Preliminares Introducción al Derecho (3ª ed)

INTRODUCCIÓN AL DERECHO (3ª edición)

Clemente Zaballos González (Coordinador) Ana Falcón Martínez de Marañón

INTRODUCCIÓN AL DERECHO (3ª edición)

2014

ZABALLOS GONZÁLEZ, Clemente Introducción al Derecho / Clemente Zaballos González (coordinador), Ana Falcón Martínez de Marañón. — 3ª ed. — Las Palmas de Gran Canaria : Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, Servicio de Publicaciones y Difusión Científica, 2014 224 p. ; 23 cm. — (Manuales de acceso; 6) ISBN 978-84-9042-112-3 1. Derecho - Tratados, manuales, etc. I. Falcón Martínez de Marañón, Ana, coaut II. Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, ed. III. Título IV. Serie 34(035)

INTRODUCCIÓN AL DERECHO (3ª edición) Colección Manuales de Acceso, nº 6 Curso preparatorio de acceso a la universidad para mayores de 25 años © de los contenidos: CLEMENTE ZABALLOS GONZÁLEZ (COOrDINADOr) y ANA FALCóN MArTíNEZ DE MArAñóN © de la edición: UNIVErSIDAD DE LAS PALMAS DE GrAN CANArIA VICErrECTOrADO DE ESTUDIANTES y EMPLEABILIDAD SErVICIO DE PUBLICACIONES y DIFUSIóN CIENTíFICA Dirección Técnico-Académica: NICANOr GUErrA QUINTANA Primera edición (impresa), 2001; segunda edición (impresa), 2006; tercera edición (impresa), 2014

Maquetación y diseño: Servicio de Publicaciones y Difusión Científica de la ULPGC www.ulpgc.es/publicaciones · serpubli@ulpgc.es ISBN: 978-84-9042-112-3 DEPóSITO LEGAL: GC 658-2014 IBIC: 4GF Impresión: Servicio de reprografía, Encuadernación y Autoedición de la ULPGC

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reservados todos los derechos por la legislación española en materia de Propiedad Intelectual.

Ni la totalidad ni parte de esta obra puede reproducirse, almacenarse o transmitirse en manera alguna, sin permiso previo, por escrito de la editorial.

ÍNDICE PRESENTACIÓN ............................................................................................15 TEMA 1. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 ................................17 1. El Constitucionalismo en la Historia ..................................................19 2. La Transición Política en España..........................................................21 3. Caracteres de la Constitución Española de 1978 ..............................26 4. Estructura de la Constitución................................................................28 5. Introducción: La Forma territorial del Estado ..................................29 6. La Autonomía de las nacionalidades y regiones ................................30 7. La distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas ............................................................32 8. Los Estatutos de Autonomía ................................................................33 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN ..............................................................35 SOLUCIONES A LOS EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN ............................38 TEMA 2. LOS PODERES DEL ESTADO Y SUS RELACIONES ..................39 1. El Sistema Político Español ..................................................................41 2. Las Cortes Generales ..............................................................................42 2.1. Organización y funcionamiento de las Cortes Generales ........45 2.2. Prerrogativas parlamentarias ........................................................47

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2.3. Prerrogativas colectivas o de las Cámaras ..................................48 2.4. Prerrogativas individuales o estatuto de los Diputados y Senadores ..................................................................48 2.5. Funciones de las Cortes Generales (art. 66 CE)........................49 2.6. La función legislativa ......................................................................50 2.7. La función presupuestaria ............................................................51 2.8. Función de control al Gobierno ..................................................51 2.9. Instrumentos de control permanente..........................................53 2.10. Mecanismos de exigencia de responsabilidad política ............54 3. El Defensor del Pueblo ....................................................................55 4. El Gobierno ............................................................................................55 4.1. Composición....................................................................................56 4.2. Formación del Gobierno ..............................................................56 4.3. Funciones del Gobierno (art. 97 CE)..........................................57 5. El Poder Judicial ......................................................................................58 5.1. El Consejo General del Poder Judicial (CGPJ)..........................59 5.2. El Ministerio Fiscal ........................................................................60 6. La Corona ................................................................................................61 6.1. El refrendo ......................................................................................61 7. El Tribunal Constitucional ....................................................................62 7.1. Composición y organización ........................................................63 7.2. Las competencias del Tribunal Constitucional ..........................65 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN ..............................................................66 SOLUCIONES A LOS EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN ............................69 TEMA 3. EL SISTEMA DE FUENTES ........................................................71 1. El Concepto de las Fuentes del Derecho............................................73 2. Los Tratados Internacionales ................................................................74

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ÍNDICE

2.1. Los tratados internacionales en la Constitución ........................74 3. La Ley en la Constitución: Leyes ordinarias y Leyes orgánicas..........76 3.1. El concepto de ley ..........................................................................76 3.2. El significado de la expresión “reserva de ley”..........................77 3.3. Clases de leyes ................................................................................78 3.4. Las leyes orgánicas..........................................................................79 4. Normas con Valor de Ley: Decretos-Leyes y Decretos Legislativos ..........................................................................81 4.1. Los Decretos Legislativos..............................................................82 4.2. Los Decretos Leyes ........................................................................85 5. El Reglamento. Clases de Reglamentos ..............................................88 6. La Jurisprudencia. La Costumbre. Otras Fuentes del Derecho ..........90 6.1. La jurisprudencia ............................................................................90 6.2. La costumbre ..................................................................................90 6.3. Otras fuentes del Derecho ............................................................91 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN ..............................................................92 SOLUCIONES A LOS EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN ............................95 TEMA 4. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ........................................97 1. El concepto de los Derechos Fundamentales ....................................99 2. La Clasificación de los Derechos Fundamentales............................103 3. Eficacia, límites e interpretación de los Derechos Fundamentales ....................................................................107 3.1. La eficacia de los Derechos fundamentales..............................107 3.2. Los límites de los Derechos fundamentales ............................109 4. Condiciones para el ejercicio de los Derechos Fundamentales ........110 5. La Igualdad en la Constitución ..........................................................112 6. Los Deberes Constitucionales ............................................................115

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6.1. El deber de defender España......................................................117 6.2. Los deberes tributarios ................................................................117 6.3. Otros deberes constitucionales ..................................................117 7. Los sistemas de garantía de los Derechos Fundametales ..............118 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN ............................................................121 SOLUCIONES A LOS EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN ..........................123

TEMA 5. LA PERSONA ..............................................................................125 1. La Persona y Personalidad..................................................................127 2. La Capacidad de la Persona ................................................................127 2.1. Capacidad jurídica ........................................................................128 2.2. Capacidad de obrar ......................................................................128 3. La Persona Física ..................................................................................129 3.1. Comienzo de la personalidad......................................................129 3.2. El nasciturus ..................................................................................129 3.3. La extinción de la personalidad ..................................................130 3.3.1. La muerte ..............................................................................130 3.3.2. La declaración de fallecimiento..........................................130 4. La capacidad de obrar ..........................................................................131 4.1. La edad ..........................................................................................131 4.1.1. La mayoría de edad ..............................................................131 4.1.2. Menor de edad......................................................................132 4.1.3. La emancipación ..................................................................133 4.1.4. Causas ....................................................................................133 4.1.5. La capacidad del menor emancipado................................134 4.2. La incapacitación ..........................................................................135 4.2.1. Concepto ..............................................................................135 4.2.2. Causas de emancipación......................................................135

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ÍNDICE

4.2.3. El procedimiento de incapacitación..................................136 4.2.4. Los efectos: la sentencia de incapacitación ......................137 5. La Persona Jurídica................................................................................137 5.1. Concepto ........................................................................................137 5.2. Clases ..............................................................................................138 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN ............................................................140 SOLUCIONES A LOS EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN ..........................143 TEMA 6. EL DERECHO SUBJETIVO ......................................................145 1. Concepto ................................................................................................147 2. Clases ......................................................................................................148 2.1. Derechos absolutos o generales y derechos relativos ............148 2.2. Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales ..........................149 3. Nacimiento y Adquisición ..................................................................149 4. Extinción ................................................................................................151 5. Ejercicio ..................................................................................................152 5.1. Límites ..........................................................................................153 5.1.1. Límites extrínsecos ..............................................................153 5.1.2. Límites intrínsecos ..............................................................154 5.1.3. Límites temporales ..............................................................155 5.2. La representación..........................................................................159 5.2.1. Concepto y clases ................................................................159 5.2.2. El poder ................................................................................160 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN ............................................................161 SOLUCIONES A LOS EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN ..........................164

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TEMA 7. OBLIGACIONES Y CONTRATOS ..............................................165 I. La Obligación ........................................................................................167 1. Concepto, Estructura y Fuentes....................................................167 1.1. Concepto ..................................................................................167 1.2. Estructura ................................................................................168 1.3. Fuentes ......................................................................................169 2. Clasificación de las obligaciones por razón de los sujetos ..........171 2.1. Obligaciones mancomunadas................................................171 2.2. Obligaciones solidarias ..........................................................172 3. Pago o cumplimiento de las obligaciones....................................172 3.1. Concepto ..................................................................................172 3.2. Los sujetos del pago ..............................................................173 3.2.1. El pago del tercero ........................................................173 3.2.2. Pago al acreedor aparente y pago al tercero ..............174 3.3. Requisitos objetivos ................................................................175 3.4. Tiempo y lugar del pago ........................................................176 4. El inclumplimiento de las obligaciones........................................177 4.1. La mora del deudor ................................................................177 4.2. Efectos del incumplimiento ..................................................178 4.2.1. La ejecución forzosa ......................................................178 4.2.2. La indemnización de daños y perjuicios ....................179 5. La Responsabilidad patrimonial universal....................................180 6. Garantías de la obligación ..............................................................181 II. El Contrato............................................................................................182 1. Concepto ..........................................................................................182 1.1. El contrato y el principio de autonomía de la voluntad......183 2. Clasificación de los contratos ........................................................184 2.1. Contratos consensuales, reales y formales ..........................184 2.2. Contratos unilaterales y bilaterales ......................................185 12

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ÍNDICE

2.3. Contratos gratuitos y onerosos ............................................185 2.4. Contratos típicos y atípicos....................................................186 3. Elementos del contrato ..................................................................187 3.1. Elementos esenciales ..............................................................187 3.1.1. El consentimiento contractual......................................188 3.1.2. El objeto del contrato ....................................................189 3.1.3 .La causa de los contratos ..............................................190 3.1.4. La forma del contrato ....................................................191 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN ............................................................193 SOLUCIONES A LOS EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN ..........................196 TEMA 8. LA FAMILIA Y LA HERENCIA..................................................197 1. El derecho de la familia........................................................................199 1.1. Concepto de familia ................................................................199 1.2. El derecho de familia ..............................................................199 1.3. La constitución española y la familia ..................................201 1.4. Regulación jurídica de la familia............................................202 1.4.1. El Código civil y sus reformas ....................................202 1.4.2. Las Leyes especiales y la Legislación autonómica ....203 2. El matrimonio........................................................................................203 2.1. Concepto ..................................................................................203 2.2. Características ..........................................................................204 3. Las relaciones parentales y paterno-filiales ......................................205 3.1. Las relaciones parentales ........................................................205 3.1.1. El parentesco en general................................................205 3.1.2. La obligación de alimentos............................................206 3.2. Las relaciones paterno-filiales................................................208 3.2.1. Concepto ..........................................................................208 3.2.2. Contenido ........................................................................209 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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4. La herencia ............................................................................................211 4.1. La sucesión testada o voluntaria: el testamento ................211 4.1.1. Las formas testamentarias ............................................212 4.1.2. El contenido patrimonial del testamento....................213 4.2. La sucesión forzosa: los legitimarios....................................213 4.3. La sucesión intestada ..............................................................215 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN ............................................................217 SOLUCIONES A LOS EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN ..........................219

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Presentación 

La universidad española cuenta con un sistema de acceso a los estudios universitarios que pretende atender la casuística variada y diversa de los solicitantes de ingreso para cursar dichos estudios. Uno de los medios que cuenta con mayor número de solicitantes es el acceso para Mayores de 25 años que, sea por las razones que fuera, no cuentan con los requisitos necesarios para optar al ingreso en la universidad por la vía de haber culminado los estudios de Bachillerato y las, hasta ahora existentes, Pruebas de Acceso a la Universidad.

