el terraplén En sentencia de 28 de septiembre de 1999.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Artículo 90 de la Constitución Política, artículo 171 del C.C.A, artículo 177 del Código de Procedimiento Civil

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

Determinar si la entidad produjo un daño con el fin de determinar su responsabilidad.

10.

11.

RATIO DECIDENDI

Por lo expuesto, en el asunto sub examine, es evidente la falta de demostración del daño, pues ninguno de los medios de prueba allegados al proceso son demostrativos de su existencia.

Por lo tanto, como quiera que el actor no acreditó la existencia del daño que reclama, esta circunstancia es suficiente para negar las súplicas de la demanda, por falta de prueba del elemento de la responsabilidad consistente en el daño antijurídico.

1. Se reitera que la responsabilidad patrimonial por ocupación permanente se configura con la prueba de que una parte o la totalidad de un bien inmueble respecto del cual se detenta un derecho real o personal, fue ocupado permanentemente por la administración o por particulares que actuaron autorizados por ella.1

12.

OBITER DICTA 2. Por tanto son supuestos o elementos de este evento de responsabilidad los siguientes: i) el daño antijurídico, que consiste en la lesión al derecho subjetivo, real o personal, de que es titular el demandante y ii) la imputación jurídica del daño al ente demandado, que se configura con la prueba de que la ocupación permanente, total o

1

En este sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de junio de 1994, expediente 6806, señaló: “Esta acción denominada de ocupación de hecho por trabajos públicos, como ya lo ha dicho la Sala, puede utilizarse en el caso en que, no obstante no ser la entidad de derecho público la que materialmente ocupa el predio, los efectos de su conducta irregular o las consecuencias de su falla son similares por cuanto el particular resulta, por dicha falla, privado del derecho de dominio que ejerce sobre su bien.”

parcial, del bien inmueble sobre el que se ejerce el derecho real o personal del demandante, provino de la acción del Estado.2 3. Para que el daño sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura.

4. Debe recordarse que, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de manera que, en este caso y con el fin de demostrar la existencia de responsabilidad del Estado, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, el actor debió acreditar la existencia del daño sufrido y su nexo con la actuación de la administración. Sin embargo, como se indicó, no obra en el proceso prueba alguna que permita satisfacer tales exigencias.

5. En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de la parte actora, la Sala se abstendrá de condenarla en costas, de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 2

Al respecto cabe consultar la sentencia 11783 del 10 de mayo de 2001.

446 de 1998.

13.

DECISIÓN

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera decide: Confírmase la sentencia de 29 de septiembre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, por las razones expuestas en esta providencia.

Sin condena en costas. Ejecutoriada esta devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No hay salvamento de voto 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: Repara ración directa RESTRICTORES: Contrato de Obra

No hay aclaración de voto

providencia,

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

25000-23-24-000-2000-00754-01(35476)

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia de Legalidad

FECHA SENTENCIA.

23/09/2009

MAGISTRADO PONENTE.

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No hay salvamento de voto

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

Ruth Stella Correa Palacio

2.

3.

4.

5.

6.

Enrique Gil Botero 7.

ACTOR O ACCIONANTE.

BANCO GRANAHORRAR

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

El 30 de enero de 1995, el ISS y el Banco GRANAHORRAR, suscribieron el convenio 4129 D, que tuvo por objeto la “Prestación de Servicios de Recaudo y Depósito de Aportes” según lo pactado en la cláusula primera del mismo.

8.

Mediante comunicaciones periódicas remitidas por la Jefe del Departamento Nacional de Cuentas Corrientes y la Gerente Nacional de Recaudo del ISS, se informó a GRANAHORRAR su presunta extemporaneidad en la presentación de las autoliquidaciones correspondientes a los meses de febrero, marzo, abril, mayo, agosto, septiembre y octubre, todas del año de 1999, hecho que acarreaba como consecuencia la imposición de sanciones pecuniarias por distintas cuantías, las cuales debían ser pagadas dentro de los 5 días hábiles siguientes y de no hacerlo, se expedirían las resoluciones imponiendo las respectivas sanciones.

Igualmente el ISS, mediante Resolución No. 400 de 15 de febrero de 2000, impuso sanción pecuniaria a GRANAHORRAR, por valor de $269’934.854, por el presunto incumplimiento en la entrega de documentos relacionados con los períodos de recaudo detallados en el último párrafo de la página 2 de la citada resolución, decisión que fue impugnada mediante el recurso de reposición el cual fue resuelto por Resolución No, 4259 de 21 de noviembre de 2000, quedando agotada la vía gubernativa.

Es la dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 3 de diciembre de 2002, mediante la cual se denegaron las pretensiones formuladas en la demanda; se declaró no probada la excepción de caducidad de la acción y se abstuvo de condenar en costas.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Artículos 6 y 7 del Decreto 1050 de 1968.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

Determinar si de acuerdo al régimen jurídico que impero en el contrato interadministrativo alguna de las entidades estatales podía imponer multas al otro contratista mediante un acto administrativo.

10.

11.

12.

RATIO DECIDENDI

OBITER DICTA

En aquellos contratos que celebren las entidades de derecho público, cuyo régimen jurídico aplicable son las normas de derecho privado, las partes actúan en una relación de igualdad, no obstante que estos negocios jurídicos detenten la naturaleza de contratos estatales, por lo tanto, aunque en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, en las cláusulas contractuales se haya pactado la imposición de multas y aunque se hubiere estipulado su efectividad de manera unilateral, mediante la expedición de un acto administrativo, ninguna de las partes podrá ejercer dicha potestad, en tanto que la ley no las ha facultado para ello y las competencias, como es sabido provienen de la ley y no del pacto contractual.

1. Las empresas industriales y comerciales del Estado, fueron definidas por el artículo 6º del Decreto 1050 de 1968, como organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial de acuerdo a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones

que consagra la Ley, y que reúnen las siguientes características: i) personería jurídica; ii) autonomía administrativa y iii) capital independiente el cual se encuentra constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos o el rendimiento de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial.

Así mismo, el Artículo 8º del Decreto 1050 de 1968 definió las sociedades de economía mixta como “organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley. El grado de tutela y, en general, las condiciones de la participación del Estado en esta clase de sociedades se determinan en la ley que las crea o autoriza y en el respectivo contrato social.”

2. El artículo 821 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la ley 446 de 1998, consagraba la cláusula general de competencia de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, atribuyéndole el conocimiento y juzgamiento de aquellas controversias y litigios administrativos que se originaban en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñaran funciones propias de los distintos órganos del Estado. La citada norma cifró su atención en la naturaleza del litigio - de carácter administrativo-, 1

Artículo 82 del C.C.A.

para efecto de la atribución de la competencia a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

3. Como quiera que para la época de la celebración del convenio No. 4129-D, de 30 de enero de 1995, el Instituto de los Seguros Sociales, había sido reestructurado por el Decreto 2148 de 19922, como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, naturaleza que fue confirmada por el artículo 275 de la Ley 100 de 19933 y teniendo en cuenta que las empresas industriales y comerciales del Estado, en términos del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, hacen parte del sector descentralizado por servicios que integra la Rama Ejecutiva del poder público, en el orden nacional, son sin duda entidades estatales cuya actividad está sujeta al juzgamiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo según lo establece la ley 1107 antes referida.

4. En el año 2005, en sentencia 20 de octubre, Expediente 14579, la Sala modificó su criterio y determinó que según los mandatos de la Ley 80 de 1993, la Administración no tenía la

El artículo 1º del Decreto 2148 de 1992, prescribe: El Instituto de Seguros Sociales funcionará en adelante como una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

2

El artículo 275 de la Ley 100 de 1993, estableció: “El Instituto de Seguros Sociales es una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el régimen de sus cargos será el contemplado en el Decreto Ley 1651 de 1977 y podrá realizar los contratos de que trata el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

3

potestad de sancionar con multas al contratista incumplido, materializando su decisión mediante la expedición de un acto administrativo, sino que debía de acudir al juez del contrato, lineamiento que permaneció hasta la expedición de la Ley 1150 de 2007.

5. Con la expedición de la Ley 1150 de 2007, que modificó algunos de los artículos de la Ley 80 de 1993, las entidades del Estado recobraron la potestad sancionadora para imponer unilateralmente multas a los contratistas. En efecto, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, otorgó competencia a las entidades estatales para imponer unilateralmente multas indicando el procedimiento a seguir para ello 13.

DECISIÓN

PRIMERO: REVÓCASE el numeral segundo de la sentencia de 3 de diciembre de 2002, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en su lugar se ordena: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución número 0400 de 15 de febrero de 2002, mediante la cual el ISS impuso sanción de multa a la Corporación GRANAHORRAR y de la Resolución No. 4259 de 21 de noviembre de 2000, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la primera, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

Como consecuencia de lo anterior, ORDÉNASE al Instituto de los Seguros Sociales ISS, la restitución al Banco

GRANAHORRAR de la suma de cuatrocientos treinta y tres millones veintiún mil ochocientos seis pesos ($433’021.806) M/Cte, pagada por la entidad bancaria por concepto de la multa impuesta mediante las Resoluciones 0400 y 4259 de 2002, espedidas por el ISS. SEGUNDO: Confirmar los numerales primero y tercero de la sentencia apelada.

TERCERO: Para el cumplimiento de la sentencia expídanse copias a las partes por intermedio de sus apoderados, según lo previsto en los artículos 176 y 177 del C.C.A., 115 del C. de P. C. y 37 del decreto 359 del 22 de febrero de 1995.

CUARTO: Una vez ejecutoriada la presente sentencia, remítase al expediente al Tribunal Administrativo de origen para el cumplimiento de lo aquí dispuesto.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. Los argumentos expuesto por parte de la consejera Ruth Stella Correa Palacio son de forma literal los siguientes: La razón por la cual esta jurisdicción es hoy competente para decidir este asunto, no es porque verse sobre un contrato estatal, sino en virtud de que una de las partes del contrato es una entidad pública, situación que desde cuando cobró vigencia la Ley 446 de 1998 en sus artículos 132-5 134 B - 5, conforme a lo dispuesto en la Ley 954 de 2005, radicó en esta jurisdicción la competencia para conocer de estos asuntos.

La aplicación inmediata de esta norma de carácter procesal, aun a los procesos en curso, permite entender sin mayor dificultad, la competencia de esta jurisdicción para la decisión de este asunto, pero se insiste, en virtud de la disposición de carácter procesal y no por la naturaleza del contrato Por parte del consejero Enrique Gil Botero Es equivocada la afirmación según la cual el contrato de recaudo se rigió por el derecho privado. En efecto, no se puede sostener que si en un convenio interadministrativo una parte del contrato –es decir, una de las entidades estatales- se rige por el derecho privado –en este caso el Banco- y la otra por la ley 80 en este caso el ISS-, entonces el negocio es de derecho privado, y por ende se rige por los estatutos civil y comercial. En tal evento, si bien al Banco se le aplica el derecho privado, no es menos cierto que al ISS se le aplicaba ley 80, de allí que no se puede sostener que un régimen jurídico absorbe al otro – como lo deja implícito la Sala-, por la sencilla razón de que una ley –la privada- no deroga a la otra –a la pública-, ni viceversa; ni un régimen trasforma al otro. Por esto, el análisis no se podía realizar en estos términos, no obstante que la Sala así lo sostiene. Se trata de concretar si en el contrato interadministrativo se deben observar las reglas, requisitos y formalidades que contempla la ley 80 y sus reglamentos, o se pueden hacer a un lado, teniendo en cuenta que el derecho privado no las establece. La Sala responde –equivocadamenteque “… el convenio de servicios de recaudo No. 4129-D…, estuvo gobernado por las disposiciones contenidas en el derecho privado…”, lo que significa que la entidad estatal parte

del negocio, y que tiene como régimen jurídico la ley 80, no tiene que cumplir con las exigencias, requisitos ni ejercer las facultades que dicho estatuto le establece. En este orden de ideas, la Sala implíctamente sostiene y autoriza que el contrato no se publique –cuando esto se requiera-; ni que se liquide bilateralmente, en los plazos que establece la ley; entre otras exigencias derivadas de la norma pública. Desde mi punto de vista, la solución al tema es más sencilla: Cada entidad pública debe cuidar que el contrato interadministrativo cumpla con el régimen jurídico que le es propio, pues ante la ley deben respetarlo –de esto se encargarán, en su defecto, los órganos de control-. En tal sentido, no se modifica el régimen normativo de ninguna de las partes del negocio, de manera que deben cumplir las exigencias que le son propias. Ahora, lo que sí se puede hacer es un balance sobre el tema, en lo cual también la Sala se equivoca.

En el sentido que se acaba de expresar, quiero reafirmar mi pensamiento en relación con la posibilidad que tienen -y han tenido- las entidades regidas por la ley 80 de 1993 de imponer sanciones de multa y cláusula penal pecuniaria; en oposición a la Sala, que sostiene que no era posible, porque no había norma que lo autorizara. Desde mi punto de vista, en la ley 80 de 1993 a falta de una norma habían tres que contemplaban esa potestad. Se trata de los arts. 22 inciso 5 y numeral 1-, y artículo 31. En estas tres disposiciones es claro que las entidades estatales podían imponer las sanciones, pues de no ser así, ¿qué es lo que debían informar al RUP y que lo que debían informar por los diversos medios de publicidad? No obstante, se insiste, en el caso concreto el ISS no podía

imponerle la multa al Banco, porque el parágrafo del art. 14 prohíbe en los convenios interadministrativos hacer uso de los poderes exorbitantes. Esta es la razón final que debió esgrimir la Sala para anular el acto demandado.

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No hay aclaración de voto

DESCRIPTORES: Convenio Interadministrativo RESTRICTORES: Imposición de Multas de forma unilateral a Cargo de una Entidad del Estado

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

25000-23-24-000-2000-00754-01(35476)

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia de Legalidad

FECHA SENTENCIA.

07/10/2009

MAGISTRADO PONENTE.

Enrique Gil Botero

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No hay salvamento de voto

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No hay aclaración de voto

ACTOR O ACCIONANTE.

ASOCIACION NACIONAL DE TRANSPORTADORES DEL SUR-ASONAL-TRANSUR

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

El día 23 de octubre de 2003 la Sección Primera Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió la sentencia en la que se declaró la nulidad parcial del convenio interadministrativo de cooperación sin número “para la regulación de transporte público dentro del corredor Bogotá -

2.

3.

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5.

6.

7.

8.

Soacha” suscrito entre los alcaldes de estas dos ciudades el 24 de mayo de 2000.

Donde se decidió la declaratoria de nulidad se circunscribe a la expresión “adoptar” contenida en el numeral 1 de su cláusula cuarta, la expresión “tendrán fuerza vinculante” del parágrafo 1 de esa cláusula, y la cláusula 6ª. En la misma sentencia se niega la pretensión de nulidad del acta No. 1 expedida el 24 de mayo por el Comité Asesor y de Seguimiento creado en el convenio. Decisión fue apelada.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Articulo 95 de la Ley 489 de 1998, artículo 209 de la constitución política.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

La sala debe determinar si en este caso es procedente la acción de nulidad simple o se debió haberse ejercido por el contrario la acción contractual por tratarse de un convenio interadministrativo.

10.

Como objeto de la dicción se señala el siguiente párrafo extractado de la sentencia: 11.

RATIO DECIDENDI

En consecuencia, los convenios interadministrativos son formas de gestión conjunta de competencias administrativas que asumen el ropaje del negocio jurídico y, al hacerlo, regulan intereses que aunque coincidentes son perfectamente delimitables, por tanto se trata de relaciones en la que mínimo

participan dos partes. Adicionalmente, mediante este instrumento se crean vínculos jurídicos que antes de su utilización no existían y que se traducen en obligaciones concretas. Finalmente, dichas obligaciones son emanaciones de los efectos jurídicos que puedan llegar a desprenderse, son un reflejo directo de las voluntades involucradas.1 Esta conclusión es concordante con la aplicación de las normas en materia de contratación estatal y2, por ende, la utilización de iguales cauces judiciales para solucionar las controversias o las dudas sobre la legalidad que puedan llegar a surgir. Por ende, la sala considera que la acción contractual es la vía procesal adecuada para someter a conocimiento del juez contencioso administrativo las controversias que se deriven de los llamados convenios interadministrativos al ser estos una manifestación de la llamada actividad negocial de la administración pública.3

12.

1

OBITER DICTA

1. En líneas anteriores se sostuvo que los convenios interadministrativos podían tener como objeto el ejercicio de competencias administrativas, siempre y cuando el ordenamiento jurídico reconociera un margen de apreciación (discrecionalidad) a las diferentes autoridades que participan en

Cfr. BETTI, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico. Granada, Editorial Comares. 2000.

La legislación colombiana en materia de contratación estatal no hace mención directa de la figura del convenio interadministrativo, la aplicación de las normas en la materia se hace haciendo extensivas a éstos la regulación de los llamados contratos interadministrativos como categoría mas amplia, entendiendo que existe una relación genero –especie. Este tipo contractual, cuya particularidad sin duda se encuentra en la naturaleza de los sujetos (administraciones públicas) encuentra poco desarrollo, se menciona dentro de los supuestos en los que puede prescindirse de la licitación pública y contratar directamente. Ver. Artículo de la Ley 1150 de 2007.

3 Artículo 87 del C.C.A.: “De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones y condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas”. (Subraya la sala) 2

su suscripción respecto de cuáles son las mejores medidas a implementar para el adelantamiento conjunto de una determinada actividad. Pues bien, entre la variedad de posibilidades ofrecidas, se halla la de expedir reglamentos comunes que regulen una determinada materia; por lo cual, aunque se trate de actos administrativos ligados al cumplimiento de obligaciones convencionales, tienen la virtualidad de afectar situaciones jurídicas de terceros (creándolas, modificándolas o extinguiéndolas), es decir que sus efectos van más allá de las partes que suscriben el acuerdo de voluntades.

Situación similar ha identificado la jurisprudencia de esta Sección tratándose de actos administrativos de alcance general expedidos con ocasión del desarrollo de un contrato de concesión (dada su doble naturaleza contractual y legal y reglamentaria), puesto que en este supuesto, se reconoce la posibilidad de utilización de la acción de nulidad simple al ser “…incontestable que los usuarios del servicio u obra pública 4

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de Noviembre 30 de 2006. C. P. Alier E. Hernández Enríquez. Exp. 13074.

5 Este aspecto ha sido señalado por la doctrina. Cfr. ALMEIDA CERREDA, Marcos. “Los Convenios Interadministrativos en el Derecho Italiano”. En: Revista de Administración Pública No. 163.Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2004. Algún sector de la doctrina entiende que la figura de los convenios interadministrativos desarrollada en el artículo 95 de la ley 489 es independiente de la institución regulada en la ley de contratación estatal. Ver: MATALLANA CAMACHO, Ernesto, Manual de Contratación de la Administración Pública. Ley 80 de 1993. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005.

7

PINO RICCI, Jorge. Los Convenios Interadministrativos. En: Primeras Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo. Bogotá, Universidad Externado de Colombia. 2001. Pág.656.

8 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de abril 30 de 2008. C. P. Enrique José Arboleda Perdomo. Rad. 1881.

9 Respecto de las relaciones interadministrativas tanto orgánicas como no orgánicas se puede consultar: RIVERO YSERN, Enrique. “Las Relaciones Interadministrativas”. En: Revista de Administración Pública No. 80. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1976.

concesionada, es decir, los administrados, al encontrarse en una situación que se les configura como titulares de verdaderos derechos tanto frente a la administración concedente como al particular concesionario, deben encontrar en el ordenamiento cauces procesales a través de los cuales hacer efectivos esa situación y esos derechos”.4 Regla que puede extenderse, con mayor razón, al desarrollo de convenios interadministrativos mediante normas de carácter general que imponen obligaciones o que limitan actividades de los particulares. No reconocer a éstos la posibilidad de impugnación de dichas normas sería abiertamente contrario al derecho fundamental al correcto acceso a la Administración de justicia consagrado en el artículo 229 de la Constitución.

2. El artículo 209 de la constitución política señala que las “autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento del Estado”. Por su parte, el artículo 6 de la ley 489 de 1998 dispone que “en virtud del principio de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones”, para ello, “prestarán su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, dependencias, organismos y entidades titulares”.

3. Del inciso primero del artículo 95 de la ley 489 de 1998 se desprenden los elementos que conforman la institución de los convenios administrativos: en primer lugar, los sujetos llamados a celebrarlos deben tener la condición de entidades públicas, y; en segundo lugar, su objeto es el desarrollo conjunto de

cualquier tipo de actividad que pueda interesar a dos o más administraciones, no obstante, es necesario precisar que si se trata del ejercicio de potestades estas deben ser de carácter discrecional, es decir, el ordenamiento jurídico debe posibilitar la elección entre varias alternativas. Si se refiere a potestades regladas, no es posible el convenir las condiciones en que estas pueden adelantarse.5 4. Sin entrar a pronunciarse sobre el alcance del artículo 11 literal c de la Ley 105 de 1993, y sólo a efectos de desentrañar la naturaleza jurídica del convenio interadministrativo demandado, la sala constata que, en efecto, el legislador otorga al Distrito y a los municipios contiguos la organización del transporte de pasajeros y deja al común acuerdo de éstos, la adjudicación de rutas y su frecuencia. En consecuencia, las posibilidades de actuación son variadas y corresponde entonces a las autoridades respectivas decidir el cómo se organizará el servicio que les ha sido confiado; parte de dicha organización comprende el ejercicio de la potestad reglamentaria.6 5. Para la doctrina existe claridad en la ubicación de los convenios interadministrativos dentro de la actividad negocial de la Administración. Si bien es cierto, que constituye una especie distinta del contrato, coincide con éste en que las manifestaciones de voluntades comprometen situaciones subjetivas, generan el cumplimiento de obligaciones en cabeza de cada una de las partes. La diferencia radica en que los intereses en juego no son contrapuestos sino coincidentes entre sí y con el interés general. La participación de dos entidades que tengan capacidad de contratación de acuerdo con la Ley 80 constituye un presupuesto ineludible de la definición de

convenio interadministrativo, su objeto es la implementación de modos de gestionar la actividad pública, en algunas oportunidades ejercer funciones administrativas sin que ello conlleve una delegación de las mismas.7 Para la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación se está ante una modalidad contractual, cuya particularidad es su celebración en virtud del principio de cooperación entre entidades públicas, de tal modo que su finalidad no es otra distinta a “la de cumplir en forma conjunta con las funciones a cargo de ambas entidades, o prestar servicios públicos que le han sido encomendados”.8 Los convenios constituyen formas concretas de colaboración interadministrativa en el cumplimiento de fines y cometidos estatales; esta colaboración puede revestir dos maneras distintas: la asunción conjunta de funciones administrativas a través de la creación de un nuevo ente u organismo administrativo generalmente dotado de personalidad jurídica o en otros casos puede realizarse mediante la celebración de contratos, evento en el cual la actividad aunque concurrente sigue permaneciendo en la esfera competencial de cada una de las administraciones comprometidas.9 Estas dos posibilidades se consagran en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998: “Asociación entre entidades públicas: Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios administrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.” (Subraya la

sala) 13.

DECISIÓN

La sala decide revocar la sentencia proferida por La Sección Primera Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 23 de octubre de 2003.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No hay salvamento de voto 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: Convenio Interadministrativo RESTRICTORES: Acción Contractual

No hay aclaración de voto

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

05001-23-31-000-2000-03341-01(AG)

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia de Legalidad

FECHA SENTENCIA.

17/05/2007

MAGISTRADO PONENTE.

Ruth Stella Correa Palacio

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No hay salvamento de voto

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No hay aclaración de voto

ACTOR O ACCIONANTE.

Juan Gonzalo Ángel y otros

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

el ingeniero Ricardo Hernández Suárez contrato con la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena en el año de 1998, el dragado en el Río Magdalena, en el área localizada entre los kilómetros 52 y 55, aguas arriba de Barrancabermeja.

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7.

8.

El dragado debía ejecutarse por el canal ideal, con el objeto de eliminar la dársena que existe en el muelle público de Barrancabermeja. En los demás sectores, el dragado debía realizarse conservando el canal existente, ya que sus ejes conservaban alineamientos similares a los ejes diseñados para el canal ideal.

Según lo expuesto por el accionante en la ejecución de la obra se cambió el curso del río Magdalena en el sector Isla La Jabonera, desconociéndose así el Estudio de Impacto Ambiental.

El accionante argumenta que por esos cambios en la obra de dragado y a la dinámica del río en ese sector, se presentaron grandes inundaciones en el año 1998, que afectaron los terrenos de los cuales el grupo afectado era propietario, poseedor o arrendatario, con la consecuente pérdida de sus cosechas y semovientes, pérdidas que se incrementan día a día por el acelerado proceso erosivo de la margen izquierda del río Magdalena.

Consideró el Tribunal Administrativo de Antioquia de acuerdo al acervo probatorio que, los daños sufridos por los accionantes con ocasión de la inundación que se produjo a finales del año 1998, fueron causados por un fenómeno de la naturaleza y se trató de una fuerza mayor que exoneraba de responsabilidad a la entidad demandada.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Artículo 238-6 y 174 del Código de Procedimiento Civil, articulo

29 de la Constitución.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

Deben ser declarados improcedentes las objeciones formuladas a los dictámenes periciales por parte del Consejo de Estado de acuerdo a lo establecido en el articulo 238-6 del CPC.

La razón de la decisión se puede ver en el siguiente extracto de la sentencia: En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada que negó las pretensiones de la demanda, por no haberse demostrado la existencia de nexo causal entre el daño sufrido por los accionantes y las acciones atribuidas a la entidad demandada.

11.

12.

RATIO DECIDENDI

Se modificará el fallo proferido por el a quo para declarar la improcedencia de las objeciones formuladas a los dictámenes periciales rendidos en el proceso, con el fin de establecer, de una parte, los daños sufridos por los accionantes y, de otra, el vínculo causal entre dichos daños y las obras de dragado que adelantó la entidad demandada en el sector donde se produjeron las inundaciones que los causaron, para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 238-6 del Código de Procedimiento Civil, al advertir que sobre este aspecto el Tribunal a quo guardó silencio.

OBITER DICTA

1. Significa lo anterior que como la prueba pericial no se practicó en forma conjunta por los peritos designados por el juzgado comisionado, como se dispuso por el a quo, en conformidad con lo previsto en ese momento en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil1, la misma no puede ser valorada en este proceso. El artículo 174 ibídem dispone que las decisiones judiciales deben fundarse en “las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”. La pruebas que se practiquen sin el cumplimiento de las formalidades previstas en la ley vulneran el derecho fundamental al debido proceso, previsto en el artículo 29 de la Carta.

2. Ahora bien, es cierto que comenzó a regir el 234 en los siguientes naturaleza del proceso, solo perito”.

que la ley 794 de 8 de enero de 2003, 8 de abril de 2003, modificó el artículo términos: “sin importar la cuantía o todo dictamen se practicará por un (1)

3. Esto significa que en vigencia de la nueva disposición, la irregularidad en la práctica de la prueba pericial hubiera podido ser subsanada con el nombramiento de un solo perito, que bien hubiera podido ser uno de los que ya habían sido nombrados y que rindieron el dictamen. Pero, dado que la prueba fue practicada antes de que entrara a regir la ley 794 de 2003, la misma debió ajustarse a las previsiones contenidas en la norma anterior y, por lo tanto, la irregularidad de la prueba pericial, en El artículo 234 del Código de Procedimiento Civil establecía: “En los procesos de mayor cuantía la peritación se hará por dos peritos; en caso de desacuerdos se designará un tercero. Sin embargo, las partes de consuno, dentro de la ejecutoria del auto que decrete la peritación, podrán solicitar que ésta se rinda por un solo perito. En los procesos de menor y mínima cuantía, el dictamen será de un solo perito”.

1

cuanto fue practicada en forma independiente por cada uno de los peritos no constituyó una mera omisión formal, sino que afectó su validez.

4. Podría afirmarse que aunque los peritos rindieron en forma separada su dictamen, las conclusiones a las que llegaron fueron idénticas, por lo que bien podría apreciarse la prueba como un único concepto, al no existir contradicción entre las mismas.

No obstante, considera la Sala que esa circunstancia no permite dar valor a la prueba y, por lo tanto, todas las consideraciones que puedan realizarse a propósito de la misma, como la objeción por error grave formulada por la parte demandante, carecen de eficacia, porque, se insiste, la prueba no puede ser valorada en el expediente, por haberse practicado con omisión de los requisitos legalmente establecidos en el momento de su decreto y práctica.

5. No obstante, la Sala para abundar en razones, señala, a propósito de dicha prueba: (i) la misma no permite llegar a una conclusión diferente a la que se obtuvo con fundamento en los demás medios de prueba válidos que obran en el expediente, y (ii) que la parte demandante al objetar el dictamen por error grave, no hizo otra cosa diferente a cuestionar sus fundamentos, sin demostrar la falta de identidad entre la realidad y las inferencias que realizaron los peritos. Por lo que en este evento, tampoco prosperaría la objeción.

13.

DECISIÓN

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Decide: MODIFÍCASE la sentencia recurrida, esto es, aquella dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 25 de noviembre de 2004, la cual quedará así: PRIMERO. Declárase que no proceden las objeciones por error grave formuladas contra los dos dictámenes que se rindieron en el proceso.

SEGUNDO. Niéganse las pretensiones de la demanda.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No hay salvamento de voto 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: Acción Popular RESTRICTORES: Objeciones al Dictamen Pericial

No hay aclaración de voto

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

32711

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia de Legalidad

FECHA SENTENCIA.

30/05/2007

MAGISTRADO PONENTE.

Enrique Gil Botero

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No hay salvamento de voto

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No hay aclaración de voto

ACTOR O ACCIONANTE.

ASESORIAS Y REPRESENTACIONES PRADILLA YOTROS

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

El 1 de octubre de 2002 las sociedades Asesorías y Representaciones Pradilla Ltda. y Schmedling Asociados y Cía.

Ltda., el 1 de octubre de 2002, acudieron al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para resolver el conflicto surgido por el contrato de concesión No. 047 de 1997 suscrito con la Corporación de Abastos de Bogotá

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

S.A. El día 13 de enero de 2006 el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias suscitadas entre la sociedad Asesorías y Representaciones Pradilla Ltda. y Schmedling Asociados y Cía. Ltda., de un lado, y CORABASTOS dicto laudo arbitral que consistió en lo siguiente: El Tribunal de Arbitramento se declaró inhibido, tanto para resolver sobre la demanda como para pronunciarse sobre la nulidad de la cesión del contrato 047 de 1997 y de la cláusula compromisoria. Ordenó remitir el expediente a la Sección Tercera del Tribunal de Cundinamarca, para lo de su competencia, y dispuso que no había lugar a la causación del saldo de los honorarios de los árbitros y del secretario, por consiguiente ordenó la devolución de dichas sumas, junto con los rendimientos Ambas partes propusieron el recurso de anulación del aludo arbitral.

CORABASTOS Invocó las causales de i) “Haberse decidido cuestiones no sujetas al arbitramento” y ii) “No haber decidido sobre cuestiones sujetas a arbitramento” Y las sociedades Asesorías y Representaciones Pradilla Ltda. y Schmedling Asociados y Cía. Ltda Invocaron una sola causal: “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas a arbitramento” causal 5, artículo 72 ley 80 de 1993

Antes de haber sido proferido este laudo arbitral existía previamente otro laudo que recaía sobre el mismo contrato, en demanda que fue presentada el día 13 de abril de 2000 donde se decidió ordenar el pago de las sumas que de acuerdo con el “Flujo de Caja” contractual debía recibir el Concesionario, por concepto de arriendos, servicios, administración de la Bodega Popular, dichos conceptos entre el 1 de enero de 1999 y el 31 de mayo de 2001.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Articulo 115 del decreto 1818 de 1998, causales 4 y 5, artículo 72 ley 80 de 1993- y los numerales 1, 2, 8 y 9 del artículo 163 del decreto 1818 de 1998.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

¿Hasta qué punto la decisión inhibitoria del tribunal de arbitramento, basada en la sentencia de tutela declarada nula, constituye un error in iudicando, imposible de ser asumido en su estudio a partir del recurso de anulación?

10.

11.

RATIO DECIDENDI

(….)La razón fundamental para que no prospere el cargo de anulación contra el laudo radica en un aspecto que se abordó al inicio del estudio. Se trata de la imposibilidad de predicar la incongruencia de sentencias totalmente inhibitorias, pues se insiste en que la asunción del análisis de los errores que impliquen estudio in iudicando del juez extraordinario están limitados, en forma estricta, al contenido de la decisión de los árbitros, esto es, a la posibilidad de corregir el laudo si incurrió

en incongruencia extra o ultra petita, o adicionarlo si se trata de inconsonancia mínima o citra petita, pero nunca de sustituir o reemplazar, completamente, la decisión arbitral, como si se tratara del recurso de apelación o del recurso extraordinario de súplica, por violación directa de la norma sustancial.

Lo contrario llevaría a la Sala a inmiscuirse en el tratamiento jurídico de la problemática, en la apreciación y valoración probatoria del contrato de concesión, como si se tratara del juez natural de la causa -vicio in iudicando-, competencia que fue sustraída a la jurisdicción contencioso administrativa, por voluntad de las partes, y que no puede retomar por vía del recurso extraordinario de anulación, en casos como este.

En este sentido, cuando no se pronuncia laudo de fondo se atentaría contra la filosofía del mecanismo alternativo de solución de controversias, si esta Sala dictara el fallo, cuando el tribunal nada dijo al respecto, pero no por errores de apreciación de las normas sustanciales aplicables al caso, sino por determinación de una providencia de un juez, que como la Corte Constitucional, es la máxima instancia en materia de derechos fundamentales y quien por demás define, por vía de revisión de tutela, la orientación que los demás jueces de la república deben seguir al respecto.

De esta manera, no se está en presencia de la causal de nulidad invocada por los actores, porque el tribunal no dejó de pronunciarse sobre materias sometidas a su decisión, sino que estimó que no podía pronunciarse sobre ellas -en forma por demás discutible (pues esta Sección no comparta ese criterio)

porque se había tornado “intransigible” el debate propuesto por la convocante-, según la sentencia de la Corte Constitucional vigente en la época en que se dictó el laudo.

Recuérdese, en este sentido, que el art. 115 del decreto 1818 de 1998 exige que sólo puede someterse a tribunal de arbitramento las materias transigibles, entre las cuales la analizada por el tribunal había dejado de serlo para el momento del fallo. En este sentido, los árbitros realmente no dejaron de pronunciarse sobre las pretensiones, si se consideran conscientemente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvieron que fallar, según las fuentes del derecho jurisprudencia- vigentes para el momento.(…)

Extracto de la sentencia objeto de análisis

12.

OBITER DICTA

1

1. Es necesario precisar que aunque en oportunidad anterior la Sala conoció de un recurso de anulación interpuesto por las mismas partes de este proceso, contra el laudo arbitral de 12 de diciembre de 2001, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias derivadas del mismo contrato de concesión; en este caso se conoce del recurso de anulación interpuesto contra el laudo proferido el 13 de enero de 2006 por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias suscitadas entre las mismas partes, con ocasión del mismo contrato de concesión, pero las pretensiones de la demanda que dieron lugar al presente procedimiento son diferentes1.

Sentencia de 22 de agosto de 2002. Radicación No 11001-03-26-000-2002-0010-01(22193).

2. Para la situación en concreto, la inejecución de la ley aconteció cuando los árbitros entendieron aplicable al caso que juzgaban la decisión de tutela de otro proceso -in iudicando o del juicio-, pues eso los llevó a negar el fallo de fondo y emitir, por tanto, una providencia inhibitoria -in iudicando-. Por lo que, dada la concurrencia de esas situaciones, podría afirmarse que al Consejo de Estado le está vedado asumir el análisis, bajo el argumento de que se trata exclusivamente de un estudio in iudicando.