Se trata de un sistema de acceso que tiene una especial importancia, –junto al resto de los denominados sistemas por criterios de edad: Mayores de 45 y Mayores de 40 años–, dado que son estudiantes con un profundo compromiso en culminar con éxito estos estudios que ahora solicitan iniciar.

La Universidad de Las Palmas de Gran Canaria ha sido pionera en organizar y desarrollar este sistema de acceso y, además, ha querido siempre aportar el máximo de garantías para que los solicitantes se enfrenten con todo éxito a la tarea que se plantean. De esa apuesta nacen los materiales didácticos que tienen en estos momentos en sus manos.

Cuando ya se han cumplido 25 años de la creación de la ULPGC, renovamos nuestro compromiso con la sociedad de nuestro entorno de poner todo nuestros esfuerzo y empeño en ofrecer una docencia, investigación y gestión de la mayor calidad y excelencia al servicio del desarrollo de Canarias y de los canarios, imbricados en un mundo global con el que mantenemos lazos de cooperación y colaboración.

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PRESENTACIÓN

Como Rector de la Institución, quiero agradecer al Vicerrectorado de Estudiantes y Empleabilidad, al Servicio de Publicaciones y Difusión Científica y a todos los que de algún modo han colaborado en la publicación de estos manuales preuniversitarios que, estoy seguro, será de gran utilidad para todos aquellos que se matriculen en el acceso para Mayores de 25 años.

JOSÉ REGIDOR GARCÍA

Rector Octubre de 2014

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TEMA 1 LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

1. EL CONSTITUCIONALISMO EN LA HISTORIA El constitucionalismo es un movimiento histórico que tuvo como finalidad limitar el poder ilimitado del monarca absoluto y para ello se basó en dos pilares fundamentales: el reconocimiento y protección de los derechos humanos y el acatamiento del principio de división de poderes. El constitucionalismo transformó el Estado, monárquico y absolutista, que se había desarrollado Europa durante los siglos XVI al XVIII, en un Estado liberal de Derecho.

El constitucionalismo estaría vinculado con la aparición de las primeras declaraciones de derechos, por lo que su inicio podemos fijarlo en tres momentos concretos: a) La Gloriosa Revolución Inglesa, que se produjo durante el siglo XVII y que tuvo varios momentos decisivos, como la Petición de Derechos (1628), presentada por los ciudadanos y mediante la que pretendían restringir el poder del rey y dotar de mayor poder político al Parlamento, y el Bill of Rights (1689), presentado a los recién proclamados reyes Guillermo y María de Orange, reiterando su solicitud de que se mantuvieran las libertades tradicionales inglesas. b) La Revolución americana, que tuvo lugar a finales del siglo XVIII, y que cuenta como fechas claves la de la Declaración de Independencia (4 de julio de 1776), por la que las trece colonias asentadas en los territorios del norte de América proclaman su independencia respecto de la Corona británica, y la de la promulgación de la Constitución de los Estados Unidos (1787), que no incorporaba una declaración de derechos, pero lo hizo posteriormente en una de INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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sus primeras enmiendas constitucionales. Antes de ello, en 1776, se había proclamado la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia. c) La Revolución Francesa, que se inició con la toma de la Bastilla (14 de julio de 1789), tras la que se elaboró la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789). La Revolución francesa ha sido considerada la revolución por excelencia, la que produjo la auténtica ruptura con la monarquía absoluta y originó el régimen constitucional.

En España, la primera Constitución data de 1812, conocida como la Constitución de las Cortes de Cádiz porque fue en esa ciudad andaluza donde se celebraron las reuniones de la asamblea constituyente española.

La Constitución de 1812, que vio la luz durante la Guerra de la Independencia (1808-1814) que se libró entre España y Francia, se sustenta sobre tres pilares propios del constitucionalismo liberal para oponerse al absolutismo: A. Soberanía Nacional.

B. Principio de división de poderes.

C. Principio de representación.

Desde sus inicios hasta nuestros días, en España hemos tenido diversos textos constitucionales con distinta fortuna en su vigencia y aplicación, entre ellos podemos citar: el Estatuto Real de1834, la Constitución de 1837, la Constitución de 1845, la Constitución de 1869, la Constitución de 1876 y la Constitución de la Segunda República de 1931. La existencia de todas estas constituciones no significa que en España, desde 1812, siempre haya habido un régimen constitucional, puesto que entre unas y otras hubo períodos absolutistas y también regímenes dictatoriales.

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LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

2. LA TRANSICIÓN POLÍTICA EN ESPAÑA

El poder constituyente es aquél que crea la Constitución. El concepto de Constitución ha de vincularse por ello a la noción de poder constituyente del pueblo. El pueblo tiene la capacidad de darse una Constitución aunque en su redacción y reforma no intervenga de forma directa. En el Estado moderno las Constituciones son producto de los representantes democráticamente elegidos.

CONDORCET publicó en el año 1789 “Sobre la necesidad de hacer ratificar la Constitución por los ciudadanos” en la que se consagra que la aprobación de la Constitución o, en su caso la votación de las reformas debe ser competencia del poder electo, dando comienzo en el constitucionalismo moderno a reclamar la participación directa del pueblo en el poder constituyente, aceptando o rechazando el texto constitucional elaborado.

En la Francia revolucionaria, un Decreto de 21 de septiembre de 1792 recogería esta participación popular en el poder constituyente, establecido que «no puede haber Constitución que no haya sido aceptada por el pueblo».

Aunque las constituciones tengan pretensiones de eternidad, una vez ha actuado el poder constituyente originario, en éstas se ha de recoger quien es el sujeto capacitado para su reforma, a fin de adaptarla a las nuevas necesidades de los tiempos.

El origen de este concepto se encuentra en el constitucionalismo americano y francés del siglo XVIII. El poder constituyente es, en consecuencia, aquel poder de naturaleza extraordinaria, en virtud del cual un pueblo que carece de Constitución se da una Norma Fundamental para la convivencia. La atribución a la comunidad política del poder de establecer una Constitución supone que ésta deriva de la voluntad popular, y en ella encuentra su legitimación.Este principio ha conducido a la distinción entre poderes constituyentes y poderes constituidos.

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Notas definitorias del poder constituyente: • Es originario, no es creado por ninguna norma jurídica anterior, sino expresión de la voluntad nacional.

• Es libre, no se encuentra limitado ni condicionado por norma jurídica alguna.

• No está regulado jurídicamente.

• Es un poder creador de Derecho, pero no deriva del Derecho.

• Es extraordinario.

• Es permanente, aunque discontinuo.

• Es unitario e inalienable.

Notas definitorias de los poderes constituyentes constituidos: • Son poderes creados y establecidos por una Constitución de la que deriva su legitimidad.

• Están sometidos a las regulaciones y mandatos constitucionales relativos a su composición y funcionamiento.

• Su ejercicio será legítimo y jurídicamente correcto en cuanto se adecue a los preceptos constitucionales.

• Al igual que el poder legislativo deriva de la Constitución y está regulado por ella, pero a diferencia de éste, puede modificar la Constitución, incluso en su totalidad.

La Constitución española de 1978 surge como resultado de un proceso de reforma política que permitió pasar de un sistema autoritario a un sistema constitucional sin que se produjera una ruptura en la validez del ordenamiento jurídico vigente en aquel momento. Es un claro ejemplo de poder constituyente derivado o de reformar la norma constitucional desde la legalidad existente en ese momento histórico.

El general Francisco Franco, líder del bando que ganó la guerra civil española (1936-1939), había acumulado en su persona muchísimo poder.

Mediante una norma dictada en 1938 por la Junta de Defensa Nacional, Franco fue nombrado “Jefe del Gobierno del Estado Español”, cargo por el que 22

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LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

pasó a asumir “todos los poderes del nuevo Estado” y él mismo aprobó en 1938 una ley por la cual al Jefe del Estado le correspondía “la suprema potestad de dictar normas jurídicas de carácter general”.

En el régimen de Franco no existía una Constitución pero sí una serie de Leyes Fundamentales que establecieron un aparato institucional, ejecutivo y legislativo. Eran normas de tipo eminentemente organizativo, que excluían tanto la participación democrática como la garantía de los derechos fundamentales. Estas Leyes Fundamentales, que en total fueron siete (ocho si se cuenta la Ley para la Reforma Política), necesitaban para su reforma la aprobación por las Cortes, que no eran democráticas, y su ratificación posterior en referéndum. Una de esas Leyes Fundamentales, la Ley de Sucesión en la Jefatura del Estado, de 1947, designó como sucesor, a título de Rey, a Juan Carlos de Borbón.

A la muerte del General Franco en 1975 se produce la restauración de la monarquía en España según las previsiones sucesorias de las “Leyes Fundamentales” franquistas.

Tras la muerte de Francisco Franco el 20 de noviembre de 1975 y el ascenso al trono de Juan Carlos I como Rey de España, cabía la siguiente alternativa: o romper con la legalidad desde dentro o romper desde fuera. Finalmente se rompió desde dentro, es decir, hubo un cambio de régimen utilizando las propias normas vigentes de la dictadura. Adolfo Suárez, que en julio de 1976 fue nombrado Presidente del Gobierno, en sustitución de Carlos Arias Navarro, envió a las Cortes un Proyecto de Ley para la Reforma Política. Una vez aprobada la ley por las Cortes, y de acuerdo con lo estipulado en la aún legislación vigente, se sometió a referéndum.