3. Todo indica que la inconformidad de la parte recurrente no radica en la parte resolutiva del laudo, sino en la parte considerativa del mismo, en cuanto, no obstante haberse inhibido, dio órdenes a la autoridad judicial a quien remitió el caso, es decir, no puede concluirse, desde un primer punto de vista, que el laudo se excedió, porque dejó de decidir, o mejor porque en la parte resolutiva del fallo no se hizo esa declaración, sino que sólo se limitó a declararse inhibido.

4. En el año de 19942, en auto de 16 de junio de 1994, el Consejo de Estado retomó el tema del nombramiento de los árbitros. Reiteró que la ley lo atribuyó a los jueces civiles del Circuito, en la forma y condiciones señaladas en el artículo 9°

Exp. 6751, actor Juan Martín Gutiérrez Aragón, C. P. Juan de Dios Montes.

En este sentido, la sentencia C-953 de 1999 dispuso que era inexequible el inciso 2 del art. 97 de la ley 489 de 1998, el cual disponía que las sociedades de economía mixta que pertenecían a la estructura del Estado eran aquéllas en cuyo capital el Estado poseía más del 50% del capital. La Corte dispuso que dicha norma violaba la Constitución, pues a la luz de la Carta Política no importa cuál sea el porcentaje de participación del Estado en la sociedad, para que pertenezca a la rama ejecutiva del poder público.

2 3

del decreto 2279 de 1989.

Lo anterior evidencia que la jurisprudencia mencionada varió en este punto y toda ella se fundamentó en la legislación anterior aplicable al recurso de anulación de conocimiento del Consejo de Estado, como en efecto lo era el C. de P. C. y el C. de Co, normatividad derogada, en forma expresa, con la entrada en vigencia del decreto 2279 de 1989, en cuyo artículo 9° se reguló la competencia del juez civil del circuito para designar los árbitros, ante la falta de acuerdo de las partes, o cuando el tercero delegado para tal efecto no lo hiciera, pero luego ésta disposición, a su vez, desapareció con la derogatoria expresa efectuada en el artículo 167 de la ley 446 de 1998.

5. La ley 489 de 1998 preceptúa que las sociedades de economía mixta son entes que integran la rama ejecutiva del poder público, por tanto forman parte de la estructura y organización de la administración pública -art. 38, lit. f- y aclara que en esa clase de sociedades, en las que el Estado posea el 90% o más del capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado -par.1, art. 38-. Además de esto, la ley le otorga actualmente el carácter de entidad estatal a toda sociedad de economía mixta, sin distinguir el porcentaje de participación del Estado en el capital social3.

Adicionalmente, desde 1993, la ley 80 tenía establecido que dicho estatuto jurídico era aplicable a las sociedades de economía mixta, donde el Estado tuviera una participación superior al 50%, de manera que, por este sólo aspecto, queda

claro que los contratos que celebraba CORABASTOS SA se regían por dicho régimen contractual. De hecho esta entidad tiene una participación estatal del 51.32%.

13.

DECISIÓN

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera decide anular las expresiones “…uno (1)… cada una de…, contenidas en la cláusula vigésima séptima del contrato de concesión 047 de 1997, por objeto ilícito, en los términos analizados en esta providencia.

Y Declara infundados los recursos extraordinarios de anulación instaurados por la sociedad asesorías y representaciones PRADILLA LTDA. Y SCHMEDLING ASOCIADOS Y CÍA. LTDA. y la corporación de abastos de Bogotá S. A. CORABASTOS S. A, contra el laudo arbitral dictado el 13 de enero de 2006 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias suscitadas con ocasión del contrato de concesión 047-97.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No hay salvamento de voto 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No hay aclaración de voto

DESCRIPTORES: Recurso de Anulación Contra un Laudo Arbitral RESTRICTORES: Laudos Arbitrales Inhibitorios

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

32846

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia de Legalidad

FECHA SENTENCIA.

06/06/2007

MAGISTRADO PONENTE.

Ramiro Saavedra Becerra

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No hay salvamento de voto

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No hay aclaración de voto

ACTOR O ACCIONANTE.

LOTERIA DEL TOLIMA E.I.C.E.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

La Lotería del Tolima E. I. C. E. el 11 de agosto de 2005 presentó ante la Cámara de Comercio de Ibagué, Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición, la convocatoria para que un Tribunal de Arbitramento resolviera el litigio planteado respecto del contrato de concesión N° 012 de 2001

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

celebrado entre esta y la sociedad Empresarios de Apuestas Permanentes del Tolima Sociedad Anónima (SEAPTO S.A.) De acuerdo a las pretensiones Consistentes en; “1. Que el concesionario EMPRESARIOS DE APUESTAS PERMANENTES DEL TOLIMA SOCIEDAD ANÓNIMA SEAPTO S.A.; cancele a la LOTERIA DEL TOLIMA E.I.C.E. el valor total pactado en la licitación y el contrato, con fundamento en el estudio de mercado, como producto de los derechos de explotación proyectados año por año.

Que el concesionario de apuestas permanentes SEAPTO S.A. cancele a la LOTERIA DEL TOLIMA E.I.C.E., el valor de $3.403.898.000, como producto de los derechos de explotación proyectados en el contrato y que se han dejado de transferir desde enero del año 2002 al 31 de julio del año 2005.

Que como consecuencia de la pretensión anterior, se cancele igualmente el uno por ciento (1%) de gastos de administración, consagrados en el inciso segundo del artículo 9 de la Ley 643 de 2001.

Que el concesionario de apuestas permanentes SEAPTO S.A. en el resto del período para culminar el contrato (agosto de 2005 a junio de 2006) transfiera como mínimo el monto proyectado en el estudio de mercado, establecido en la licitación y pactado en el contrato.

Que las anteriores sumas de dinero dejadas de transferir a la LOTERIA DEL TOLIMA E.I.C.E., se cancelen con los intereses legales.

Que las anteriores sumas de dinero dejadas de transferir a la LOTERIA DEL TOLIMA E.I.C.E., se cancelen con la correspondiente indexación.

Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada, en caso de oposición.”

El tribunal de arbitramento decidió: “PRIMERO: DENIÉGASE la excepción Inconstitucionalidad formulada por la parte convocada.

de

SEGUNDO: DENIÉGASE las pretensiones, primera a tercera y quinta a séptima de la demanda.

TERCERO: DECLÁRESE que EL CONCESIONARIO, la sociedad EMPRESARIOS DE APUESTAS PERMANENTES DEL TOLIMA SOCIEDAD ANÍNIMA SEAPTO S.A., a partir de la vigencia del Decreto 3535 de 2005 y por el resto del período para culminar el contrato objeto de este trámite arbitral, 0012 de 2001, (junio de 2006) deberá transferir a la LOTERIA DEL TOLIMA E.I.C.E., por concepto de derechos de explotación del juego de apuestas permanentes o chance, como mínimo, el monto proyectado en el estudio de mercado, establecido por la BENEFICIENCIA DEL TOLIMA para la licitación 001

de 2001 y contenido en los pliegos de condiciones.

CUARTO: ORDÉNASE la protocolización en una notaria de la ciudad de Ibagué.”

Finalmente el 24 de marzo de 2006, la Lotería del Tolima interpuso recurso de anulación contra el laudo arbitral con fundamento en la “nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita”, causal contenida en el artículo 163 - 1 del Decreto 1818 de 1998.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Artículo 32 y 69 ley 80 de 1993, artículo 336 de la Constitución Política de 1991 y ariculo 23 de la ley 643 de 2001.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

Las entidades estatales no pueden imponer en las clausulas compromisorias temas no transigibles.

10.

La Ratio Decidendi se encuentra en el siguiente extracto de la sentencia: 11.

RATIO DECIDENDI

Por todo lo anterior la Sala concluye que las partes no fijaron como materia arbitrable la existencia del derecho de explotación o la posibilidad de cuantificarlo con desconocimiento del mínimo fijado en la ley y, por ende, el pacto arbitral no comprende materias no transigibles, ni la renuncia o disposición del derecho de explotación por la concesión de los juegos de suerte y azar,

previsto en la constitución y fijado en la ley.

Afirma el recurrente que las normas establecen los criterios de rentabilidad mínima como un derecho de los concedentes y una obligación correlativa de los concesionarios. Sin embargo, como se vio, la ley lo que fijó fue un derecho de explotación mensual, definido mediante la aplicación de un porcentaje mínimo (12%) que ha de aplicarse sobre el ingreso bruto, lo cual es sustancialmente distinto.

Sucede por tanto, que la circunstancia de que el Tribunal de Arbitramento hubiese resuelto las pretensiones sin acoger los planteamientos de la entidad concedente, convocante y ahora recurrente, no permite afirmar que se pronunció respecto de una materia que no era transigible, porque la cláusula compromisoria no otorgó a los árbitros competencia para discutir o modificar lo previsto en las normas sobre el derecho de explotación.

12.

OBITER DICTA

1. La ley 80 de 1993 tipificó el contrato de concesión como el negocio jurídico por medio del cual el Estado puede encomendar a terceros la explotación de una actividad que constitucional y legalmente le pertenece. Así, en su artículo 32 numeral 4°, dispuso: "Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso

público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que pude consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden."

2. La Sala1 con apoyo en la doctrina ha señalado que el criterio ampliamente aceptado ha sido que “para resumir las calidades que deben presentar los derechos sobre los cuales recae la transacción se emplee la fórmula res litigiosa et dubia.”2 Lo transigible es por tanto, aquello respecto de lo cual es posible renunciar legítimamente o abandonar parcialmente en beneficio común.

3. Debe advertirse también, que como se indicó en acápite precedente, el derecho de explotación que deriva del contrato de concesión de apuestas permanentes que fijó la ley en favor de la entidad pública concedente, en consideración a la especial finalidad de este contrato de concesión, no es susceptible de renuncia por la entidad concedente toda vez que constitucionalmente3, como se indicó, tiene una destinación exclusiva a los servicios de salud.

1

Sentencia proferida el 1 de agosto de 2002, expediente 21.041.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de febrero 22 de 1971.

3 Artículo 336.

2

4. En efecto, no sólo está permitido someter al juzgamiento de árbitros el litigio derivado de un contrato estatal, como lo es el contrato de concesión a que se alude, sino que está prohibido excluir la utilización de los mecanismos de solución directa de las controversias nacidas de los contratos estatales, por el artículo 69 de la ley 80; que dispone: “Las entidades no prohibirán la estipulación de la cláusula compromisoria o la celebración de compromisos para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal.”

5. Mediante el análisis del contrato, de los hechos que revelan el litigio suscitado entre las partes, que motivaron el compromiso suscrito entre ellas, la Sala deduce que la materia sometida al conocimiento de los árbitros versó sobre la posibilidad de liquidar el 12% legal sobre el ingreso bruto proyectado o sobre el ingreso bruto percibido.

Y si se tiene en cuenta que la ley reguló el derecho de explotación con referencia al “doce por ciento (12%) de sus ingresos brutos” se impone concluir que el compromiso no comprendió la posibilidad de definir un derecho de explotación inferior al definido en la ley.

13.

DECISIÓN

La sala declara impróspero el recurso de anulación interpuesto por la Lotería del Tolima E.I.C.E. contra el laudo arbitral proferido el 16 de marzo de 2006, por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas

del contrato estatal de concesión N° 012 de 2001, que suscribió la Lotería con la Sociedad Empresarios de Apuestas Permanentes del Tolima S.A. SEAPTO S.A. 14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No hay salvamento de voto 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No hay aclaración de voto

DESCRIPTORES: Recurso de Anulación Contra un Laudo Arbitral RESTRICTORES: Contrato de Concesión

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

32896

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia de Legalidad

FECHA SENTENCIA.

07/06/2007

2.

3.

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Mauricio Fajardo Gómez

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

Ruth Stella Correa Palacio

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No hay aclaración de voto

ACTOR O ACCIONANTE.

INGENIERIA ELECTRICA Y ELECTRONICA S.A. -INGELEL-

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

El 15 de marzo de 2006, el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre la sociedad Ingeniería Eléctrica y Electrónica S.A.- INGELEL, por una parte y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A.-E.S.P., dicto el laudo arbitral, con ocasión del contrato suscrito entre

6.

7.

8.

ellas el 28 de abril de 2.000, laudo en el cual se resolvió entre otras cosas: Declarar que por causas no imputables a la sociedad “INGENIERÍA ELÉCTRICA S.A.-INGELEL S.A.” se rompió el equilibrio económico y financiero del contrato número 420002703 del 28 de abril de 2000.

Declarar que la ETB, incumplió las obligaciones a su cargo, surgidas del contrato número 420002703 del 28 de abril de 2000, por no haber cancelado a la sociedad INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA S.A. -INGELEL S.A. el valor de algunos trabajos, suministros y aportes a la obra realizados por esta última, en ejecución y cumplimiento de las prestaciones a su cargo.

Declarar que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB, sin facultades legales para hacerlo, decretó y descontó unilateralmente de las sumas debidas a la sociedad INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA S.A. INGELEL S.A., a título de multas por atrasos e incumplimiento del plan de manejo ambiental.

Como consecuencia de las faltas anteriormente citadas condeno a la ETB a pagar a favor de la sociedad INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA S.A. -INGELEL S. A una serie de sumas debidamente indexadas por cada falta, sumadas al interés del 6% mensual sobre estas.

Contra el laudo arbitral la entidad recurrente ETB formula la pretensión de que se anule el laudo arbitral recurrido, sobre la base de la existencia de 3 de las causales contenidas en el Decreto 1818 de 1998: i) “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo; ii) “Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento” y iii) “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Causales 6, 7 y 9 del articulo 163 del decreto 1818 de 1998

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

El laudo arbitral incurre en las causales de anulación 6, 7 y 9 del articulo 163 del decreto 1818 de 1998

10.

Al existir tres cargos que fueron desvirtuados la razón de la decisión se fundamente primero en que: 11.

RATIO DECIDENDI

La “más mínima referencia al derecho positivo” ¾como en anteriores ocasiones lo ha sostenido la Sala¾, hace alusión, por tanto, a que esa “mínima referencia” esté realmente conectada con el sentido de la decisión, cualquiera que éste sea ¾pues el del contenido del pronunciamiento arbitral no es un

asunto fiscalizable por el juez del recurso de anulación¾, vale decir, que la referencia al Derecho en realidad ha de constituir fundamento de lo que se resuelve y no tratarse de una simple anotación absolutamente descontextualizada del hilo argumentativo que en verdad conduce a la resolución del caso, orientada a dar al laudo la apariencia de estar sustentado en un precepto jurídico que no desempeña papel alguno en la cadena justificativa construida por los árbitros con el propósito de motivar su determinación.

Segundo en cuanto a la causal 7 del articulo 163 de el decreto 1818: Sobre esta causal de anulación1 ha sostenido la jurisprudencia de esta misma Sección, en términos similares a los que han servido para delimitar la causal de anulación estudiada en el acápite inmediatamente precedente, que su invocación no permite realizar una revisión del laudo con base en una inconformidad con su contenido, es decir, en la misma línea sustentada en párrafos anteriores, que el sentido del recurso de anulación es el de estudiar errores in procedendo y, por tanto, que bajo dicha causal no pueden discutirse inconformidades sustanciales respecto del laudo proferido, ni controvertirse las argumentaciones de la parte motiva so pretexto de que inciden en la parte resolutiva del laudo.2 y en cuanto a la causal 9 del articulo 163 de el decreto 1818 señala: 1

Que se corresponde con la causal tercera del artículo 72 de la ley 80 de 1993.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de trece (13) de febrero de dos mil seis (2006); Consejero ponente: Germán Rodríguez Villamizar, Radicación número: 11001-03-26-000-2005-00018-00(29704); Actor: Empresa Colombiana de Petróleos- Ecopetrol. Véase también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de junio de 2002, Exp. 20634.

2

En línea con cuanto se viene exponiendo, con el propósito de determinar si se incurrió en este defecto “in procedendo” se impone llevar a cabo, entonces, una confrontación entre lo pedido por las partes, de un lado y, de otro, la decisión arbitral, para determinar si existe la exigida congruencia. Se trata de un cotejo objetivo entre un extremo y otro, que debe emprender el juez del recurso de anulación sin adentrarse para nada en la calificación que pudiera ameritar el fondo de la decisión, esto es, sin cuestionar el sentido de la misma ni las razones en las cuales el Tribunal sustentó la resolución contenida en el laudo.

Sobre el particular, la Sala ha sostenido lo siguiente: «El principio de congruencia del laudo garantiza la correspondencia entre lo pedido y lo decidido por el Tribunal de arbitramento; que la decisión proferida por el Tribunal se ajuste a la materia arbitral enunciada por las partes, puesto que son ellas quienes de manera expresa señalan los límites dentro de los cuales los árbitros pueden actuar válidamente. Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio, a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra este principio, puesto que estarán decidiendo por fuera del concreto tema arbitral.

Ha señalado la jurisprudencia que la incongruencia de las providencias judiciales, para efectos del recurso 3

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2001; Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar; Radicación número: 11001-0326-000-1998-5286-O1(15286).

extraordinario de anulación, tiene ocurrencia cuando se presenta alguna de las siguientes hipótesis: -

Cuando el laudo decide más allá de lo pedido, ultra petita.

-

Cuando en el laudo se decide sobre puntos no sometidos a litigio, extra petita.

- Cuando el laudo omite pronunciarse sobre alguna de las pretensiones contenidas en la convocatoria del Tribunal de Arbitramento o sobre las excepciones propuestas por el demandado, mínima petita.

La congruencia de las providencias judiciales se busca entonces mediante el proceso comparativo entre la relación jurídico procesal y lo resuelto por el fallador, inconsonancia que sólo se da en presencia de una cualquiera de las hipótesis ya referidas que reflejen la carencia de la debida armonía entre las pretensiones y oposiciones y la decisión arbitral» (subrayas fuera del texto original)3.

12.

OBITER DICTA

1. Decreto 1.818 de 1.998 ¾algunas de las cuales fueron esgrimidas por el recurrente en el sub examine¾ tal como en anterior oportunidad lo sostuviera con fundamento en los siguientes argumentos:

«De un lado, porque el artículo 32 de la ley 142 establece que el régimen jurídico aplicable a los actos que expiden las empresas de SPD es el derecho privado4, disposición que complementa al artículo 31 de la misma ley. Según aquella norma, resulta lógica la remisión a las causales de anulación del derecho privado, pues esa es la filosofía recogida en dicha disposición.

De otro lado, las causales del art. 72 de la ley 80 se aplican, con exclusividad, a los contratos que, en su parte sustantiva, se rigen por dicha ley, de manera que no es procedente aplicarlas a los contratos que se rigen por el derecho privado. Dicho de otra manera, si, como es sabido, la ley 80 no rige los contratos de las empresas prestadoras de SPD, la exclusión de dicha norma debe ser total. De modo que no encuentra explicación razonable el hecho de que, por un lado se sostenga rotundamente la inaplicación de la ley 80 y, por el otro, se decida la aplicación de una de sus normas: el artículo 72, relativo a las causales de anulación del laudo arbitral. La proposición, así expuesta, no resulta coherente; por el contrario, lo razonable es que la normación aplicable corresponda a la propia del régimen jurídico que tutela el contrato, así el juez que deba resolverla controversia sea 4

Nota original de la sentencia citada: Dispone el artículo 32, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-066 de 1997,: “RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

el juez especial, como ocurre en el sub judice.

Esto último es posible porque la competencia del juez depende de la atribución legal y, como se ha visto, el conocimiento de los recursos de anulación de laudos arbitrales sobre contratos estatales fue atribuido por el legislador al juez contencioso administrativo sin que, para ello, sea determinante el régimen, público o privado, del contrato estatal.

La variación del juez, sin embargo, no lleva insito el cambio de régimen jurídico. En otras palabras, pese a que la competencia es, en estos casos, del juez administrativo, el régimen del contrato será el que, legalmente, le corresponde, es decir el de derecho privado»5.

2. 1º Contratos estatales regidos por la ley 80 de 1993.

2º Contratos estatales especiales.

“En el presente caso, por tratarse de un contrato celebrado por una empresa de servicios públicos oficial a pesar de que su régimen jurídico es el derecho privado, debe ser controlado por 5

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de mayo de 2.006, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 110010326000 2005 00042 00, Referencia: 31.024.

6 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 8 de febrero de 2001, expediente 16.661.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 8 de febrero de 2007; Consejero Ponente: Enrique Gil Botero; Radicación: 05001-2331-000-1997-02637-01; Expediente: 30.903.

la jurisdicción de lo contencioso administrativo como jurisdicción especializada para dirimir las controversias en que sea parte o tenga un interés directo la administración (art. 82 C.C.A.), en la medida en que las exigencias del interés público así lo demanden.”6.

Advierte la Sala que, para el caso, a la luz de lo dispuesto en los artículos 31 de la ley 142 de 1994, 5 y 76 de la ley 143 de 1994, y lo expuesto anteriormente acerca de la naturaleza jurídica y régimen de ese tipo de empresas, es indiferente que el contrato sea celebrado por una empresa de servicios públicos oficial o por una empresa de servicios públicos mixta, dado que una y otra, igualmente, son entidades estatales.

3. De conformidad con lo establecido en el artículo 128 numeral 5º del Código Contencioso Administrativo, corresponde a esta Corporación conocer, en única instancia, del recurso de anulación que se interponga contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales. Adicionalmente, con la expedición de la Ley 1.107 de 2.006, el legislador asignó, sin dar lugar a hesitación alguna, a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la competencia para juzgar las controversias en las cuales sean parte las “entidades públicas”, sin importar la función que desempeñe cada una de ellas, pues se pasó de considerar el “criterio material o funcional”, como el factor determinante para deslindar las competencias del juez ordinario de las del juez administrativo, a establecer que el decisivo es el “criterio orgánico”, de acuerdo con el cual el elemento axial a efectos de atribuir la competencia es la pertenencia de uno de los sujetos procesales a la estructura del

Estado7.

4. Es oportuno reiterar, en este momento, en relación con la posibilidad ¾consignada, entre otras, en la sentencia recién citada¾ de invocar causales de anulación de laudos arbitrales “adicionales” a las establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 ¾en los eventos en los cuales exista i) nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita o ii) recaudo de pruebas con violación del debido proceso, conforme a lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política¾, que la Sala ha recogido la anotada postura con el fin de insistir en su consolidada jurisprudencia en el sentido de que el criterio de la taxatividad es el que incardina la actividad tanto del juez como de las partes en el recurso extraordinario de anulación, en la medida en que uno y otras deben sujetarse, de manera estricta y rigurosa, a las únicas y precisas causales de anulación consagradas en la ley.

5. La formulación del recurso extraordinario de anulación se encuentra sujeta a las estrictas y taxativas causales que la ley expresamente ha previsto, esto es, por los errores in procedendo en los cuales hubiese podido incurrir el Tribunal de Arbitramento. Desde esta perspectiva, cabe señalar que se han de desestimar, por antitécnicos e improcedentes en el trámite del recurso de anulación, los cargos que se dirijan a reabrir el examen de fondo, es decir a pretender que se determine si el Tribunal acertó, o no, en la aplicación del derecho sustancial pertinente.

13.

DECISIÓN

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera decide: Declarar infundado el recurso de anulación interpuesto por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., en contra del laudo arbitral de 15 de marzo de 2006, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre la sociedad Ingeniería Eléctrica y Electrónica S.A.- INGELEL, por una parte y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A.-E.S.P., por otra, con ocasión del contrato suscrito entre ellas el 28 de abril de 2.000. y condena en costas a la ETB.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. En breve síntesis, los argumentos de la sentencia de la que me aparto y que acoge providencias anteriores con idéntico criterio pueden comprenderse en una frase: las ESP mixtas son una especie del género sociedades de economía mixta y, por lo mismo, son entidades públicas al hacer éstas parte de la rama ejecutiva.

Así las cosas, el motivo de mi discrepancia estriba en que en mi criterio las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas no tienen la naturaleza de entidades públicas y, por tanto, entiendo que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no es la competente para conocer de las controversias surgidas de la actividad contractual de dichas empresas, razón por la cual debió declararse la nulidad de todo lo actuado en los términos del artículo 140-1 del C. de P. Civil, y enviarse el proceso a la justicia ordinaria.

(…..)Así las cosas, el contrato aludido no se rige por la Ley 80 de 1993, sino por el derecho privado, y al mismo, por lo tanto, no se aplica la disposición contenida en el artículo 75 de ella, según el cual el juez competente para conocer las controversias derivadas de los contratos estatales será el de la jurisdicción contencioso administrativa.

‘Debe recurrirse, entonces, al artículo 16 del Código de Procedimiento Civil (vigente al momento de presentar la demanda), hoy modificado por el artículo sexto de la ley 794 de 2003, que atribuye a los jueces civiles del circuito, en primera instancia, la competencia para conocer los procesos contenciosos de mayor y menor cuantía en que sea parte la Nación, un departamento, un distrito especial, un municipio, un establecimiento público, una empresa industrial o comercial de alguna de las anteriores entidades o una sociedad de economía mixta, salvo los que correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa.(……)

‘Lo anterior obliga a estudiar la regla general prevista en el artículo 82 del C.C.A., que, en su inciso primero, conforme a la redacción introducida por el Decreto 2304 de 1989, vigente en la fecha de presentación de la demanda, disponía:...

‘Puede considerarse, entonces, en principio, que, tratándose de controversias referidas a contratos celebrados por entidades estatales, pero regidos por el derecho privado, la competencia corresponderá a la jurisdicción ordinaria, dado que la misma

tendrá carácter privado, salvo que la función desarrollada en cumplimiento del contrato que sea objeto del litigio tenga carácter administrativo -como lo sería, por ejemplo, el ejercicio de una facultad exorbitante prevista en un contrato celebrado por una entidad estatal regido por el derecho privado-, evento en el cual, en virtud de la regla contenida en el artículo 82 del C.C.A., la competencia será de la jurisdicción contencioso administrativa’8.

Y en cuanto al numeral 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 o 5º del artículo 72 -original- de la Ley 80 de 1993 señala la consejera que: Por lo tanto, a mi juicio, en virtud del estudio de la causal establecida en el numeral 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 o 5º del artículo 72 -original- de la Ley 80 de 1993, y en particular en el evento de prosperar, no se otorga -como se asevera en la sentencia de la que me aparto- al juez del recurso extraordinario la facultad para anular el laudo y entrar a proferir un fallo de instancia, como si se tratara de resolver un recurso de apelación, sino que sus poderes se limitan a complementar o adicionar la providencia atacada en aquellos puntos que no fueron materia de pronunciamiento por parte de los árbitros, cuando quiera que éstos estaban en el deber de hacerlo para resolver el conflicto sometido a su consideración.

8

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del tres de marzo de 2005, expediente: 15.322 (R-0456), actores: Henry Fonseca Ochoa y Sindicato de Trabajadores del Municipio de Yopal. Se atribuyó a la jurisdicción ordinaria el conocimiento de un contrato de suscripción de acciones celebrado por el municipio de Yopal, de acuerdo con los artículo 31 y 39 de la ley 142 de 1994.

En conclusión, considero que, de conformidad con la citada causal de anulación, sólo se permite la revisión de la decisión arbitral en aquellos aspectos de fondo sobre los cuales no se manifestó expresamente el Tribunal de Arbitramento y se habilita al juez del recurso extraordinario para adicionar el laudo exclusivamente en relación con los mismos, precisamente, por “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No hay aclaración de voto

DESCRIPTORES: Recurso de Anulación Contra un Laudo Arbitral RESTRICTORES: Causales de Anulación

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

16209

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia de Legalidad

FECHA SENTENCIA.

03/05/2007

MAGISTRADO PONENTE.

Ramiro Saavedra Becerra

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No hay salvamento de voto

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No hay aclaración de voto

ACTOR O ACCIONANTE.

SOCIEDAD ISKRA STEVCI

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

El 20 de junio de 1994 se dio apertura de un proceso licitatorio internacional _Licitación Pública Internacional No. SCM-01-94por parte de la Empresa de Energía de Bogotá. La Licitación se abrió el 29 de julio de 1994, presentando propuestas para el item 2, medidores trifásicos, las firmas Rymel Ltda., Schlumberger Industries Colombia S.A., Iskra Stevci

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8.

respresentada por Importadora Saga Ltda., y A.B.B. Colombia S.A.. y se cerró el 29 de agosto de 1994.

Los pliegos de condiciones fueron aprobados, según Acta No. 1.061 del 9 de junio de 1994. El día de apertura de la licitación, viernes 29 de julio de 1994, la demandante y la firma Rymel Ltda. adquirieron el pliego de condiciones.

El pliego adquirido por la demandante y la firma Rymel Ltda. les fue cambiado por la Entidad licitante, la demandante manifiesta que el pliego de condiciones que aprobó el Comité de Asuntos Administrativos de la Empresa es distinto de aquel que les fue entregado a los interesados en participar en la licitación. El pliego de condiciones utilizado por el Comité Evaluador para la calificación de las ofertas, fue uno preliminar, distinto de los dos anteriores.

El 19 de diciembre de 1994 se declaró desierta la licitación, por medio de la Resolución No. 013691 proferida por E.E.B. resolución contra la cual la sociedad Iskra Stevci interpuso recurso de reposición, sin que hasta la fecha de la demanda el día 29 de marzo de 1995-le hubiera sido notificada decisión. Por considerar que su oferta conveniente y favorable para la entidad, por ende tubo que serle adjudicada la licitación y al no hacerlo, se le irrogaron daños, constituidos por los costos en los que incurrió para participar en la licitación, de aproximadamente $20’000.000,oo, y por las utilidades que dejó de percibir, equivalentes al 30% del valor de la oferta que presentó, que fue de US $3’628.400,oo.

El tribunal administrativo de Cundinamarca resolvió declarar la

nulidad de las resoluciones números 013691 del 19 de diciembre de 1994, por la cual el Gerente de la Empresa de Energía de Bogotá declaró desierta la Licitación Pública Internacional SCM-01-94, y 02121 del 7 de abril de 1995, que resolvió el recurso de reposición interpuesto por Importadora Saga Ltda. contra la primera, confirmándola.

Y como consecuencia de la anterior declaración, condenó a la Empresa de Energía de Bogotá, o a quien actualmente la haya sustituido, a pagar a la sociedad ISKRA STEVCI (Representada por Importadora Saga Ltda.), la suma de $757.979.000,oo, como indemnización de perjuicios materiales.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Artículo 24, 25 y 30 de la Ley 80 de 1993 10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

¿Una decisión de la administración puede estar viciada de ilegalidad cuando no se tienen en cuenta los términos establecidos en el pliego de peticiones?

La ratio decidendi se encuentra en el siguiente parte de la sentencia objeto de análisis:

11.

RATIO DECIDENDI De acuerdo con las definiciones anotadas, para la Sala no queda duda alguna de que el legislador, al establecer que los términos o plazos de los procesos de selección de contratistas

en materia de contratación estatal son perentorios y preclusivos, quiso imprimirles obligatoriedad, de tal manera que, el funcionario encargado de decidir si adjudica la licitación o concurso o los declara desiertos, debe actuar, expidiendo el respectivo acto administrativo, dentro del plazo expresamente establecido en el pliego de condiciones, o legalmente prorrogado, en los términos que la ley autoriza hacerlo, so pena de tomar una decisión viciada, por ilegal.

Al respecto, la jurisprudencia ha manifestado: “(…) no hay que olvidar que en todo proceso de selección para la celebración de un contrato con la administración pública, son de su esencia los términos dentro de los cuales éste se llevará a cabo.

Si en algo deben ser claras las condiciones de contratación es en señalarle a los interesados el tiempo de que disponen para elaborar sus ofertas, el plazo que se tomará la entidad para estudiarlas y el término en que procederá a la adjudicación o declaratoria de desierta, al punto de que si no se acatan, las consecuencias para uno u otro serán determinantes, tales como rechazar la propuesta por extemporánea o perder la facultad para adjudicar si no se hace en el tiempo previsto. De esta manera, el interés de los proponentes en una licitación debe persistir hasta que culmine el procedimiento con la selección del contratista o la deserción del mismo,

razón de ser del señalamiento de los términos y de la vigencia de la garantía de seriedad, por ejemplo”1.

Posteriormente, sostuvo2: “Si la administración llamó a concurso, a partir de ese instante quedó obligada a seleccionar la persona con quien celebraría el contrato (…). (…) la decisión debía efectuarse en el término señalado en el pliego de condiciones. Dicho periodo tenía como propósito el de no mantener a los oferentes en una situación de indefinición a la espera de la voluntad de la administración. (…). (…) el artículo 25 de la Ley 80 enseña que los términos para las diferentes etapas de selección son preclusivos y perentorios. Transcurrido el tiempo indicado en los pliegos o en la ley para realizar determinada actividad sin que esta se hubiere cumplido, se habrá perdido la oportunidad para efectuarla, por cuanto el término una vez vencido no puede revivirse”.

Y en vigencia del anterior estatuto de contratación, Decreto Ley 222 de 1983, en el que también se establecía el deber de la

1 2

Sentencia del 29 de enero de 1998. Expediente 10.405.

Sentencia del 21 de abril de 2004, Expediente 12.960.

Administración de fijar el plazo de adjudicación en los pliegos de condiciones o términos de referencia, manifestó la Sala3: “Si vencido el término para la adjudicación del contrato estipulado en los términos de referencia la entidad demandada no la produjo y optó en cambio por devolver las propuestas de acuerdo con el art. 30 numeral 9) del decreto ley 222 de 1983, la administración obró en el entendido de que de la observancia estricta de las reglas del concurso dependía el ejercicio regular de su competencia para celebrar el contrato, lo cual se ajusta a derecho si se tiene en cuenta que la administración tenía dentro del proceso del concurso una competencia reglada, porque una vez señaladas en el pliego las condiciones y normas de la licitación éste es ley para las partes y obligaba tanto a la administración como a los proponentes”. (Las negrillas son de la Sala).

12.

3

OBITER DICTA

Sentencia del 6 de noviembre de 1998. Expediente 10.832.

1. Conforme a lo dispuesto por el artículo 60 del Código Contencioso Administrativo que regula el silencio administrativo procesal o adjetivo, transcurrido un plazo de 2 meses, contado a partir de la interposición del recurso de reposición o de apelación en contra del acto administrativo, sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la

decisión es negativa.

2. Para la Sala, estas circunstancias, evidentemente impedían la selección objetiva en esta licitación, puesto que, para lograr una escogencia de esta naturaleza, el procedimiento debe estar regido por los distintos principios que informan el régimen de contratación de las entidades estatales, y entre ellos, en primer lugar, el de transparencia, el cual implica, entre otras cosas, y conforme a lo indicado en el numeral 5º del artículo 24, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25, num. 12 y el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, que el pliego de condiciones debe ser elaborado y estar completo, listo para su entrega a los interesados, antes de abrir la licitación; y además, que es inmodificable e intangible luego de tal apertura, salvo en los casos expresamente autorizados por el Estatuto Contractual.

3. Conforme a lo indicado en el numeral 4º del artículo 30 de la mencionada ley, dentro de los 3 días hábiles siguientes a la apertura de la licitación, que es el mismo “…inicio del plazo para la presentación de propuestas…” al que se refiere la norma, y a solicitud de cualquiera de los participantes en el proceso de selección, “…se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance …” del pliego de condiciones, serán oídos los proponentes que asistan y se levantará un acta de la reunión; como consecuencia de lo allí debatido, y cuando sea necesario o conveniente, como dice la norma, “…el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos …”, y si se requiere, prorrogará el término de la licitación o concurso, hasta por 6 días hábiles

4. Es decir que se da la oportunidad a la Administración, una vez abierta la licitación, de corregir el pliego de condiciones, en el evento en que el mismo contenga disposiciones confusas, ambiguas, poco claras, etc., cuando así lo hayan advertido y solicitado los mismos participantes, debiendo la entidad hacer tales correcciones o aclaraciones, mediante la expedición de adendos, que no son más que actos suscritos por el funcionario competente, que deben ser entregados a todos los participantes en el proceso de selección, para que se enteren de esas correcciones o aclaraciones; esto significa que la modificación del pliego de condiciones en esa etapa del proceso de selección, no puede producirse de cualquier manera, sino mediante el cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley, y para los efectos en ella contemplados.