La Ley para la Reforma política (LRP) fue una Ley puente que permitió la reforma de la esencia de las Leyes Fundamentales franquistas para pasar a una nueva legalidad a través del respeto a la legalidad existente. En otras palabras, facilitó el paso pacífico de la legalidad franquista a la legalidad democrática de la Constitución de 1978.

La LRP emplazaba al Gobierno a la creación de una normativa electoral reguladora de elecciones generales a Cortes, presumiblemente constituyentes.

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El Decreto ley de 18 de marzo 1977 estableció las bases de la Ley electoral con respecto a lo establecido en la LRP y sobre la composición de las dos Cámaras. El Congreso con un sistema de representación proporcional, y el Senado con sistema de representación mayoritario, estableciéndose, además, para el Congreso de los Diputados la adopción de dispositivos correctores, con un mínimo de Diputados por circunscripción y circunscripción electoral provincial.

La Ley para la Reforma Política (LRP) era muy breve. Constaba de cinco artículos, tres disposiciones transitorias y una disposición final. Los aspectos más importantes fueron los siguientes: • El artículo 1 proclamaba el carácter democrático del Estado español, basado en la soberanía popular, así como la vinculación de todos los poderes del Estado a los derechos inviolables de la persona.

• El artículo 2 definía la nueva estructura de las Cortes: bicamerales, elegidas por sufragio universal, directo y secreto, salvo una quinta parte de los senadores, designados por el Rey. • El artículo 3 establecía un sistema de reforma constitucional para el futuro, que requería mayoría absoluta de ambas Cámaras y referéndum popular que la ratificara.

• El artículo 4 regulaba el procedimiento legislativo ordinario con una cierta preponderancia del Congreso sobre el Senado.

• El artículo 5 facultaba al Rey para someter a consulta popular (referéndum) “una opción política de interés nacional”, de carácter vinculante.

• De las disposiciones transitorias la más destacable era la que confiaba al Gobierno el dictado de la normativa electoral para las primeras elecciones a Cortes.

Una vez aprobada la LRP se aprobaron otras normas que hacían posible el ejercicio de libertades públicas, entre ellas: la libertad de expresión, reunión, asociación, la regulación de la libertad sindical sindicación y el derecho de huelga. También se legalizaron los partidos políticos, lo que permitió la legalización más significativa, que fue la del Partido Comunista 24

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LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

de España. Asimismo se aprobó la normativa electoral que regiría las primeras elecciones democráticas, que tuvieron lugar el 15 de junio de 1977.

El resultado de las elecciones celebradas en 1977 permitió por primera vez en España una democracia estable porque las diferencias entre izquierda y derecha no se tradujeron en posiciones extremas e irreconciliables. La representación parlamentaria de dos grupos heterogéneos, por su propia naturaleza les obligaba a una política pragmática y no dogmática, lo que sería decisivo para la redacción de la Constitución. Destacamos también un factor esencial: el comportamiento asombrosamente racional del electorado español.

Las nuevas Cortes fueron inauguradas el 22 de julio de 1977, según las pautas de la LRP vigente y también, al menos teóricamente las de la mayoría de las estructuras del Estado franquista.

Después de celebradas las elecciones, y dada la diversidad de voto, pues ninguna fuerza alcanzó la mayoría, se optó por que fueran las Cortes y no el Gobierno, como permitía la LRP, las que iniciaran el proceso constituyente. Las Cortes se constituyen como órgano de legislación ordinario con intenciones reformistas. Pero, sobre todo, se convierten en un órgano constituyente, destinado a elaborar una Constitución (reconocido implícitamente por el Rey en la sesión inaugural de las Cortes).

El método constituyente adoptado por decisión de las fuerzas políticas parlamentarias, la Junta de portavoces y el Pleno del Congreso fue encargar que una Comisión del Congreso realizase la elaboración del proyecto, opción que parecía más democrática, aunque había de resultar más compleja y lenta. En este proceso se pueden distinguir cinco etapas diferenciadas: • Fase de redacción.

• Fase de discusión en el Congreso de los Diputados.

• Fase de discusión en el Senado.

• Fase final de conciliación parlamentaria.

• Fase de aprobación por referéndum nacional.

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La Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas del Congreso nombró una Ponencia de siete diputados, que elaboró un Anteproyecto de Constitución. Integraban dicha Ponencia representantes de casi todo el espectro político del momento, pues estaban Herrero y Rodríguez de Miñón (UCD), Pérez-Llorca (UCD), Cisneros (UCD), Peces-Barba (PSOE), Miguel Roca (nacionalista catalán), Solé Tura (PCE) y Fraga Iribarne (AP). Quedaron fuera los socialistas de Tierno Galván (PSP) y los nacionalistas vascos.

El texto del Anteproyecto fue examinado por la Comisión del Congreso y, posteriormente, discutido y aprobado por el Congreso, tras lo cual fue remitido al Senado y examinado por su Comisión Constitucional y por el Pleno. Dado que hubo diferencias entre los textos aprobados por ambas Cámaras, intervino, como establecía la LRP, una Comisión mixta Congreso-Senado, que aprobó el texto definitivo.

Finalmente, la Constitución española fue aprobada por los Plenos del Congreso y del Senado el día 31 de octubre de 1978, y ratificada en referéndum por el pueblo español el 6 de diciembre de 1978. El 27 de diciembre de 1978 fue sancionada por el Rey y el día 29 de diciembre de 1978 fue publicada en el BOE. Entró en vigor el mismo día de su publicación.

3. CARACTERES DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 El profesor Jorge de Esteban ha enunciado una serie de notas caracterizadoras de la Constitución española de 1978 que sirven para dar una idea muy certera del tipo de documento constitucional y jurídico que resultó del proceso constituyente abierto con la transición política, en por ello que parece conveniente su conocimiento: 1. Es poco original, pues se basó en otros textos constitucionales, lo cual es lógico si tenemos en cuenta que cuando fue aprobada todos los países de nuestro entorno ya disfrutaban de un régimen constitucional.

2. Es excesivamente larga, pues consta de 169 artículos.

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LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

3. Es imprecisa, ya que es ambigua, tiene insuficiencias y principios contrapuestos. Por ejemplo, prohíbe la discriminación por razón de sexo (art. 14 CE) pero al mismo tiempo en el orden sucesorio en la Corona tiene preferencia el varón sobre la mujer (art.

57.1).

4. Es superrígida, dado que es difícil de reformar.

5. Es adecuada, pues se corresponde con la realidad de España. Resuelve o se pronuncia sobre temas como forma de gobierno, titularidad de la monarquía, la cuestión religiosa, el regionalismo, entre otros.

6. Es potencialmente transformadora. Aplicándola se puede conseguir, si hay voluntad política progresista, la transformación de la sociedad española.

7. Está inacabada. El proceso descentralizador no se definió en su texto y aún hoy tampoco está acabado.

Conviene recordar, además, que en el artículo 1.1 de la Constitución se plasman cuáles son los valores superiores de su ordenamiento jurídico y los rasgos característicos del Estado español:“España se constituye en un

Estado social y democrático de Derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”.

A esos tres rasgos característicos, el de ser un Estado de Derecho, un Estado social y un Estado democrático, se añade el que España es un Estado autonómico.

Es conveniente no confundir las notas caracterizadoras de la Constitución con otros conceptos, como el de los “valores superiores del ordenamiento jurídico” o con la definición del “Estado”.

Las notas caracterizadoras se refieren a una serie de características que se pueden predicar del texto constitucional en general. Son formuladas por la doctrina y puede variar de un autor a otro.

Los “valores superiores del ordenamiento jurídico”, son conceptos o ideas que la propia Constitución enuncia en el artículo 1.1. Su función INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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sería servir para singularizar y definir el ordenamiento jurídico. Son enumerados expresamente por la Constitución y son solamente aquellos que la norma constitucional enumera.

La definición del Estado como “social y democrático de Derecho”, hace referencia al modelo de Estado por el que se decanta la norma constitucional y serviría para diferenciarlo de otras formas de organización del Estado.

4. ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCIÓN La doctrina constitucionalista distingue tradicionalmente dentro de la estructura de las Constituciones dos grandes y principales bloques: el dogmático y el orgánico.

La parte dogmática hace referencia al conjunto de derechos y libertades correspondiente a los ciudadanos, lo que no deja de suponer un ámbito que pertenece al individuo y que debe ser respetado por el Estado.

Por otra parte, la organización, composición, funciones y funcionamiento de los poderes públicos, así como el nexo de relaciones entre los mismos, constituye en sí la denominada parte orgánica.

Sin embargo, aunque en esta clasificación está la base de toda Constitución, lo cierto es que habitualmente la estructura de los textos constitucionales no aparece invariablemente dispuesta bajo un «bloque dogmático» y un «bloque orgánico», sino que se encuentra indefectiblemente estructurada en títulos, capítulos, secciones, artículos, así como otro tipo de disposiciones.

De otra parte, hay que decir que no existe una forma única ni un único modelo respecto del contenido de las Constituciones. Tampoco es el caso aquí de exponer los diversos contenidos que pueden ofrecer las Constituciones, pero sí conviene tener presente que casi todos los textos constitucionales profesan unas características ciertamente similares.

Dentro de las Constituciones podemos encontrar contenidos diversos y no necesariamente uniformes para todas. Algunos de los contenidos 28

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más habituales y comunes dentro de las normas constitucionales serían los siguientes: • La declaración de los principios fundamentales que persigue el poder constituyente.

• El reconocimiento y establecimiento de un adecuado sistema de garantías de los derechos fundamentales y las libertades públicas de los ciudadanos.

• El establecimiento de determinados principios programáticos respecto de las políticas sociales y económicas.

• La regulación de la organización, competencias y funcionamiento de los distintos órganos del Estado, así como las relaciones existentes entre los mismos.

• La regulación, en su caso, de la distribución territorial del poder del Estado.

• Por último, reglar los diferentes instrumentos necesarios para reformar el texto constitucional.

5. INTRODUCCIÓN: LA FORMA TERRITORIAL DEL ESTADO Las Cortes Constituyentes, que fueron las encargadas de redactar y aprobar la actual Constitución de 1978, que luego fue votada en referéndum por el pueblo español, tuvieron que afrontar un tema importante y conflictivo como fue el de organizar territorialmente el poder en España.

Por un lado había que tener presente la existencia de zonas que habían tenido particularidades históricas, culturales y lingüísticas y la reivindicación de autogobierno de determinadas regiones que ya lo habían disfrutado en el pasado, así como la creencia de un sector de la sociedad española de que una mayor descentralización favorecería una mejor gestión de asuntos públicos y un acercamiento al ciudadano de centros de tomas de decisiones. Sin embargo, y por el otro lado, se situaba otra parte de la sociedad española que temía que estas pretensiones autonomistas derivaran en una posible desmembración del Estado.