5. Es pues evidente, que el pliego de condiciones, elaborado por la Administración unilateralmente, contiene una serie de disposiciones que, una vez abierta la licitación y entregado el pliego a los participantes en la misma, se tornan obligatorias e inmodificables, salvo las expresas excepciones permitidas por la ley, y tal obligatoriedad se pregona no sólo frente a los proponentes, sino también, y con mayor razón, de cara a la misma entidad que lo elaboró; cuando se dice que el pliego de condiciones es ley del proceso de selección y del futuro contrato, debe entenderse que lo es, para todos los intervinientes en el primero, y para las partes del segundo; luego dicho documento, es ley también para la entidad licitante, que, en consecuencia, está sujeta a sus términos.

13.

DECISIÓN

La sala modifica la decisión del tribunal ya que decide declarar la nulidad de la Resolución No. 013691 del 19 de diciembre de 1994, expedida por el Gerente General de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. y del acto ficto producto del silencio administrativo negativo que la confirmó, por medio de los cuales se declaró desierta la Licitación Pública No. SCM-0194.

Y además de eso condeno a la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. a pagar a favor de la firma Iskra Stevci, representada por Importadora Saga Ltda.., la suma de $52’026.428,oo de pesos.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No hay salvamento de voto 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: Pliego de Peticiones RESTRICTORES: Declaratoria de Desierta de la Licitación

No hay aclaración de voto

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

16211

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia de Legalidad

FECHA SENTENCIA.

02/05/2007

MAGISTRADO PONENTE.

Ruth Stella Correa Palacio

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No hay salvamento de voto

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No hay aclaraci贸n de voto

ACTOR O ACCIONANTE.

SERVIAGUAS Y CONSTRUCCIONES LTDA

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

El Departamento de Cundinamarca y el se帽or Hernando Burgos Guti茅rrez celebraron 12 de Octubre de 1.993 el Contrato No. 177 de 1993 para el mejoramiento y terminaci贸n de la Normal Departamental del Municipio de Pasca (Cundinamarca). Por

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valor de Veinte millones de pesos Mcte. ($20.000.000,oo).

El contratista recibió un anticipo de diez millones de pesos Mcte. ($10.000.000,oo). El 21 de junio de 1994, el plazo del contrato expiró y el contratista ya había ejecutado la obra por una valor de treinta y ocho millones trescientos sesenta y nueve mil ochenta pesos Mtce. ($ 38.369.080,oo) según precios del contrato.

El día 21 de junio de 1994 mediante la Resolución No. 00773 el Departamento de Cundinamarca, declaró la caducidad del Contrato, con el argumento de que la obra no se había ejecutado dentro del plazo contractual. La resolución fue notificada el día de 21 de junio de 1994 cuando ya había expirado el plazo del contrato.

Contra esta resolución el contratista formuló en forma oportuna recurso de reposición, pero el Departamento de Cundinamarca la confirmó por medio de la Resolución 01078 de 13 de septiembre de 1994.

En la Sentencia de 13 de agosto de 1998 a el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, luego de realizar el planteamiento general de la cuestión litigada, el desarrollo del proceso y la prueba recaudada, negó la totalidad de las pretensiones formuladas por la sociedad Serviaguas y Construcciones Ltda, que pretendía la nulidad de las Resoluciones Nos. 00773 de 1.994 y 01078 de 1.994, por medio de las cuales se declaró y confirmó la caducidad del contrato de obra No. 177 de 1.993.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Artículo 87 del C.C.A Procedimiento Civil.

y

artículo

177

del

Código

de

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

En las acciones contractuales es característica fundamental y presupuesto sine quanon para la prosperidad de las pretensiones, que se acredite dentro del proceso el contrato origen de la controversia.

10.

11.

RATIO DECIDENDI

12.

OBITER DICTA

El actor incumplió con la carga procesal de la prueba que estaba a su cargo, prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y según el cual “…incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, noción procesal que se basa en el principio de autoresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable1, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada, aun cuando por motivos diferentes.

1. Y la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que los actos contractuales son los que se expiden por la entidad pública contratante como consecuencia de la ejecución de un contrato y

1 “La carga de la prueba es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autoresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos…”. PARRA QUIJANO Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda.., 2004, pág 242. Y, “…Frente a las partes, se afirma que la carga de la prueba es una norma de conducta para éstas porque indirectamente les señala los hechos que a cada una le interesa probar si quiere sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable…” BETANCUR JARAMILLO, Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Dike.1982, pág 147.

durante el desarrollo del mismo, tales como la caducidad, terminación, modificación, interpretación o liquidación, los cuales deben controlarse, por consiguiente, a través de la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, excluyendo de tal connotación aquellos actos separables de los contratos, calificación reservada para los actos administrativos expedidos con anterioridad a la celebración del contrato. 2 2. Sin embargo, con base en lo expuesto, concluye igualmente la Sala que si bien a través de esta acción es posible ventilar cualquier conflicto que se suscite no solamente con el contrato mismo, sino también en torno a los actos contractuales con motivo del cual se expidan o los hechos que se presenten en su 2 Es

de anotar que “[l]a Sala en auto proferido el 10 de marzo de 1994, expediente 9118, precisó que todos los actos proferidos con ocasión del contrato, previos, concomitantes o posteriores a su celebración o ejecución, eran actos contractuales cuya impugnación debía tramitarse mediante el ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales regulada por el artículo 87 del C.C.A., a excepción de tres actos que podían impugnarse por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento (…) Este criterio jurisprudencial, según el cual los actos separables o previos difieren de los actos contractuales propiamente dichos y están sometidos a las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, fue acogido por la ley 446 de 1998, (Art. 32)...”.

Sentencia de 20 de septiembre de 2001, Exp. 9807.

“…la exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle ´el mismo valor probatorio del original´ es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos….” Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía.

3

Ver: Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencias de 29 de enero de 1998 Exp. 11099 y 4 de mayo de 1998, C.P. Daniel Suárez Hernández.

4

Repárese que el artículo 187 del C. de P. C., es del siguiente tenor: “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.“El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

5

ejecución y cumplimiento, es característica fundamental y presupuesto sine quanon para la prosperidad de las pretensiones que por esta vía procesal se incoen, que se acredite dentro del proceso el contrato origen de la controversia, excepto únicamente, claro está, cuando lo que se solicite sea la declaración de existencia del mismo, dado que, el contrato como fuente obligacional generadora de los derechos y obligaciones de las partes, es el que permite que el juzgador pueda analizar la materia de la acción, esto es, que el contenido de aquél se encuentre ajustado a ley o que los hechos que se presenten en su ejecución y cumplimiento y los actos contractuales que se expidan con motivo del mismo estén acordes con lo pactado y con las disposiciones jurídicas a él aplicables.

3. Por lo tanto, las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretenda hacer valer ante la Jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo prescrito en la norma procesal antes citada. 3 4. Recuérdese, por lo demás, que el contrato celebrado por la administración con los particulares es de carácter solemne, es decir, que para su eficacia, de acuerdo con el régimen jurídico de derecho público al cual está sometido, se requiere que se eleve a escrito la manifestación de voluntad, de manera que la ausencia de este conlleva la inexistencia del negocio jurídico e impide el nacimiento de los efectos jurídicos pretendidos por las partes, toda vez que éstas no tienen libertad de forma, “…pues

la solemnidad escrituraría hace parte de la definición del tipo negocial por razones de seguridad y certeza en razón a que se trata de una normativa reguladora de la contratación de las entidades públicas…”.4 5. Igualmente, por sabido se tiene que esta solemnidad según la cual esta clase de contratos deben constar por escrito, constituye un requisito ad substantiam actus, esto es, sin el cual el negocio no existe y, por tanto, carece de efectos en el mundo jurídico; ello implica que la falta del documento que contiene el acto o contrato no pueda suplirse con otra prueba, pues en aquellos negocios jurídicos en los que la ley requiere de esa solemnidad, la ausencia del documento escrito implica a que se miren como no celebrados y su omisión de aportarlos en legal forma dentro de un proceso judicial impide que se puedan hacer valer o reconocer los derechos y obligaciones -efectos jurídicosque en nombre o a título de él se reclaman. 5 13.

DECISIÓN

La sala decide Confirmar la sentencia apelada, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 13 de agosto de 1998, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No hay salvamento de voto 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No hay aclaración de voto

DESCRIPTORES: Contrato Estatal RESTRICTORES: Valor Probatorio

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

17253

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia de Legalidad

FECHA SENTENCIA.

06/06/2007

2.

3.

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Ruth Stella Correa Palacio

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No hay salvamento de voto

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No hay aclaración de voto

ACTOR O ACCIONANTE.

Antonio Luis Amado Gómez

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

El INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO ‘INPEC’ y Antonio Luis Amado Gómez celebraron el contrato de obra pública No. 537 el día 1 de septiembre de 1994, con el

6.

7.

8.

objeto de construir la cárcel nueva de Fusagasugá, mediante el sistema de administración delegada.

El 6 de julio de 1995, el teniente coronel Norberto Peláez Restrepo, Director General del ‘INPEC’, por medio del acto administrativo contenido en el oficio SCD-40-LC-30 tomó la decisión de terminar unilateralmente el contrato No. 537 de 1994. El señor Antonio Luis Amado Gómez, en comunicación del 25 de julio de 1995, solicitó el reconocimiento de los honorarios y de los gastos en que tuvo que incurrir para el cumplimiento del contrato.

Mediante oficio SCD-040-0342 la subdirectora de construcciones del INPEC le comunica que debe pagarse la totalidad de los gastos efectuados con ocasión de las obras, pero no reconocerle la totalidad de los honorarios, sino solamente los proporcionales a la labor ejecutada, el contratista envió una comunicación el 28 de septiembre de 1995 al Director General del INPEC, en la que reiteró su solicitud de pago de la totalidad de los gastos y honorarios.

La oficina jurídica del INPEC envió al contratista el oficio No. 7232/95 por medio del cual ofreció reconocerle el 20% del valor total de los honorarios con el fin de firmar el acta de terminación por mutuo acuerdo.

El 12 de diciembre de 1995 Antonio Luis Amado Gómez presentó solicitud de conciliación prejudicial ante el procurador delegado para el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca.

El 14 de diciembre de 1995 por medio de Resolución 9220 de expedida por el Director General del INPEC se terminó unilateralmente el contrato de obra pública No. 537 de 1994, bajo el argumento de que el municipio de Fusagasugá no expidió la licencia de construcción definitiva, necesaria para la obra. La resolución fue notificada el 20 de diciembre de 1995.

Sin tener en cuenta que el contrato ya había sido terminado unilateralmente por el oficio SCD-40-LC-30, del 6 de julio de 1995.

Se reconoció tan sólo un 20% del valor de dichos honorarios por medio de resolución No. 117 del 6 de marzo de 1996, notificada el 13 de marzo del mismo año, expedida por el Director General del INPEC, donde se liquidó unilateralmente el contrato No. 537 de 1994. En la liquidación se reconoció el valor del daño emergente, pero como lucro cesante “tan solo fue reconocida la suma de veinticinco millones quinientos diez mil novecientos catorce ($25.510.914) pesos m/cte.”

La conciliación prejudicial realizada el día 15 de marzo de 1996, no se llegó a ningún acuerdo conciliatorio, en razón a que el INPEC se mantuvo en la posición de no reconocer más de lo que unilateralmente liquidó.

Mediante la Sentencia de 21 de mayo de 1998 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en las resoluciones números 9.220 1995 (sic) y 206 de 1996,

proferidas por el INPEC, mediante el cual se declaró la terminación unilateral anticipada del contrato No. 537 de 1994.

Declara también la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución número 1.117 de 6 de marzo de 1996 proferida por el INPEC, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato No. 537 de 1994.

También declara el incumplimiento contractual de Penitenciario INPEC en el contrato de obra pública por administración delegada No. 537 de 1993. Como consecuencia de la declaración precedente, se condenó en abstracto al INPEC, y a favor del señor Antonio Luis Amado Gómez, a indemnizar los perjuicios materiales con el mencionado incumplimiento.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Ley 80 de 1993, artículos 17 y 50.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

Se debe tener en cuenta la seriedad, pertinencia y proporcionalidad en la aplicación de una clausula exorbitante por parte de la administración en la terminación unilateral de un contrato estatal.

10.

11.

RATIO DECIDENDI

La entidad demandada expresó de manera clara las razones de oportunidad, mérito o conveniencia en que fundó su decisión de rescindir unilateralmente el contrato, estas no configuran un

motivo suficiente para cambiar las condiciones bajo las cuales fue celebrado el contrato. O lo que es igual, se constata el uso arbitrario de la facultad excepcional de deshacer el vínculo con el contratista.

Los actos enjuiciados están, pues, viciados de ilegalidad, en tanto en este evento no se está delante del ejercicio legítimo de la prerrogativa de terminación unilateral por razones de orden público, dado que la potestad legalmente atribuida no fue utilizada dentro de los cauces normativos ni fue razonablemente usada y evidencia -por el contrario- accionar arbitrario, al hacerse hecho uso de la causal por fuera de los eventos que la autorizan.

En consecuencia, fuerza concluir entonces la ilegalidad de la determinación adoptada.

Si el contrato fue terminado de forma ilegal y en consecuencia medió incumplimiento de la Administración, hay lugar a indemnizar al contratista por el daño que se le causó.

12.

OBITER DICTA

1. En tal virtud, el sistema de administración delegada constituye una de las formas o modalidades de pago del contrato de obra pública, en la que la remuneración del administrador delegado, que se denomina honorarios, puede pactarse en forma de porcentaje o de precio fijo, con base en el presupuesto oficial de la obra y por lo mismo, la diligencia debe ser mayor al momento de seleccionar al contratista, en cuanto este último se encarga -por cuenta y riesgo de la administración- de la ejecución de la obra y toma bajo su

responsabilidad la dirección técnica de la misma1.

Adicionalmente, el valor del contrato corresponde al valor de los honorarios del administrador delegado, en los cuales quedan comprendidos además de la remuneración del trabajo desplegado por el administrador delegado, el valor de los gastos en que éste incurra para ejecutar ese trabajo y que son diferentes a aquellos propios de la ejecución de la obra cuya administración se le encomendó, los cuales, como ya se anotó, son pagados con cargo al presupuesto de la obra, esto es, a aquel destinado por la entidad contratante a la ejecución de la obra.

2. Uno de los eventos allí consignados faculta a la entidad contratante para que en acto administrativo, debidamente motivado, disponga la terminación anticipada del contrato cuando la situación de orden público lo imponga. Esta potestad excepcional es manifestación de uno de los privilegios contractuales derivados de la superioridad que ostenta la Administración Pública2 en su condición de titular del imperium estatal: la decisión unilateral y ejecutiva, esto es, aquella que se emite sin necesidad de acudir al juez del contrato (art. 64 C.C.A.).

3. Cuando la administración se ve avocada a hacer uso de este En el mismo sentido ver CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Sentencia de 14 de junio de 2001, Rad. 25000-23-26-000-19917672-01(13793), Actor: Sociedad Sadeico S.A., Demandado: Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, C. P. Ricardo Hoyos Duque.

1

2

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 400 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

formidable poder frente a la concurrencia de motivos objetivos de extinción del contrato3 lo hace impulsada por razones del servicio público, bajo el entendido de que se trata de una potestad reglada y, por lo mismo, sólo puede invocarse en casos excepcionales como manifestación del poder coercitivo de que está investida.

4. Por manera que se impone un riguroso control judicial por parte del juez en lo contencioso administrativo de este formidable privilegio4, quien deberá ocuparse de las razones de orden público esgrimidas por la Administración al hacer uso de esta cláusula exorbitante. Este juzgamiento entraña constatar no sólo la seriedad y pertinencia de esta medida extrema, sino también implica evaluar su proporcionalidad5.

5. Ahora bien, la cláusula orden público ha sido definida por la jurisprudencia -concepto luego retomado por el Código Nacional de Policía- como ese conjunto de condiciones tendientes a asegurar la convivencia armónica de los miembros de una sociedad dentro de un marco de estabilidad y normalidad institucionales con plena garantía de las libertades públicas, que permita la prosperidad general y el goce de los 3

GARCÍA DE ENTERRÍA, op. Cit. P. 697

4

Como lo denominan Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás Ramón FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, T. I, Madrid, Duodécima edición, Madrid, Civitas, 2004, p. 697.

La Sala, siguiendo la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de Justicia cuando oficiaba como juez constitucional recientemente dejó en claro que la diferencia de trato es posible, siempre y cuando esta sea proporcional, la cual evaluó a través de un examen de razonabilidad Vid. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 3 de agosto de 2006, Exp. 15687, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

5

6

BENDECK OLIVELLA, Jorge, exposición de motivos al proyecto de ley No. 149 de 1992 en Gaceta del Congreso, año I, No. 75, miércoles 23 de septiembre de 1992.

derechos humanos.

6. No debe perderse de vista que en los antecedentes de la ley 80 se dejó en claro que únicamente se puede acudir a las cláusulas excepcionales cuando medien efectivamente motivos graves, “ya que no cualquier hecho puede provocarlos”, y son graves “por su inconveniencia para el interés público”en tanto el grave inconveniente de interés público “sustenta y condiciona la aplicación de la cláusula excepcional” 6 (se subraya) 13.

DECISIÓN

La sala confirma la sentencia dictada el 21 de mayo de 1998 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y el auto de 12 de agosto de 1999 a través del cual se decidió el incidente de liquidación de perjuicios, este último con la actualización de las sumas indicadas en la parte considerativa de este proveído.

Y modifica el auto del 12 de agosto de la siguiente manera “el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC pagará a favor de Antonio Luis Amado Gómez la suma de doscientos setenta y seis millones setecientos setenta y un mil quinientos dieciocho pesos ($276.771.518,oo) por concepto de indemnización de perjuicios con ocasión de la terminación unilateral del contrato.”

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No hay salvamento de voto

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No hay aclaraci贸n de voto

DESCRIPTORES: Terminaci贸n unilateral del contrato RESTRICTORES: Contrato De Obra Publica Por Administraci贸n Delegada

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

30565

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia de legalidad

FECHA SENTENCIA.

06/06/2007

MAGISTRADO PONENTE.

Ramiro Saavedra Becerra

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No hay salvamento de voto

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No hay aclaración de voto

ACTOR O ACCIONANTE.

Corporación Autónoma Regional Del Magdalena -Cam

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

Corporación Autónoma Regional Del Magdalena realizo dos convenios interadministrativos con la Cooperativa de Asociaciones de Municipios del Tolima “Coasopijaos Ltda”, el Convenio No. 061 del 26 de diciembre de 1996 y el El Convenio No. 092 del 31 de diciembre de 1996.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

“Coasopijaos Ltda” para garantizar el cumplimiento de estos convenios, presentó las pólizas Nos. G U01-0-459728 y G U010-481585 expedidas por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. y que fueron el 31 de diciembre de 1996 aprobadas por la Corporación Autónoma Regional Del Magdalena.

“Coasopijaos Ltda” incumplió las obligaciones del convenio, por esta razón la CAM expidió las rresoluciones Nos. 851 y 852 del 30 de diciembre de 1998 donde se declara el incumplimiento del contratistas, como consecuencia se liquidaron unilateralmente los convenios Nos. 061 y 092 de 1996.

Se dedujeron las sumas tanto a “Coasopijaos Ltda”, como a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. en solidaridad.

Estas resoluciones fueron notificadas debidamente 13 de enero de 1999 donde “Coasopijaos Ltda” renunció al término de ejecutoria y la aseguradora por intermedio de su representante interpuso recurso de reposición que se resolvió por medio de las Resoluciones Nos. 086 y 087 de 1999, que junto, con las pólizas de seguro constituyen el titulo ejecutivo que se pretende liquidar.

El Tribunal Administrativo del Huila libró orden de pago en contra de “Coasopijaos Ltda.”, hoy “Coasotolima” y la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. “Confianza S.A.” mediante auto del 18 de diciembre de 2001.

Confianza S.A., interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia por considerar que acción

estaba prescrita.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

El artículo 1081 del Código de Comercio, numeral 11 del artículo 44 y articulo 32 de la ley 446 de 1998

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

¿Cual es la prescripción del proceso ejecutivo de garantía contractual, cuando se trata de contratos estatales?

10.

11.

RATIO DECIDENDI

“El cobro de dicha obligación, habrá de adelantarse conforme a las normas aplicables al proceso ejecutivo contractual, que es para el cual el legislador le otorgó competencia a esta jurisdicción, lo cual implica, lógicamente, que el término de caducidad de la acción para iniciar dicho proceso, será el mismo que le corresponde a cualquier otro proceso ejecutivo contractual, y no, como sostuvo el apelante, el término de prescripción establecido por el Código de Comercio en su artículo 1081 para todas las acciones derivadas de los contratos de seguros.” “ observa la Sala que el acto administrativo mediante el cual se declaró el siniestro que dio lugar al cobro de la indemnización objeto de la póliza de seguro expedida por la apelante, quedó ejecutoriado el 9 de marzo de 1999 (fl. 43, vto.), fecha para la cual ya había entrado a regir la Ley 446 de 19981.

Como ya se dijo, esta ley estableció en el numeral 11 del

1

Publicada el 8 de julio de 1998, Diario Oficial No. 43335

artículo 44, el término de caducidad de la acción ejecutiva derivada de decisiones judiciales proferidas por esta jurisdicción, el cual fijó en 5 años, contados a partir de la exigibilidad del respectivo derecho.”

Y esta norma, tal y como lo tiene establecido la jurisprudencia, según se vio en párrafos anteriores, es aplicable así mismo, a la acción ejecutiva a la que se refiere el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley en comento, por cuanto debe entenderse que, cuando éste alude a los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual hace en el artículo que regula la acción relativa a controversias contractuales, está refiriéndose precisamente, a aquellas sentencias proferidas para dirimir conflictos derivados de contratos estatales; y en consecuencia, si el término de caducidad de estas acciones es de 5 años, aquel correspondiente a la acción ejecutiva derivada directa o indirectamente del contrato estatal, debe ser igual.

12.

2

OBITER DICTA

1. “En primer lugar, recuerda la Sala que el conocimiento de los procesos ejecutivos derivados de los contratos estatales, le fue atribuido a esta jurisdicción cuando así lo dispuso el actual Estatuto de Contratación Estatal, Ley 80 de 1993, en su artículo 752, por cuanto con anterioridad a esta disposición, tal

El artículo 75 dispone: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”, norma sobre la cual, dijo la Sala Plena del Consejo de Estado en auto del 22 de noviembre de 1994, Expediente S-414: “(…) Estima la Corporación que de la norma transcrita claramente se infiere que la Ley 80 le adscribió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competencia para conocer de las controversias

competencia estaba atribuida a la jurisdicción ordinaria; no obstante, la ley no estableció nada respecto del trámite que debía surtirse para adelantar dicho proceso ni sobre el término de caducidad de la respectiva acción, por lo cual, en virtud de la remisión hecha por el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo a las normas del Código de Procedimiento Civil, resultaban aplicables las que regulan el proceso ejecutivo singular de mayor cuantía, así como las normas generales sobre prescripción de las acciones, contenidas en el Código Civil, dentro de las cuales se halla el artículo 2536, el cual estipulaba que “La acción ejecutiva se prescribe por diez años, y la ordinaria por veinte”, pero que fue reformado por el artículo 8º contractuales derivadas de todos los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento, entendiéndose que se trata de éste (sic) último caso, de procesos de ejecución respecto de obligaciones ya definidas por voluntad de las partes o por decisión judicial.

Observa que la Ley 80 de 1993 aplica un principio según el cual el juez de la acción debe ser el mismo juez de ejecución, recogiendo lo que ha sido la tendencia dominante en el derecho moderno, de trasladar asuntos que eran del resorte de la jurisdicción ordinaria por razón de la materia, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, buscando criterios de continuidad y unidad en el juez, posición que si bien no es compartida por todos los jueces, si es una tendencia legislativa. (…).Para la Sala la norma que se interpreta es clara en cuanto a que el termino "proceso de ejecución o cumplimiento" significa juicio; (…). Si bien el artículo 75 de la norma citada, cuando habló de los procesos de ejecución o cumplimiento, no dijo nada sobre el trámite, por la forma de interpretación integral de las diferentes legislaciones y habida cuenta de la existencia de normas que remiten a él, como el artícuIo 267 del Código Contencioso Administrativo, es necesario concluir que se aplica el Código de Procedimiento Civil.”

3 Se advierte que la frase “por jurisdicción coactiva” no es aplicable en cuanto se trate del cobro de las garantías contractuales ordenadas en la Ley 80 de 1993, ya que conforme al artículo 75 de la misma, la jurisdicción competente para conocer de los procesos ejecutivos contractuales, es la contencioso administrativa. Así lo reiteró la Sala, en Sentencia del 24 de agosto de 2000, Expediente 11.318, en la cual se declaró la nulidad del artículo 19 del Decreto Reglamentario 679 de 1994, relativo a la ejecución de la garantía única, y que establecía que “Cuando no se paguen voluntariamente las garantías únicas continuarán haciéndose efectivas a través de la jurisdicción coactiva con sujeción a las disposiciones legales”; la nulidad se produjo por cuanto la Sala encontró que el Gobierno Nacional rebasó los límites de la potestad reglamentaria y vulneró lo estipulado en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, que le atribuyó la competencia a esta jurisdicción, para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento.

4 En Auto del 12 de octubre de 2006, Expediente 24.571, se refirió la Sala a este requisito de la notificación, y a la necesidad de establecer cuándo quedó ejecutoriado el respectivo acto administrativo, a fin de determinar la oponibilidad del acto y por lo tanto, la exigibilidad de la obligación indemnizatoria.

5 Sentencia del 14 de abril de 2005, Expediente 14.583.

de la Ley 791 de 2002, que redujo dichos términos a 5 y 10 años, respectivamente.”

2. “A su vez, la aseguradora no tiene la opción de oponerse simplemente, objetando la reclamación, como haría frente a un particular cualquiera, por cuanto mediando una decisión unilateral de la Administración, cobijada por la presunción de legalidad, la única forma de desvirtuar la misma, es interponiendo los recursos que legalmente procedan en su contra; resueltos éstos negativamente, o si no son interpuestos, el acto adquiere firmeza, y con ella, la ejecutividad y ejecutoriedad propios de estas decisiones administrativas y que le permiten a la entidad proceder a su cobro ejecutivo.”

3. “En primer lugar, le corresponde a la entidad declarar la ocurrencia del siniestro, mediante la expedición de un acto administrativo; al respecto, como ya se dijo, el último inciso del artículo 18 de la Ley 80 de 1993, dispone que la decisión de caducidad del contrato debe estar contenida en acto administrativo debidamente motivado, y además, que dicha declaratoria “…será constitutiva del siniestro de incumplimiento”; y por otro lado, el Código Contencioso Administrativo, en su artículo 68, establece: Art. 68.- Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva3, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos:

4. “En segundo lugar, como todo acto administrativo de carácter particular y concreto, aquel mediante el cual se declara la ocurrencia del hecho constitutivo del siniestro y se ordena hacer efectiva la garantía que amparaba ese riesgo, debe ser notificado personalmente a los interesados, para que sea oponible; esa notificación, es el mecanismo mediante el cual la entidad pone en conocimiento de la aseguradora la ocurrencia del siniestro, para proceder al cobro de la respectiva indemnización; por ello, no basta con expedir el acto para que el mismo sea eficaz, sino que éste debe ser conocido por quien resulta obligado por sus disposiciones4”.

5. “En primer lugar, lo dicho supone tener claro que el numeral 4 del art. 68, que se encuentra parcialmente vigente, como se deduce de la sentencia de agosto 24 de 2000 -Exp. 11318, C.P. Jesús María Carrillo-, en la que señaló: “La Sala precisa que si bien es cierto la Ley 80 no derogó en su totalidad el artículo 68 del C.C.A., el cual prevé el trámite de la jurisdicción coactiva en favor de la administración pública, si derogó el numeral 4º de la norma, puesto que esta disposición facultaba a las entidades estatales para aplicar el procedimiento coactivo en contra de los contratistas, siempre que los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorgaran a favor de las entidades públicas, integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso. El artículo 75 derogó dicha prerrogativa de la administración y fijó la competencia únicamente en el juez contencioso para el trámite de los

procesos de ejecución, cuya fuente de la obligación la configure un contrato estatal.”5

13.

DECISIÓN

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera decide confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo Del Huila.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No hay salvamento de voto 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: Acción Ejecutiva RESTRICTORES: Prescripción del proceso ejecutivo

No hay aclaración de voto

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO NUMERO DE LA SENTENCIA.

41001-23-31-000-2004-00369-01(AP)

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia de legalidad

FECHA SENTENCIA.

19/04/2007

MAGISTRADO PONENTE.

Ramiro Saavedra Becerra

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

Ruth Stella Correa Palacio

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No hay aclaraci贸n de voto

ACTOR O ACCIONANTE.

Diego Omar P茅rez Salas

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

El Municipio de Neiva y Consocial Consultores Ltda. celebraron el Contrato de Prestaci贸n de Servicios No. 044 de 2002, en virtud del cual el contratista, se oblig贸 a prestar sus servicios de cobro persuasivo y coactivo respecto de las obligaciones tributarias vencidas a favor del Municipio.

La adjudicación se hizo de manera por tratarse de contrato de prestación de servicios profesionales.

El valor del contrato fue de $24.000.000 pero dentro del contrato se dispuso que el valor de la remuneración que habría de recibir el contratista, era equivalente al diez por ciento del valor recaudado a cada contribuyente. El término de ejecución del contrato era de seis meses y la vigencia era de un año.

En el contrato de prestación de servicios No. 001 de 2003 celebrado por El Municipio de Neiva y Consocial Consultores Ltda., para que ésta última adelantara el cobro persuasivo y coactivo respecto de las obligaciones tributarias vencidas a favor del Municipio se estableció: Que simple cobro persuasivo, el contratista tendría derecho a cobrar el diez por ciento de lo recaudado. Era de la cuantía del contrato $5.000.000.00, el término ejecución fue de dos años prorrogables, el cual vencería el diecinueve de febrero de dos mil cinco.

Como pretensiones en la demanda por parte del demandante se señalaron las siguientes: Que se declare la nulidad absoluta de los contratos de prestación de servicios No. 044 de 2002 y No. 001 de 2003 celebrados entre el Municipio de Neiva y Consocial Consultores Ltda., por haber omitido el requisito indispensable de la licitación o concurso público para la escogencia del contratista, y que se ordene la devolución de las prestaciones percibidas por el

contratista en cuanto no hayan implicado verdadero beneficio al Municipio.

Y que se decreten las siguientes medidas cautelares: suspensión inmediata del contrato de prestación de servicios No. 001 de 2003 para prevenir un daño inminente y hacer cesar el que se viene causado; realización de los estudios necesarios para determinar la naturaleza del daño y las medidas urgentes que se deben tomar para mitigarlo.

El Tribunal Contencioso Administrativo del Huila: Declaró que el Municipio de Neiva, con la celebración de los contratos 044 de 2002 y 001 de 2003, violó los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público y la libre competencia económica.

Por ende declaró la nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios 001 del 2003 y ordenó a Municipio de Neiva, “…proceder de inmediato a finiquitar el mismo de conformidad con el artículo 48 de la ley 80 de 1993.”, en cuanto al 044 de 2002 se abstuvo de declarar la nulidad absoluta del contrato de pues este ya se encontraba liquidado.

Fijó el incentivo económico a favor del demandante en el valor de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la sentencia, esto es cinco millones setecientos veintidós mil quinientos pesos ($5.722.500.00), de los cuales tres millones ochocientos quince mil pesos ($3.815.000.00) correspondían pagar al Municipio de Neiva, y un millón

novecientos siete mil quinientos pesos ($1.907.500.00) al contratista.

Además de esto Ordenó a la Contraloría Municipal de Neiva a la Procuraduría General de la Nación determinar la responsabilidad fiscal y disciplinaria por la celebración de los contratos.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

RATIO DECIDENDI

Es jurídicamente viable el desempeño de tales labores de gestión y cobro de obligaciones tributarias morosas a favor de entidades estatales por los particulares “(…) con base en lo dispuesto en las normas jurídicas aplicables y en lo dicho por la jurisprudencia nacional, la Sala considera que puede haber una atribución parcial a favor de los particulares de las funciones administrativas relacionadas con el cobro coactivo, específicamente, de aquellas que atañen a la instrumentación del proceso y la proyección de documentos, siempre y cuando la administración conserve en todo momento la regulación, control, vigilancia y orientación de la función, de conformidad con lo dispuesto por el inciso 2 del artículo 110 de la ley 489 de 1998, y cumpla con el procedimiento dispuesto en la misma ley para la atribución.

La Sala concluye también que no es jurídicamente viable la atribución total de funciones administrativas de cobro coactivo

debido a que, en tal supuesto, el funcionario estaría vaciando de contenido la competencia que la ley le ha otorgado, y sería reemplazado íntegramente en sus funciones, cuestiones que la Corte Constitucional calificó claramente como límites a la atribución.”

1.La otra norma relevante para el análisis emprendido está representada por la Ley 1106 del 22 de diciembre de 2006, la cual, en el artículo 6 prescribe lo siguiente: “De la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones. El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así:

OBITER DICTA

Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5. por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva

concesión Se causará el tres por ciento (3%) sobre aquellas concesiones que otorguen las entidades territoriales con el propósito de ceder el recaudo de sus impuestos o contribuciones” No obstante que los temas tratados en esta norma están relacionados exclusivamente con el pago de una contribución, a cargo de los contratistas, en los contratos de obra y de concesión, es decir, con aspectos tributarios, el último inciso se inmiscuye en un tema de derecho sustancial de contratos estatales, al sugerir que la concesión para el recaudo de impuestos es válida: La lógica jurídica indica que si existe una norma que grava desde el punto de vista tributario determinada relación, ello tiene como presupuesto necesario la validez y el reconocimiento de los efectos legales de tal relación jurídica.

2. El Decreto 4473 del 15 de diciembre de 2006, reglamentario de la ley referida, dispone, entre otras cosas, el contenido mínimo del reglamento mencionado, el cual deberá comprender, de acuerdo con el artículo 2: “1. Funcionario competente para adelantar el trámite de recaudo de cartera en la etapa persuasiva y coactiva, de acuerdo con la estructura funcional interna de la entidad.

2. Establecimiento de las etapas del recaudo de cartera, persuasiva y coactiva.

3. Determinación de los criterios para la clasificación de la cartera sujeta al procedimiento de cobro coactivo, en términos relativos a la cuantía, antigüedad, naturaleza de la obligación y condiciones particulares del deudor entre otras” 3. En el primer caso, hace referencia a aquellas modalidades de concesiónque han sido tipificadas como contrato por la misma ley 80 de 19931, o por otras disposiciones legales, por ejemplo, concesión minera2, concesión petrolera3, concesión para la explotación de juegos de apuestas permanentes4, concesión de servicios de telefonía de larga distancia nacional e internacional5 concesión en contratos de aseo6, concesión de las riberas de los ríos7, concesión de servicios de radiodifusión sonora8, etc.

En el segundo caso, el vocablo “concesión” dentro de un texto, incluso legal, puede significar la autorización para la realización de un determinado objeto, sin que por ello se deba concluir que la mera utilización de esa palabra constituye la tipificación de la situación respectiva como contrato. En tal sentido se puede hacer referencia a las concesiones que se otorgan por acto administrativo o por otras modalidades 1

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá, D. C, siete (7) de marzo de dos mil siete (2007), Radicación: 11001-03-26-000-199511542-00.

2 Ley 685 de 2001 (Código de Minas), Ley 418 de 1997 3 Decreto 1760 de 2003, Decreto 409 de 2006 4 Ley 643 de 2001, Ley 1 de 1.982, Decreto 386 de 1983, Decreto 033 de 1984 5 Decreto 2122 de 1992, Ley 142 de 1994, Decreto 1972 de 2003 6 Ley 142 de 1994, Ley 689 de 2001, Decreto 891 de 2002 7 Ley 1 de 1991 8 Decreto 1447 de 1995, Decreto 1439 de 1998

legales.

4. En la inmensa mayoría de los casos la concesión asume la forma de contrato, pero también existen concesiones por acto administrativo9. La condición que da lugar a que la vía jurídica utilizada sea una u otra, está dada por las prescripciones de las disposiciones legales correspondientes.

El contrato de concesión lo define el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993: “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única 9

A título de ejemplo, el Decreto 1972 de 2003 respecto de la concesión de servicios de telefonía, y el Decreto 1981 de 2003 en relación con la licencia de servicios de radiodifusión sonora.

10 Consejo de Estado, Sala Especial Transitoria de Decisión 2 C, de lo Contencioso Administrativo, Consejera ponente: Ligia López Díaz, Bogotá, D. C., tres (3) de octubre dos mil seis (2006), Radicación número: 11001-03-15-000-2004-01667-00(S

o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

5. La jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con el contrato de prestación de servicios profesionales, ha estado referida, principalmente, a aquellos casos en los cuales el contratista es una persona natural, y por ende, ha fijado su atención en zanjar las diferencias que presenta este contrato con el laboral10 más que en determinar la naturaleza jurídica del contrato de prestación de servicios celebrado con personas jurídicas.

A pesar de lo anterior, de lo dispuesto en las normas, se pueden señalar como rasgos característicos del contrato de prestación de servicios celebrado con personas jurídicas los siguientes: el objeto del contrato estará constituido por las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Las prestaciones del contrato podrán comprender: servicios profesionales, trabajos artísticos, desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, apoyo a la gestión de la entidad; sólo procederá el contrato de prestación de servicios cuando no haya personal de planta suficiente o se requieran conocimientos especializados; en caso de que el objeto sea el apoyo a la gestión de la entidad, procederá cuando se tengan fines específicos o el personal de planta sea insuficiente; el término de duración será el estrictamente necesario; habrá lugar a contratación directa y no será necesario recibir varias ofertas.

DECISIÓN

La sala decidió proteger los derechos colectivos a la moralidad administrativa, defensa del patrimonio público y libre competencia económica. y confírmese la Sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, y compleméntese en los siguientes puntos.

Declara la nulidad absoluta por objeto ilícito del contrato No. 044 de 2002, por contravenir expresamente la ley 489 de 1998 y vulnerar los derechos colectivos que se protegen en la presente sentencia.

Ordena al Tribunal Contencioso Administrativo del Huila que, en observancia de lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, se sirva determinar, por medio de incidente, el monto del beneficio que significaron para el Municipio las prestaciones ejecutadas por el contratista en los contratos No. 044 de 2002 y No. 001 de 2003 y, con base en ello, fije la suma que se debe imputar a los pagos que le fueron hechos y la suma que el contratista debe restituir al Municipio, con los intereses correspondientes.

Y por ultimo modifíquese lo dispuesto por el a quo en relación con el incentivo y, en su lugar, ordénese al Municipio de Neiva, en observancia de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, que una vez recuperado el valor que resulte del cálculo explicado, pague al actor popular el quince por ciento (15%) de la suma correspondiente.

La interpretación del contrato que implica desentrañar la ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. voluntad de los contratantes, obliga al sentenciador a apreciar cuidadosamente la intención de las partes, en tanto norma suprema de la hermenéutica del negocio jurídico y así fijar el contenido de la declaración de voluntad, esto es, su sentido decisivo para el derecho de esa relación jurídica.

A mi juicio, en este caso, si se interpreta conjuntamente la propuesta y el contrato mismo y a se acude a la regla de oro de interpretación de los negocios jurídicos (subjetiva o histórica), queda claro que la intención de las partes (art. 1618 CC) no era en modo alguno la asignación o traslado al particular contratista de una función administrativa, sino que lo que se estaba acordando era un apoyo o soporte para el ejercicio de ésta, siendo siempre desplegada finalmente por los funcionarios competentes del municipio.

En otras palabras, entiendo que la interpretación armónica y coordinada del clausulado del contrato, así como de sus antecedentes permite establecer que este acto jurídico tenía como objeto que el contratista brindara el soporte o colaboración a la administración en una tarea que continuaba siendo desplegada por ella. Este mismo pensamiento fue expresado en distintas formas en la minuta del contrato, tanto al definir su naturaleza, como en sus cláusulas -en armonía con la intención de los contratantes-.

En tal virtud, estimo que el contrato que revisó la Sala reviste los caracteres nítidos de prestación de servicios ( tipificado en

contratación estatal por el artículo 32.3 de la ley 80 de 1993), en tanto acuerdo negocial mediante el cual se pretendía obtener la colaboración de terceros para el cumplimiento de tareas relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y no para el cumplimiento propiamente dicho de funciones administrativas por particulares, por manera que del mismo no se deriva el ejercicio de facultades inherentes al Estado, ni comporta desprendimiento de sus funciones, sino que se trata simplemente de una asesoría profesional para ayudar en el desempeño de las funciones11.

Con todo, y aún admitiéndose que se trataba efectivamente del otorgamiento de funciones administrativas (cobro activo de deudas fiscales) a un particular, entiendo -a diferencia de la mayoría- que ello no estaría vedado por el ordenamiento jurídico nacional.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No hay aclaración de voto

DESCRIPTORES: Acción Popular RESTRICTORES: Cobro Coactivo

Cfr. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Concepto de 4 noviembre de 2004, Rad. 1101-03-06-000-2004-01592-01, CP Enrique José Arboleda Perdomo y Gustavo Aponte Santos.

11

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

41001-23-31-000-2004-00819-01(AP)

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia de legalidad

FECHA SENTENCIA.

19/04/2007

MAGISTRADO PONENTE.

Mauricio Fajardo Gómez

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No hay salvamento de voto

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No hay aclaración de voto

ACTOR O ACCIONANTE.

María Nubia Zamora

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

La empresa oficial de servicios públicos EMPITALITO E.S.P., realizo una serie de contratos de con la sociedad H y G Asociados Contadores Públicos Ltda y con Esperanza Cuellar Serrano de Auditoría Externa de Gestión y Resultados. El objeto de los contratos corresponde a las funciones a la Contraloría General de la República y a las Contralorías

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

Territoriales.

Considera la actora que: “Debido a la celebración de varios contratos de auditoría externa, se produjo la vulneración y actual amenaza de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, por cuanto, en su criterio, tales negocios jurídicos desconocieron los postulados legales y la cosa juzgada constitucional” El Tribunal Administrativo del Huila negó las pretensiones de la demanda pues considero que no se presentó vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, basándose en el articulo 51 de la ley 142 de 1994, norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-290 proferida el 23 de abril de 2002, y en cuanto al contrato celebrado con posterioridad a la fecha de ejecutoria encontró que no constituye vulneración de la moralidad administrativa ni del patrimonio público, toda vez que no se acreditó que la administración incurriera en conductas deshonestas.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Articulo 51 de la ley 142 de 1994

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. ¿A partir de la sentencia C-290 de 2002 la celebración de

contratos de Auditoría Externa de Gestión y Resultados celebrados por empresas de servicios públicos de carácter oficial, constituye una violación al patrimonio público?

En el siguiente extracto de la sentencia podemos ver los fundamentos de la decisión: “En consecuencia, no es jurídicamente viable que, a partir de la ejecutoria de la sentencia C-290 de 2002, las empresas de servicios públicos oficiales celebren contratos de Auditoría Externa de Gestión y Resultados.

11.

RATIO DECIDENDI

En ese orden de ideas, es preciso determinar si el desconocimiento de los postulados expuestos por parte de EMPITALITO E.S.P., y de las respectivas contratistas, al celebrar, luego de la ejecutoria del referido fallo, los contratos de AEGR 014 de 2003 y 002 de 2004, ostenta per se la suficiente entidad material y jurídica para predicar una amenaza o vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda.

Considera la Sala que, en el presente caso, el desconocimiento de los efectos de la cosa juzgada constitucional, por parte de algunos de los accionados, si bien resulta ser razón suficiente para predicar la vulneración del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, no lo es respecto del derecho colectivo a la moralidad administrativa” Ahora bien, en lo que concierne con la supuesta violación del

derecho a la moralidad administrativa invocada por la demandante, observa la Sala que no existen suficientes elementos probatorios que permitan acreditar la configuración cierta de dicho cargo, en tanto no se demostró a lo largo del proceso que la conducta de EMPITALITO E.S.P., o de sus contratistas, se realizara de mala fe, con la única finalidad de satisfacer un interés privado o de forma torticera.

12.

OBITER DICTA

1. “En ese contexto, el desconocimiento de la cosa juzgada absoluta y erga omnes1, como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala, respecto de los dos contratos mencionados, implica la vulneración del derecho colectivo al patrimonio público, sin que se pueda pensar que se trata de una simple divergencia interpretativa, pues la Corte Constitucional fue enfática al señalar, en la ratio decidendi, la “inadmisibilidad” jurídica de la celebración de los citados contratos tratándose de empresas de servicios públicos oficiales.”

2. “En tal sentido, la Sala reitera el criterio2 según el cual el juez de la Acción Popular puede decretar la nulidad absoluta del contrato siempre que constate efectivamente la amenaza o vulneración de un derecho de naturaleza colectiva.”

1

Art. 243 C.P. “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución.”

2 Posición jurisprudencial contenida, entre otras, en las siguientes sentencias proferidas por la Sección Tercera de esta Corporación: 5 de octubre de 2005, exp. 2001-1588, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; 21 de febrero de 2007, exp. 2005-00690, C. P. Enrique Gil Botero y 22 de febrero de 2007, exp. 2004-00726, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

En efecto, la Sala, ha sostenido: “Una lectura sistemática que establezca correspondencia y armonía entre cada uno de sus dispositivos (arts. 9, 15, 34 y 40) permite concluir que los contratos estatales son susceptibles de evaluación por parte del juez popular cuando quiera que se amenace o vulnere un derecho colectivo, siendo del caso -incluso- examinar la validez del contrato, ordenar suspender sus efectos o incluso declarar su nulidad, siempre y cuando se trate de nulidad absoluta, en tanto que esta hipótesis se acompasa mejor a las otras preceptivas que gobiernan la materia (Código Civil, Código de Comercio y ley 80 de 1993), en tanto que sólo ésta puede ser declarada oficiosamente…”

3. “El Tribunal Constitucional encontró que la disposición parcialmente demandada se ajustaba a la Constitución, pero bajo el entendimiento que la obligación de contratar la Auditoría Externa de Gestión y Resultados, no cobija a las empresas de servicios públicos de carácter oficial” en la sentencia Sentencia C-290 de 23 de abril de 2002.

4. La decisión adoptada por la Corte , al modular los efectos de la exequibilidad del artículo 6º de la ley 689 de 2001, fue la siguiente: “(…) Sexto. Declarar EXEQUIBLE la

siguiente

expresión del artículo 6° de la Ley 689 de 2001: “todas las Empresas de Servicios Públicos están obligadas a contratar una auditoría externa de gestión y resultados permanente con personas privadas especializadas”, bajo el entendido que tal obligación no cobija a las empresas de servicios públicos de carácter oficial”.

Sentencia C-290 de 2002 5. En ese sentido cabe agregar que el derecho colectivo a la moralidad administrativa no se limita a un examen de la situación a la luz del simple texto legal, sino que debe comprender también una relación de todos aquellos valores, principios y reglas que, teleológicamente, forman parte del propio ordenamiento vigente, en cuanto determinaron y justificaron la expedición de las normas en cuestión, al tiempo que sirven de complemento insustituible para alcanzar la recta inteligencia de las mismas y su verdadero alcance.

13.

DECISIÓN

La Sala revoca la decisión del tribunal para acceder a la protección del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público y decretará la nulidad de los contratos celebrados con posterioridad a la ejecutoria de la Sentencia C-290 de 2002 y no proceden las restituciones mutuas entre las partes de la relación contractual.

En relación a protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa, la Sala denegará dicha pretensión, pues no se

probó, que existiera un quebrantamiento del referido derecho colectivo.

Se reconoce el pago del incentivo económico ya que se encuentra probada la vulneración alegada al derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 en favor de la parte actora, el cual ascenderá a la suma de quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No hay salvamento de voto 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No hay aclaración de voto

DESCRIPTORES: Acción Contractual RESTRICTORES: Contrato De Auditoria Externa De Gestión Y Resultados

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

52001-23-31-000-1995-07018-01(14669)

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia de legalidad

FECHA SENTENCIA.

07/06/2007

MAGISTRADO PONENTE.

Ramiro Saavedra Becerra

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No hay salvamento de voto

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

Enrique Gil Botero

ACTOR O ACCIONANTE.

Jaime Arturo Dorado Moreano

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

El día 10 de junio de 1994, se celebró un contrato cuyo objeto era el de “ejercer la consultoría del diseño estructural arquitectónico del Coliseo de la ciudad de Samaniego ubicado en su zona deportiva del Municipio”. Entre el Alcalde del Municipio de Samaniego y el Ingeniero Jaime Arturo Dorado.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

El señor Jaime Arturo Dorado Moreano oportunamente entregó el proyecto de la construcción del coliseo cubierto; que fue remitido para su inscripción y revisión al Banco de Proyectos de la Inversión Nacional “BPIN” y Planeación Nacional. El proyecto, fue enviado al Fondo de Cofinanciación para la infraestructura Urbana “FINDETER”, por cuanto la viabilidad de este tipo de proyectos debía ser realizado por esa oficina, con la constancia por parte del Jefe de la División de Operación y Sistemas del Departamento Nacional de Planeación.

Finalmente el proyecto fue utilizado por la entidad estatal pero el Municipio de Samaniego sin razones válidas incumplió lo pactado en el contrato.

El Tribunal Administrativo de Nariño resolvió negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en que el actor no probó los supuestos de hecho en que fundamentó sus pretensiones pues consideró que no se había demostrado la existencia del contrato.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Artículo 30 y 41 de la ley 80 de 1993

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

Es el certificado de registro presupuestal requisito para el perfeccionamiento del Contrato Estatal.

10.

11.

RATIO DECIDENDI (……) Sin embargo, la anterior posición fue modificada por la

Sala en providencias proferidas a partir del auto del 27 de enero de 20001, en el que se afirmó que el registro presupuestal era un requisito de “perfeccionamiento” del contrato estatal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, decreto ley 111 de 1996.

En reciente providencia, la Sala retomó la posición asumida antes del precitado auto de 2000 y advirtió que la condición relativa al registro presupuestal, no es una condición de existencia del contrato estatal o de su “perfeccionamiento”, porque es un requisito necesario para su ejecución. Al efecto explicó: “A diferencia de lo afirmado en las precitadas providencias, la Sala considera que el Estatuto Orgánico de Presupuesto no modificó la ley 80 de 1993 en cuanto a los requisitos de existencia del contrato estatal, por las siguientes razones: a. Cuando el Estatuto Orgánico de Presupuesto alude a los actos administrativos no se refiere al contrato estatal.

El contrato estatal no es una especie de acto administrativo, pues aunque los dos sean actos jurídicos, el primero es esencialmente bilateral en tanto que el segundo es eminentemente unilateral. Lo que permite afirmar, como acertadamente lo hace Gordillo, que: ‘El contrato es una construcción demasiado específica como 1

Expediente 14935.

para subsumirla fácil y totalmente dentro de la categoría genérica de los actos jurídicos administrativos’”2 b. La Ley 80 de 1993 no es contraria al Estatuto Orgánico de Presupuesto, sus disposiciones son concordantes con los principios de dicha ley.

La Sala encuentra que la ley 80 de 1993, mas que contrariar las normas del Estatuto Orgánico de Presupuesto, las desarrolla, porque i) condiciona la apertura de los procedimientos de selección del contratista a la realización de estudios que analicen, entre otros aspecto, su adecuación a los planes de inversión, de adquisición, de compras y presupuesto (art. 30) y porque ii) exige el registro presupuestal para la ejecución del contrato (inciso 2, art. 41), en consideración a que las entidades públicas no pueden gastar lo que no tienen.

Así, el registro presupuestal, que consiste en la certificación de apropiación de presupuesto con destino al cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato; es un instrumento a través del cual se busca prevenir 2

Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, El acto administrativo; 1ª edición colombiana; Fundación de Derecho Administrativo; Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, 1999, p. 31.

Sentencia proferida el 28 de septiembre de 2006, expediente 15.307; actor: Sergio David Martínez.

4 Vigente al momento de su celebración.

5 Cabe señalar que la cláusula décima quinta del contrato prevé “Para la legalización y perfeccionamiento de este contrato se requiere la firma de este documento por las partes contratantes.

Para su ejecución se requiere la aprobación de las pólizas y la expedición del registro presupuestal por la Oficina de Hacienda Municipal y la publicación”.

6 Manifestó que el convenio 2003 de 1994 para la construcción de dicho coliseo, no tuvo registro presupuestal en 1994 y por lo tanto, no pudo constituirse para él la respectiva reserva de apropiación 7 Artículo 2.357: La apreciación del daño está sujeta a la reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.”

3

erogaciones que superen el monto autorizado en el correspondiente presupuesto, con el objeto de evitar que los recursos destinados a la financiación de un determinado compromiso se desvíen a otro fin.

De conformidad con lo expuesto se tiene que: - Gramatical y jurídicamente el contrato es perfecto cuando existe, esto es cuando se cumplen los elementos esenciales que determinan su configuración.

- Por virtud de lo dispuesto en la ley 80 de 1993 el contrato estatal existe, esto es, ‘se perfecciona’ cuando ‘se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito’, y es ejecutable cuando se cumplen las condiciones previstas en el inciso segundo del artículo 41 de la ley, interpretado en concordancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, decreto ley 111 de 1996.

- El requisito relativo al registro presupuestal no es una condición de existencia del contrato estatal, es un requisito de ejecución.”3 La Sala encuentra demostrada la existencia del contrato de consultoría, toda vez que obra en el expediente el documento auténtico que lo contiene, suscrito el 10 de junio de 1994 por el Municipio de Samaniego y el Ingeniero Jaime Arturo Dorado Moreano Como se indicó en acápite precedente, la ley 80 de 199345 sólo exige para el perfeccionamiento del contrato el acuerdo escrito

entre las partes sobre su objeto y las prestaciones correspondientes. Se tiene entonces que el incumplimiento del requisito relativo al certificado de registro presupuestal, del que dan cuenta el propio municipio demandado, el Director General y el Subdirector Técnico del FIS,6 produjo la inejecución de un contrato existente.(…..)

Por ende en cuanto a la liquidación de los daños: (…)Y frente a la concurrencia de acciones, de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil7, lo que procede es una indemnización proporcional al grado de participación de la víctima en la producción del daño, que para este caso la Sala estima en un 50%.

De esta manera, la fuente de la obligación de pagar no es el contrato, pues se un contrato suspendido no genera las obligaciones en él contenidas; como se indicó, la obligación indemnizatoria surge de la violación de las normas legales que imponen a la entidad y a los particulares el cumplimiento de lo indicado en el citado artículo 41 de la ley 80.(…..)

12.

OBITER DICTA

1. A diferencia de lo dispuesto en el decreto ley 222 de 1983, la ley 80 de 1993 reguló el perfeccionamiento del contrato de una forma coherente con la significación gramatical y jurídica de este concepto, al disponer en su primer inciso que: “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.” En tanto que en el inciso segundo reguló, en forma independiente, las

condiciones para su ejecución, así: “Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.”

2. La Sección Tercera del Consejo de Estado no ha resuelto en forma coherente las cuestiones jurídicas que se derivan de situaciones como las que ahora analiza la Sala8, como tampoco las que se suscitan cuando entre el particular y el Estado no existe un vínculo contractual. En ocasiones ha encontrado procedente la aplicación del principio de enriquecimiento sin causa y en otras ha considerado que la misma no es aplicable por la falta de concurrencia todos los requisitos exigidos por el ordenamiento.

En aplicación del principio del no enriquecimiento sin justa causa, ha considerado que el Estado no puede enriquecerse con los bienes, obras o servicios provenientes del particular y, por ende, debe reparar todos los daños causados a éste por no recibir, en forma oportuna, el pago correspondiente a la prestación ejecutada.

Para negar su procedencia, la Sala afirmó que la aplicación de dicha fuente supone la inexistencia de otras acciones y que, como el enriquecimiento del Estado y el correspondiente 8

La Sala ha verificado la aplicación del principio del no enriquecimiento sin causa, respecto de pretensiones que, según el contratista forman parte del objeto contratado y según la entidad no, entre otras, en el auto del 18 de julio de 2002, expediente 22178 y en las sentencias 25561 del 15 de abril de 2004 y 12849 del 31 de agosto de 1999.

empobrecimiento del particular debe producirse sin una causa jurídica, en los casos propuestos, si la hay.

3. En cuanto al elemento alusivo a la ausencia de causa jurídica, cabe precisar que supone “que no haya otra fuente de la obligación como un contrato o un hecho ilícito y que no exista otra acción por la que se pueda restablecer el equilibrio perdido...”.9 Resulta igualmente necesario advertir que no se aplica la teoría cuando el empobrecimiento tiene por causa el hecho exclusivo del sujeto que lo padece, pues en estos casos debe soportar las consecuencias de sus acciones u omisiones, como lo impone la máxima según la cual a nadie le es dable alegar su culpa en beneficio propio.

4. La Sala encuentra indispensable resaltar el carácter subsidiario de la acción in rem verso y considera que, para solucionar los problemas que se suscitan cuando se ejecutan prestaciones sin que exista el contrato, o cuando, como en el presente caso el contrato no es ejecutable, existen otras figuras jurídicas que resultan procedentes al efecto.

Advierte también que, conforme lo ha expuesto reiteradamente la jurisprudencia nacional, la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa impone la concurrencia de todas las condiciones que la configuran, sin que resulte suficiente demostrar únicamente la existencia de un enriquecimiento 9

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, del 28 de agosto de 2001. Expediente: 6673. M.P. Jorge Santos Ballesteros.

correlativo a un empobrecimiento.

La aplicación generalizada de la teoría del enriquecimiento sin causa, para resolver situaciones como las señaladas, ha comportado la omisión de requisitos especialmente relevantes, cuales son que “el desequilibrio patrimonial no tenga una causa jurídica”; que “mediante la pretensión no se eluda o soslaye una norma imperativa” y que “el actor no haya actuado en su propio interés ni haya incurrido en culpa o negligencia”.

5. De igual manera ocurre, cuando el particular ejecuta prestaciones sin contrato, obrando por su cuenta y a sabiendas de que no hay siquiera una relación precontractual, pues en este evento se está eludiendo claramente la aplicación de las normas que rigen la formación, existencia y ejecución de los contratos estatales. Se advierte que el particular incurso en esta situación, debe asumir los efectos de su negligencia, pues el daño proviene exclusivamente de su propia actuación.

13.

DECISIÓN

El Consejo de Estado, en Sala de Administrativo, Sección Tercera decidió:

lo

Contencioso

Revocar la sentencia de fecha diez (10) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997), proferida por el tribunal administrativo de Nariño, y en su lugar dispuso Declarar la responsabilidad patrimonial del municipio de Samaniego por el daño derivado del incumplimiento de lo

dispuesto en el inciso 2, artículo 41 de la ley 80 de 1993.

Declarar demostrado el hecho de la víctima como causa concurrente y eficiente en la producción del daño, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Condena al municipio de Samaniego al pago de $30’211.355,47 por concepto de perjuicios materiales.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No hay salvamento de voto 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

Me aparto del razonamiento establecido en la providencia antes mencionada, en cuanto abordó el tratamiento de la figura sustantiva del enriquecimiento sin causa, cuando en mi criterio, era claro que de conformidad con las pretensiones contenidas en la demanda, dicha circunstancia se tornaba innecesaria, tal y como a continuación paso a exponerlo: 1. En la actualidad, es pacífica la jurisprudencia de la Sección Tercera en cuanto concierne a los elementos que se requieren para el perfeccionamiento del contrato estatal. En esa perspectiva, en el caso concreto, era claro que la acción procedente para controvertir el supuesto incumplimiento invocado en la

demanda, e imputado al municipio de Samaniego, se debía resolver bajo los planteamientos de las de controversias contractuales establecida en el artículo 87 del C.C.A., como quiera que el contrato estatal se encontraba perfeccionado, situación que, incluso se encuentra claramente reconocida en la sentencia.

2. En ese orden de ideas, respetuosamente considero que todo el planteamiento abordado a lo largo de la providencia, en relación con la teoría del enriquecimiento sin causa -teorías expuestas, acción in rem verso, diferentes posiciones de la Sala, entre otros aspectos-, excedía el marco de análisis con que se ha debido resolver el asunto sometido a consideración de la Sala.

Es por lo anterior que, en mi discernimiento, todas las reflexiones contenidas en la parte motiva de la sentencia acerca del contenido y alcance de la teoría del enriquecimiento sin causa que, valga la pena decirlo, simplemente buscan morigerar parcialmente el criterio jurisprudencial de la Sala expuesto en el auto de 30 de marzo de 2006 (expediente 25662),

constituyen, frente al caso específico, una obiter dictum10, que no tiene ningún tipo de fuerza vinculante en relación con los aspectos centrales en los cuales se apoyó la Sala para definir la controversia y, adicionalmente, en relación con la posición que debe asumir la Sección Tercera en cuanto tiene que ver con el enriquecimiento sin justa causa y la forma de deprecar su reconocimiento al interior de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

DESCRIPTORES: Acción Contractual RESTRICTORES: Perfeccionamiento del Contrato

10

“[L]a distinción entre ratio y obiter funciona de la siguiente manera: hay, en primer lugar, obiter dictum cuando los apartes en discusión de la sentencia, aunque explícitos, no hacen parte del tema central o esencial del estudio suscitado…” LÓPEZ Medina, Diego Eduardo “El derecho de los jueces”, Ed. Legis, 2ª edición, Pág. 223.

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

54001-23-31-000-2003-00266-01(AP)

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia de legalidad

FECHA SENTENCIA.

19/04/2007

2.

3.

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Alier Eduardo Hernandez Enriquez

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No hay salvamento de voto

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No hay aclaración de voto

ACTOR O ACCIONANTE.

Juan Guillermo Cardona Iza

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quien en su calidad de entidad interventora de la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta, Cúcuta E.S.P, no procedido a su liquidación definitiva y no constituyo la fiducia ordenada por la ley (vigente en aquel entonces). Además, que múltiples

6.

7.

8.

acciones y omisiones de este ente de control habían ocasionado la violación de los derechos colectivos de a la moralidad administrativa y al patrimonio público en relación a las siguientes menoscabos, falta de celebración del contrato de fiducia ordenado en la ley para los casos de administración temporal de empresas de servicios públicos domiciliarios, falta de determinación del tiempo que tomaba superar los problemas que dieron origen a la toma de posesión y consecuente superación del término de dos años señala el inciso cuarto del artículo 121 de la ley 142 de 1994; y la falta de traslado de dineros por concepto de subsidios del municipio a la E.I.S. Cúcuta E.S.P. La la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta, Cúcuta E.S.P. se encarga de prestar los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado del municipio de Cúcuta. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, señaló que han existido irregularidades en la prestación del servicio y en el manejo administrativo y contable de ésta empresa, por lo que concluye en su no viabilidad empresarial.

Por lo anterior, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ordenó la toma de posesión de la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta, E.S.P .A pesar de que la toma de posesión, no se han superado las causales de no viabilidad empresarial y se ha agravado la situación financiera de dicha empresa.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no celebró el contrato de fiducia a que hace referencia la ley para

los casos de administración temporal de empresas de servicios públicos domiciliarios. Y además no se determinó cuánto tiempo tomaría superar los problemas que dieron origen a la medida superando el plazo máximo que señala el inciso cuarto del artículo 121 de la Ley 142 de 1994.

El Concejo municipal de Cúcuta creó el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos para otorgar subsidios a los usuarios de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.

Sin embargo, el municipio no ha apropiado en el presupuesto municipal los recursos para el pago de los subsidios, dando lugar a que en la E.I.S. Cúcuta E.S.P. se haya visto obligada a asumir el costo de los subsidios. Situación que hace que se presente un déficit superior a $20.000.000.000.oo Tanto el municipio de Cúcuta como la SSPD han contribuido a agudizar el detrimento patrimonial que viene presentándose en la E.I.S. Cúcuta E.S.P. 9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Artículos 121 y 60 de la Ley 142 de 1994.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. ¿Se consideran violados los intereses colectivos cuando las prestaciones a cargo de una entidad no son eficientes?

11.

RATIO DECIDENDI

Las deficiencias en cobertura de estos servicios públicos domiciliarios no constituyen per se un atentado contra este derecho o interés colectivo; la lesión a los bienes jurídicos referidos debe provenir de una acción de quien los presta o de sujetos relacionados con su prestación. Si se verifica entonces, en un caso concreto, que acciones de una empresa o de un municipio, por ejemplo, conducen a interferir en el acceso normal que un usuario tendría a la infraestructura de estos servicios, se constata el primero de los elementos de este derecho o interés colectivo; el segundo consistirá en, que esta interferencia debe afectar o poner en peligro la salud de la comunidad.

1. “El juez de la acción popular en caso de verificar una lesión a uno o varios derechos o intereses de esta naturaleza, debe tomar medidas eficaces orientadas a evitar un daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio y si es del caso para restituir las cosas a su estado anterior1.2

12.

OBITER DICTA

2. “Este derecho o interés colectivo es bastante general y como se advirtió debe apreciarse atendiendo normas legales e infralegales que lo desarrollen, principalmente contenidas para el caso que ocupa a esta decisión, en la Ley 142 de 1994. La verificación de la lesión a los bienes jurídicos relacionados con él, demanda así, una revisión normativa específica.”

3. “La efectiva garantía que del derecho colectivo a la protección

1

Artículo 2 de la Ley 472 de 1998.

de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios debe brindársele a la comunidad, como se observa, no puede desatender los requerimientos legales; en este sentido afirmar como violado o amenazado este derecho implica identificar una afectación a un usuario que se provoca, como consecuencia de una trasgresión legal, en virtud de lo establecido en el artículo 369 constitucional.”

4. “Este derecho o interés colectivo como se anotó consta dos supuestos; el primero se traduce en la expectativa que tiene de ser usuario del servicio público determinado, segundo en el cumplimiento por parte de los prestadores unos requerimientos de prestación.”

de se el de

5. “Finalmente en lo atinente al derecho o interés colectivo de los consumidores o usuarios, vale la pena advertir que el artículo 78 constitucional atribuye naturaleza colectiva a los consumidores de bienes y servicios y el 369 hace énfasis en la protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos. De esta dualidad normativa se deriva que los usuarios de los servicios públicos son una especie del género de los consumidores y si bien unos y otros merecen una protección y sus derechos alcanzan una dimensión colectiva susceptible de amparo a través de las acciones populares, el Estado debe atender más la situación de los primeros, toda vez que estos son consumidores de actividades “inherentes a la finalidad social del Estado” (artículo 369 constitucional).”

13.

DECISIÓN

Por este motivo se denegará en esta sentencia el amparo a este derecho o interés colectivo.

Se declarará no la violación del derecho o interés colectivo al “acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna” pero sí la amenaza al mismo y, por consiguiente, tomará las medidas para evitar su continuación, que se señalarán más adelante.

Ordenará el pago inmediato de los dineros que por este concepto debe el municipio de Cúcuta a la E.I.S Cúcuta E.S.P y que se aluden en las pretensiones de la acción popular.

Así mismo, ordenará e impondrá un término perentorio de dos meses para que el municipio de Cúcuta y la E.I.S Cúcuta E.S.P celebren el contrato aludido en el artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994, para efectos de que se pueda continuar con el pago, si es del caso, periódico de las sumas de dinero por concepto de subsidios.

En lo que respecta al incentivo solicitado por el apelante este se denegará por cuanto no se encontró lesionado en este proceso el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa, supuesto necesario para el cumplimiento de lo establecido en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998 y se confirmará el monto establecido por el A quo de diez (10) salarios mínimos legales mensuales que deberán ser pagados asi El municipio de Cúcuta deberá pagar el equivalente al 50% y la E.I.S Cúcuta E.S.P el equivalente al restante 50%.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No hay salvamento de voto

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

No hay aclaraci贸n de voto

DESCRIPTORES: Acci贸n Popular RESTRICTORES: Empresa De Servicios P煤blicos Domiciliarios

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

66001-23-31-000-2004-00896-01(AP)

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia de legalidad

FECHA SENTENCIA.

19/04/2007

2.

3.

4.

MAGISTRADO PONENTE.

Alier Eduardo Hernandez Enriquez

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No hay salvamento de voto

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No hay aclaración de voto

ACTOR O ACCIONANTE.

Juan Guillermo Cardona Iza

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

En las ciudades de Pereira y Dosquebradas, las empresas de servicio público de transporte realizaron un paro de actividades por la adjudicación de un contrato multimillonario de operación del sistema de transporte masivo para las dos ciudades. Donde bloquearon las principales vías incluyendo las salidas a

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8.

municipios aledaños, restringiendo con ello, la locomoción y la movilización de los ciudadanos.

El accionante interpuso acción popular contra los Municipios de Dosquebradas y de Pereira y contra las Empresas de Servicio de Transporte Moviliza S.A., Avanza S.A., Cooperativa de Transporte Urbanos San Fernando, Cooperativas de Buses Urbanos de Pereira, Transporte Metropolitano Perla del Otun S.A., Trans Servilujo S.A., Líneas Pereiranas S.A., Transporte Urbanos Cañarte Ltda., Urbanos Superbuses Ltda., con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, al goce del espacio público, a la utilización y defensa de los bienes de uso público, a la salubridad pública y a la seguridad pública, a la recreación, al deporte y al aprovechamiento del tiempo libre. Las pérdidas ocasionadas por el paro fueron de cincuenta mil millones de pesos (50.000´000.000,oo).

El Tribunal Administrativo de Risaralda aprobó el pacto de cumplimiento que ese realizo el 27 de junio de 2005 y fijó el incentivo económico en 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Interpusieron recurso de apelación los municipios de Dosquebradas y de Pereira contra la anterior providencia, en lo concerniente al reconocimiento del incentivo económico.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Artículo 39 de la ley 472 de 1998,

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. ¿Es pertinente pagar el incentivo cuando ha mediado pacto de cumplimiento o cuando se ha tomado medidas para mitigar los hechos objeto que alteran el orden publico?

Los fundamentos de la decisión responden al siguiente extracto de la sentencia

11.

RATIO DECIDENDI

La tercera tesis, es la acogida por esta Sala; según ella, el incentivo responde a una motivación que el legislador estableció en favor del veedor ciudadano que, preocupado por la vulneración de los derechos colectivos, decide interponer una demanda o petición para el amparo de estos derechos. Por tanto, para que se reconozca el incentivo económico, en los eventos en que el proceso finaliza con pacto de cumplimiento, se requiere lo siguiente: - Que la acción popular propuesta busque exclusivamente la protección de los derechos colectivos.

- Que se demuestre una labor diligente, oportuna y permanente del actor; sin embargo, el solo hecho de que el proceso termine con pacto de cumplimiento no implica necesariamente que la actividad fue menos diligente; para determinar la diligencia se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y la duración útil de la gestión.

- Se debe establecer, de manera clara y concreta, la forma de protección del derecho colectivo.

De todo lo anterior se puede concluir, que quien tiene la obligación de asumir el incentivo económico, es aquella (s) persona (s) natural o jurídica de derecho público o privado que vulneró, amenazó o quebrantó los derechos colectivos.

1. “Para que surja el derecho del actor a recibir el incentivo económico, no sólo debe haberse producido una violación del derecho colectivo imputable a la entidad obligada a su protección, bien sea por acción o por omisión, sino que además, debe verificarse que dicha protección se obtuvo gracias a la intervención del actor.”

12.