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La solución ante ambas posiciones contrapuestas la ofreció la Constitución en su artículo 2, que dice que “La Constitución se fundamenta en

la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas”.

Este artículo establece los dos pilares básicos de la organización territorial: unidad y autonomía. Estos dos pilares no deben ser considerados incompatibles, pues el Tribunal Constitucional, en su STC 4/1981, dijo que la unidad y la autonomía están indisolublemente conectadas, y que la autonomía es un poder limitado que no puede oponerse al de unidad. Una de las peculiaridades de la Constitución española es que no se decanta por un modelo tradicional de organización territorial del poder, es decir, no se define como Estado regional o como Estado federal, por poner un ejemplo, sino que dejó abierto el proceso por el que se llegaría a la concreción de la organización territorial de España.

El proceso de descentralización, que quedaba abierto por la Constitución española, se llevó a cabo mediante la aprobación de los Estatutos de Autonomía, aunque sin perder de vista que el proceso no se encuentra necesariamente cerrado, pues las Comunidades Autónomas siguen asumiendo competencias a través de la reforma de sus Estatutos, y que continúa habiendo una indefinición del modelo español de distribución territorial del poder.

El término autonomía es bastante ambiguo, aunque aplicado a los entes territoriales da una idea de distribución de la titularidad de los poderes públicos. Un Estado organizado sobre el principio autonómico es un Estado en el que se da una efectiva distribución del poder político entre las instancias centrales y las territoriales.

6. LA AUTONOMÍA DE LAS NACIONALIDADES Y REGIONES La autonomía es un derecho que podía ejercitarse o no. El artículo 137.1 de la Constitución señala que “España se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan...”. Este artículo recoge una posibilidad que no 30

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tiene por qué hacerse efectiva. Sin embargo, el derecho a la autonomía se generalizó, pues todos los titulares del mismo lo ejercieron. No hay en España, en la actualidad, provincias que no estén integradas en Comunidades Autónomas, salvo la particularidad de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla (que son ciudades autónomas).

En cuanto a quiénes son los sujetos titulares del derecho a la autonomía, quedan reflejados en el artículo 143.1 de la Constitución española: 1. Las provincias limítrofes con características históricas, culturales y económicas comunes.

2. Los territorios insulares.

3. Las provincias con entidad regional histórica (son las actuales comunidades autónomas uniprovinciales, como La Rioja, Región de Murcia, Comunidad de Madrid, Principado de Asturias, Cantabria y Comunidad Foral de Navarra).

Lo que no precisó la Constitución española fue el alcance de la distinción de los términos nacionalidades y regiones.

Se reconoce que hay dos categorías, pero no se entra en el debate de cuáles son regiones y cuáles son nacionalidades. Tampoco se dibujó el mapa autonómico, lo que es lógico, puesto que a priori no se sabía qué provincias iban a ejercer su derecho a convertirse en Comunidades Autónomas ni con qué otras provincias iban a integrarse.

El contenido de la autonomía es fundamentalmente político. La Constitución española añade en su artículo 137.1 que los municipios, provincias y Comunidades Autónomas que se constituyan “...gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses”, pero ello no debe llevar a considerar que la autonomía local, es decir, la de los municipios y provincias, es igual a la de las Comunidades Autónomas puesto que a éstas se les reconoce capacidad de autogobierno, lo que supone que también tienen capacidad legislativa propia, es decir, potestad para elaborar sus respectivas leyes, que tendrán el mismo rango que las leyes aprobadas por las Cortes Generales.

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La autonomía es un poder limitado.

La autonomía se incardina en la unidad de España y tiene dos límites fundamentales: • Hay competencias que son exclusivas del Estado (art. 149.1 CE).

• La unidad del Estado se articula sobre los principios de solidaridad entre las Comunidades Autónomas (arts. 2 y 138.1 CE), la igualdad entre Comunidades Autónomas (art.138.2 CE), la igualdad de derechos y obligaciones de los ciudadanos (art. 139.1 CE) y la unidad económica de España (art. 139.2 CE).

El contenido de la autonomía no es necesariamente homogéneo. El contenido de la autonomía no es necesariamente homogéneo.

Por un lado, la Constitución española diferenció dos tipos de Comunidades Autónomas según el grado de autonomía que podían asumir en un primer momento. Por otro, hay que tener en cuenta que en virtud del principio dispositivo, cada Comunidad Autónoma decidió qué competencias asumir dentro de las ofrecidas en el artículo 148.1 CE. Además, los llamados “hechos diferenciales” también afectan a las competencias de las Comunidades Autónomas.

7. LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS ENTRE EL ESTADO Y LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS En los Estados políticamente descentralizados debe diseñarse el reparto de competencias entre los poderes centrales del Estado y las entidades territoriales. En algunos, como por ejemplo en los Estados Unidos de América, que es un Estado federal, la Constitución establece un listado de materias reservadas íntegramente a la Federación mientras que el resto de las materias corresponden a los Estados federados. En otros Estados, generalmente en los Estados regionales, se señalan exhaustivamente las materias que son competencia de las entidades territoriales, quedando todas las demás en poder del Estado central.

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El modelo español de distribución de competencias es diferente a los dos señalados. En primer lugar hay que tener presente que las fuentes que regulan el reparto competencial son variadas: • La Constitución.

• Los Estatutos de Autonomía.

• Las leyes estatales de delegación y transferencia (art. 150.2 CE).

• Los Reales Decretos de trasferencias de funciones y servicios.

• Las Sentencias del Tribunal Constitucional resolviendo conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

Es importante tener en cuenta que la función jurisdiccional, es decir, la de resolver los conflictos a través de la aplicación de la ley por los Tribunales de justicia, siempre corresponde al Estado, aunque verse sobre materias que sean de competencia de las Comunidades Autónomas; por lo tanto, el reparto competencial se circunscribe a la función legislativa y la función ejecutiva.

8. LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA Los Estatutos de Autonomía son definidos en el artículo 147 CE como las normas institucionales básicas de cada Comunidad Autónoma.

Hay un contenido mínimo que cada Estatuto de Autonomía debe incluir, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 147.2 CE: • La denominación de la CA que mejor corresponda a su identidad histórica.

• La delimitación de su territorio.

• La denominación, organización y sede de las instituciones autónomas propias.

• Las competencias asumidas dentro del marco de la Constitución y las bases para el traspaso de los servicios correspondientes a las mismas. Para ello habrá de tenerse en cuenta que la Constitución distingue entre materias de competencia exclusivas del Estado (art.

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149 CE) y materias que pueden ser asumidas por las Comunidades Autónomas (art. 148 CE).

El Estatuto de Autonomía tiene una doble naturaleza: 1. Por un lado, es la norma institucional básica de cada Comunidad Autónoma, por lo tanto es una norma autonómica.

2. Por otro, y teniendo en cuenta que su aprobación se hace mediante ley orgánica, es una norma estatal, aunque no es una ley orgánica cualquiera pues la reforma no se hace como la de cualquier ley orgánica. Según el Tribunal Constitucional, las normas estatales no pueden modificar los Estatutos de Autonomía en relación con las materias que éstos deben regular. Además, diversos autores consideran que los Estatutos de Autonomía forman parte del llamado “bloque de la constitucionalidad”, por lo que sirve de parámetro de la constitucionalidad de otras normas del Estado y de las Comunidades Autónomas (art. 28.1 LOTC).

En cuanto a la reforma de los Estatutos de Autonomía, en coherencia con su doble naturaleza, necesita del concurso tanto de la propia Comunidad Autónoma como del Estado. La Constitución española, en su artículo 147.3 señala que “La reforma de los Estatutos de Autonomía se ajustará al procedimiento establecido en los mismos y requerirá, en todo caso, las aprobación por las Cortes Generales mediante ley orgánica”.

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1.

La Nación ejerce el poder constituyente a través: a) Del poder soberano del monarca. b) De los poderes clásicos del Estado. c) Unos representantes extraordinarios.

2. La Constitución en cuanto producto del poder constituyente que emana del pueblo tiene que estar: a) Por encima de los poderes constituidos. b) Por debajo del poder del parlamento. c) Por encima del poder del parlamento, pero siempre por debajo de la Corona.

3. El poder constituyente originario es un poder de naturaleza extraordinaria que encuentra su legitimación en: a) La norma constitucional. b) La voluntad popular. c) En el ejercicio del derecho de voto.

4. El poder constituyente cuyo ejercicio será legítimo y jurídicamente correcto en cuanto se adecue a los preceptos constitucionales, podemos decir que es: a) Poder de reformar la Constitución. b) Poder constituyente originario. c) Poder legislativo.

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5. De entre las siguientes notas definitorias del poder constituyente, hay una que comparten los dos conceptos de los poderes constituyentes: a) Poder limitado. b) Poder creador de Derecho. c) Poder derivado del Derecho.

6. Durante el régimen del General Franco los poderes del Estado se regían por: a) Una Constitución. b) Una serie de Leyes Fundamentales. c) Una Constitución consuetudinaria.

7. La CE en su art.2 reconoce y garantiza: a) La autonomía de las nacionalidades y regiones. b) Los Estatutos de autonomía de las Comunidades históricas. c) El derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones.

8. Una de las características de la CE es: a) Que no se decanta por un modelo de organización territorial. b) Que se define como un Estado regional. c) Que se define como un Estado de las autonomías.

9. No constituye una Comunidad Autonómica uniprovincial: a) La Rioja. b) Cantabria. c) Albacete.

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10. El Contenido del derecho a la autonomía es: a) Homogéneo. b) No es homogéneo. c) Potestativo.

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SOLUCIONES A LOS EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1. c 2. a 3. b 4. a 5. b 6. b 7. c 8. a 9. c 10. b

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TEMA 2 LOS PODERES DEL ESTADO Y SUS RELACIONES

1. EL SISTEMA POLÍTICO ESPAÑOL El principio de división de poderes, atribuido al pensador Montesquieu, es una de las bases del régimen constitucional, y supone que al dividirse las funciones del Estado entre sus distintos poderes disminuye la probabilidad de que haya abuso de autoridad o de poder. La justificación sería que los distintos órganos actúan de frenos y contrapesos entre ellos. Según este principio, son tres los poderes del Estado: poder legislativo, poder ejecutivo y poder judicial. Estos tres poderes estarían encargados de las tres funciones más importantes del Estado y que sirven para darles nombre respectivamente: el Poder Legislativo o Parlamento encargo de legislar; el Poder Ejecutivo o Gobierno encargado de la función ejecutiva o de gobierno; y el Poder Judicial o encargado de la función judicial o de administrar Justicia.

Sin embargo, este principio no quiere decir que los tres grandes poderes del Estado sean absolutamente independientes entre sí. Como veremos, el Poder Legislativo y el Presidente del Gobierno, es decir, del Poder Ejecutivo, mantienen una relación fiduciaria, en la que ambas partes pueden limitar el poder de la otra, utilizando para ellos mecanismos como la moción de censura, por la que el Parlamento retira la confianza que depositó en el Presidente, lo que conllevaría la destitución de éste, o como la disolución anticipada de las Cortes, que puede ser una iniciativa propuesta por el Presidente del Gobierno que supondría la disolución del Parlamento antes de terminar su mandato legislativo y la convocatoria de elecciones anticipadas.

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En cuanto al otro gran poder del Estado, el Poder Judicial, si bien es cierto que una de las notas que caracterizan a Jueces y Magistrados es la de independencia, el vínculo con el Poder Legislativo se encuentra en el Consejo General del Poder Judicial, órgano de gobierno del Poder Judicial, integrado por vocales propuestos por las Cortes Generales.

En la división de poderes juega un papel importante el Tribunal Constitucional. Se trataría de un órgano constitucional independiente de los tres poderes citados, pues es el órgano encargado de resolver los conflictos de atribuaciones o de competencias que se susciten entre los distintos órganos constitucionales.

2. LAS CORTES GENERALES La Constitución española dedica al Parlamento el Título III, De las Cortes Generales (arts 66-96), que a su vez se divide en tres capítulos: • De las Cámaras (Cap. I).

• De la elaboración de las leyes (Cap. II).

• De los tratados internacionales.

El Título V de la Constitución de 1978, está dedicado a las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales. Además, cada una de las dos Cámaras, Congreso de los Diputados y Senado, cuentan con su propio Reglamento.

Las Cortes Generales, también llamadas Parlamento, están integradas por dos cámaras: el Congreso de los Diputados y el Senado. Estamos ante un Parlamento bicameral, aunque ello no significa que ambas Cámaras tengan las mismas funciones ni sean igual de importantes. El Congreso de los Diputados también es conocido como Cámara baja, mientras que al Senado se le denomina asimismo Cámara alta o segunda cámara.

La existencia de las segundas cámaras en los parlamentos bicamerales obedece a dos realidades distintas: la de la tradición liberal europea y la democrática norteamericana.

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En el primero de los casos, el Senado o segunda Cámara sirve para la nobleza y la alta jerarquía religiosa, que jugaron un papel importante en la Monarquía absoluta, pudieran quedar integradas en el nuevo Estado constitucional. Todavía podemos ver cómo en el Parlamento inglés, junto a la Cámara de los Comunes, equivalente al Congreso de los Diputados, compuesta por representantes del Pueblo, elegidos periódicamente por éste, está la Cámara de los Lores, cuyos integrantes pertenecen en gran parte a la nobleza y a la alta jerarquía del clero, no elegidos, sino de carácter hereditario y vitalicio.

Por el contrario, en el segundo de los casos, propio del constitucionalismo federal norteamericano, el Senado es una cámara de representación territorial, integrada por representantes de cada uno de los Estados miembros integrantes de la Federación, de manera que la voluntad particular de cada una de esas entidades territoriales es determinante en la formación de la voluntad de la Federación.

La Constitución española de 1978 señala en su artículo 66.1 que las Cortes Generales representan al pueblo español y están formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado, y en su artículo 69.1 establece que El Senado es la Cámara de representación territorial. A la vista de estos dos preceptos, podría pensarse que el modelo del bicameralismo español es similar al norteamericano en cuanto al papel que juega el Senado, aunque esa afirmación dista bastante de la realidad puesto que, de acuerdo con el artículo 69.5 CE, las comunidades Autónomas designarán además un Senador y otro más por cada millón de habitantes de su respectivo territorio, lo que supone tan sólo una pequeña parte del total de Senadores, el resto de los cuales es elegido de manera similar a como se eligen los Diputados del Congreso.

La razón de ser de ambas cámaras es diferente, como acabamos de ver, lo que deriva en que, aunque ambas son órganos colegisladores, no tengan las mismas funciones ni la misma importancia. Es lo que se denomina bicameralismo desigual y asimétrico, con atribución de mayor número de competencias al Congreso de los Diputados.

El número de Diputados en el Congreso puede oscilar entre 300 y 400, aunque la vigente legislación electoral fija en 350 el número de escaños.

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La elección de los Diputados se realiza por sufragio universal, libre, igual y secreto. La circunscripción electoral es la provincia. A cada una de ellas le corresponde un mínimo inicial de dos diputados, y Ceuta y a Melilla están representadas por un diputado. El resto, es decir, 248 diputados, se distribuyen entre las provincias en proporción a su población, aunque no se tendrán en cuenta las candidaturas que no hubieran obtenido al menos el tres por ciento de los votos válidos emitidos en la circunscripción.

El sistema electoral para el Congreso de los Diputados es el sistema proporcional D´Hont, con la barrera electoral del tres por ciento que ya se ha citado. Es importante destacar que el sistema de emisión del voto es el conocido como de listas cerradas, es decir, el elector no puede elegir a candidatos que concurran a las elecciones por distintas formaciones políticas o coaliciones de partidos, sólo puede dar su voto a los candidatos incluidos en una misma lista electoral.

Una parte de los miembros del Senado son elegidos directamente por los electores incluidos en el censo electoral y la otra parte son designados por las Comunidades Autónomas, quizás para justificar su carácter de cámara de representación territorial. En cuanto a los primeros, es decir, a los que son elegidos directamente por los ciudadanos, el sistema electoral es sólo parcialmente similar al del Congreso de los Diputados. La circunscripción electoral también es la provincia salvo para las islas, de las que las más pobladas son asimismo una circunscripción electoral, mientras que para las más pequeñas la circunscripción abarca a dos de ellas.

A cada circunscripción provincial le corresponden cuatro Senadores.

A Ceuta y Melilla le corresponden dos. A cada una de las islas mayores: Gran Canaria, Tenerife y Mallorca le corresponden tres. A las islas menores: Lanzarote, Fuerteventura, la Palma, la Gomera, el Hierro y la Gomera se les otorga un Senador, y otro a la circunscripción Ibiza-Formentera.

Una de las diferencias con el sistema empleado para elegir a los Diputados es que en las elecciones al Senado las listas son abiertas, por lo que el elector puede elegir a cada candidato de distintas formaciones políticas.

El resto de los Senadores son designados por las Comunidades Autónomas, a razón de un Senador por Comunidad y otro más por cada millón 44

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de habitantes de su respectivo territorio. La designación corresponde a la Asamblea legislativa de cada Comunidad Autónoma o al gobierno autonómico, en virtud de lo que disponga el Estatuto de Autonomía correspondiente.

2.1. Organización y funcionamiento de las Cortes Generales Cada una de las Cámaras (Congreso de Diputados y Senado), tiene autonomía organizativa, lo que significa que puede darse su propia estructura organizativa. Sin embargo, es frecuente que la estructura de la Cámara Baja sea seguida en la organización de la Cámara Alta, aunque con algunas singularidades. Por esta razón en la explicación de la estructura organizativa de las Cortes Generales utilizamos básicamente la estructura del Congreso de los Diputados.

En la organización de los trabajos de las Cámaras se pueden distinguir los siguientes órganos: • El Presidente.

• La Mesa.

• La Junta de Portavoces.

• El Pleno.

• Las Comisiones.

• Los Grupos Parlamentarios.

• La Diputación Permanente.

El Presidente es la máxima autoridad de la Cámara. Ostenta su representación, dirige los debates del Pleno e interpreta el Reglamento en caso de duda o lo suple en los casos de omisión. Es elegido por su Cámara respectiva y ejerce en nombre de la misma todos los poderes y facultades de policía en el interior de la misma (art. 72.3 CE).

La Mesa es el órgano rector de la Cámara. Está compuesta por el Presidente de la Cámara y por varios Vicepresidentes y Secretarios. Entre INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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sus funciones se encuentran la organización del trabajo parlamentario, la fijación del calendario de trabajo y la decisión sobre la admisibilidad y tramitación de los escritos y documentos que se presenten ante la Cámara.

La Junta de Portavoces está presidida por el Presidente de la Cámara respectiva y por los portavoces de cada uno de los Grupos parlamentarios. A sus reuniones puede asistir un representante del Gobierno. Las decisiones de la Junta de Portavoces se adoptan mediante voto poderado, es decir, que cada portavoz tiene tantos votos como parlamentarios en su Grupo.

El Pleno (art. 75 CE) está constituido por el total de los miembros de la Cámara, en cuyo seno se realiza la discusión y la aprobación de los actos parlamentarios. Al Pleno pueden asistir los miembros del Gobierno, a los que se les reserva el denominado banco azul. Los miembros del Gobierno tienen voz pero no voto, salvo que tengan la condición de miembros de la Cámara.

Las Comisiones (art. 75 CE) están integradas por los miembros que designen los Grupos Parlamentarios, respetando la proporción que existe en el Pleno. Hay tres tipos de comisiones parlamentarias: • Comisiones Legislativas Permanentes. En ellas puede delegar el Pleno de la Cámara la aprobación de los proyectos o proposiciones de ley, con la excepción de las leyes orgánicas, de bases y de Presupuestos Generales del Estado. Las Comisiones Permanentes Legislativas corresponden a grandes áreas de trabajo, como la Comisión Constitucional, la Comisión de Asuntos Exteriores, la de Justicia e Interior, las de Defensa, la de Educación, Cultura y Deporte...

• Comisiones Permanentes no Legislativas. Son las que deban constituirse por disposición legal y otras fijadas en los reglamentos de las Cámaras, como la Comisión del Reglamento, la Comisión del Estatuto de los Diputados y la Comisión de Peticiones (art. 46 Reglamento del Congreso).

• Comisiones no Permanentes. Que son las que se crean para un trabajo concreto y se extinguen cuando éste finaliza o, en cualquier caso, cuando termina la legislatura.

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Los Grupos Parlamentarios son la traducción parlamentaria de los partidos políticos, lo que da idea de la importancia que tienen en el funcionamiento de las Cámaras. Los Grupos Parlamentarios están integrados por todos los parlamentarios que comparten un ideario político. La formación de un Grupo parlamentario en el Congreso requiere un mínimo de quince Diputados o de cinco, siempre que, en este último caso, hayan obtenido al menos el quince por ciento de los votos en las circunscripciones en las que se hubieran presentado o un cinco por ciento en el cómputo estatal. Los Diputados que, aplicando estos criterios, no logren formar un Grupo parlamentario propio pasan a formar parte del denominado Grupo Mixto. En el caso del Senado, la formación de los Grupos parlamentarios exige al menos la concurrencia de diez Senadores.