OBITER DICTA

2. “Cuando el juzgador deba fijar la recompensa o incentivo no debe hacerlo caprichosamente, sino de manera razonada arbitrio judicial razonado -, para lo cual debe tener en cuenta la gestión del demandante y la situación económica de la persona o personas demandadas, precisamente, para que su decisión sea adecuada a la realidad.”1 3. “El Consejo de Estado ha aplicado tres tesis diferentes frente al reconocimiento del incentivo cuando el proceso termina por la aprobación del Pacto de cumplimiento”.

1

AP-028 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

4. Según la primera, se debe reconocer el incentivo aunque el proceso termine con pacto de cumplimiento. Se fundamenta tal tesis en que el artículo 39 de la ley 472 de 1998 no condicionó el reconocimiento del incentivo económico a que el proceso terminara de manera anticipada o a que se surtiera todo su trámite; el incentivo se establece como premio a la labor desarrollada por la parte demandante, teniendo en cuenta que su propósito es la protección de los derechos colectivos y, por lo tanto, se alienta la actuación y el celo particular del interesado en la protección de esos derechos. Ese incentivo implica un reconocimiento a la actividad diligente, oportuna y permanente del actor.2 Desde esta óptica, se ha dicho que el incentivo no es un castigo para la entidad pública que vulnera el derecho colectivo, sino que responde al ejercicio de una actividad altruista del demandante, constituyendo así una compensación para cuyo reconocimiento, por tanto, no importa que los demandados se hayan allanado a cumplir el deber reclamado por el actor en la primera oportunidad procesal; de ahí que lo único que puede variar es el monto del incentivo económico, más no la fijación del mismo3.

5. “La segunda, más restrictiva, indica que sólo procede el incentivo económico en el evento en que el proceso termine por Consejo de Estado, Sentencia del 2 de diciembre de 1999 AP-007 En el mismo sentido ver sentencia Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. M. P. Dr. Julio Enrique Correa Restrepo. Sentencia octubre 6 de 2000. Exp. AP-105 4 Ver igualmente la sentencia AP-58 del Consejo de Estado junio 29 de 2000; y AP-061 de julio 27 de 2000.

2 3

sentencia y no en los casos en que su finalización obedezca a un pacto de cumplimiento4, salvo - en este último caso - que exista acuerdo concreto sobre el reconocimiento del incentivo en dicho pacto; de lo contrario, el juez no lo podrá ordenar de oficio. Se fundamenta esta postura, en el hecho de que el incentivo se reconoce, únicamente, cuando se ha dictado sentencia favorable, por cuanto es esta situación y no otra, la que implica la exigencia de una diligencia especial del actor.”

13.

DECISIÓN

Se confirma lo resuelto por el Tribunal de Risaralda es decir se fijó el incentivo económico en 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No hay salvamento de voto 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: Acción Popular RESTRICTORES: Incentivo Económico

No hay aclaración de voto

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

73001-23-31-000-2004-00966-01(AP)

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia de legalidad

FECHA SENTENCIA.

17/05/2007

MAGISTRADO PONENTE.

Ruth Stella Correa Palacio

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No hay salvamento de voto

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No hay aclaración de voto

ACTOR O ACCIONANTE.

Gustavo Marco Aguilar Mesa

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

El señor Gustavo Marco Aguilar Mesa, interpuso acción popular contra el Municipio del Valle de San Juan – Tolima, con el fin de que se declare que dicho municipio vulnero los derechos e intereses colectivos como son la Moralidad Administrativa y el Patrimonio Público dado que el municipio, realizo el convenio interadministrativo No. 113 de 1998 con COINCO Ltda., que

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8.

consistía en la construcción de la primera etapa de tratamiento de aguas residuales en la Cabecera Municipal de ese municipio, donde no se pudo satisfacer el fin social prioritario consistente en el tratamiento de aguas residuales en el área urbana, ya que en la Construcción de la Planta de Tratamiento se originaron varias irregularidades y omisiones contractuales con inversión de recursos públicos.

El Tribunal Administrativo del Tolima amparó los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, y argumento que ordenaba la atención de las recomendaciones técnicas para poner en funcionamiento la planta por ende “no resulta viable reconocer el incentivo, por cuanto como ya se indicó ninguna suma habrá de recuperarse y adicionalmente tal y como consta en el acta de cumplimiento las obras adicionales para poner en funcionamiento la planta estaban planeadas antes de iniciarse la acción, de tal manera que no fue la iniciativa del actor la que condujo a su ordenamiento razones suficientes para negar esta pretensión” El actor popular interpuso recurso de apelación contra la decisión, para que se modifique el numeral tercero de la sentencia con el fin de que se le reconozca el incentivo.

Además de esto señalo que “no existían medios de prueba que permitan concluir el incumplimiento del contratista, motivo por el que no podía ordenar hacer efectivas las pólizas de cumplimiento”.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Articulo 39, 40 de la Ley 472 de 1998.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

¿Solo se condena al pago del incentivó de las acciones populares a personas naturales? (….)Se tiene en cuenta el artículo 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, dado que, establece que el incentivo debe correr a cargo de las personas naturales que atentaron o vulneraron el derecho o interés colectivo y no en contra de la entidad estatal afectada de la siguiente manera;

11.

RATIO DECIDENDI

“En lo que atañe a la persona en contra de la cual se debe dirigir la pretensión de condena al pago del incentivo es importante advertir que de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en la providencia que revisó esta materia, sea que se trate del artículo 39 o del artículo 40 de la Ley 472 de 1998, el incentivo debe correr a cargo de las personas naturales que atentaron o vulneraron el derecho o interés colectivo y no de la entidad estatal afectada. En efecto, a juicio de la Corte: “La Corte se pregunta ahora: ¿quién debe pagar el monto del incentivo decretado por el juez de la acción popular, tanto el del articulo 39, como del 40 de la ley 472 de 1998. Sin lugar a dudas este monto debe pagarlo la persona que atentó o vulneró el correspondiente derecho o interés colectivo, pues, no sería lógico ni jurídico que en la perspectiva de

proteger derechos e intereses vinculados al cumplimiento de las tareas estatales, sea el mismo Estado quien deba soportar una erogación con ocasión de un proceso en el que se demostró la responsabilidad de un tercero. Es apenas obvio que cada cual debe responder por los efectos nocivos de su propia conducta, lo cual, a más de ser justo y necesario, resulta ampliamente pedagógico en la esfera de las políticas preventivas del Estado sobre derechos e intereses colectivos. Por consiguiente, el monto total del incentivo determinado por el juez debe pagarlo la persona que atentó o vulneró el correspondiente derecho o interés colectivo. En el evento del articulo 40, siendo el estado el afectado o "victima" del acto que afecta la moral administrativa, no puede además ser afectado con una disminución de lo que recupere, siendo lo razonable que el incentivo lo pague el autor o cómplice del detrimento patrimonial. Esta es la misma posición que en la interpretación y aplicación de esta norma ha hecho el Honorable Consejo de Estado y que la Corte Constitucional ahora avala, como manifestación del denominado derecho viviente.”1(…..)

Extracto de la sentencia objeto de analisis 12.

OBITER DICTA 1. en todos los eventos concurre la protección a la moralidad

1

Corte Constitucional, Sentencia C-459 de 11 de mayo de 2004, M.P. Jaime Aráujo Rentería.

administrativa y la recuperación de dineros públicos, circunstancia que si bien torna inaplicable el artículo 40 de la Ley 472 de 1998 por falta de este presupuesto, no implica per se que el incentivo deba ser negado, dado que de reunirse los requisitos establecidos en el artículo 39 ibídem es menester que el juez popular lo conceda a favor del actor en aplicación de esta disposición.

2. Conviene precisar que en los casos en que en la sentencia se encuentre demostrada la violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa y se ordene la protección efectiva del mismo, como consecuencia del ejercicio de la acción popular, el hecho de que no se hubieran recuperado dineros por parte de la entidad pública, no excluye el otorgamiento del incentivo, dado que en aplicación de la norma general prevista en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, en razón a que el estimulo económico se encuentra establecido como un derecho del actor por su labor efectiva en la defensa de los derechos e intereses colectivos, con independencia de que obtenga o no la recuperación de 2

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 25 de mayo de 2006, Exp. AP 25000-23-24-000-2004-00838-01, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de mayo de 2006, Exp. 25000-23-25-000-2004-00938-02(AP), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

4

Corte Constitucional, Sentencia C-215 de 14 de abril de 1999, M.P. Martha Sáchica de Moncaleano.

5 “…el

fin, móvil o motivo de la incorporación del reconocimiento del incentivo al actor popular se traduce en la necesidad de inducir a los ciudadanos con miras a invitarlos a participar activamente en la protección a los derechos e intereses colectivos, bienes jurídicos que involucran una importante vocación social…”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AP-52001-23-31-000-2004-02180, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

dineros.

3. El reconocimiento y pago del incentivo a que tiene derecho el actor popular para cuando logra el amparo del derecho a la moralidad administrativa, asociado a la recuperación de dineros como consecuencia de la acción popular, procede entonces, tal y como lo ha expuesto la jurisprudencia de la Sección, frente a la concurrencia de los siguientes requisitos: “i) A la demostración de la existencia a la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa. “ii) Al logro de la protección a ese derecho colectivo, como consecuencia del ejercicio de la acción. “iii) A que efectivamente, como consecuencia de la acción popular, la entidad pública recupere, en todo o en parte, la suma que había perdido como consecuencia de la vulneración a la moralidad administrativa. “iv) A que el reconocimiento del incentivo haya sido dirigido a cargo de las personas naturales que atentaron o vulneraron el derecho o interés colectivo y no en contra de la entidad estatal afectada.2 4. La Sala ha insistido de tiempo atrás3 que las acciones populares no tienen por objeto la obtención de beneficios pecuniarios, sino “…la protección efectiva de derechos e intereses colectivos, de manera que se hagan cesar los efectos de su resquebrajamiento…”4 y en que lo que debe motivar a los ciudadanos a interponerlas es la solidaridad, lo cual no se

opone a que la ley haya establecido una compensación a la carga adicional que asumen las personas que ejercitan una acción en beneficio de la comunidad y no en el mero interés individual o beneficio propio.5 5. Así lo destacó la Sala en providencia de 19 de octubre de 2000, expediente: AP-125, al señalar que “la facultad de premiar a los particulares por emprender labores de protección de intereses colectivos, sin duda, queda siempre en cabeza del juez, pues no se trata de un asunto negociable, sino que está dispuesto en la ley como un derecho del actor que, debe ser concedido por el juez en el momento que discrecionalmente determine dentro de los parámetros legales.”

13.

DECISIÓN

El consejo de estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, decide que se confirma el numeral 3 apelado de la parte resolutiva de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima en el que se negaron las demás pretensiones de la demanda, entre ellas el incentivo económico al actor.

Y señala que debe adicionarse un numeral a la parte resolutiva de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 13 de febrero de 2006, así: “compúlsense, a través de Secretaría, copias del expediente con destino a la Procuraduría General de la Nación, para lo de su competencia.”

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No hay salvamento de voto 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: Acci贸n Popular RESTRICTORES: Pago del Incentivo Econ贸mico

No hay aclaraci贸n de voto

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

16089

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia de legalidad

FECHA SENTENCIA.

03/05/2007

MAGISTRADO PONENTE.

Ramiro Saavedra Becerra

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No hay salvamento de voto

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No hay aclaración de voto

ACTOR O ACCIONANTE.

Diana Lucia Piedrahita

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

El 15 de Noviembre de 1994, el señor Victor Jaime Giraldo Gutierrez, el señor Humberto Cubillos y el señor Holmes Lopez Lopez. viajaban en una motoniveladora D8 CATERPILLAR cuando cumplían funciones que tenían que ver con la obra (la obra era del municipio, que se

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adelantaba por contratación) objeto del contrato que había celebrado la firma "TAMARA Y RODRIGUEZ ASOCIADOS" con el Ingeniero GUSTAVO PEÑA, quien dirigía esta obra relativa a pavimentación en el barrio "PUEBLO JOVEN, pues se disponían a trasladar unas tapas de alcantarillado.

Inesperadamente la máquina se bloqueó y empezó a desplazarse a gran velocidad, los frenos no funcionaron y fue a parar contra una de las paredes de la Escuela "REPUBLICA DE PANAMA", dejando como resultado la muerte instantánea de VICTOR JAIME GIRALDO GUTIERREZ y las lesiones físicas del señor HOLMES LOPEZ LOPEZ. La firma "TAMARA Y RODRIGUEZ ASOCIADOS", había realizado contrato de alquiler de la máquina con el Ingeniero Gustavo Peña, quien a su vez desarrollaba actividades relativas a la ejecución de los contratos SOP004-94 y SOP-O11-94, suscritos con la Secretaría de Obras Públicas del Municipio de Cali.

El 9 de octubre de 1998, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió no acceder a las pretensiones de la demanda.

Consideró que los perjuicios, cuya indemnización solicitan los actores, no se derivaron de la ejecución de los trabajos de pavimentación de la Avenida de Circunvalación "La Paz" de la ciudad de Cali, sino de un acto irresponsable del operario de la motoniveladora comprometida y de la propia víctima, quienes resolvieron dar a la máquina un uso que no era el que le correspondía el transporte de personas.

Además el malogrado señor Giraldo Gutiérrez no tenía nada que ver con la operación de la motoniveladora accidentada, ni cumplía encargo alguno del contratista cuando ocurrió el siniestro, razón por la cual éste no compromete la responsabilidad ni del mencionado contratista, ni de la Administración contratante.

Inconforme con el contenido de la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en la primera instancia.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. El articulo 176 del C.C.A, el artículo 184 del C.C.A., modificado por la ley 446 de 1998.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

El hecho de la victima exonerar de responsabilidad a la entidad estatal responde a la aplicación teoría de la causalidad adecuada En este extracto de la sentencia analizada se encuentra la ratio decidendi.

11.

RATIO DECIDENDI

Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder ¾activo u omisivo¾ de aquélla tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. Y ello como quiera que la Sala ha señalado que el hecho de la víctima, como causal de exoneración de

responsabilidad o de reducción del monto de la condena respectiva, debe constituir, exclusiva o parcialmente, causa eficiente del perjuicio reclamado, pues de no ser así, «... se estaría dando aplicación a la teoría de la equivalencia de las condiciones, desechada por la doctrina y la jurisprudencia, desde hace mucho tiempo, para establecer el nexo de causalidad. Al respecto, son interesantes las siguientes precisiones del profesor Javier Tamayo Jaramillo: “Para explicar el vínculo de causalidad que debe existir entre el hecho y el daño, se han ideado varias teorías; las más importantes son: la “teoría de la equivalencia de las condiciones” y “la teoría de la causalidad adecuada”. De acuerdo con la primera, todas las causas que contribuyeron a la producción del daño se consideran, desde el punto de vista jurídico, como causantes del hecho, y quienes estén detrás de cualquiera de esas causas, deben responder. A esta teoría se la rechaza por su inaplicabilidad práctica, pues deshumanizaría la responsabilidad civil y permitiría, absurdamente, buscar responsables hasta el infinito. Para suavizar este criterio, se ha ideado la llamada teoría de la causalidad adecuada, según la cual no todos los fenómenos que contribuyeron a la producción del daño tienen relevancia para determinar la causa jurídica del perjuicio; se considera que solamente causó el daño aquel o aquellos fenómenos que normalmente debieron haberlo producido; esta teoría permite romper el vínculo de causalidad en tal forma, que solo la causa relevante es la que ha podido producir el daño...

A no dudarlo, la aceptación de la causa extraña como causal liberatoria de la presunción de responsabilidad es, en el fondo, la

consagración de la teoría de la causalidad adecuada... aplicando la teoría de la causalidad adecuada, el juez considera que la causa externa ha sido el hecho que normalmente ha producido el daño, y, en consecuencia, el vínculo de causalidad debe romperse de tal modo, que el demandado no se considere jurídicamente como causante del daño...”1»2.

12.

OBITER DICTA

1. concierne al demandante la demostración del daño y de la relación de causalidad existente entre éste y el hecho de la Administración, realizado por medio del contratista, en desarrollo de una actividad riesgosa, sin que le sirva de nada a la entidad pública demandada demostrar la ausencia de culpa; deberá probar, para exonerarse, la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima 2. «Poco importa, por lo demás, que la víctima sea una de las personas vinculadas por el contratista a la construcción de la obra. Existe, en este caso, en efecto, una exposición directa y permanente al riesgo creado por la actividad, que justifica claramente la aplicación del citado régimen, sin perjuicio de que la intervención de aquélla en la producción del daño pueda ser

1

Nota original de la sentencia citada: TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la Responsabilidad Civil. Las presunciones de responsabilidad y sus medios de defensa. Edit. Temis, 2ª edición. Tomo I, vol 2., Santafé de Bogotá, 1996. pp. 245, 246.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de dieciocho de octubre de dos mil, Radicación número: 11981; Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Actor: María Celeny Zapata Zapata y otros.

valorada por el juzgador, a fin de estudiar la posible configuración de una causa extraña que permita la exoneración de la entidad demandada, o la disminución de la condena respectiva, conforme al artículo 2.357 del Código Civil»3.

3. De tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala ha venido reiterando la posibilidad de imputar a las entidades estatales el daño causado por el hecho de sus contratistas, en el entendido de que la actividad realizada por éstos en ejecución de convenio celebrado con una entidad pública, debe ser analizada como si hubiere sido desplegada directamente por ésta a efectos de establecer si debe deducirse responsabilidad extracontractual al Estado 4. de acuerdo con lo que se ha dejado expuesto en los apartados precedentes, el régimen de responsabilidad aplicable al sub judice sea objetivo, con fundamento en el riesgo excepcional que las actividades desplegadas comportaban.

5. La jurisprudencia de esta Corporación ha definido los parámetros con base en los cuales resulta forzoso reconocer que la responsabilidad del Estado no puede quedar comprometida como consecuencia de la actuación de la autoridad pública en el caso concreto, en consideración a que el carácter de hecho causalmente vinculado a la producción del daño no es predicable de aquélla, sino del proceder ¾activo u 3

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de trece (13) de febrero de dos mil tres (2003); Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación número: 66001-23-31-000-1994-2605-01(12654); Actor: María Luciola Montenegro Calle y otros; Demandado: Municipio de Pereira.

omisivo¾ de quien sufre el perjuicio. Así pues, en punto a los requisitos para considerar que concurre, en un supuesto específico, el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad administrativa 6. Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder ¾activo u omisivo¾ de aquélla tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. Y ello como quiera que la Sala ha señalado que el hecho de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad o de reducción del monto de la condena respectiva, debe constituir, exclusiva o parcialmente, causa eficiente del perjuicio reclamado.

13.

DECISIÓN

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, decide confirmar , en todas sus partes, la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 9 de octubre de 1998 y, en consecuencia, deniega las súplicas de la demanda.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No hay salvamento de voto 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: Acción de reparación directa

No hay aclaración de voto

RESTRICTORES: Obra publica

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

15599

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia de legalidad

FECHA SENTENCIA.

02/05/2007

MAGISTRADO PONENTE.

Mauricio Fajardo Gómez

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No hay salvamento de voto

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No hay aclaración de voto

ACTOR O ACCIONANTE.

Nohora Chaparro De Torres

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

El departamento de Casanare y la señora Nohora Yolanda Chaparro De Torres celebraron el contrato No. 589 de 1996 que tenia un plazo de 45 días calendario para ser cumplido, que consistía en ejecutar los trabajos necesarios para el mantenimiento de las plantas del Departamento de Casanare.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

La Secretaría de Hacienda no efectuó el registro presupuestal, con el argumento de el proyecto no fue incluido en el banco de proyectos a pesar de la que la contratista dice haber realizado todos los tramites para cumplir con los requisitos de la ejecución del contrato y de haber inscrito el proyecto con antelación al perfeccionamiento del contrato.

Aunque se hicieron muchos requerimientos verbales incluso comunicaciones como la del 8 de agosto de 1996 la administración se negó a efectuar el registro presupuestal.

Simultáneamente a la negativa, el Jefe de la Unidad Operativa de la Secretaría de Obras y Transporte ordenaba la ejecución material del contrato y recibía parte de los trabajos.

La señora Nohora Yolanda Chaparro De Torres cumplió hasta donde pudo los trabajos contratados, pero, ante la negativa del departamento que le impidió cumplir con los tramites de legalización, la entidad contratante tubo que incumplir en contrato, y mediante la Resolución No. 01715 de 31 de octubre de 1996 el departamento de Casanare dio por terminado el contrato por no haberse iniciado su ejecución ya que no cumplía con las exigencias del artículo 41, inciso 2º y parágrafo 3º de la Ley 80 de 1993 y las clausulas 18 a 20 del contrato, situación que ocasionó perjuicios a la demandante, los cuales deberán ser resarcidos por la entidad demandada ya que la imposibilidad de cumplir los requisitos es atribuible exclusivamente a la Administración Departamental.

El tribunal administrativo de Casanare decidió mediante sentencia dictada el 16 de julio de 1998, denegar las

pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante.

Inconforme con la decisión, la demandante, apeló la sentencia y en la sustentación del recurso solicitó la revocatoria de la sentencia para que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Artículos 30-11; 45; 49 y 77 de la ley 80 de 1993

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

No se puede declara por parte de las entidades la terminación unilateral del contrato basando en una falsa motivación.

10.

11.

RATIO DECIDENDI

La Sala concluye que el contrato 0589 de 1996, celebrado entre el Departamento del Casanare y la demandante, no adolecía de vicio de nulidad absoluta porque en realidad jamás existió doble contratación del mismo objeto, toda vez que las órdenes de servicio Nos. 01-109 de 12 de junio de 1996 y 06-266 de 13 de junio de 1996, se celebraron para períodos diferentes y con un alcance diferente al establecido en el contrato 0589 de 1996.

Bajo esta premisa resulta claro que el acto administrativo acusado, Resolución No. 1715 de 31 de octubre de 1996, mediante la cual se declaró la terminación unilateral del contrato 589 de 27 de junio de 1996, con fundamento en la segunda causal de nulidad prevista en el artículo 44 de la Ley 80 de

1993, se encuentra falsamente motivado, toda vez que se sustentó en la existencia de una doble contratación, respecto del mismo objeto, la cual nunca existió, tal como se pudo demostrar en el proceso, y por lo tanto, el acto administrativo se encuentra sustentado en un hecho que no corresponde a la realidad, razón por la cual será declarada su nulidad, previa revocatoria de la sentencia impugnada mediante la cual se denegó la pretensión formulada en este sentido.

12.

OBITER DICTA

1. De la valoración de las pruebas anteriormente reseñadas y de los documentos allegados al plenario, correspondientes a la etapa precontractual, claramente se infiere que con anterioridad a la fijación de los avisos de publicación, la Secretaría de Hacienda del Departamento había expedido el Certificado de Disponibilidad Presupuestal que permitía comprometer recursos del presupuesto para la celebración del contrato 0589 de 1996, en consecuencia, no existía justificación alguna para que la entidad pública no efectuara el registro presupuestal con el fin de que la contratista pudiera constituir las pólizas de garantía e iniciar la ejecución del contrato, de conformidad con lo estipulado en las cláusulas décima octava y décima novena del referido negocio jurídico.

2. Lo cierto es que la Administración mantuvo a la contratista en una situación de indefinición desde el momento mismo en que suscribió el contrato, esto es desde el 27 de junio de 1996, hasta el 25 de noviembre de 1996, fecha en la cual le notificó la Resolución No. 1715 de 31 de octubre de 1996, mediante la cual dispuso la terminación unilateral del referido contrato;

durante este lapso, además, contrariamente a lo que venía sosteniendo, respecto de que ya existía otro contrato con el mismo objeto, hizo una tercera contratación para el mantenimiento de las mismas plantas eléctricas del Departamento de Casanare, con la persona a quien la demandante encomendó los primeros trabajos de reparación de las plantas, según se probó con los testimonios rendidos por los señores José Gabriel Rodríguez Barrera, quien realizó los trabajos y Agustín Pinto Álvarez, Jefe de la Oficina de Electrificación y Comunicaciones.

3. Se evidencia claramente el interés que tenía la Administración Departamental de impedir la ejecución del contrato 0589 de 1996, puesto que sin existir fundamento jurídico alguno, primero negó el otorgamiento del registro presupuestal; después inventó una supuesta doble contratación del mismo objeto, la cual en realidad no existía, como quedó demostrado en el proceso; adicionalmente, celebró un nuevo contrato, ordenó su ejecución y pagó el valor de los trabajos, sin objeción alguna y, por si fuera poco, finalmente declaró la terminación unilateral del contrato 0589 de 1996.

4. El principio constitucional de la “bona fides” “adquiere una relevancia singular porque contribuye a humanizar las relaciones entre la Administración y administrado, entre los que ejercen el poder y los que lo sufren incorporando la idea de la confianza”1, mucho más cuando se trata de las relaciones 1

GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El Principio General de la Buena Fé en el Derecho Administrativo. Madrid, Edit. Cívitas, S.A. 1983, pag./57, citado por Escobar Gil Rodrigo, en la obra Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, Ed. Legis, segunda reimpresión, Bogotá, 2000, Pag. 464.

contractuales, en las cuales la Administración no solo ejerce el poder de dirección y control del contrato, según los dictados del artículo 14 de la Ley 80 de 19932, sino que además, se encuentra investida de potestades excepcionales, en relación con las cuales el principio de la buena fe obra como un límite al poder de la Administración, en la medida en que el ejercicio de tales facultades excepcionales no puede ser arbitrario, sino que debe adelantarse con estricta sujeción a las previsiones fines y requisitos establecidos por el legislador 5. la Administración no puede ejercer caprichosamente sus facultades exorbitantes, trascendiendo los límites de sus potestades y actuando de manera arbitraria, porque tales conductas resultan ajenas a los postulados de la buena fe, generan responsabilidad patrimonial y los actos expedidos en estas condiciones resultan afectados de nulidad por grave violación al ordenamiento jurídico.

13.

DECISIÓN

El consejo de estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, decide revocar la sentencia de 16 de julio de 1998, dictada por el Tribunal Administrativo del Casanare, en su lugar se dispone: Declarar la nulidad de la Resolución No. 1715 de 31 de octubre de 1996, expedida por el Gobernador del Departamento del Casanare, mediante la cual se declaró la terminación del

2

Art. 14 “Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1º Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. …”

contrato No. 589 de 1996, celebrado entre al Departamento del Casanare y la señora Nohora Yolanda Chaparro de Torres.

Declarar que el Departamento del Casanare incumplió las obligaciones surgidas del contrato No. 0589 celebrado el 27 de junio de 1996, con la señora Nohora Yolanda Chaparro de Torres, cuyo objeto consistía en el mantenimiento de las plantas eléctricas del citado Departamento.

Y como consecuencia se condena al Departamento del Casanare al pago de la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL TRESCIENTOS NUEVE PESOS ($ 3’291.309) por concepto de utilidad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

Y se deniegan las demás pretensiones de la demanda.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No hay salvamento de voto 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: RESTRICTORES:

No hay aclaración de voto

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

19420

TIPO DE SENTENCIA.

Sentencia de legalidad

FECHA SENTENCIA.

03/05/2007

MAGISTRADO PONENTE.

Ramiro Saavedra Becerra

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No hay salvamento de voto

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No hay aclaración de voto

ACTOR O ACCIONANTE.

María Eugenia Jaramillo Cárdenas

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

El señor Rafael Chica Idarraga perdió la vida en la ciudad de Medellín el 1º de diciembre de 1993 en un accidente de tránsito ocurrido a las 12:15 PM cuando transitando en un vehículo de servicio publico por la carrera 80 con la calle 48D donde en ese momento se estaba ejecutando la construcción de cordones, andenes y obras complementarias a cargo del

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

contratista Héctor Alfonso Giraldo Londoño por medio del contrato Nº 810, fue embestido por un vehículo con placas TIS407 de propiedad de Luis Guillermo Múnera, que iba siendo conducido por Astrid Gaviria Jiménez cuando al esquivar una montaña de escombro perdió el control, salto sobre el separador central y finalmente cayo sobre el taxi, acción que causo la muerte inmediata al señor Rafael Chica Idarraga.

En la demanda admitida el 2 de mayo de 1994, el tribunal de Antioquia declaró la responsabilidad patrimonial del Municipio de Medellín, por la muerte del señor Rafael Antonio Chica Idarraga y consideró que el municipio de Medellín es directamente responsable ante los actores, porque en la producción del daño fue determinante la ejecución de una obra pública que había contratado con un particular. El Municipio de Medellín, podrá repetir del señor Giraldo en un ciento por ciento de lo que se ordene pagar.

El tribunal estimo que el señor Héctor Alfonso Giraldo (contratista), llamado en garantía por la entidad, debe rembolsar al Municipio lo que este pague a las víctimas con fundamento cláusula vigésima tercera del contrato de obra. Y teniendo en cuenta que en la producción del accidente fue determinante el exceso de velocidad de la conductora del vehículo Luz Astrid Gaviria, razón por la cual ésta y el dueño del bien, Luis Guillermo Munera, deben responder ante el contratista Hector Alfonso Giraldo.

El señor Héctor Alfonso Giraldo, podrá repetir en un cincuenta por ciento de lo que deba pagar tanto de la conductora del

vehículo particular señora Gaviria, como de su propietario señor Múnera, quiénes son solidariamente responsables.

Además podrá repetir a la compañía de Seguros “ El Cóndor S.A.”, hasta por la suma de $16.697.700, conforme a la póliza de Seguros No 19952, tomada por esa compañía en los eventos de responsabilidad civil.

El Tribunal negó la aclaración de la sentencia solicitada por el municipio de Medellín, con fundamento en que la misma era en verdad una solicitud de modificación del fallo. Donde se señalo la procedencia del grado jurisdiccional de consulta por tratarse de una indemnización cuya sumatoria asciende a los 300 SMLM exigidos por la ley.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

El articulo 176 del C.C.A, el artículo 184 del C.C.A., modificado por la ley 446 de 1998.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

La entidades públicas pueden llamar en contratistas y no ejercer la acción de repetición.

10. garantía

sus

Los fundamentos se la decisión se encuentran en el siguiente extracto de la sentencia: 11.

RATIO DECIDENDI

Como en el presente caso el contratista compareció como llamado en garantía por el municipio no resultaba procedente declararlo solidariamente responsable por los daños probado en el proceso y es por tanto acertada la declaratoria de responsabilidad de la entidad, conforme lo dispuso el Tribunal,

sin perjuicio del derecho a obtener del contratista el reembolso del valor total de la indemnización pagada a los demandantes, toda vez que el contratista se obligó para con el Municipio a indemnizar los perjuicios que se pudieran causar con la ejecución del contrato de obra. No obstante lo anterior, como el tribunal dispuso que el municipio “podrá repetir” contra el particular contratista, se impone modificar dicha decisión, en el entendido de que el municipio llamó en garantía a su contratista y la sentencia resolvió la relación jurídica existente entre los dos. Por esta razón, la Sala declarará la obligación del contratista particular a rembolsar a la entidad el 100% del valor de la condena.

12.

OBITER DICTA

1. El régimen de responsabilidad que se aplica frente a los daños derivados de la ejecución de una obra pública, debe definirse con fundamento en el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet (donde está la utilidad debe estar la carga) que hace responsable de los perjuicios a quien crea la situación de peligro, toda vez que cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si la ejecutara directamente de acuerdo a la Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 28 de noviembre de 2002.

2. La sentencia proferida el 9 de junio de 2005, 15059 señala que cuando en un caso como el que aquí se examina, la responsabilidad que se reclama proviene del daño causado con ocasión de la ejecución de una obra a favor del Estado, con independencia de que el daño haya sido sufrido por una

persona destinada por el contratista ejecutor de la obra a la realización de la misma, o por un tercero ajeno por completo a la actividad contractual en la que es parte el Estado, es claro el compromiso de la responsabilidad patrimonial del Estado, como beneficiario de la obra, como destinatario de la misma y por ende como sujeto de imputación de los daños que con ella se causen 3. La entidad puede obtener de su contratista o asegurador el reembolso de lo pagado por concepto de la indemnización a terceros, en consideración a que el primero asume esa obligación al contratar con el Estado, como también la de garantizar las indemnizaciones por daños causados al personal utilizado para la ejecución del contrato o a los terceros, conforme lo prevé la ley 80 de 1993, arts. 25 numeral 19 y 60 de la Ley 80 de 1993 como lo señala la sentencia No. 14.397 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida el 28 de noviembre de 2002.

4. La obligación también emana de las normas que rigen la contratación estatal y del contrato, con fundamento en las cuales el municipio de Medellín, por su condición de dueño de una obra, debe reparar los daños que con la ejecución de la misma cause a los terceros, sin perjuicio de que obtenga del contratista el reembolso del valor total de la indemnización.

5. La Sala comparte lo expuesto por el Tribunal, respecto de la concurrencia de otra causa en la producción del daño, cual fue la imprudencia de la conductora del vehículo, quien superó el límite de velocidad permitida para esa zona y no contó con la

habilidad suficiente para maniobrar el vehículo que colisionó contra el montículo de materiales dispuesto para la obra. Esta circunstancia, sin embargo, no permite reducir la condena impuesta a la entidad toda vez que, cuando el daño se produce por la acción u omisión de dos o mas personas, cada una de ellas es solidariamente responsable por todo el perjuicio.1 13.

DECISIÓN

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, decide modificar la sentencia consultada, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 29 de junio de 2000 de la siguiente manera: Se declara patrimonialmente responsable al Municipio de Medellín por los perjuicios morales y materiales causados a la señora Maria Eugenia Jaramillo Cárdenas y al joven May Esteban Chica Jaramillo por la muerte de su esposo.

El señor Héctor Alonso Giraldo, deberá pagar al Municipio de Medellín el 100% del valor total de la indemnización que éste último cancele a los demandantes.

El señor Héctor Alfonso Giraldo podrá repetir en un 20% en contra de la señora Astrid Gaviria Jiménez y de Luis Guillermo Múnera quienes son solidariamente responsables.

El señor Héctor Alfonso Giraldo podrá repetir de la compañía de

1

Así lo establece el artículo 2344 del CC.

seguros “El Cóndor S.A”. un valor total de $16.697.700.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No hay salvamento de voto 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: Acción de Reparación Directa RESTRICTORES: Llamamiento en Garantía

No hay aclaración de voto

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO SENTENCIAS 3 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-26-000-2009-00018-00 (36408)

TIPO DE SENTENCIA.

Auto Admisorio

FECHA SENTENCIA.

20 de marzo de 2009

MAGISTRADO PONENTE.

Mauricio Fajardo Gomez

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No hay

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No hay

ACTOR O ACCIONANTE.

Hernando Morales Plaza contra Rama Ejecutiva y otros

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

Acci贸n de nulidad simple, contra el inciso final del art铆culo 10 del Decreto 2474 de 2008, por medio del cual se reglamentaron parcialmente la ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Debido proceso

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

No aplica

11.

RATIO DECIDENDI

Debido Proceso

12.

OBITER DICTA

Debido Proceso

DECISIÓN

Admítase la demanda de nulidad simple

10.

13.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No hay 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: No hay RESTRICTORES: No hay

No hay

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO SENTENCIAS 4 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

23001-23-31-000-2003-01328-01 (30770)

TIPO DE SENTENCIA.

Declarativa

FECHA SENTENCIA.

19 de julio de 2006

MAGISTRADO PONENTE.

Mauricio Fajardo Gómez

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No hay

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No hay

ACTOR O ACCIONANTE.

Saludcoop E.P.S

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

El día 4 de noviembre de 2003, en la oficina judicial de la dirección seccional de administración judicial de Montería,

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

demandó en acción ejecutiva al municipio de Montelíbano, Cordoba, con el fin de obtener que se libre mandamiento de pago, interese moratorios y se decreten medidas cautelares por la suma de $444.232.721, como capital adeudado del documento de conciliación de cuentas suscrito entre las Partes a favor de Saludcoop.

El Tribunal de Montería, decidió negar las pretensiones señaladas anteriormente.

Así las cosas el apoderado del ejecutante presentó Recurso de Apelación.

“Entre el Municipio de Montelíbano y Saludcoop se celebraron varios contratos de administración de recursos de régimen subsidiado de seguridad social en salud.