La Diputación Permanente (art.78 CE) ejerce los poderes de la Cámara cuando ésta no está reunida, bien por haber terminado el período de sesiones, bien porque la Cámara haya sido disuelta y aún no hayan tomados posesión los nuevos parlamentarios tras la celebración de elecciones generales. Hay una Diputación Permanente en el Congreso y otra en el Senado, cada una de las cuales contará al menos con veintiún miembros, que representarán a los grupos parlamentarios en proporción a su importancia numérica. Están presididas por el Presidente de la Cámara respectiva.

2.2. Prerrogativas parlamentarias Las prerrogativas parlamentarias son instrumentos que facilitan y garantizan que las Cámaras y los parlamentarios puedan desarrollar sus funciones sin interferencias. Hay prerrogativas colectivas, de las que disfrutan el Congreso y el Senado, y prerrogativas individuales, de las que gozan los parlamentarios individualmente, tanto los Diputados como los Senadores.

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2.3. Prerrogativas colectivas o de las Cámaras

Autonomía reglamentaria (art. 72.1 CE). Las Cámaras regulan su propio funcionamiento a través de la aprobación de sus propios Reglamentos, que no son aprobados por el procedimiento legislativo ordinario, puesto que no son leyes, aunque contra ellos cabe recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constituciona.

Potestad de autogobierno. Las Cámaras eligen a sus Presidentes (del Congreso y del Senado) y sus demás órganos de gobierno (art. 72.2 CE).

También incluye la facultad autonormativa en cuanto al personal de las Cámaras (art.72.1 CE) así como la autonomía administrativa y disciplinaria (art. 72.3 CE). Las Cámaras, además, aprueban autónomamente sus propios presupuestos (art. 72. 1 CE).

Inviolabilidad (art. 66.3 CE). No se puede exigir a las Cámaras responsabilidad alguna en razón de sus actuaciones parlamentarias. No pueden ser demandadas ni citadas como testigos.

2.4. Prerrogativas individuales o estatuto de los Diputados y Senadores Inviolabilidad (art. 71.1 CE). Los parlamentarios no pueden ser sancionados por las opiniones vertidas en su calidad de parlamentarios, pero han de estar relacionadas con su actividad como parlamentarios. La inviolabilidad tiene efectos temporales indefinidos, aunque haya terminado el mandato parlamentario.

Inmunidad (art. 71.2 CE). Los parlamentarios, durante su mandato, sólo pueden ser detenidos en caso de flagrante delito. Esta prerrogativa tiene por objeto que los parlamentarios no sean perseguidos por motivaciones políticas. Para que los parlamentarios puedan ser inculpados y procesados judicialmente se necesita una autorización de su Cámara respectiva, denominada suplicatorio. La Cámara, al conceder el suplicatorio, no se pronuncia sobre el fondo del asunto, no juzga si el parlamentario cometió o no el delito que se le imputa, ya que ello supondría una intromisión 48

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en las competencias propias del poder judicial. La concesión o denegación del suplicatorio por la Cámara es independiente de la voluntad del parlamentario.

Fuero especial (art.71.3 CE). Los Diputados y Senadores son sujetos aforados, es decir, están sometidos a un fuero especial pues las causas que se sigan contra ellos son competencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Además de las prerrogativas descritas, los parlamentarios reciben (art.

71.4 CE) una asignación económica, fijada por las respectivas Cámaras.

La remuneración de los parlamentarios es coherente con el férreo sistema de incompatibilidades a que están sujetos.

2.5. Funciones de las Cortes Generales (art. 66 CE) Cuando hablábamos de la división de poderes, lo hacíamos en relación con las tres grandes funciones estatales: hacer leyes, gobernar ejecutando dichas leyes e impartir justicia, y hacíamos corresponder cada una de dichas funciones con otros tres órganos constitucionales: el Parlamento, el Gobierno y el Poder Judicial. Al Parlamento y al Gobierno se les denomina con frecuencia Poder Legislativo y Poder Ejecutivo, respectivamente, refiriéndose a sus funciones más importantes.

Por lo que se refiere al Parlamento, es algo más que un órgano con poder para hacer leyes. La Constitución, en su artículo 66.2, señala que las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuya la Constitución. Tienen, por tanto, más funciones que la de la elaboración de las leyes, aunque es ésta, sin duda, la que le caracteriza por encima de todas las demás: • La función legislativa.

• La función presupuestaria.

• Función de control al Gobierno.

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2.6. La función legislativa

El Parlamento es un órgano de representación nacional cuya función principal es expresar la voluntad popular mediante normas de carácter general, denominadas leyes, aunque hay que tener en cuenta dos matizaciones: la primera es que el Parlamento español no tiene el monopolio de la elaboración de las leyes, ya que España es un Estado autonómico, estructurado en Comunidades Autónomas, a las que se les reconoce capacidad legislativa propia.

Es importante destacar que las leyes estatales, creadas por las Cortes Generales, tienen el mismo rango que las leyes autonómicas. La relación entre ellas no es jerárquica sino competencial, es decir, el Parlamento español hace leyes sobre las materias que son de su competencias, a tenor de lo establecido en el artículo 149 CE, mientras que las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas elaboran leyes, con eficacia limitada al ámbito territorial de cada Comunidad Autónoma, sobre las materias que han asumido como propias, a través de sus respectivos Estatutos de Autonomía, de entre aquellas que le permite el artículo 148 de la Constitución. En consecuencia, sobre un mismo aspecto de una misma materia y en un mismo territorio no pueden coexistir una ley estatal y una ley autonómica pues ello supondría que el reparto fijado por la Constitución, por los Estatutos de Autonomía y por las demás leyes dictadas para delimitar el marco competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas, está siendo vulnerado, y será el Tribunal Constitucional el que tendrá que pronunciarse sobre si hay o no conculcación de aquellas normas.

La otra matización que hay que tener en cuenta es que aunque las leyes son elaboradas por las Cortes Generales o las Asambleas legislativas de las Comunidades autónomas, también existen otras normas con rango de ley elaboradas por el Gobierno de la Nación, denominadas decretos-leyes y decretos-legislativos, aunque sometidos a limitaciones que se verán en su momento.

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LOS PODERES DEL ESTADO Y SUS RELACIONES

2.7. La función presupuestaria

La aprobación del presupuesto del Estado es una de las razones de ser de los Parlamentos. El Gobierno es el que elabora el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado (LPGE), aunque es el Parlamento quien prevé los ingresos y autoriza los gastos del Estado, es decir, es quien aprueba la ley. Sin embargo, la posición del Gobierno en esta materia es mucho más fuerte que en el resto de las leyes dado que ...toda proposición o enmienda que suponga aumento de los créditos o disminución de los créditos presupuestarios requerirá la conformidad del Gobierno para su tramitación (art. 134.6 CE). Es decir, que las Cámaras, en la tramitación parlamentaria de la ley, están supeditadas en gran medida al proyecto del Gobierno.

Las características básicas de los Presupuestos Generales del Estado son: 1. Anualidad. Los Presupuestos se aprueban cada año (art.134.2 CE).

2. Unidad y universalidad. Los presupuestos deben incluir la totalidad de los gastos y de los ingresos del sector público estatal (art.134.2CE).

3. Materias tasadas. La Ley de Presupuestos Generales del Estado sólo puede aprobar el Presupuesto, pero no se puede utilizar para aprobar otras materias ni para crear tributos (art.134.7 CE).

El Gobierno tiene que presentar el proyecto de LPGE antes del 30 de septiembre de cada año y el Parlamento debe aprobarla antes del 31 de diciembre; caso contrario habrá prórroga de los anteriores.

2.8. Función de control al Gobierno La división de las funciones del Estado en tres grandes poderes (legislativo, ejecutivo y judicial) no significa que dichos poderes sean totalmente INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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independientes unos de otros. Entre el Poder Legislativo, ejercido por el Parlamento, y el Poder Ejecutivo, ejercido por el Gobierno, existe una relación de confianza ya que el Presidente del Gobierno es elegido por el Congreso de los Diputados. Esto es coherente con el hecho de que la soberanía reside en el Pueblo, pero éste no la ejerce habitualmente de forma directa sino a través de un mecanismo denominado democracia representativa, es decir, la ejerce a través de sus representantes que integran el Parlamento.

Las Constitución española establece que el Congreso de los Diputados elige al Presidente del Gobierno mediante el denominado trámite de investidura, descrito en el artículo 99, pero que el Congreso haya depositado su confianza en el Presidente del Gobierno no significa que éste la tenga toda la legislatura para poder gobernar sin dar cuenta ante el Congreso. La relación fiduciaria que se establece entre el Congreso y el Presidente del Gobierno puede quebrarse, utilizando para resolver dicha relación los denominados mecanismos de exigencia de responsabilidad política.

Por su parte, el Presidente del Gobierno también controla al Parlamento, de manera que puede disolver el Congreso de los Diputados, el Senado o las Cortes Generales antes de que se cumplan los cuatro años de la legislatura, tal y como señala el artículo 115 CE. Los instrumentos de control parlamentario pueden ser de dos clases: los llamados instrumentos de control permanente y los denominados mecanismos de exigencia de responsabilidad política. Los primeros se realizan de forma continuada por ambas Cámaras, tienen como finalidad fiscalizar la acción del Gobierno, generar una opinión al respecto y que tal opinión sea dada a conocer a la ciudadanía. Los mecanismos de exigencia de responsabilidad política sólo se ejercen ante el Congreso de los Diputados y pueden acabar con la retirada de la confianza en el Presidente del Gobierno, que será sustituido o dar lugar a la disolución del Parlamento y la convocatoria de nuevas elecciones.

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2.9. Instrumentos de control permanente

1. Comparecencias. Las Cámaras pueden reclamar la presencia de los miembros del Gobierno (art. 110 CE), para que informen sobre alguna materia concreta. Los parlamentarios pueden realizar las preguntas y las observaciones que deseen. También puede haber comparecencias a iniciativa de los propios miembros del Gobierno.

2. Preguntas (art.111 CE). Son formuladas por los parlamentarios a los miembros del Gobierno sobre una cuestión concreta. Se genera un debate entre el que pregunta y el preguntado. Pueden ser contestadas oralmente- en el Pleno o en Comisión- o por escrito. Semanalmente el Gongreso de los Diputados y el Senado reservan una tarde entera a la evacuación de preguntas e interpelaciones.

3. Interpelaciones (art.111 CE). También son realizadas por los parlamentarios a los miembros del Gobierno. No son tan concretas como las preguntas sino más generales. Pueden intervenir los Grupos parlamentarios distintos al del interpelante. Las interpelaciones suelen concluir con una moción que se presenta para su aprobación en el pleno de la Cámara.

4. Comisiones de investigación (art.76.1 CE). Se pueden crear por el Congreso, por el Senado o por ambas Cámaras conjuntamente, sobre cualquier asunto de interés público. La propuesta de creación de una comisión de investigación debe aprobarse por el Pleno de la Cámara. Las conclusiones a que lleguen las comisiones no son vinculantes para los Tribunales, pero si de ellas se desprendiera que existe una actuación ilícita, se dará cuenta al Ministerio Fiscal para que emprenda las acciones oportunas. Pese a su carácter no vinculante, las Comisiones de investigación tienen un gran peso político por la repercusión que tienen en la ciudadanía.