Los Contratos fueron ejecutados y liquidados y en las respectivas actas se dejó constancia sobre los saldos a favor de saludcoop – Conciliación de cuentas.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Sentencia C – 023 de febrero 11 de 1998

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

Debe librase mandamiento de pago a favor de saludcoop, con base en la conciliación y los demás documentos aportados por ellos dentro del proceso en mención?

10.

Los Contratos de administración carecían de valor probatorio, por cuanto se habían allegado al expediente en copias simples no auténticas, es decir con la plena presentación ante notario.

11.

RATIO DECIDENDI Revisado el contenido de los documentos aportados en el expediente, la sala observó que tanto los valores expuestos en el acta de conciliación como en las actas de liquidación, no existe congruencia.

12.

OBITER DICTA

De conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, para que las copias que se aporten en un proceso tengan validez de original deben ser presentadas ante un notario, ya sean autorizadas o autenticadas o en su defecto cuando sean compulsadas del original o de una copia autenticada.

DECISIÓN

Confirmar la decisión del Tribunal, adoptado a través de la providencia recurrida, la cual fue proferida el 20 de noviembre de 2003, esto es denegar las pretensiones.

13.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No hay 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: Saludcoop S.A.

No hay

RESTRICTORES: No hay

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO SENTENCIAS 5 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-06-000-2006-00069-00 (1759

TIPO DE SENTENCIA.

Concepto

FECHA SENTENCIA.

19 de julio de 2006

MAGISTRADO PONENTE.

Enrique José Arboleda Perdomo

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No hay

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No hay

ACTOR O ACCIONANTE.

Ministro de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

El Gobierno Nacional declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en el territorio afectado por el terremoto; entre las medidas que se adoptaron, se incluyó la de que las Cajas de Compensación Familiar destinarían, durante los años de 1999 y 2000, el 10% de las apropiaciones mensuales que se transfieren a los fondos de vivienda de interés social, FOVIS, para atender las necesidades de vivienda de los pobladores de la zona afectada, de conformidad con el decreto 350 de 1999.

El decreto 1539 de 1999, que reglamentó parcialmente la norma anterior, dispuso que los recursos apropiados serían administrados por las Cajas de Compensación Familiar a través de un fideicomiso de administración, que denominó FOCAFE, para el cual conformó una Junta Administradora, señalándole sus funciones, entre ellas la de “seleccionar la fiduciaria” a la cual se transferirían los recursos, y ordenó que en el acto de constitución del fideicomiso se debería establecer que la fiduciaria respondería hasta por la culpa levísima. Pero, precisa la consulta, “no se precavió el término de duración del fideicomiso, las causales de liquidación del fideicomiso de administración, ni el procedimiento a seguir para efectos de la distribución de remanentes en caso de presentarse.”

A su vez, la Superintendencia de Subsidio Familiar mediante resoluciones Nos. 0052 y 0440 de 1999 y 032 del 2000, estableció los porcentajes que las Cajas de Compensación Familiar debían transferir a los FOVIS y consecuentemente el destinado al fideicomiso.

Para el recaudo de los recursos se celebró el contrato de encargo fiduciario con la fiduciaria FIDUCAFE, inicialmente hasta el 31 de diciembre del 2001, término que fue prorrogado en siete oportunidades, la última de las cuales venció el 31 de diciembre del 2003; y – dice la consulta - : “Finalmente, el encargo fiduciario se liquidó el 17 de marzo de 2005.”

En el oficio No. 5227 del 1º de junio del 2005, la Superintendencia de Subsidio Familiar manifestó a la Viceministra de Vivienda del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo territorial, que consideraba “que FOCAFE había entrado en proceso de liquidación (sic) porque así lo había manifestado la Junta Administradora en la reunión celebrada en diciembre de 2005 y porque la fuente de recursos se había agotado y éstos se habían asignado.”

El 31 de marzo del 2006 “se efectuó un corte de cuentas encontrando que en las arcas del fideicomiso de administración restan $272´125.626,69 discriminados así: $68´422.669,00 por concepto de subsidios familiares de vivienda asignados y comprometidos, $191´900.000,00 correspondientes a subsidios familiares de vivienda que se asignaron y perdieron su vigencia por no haberse legalizado dentro del término establecido por el artículo 13 del Decreto 2620 de 2000 (norma aplicable para la época de las asignaciones) y la suma de $11´802.957,69, por concepto de rendimientos financieros.”

A continuación la consulta hace mención de las características del contrato de fiducia, su definición en el artículo 1226 del

código de Comercio, transcribe los artículos 1229, 1236 y 1240 del mismo código y comenta que del fideicomiso creado por el decreto 1539 de 1999 “no se pueden predicar algunos de los postulados que rigen la propiedad fiduciaria ni el negocio fiduciario, pues el fideicomiso tiene su origen en la ley y su objeto es muy sui generis - ¨… atender las necesidades de subsidios de vivienda de los habitantes de los municipios señalados en los decretos 195 y 223 de 1999¨; además, que el fideicomiso “ha cumplido con las obligaciones y cometidos señalados en la ley” y “no puede recibir más recursos”, lo que explica que la Superintendencia de Subsidio Familiar afirme que ese fideicomiso ha entrado en liquidación.

Sin embargo, “la Junta Directiva considera que el fideicomiso no se ha liquidado sino el mismo se encuentra en imposibilidad de seguir cumpliendo su finalidad al desparecer los fundamentos que dieron origen a su creación, haciéndose menester expedir un acto administrativo que determine la liquidación del fideicomiso”, respecto de lo cual se plantean dos hipótesis: la primera, que dicho acto debe ser similar al acto que lo creó y en él debe ordenarse la liquidación, suprimirse la junta administradora y sus funciones, y, cumplidos los compromisos adquiridos, devolverse los remanentes a las Cajas de Compensación Familiar en proporción a sus aportes, designando como liquidador del fideicomiso a la Caja de Compensación que actualmente ejerce la representación legal; la segunda hipótesis es la de un “acto administrativo que reconozca la pérdida de fuerza ejecutoria” por haber desaparecido los fundamentos de hecho o de derecho, de conformidad con el numeral segundo del artículo 66 del C.C.A.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Código de Comercio, no hay Fundamentos Constitucionales

10.

“1. Mediante qué acto y con fundamento en qué facultades se puede liquidar el fideicomiso de administración FOCAFE creado por el Decreto 1539 de 1999?

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. 2. ¿Cuál es el procedimiento a seguir para liquidar el fideicomiso de administración FOCAFE, para nombrar su liquidador y para distribuir los bienes muebles y remanentes resultantes después de cumplir con las obligaciones del fideicomiso?”

11.

RATIO DECIDENDI

En virtud de que el tema relevante es el Fideicomiso de administración, la sala señala que la normatividad aplicable para la época de celebración del Contrato, esto es en el año 2001, lo plasma como una modalidad de encargo fiduciario, en el cual estableció algunas condiciones especiales. Lo cual se cumplió con el Contrato de encargo fiduciaria al que se refiere el concepto planteado por el Ministro del medio Ambiente, vivienda y desarrollo territorial.

Tanto el encargo Fiduciario como a Fiducia mercantil son modalidades de negocio fiduciario que se caracteriza por la

entrega de unos bienes para obtener una finalidad determinada, diferenciándose entre sí por que en el encargo no se transfiere la propiedad de los bienes en tanto que en la fiducia sí.

Ahora bien, referido a un contrato ya terminado y liquidado, pero del que, como señala la consulta, aún quedan recursos, es necesario detenerse en la normatividad general sobre la fiducia mercantil contenida en el código de Comercio.

-

12.

Circular Externa 007 de 1996 Decreto 1539 de 199 Código de Comercio (Deberes indelegables al Fiduciario, Derechos del Fiduciante, causales de extinción del negocio Fiduciario)

OBITER DICTA

- Decretos 350 y 1539 de 1999 - Circular externa 007 de 1996 de la superintendencia Bancaria, acogiendo el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero

DECISIÓN

El fideicomiso de administración ordenado por el decreto 1539 de 1999 para la administración de los recursos establecidos en el decreto legislativo 350 de 1999, se constituyó y operó, con el contrato de encargo fiduciario de recaudo, administración y pagos, suscrito entre la Caja de Compensación Familiar de FENALCO, COMFENALCO y la Fiduciaria Cafetera S.A., FIDUCAFE. Terminado y liquidado el contrato, terminó y se liquidó el fideicomiso y corresponde a FIDUCAFE hacer entrega de los dineros no utilizados, a la Caja de Compensación

13.

Familiar de FENALCO, COMFENALCO, en su calidad de fideicomitente 14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No hay 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: No hay RESTRICTORES: No hay

No hay

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO SENTENCIAS 1 / 2 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-06-000-2006-00080-00 (1767) 11001-03-06-000-2006-00080-00 (1767)

2.

TIPO DE SENTENCIA.

Declarativa

FECHA SENTENCIA.

10 de agosto de 2006

MAGISTRADO PONENTE.

Luis Fernando Álvarez Jaramillo

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

No hay

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

No hay

ACTOR O ACCIONANTE.

Ministerio de Transporte

3.

4.

5.

6.

7.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

El señor Ministro de Transporte solicita concepto de la Sala sobre un presunto conflicto de intereses que pudiera presentarse en relación con un contrato de consultoría suscrito entre el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD y la Unión Temporal de la cual hacen parte KPMG y la firma de abogados Durán & Osorio entre otros, para la estructuración financiera, legal y técnica y puesta en marcha del esquema de vinculación de capital privado para el mejoramiento, mantenimiento y operación del Aeropuerto Internacional El Dorado, destinado a apoyar el proceso de la licitación pública No 5000091 OL de 2005, actualmente en curso para seleccionar al concesionario para la expansión y modernización de este aeropuerto internacional, la cual se encuentra en etapa de evaluación de las ofertas.

Afirma que “El contrato celebrado por el PNUD en virtud del artículo 13 de la ley 80 de 1993 no se somete a ésta, sino a las reglas o reglamentos del ente multilateral”.

Dentro del contrato de consultoría destaca la cláusula 3.2.3 que estipula: “Ni el consultor ni ningún subconsultor ni tampoco el personal podrán desarrollar en forma directa e indirecta, ninguna de las siguientes actividades: a) durante la vigencia de este contrato, ninguna actividad comercial o profesional en el país donde se celebra el contrato que sea incompatible con las asignadas a ellos en virtud de este contrato” (...)

Precisa que “El proceso licitatorio con fundamento en la estructuración realizada, fue abierto al público, presentándose a la contienda 5 ofertas, una de las cuales es asesorada por la firma de abogados de la Dra. Marcela Monroy” y que en relación con esta situación “El día 22 de junio de 2006 el Dr. Alvaro Durán Leal, representante legal de la firma de abogados Durán & Osorio Abogados mediante comunicación escrita informa a la U. A. E. de Aeronáutica Civil, que entre otras relaciones comerciales, tiene en la actualidad una a través de contratos suscritos en unión temporal con la Dra. Marcela Monroy.

(Asesora legal de uno de los proponentes).”

Pone en conocimiento de la Sala que “El Dr. Rodrigo Lara Restrepo el día 4 de julio de 2006 en su calidad de Director del Programa Presidencial de Modernización, Eficiencia, Transparencia y Lucha contra la Corrupción, solicita a la U. A. E. de Aeronáutica Civil se tomen las medidas sobre posible conflicto de intereses de la firma Durán & Osorio Abogados”; que “El día 5 de julio del año 2006, el Director de la Aerocivil solicitó concepto al PNUD contratante de la Unión Temporal, para que se pronuncie de conformidad con la normatividad a ellos aplicable y el alcance de la cláusula 3.2.3”; y finalmente que “El día 11 de julio de 2006, el señor Bruno Moro en su calidad de Representante Residente del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo “PNUD” informa al Director de la Aerocivil, que es el Gobierno Nacional quien tiene la información necesaria para pronunciarse sobre el posible conflicto de intereses.”

9.

Sentencia C-037 de 2003, en la cual se afirman las funciones del interventor en materia de Contratos Estatales NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Preámbulo de la Constitución “Estado Social de Derecho”

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

“1. El consultor contratado por el PNUD (no sometido a la legislación colombiana) para estructurar un proyecto de concesión, a favor de una entidad estatal en Colombia, está en situación de incompatibilidad, inhabilidad o conflicto de intereses con una de las sociedades participantes, en el proceso de selección del concesionario, cuando el asesor jurídico de ésta, tiene negocios comerciales vigentes con aquel?

2. De ser positiva la respuesta anterior, cual es la consecuencia que se deriva para el proceso de selección en curso?”

La consulta debe analizarse con base en el Contrato y no en reglamentos emitidos por los organismos para lo cual es fundamental tenr en cuenta los principios de transparencia y responsabilidad.

11.

RATIO DECIDENDI

E Contrato referido prevé taxativamente las siguientes disposiciones acerca del conflicto de intereses: - Prohibiciones al consultor de aceptar comisiones, descuentos, etc.

- Prohibición al consultor y sus filiales de tener otros intereses en el proyecto - Prohibición de desarrollar las siguientes actividades: a) Ninguna actividad comercial o profesional en el país donde se celebra el Contrato que sea incompatible.

Una vez terminado el Contrato, ninguna actividad especificada en las CEC.

12.

OBITER DICTA

13.

DECISIÓN

- Aplicabilidad de la ley 80 – régimen de incompatibilidades e inhabilidades - Regulación de conflicto de intereses, en el cual alude que, ésta no se aplica a dichos consultores, teniendo como referencia la sentencia C-037 de 2003.

Efectivamente, el consultor contratado del cual se alude en la referida sentencia, se encuentra en situación de conflicto de intereses respecto de una de las sociedades participantes en el proceso de selección de profesionales o negocios comerciales vigentes con dicho consultor, a partir de momento en que se evidencia la existencia de la incompatibilidad referida en el Contrato.

Por ende el Consultor debió separarse de forma inmediata de la licitación.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No hay 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: Bruno Moro – Representante de PNUD RESTRICTORES: No hay

No hay

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA. 2.

11001-03-26-000-2009-00017-00(36364)

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

FECHA SENTENCIA.

3 de febrero de 2010

3.

4.

MAGISTRADO PONENTE.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. 6.

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7.

ACTOR O ACCIONANTE.

CONSORCIO NACIONAL DE INGENIEROS CONTRATISTAS CONIC S.A. ·

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

·

El 14 de mayo de 1990 entre la Sociedad CONSORCIO NACIONAL DE INGENIEROS CONTRATISTAS CONIC S.A. y el FONDO NACIONAL VIAL ahora INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, se suscribió el contrato No. 0937/89, el cual fue modificado mediante contratos adicionales Nos. 136/91, 245/92, 727/92 (Fls. 3 a 11 cd. 1).

El INVIAS y CONIC S.A., teniendo en cuenta que cursaba un proceso radicado con el número 9919 (Exp.17667) ante el Tribunal

·

·

·

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

· ·

RATIO DECIDENDI

Artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

Ley 1150 de 16 de julio de 2007

¿El laudo arbitral proferido el 4 de diciembre de 2008 por el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las diferencias surgidas con ocasión al Contrato No. 0937/89 y sus adicionales debe ser anulado? ·

11.

Administrativo de Santander, con ocasión de la ejecución del Contrato 937 de 1989, celebraron Contrato de Compromiso sin fecha.

El 27 de noviembre de 2006, la sociedad CONIC. S.A., a través de apoderado judicial, presentó ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitud de convocatoria de un Tribunal de Arbitramento, con el fin de solucionar las diferencias surgidas con el INVIAS en relación con la ejecución del Contrato de Obra 0937 de 1989.

El Tribunal de Arbitramento, en audiencia celebrada el 5 de diciembre de 2008, dictó el laudo Arbitral, decidiendo no dar curso a la excepción de incumplimiento del contrato, declaro que INVIAS, incumplió el contrato número 937 de 1989 y como consecuencia ordeno pagar una suma de dinero.

CONIC S.A., formuló el 19 de diciembre de 2008 recurso de anulación parcial contra el mismo.

Para la prosperidad de la causal contenida en el numeral 4 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, según la jurisprudencia de la Corporación expuesta en precedencia, son necesarios en forma concurrente, la prueba de los siguientes hechos: (i) Que sin fundamento legal no se decreten pruebas oportunamente solicitadas o que se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas; (ii) Que tales omisiones tengan

·

·

12.

·

incidencia en la decisión; y (iii) Que el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos. No obstante, se percata la Sala de que la demandante y ahora convocante no reclamó la práctica y evacuación del dictamen pericial solicitado y decretado dentro de las oportunidades procesales correspondientes, como quiera que cuando el Tribunal Administrativo de Santander corrió traslado para alegar al cerrar la etapa probatoria, no impugnó la respectiva providencia por ese aspecto sino por otro, esto es, la recurrió porque se encontraba pendiente el trámite de contradicción al peritazgo que se aportó con la conciliación presentada en el proceso y que luego fue improbada.

Solo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar para basarse en la mera equidad podrá asimilarse a un fallo en conciencia; porque si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos.

Sobre el error aritmético en laudos arbitrales, la sala ha expresado que tiene cabida como sustento de esta causal ‘la equivocación que se presenta al efectuar una simple y elemental operación aritmética o matemática. Así, un error de suma, de resta, de multiplicación, etc. Además de que debe aparecer en la parte resolutiva del laudo, debe tratarse de ‘una errónea operación aritmética, cuando se señaló menos y era más, o se multiplicó cuando debió dividirse o viceversa, o existan equivocaciones entre las expresiones numéricas y las literales’.

No es procedente que invocando esta causal, a juicio de la sala, se busque la corrección de una tasa de interés, (la comercial a cambio de la legal), como quiera que se trata de yerros conceptuales o de criterio, que no tienen cabida dentro del marco estricto o limitado del recurso de anulación.

No basta que las pruebas pedidas por las partes cumplan con los

OBITER DICTA ·

·

·

requisitos de conducencia y pertinencia, es necesario que sean eficaces al punto que produzcan en el juez o en el árbitro, el convencimiento que necesita para decidi.

De conformidad con reiterada jurisprudencia, el fallo en conciencia se presenta cuando el juez toma determinaciones siguiendo lo que le dicta su propio fuero interno, según su leal saber y entender, basado exclusivamente en el principio de la equidad, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada (“ex aequo et bono”) Con relación a la naturaleza del error aritmético, es necesario tener en cuenta que cuando el legislador lo consagró en el régimen procesal civil como hecho susceptible de ser corregido en una sentencia judicial y en este caso, como causal del recurso de anulación de laudos arbitrales, fue porque lo concibió como un típico caso de lapsus calami; como un yerro en la acción de plasmar en el papel lo que concibió el juez en sus consideraciones; se trata entonces, de una equivocación física a la hora de consignar en la parte resolutiva de los fallos las cifras correspondientes a las diferentes condenas que surjan del proceso; son por ello, equivocaciones no conceptuales, es decir no referidas a los factores que el juez considera que deben tenerse en cuenta para los cálculos, como cuando resuelve que la tasa de interés procedente es la moratoria del Código de Comercio y no la estipulada en la Ley 80 de 1993; o que la fórmula de reajuste de precios que se debe aplicar es la contemplada en el pliego de condiciones y no en el contrato; o que la tasa de cambio respecto de una obligación en dólares será la de determinada fecha, etc. etc., sino que hacen relación a las operaciones aritméticas mismas, porque se escribió un número cuando debía ser otro, se sumó cuando debía restarse. los errores aritméticos no corresponden a diferencias conceptuales o de apreciación que conducen a diferentes resultados

13.

DECISIÓN

DECLÁRASE INFUNDADO el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral proferido el 4 de diciembre de 2008 por el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las controversias surgidas entre el CONSORCIO NACIONAL DE INGENIEROS CONTRATISTAS - CONIC S.A., en calidad de parte convocante, y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS, en calidad de convocada, con ocasión de las diferencias surgidas del Contrato No. 0937/89 y sus adicionales.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. ·

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

·

El arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. En este evento el árbitro deberá ser abogado inscrito. El arbitraje en equidad, es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad”; además, establece que “Cuando los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico” La Sala considera que si los árbitros conculcan en forma íntegra el recaudo probatorio del proceso arbitral para consultar su propia verdad, dejarán en el ambiente un pronunciamiento en conciencia en la antesala de la decisión y entonces en la motivación del fallo, los miembros del Tribunal harán saber a las partes que sus conclusiones no tuvieron su origen en el procedimiento probatorio.

DESCRIPTORES: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION RESTRICTORES: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION DEL LAUDO ARBITRAL

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA. 2.

050012331000199702373 01 (34714) AUTO

TIPO DE SENTENCIA. 23 de noviembre de 2007

3.

FECHA SENTENCIA. 4.

MAURICIO FAJARDO GOMEZ MAGISTRADO PONENTE. NINGUNO

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. 6.

7.

NINGUNO MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. ACTOR O ACCIONANTE.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

9.

ECHEVERRY Y CIA. OBRAS CIVILES ·

El 17 de septiembre de 2003, la Sociedad Echeverry y Cia obras Civiles instauro demanda contractual contra el municipio de Medellín con el fin de que se declare la nulidad de las resoluciones mediante las cuales se imponen multas y se da por terminado unilateralmente el contrato No. 1679 de 1994. · El tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia el 1 da agosto de 2007, negando las suplicas de la demanda. · La parte actora interpuso recurso de de apelación.

Ley 446 de 1998

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10.

1.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

¿El consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en las acciones contractuales?

RATIO DECIDENDI

Al vigencia de esta norma, para cuando se interpuso el recurso, impone concluir acerca de la incompetencia del Consejo de Estado para conocer del recurso de apelación, puesto que la cuantia de la

pretensión mayor de la demanda fue estimada por el actor en $31.084.373.02 correspondiente al valor de la obra ejecutada y no pagada, suma inferior a los 500 S.M.M.L.V, razón por la cual esta Corporación carece de competencia para conocer de este asunto en segunda instancia. · El señalamiento de la cuantía tiene por objeto determinar la competencia del juez y el procedimiento a seguir, aspectos que han de quedar definidos desde el comienzo de la controversia y que no pueden variar apreciaciones posteriores del juez o de las partes. ·

2.

OBITER DICTA

3.

DECISIÓN 4.

Para la fecha en que fue presentado el recurso de apelación 5 de septiembre de 2007 la ley vigente que resulta aplicable en el presente asunto era la ley 446 de 1998, teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue interpuesto con posterioridad a su entrada en vigencia, esto es el 1 de agosto de 200, la cual establece que si la cuantía del proceso es igual o inferior a 500 Salario Mínimos Legales Mensuales Vigentes al momento de la presentación de la demanda, el competente para conocer el asunto en primera instancia es el Juez Administrativo y en segunda el Tribunal, en tanto que la cuantía del proceso supera dicha suma el Tribunal será el competente para conocerlo en primera instancia y el Consejo de Estado en segunda.

INADMITASE el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 1 de agosto de 2007 por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

NINGUNO

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 5.

NINGUNO ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: Acción contractual RESTRICTORES: Competencia para Conocer Recurso de Apelación

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA. 2.

1100112331000200700057 01 (34523) SENTENCIA

TIPO DE SENTENCIA. 23 de noviembre de 2007

3.

FECHA SENTENCIA. 4.

MAURICIO FAJARDO GOMEZ MAGISTRADO PONENTE. NINGUNO

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. 6.

NINGUNO MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

CONSTRUCTORA PALO ALTO Y COMPAÑIA · ·

· ·

·

El ministerio de Minas y Energía otorgo, mediante Resolución No. 50006 del 7 de enero de 1993, licencia de explotación a la solicitud No. 16715.

La CAR mediante Resolución 0311 del 27 de febrero de 2001, suspendió en forma provisional las actividades de los contratos de Concesión No. 16569 y 16715, desconociendo que dichos títulos mineros contaban con licencia ambiental vigente.

El 17 de marzo se aprobó el Plan de Manejo y Restauración Ambiental.

En vista de la prohibición de la actividad minera ordenada por la CAR dentro del Contrato de concesión 16715, se solicito al INGEOMINAS la suspensión temporal de las obligaciones emanadas del contrato de concesión.

INGEOMINAS negó la suspensión de los términos contra la cual se presento recurso de reposición resuelto con la Resolución DSM

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

1.

2.

RATIO DECIDENDI

No. 360 de abril 20 de 2007. · Ley 685 de 2001. · Artículo 128 del CCA. ¿Es competente el Consejo de Estado para conocer de las Acciones Contractuales que se promuevan contra Asuntos mineros?

Así las cosas, dado que el proceso se dirige al desarrollo de un litigio meramente contractual, puesto que se pretende la nulidad de las resoluciones, con la finalidad de acceder a la propuesta de contrato de concesión (suspensión de obligaciones contractuales), presentada por el actor, la competencia para conocer de este asunto radica en el Tribunal Administrativo y no en esta Corporación, como quiera que de conformidad con el artículo 293 de la citada ley es el Tribunal competente para conocer en primera instancia de las acciones referentes a los contratos de concesión que tengan por objeto la exploración y explotación de minas. ·

Es decir no basta con que se profiera un Acto Administrativo para que pueda otorgarse la concesión, sino que se requiere de un contrato de concesión para la exploración y explotación minera celebrado entre el estado y un particular.

·

Esta norma establece una regla general , que en materia minera fue modificada por la Ley 685 de 2001, en tanto dispuso en el artículo 295 “COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO” de las acciones que se promueven sobre asuntos mineros , distintas de las contractuales y en los que la Nación o una entidad estatal nacional sea parte, conocerá el Consejo de Estado en única instancia .

·

Es decir que, como quiera que los asuntos mineros tienen una normativa especial, son las normas de competencia establecidas en le Código de Minas las que deben aplicar al sub lite, toda vez

OBITER DICTA

que lo que se pretende con esta demanda es que se declare nulo el artículo primero de la Resolución DSM No. 360 de 20 de abril de 2007.

3.

DECISIÓN 4.

Por secretaria remítase por competencia, este expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para su conocimiento.

NINGUNO

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. NINGUNO

5.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: Contrato de Concesión de Minas

RESTRICTORES: Competencia para Conocer de las Acciones contractuales en contrato de concesión de Minas.

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA. 2.

25001232600020000220102 34473 SENTENCIA

TIPO DE SENTENCIA. 23 de noviembre de 2007

3.

FECHA SENTENCIA. 4.

ENRIQUE GIL BOTERO MAGISTRADO PONENTE. NINGUNO

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. 6.

7.

NINGUNO MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. ACTOR O ACCIONANTE.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

Ingenieros Constructores Gayco S.A y otro · · · · · · ·

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

· ·

Gayco S.A presento demanda de en contra de la Nación Unida Administrativa de Aeronáutica Civil Colombiana para que se declara la nulidad de la Resolución 02683 de 21 de julio de 2000.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 7 de marzo de 2007 negó las pretensiones.

El actor interpuso recurso de apelación el 16 de marzo de 2007.

El 11 de abril de 2007 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó el recurso de apelación.

El 20 de abril la parte actora interpuso recurso de reposición.

El 23 de mayo el Tribunal no repuso el Auto.

La parte demandante interpuso recurso de queja contra el auto de 11 de abril de 2007, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó el recurso de apelación.

Artículo 378 del C.P.C Artículo 182 del C.C.A

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

1.

RATIO DECIDENDI

2.

OBITER DICTA

3.

DECISIÓN 4.

El artículo 378 del C.P.C., aplicable a los procesos que se tramitan ante esta jurisdicción por remisión expresa del articulo 182 del C.C.A señala que el recurso de queja deberá presentarse ante el superior dentro de los cinco días siguientes al recibo de las copias, con expresión de los fundamentos que se invoquen para que se conceda el denegado. · El tribunal debe entregar las copias solicitadas dentro de los cinco días siguientes al suministro de las expensas por el recurrente, a fin de que este formule el recurso de queja ante el superior , con la expresión precisa, del sustrato factico y jurídico en que soporta su desistimiento con el auto que rechazo el recurso de apelación. ·

El anterior requisito se torna imprescindible para verificar la procedencia del recurso de queja, por cuanto es imperativo que el mismo se presente ante el juez de segunda instancia , junto con las razones y argumentos por la cuales considera que el a quo se equivoco al momento de proferir la negativa de concesión de apelación , ya que, de lo contrario se desnaturalizaría la identidad misma der recurso de queja.

RECHAZAZE el recurso de queja formulado por la parte actora contra el auto del 11 de abril de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

NINGUNO

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 5.

NINGUNO ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: Acción Contractual RESTRICTORES: Recurso de Queja

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-26-000-2004-00056-00(29120)A

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

FECHA SENTENCIA.

23 de octubre de 2007

MAGISTRADO PONENTE.

ENRIQUE GIL BOTERO

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

NINGUNO

2.

3.

4.

5.

NINGUNO

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7.

ACTOR O ACCIONANTE.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10.

MARIA CAROLINA GALVIS RUEDA ·

· · ·

La señora Ana Carolina Galvis interpuso acción de nulidad contra el acuerdo No. 002 de 2004 expedido por la Comisión Nacional de Televisión por el cual se fija la tarifa por concepto de compensación para los contratos de concesión de televisión por suscripción, cableada y satelital directa al hogar.

Articulo 76 y 77 de la C.N Artículo 237 de la C.N Artículo 241 de la C.N

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

12.

·

La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada “erga omnes”.” “La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada “erga omnes” pero solo en relación con la “causa petendi” juzgada”.

·

En lo que respecta a la función de producción normativa de la CNTV, vale la pena evidenciar que ésta se deriva en parte de la Constitución Política y en parte de la Ley; ésta situación, sin embargo, no excluye el control de legalidad y de constitucionalidad de sus actos, que en virtud del carácter taxativo de las normas objeto de control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional y la competencia residual que en esta materia le corresponde al Consejo de Estado, es ésta Corporación la garante de la constitucionalidad y legalidad de las manifestaciones normativas de éste organismo autónomo.

Se podrá decir, entonces, que desde una perspectiva material y amplia, éstas pueden calificarse como actos administrativos, toda vez que son manifestaciones de una entidad pública en ejercicio de funciones administrativas, que producen efectos frente a sujetos de derecho determinados o indeterminados y son objeto del control de constitucionalidad y legalidad del Consejo de Estado.

RATIO DECIDENDI

OBITER DICTA ·

13.

DECISIÓN

14.

Primero. DECLÁRASE la excepción de cosa juzgada del proceso de referencia, por cuanto con Sentencia de 8 de octubre de 2007, esta Sala declaró la nulidad del Acuerdo 002 de 2004 proferido por la Comisión Nacional de Televisión.

NINGUNO

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

NINGUNO

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: ACCION DE SIMPLE NULIDAD RESTRICTORES: Actos en materia contractual

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CORTE CONSTITUCIONAL 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

19001-23-31-000-1999-01067-02(24710)

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

2.

3.

FECHA SENTENCIA. 3 de diciembre de 2007 4.

MAGISTRADO PONENTE.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

NINGUNO

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

NINGUNO

ACTOR O ACCIONANTE.

NACION - MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL Y OTRO · Entre el Ministerio de Agricultura y la Federación Nacional de Cacaoteros se celebraron varios contratos, el 31 de agosto de 1967 -adicionado el 2 de septiembre de ese mismo año-, 13 de octubre de 1969, 9 de febrero de 1987, 12 de febrero de 1988, 10 de enero de 1989, mediante los cuales la Nación entregó a la federación a título de administración todos los bienes destinados por ese Ministerio a través del Fondo de Fomento Agropecuario para la campaña de cacao en el país. · Se celebró un nuevo contrato el 4 de enero de 1990 entre las

5.

6.

7.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

¿La Jurisdicción Contencioso Administrativa tiene jurisdicción y competencia para tramitar el proceso abreviado que persigue la restitución de la tenencia de un bien inmueble teniendo en cuenta que le que correspondería a la Jurisdicción Ordinaria?

RATIO DECIDENDI

Para la Sala las controversias que giren alrededor de los contratos de

10.

11.

mismas partes y con una vigencia de dos (2) años. · Entre los años de 1995 -17 y 18 de marzo- y 1996 -15 y 16 de febrero- el Ministerio realizó varias visitas al predio del Cortijo, de donde dedujo el incumplimiento de las obligaciones de la federación, entre ellas, las de llevar a cabo un programa eficiente de producción de semilla de cacao y de las labores propias del cultivo. · El Ministerio requirió a la Federación Nacional de Cacaoteros para la restitución del inmueble, en varios oficios 00445 y 05546 de 11 de abril y 9 de mayo de 1995; 1862 de 4 de septiembre y 779 de 31 de octubre de 1996; y por su parte, la federación manifestó no conocer los objetivos de la entrega del predio el Cortijo y que debía tramitarse el procedimiento que asegura el debido proceso. · El 27 de julio de 1999, por intermedio de apoderado judicial a través del proceso abreviado de restitución de tenencia, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural formuló demanda en contra de la Federación Nacional de Cacaoteros, con el fin de que por la expiración del término del contrato de administración decrétese el lanzamiento contra dicha Federación y cualquier otro ocupante, que derive su derecho de ella, de un inmueble rural conocido como EL CORTIJO. · Decreto ley 222 de 1983 · Artículo 267 del C.C.A · Artículo 75 de la Ley 80 de 1993

12.

OBITER DICTA

13.

DECISION.

14.

arrendamiento celebrados con entidades estatales, deben ventilarse a través del trámite especial, esto es, el procedimiento abreviado desarrollado específicamente en los artículos 408 y 424 del C. de P.C, porque los términos allí previstos y la celeridad del trámite a seguir responden a la naturaleza de las acciones en las cuales se pretende la restitución y entrega de los inmuebles.

La Sala considera que las pretensiones expuestas en la demanda son propias de un proceso de restitución de inmueble arrendado cuyo trámite, de acuerdo con el art.

408 del C.P.C., es el procedimiento abreviado. En efecto, en la demanda se pidió la declaratoria de terminación del contrato de arrendamiento No. 008 del 2 de febrero de 1.996 y la consecuente restitución del inmueble arrendado. (…)

“La Sala acoge la interpretación mencionada y, por lo tanto, considera que las pretensiones de terminación del contrato y la consecuente restitución del inmueble, son pretensiones propias del proceso de restitución de inmueble arrendado cuyo trámite, de acuerdo con el C.P.C., es el abreviado…”

CONFIRMÁSE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 14 de agosto de 2001 por el Tribunal Administrativo del Cauca, en la que se accedió a las súplicas de la demanda, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia.

NINGUNO ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

15.

NINGUNA ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: NULIDAD PROCESAL RESTRICTORES: RESTITUCION DE INMUEBLE ARRENDADO

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

54001-23-31-000-1994-08313-01(17109)

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

FECHA SENTENCIA.

4 de febrero de 2010

2.

3.

4.

MAURICIO FAJARDO GOMEZ MAGISTRADO PONENTE.

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

NINGUNO NINGUNO

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7.

ACTOR O ACCIONANTE.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

BELISARIO CONTRERAS BARRETO Y OTRO · ·

· ·

Que NORSSALUD, mediante la Resolución No. 0167 de 1993 abrió el proceso de Licitación Pública No. 0001 del mismo año.

Que los Ingenieros Belisario Contreras Barreto y Pablo Emilio Miranda Torres conformaron un consorcio y presentaron propuesta para participar en el mencionado procedimiento de selección.

Que el consorcio adjudicatario y la entidad pública contrariaron el artículo 44 del Decreto-ley 222 de 1983 y el pliego de condiciones, en su capítulo de documentos -numeral 8.2.

El 22 de febrero de 1994, a través de apoderado debidamente

·

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

· · · · ·

constituido, los señores Belisario Contreras Barreto y Pablo Emilio Miranda Torres, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentaron demanda contra el Instituto de los Servicios de Salud de Norte de Santander, pretendiendo la nulidad de la Resolución No. 204 de diciembre 23 de 1993, expedida por esta entidad pública, a través de la cual se adjudicó el contrato de construcción de la segunda etapa del Centro de Rehabilitación de Norte de Santander al CONSORCIO URIBE Y ABREO LTDA – PABLO MORENO. El 23 de junio de 1999, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió la sentencia de primera instancia en el caso concreto (fls. 313 a 330 cdno. ppal.), en la cual se declaró inhibido para fallar respecto de las pretensiones segunda y tercera y negó las demás El apoderado de los demandantes interpuso recurso de apelación.