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2.10. Mecanismos de exigencia de responsabilidad política:

• Moción de censura. Mediante la moción de censura se pretende retirar la confianza que se depositó en el trámite de investidura en el Presidente del Gobierno y colocar en el cargo a un candidato alternativo. La iniciativa corresponde sólo al Congreso y es necesario que la firmen al menos una décima parte de los Diputados. La moción es constructiva, es decir, debe incluir un candidato alternativo a la presidencia del Gobierno para evitar que haya vacíos de poder. Cuando se presenta una moción de censura el Presidente del Gobierno no puede disolver las Cortes Generales. Durante los dos días siguientes pueden presentarse mociones alternativas pero la votación se realizará en el orden cronológico. Hasta que pasen cinco días desde que se presentó la primera moción de censura no podrá votarse. Para que sea aprobada es necesario que se obtenga la mayoría absoluta, lo cual es coherente pues es la misma mayoría que se requiere para elegir al Presidente del Gobierno. Si se aprueba, el Presidente del Gobierno deberá presentar su dimisión al Rey y el candidato incluido en la moción será investido como nuevo Presidente. Si no se consigue la mayoría absoluta, los firmantes de la moción no podrán presentar otra durante el mismo período de sesiones.

• La cuestión de confianza (arts. 112 y 114.1 CE). La cuestión de confianza la presenta el Presidente del Gobierno ante el Congreso para verificar si sigue contando con el apoyo que en su momento le concedió. La iniciativa corresponde al Presidente del Gobierno, previa deliberación del Consejo de Ministros, y para que se considere que el Congreso sigue confiando en él es necesario el voto de la mayoría simple de los Diputados. Si por el contrario, el Congreso le niega la confianza, el Presidente debe presentar su dimisión al Rey y comienza un nuevo trámite de investidura para conseguir un nuevo Presidente del Gobierno.

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3. EL DEFENSOR DEL PUEBLO

La institución del Defensor del Pueblo fue creada en defensa de los derechos y libertades, pero su estudio queda incluido en el epígrafe de las Cortes Generales, pues son éstas las que lo eligen. El Defensor del Pueblo tiene sus orígenes en la figura del Ombudsman sueco, y es uno de los mecanismos que la Constitución establece para la protección y garantía de los derechos. De acuerdo con el artículo 54 de la Constitución, el Defensor del Pueblo es un alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en el Título I de la Constitución, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales.

El Defensor del Pueblo es elegido por una mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras. Esa mayoría no viene impuesta en la Constitución, sino en la norma que regula la institución, que es la propua Ley Orgánica del Defensor del Pueblo. La exigencia de una mayoría de tres quintos obedece a la pretensión de que la elección del Defensor del Pueblo cuente con un amplio consenso y sea lo menos partidista posible.

Puede dirigirse al Defensor del Pueblo cualquier persona que invoque un interés legítimo para exponerle su queja relativa a la actuación de las Administraciones Públicas.

4. EL GOBIERNO El Título IV de la Constitución española lleva por rública “Del Gobierno y de la Administración”. Además, como vimos al tratar sobre el Parlamento, el Título V se denomina “De las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales”. La regulación básica se completa con la Ley del Gobierno y la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.

En el reparto de poderes entre diversos órganos constitucionales, al Gobierno le compete la función ejecutiva o de ejecutar las leyes, por lo INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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que en ocasiones nos referiremos a él como Poder Ejecutivo, sin que ello signifique que no ejerza otras funciones y competencias.

4.1. Composición De acuerdo con el artículo 98.1 CE, el Gobierno: se compone del Presidente, de los Vicepresidentes en su caso, de los Ministros y de los demás que establezca la ley. Como vemos, la Constitución establece cuáles son los miembros obligatorios, que son el Presidente y los Ministros, y permite la existencia facultativa de uno o varios Vicepresidentes. Además, abre la posibilidad a que haya otros sujetos que lo integren, dependiendo de la ley que regule la materia. La Ley del Gobierno repite lo establecido por la Constitución en cuanto a cuáles son los miembros que lo componen.

4.2. Formación del Gobierno La elección del Presidente del Gobierno requiere el denominado trámite de investidura. Tras las elecciones generales, el Rey celebra una consulta con los representantes designados por los grupos políticos con representación parlamentaria y propone, a través del Presidente del Congreso, un candidato a Presidente del Gobierno. El candidato tendrá oportunidad de exponer ante los Diputados cuál va a ser su programa político y les pedirá que le otorguen su confianza.

Para que el candidato a la presidencia obtenga la confianza es necesario que consiga el voto de la mayoría absoluta de los miembros del Congreso, es decir, que con la composición actual de la Cámara, integrada por 350 Diputados, requerirá el voto favorable de al menos 176 de ellos. Si en esta primera votación no lograra la mayoría, sería necesario proceder a una segunda vuelta, que tendría lugar pasadas cuarenta y ocho horas desde la primera. En la segunda vuelta se entenderá concedida la confianza en el candidato si éste logra la mayoría simple de los votos.

Una vez alcanzada la confianza, sea tras la primera votación o sea tras la segunda, el candidato es nombrado Presidente por el Rey. Sin embargo, 56

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podría suceder que tampoco en la segunda vuelta el candidato logrará el apoyo suficiente en el Congreso. En este caso la Constitución prevé que el Rey realice sucesivas propuestas, que se tramitarán de la misma forma que la primera.

Si transcurren dos meses desde la primera votación sin que ningún candidato logre la confianza del Congreso debe procederse a la disolución de las Cortes Generales y a la convocatorias de nuevas elecciones.

El Congreso elige al Presidente del Gobierno, pero no al resto de sus miembros, que son propuestos libremente por el Presidente del Gobierno y nombrados por el Rey. Cese del Gobierno (art.101 CE).

Las causas de cese del Presidente son las siguientes: 1. Tras la celebración de las elecciones generales.

2. Por pérdida de la cuestión de confianza.

3. Por aprobación de una moción de censura.

4. Por dimisión.

5. Por fallecimiento.

Los demás miembros del Gobierno cesan: 1. Por decisión del Presidente del Gobierno.

2. Por dimisión.

3. Por fallecimiento.

4. En los mismos supuestos en los que cese el Presidente del Gobierno.

4.3. Funciones del Gobierno (art. 97 CE) Según el artículo 97 de la Constitución El Gobierno dirige la politica interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes.

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Por lo tanto las funciones del Gobierno son: 1. Dirigir la política interiore.

2. Dirigir la política exterior.

3. Dirigir la administración civil y militar y la defensa del Estado.

4. Ejercer la función ejecutiva.

5. Ejercer la potestad normativa.

5. EL PODER JUDICIAL El Poder Judicial está regulado en el Título VI de la Constitución, Del Poder Judicial (arts. 117-127), y en la Ley Organica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

El Poder Judicial es el conjunto de órganos que tiene atribuida la realización de la función estatal consistente en resolver, mediante la aplicación del derecho, los conflictos que surjan entre los ciudadanos o entre éstos y los poderes públicos, es decir, está compuesto por el conjunto de órganos que, de acuerdo con la Constitución y las leyes, tienen atribuida en exclusiva la función jurisdiccional (art. 117.3 y 4).

Los Jueces y Magistrados son independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley. La independencia supone la ausencia de subordinación a cualquier autoridad. Los jueces no tienen que acatar órdenes ni mandatos, sólo están sometidos al imperio de la ley. Por este motivo se establece un férreo sistema de incompatibilidades, entre las que se encuentran el desempeño de cargos públicos y la pertenencia a partidos políticos y sindicatos.

La inamovilidad también es una garantía de la independencia de los jueces y magistrados, que, una vez nombrados, no pueden ser removidos o suspendidos en sus funciones, ni trasladados sino por las causas y garantías previstas en la ley.

Los jueces y magistrados de carrera forman un cuerpo único. La división territorial de España en Comunidades Autónomas no afecta al Poder Judicial ya que aquéllas pueden asumir competencias legislativas y 58

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ejecutivas pero el Poder Judicial es único en España. Esto no obsta, sin embargo, para que en el territorio de cada Comunidad Autónoma culmine la organización judicial en un Tribunal Superior de Justicia (art.

151.1 CE), sin perjuicio de la jurisdicción que corresponde al Tribunal Supremo.

En el vértice de la estructura organizativa actual se encuentra el Tribunal Supremo, que es el órgano juridiccional superior en todos los órdenes (civil, social, penal...), salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (art.123 CE). El Presidente del Tribunal Supremo es nombrado por el Rey a propuesta del Consejo General del Poder Judicial.

5.1. El Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) Es el órgano de gobierno del Poder Judicial (art. 122.2 CE). Está integrado por por veinte vocales, nombrados por el Rey por un período de cinco años: • Doce entre jueces y magistrados de todas las categorías judiciales.

Estos doce miembros, aunque la Constitución no diga nada al respecto, son elegidos por el Congreso y por el Senado, tal y como dispone el artículo 112 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

• Cuatro a propuesta del Congreso, por mayoría de tres quintos.

• Cuatro a propuesta del Senado, por mayoria de tres quintos.

• Los vocales del CGPJ, eligen entre sus miembros al presidente del Consejo, que será al mismo tiempo también presidente del Tribunal Supremo.

Los ocho vocales elegidos a propuesta del Parlamento por mandato directo de la Constitución deberán ser abogados y juristas, de reconocida competencia y con más de quince años de ejercicio profesional.

Las funciones del CGPJ son muy variadas, aunque la previsión constitucional es encomendarle lo relativo a los nombramientos, ascensos, INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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inspección y régimen disciplinario de los miembros del Poder Judicial. Si analizamos qué dice al respecto la Ley Orgánica del Poder Judicial podemos hacer el siguiente listado de funciones básicas: • Nombramiento de jueces y magistrados.

• Ascenso de los mismos.

• Inspección y vigilancia de Juzgados y Tribunales.

• Decisiones relativas a la situación administrativa de Jueces y Magistrados: licencias, permisos, excedencias...

• Potestad disciplinaria sobre jueces y magistrados.

5.2. El Ministerio Fiscal El Ministerio Fiscal, regulado por el artículo 124 CE y por el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, y sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos,…tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés general.

El Ministerio Fiscal no forma marte del Poder Judicial, no ejerce jurisdicción, es decir, no resuelve controversias mediante la aplicación del Derecho, ni tampoco es Administración de Justicia.

Los principios estructurales del Ministerio Fiscal son los de unidad y jerarquía, y desde el punto de vista funcional, los de legalidad e imparcialidad.