Decreto-ley 222 de 1983 Ley 19 de 1982 Ordenanza No. 42 de enero 12 de 1993 -emanada de la Asamblea Departamental de Norte de Santander · Artículo 12 de la Ley 594 de 2000 ¿Es procedente decretar la nulidad dela Resolución No. 204 de 1993?

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

A la luz de los lineamientos diseñados por la jurisprudencia de la Sala, correspondía a la parte actora, no solamente, probar los cargos de ilegalidad formulados contra el acto administrativo acusado, sino también, estaba en el deber de demostrar, que su propuesta se ajustaba en un todo a los requisitos establecidos en el pliego de condiciones; que era la mejor en sus aspectos técnicos y financieros y que era las más (sic) conveniente para el interés público, circunstancias que reunidas, lo harían acreedor al derecho de ser el adjudicatario de la Licitación Pública Internacional No. 001 de 1993 y

12.

OBITER DICTA

por lo tanto a la indemnización. · El principio de la buena fe que se sustenta en el valor ético de la confianza constituye la base de las relaciones jurídicas, que impone a los sujetos de derecho determinados comportamientos y reglas de conducta, tanto en el ejercicio de sus derechos como en el cumplimiento de sus obligaciones. · “La buena fe ha sido considerada por la doctrina como el tipo de conducta social que se expresa en la lealtad en los tratos, el proceder honesto, esmerado y diligente que supone necesariamente no defraudar la confianza de los demás, ni abusar de ella, guardar fidelidad a la palabra dada y conducirse de forma honrada en cada una de las relaciones jurídicas; también ha señalado que todo comportamiento de una de las partes (deudor o acreedor, autoridad o súbdito), contrario a la honestidad, a la lealtad, a la cooperación, etc., entraña una infracción del principio de la bona fides porque defrauda la confianza puesta por la otra parte, que es el fundamento del trafico jurídico. · Según lo expuesto, las copias aportadas a un proceso, previa autorización del respectivo director de oficina administrativa, sólo se tendrán como auténticas cuando se manifieste su coincidencia con el original o con copia autenticada y de no ser así, se verificará si el documento que fue aportado fue, a la vez, proferido o creado por la misma entidad pública que lo allega, pues en ese caso se tendrá como auténtico. · En este orden de ideas, observa la Sala que, a pesar de que las pretensiones segunda y tercera de la demanda se plantearon con una redacción que transmite, en principio, la apariencia de una petición en abstracto y desde luego sin la claridad deseable y exigida por la normatividad vigente, lo cierto es que al realizar una interpretación íntegra de la demanda, se deduce que los actores, integrantes del consorcio Contreras Barreto – Pablo Miranda, expusieron en distintas oportunidades que las otras ofertas presentadas en la Licitación Pública No. 001/93 no cumplían con

las exigencias del pliego y por ello no debían ser adjudicatarias, en tanto que alegaron que su propuesta era la mejor y por ello debió ser seleccionada por NORSSALUD. ·

13.

DECISIÓN

La interpretación y concreción del petitum que se hizo en la sentencia recurrida obedeció a la facultad y, desde luego, al deber que tiene el juzgador de interpretar la demanda con miras a no entorpecer el accionar del reclamante, con mayor razón cuando del contexto mismo de dicho libelo resulta clara la vía procesal a seguir y la orientación que lleva a las distintas peticiones relacionadas, así lo hayan sido en forma desordenada e informal.

Cabe recordar que corresponde al fallador, por mandato legal contenido en el artículo 4º del C. de P. C., tener en cuenta “que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial…”: Con acierto sostuvo la Corte que “una demanda debe interpretarse siempre en conjunto, porque la intención del actor está muchas veces contenida no solo en la parte petitoria sino también en los fundamentos de hechos y de derecho” (XLIV. Pág. 627). No se puede entonces desestimar la demanda, más hoy, cuando el artículo 228 de la Carta prescribe que en las actuaciones judiciales “prevalecerá el derecho sustancial.

MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 23 de junio de 1999 y, en su lugar, se dispone: PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda NINGUNO

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 15.

NINGUNO ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: Nulidad y restablecimiento del derecho RESTRICTORES: Acto de adjudicaci贸n

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

25000-23-26-000-1996-07474-01(16816) NUMERO DE LA SENTENCIA.

2.

SENTENCIA TIPO DE SENTENCIA.

3.

4 de febrero de 2010 FECHA SENTENCIA.

4.

MAURICIO FAJARDO GOMEZ MAGISTRADO PONENTE.

5.

NINGUNO MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. NINGUNO

6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7.

ACTOR O ACCIONANTE.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

CONSORCIO NACIONAL DE INGENIEROS CONTRATISTAS CONIC S.A · ·

·

El Fondo Nacional Vial, hoy INVIAS, celebró con CONIC el Contrato 491 de 1977.

El contrato fue cumplido por CONIC, pero no por el Fondo Nacional de Vías, el cual “no pagó varias actas de obra y ajuste so pretexto de que su valor superaba el previsto en el contrato 491 mencionado y los adicionales 276 de 1978 y 189 de 1979.

La sociedad contratista presentó la demanda correspondiente y la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 6

·

· ·

·

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

de agosto de 1987, declaró que el Fondo Vial Nacional había incumplido el contrato 491/77 y los adicionales 276/78 y 189/79.

En contra de la sentencia referida se presentó “recurso extraordinario de anulación” por parte del Fondo Vial Nacional, el cual fue desestimado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia del 26 de junio de 1990.

El INVIAS expidió la Resolución 6465 del 31 de octubre de 1995.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, el 15 de abril de 1999, profirió la sentencia objeto de apelación, mediante la cual se declaró la nulidad de las resoluciones 6465 de 1995 y 922 de 1996, expedidas por el INVIAS. El 7 de mayo de 1999 se presentaron y sustentaron sendos recursos de apelación por parte del INVIAS y de CONIC, los cuales fueron concedidos por el a quo mediante auto del 1 de junio de 1999 y admitidos por el Consejo de Estado, a través de auto del 27 de agosto de 1999.

Decreto 2171 de 1992.

Artículo 29 de la C.N Articulo 5 CCA

· · · · 1494 del Código Civil ¿Se debe declarar la nulidad de las resoluciones números 6465 de 1995 y 922 de 1996, expedidas por el Instituto Nacional de Vías?

La Sala considera que los actos demandados no son administrativos definitivos, pues, como lo advirtió el a quo, no finalizan o concluyen un procedimiento, ni tampoco son aquellos de trámite que imposibilitan que se siga adelantando una actuación; es decir, su naturaleza corresponde a la de actos de cumplimiento o ejecución en tanto no definen una situación jurídica diferente a la que ya fue resuelta con efectos de cosa juzgada en la conciliación judicial suscrita entre las

partes para finiquitar una controversia contractual, tal y como se desprende de su contenido.

12.

OBITER DICTA

13.

DECISIÓN

14.

Así, definidos con tal carácter, cabe advertir que, por regla general, según reiterada jurisprudencia de esta Corporación, los actos de ejecución que se dicten para el cumplimiento, por ejemplo, de una sentencia judicial o de una conciliación judicial debidamente aprobada, como sucede en este caso, no son actos administrativos definitivos · Esta Sección del Consejo de Estado ha sostenido, de manera reiterada, que la objeción al dictamen pericial no puede reducirse a simples apreciaciones personales o a comentarios en defensa de la conducta de las partes, sino que es necesario demostrar, de manera fehaciente, la existencia de la equivocación, de una falla protuberante constitutiva de “error grave” por parte de los peritos, circunstancia que debe tener la entidad suficiente para llevar a conclusiones igualmente equivocadas, tal como lo imponen los numerales 4º y 5º del artículo 238 del C. de P. C PRIMERO: DENIÉGASE la objeción por error grave propuesta por la entidad demandada al dictamen pericial practicado en el proceso; en lo demás, SEGUNDO: CONFÍRMASE la sentencia del 15 de abril de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera - Subsección “B”, con fundamento en los argumentos expuestos en la presente providencia NINGUNO

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 15.

NINGUNO ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: PAGO DE LO NO DEBIDO

RESTRICTORES: CUENTAS DE COBRO

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CORTE CONSTITUCIONAL 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

16540

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

2.

3.

4 de febrero de 2010 FECHA SENTENCIA.

4.

MAGISTRADO PONENTE.

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

NINGUNO

5.

6.

NINGUNO MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

7. ACTOR O ACCIONANTE.

SOCIEDAD SAIZ Y CIA. LTDA

8.

·

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

·

la Empresa Distrital de Servicios Públicos “EDIS, abrió un concurso público para la escogencia de una o varias sociedades corredoras de seguros para la intermediación entre compañías aseguradoras y la entidad, del 21 de mayo hasta el 11 de junio de 1993.

En el numeral 1.8.2. de los términos de referencia se exigió la presentación del certificado de existencia y representación de los proponentes expedido por la Cámara de Comercio

· ·

·

·

·

respectiva, pero en virtud de su naturaleza de sociedades corredoras de seguros vigiladas por la Superintendencia Bancaria, la cual le correspondía expedir tal certificación, lo que significa que el referido numeral está viciado de nulidad y por ello, esa fue la que presentaron las sociedades demandantes.

Las propuestas de las sociedades demandantes fueron descalificadas en la evaluación jurídica por no haber cumplido supuestamente el referido requisito.

Se adjudicó el contrato a la firma REHACER Y CIA. LTDA. CORREDORES DE SEGUROS, a pesar de que para la fecha del cierre del concurso no tenía la calidad de corredora de seguros, por lo cual su selección fue abiertamente ilegal.

El 29 de abril de 1994 las sociedades Saiz y Cía Ltda., Valencia & Iragorri Ltda., Aguisán Ltda., Delima y Cía.

Bogotá Ltda., y Seguranza Ltda., presentaron demanda contractual en contra de la Empresa Distrital de Servicios Públicos “EDIS” y la sociedad Rehacer y Cía Ltda.

Corredores de Seguros La entidad demandada contestó la demanda, admitió algunos hechos, negó otros y respecto de los demás, se atuvo a lo que resultara probado; se opuso a las pretensiones por carencia de fundamentos fácticos y legales de las mismas.

En sentencia de primera instancia el Tribunal declaro probada la excepción de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, declaró probada la excepción de caducidad de la acción respecto de la pretensión de declaratoria de nulidad de la Resolución No. 1032 del 8 de septiembre de 1993; declaró no probada la excepción de

· 9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10 PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. 11 RATIO DECIDENDI

·

caducidad de la acción en lo que concierne a la pretensión de declaratoria de nulidad absoluta del Contrato de Corretaje No. 023 del 20 de septiembre de 1993, se inhibió para emitir una decisión sobre las pretensiones de declaratoria de nulidad de los pronunciamientos contenidos en el Acta de 8 de septiembre de 1993 del Comité Asesor de la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS y en el Memorando No. DJ-04-1237 del 31 de agosto de 1993 de la División Jurídica de la misma Empresa y negó las demás pretensiones de la demanda.

La parte actora interpuso recurso de apelación solicitando la revocatoria de la sentencia de primera instancia y que en su lugar fueran despachadas favorablemente las pretensiones Parágrafo del artículo 144 del Decreto 1421 del 21 de julio de 1993.

¿Los actos administrativos y el contrato acusados están realmente viciados de nulidad?

Estima la Sala que resulta improcedente alegar como causal de nulidad de un contrato celebrado el día 20 de septiembre de 1993, una causal de nulidad incluida en la Ley 80 de 1993, que fue promulgada el 28 de octubre de 1993 fecha en la cual, según el Estatuto de Bogotá, se inició su vigencia para las entidades distritales sometidas a sus disposiciones, es decir una causal de nulidad que no existía cuando se suscribió el contrato en cuestión, puesto que, como es bien sabido, cuando se pregona la existencia de una causal de nulidad de determinado acto o negocio jurídico, lo que se está afirmando es que el

mismo nació viciado, es decir que desde su mismo origen adolece de las condiciones legales mínimas de validez exigidas para esa clase de actos o negocios, lo cual implica que la verificación del cumplimiento de dichas condiciones deba hacerse confrontándolo con las que en el momento de su surgimiento exigía la ley.

12 DECISION. 13

Y lo cierto es que para la época de celebración del negocio jurídico al que se refiere la presente controversia, las causales de nulidad absoluta que regían para los contratos celebrados por la entidad demandada, eran las consagradas en el Decretoley 222 de 1983.

CONFIRMASE la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 5 de marzo de 1998.

NINGUNA

DOCTRINA DEL CASO CONCRETO PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 14 OBITER DICTA

·

Por otra parte, se tiene que si bien es cierto cualquier persona podía demandar la nulidad absoluta del contrato en ejercicio de la acción contemplada en el artículo 87 del C.C.A., y al mismo tiempo pedir otras declaraciones y condenas como consecuencia de dicha declaratoria, según se desprende de los términos de la norma legal en cita, lo cierto es que debe tratarse de quien tenga un interés pecuniario que de manera directa o indirecta se vea afectado por dicho contrato, como sucede con los contratantes mismos, sus herederos o cesionarios, los acreedores de las partes, para que vuelvan al patrimonio de éstas los bienes

que en virtud del contrato nulo habían salido de él, etc En efecto, se observa que la Ley 446 de 1998 introdujo importantes variaciones al régimen de las acciones procedentes ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa en materia contractual, por cuanto estableció, en relación con los actos precontractuales, es decir aquellos proferidos antes de la celebración del contrato, que los mismos son demandables “(…) mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación”, a lo cual añadió dicha norma legal que la interposición de estas acciones no interrumpe el procedimiento administrativo de licitación ni la celebración y ejecución del contrato; así mismo, agregó la disposición en cita, que una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.

NINGUNA ·

15 DOCTRINA DEL CASO CONCRETO PARA LA ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RESTRICTORES:ACTO DE ADJUDICACIO

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

52001-23-31-000-1997-08431-01(16022) SENTENCIA

2.

TIPO DE SENTENCIA. 3.

FECHA SENTENCIA.

4 DE FEBRERO DE 2010 ENRIQUE GIL BOTERO

4.

MAGISTRADO PONENTE.

MAURICIO FAJARDO

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. 6.

7.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR RUTH STELLA CORREA PALACIO

ACTOR O ACCIONANTE.

GUILLERMO APRAEZ ORDOÑEZ Y OTROS ·

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

· ·

Previo proceso de licitación para la rectificación y pavimentación del sector Ricaurte-La Verbena, de la carretera Pasto-Tumaco, el Fondo Vial Nacional y los actores celebraron el contrato de obra pública No. 397 de 1985.

El 14 de diciembre de 1992 el Gobierno Nacional expidió el decreto No. 2.009, por medio del cual creó la Contribución Especial, que gravó con un 5 % los contratos de obra pública.

La Contribución fue cobrada ilegalmente por el INVIAS sobre el

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·

·

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

· · ·

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

¿En los contratos adicionales, celebrados bajo la vigencia de una ley que crea un impuesto, el pago que haga el contratista desequilibra la ecuación financiera del contrato y, en caso afirmativo, si hay lugar a adoptar medidas consecuenciales de restablecimiento a favor suyo?

9.

10.

11.

contrato objeto de este proceso, pese a que estaba en ejecución desde hacía varios años, de manera que no le aplicaban las disposiciones citadas, ya que no existían al momento en que se celebró.

Los señores Guillermo Apraez Ordóñez, Efraín Antonio Barros y Segundo Arcesio Daza, integrantes de un consorcio, en ejercicio de la acción contractual, formularon demanda contra el Instituto Nacional de Vías.

El a quo profirió sentencia el 30 de octubre de 1998, negando las súplicas de la demanda. Encontró probada la celebración del contrato 397 de 1985, y sus 22 adiciones, y que mientras estaba en ejecución el Estado creó la Contribución Especial, la cual consta en los decretos 2.009 de 1992, 1.515 de 1993, ley 104 de 1993 y ley 241 de 1995. De allí que a partir del 15 de diciembre de 1993, fecha de entrada en vigencia del decreto 2.009, el contratista debió contribuir con este pago, es decir, el INVIAS debía recaudar el tributo.

La parte actora interpuso recurso de apelación el 9 de noviembre de 1998.

RATIO DECIDENDI

Artículo 338 de la C.N Decreto legislativo 2009 de 1992. artículo 58 del Decreto ley 222 de 1983

“... los impuestos fijados por el Congreso o las entidades territoriales, son ajenos a la ecuación contractual de los convenios celebrados con

las entidades públicas, porque obviamente se excluyen del incumplimiento y de la modificación unilateral del contrato; respecto de la causal relativa a situaciones imprevistas no imputables a los contratantes, se debe señalar que ella se refiere a aquellos hechos imprevisibles ajenos a la voluntad de los contratantes como la presencia de un estado de guerra o una crisis económica, que produzcan efectos serios en la ejecución del contrato de tal magnitud que impidan su cumplimiento pleno, es decir que presenten situaciones directamente relacionadas con la ejecución del contrato, no por circunstancias coyunturales o con ocasión del contrato, como sucede, en el asunto estudiado, con el impuesto que se fijó para quienes celebren contratos de obra con el Estado. ·

·

12.

OBITER DICTA

Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública, reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico-financiero del contrato, como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas, el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista, constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado.

La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto.

Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración (art. 6º) así como el estimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art. 8); principios posteriormente recogidos en los artículos 19, 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983, que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral

·

·

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·

de los contratos, en los que se condicionó el ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del contratista, otorgándole, en el primer caso, el derecho a una indemnización y, en el segundo, el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas.

En efecto, se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos y extraños a las partes.

El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa, como parece insinuarlo la expresión “ecuación financiera”.

Es solamente la relación aproximada, el ‘equivalente honrado’, según la expresión del comisario de gobierno León Blum, entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración; ‘como un cálculo’, al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar.

Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato.”

·

13.

DECISIÓN 14.

Confirmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 30 de octubre de 1998. ·

La creación de un nuevo impuesto con posterioridad a la

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

·

celebración del contrato principal, aplicable en relación con los contratos adicionales celebrados bajo la vigencia de la nueva normatividad, sí constituye un factor imprevisible respecto de la que es única relación contractual existente entre las partes. Sea lo primero señalar que en mi criterio no resulta posible acoger la fórmula que al parecer se ha querido generalizar para efectos de sostener que “… los impuestos fijados por la ley, no constituyen factor que altere la ecuación económica de los contratos estatales …”. A mi juicio no es posible formular ese planteamiento de manera tan genérica, puesto que en cada caso concreto deben examinarse las circunstancias particulares con el propósito de determinar si la conclusión respectiva se acompasa con dicha subregla o si, por el contrario, la creación de un nuevo impuesto efectivamente podría generar la ruptura de la ecuación contractual en casos en los cuales, por ejemplo, se acrediten fehacientemente tanto las circunstancias sobrevivientes y de imprevisibilidad en relación con la adopción de la medida, como el impacto que la misma llegase a tener respecto de la ecuación contractual original, cuestión ésta que cobra mayor significado e importancia en los eventos en los cuales el nuevo impuesto recae sobre contratos adicionales que, como en el caso presente, han sido celebrados sobre la base de mantener los mismos precios unitarios, las mismas fórmulas de reajuste, la misma forma de pago contempladas y, en general, las mismas condiciones básicas convenidas en el contrato principal del cual pasan a formar parte.

En consecuencia, si de un lado se tiene que el denominado contrato principal -por regla general, según el mandato contenido en el inciso 1º del artículo 38 de la Ley 153 de 1887-, se ha de regir por las normas legales vigentes al momento de su celebración, en cuanto las mismas se entienden incorporadas en él y, de otro lado resulta -como ya se ha indicado-, que los denominados contratos adicionales se incorporan a la única relación contractual existente, de la cual pasan a formar parte,

dando lugar entonces a un sólo e inescindible vínculo contractual, obligado resulta concluir entonces que en principio los aludidos contratos adicionales deberán regirse también por las mismas normas legales aplicables al contrato principal, las cuales -se repite-, por regla general no serán otras que aquellas que se encontraban vigentes al momento de la celebración de éste. Lo anterior permite afirmar, así mismo, que los contratos estatales que aparezcan como principales y que hubieren sido celebrados bajo el imperio de la Ley 80, continuarán siendo pasibles de ser adicionados válidamente con arreglo a las previsiones del parágrafo de su artículo 40, independientemente de que para el momento en que así se proceda dicha disposición legal hubiere sido derogada, por ejemplo; también resulta claro que en todos los demás aspectos propios del correspondiente contrato adicional, deberán aplicarse, por igual, los principios, las reglas y las disposiciones contenidas en el estatuto de contratación estatal vigente al momento de la celebración del contrato principal, sin que pueda alegarse entonces que la respectiva entidad estatal ya no podría ejercer, respecto del contrato estatal resultante de la celebración del principal y su correspondiente adición, las potestades excepcionales y las autorizaciones previstas en las normas vigentes al momento de la celebración del contrato estatal principal, todo porque al momento de la celebración del respectivo adicional ya hubiere dejado de regir la Ley 80. ·

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

Comparto el fundamento de la decisión consignada en el fallo, en cuanto no podía aducirse un supuesto de imprevisión en relación con el impuesto de guerra, respecto de los contratos adicionales suscritos con posterioridad a la ley que estableció tal gravamen, sin embargo considero que la Sala debió analizar la naturaleza de la contribución especial de guerra, el sujeto pasivo del gravamen y la posibilidad de trasladar la carga tributaria a la Entidad contratante, para determinar si efectivamente el gravamen tenía la

·

virtualidad alterar el equilibrio financiero del contrato.

Sin embargo, con todo respeto por la Sala me aparto y discrepo de la tesis según la cual la teoría del “hecho del príncipe”, como causal para solicitar el desequilibrio de la ecuación económica de un contrato celebrado por la Administración Pública, tan sólo resulta aplicable cuando el acto general que tiene incidencia en el contrato es proferido por la misma entidad pública contratante, pues, de lo contrario, se estaría en un evento externo a las partes que se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión. Es cierto que de tiempo atrás la Sala ha manifestado que ante la ruptura del equilibrio económico del contrato, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, pues no obstante que debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye el deber de soportar un comportamiento del contratante que lo prive de los ingresos y las ganancias razonables que podría haber obtenido, si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones convenidas. La ruptura de la ecuación financiera del contrato puede verse alterada por las siguientes causas: a) Por actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato; b) Por actos de la administración general como Estado “teoría del hecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, se afecta negativamente el contrato; y c) Por factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, que involucra circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él, todas ellas con características y requisitos propios para su configuración.

DESCRIPTORES: CONTRIBUCION ESPECIAL O IMPUESTO DE GUERRA

RESTRICTORES: Vigencia de la ley tributaria en el tiempo

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

85001-23-31-000-1996-00256-01(16017)

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

FECHA SENTENCIA.

4 de febrero de 2010

2.

3.

ENRIQUE GIL BOTERO

4.

MAGISTRADO PONENTE.

MAURICIO FAJARDO

5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. 6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7.

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR RUTH STELLA CORREA PALACIO

ACTOR O ACCIONANTE.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

· · ·

El 23 de diciembre de 1988, el Fondo Vial Nacional e Ingeniería y Construcciones Ltda., celebraron el contrato de obra pública No. 759.

El 14 de diciembre de 1992 el Gobierno Nacional expidió el decreto No. 2.009, por medio del cual creó la Contribución Especial, que gravó con un 5 % los contratos de obra pública.

La Contribución fue cobrada ilegalmente por el INVIAS sobre el contrato objeto de este proceso, pese a que estaba en ejecución

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

¿En los contratos adicionales, celebrados bajo la vigencia de una ley que crea un impuesto, el pago que haga el contratista desequilibra la ecuación financiera del contrato y, en caso afirmativo, si hay lugar a adoptar medidas consecuenciales de restablecimiento a favor suyo?

RATIO DECIDENDI

“... los impuestos fijados por el Congreso o las entidades territoriales, son ajenos a la ecuación contractual de los convenios celebrados con las entidades públicas, porque obviamente se excluyen del incumplimiento y de la modificación unilateral del contrato; respecto de la causal relativa a situaciones imprevistas no imputables a los contratantes, se debe señalar que ella se refiere a aquellos hechos imprevisibles ajenos a la voluntad de los contratantes como la presencia de un estado de guerra o una crisis económica, que produzcan efectos serios en la ejecución del contrato de tal magnitud que impidan su cumplimiento pleno, es decir que presenten situaciones directamente relacionadas con la ejecución del contrato, no por circunstancias coyunturales o con ocasión del contrato, como sucede, en el asunto estudiado, con el impuesto que se fijó para

10.

11.

desde hacía varios años, de manera que no le aplicaban las disposiciones citadas, ya que no existían al momento en que se celebró. · La empresa Ingeniería y Construcciones Ltda., en ejercicio de la acción contractual, formuló demanda contra el Instituto Nacional de Vías. · El a quo profirió sentencia el 29 de octubre de 1998, negando las súplicas de la demanda.

El 11 de noviembre de 1998 la parte actora interpuso recurso de apelación. · Artículo 338 de la C.N · Decreto legislativo 2009 de 1992. artículo 58 del Decreto ley 222 de 1983

quienes celebren contratos de obra con el Estado. ·

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OBITER DICTA

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Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública, reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico-financiero del contrato, como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas, el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista, constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado.

La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto.

Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración (art. 6º) así como el estimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art. 8); principios posteriormente recogidos en los artículos 19, 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983, que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos, en los que se condicionó el ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del contratista, otorgándole, en el primer caso, el derecho a una indemnización y, en el segundo, el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas.

En efecto, se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos y extraños a las partes.

El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión

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equilibrada de la empresa. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa, como parece insinuarlo la expresión “ecuación financiera”.

Es solamente la relación aproximada, el ‘equivalente honrado’, según la expresión del comisario de gobierno León Blum, entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración; ‘como un cálculo’, al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar.

Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato.”

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DECISIÓN

Confirmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 30 de octubre de 1998. ·

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ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

La creación de un nuevo impuesto con posterioridad a la celebración del contrato principal, aplicable en relación con los contratos adicionales celebrados bajo la vigencia de la nueva normatividad, sí constituye un factor imprevisible respecto de la que es única relación contractual existente entre las partes. Sea lo primero señalar que en mi criterio no resulta posible acoger la fórmula que al parecer se ha querido generalizar para efectos de sostener que “… los impuestos fijados por la ley, no constituyen factor que altere la ecuación económica de los contratos estatales …”. A mi juicio no es posible formular ese planteamiento de manera tan genérica, puesto que en cada caso concreto deben examinarse las circunstancias particulares con el propósito de

·

determinar si la conclusión respectiva se acompasa con dicha subregla o si, por el contrario, la creación de un nuevo impuesto efectivamente podría generar la ruptura de la ecuación contractual en casos en los cuales, por ejemplo, se acrediten fehacientemente tanto las circunstancias sobrevivientes y de imprevisibilidad en relación con la adopción de la medida, como el impacto que la misma llegase a tener respecto de la ecuación contractual original, cuestión ésta que cobra mayor significado e importancia en los eventos en los cuales el nuevo impuesto recae sobre contratos adicionales que, como en el caso presente, han sido celebrados sobre la base de mantener los mismos precios unitarios, las mismas fórmulas de reajuste, la misma forma de pago contempladas y, en general, las mismas condiciones básicas convenidas en el contrato principal del cual pasan a formar parte.

En consecuencia, si de un lado se tiene que el denominado contrato principal -por regla general, según el mandato contenido en el inciso 1º del artículo 38 de la Ley 153 de 1887-, se ha de regir por las normas legales vigentes al momento de su celebración, en cuanto las mismas se entienden incorporadas en él y, de otro lado resulta -como ya se ha indicado-, que los denominados contratos adicionales se incorporan a la única relación contractual existente, de la cual pasan a formar parte, dando lugar entonces a un sólo e inescindible vínculo contractual, obligado resulta concluir entonces que en principio los aludidos contratos adicionales deberán regirse también por las mismas normas legales aplicables al contrato principal, las cuales -se repite-, por regla general no serán otras que aquellas que se encontraban vigentes al momento de la celebración de éste. Lo anterior permite afirmar, así mismo, que los contratos estatales que aparezcan como principales y que hubieren sido celebrados bajo el imperio de la Ley 80, continuarán siendo pasibles de ser adicionados válidamente con arreglo a las previsiones del parágrafo de su artículo 40, independientemente de que para el

momento en que así se proceda dicha disposición legal hubiere sido derogada, por ejemplo; también resulta claro que en todos los demás aspectos propios del correspondiente contrato adicional, deberán aplicarse, por igual, los principios, las reglas y las disposiciones contenidas en el estatuto de contratación estatal vigente al momento de la celebración del contrato principal, sin que pueda alegarse entonces que la respectiva entidad estatal ya no podría ejercer, respecto del contrato estatal resultante de la celebración del principal y su correspondiente adición, las potestades excepcionales y las autorizaciones previstas en las normas vigentes al momento de la celebración del contrato estatal principal, todo porque al momento de la celebración del respectivo adicional ya hubiere dejado de regir la Ley 80. ·

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

·

Comparto el fundamento de la decisión consignada en el fallo, en cuanto no podía aducirse un supuesto de imprevisión en relación con el impuesto de guerra, respecto de los contratos adicionales suscritos con posterioridad a la ley que estableció tal gravamen, sin embargo considero que la Sala debió analizar la naturaleza de la contribución especial de guerra, el sujeto pasivo del gravamen y la posibilidad de trasladar la carga tributaria a la Entidad contratante, para determinar si efectivamente el gravamen tenía la virtualidad alterar el equilibrio financiero del contrato.

Sin embargo, con todo respeto por la Sala me aparto y discrepo de la tesis según la cual la teoría del “hecho del príncipe”, como causal para solicitar el desequilibrio de la ecuación económica de un contrato celebrado por la Administración Pública, tan sólo resulta aplicable cuando el acto general que tiene incidencia en el contrato es proferido por la misma entidad pública contratante, pues, de lo contrario, se estaría en un evento externo a las partes que se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión. Es cierto que de tiempo atrás la Sala ha manifestado que ante la ruptura del equilibrio económico del contrato, el contratista tiene derecho a

exigir su restablecimiento, pues no obstante que debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye el deber de soportar un comportamiento del contratante que lo prive de los ingresos y las ganancias razonables que podría haber obtenido, si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones convenidas. La ruptura de la ecuación financiera del contrato puede verse alterada por las siguientes causas: a) Por actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato; b) Por actos de la administración general como Estado “teoría del hecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, se afecta negativamente el contrato; y c) Por factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, que involucra circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él, todas ellas con características y requisitos propios para su configuración.

DESCRIPTORES: CONTRIBUCION ESPECIAL O IMPUESTO DE GUERRA

RESTRICTORES: Vigencia de la ley tributaria en el tiempo

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

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7.

8.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

19001-23-31-000-1995-00009-01(15665)

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA 4 de febrero de 2010

FECHA SENTENCIA. MAGISTRADO PONENTE.

ENRIQUE GIL BOTERO

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

MAURICIO FAJARDO

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR RUTH STELLA CORREA PALACIO

ACTOR O ACCIONANTE.

PAVIMENTOS Y CONSTRUCCIONES DE COLOMBIA LTDA.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

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El Fondo Vial Nacional y la sociedad Pavimentos y Construcciones de Colombia Ltda., celebraron el contrato de obra pública No. 556 de 1991, cuyo objeto fue la ejecución de las obras necesarias para la conservación y mejoramiento del sector Santander de Quilichao–Popayán, de la carretera Cali-Popayán.

Con posterioridad a la celebración del negocio el Congreso de la República expidió la ley 104 de 1993, por medio del cual creó la Contribución Especial, que gravó con un 5 % los contratos de obra

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NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

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RATIO DECIDENDI

pública sobre vías.

Esta Contribución fue cobrada por el INVIAS, pese que para la fecha de presentación de las ofertas –durante el proceso de licitación- e incluso al momento de firmar el contrato, no estaba vigente la ley 104, de allí que era imposible prever el impuesto, para prepararse económicamente y asumirlo.

El a quo profirió sentencia el 18 de junio de 1998, accediendo a las súplicas de la demanda.

INVIAS el 26 de junio de 1998 interpuso recurso de apelación. · Artículo 338 de la C.N. · Decreto legislativo 1.515, de 4 de agosto de 1993 · Ley 104 del 30 de diciembre de 1993 ¿los impuestos que crea el legislador causan un desequilibrio financiero de los contratos, que sea imputable a la entidad contratante? ¿Los contratos adicionales suscritos después de la entrada en vigencia de la ley 104 de 1993 pueden considerarse como un hecho desconocido para el contratista, que le haya i?pedido calcular el efecto económico del tributo.

Los impuestos fijados por el Congreso o las entidades territoriales, son ajenos a la ecuación contractual de los convenios celebrados con las entidades públicas, porque obviamente se excluyen del incumplimiento y de la modificación unilateral del contrato; respecto de la causal relativa a situaciones imprevistas no imputables a los contratantes, se debe señalar que ella se refiere a aquellos hechos imprevisibles ajenos a la voluntad de los contratantes como la presencia de un estado de guerra o una crisis económica, que produzcan efectos serios en la ejecución del contrato de tal magnitud que impidan su cumplimiento pleno, es decir que presenten situaciones directamente relacionadas con la ejecución del contrato, no por circunstancias coyunturales o con ocasión del contrato, como

sucede, en el asunto estudiado, con el impuesto que se fijó para quienes celebren contratos de obra con el Estado. ·

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13.

OBITER DICTA

El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribución especial es el contratista, persona natural o jurídica, que celebre con una entidad de derecho público un contrato para la construcción o mantenimiento de vías públicas o suscriba adiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es la Nación, Departamento o Municipio del nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. · Este impuesto grava, a partir de la vigencia de la ley, la actividad particular dedicada a celebrar contratos principales o adicionales de obras públicas para la construcción y mantenimiento de vías, colocando a los sujetos pasivos en igualdad de condiciones frente a la ley y a las cargas públicas. · De manera que si el valor del contrato se incrementa en la suma que corresponde al porcentaje del impuesto, ello implicaría imposibilidad de hacer efectivo el gravamen y su traslado a la entidad pública contratante, con desconocimiento de la Constitución y de la ley. · En este orden de ideas es preciso concluir que los impuestos fijados por la ley, no constituyen factor que altere la ecuación económica de los contratos estatales, por lo mismo, no deben efectuarse reajustes en el valor inicial de los contratos de obra que incidan en el valor de los contratos adicionales que sea necesario celebrar. · El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa, como parece insinuarlo la expresión “ecuación financiera”.

Revocase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del

DECISIÓN

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

Cauca, el 18 de junio de 1998. · La creación de un nuevo impuesto con posterioridad a la celebración del contrato principal, aplicable en relación con los contratos adicionales celebrados bajo la vigencia de la nueva normatividad, sí constituye un factor imprevisible respecto de la que es única relación contractual existente entre las partes. Sea lo primero señalar que en mi criterio no resulta posible acoger la fórmula que al parecer se ha querido generalizar para efectos de sostener que “… los impuestos fijados por la ley, no constituyen factor que altere la ecuación económica de los contratos estatales …”. A mi juicio no es posible formular ese planteamiento de manera tan genérica, puesto que en cada caso concreto deben examinarse las circunstancias particulares con el propósito de determinar si la conclusión respectiva se acompasa con dicha sub-regla o si, por el contrario, la creación de un nuevo impuesto efectivamente podría generar la ruptura de la ecuación contractual en casos en los cuales, por ejemplo, se acrediten fehacientemente tanto las circunstancias sobrevivientes y de imprevisibilidad en relación con la adopción de la medida, como el impacto que la misma llegase a tener respecto de la ecuación contractual original, cuestión ésta que cobra mayor significado e importancia en los eventos en los cuales el nuevo impuesto recae sobre contratos adicionales que, como en el caso presente, han sido celebrados sobre la base de mantener los mismos precios unitarios, las mismas fórmulas de reajuste, la misma forma de pago contempladas y, en general, las mismas condiciones básicas convenidas en el contrato principal del cual pasan a formar parte. · En consecuencia, si de un lado se tiene que el denominado contrato principal -por regla general, según el mandato contenido en el inciso 1º del artículo 38 de la Ley 153 de 1887-, se ha de regir por las normas legales vigentes al momento de su celebración, en cuanto las mismas se entienden incorporadas en él y, de otro lado resulta -como ya se ha indicado-, que los

denominados contratos adicionales se incorporan a la única relación contractual existente, de la cual pasan a formar parte, dando lugar entonces a un sólo e inescindible vínculo contractual, obligado resulta concluir entonces que en principio los aludidos contratos adicionales deberán regirse también por las mismas normas legales aplicables al contrato principal, las cuales -se repite-, por regla general no serán otras que aquellas que se encontraban vigentes al momento de la celebración de éste. Lo anterior permite afirmar, así mismo, que los contratos estatales que aparezcan como principales y que hubieren sido celebrados bajo el imperio de la Ley 80, continuarán siendo pasibles de ser adicionados válidamente con arreglo a las previsiones del parágrafo de su artículo 40, independientemente de que para el momento en que así se proceda dicha disposición legal hubiere sido derogada, por ejemplo; también resulta claro que en todos los demás aspectos propios del correspondiente contrato adicional, deberán aplicarse, por igual, los principios, las reglas y las disposiciones contenidas en el estatuto de contratación estatal vigente al momento de la celebración del contrato principal, sin que pueda alegarse entonces que la respectiva entidad estatal ya no podría ejercer, respecto del contrato estatal resultante de la celebración del principal y su correspondiente adición, las potestades excepcionales y las autorizaciones previstas en las normas vigentes al momento de la celebración del contrato estatal principal, todo porque al momento de la celebración del respectivo adicional ya hubiere dejado de regir la Ley 80.

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

Comparto el fundamento de la decisión consignada en el fallo, en cuanto no podía aducirse un supuesto de imprevisión en relación con el impuesto de guerra, respecto de los contratos adicionales suscritos con posterioridad a la ley que estableció tal gravamen, sin embargo considero que la Sala debió analizar la naturaleza de la contribución especial de guerra, el sujeto pasivo del gravamen y la posibilidad de

trasladar la carga tributaria a la Entidad contratante, para determinar si efectivamente el gravamen tenía la virtualidad alterar el equilibrio financiero del contrato. De la lectura de los artículos 123 y siguientes de la derogada Ley 104 del 30 de diciembre de 1993, se deduce que el hecho generador de la contribución era la suscripción y ejecución de contratos de obra pública que tuvieran por objeto la construcción y mantenimiento de vías o la adición de los ya existentes, de manera que el sujeto de tal contribución, es decir, el contratista, no podía pretender trasladar la carga tributaria a la Entidad Pública contratante, aumentando el valor del contrato a través de la inclusión de ésta como costos directos o indirectos del mismo o aumentando el valor de las adiciones en proporción igual al valor del gravamen, pues la contribución recaía sobre la actividad desarrollada por el contratista y, en consecuencia, debía ser asumida por éste como un riesgo propio o inherente al negocio jurídico, sin que implicara variación alguna en relación con el objeto mismo de las obligaciones contraídas correlación -, ni con la representatividad económica de dicho objeto equivalencia-, razón por la cual la carga impositiva no podía ser desplazada hacia la Entidad Pública contratante, la que únicamente servía de agente retenedor del gravamen, sin que su patrimonio pudiera verse afectado como consecuencia de ella y, por la misma razón, la contribución no era un hecho constitutivo de ruptura del equilibrio financiero del contrato, como quiera que no tuvo la virtualidad de alterar la conmutatividad de las prestaciones de las partes intervinientes.

Sin embargo, con todo respeto por la Sala me aparto y discrepo de la tesis según la cual la teoría del “hecho del príncipe”, como causal para solicitar el desequilibrio de la ecuación económica de un contrato celebrado por la Administración Pública, tan sólo resulta aplicable cuando el acto general que tiene incidencia en el contrato es proferido por la misma entidad pública contratante, pues, de lo contrario, se estaría en un evento externo a las partes que se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión. Es cierto que de tiempo atrás la Sala ha

manifestado que ante la ruptura del equilibrio económico del contrato, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, pues no obstante que debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye el deber de soportar un comportamiento del contratante que lo prive de los ingresos y las ganancias razonables que podría haber obtenido, si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones convenidas. La ruptura de la ecuación financiera del contrato puede verse alterada por las siguientes causas: a) Por actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato; b) Por actos de la administración general como Estado “teoría del hecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, se afecta negativamente el contrato; y c) Por factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, que involucra circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él, todas ellas con características y requisitos propios para su configuración.

DESCRIPTORES: CONTRIBUCION ESPECIAL O IMPUESTO DE GUERRA

RESTRICTORES: Vigencia de la ley tributaria en el tiempo

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CORTE CONSTITUCIONAL 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

15475

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

2.

3.

FECHA SENTENCIA. 4.

MAGISTRADO PONENTE.

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

NINGUNO

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

NINGUNO

ACTOR O ACCIONANTE.

SOCIEDAD GONZALO MEDINA Y ASOCIADOS LTDA. Y OTRA

5.

6.

7.

31 de Octubre de 2007

·

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

·

El FONDATT celebró con ACOPIN y Gonzalo Medina y Asociados Ltda., un contrato de concesión No. 177 de 1994, que consistía en la explotación de algunos espacios públicos en el centro de la ciudad de Bogotá, destinados al estacionamiento de vehículos.

Se previeron 1.700 puestos de estacionamiento en jornadas de 12 horas de lunes a sábado y una rotación promedio de 4.2 vehículos por sitio de estacionamiento, habiéndose pactado una participación para EL FONDATT, de $360’000.000.

·

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. 11.

RATIO DECIDENDI

Se hizo entrega de tan solo 1.123 puestos de estacionamiento, de los 1.700 acordados, y los días sábados no hay usuarios, razón por la cual la jornada debió reducirse a nueve horas promedio diarias y la rotación real ha sido en promedio de 3.2 vehículos. · El FONDATT contestó la demanda, informando que no hubo ninguna previsión con respecto a la jornada para la explotación, negó la existencia de alguna providencia del Tribunal que negara la suspensión provisional de las normas que obligan al pago de tarifa de estacionamiento, señalo que el contrato 177 es un contrato de concesión, y en el no se pacto la garantía de obtención de utilidad, no demostró la teoría de imprevisión. · En diligencia de conciliación no hubo acuerdo. · En sentencia del 21 de mayo de 1998, se denegaron las suplicas de la demanda. · Inconformes con la decisión del Tribunal, los demandantes interpusieron recurso de apelación, incoado que para negar la pretensión atribuyo a culpa del concesionario el no haber conocido ampliamente la situación vehicular, pero no fue probada en el proceso, el Tribunal al desconocer el concepto de equilibrio económico no analizo el dictamen pericial.

Artículo 20 del Decreto ley 222 de 1983; LEY 80 DE 1993, ARTICULOS 4, 27 NUMERAL 4

¿En la ejecución del contrato de concesión No. 177 de 1994, celebrado entre EL FONDATT y el consorcio demandante, se presentaron hechos o circunstancias imprevisibles que hubieren dado lugar al rompimiento de la ecuación económica del contrato?

El equilibrio financiero del contrato ha sido definido por la doctrina extranjera como “la relación aproximada entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración como un cálculo al

12.

OBITER DICTA

momento de contratar; cuando este balance razonable se rompe puede ser equitativo restablecerlo puesto que él había sido tomado como un elemento determinante del contrato” ANDRE DE LAUBADÉRE, Traité theorique et practique des Contrats Administratif Cfr. Parías, LGDJ, 1956.Tomo II, pág. 32, citado en la obra Régimen de Contratación Estatal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 1966, Pág. 32 . · La doctrina nacional autorizada ha definido la ecuación económica del contrato como “un concepto que va ligado a que el contratista reciba, en todos los eventos en que por alguna circunstancia ajena a su voluntad se resquebraje la contraprestación económica que lo llevó a obligarse con la Entidad, una compensación o indemnización que le restablezca su interés.” PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel, “La Contratación de las Entidades Estatales”, Quinta Edición, 2005, Bogotá , Librería Jurídica Sánchez R Ltda., Medellín, Pág.353. . · “Si el proceso licitatorio resulta fundamental para la efectividad del principio de transparencia y del deber de selección objetiva del contratista, el pliego determina, desde el comienzo, las condiciones claras, expresas y concretas que revelan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a que se someterá el correspondiente contrato. Los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato. (... ...) En efecto, el pliego de condiciones está definido como el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcance del contrato. Es un documento que establece una

13.

DECISION. 14.

preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista, no sólo en la etapa precontractual sino también en la de ejecución y en la fase final del contrato.” (Se deja resaltado). · “Un pliego de condiciones no podría ser un reglamento administrativo porque carece de vocación en el tiempo. Por el contrario, está destinado a surtir efectos en un solo proceso de contratación, al cabo del cual pierde su vigencia. El Reglamento en cambio admite que sea aplicado sucesivamente, sin que su utilización lo agote o extinga.

“En cambio las exigencias técnicas de bienes o servicios que se pretende adquirir, la estipulación sobre garantías del contrato, los intereses a pagar en caso de mora, las condiciones de pago, la entrega del anticipo, la forma como se debe ejecutar el contrato, etc., se integran al contrato como “cláusulas” del mismo -teniendo ahora efectos sólo entre la administración y el contratista-. Este tipo de condiciones, de usual inclusión en los pliegos, podría no reproducirse en el contrato, no obstante lo cual harán parte del mismo porque están previstas en el pliego, de allí que la doctrina y la jurisprudencia digan que “el pliego de condiciones es la ley del contrato, pues a él se acude, en adelante para resolver conflictos sobre su contenido e interpretación”.

CONFÍRMASE la sentencia de 21 de mayo de 1998, dictada por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda y se declararon no probadas las excepciones propuestas.

NINGUNO

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. NINGUNA

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: CONTRATO DE CONCESION RESTRICTORES: EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

52001-23-31-000-1996-07739-01(15400)

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

FECHA SENTENCIA.

4 de febrero de 2010

MAGISTRADO PONENTE.

ENRIQUE GIL BOTERO

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

MAURICIO FAJARDO

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

·

2.

3.

4.

5.

6.

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

·

RUTH STELLA CORREA PALACIO

7.

ACTOR O ACCIONANTE.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

·

·

Previo proceso de licitación para la rehabilitación del Sector K 32+000–Mojarras de la carretera Pasto-Popayán, el 30 de diciembre de 1988, el Fondo Vial Nacional y los señores Luis Héctor Solarte Solarte y Carlos Alberto Solarte Solarte -quienes actuaron bajo la forma de consorcio- celebraron el contrato de obra pública No. 0809.

El 14 de diciembre de 1992 el Gobierno Nacional expidió el decreto No. 2.009, por medio del cual creó la Contribución

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

Especial, que gravó con un 5 % los contratos de obra pública. · La Contribución fue cobrada ilegalmente por el INVIAS sobre el contrato objeto de este proceso, pese a que estaba en ejecución desde hacía varios años, de manera que no le aplicaban las disposiciones citadas, ya que no existían al momento en que se celebró. · El a quo profirió sentencia el 12 de junio de 1998, negando las súplicas de la demanda. · El 25 de junio de 1998 la parte actora interpuso recurso de apelación. · Artículo 338 de la C.N. · Decreto legislativo 1.515, de 4 de agosto de 1993 · Ley 104 del 30 de diciembre de 1993 · ¿En los contratos adicionales, celebrados bajo la vigencia de una ley que crea un impuesto, el pago que haga el contratista desequilibra la ecuación financiera del contrato y, en caso afirmativo, hay lugar a adoptar medidas consecuenciales de restablecimiento a favor suyo?

Los impuestos fijados por el Congreso o las entidades territoriales, son ajenos a la ecuación contractual de los convenios celebrados con las entidades públicas, porque obviamente se excluyen del incumplimiento y de la modificación unilateral del contrato; respecto de la causal relativa a situaciones imprevistas no imputables a los contratantes, se debe señalar que ella se refiere a aquellos hechos imprevisibles ajenos a la voluntad de los contratantes como la presencia de un estado de guerra o una crisis económica, que produzcan efectos serios en la ejecución del contrato de tal magnitud que impidan su cumplimiento pleno, es decir que presenten situaciones directamente relacionadas con la ejecución del contrato, no por circunstancias coyunturales o con ocasión del contrato, como sucede, en el asunto estudiado, con el impuesto que se fijó para quienes celebren contratos de obra con el Estado.

·

12.

OBITER DICTA

13.

DECISIÓN

El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribución especial es el contratista, persona natural o jurídica, que celebre con una entidad de derecho público un contrato para la construcción o mantenimiento de vías públicas o suscriba adiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es la Nación, Departamento o Municipio del nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. · Este impuesto grava, a partir de la vigencia de la ley, la actividad particular dedicada a celebrar contratos principales o adicionales de obras públicas para la construcción y mantenimiento de vías, colocando a los sujetos pasivos en igualdad de condiciones frente a la ley y a las cargas públicas. · De manera que si el valor del contrato se incrementa en la suma que corresponde al porcentaje del impuesto, ello implicaría imposibilidad de hacer efectivo el gravamen y su traslado a la entidad pública contratante, con desconocimiento de la Constitución y de la ley. · En este orden de ideas es preciso concluir que los impuestos fijados por la ley, no constituyen factor que altere la ecuación económica de los contratos estatales, por lo mismo, no deben efectuarse reajustes en el valor inicial de los contratos de obra que incidan en el valor de los contratos adicionales que sea necesario celebrar. · El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa, como parece insinuarlo la expresión “ecuación financiera”.

PRIMERO: Confirmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 12 de junio de 1998.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

·

·

La creación de un nuevo impuesto con posterioridad a la celebración del contrato principal, aplicable en relación con los contratos adicionales celebrados bajo la vigencia de la nueva normatividad, sí constituye un factor imprevisible respecto de la que es única relación contractual existente entre las partes. Sea lo primero señalar que en mi criterio no resulta posible acoger la fórmula que al parecer se ha querido generalizar para efectos de sostener que “… los impuestos fijados por la ley, no constituyen factor que altere la ecuación económica de los contratos estatales …”. A mi juicio no es posible formular ese planteamiento de manera tan genérica, puesto que en cada caso concreto deben examinarse las circunstancias particulares con el propósito de determinar si la conclusión respectiva se acompasa con dicha subregla o si, por el contrario, la creación de un nuevo impuesto efectivamente podría generar la ruptura de la ecuación contractual en casos en los cuales, por ejemplo, se acrediten fehacientemente tanto las circunstancias sobrevivientes y de imprevisibilidad en relación con la adopción de la medida, como el impacto que la misma llegase a tener respecto de la ecuación contractual original, cuestión ésta que cobra mayor significado e importancia en los eventos en los cuales el nuevo impuesto recae sobre contratos adicionales que, como en el caso presente, han sido celebrados sobre la base de mantener los mismos precios unitarios, las mismas fórmulas de reajuste, la misma forma de pago contempladas y, en general, las mismas condiciones básicas convenidas en el contrato principal del cual pasan a formar parte.

En consecuencia, si de un lado se tiene que el denominado contrato principal -por regla general, según el mandato contenido en el inciso 1º del artículo 38 de la Ley 153 de 1887-, se ha de regir por las normas legales vigentes al momento de su celebración, en cuanto las mismas se entienden incorporadas en él y, de otro lado resulta -como ya se ha indicado-, que los

denominados contratos adicionales se incorporan a la única relación contractual existente, de la cual pasan a formar parte, dando lugar entonces a un sólo e inescindible vínculo contractual, obligado resulta concluir entonces que en principio los aludidos contratos adicionales deberán regirse también por las mismas normas legales aplicables al contrato principal, las cuales -se repite-, por regla general no serán otras que aquellas que se encontraban vigentes al momento de la celebración de éste. Lo anterior permite afirmar, así mismo, que los contratos estatales que aparezcan como principales y que hubieren sido celebrados bajo el imperio de la Ley 80, continuarán siendo pasibles de ser adicionados válidamente con arreglo a las previsiones del parágrafo de su artículo 40, independientemente de que para el momento en que así se proceda dicha disposición legal hubiere sido derogada, por ejemplo; también resulta claro que en todos los demás aspectos propios del correspondiente contrato adicional, deberán aplicarse, por igual, los principios, las reglas y las disposiciones contenidas en el estatuto de contratación estatal vigente al momento de la celebración del contrato principal, sin que pueda alegarse entonces que la respectiva entidad estatal ya no podría ejercer, respecto del contrato estatal resultante de la celebración del principal y su correspondiente adición, las potestades excepcionales y las autorizaciones previstas en las normas vigentes al momento de la celebración del contrato estatal principal, todo porque al momento de la celebración del respectivo adicional ya hubiere dejado de regir la Ley 80.

15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

Comparto el fundamento de la decisión consignada en el fallo, en cuanto no podía aducirse un supuesto de imprevisión en relación con el impuesto de guerra, respecto de los contratos adicionales suscritos con posterioridad a la ley que estableció tal gravamen, sin embargo considero que la Sala debió analizar la naturaleza de la contribución especial de guerra, el sujeto pasivo del gravamen y la posibilidad de

trasladar la carga tributaria a la Entidad contratante, para determinar si efectivamente el gravamen tenía la virtualidad alterar el equilibrio financiero del contrato. De la lectura de los artículos 123 y siguientes de la derogada Ley 104 del 30 de diciembre de 1993, se deduce que el hecho generador de la contribución era la suscripción y ejecución de contratos de obra pública que tuvieran por objeto la construcción y mantenimiento de vías o la adición de los ya existentes, de manera que el sujeto de tal contribución, es decir, el contratista, no podía pretender trasladar la carga tributaria a la Entidad Pública contratante, aumentando el valor del contrato a través de la inclusión de ésta como costos directos o indirectos del mismo o aumentando el valor de las adiciones en proporción igual al valor del gravamen, pues la contribución recaía sobre la actividad desarrollada por el contratista y, en consecuencia, debía ser asumida por éste como un riesgo propio o inherente al negocio jurídico, sin que implicara variación alguna en relación con el objeto mismo de las obligaciones contraídas correlación -, ni con la representatividad económica de dicho objeto equivalencia-, razón por la cual la carga impositiva no podía ser desplazada hacia la Entidad Pública contratante, la que únicamente servía de agente retenedor del gravamen, sin que su patrimonio pudiera verse afectado como consecuencia de ella y, por la misma razón, la contribución no era un hecho constitutivo de ruptura del equilibrio financiero del contrato, como quiera que no tuvo la virtualidad de alterar la conmutatividad de las prestaciones de las partes intervinientes.

Sin embargo, con todo respeto por la Sala me aparto y discrepo de la tesis según la cual la teoría del “hecho del príncipe”, como causal para solicitar el desequilibrio de la ecuación económica de un contrato celebrado por la Administración Pública, tan sólo resulta aplicable cuando el acto general que tiene incidencia en el contrato es proferido por la misma entidad pública contratante, pues, de lo contrario, se estaría en un evento externo a las partes que se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión. Es cierto que de tiempo atrás la Sala ha

manifestado que ante la ruptura del equilibrio económico del contrato, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, pues no obstante que debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye el deber de soportar un comportamiento del contratante que lo prive de los ingresos y las ganancias razonables que podría haber obtenido, si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones convenidas. La ruptura de la ecuación financiera del contrato puede verse alterada por las siguientes causas: a) Por actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato; b) Por actos de la administración general como Estado “teoría del hecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, se afecta negativamente el contrato; y c) Por factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, que involucra circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él, todas ellas con características y requisitos propios para su configuración.

DESCRIPTORES: CONTRIBUCION ESPECIAL O IMPUESTO DE GUERRA

RESTRICTORES: Vigencia de la ley tributaria en el tiempo

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CORTE CONSTITUCIONAL 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

13503

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

2.

3.

FECHA SENTENCIA. 31 de octubre de 2007 4.

MAGISTRADO PONENTE. MAURICIO FAJARDO GOMEZ 5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. NINGUNO 6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7.

ACTOR O ACCIONANTE.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

NINGUNO SOCIEDAD MINERA PELAEZ HERMANOS & CIA ·

·

La demandante desde antes del 30 de noviembre de 1.993 posee y explota una cantera de materiales de construcción denominada "La Sierra", ubicada en el sector Alto de la Sierra, antigua carretera Guarne-Medellín, jurisdicción del Municipio de Copacabana.

Por no poseer título minero, dentro de los términos y alcance del artículo 58 de la Ley 141 de 1.994, la demandante presentó ante la Secretaría de Minas y Energía de la Gobernación de Antioquia la solicitud de legalización de explotación minera de hecho, de pequeña minería, la cual fue radicada bajo el

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

número 02149. · El 16 de enero de 1995 se corrió traslado de la documentación a la Sección Minero Ambiental con el fin de realizar un estudio técnico, sobre el cual mediante Resolución 4611 del 16 de enero de 1996 rechazo la solicitud de Licencia “Por cuanto la solicitud no se acogía al art. 58 de la Ley 141 de 1994,ni al decreto reglamentario 2636 del mismo año. · Se interpuso Recurso de Reposición contra la Resolución 4611 de 1995. · Mediante Resolución 6400 del 30 de diciembre de 1996, se negó la reposición, y se confirmo la resolución 4611. · Se interpone demanda de Nulidad y Restablecimiento del derecho el 30 de abril de 199, solicitando que se efectúen las siguientes declaraciones: a) Que son nulas las resoluciones 4611 del 16 de enero de 1996 y 6400 del 30 de diciembre de 1996. b) Declarar que al Ministerio de Minas y Energia le compete otorgar a la Sociedad Minera las prerrogativas establecidas en la Ley 141 de 1994. · Artículo 211 de la Constitución Política. · Artículo 10 de la Ley 489 de 1.998 · Decreto 2655 de 1.988 · Artículo 58 de la Ley 141 de 1994 · Decreto 2636 de 1994 articulo 2, 3y 4 ¿La delegación de facultades para adelantar procedimientos y expedir actos administrativos exime de toda responsabilidad al delegante por razón de los trámites adelantados y las decisiones adoptadas por el delegatario? ¿La Administración se encuentra en la obligación de conceder la licencia con la simple presentación de la petición respectiva por parte del interesado o si, o en cambio, dispone la autoridad competente de un margen de apreciación para, establecer si resulta procedente, o

no, otorgar la autorización deprecada? ¿La sociedad actora tiene derecho a que se le concediera la licencia que requirió?

11.

RATIO DECIDENDI

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de diecisiete (17) de junio de dos mil cuatro (2004); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación número: 76001-23-31-000-1993-0090-01(14452). En similar sentido y complementando lo dicho en el texto, se ha afirmado lo siguiente: “La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado. Nótese que el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo -no el procesal-; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante”.

Entonces, en aplicación de la figura de la delegación, el daño antijurídico que dé lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado y a la acción de repetición (CP, art. 90), puede darse de tres maneras diferentes, de acuerdo con la participación del delegante o del delegatario: 1ª) el dolo o la culpa grave corresponden exclusivamente al delegatario, al ejercer la delegación otorgada, sin la participación del delegante; 2ª) el dolo o la culpa grave corresponden exclusivamente al delegante, quien utiliza al delegatario como un

mero instrumento de su conducta; y 3ª) hay concurso de dolo y/o culpa grave de delegante y delegatario en la conducta que ocasiona el daño antijurídico. La primera hipótesis es a la cual hace referencia el inciso segundo del artículo 211 de la Constitución Política, y en ese evento “la delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario”; la segunda y la tercera hipótesis son las reguladas por la norma demandada pues no puede ser constitucional una medida del legislador que diga que un funcionario está exonerado de responsabilidad así participe con dolo o culpa grave en la consumación de un daño antijurídico por el cual el Estado se vio condenado a indemnizar a quien no estaba obligado a soportar dicha lesión» “Por tanto, si bien el control judicial de la existencia de los motivos o hechos determinantes de la decisión administrativa debe ser pleno, habida cuenta que se trata de un asunto que escapa a cualquier tipo de valoración discrecional, tratándose de la fiscalización en sede jurisdiccional de la apreciación administrativa de tales hechos, habría que estar de acuerdo con lo sostenido por Miguel Sánchez Morón, quien resalta que el control judicial, en este ámbito, habrá de ser básicamente anulatorio y solo de forma excepcional con alcance sustitutivo de la decisión administrativa, pues no puede convertirse en una fiscalización técnica, política o de oportunidad, de modo que únicamente procederá allí donde el error sea claro y así resulte a primera vista para cualquier persona razonable, o pueda ser develado mediante una actividad probatoria suficiente o mediante una demostración sólida, firme, segura, sustancialmente incontestable, es decir, cuando sea un control estrictamente jurídico, que no conduzca a la sustitución de una posición opinable por otra, pues «de lo contrario deja de ser jurídico para deslizarse por la pendiente del decisionismo.

12.

OBITER DICTA

a) La finalidad de la delegación. La delegación es un mecanismo

jurídico que permite a las autoridades públicas diseñar estrategias relativamente flexibles para el cumplimiento de funciones propias de su empleo, en aras del cumplimiento de la función administrativa y de la consecución de los fines esenciales del Estado (CP, arts. 2 y 209).

Por ello, las restricciones impuestas a la delegación tienen una doble finalidad: de un lado, evitar la concentración de poder en una autoridad y preservar “la separación de funciones como uno de los principios medulares del Estado ... como una garantía institucional para el correcto funcionamiento del aparato estatal”, y de otro lado, evitar que se desatienda, diluya o desdibuje la gestión a cargo de las autoridades públicas» (cursivas en el texto original).

La Sala de Revisión de la Corte Constitucional considera que en el estudio de asuntos en los que se encuentre involucrado el análisis de temas científicos o técnicos, los jueces de tutela, cuando decidan amparar un derecho, no deben llegar en todo caso a inmiscuirse en dichos asuntos, fruto de disciplinas científicas diferentes al derecho, para efectos de obligar a una autoridad administrativa a realizar algo técnico de una cierta manera. Ahora bien, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, al revisar la decisión producto de la discrecionalidad, debe examinar si ésta es razonable o arbitraria, de conformidad con el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo».

13.

DECISION. 14.

Declárese la falta de legitimación material en la causa, por pasiva, en relación con la demandada Nación-Ministerio de Minas y Energía.

Deniéguese las súplicas de la demanda.

NINGUNA

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

NINGUNA

DESCRIPTORES: EXPLOTACION MINERA RESTRICTORES: LICENCIA DE EXPLOTACION MINERA DE HECHO DE PEQUEÑA MINERIA

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CORTE CONSTITUCIONAL 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-15-000-2009-00708-00(PI) SENTENCIA

2.

TIPO DE SENTENCIA. 3.

FECHA SENTENCIA.

11 de diciembre de 2007

4.

MAGISTRADO PONENTE. MAURICIO FAJARDO GOMEZ 5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. 6.

NINGUNO SUSANA BUITRAGO VALENCIA

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7.

ACTOR O ACCIONANTE.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

SAUL VILLAR JIMENEZ ·

·

·

El doce de marzo de 2006 se llevaron a cabo las elecciones para congresistas (senado y cámara) para el período constitucional 2006-2010, en los que se eligió a JUAN GABRIEL DIAZ BERNAL como Representante a la Cámara por la Circunscripción del Guaviare.

El mencionado ciudadano el 22 de Noviembre, presentó a la ESE Red de Servicios de Salud una COTIZACION para Transportar el personal médico y auxiliar de enfermería por un valor de UN MILLON SETECIENTOS TREINTA MIL PESOS ($1.730.000.oo) M/CTE. El 1 de Diciembre de 2005, se expide la disponibilidad

·

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

·

presupuestal para respaldar la oferta o cotización presentada por el señor JUAN GABRIEL DIAZ BERNAL JUAN GABRIEL DIAZ BERNAL, presenta la correspondiente CUENTA DE COBRO, para el pago de sus Servicios, el cual le es CANCELADO mediante el Cheque No 28330264 del Banco Popular, por un valor de UN MILLON SETECIENTOS TREINTA MIL PESOS ($1,730.000.oo).

Artículo 179, numeral 3°, de la Constitución Política.

¿El Representante a la Cámara Juan Gabriel Díaz Bernal trasgredió los artículos 179 numeral 3° y 183 numeral 1° de la Constitución Política, así como el artículo 296 numeral 1° de la Ley 5ª de 1992, y por lo tanto se debe declarar la pérdida de su investidura de Congresista?

En cuanto tiene que ver con la exigencia consistente en que la celebración del contrato se haya realizado en interés propio o en el de terceros, en el sub judice huelga mayor lucubración enderezada a evidenciar que el contrato de transporte de marras fue celebrado, ejecutado y pagado, en interés propio del señor Congresista demandado, Juan Gabriel Díaz Bernal, como se desprende del abundante material probatorio al cual se viene de hacer alusión.

Y, finalmente, en cuanto se refiere a la exigencia de carácter temporal, relacionada con el hecho de que la celebración del contrato haya tenido lugar dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección, basta con efectuar una simple comparación entre la fecha de la mencionada elección la cual se encuentra probada a través del acta de entrega de la credencial que, como Representante a la

Cámara, le fue proporcionada al señor Juan Gabriel Díaz Bernal por la Registraduría Nacional del Estado ·

12.

OBITER DICTA

· ·

·

De la segunda hipótesis que contempla en numeral 3º del artículo 179 de la C. N., se desprende que la persona o personas que directamente o a través de apoderado hayan celebrado contrato en su propio beneficio o en el de terceros, con entidades públicas dentro de los seis (6) meses anteriores a la elección, quedan inhabilitados para ser congresistas.

Siguiendo la directriz jurisprudencial, se dirá que la inhabilidad nace el día de la celebración del contrato, siempre y cuando esta fecha se sitúe dentro de los seis meses anteriores a la elección.

Lo cierto es que la regla general de la consensualidad para el perfeccionamiento de los contratos se encuentra consagrada de manera expresa e inequívoca a la altura de su artículo 824, a cuyo tenor: “[L]os comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier otro modo inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, éste no se formará mientras no se llene tal solemnidad”, a lo cual se añade la anotación de que la regulación mercantil del contrato de transporte no contempla ni exige solemnidad alguna para su perfeccionamiento, al tiempo que determina que el mismo tiene lugar “por el sólo acuerdo de las partes y se prueba conforme a las reglas generales.

La celebración de contratos supone la realización de una gestión previa; la gestión de negocios busca la celebración o ejecución de contratos y en general, un beneficio particular a favor de la persona que lo adelanta o de un tercero, así el cometido no se concrete efectivamente.

13.

DECISION.

TERCERO: Declarase la pérdida de investidura del Representante a la Cámara señor Juan Gabriel Díaz Bernal, identificado con la cédula de

ciudadanía número 18’222.881 expedida en San José del Guaviare.

14.

NINGUNA

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

La Sala Plena en el auto del 26 de junio de 2007 (fls. 49 y s.s. cuaderno 3), que avaló la procedencia de incorporar al proceso unas pruebas documentales pese a no haber sido allegadas en las oportunidades que establece el artículo 169 del C.C.A., parte final del primer inciso “(…) Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes; pero, si éstas no las solicitan, el ponente sólo podrá decretarlas al vencimiento del término de fijación en lista.”

(Con la pertinente adaptación a la ritualidad especial del proceso electoral), en el segundo inciso del mismo artículo y en el artículo 234 inciso final, tesis que ahora reafirmo

DESCRIPTORES: Violación al régimen de inhabilidades RESTRICTORES: Intervención de negocios ante entidades públicas

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CORTE CONSTITUCIONAL 1.

NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-15-000-2009-00708-00(PI)

TIPO DE SENTENCIA.

SENTENCIA

2.

3.

FECHA SENTENCIA. 19 de enero de 2010 4.

MAGISTRADO PONENTE. GERARDO ARENAS MONSALVE 5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. NINGUNO 6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. 7.

ACTOR O ACCIONANTE.

8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

NINGUNO SAUL VILLAR JIMENEZ ·

·

·

El doce de marzo de 2006 se llevaron a cabo las elecciones para congresistas (senado y cámara) para el período constitucional 2006-2010, en los que se eligió a MARTHA LUCIA RAMIREZ DE RINCON como Senadora de la República por el Partido Social de Unidad Nacional.

Una vez se retiró del gabinete, como Ministra de Defensa, la señora MARTHA LUCIA RAMIREZ DE RINCON, ejerció sus actividades profesionales y particulares desde la sociedad Ramírez & Orozco International Como socia y representante legal de la sociedad Ramírez & Orozco International Strategy Consultants Ltda., la señora

·

·

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. 10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

11.

RATIO DECIDENDI

·

MARTHA LUCIA RAMIREZ DE RINCON, gestionó y celebró ante BANCOLDEX, contratos comerciales bajo la modalidad de órdenes de servicio dentro de los seis meses anteriores a su elección como Senadora. el 13 de julio de 2009, el ciudadano Manuel Raúl Castillo Gutiérrez, solicitó ante la Sección Quinta del Consejo de Estado, se decretara la nulidad de la elección como Senadora de la República de la señora MARTHA LUCIA RAMIREZ DE RINCON. Mediante sentencia de 6 de julio de 2009, la Sección Quinta del Consejo de Estado, dispuso anular la elección de la señora MARTHA LUCIA RAMIREZ DE RINCON como Senadora de la República, al considerar que estaba incursa en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución Política.

Numeral 1º del artículo 183 de la Constitución Política

¿La ex congresista, MARTHA LUCIA RAMIREZ DE RINCON, al suscribir la orden de prestación de servicios No. 4492 de 30 de septiembre de 2005, en condición de representante legal de la sociedad Ramírez & Orozco International Strategy Consultants Ltda., incurrió en alguno de los supuestos de hecho que configuran la inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 179 constitucional, y por tanto, este hecho da lugar a decretar la pérdida de investidura?

En este orden de ideas, aún cuando resulta probado en el proceso que la demandada celebró un negocio jurídico con BANCOLDEX, en interés propio, dicha actuación no se enmarca dentro de la prohibición contenida en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución Política, toda vez que, el acuerdo de voluntades se produjo antes del 30 de septiembre de 2005. Según lo probado el negocio se perfeccionó a finales del mes de agosto de 2005, esto es, por fuera del período inhabilitante, que para el caso, está comprendido entre el 12 de

12.

OBITER DICTA

13.

DECISION.

14.

septiembre de 2005 y el 12 de marzo de 2006. · Los contratos que celebra BANCOLDEX, sociedad de economía mixta del orden nacional, organizada como establecimiento de crédito bancario, y que correspondan al “giro ordinario de las actividades propias de su objeto social” (como por ejemplo la contratación en publicidad que le permite competir en el mercado en idénticas condiciones con entidades privadas) no se rigen por las normas previstas en el Estatuto de Contratación Estatal, sino por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades. La orden de servicios No. 4492, no constituye el contrato en los términos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, simplemente es un acto con el que se instrumentalizó el contrato ya celebrado entre las partes, y cuya expedición se hacía necesaria, no para el perfeccionamiento del acto jurídico, sino para el cumplimiento de la prestación a cargo del deudor, esto es, el pago del precio convenido por la pauta publicitaria, previo trámite de la propuesta a cargo del proveedor. · Los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y demás instituciones financieras de carácter estatal, dentro del giro ordinario de sus negocios no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto Contractual, sino a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

DENIEGASE la solicitud de pérdida de investidura de la ex Senadora de la República, MARTHA LUCIA RAMIREZ DE RINCON por el cargo relacionado con la violación al régimen de inhabilidades, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

NINGUNA

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. 15.

NINGUNA

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. DESCRIPTORES: Violación al régimen de inhabilidades RESTRICTORES: Inhabilidad por intervención en gestión de negocios ante entidades públicas y celebración de contratos