La conexión, por tanto, entre el Ministerio Fiscal y el Gobierno de la Nación se encuentra en el Fiscal General del Estado, lo cual es lógico pues el Ejecutivo tiene como una de sus funciones la dirección de la política interior, en la que ocupa un papel importante la política criminal y penal. Esto no significa, sin embargo, que el Ministerio Fiscal dependa del Gobierno, puesto que éste deberá emplear los cauces legalmente establecidos para instar la actuación de aquél.

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La estructura del Ministerio Fiscal es paralela a la del Poder Judicial.

El Ministerio Fiscal actúa en las Audiencias Provinciales, en los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, ante el Tribunal Supremo, ante el Tribunal Constitucional y ante el Tribunal de Cuentas.

6. LA CORONA La Constitución española establece que la forma política del Estado español es la monarquía parlamentaria (art. 1.3 CE). Lo que no significa que el Rey sea soberano ya que nuestra Constitución también señala que la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado (art.1.2 CE).

La monarquía parlamentaria es el último peldaño de la evolución de la monarquía y su convergencia con un sistema democrático. Si la democracia es el gobierno del pueblo, difícil encaje puede haber con una forma de ejercicio del poder en la que éste corresponde a una única persona o institución, salvo que dicha institución quede despojada de sus atribuciones seculares y se le otorgue tan sólo unas funciones meramente simbólicas y derivadas todas de la norma constitucional.

6.1. El refrendo En un Estado en el que el papel del Rey es el de ser símbolo de su unidad y permanencia (art.56.1 CE), pero en el que no ejerce los poderes que tradicionalmente correspondían al monarca absoluto, es preciso utilizar un mecanismo, el refrendo, que contrarreste la irresponsabilidad política del Rey. De ahí que la Constitución española diga que la persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad. Sus actos estarán siempre refrendados en la forma establecida en el artículo 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el artículo 65.2.

El artículo 64 CE se refiere a quiénes son los que deben refrendar los actos del Rey y, en consonancia, son responsables de los mismos: el Presidente del Gobierno y, en su caso, los Ministros competentes, aunque hay INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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tres casos en los que es el Presidente del Congreso quien refrenda los actos del Rey: en la propuesta del Presidente del Gobierno (art. 99.1 CE), en el nombramiento del Presidente del Gobierno (art.99.3 CE), y en la disolución anticipada y convocatoria de elecciones generales cuando se dé el supuesto de que hayan transcurrido dos meses desde que se propuso al primer candidato a Presidente del Gobierno y ni éste ni ninguno otro de los propuestos sucesivamente hubiesen alcanzado la confianza de la Cámara.

Por el contrario, no necesitan ser refrendados los actos del Rey relativos al nombramiento y relevo de los miembros civiles y militares de la Casa Real, tal y como señala el art. 65.2 CE. 7. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL La Constitución es obra del poder constituyente pero las leyes son producto del poder legislativo, que recae en el Parlamento que es, a su vez, un poder constituido, es decir, es un órgano cuya composición y funciones viene determinnado por la propia Constitución. Por ello, dada la supremacía de la Constitución y su superioridad sobre el resto de las normas contenidas en el ordenamiento jurídico, es preciso establecer un mecanismo que sirva de guardián de dicha supremacía, de manera que una ley que vulnere la Constitución no pueda de forma alguna insertarse en el ordenamiento jurídico.

El Tribunal Constitucional está regulado en el Título IX de la Constitución española (arts. Del 159 al 165) y en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC). Es el intérprete supremo de la Constitución porque aunque los operadores jurídicos en su tarea diaria interpretan normas, es el Tribunal Constitucional el que en última instancia determina si las leyes son o no conformes con los preceptos constitucionales.

Además, es independiente de los demás órganos constitucionales, a pesar de que en la elección de sus miembros participan los tres grandes poderes del Estado. Conviene precisar que el Tribunal Constitucional no forma parte del Poder Judicial, a pesar de la confusión que puede deri62

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varse de los nombres que se les da a los detalles más importantes de su regulación y funcionamiento (Tribunal, Magistrados, Sentencias, etc...).

El Tribunal Constitucional es único en su orden, lo que significa que tiene la exclusividad en cuanto a las competencias que le han sido encomendadas, y extiende su jurisdicción a todo el territorio nacional, por lo que en el desarrollo de sus funciones y competencias no influye que España esté articulada en Comunidades Autónomas pues no hay en éstas, ni puede haber, un órgano con competencia para verificar la constitucionalidad de las leyes.

7.1. Composición y organización El Tribunal Constitucional está formado por doce Magistrados nombrados por el Rey, propuestos por otros órganos constitucionales en la siguiente proporción: • Cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados, por mayoría de tres quintos.

• Cuatro a propuesta del Senado, por mayoría de tres quintos.

• Dos a propuesta del Gobierno de la Nación.

• Dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial.

La Constitución establece que los miembros del Tribunal Constitucional son nombrados de entre Magistrados y Fiscales, profesores de universidad, funcionarios públicos y abogados. Deben ser juristas de reconocida competencia y con más de quince años de ejercicio profesional.

Su mandato dura nueve años pero cada tres años se renueva una tercera parte de sus miembros, es decir, cuatro Magistrados. A efectos de la renovación, se considerarán que integran el mismo grupo de cuatro Magistrados los propuestos por el Gobierno de la Nación y por el Consejo General del Poder Judicial. La reelección inmediata para un nuevo mandato como Magistrado del Constitucional no está permitida salvo en el caso de los Magistrados que hubieran desempeñado el cargo por un período no superior a tres años, situación que puede darse, por ejemplo, INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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cuando el Magistrado hubiera sido nombrado en sustitución de otro Magistrado, fallecido o cesado, y al que le quedara menos de tres años para la expiración de su mandato.

El Tribunal Constitucional tiene un Presidente y un Vicepresidente.

El Presidente es elegido en votación secreta por los propios miembros del Tribunal por mayoría absoluta, si en la primera vuelta no se logra dicha mayoría se procede a una segunda votación, para la cual bastará obtener mayoría simple. El Vicepresidente se elige de la misma manera que el presidente.

El Tribunal Constitucional actúa en Pleno o en Sala. El Pleno está formado por todos los Magistrados del Tribunal Constitucional y presidido por su Presidente o, en su defecto, por el Vicepresidente. Cada una de las Salas está integrada por seis Magistrados. El Presidente preside la sala primera y el Vicepresidente la segunda.

El Pleno del Tribunal Constitucional conoce de todos los asuntos de su competencia; los recursos de amparo son de competencia de las Salas.

No obstante, el Pleno puede recabar para sí el conocimiento de un asunto que sea competencia de las Salas, y éstas pueden también apartarse de un asunto del que estén conociendo y elevarlo al Pleno.

Para el despacho ordinario y la decisión de admisión o no de los asuntos, el Tribunal se organiza en cuatro Secciones, cada una de las cuales está integrada por tres Magistrados.

Las competencias del Tribunal Constitucional están enumeradas en la Constitución y ampliadas en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Habiendo nacido como órgano de control de la constitucionalidad de las leyes, al Tribunal Constitucional se le han encomendado, además, funciones relativas a la protección de derechos con el recurso de amparo constitucional y de control del reparto de funciones entre los distintos poderes del Estado con los distintos recursos de conflictos de competencias.

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7.2. Las competencias del Tribunal Constitucional • Controla la constitucionalidad de las leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley mediante el recurso de inconstitucionalidad y la cuestión de inconstitucionalidad.

• Controla la constitucionalidad de los Tratados Internacionales.

• Controla la constitucionalidad de las disposiciones y resoluciones de los órganos de las CCAA mediante las impugnaciones previstas en el artículo 161.2 CE. • Protege los derechos y libertades reconocidos en el artículo 14, en la Sección Primera del Capítulo II del Título I de la Constitución (arts. Del 15 al 29) y en el artículo 30 (objección de conciencia), mediante el recurso de amparo constitucional.

• Resuelve los conflictos de competencia, positivos y negativos, entre el Estado y las CCAA o los de éstas entre sí.

• Resuelve los conflictos en defensa de la autonomía local planteados por los municipios y provincias frente al Estado o frente a una Comunidad Autónoma.

• Resuelve los conflictos que se susciten entre órganos constitucionales, bien sea entre el Gobierno y el Congreso de los Diputados como entre el Gobierno y el Senado o entre el Gobierno y el Consejo General del Poder Judicial, o que enfrente a uno de estos órganos constitucionales entre sí.

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN

1. En la CE de 1978, el Senado es considerado como una Cámara: a) De representación proporcional. b) De representación territorial. c) De representación autonómica.

2. En las elecciones al Congreso de los Diputados, a cada circunscripción provincial les corresponde un mínimo de dos diputados, y de uno a Ceuta y Melilla, el resto, hasta 248, se distribuye entre las distintas circunscripciones en función: a) Del número de electores de esa provincia. b) De los partidos que hayan concurrido a las elecciones. c) De su población.

3. En las elecciones al Senado, los senadores son elegidos: a) Por los electores en listas cerradas y bloqueadas. b) Por los electores en listas cerradas pero desbloqueadas. c) Son elegidos libremente por los electores de entre varias listas.

4. La prerrogativa de los parlamentarios por la que no pueden ser sancionados por las opiniones vertidas en su calidad de parlamentario, se denomina: a) Inviolabilidad. b) Inmunidad. c) Fuero especial.

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LOS PODERES DEL ESTADO Y SUS RELACIONES

5. La prerrogativa de los parlamentarios por la que no pueden ser procesados durante la vigencia del mandato como parlamentario se denomina: a) Inviolabilidad. b) Inmunidad. c) Fuero especial.

6. La relación entre las leyes estatales y las leyes autonómicas, en las materias de sus respectivas competencias son: a) De jerarquía. b) De competencia. c) De coordinación.

7. Es una técnica de control permanente del Parlamento respecto del Ejecutivo: a) Las preguntas. b) La cuestión de confianza. c) Las comisiones legislativas.

8. El Congreso de los Diputados otorga la confianza solicitada por el candidato propuesto a la Presidencia del Gobierno, a través de: a) La moción de censura. b) El voto de investidura. c) La cuestión de confianza.

9. El Defensor del Pueblo, es un alto comisionado de: a) Las Cortes Generales. b) Las Naciones Unidas. c) Los Tribunales Penales Internacionales.

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10. Son miembros necesarios en la composición del Gobierno, según el art. 98.1 CE: a) El Presidente, Vicepresidente y sus Ministros. b) El Presidente, los Vicepresidente y sus Ministros c) El Presidente y sus Ministros.

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LOS PODERES DEL ESTADO Y SUS RELACIONES

SOLUCIONES A LOS EJERCICIOS DE AUTOEVALUCIÓN 1. b 2. c 3. b 4. a 5. b 6. b 7. a 8. b 9. a 10. c

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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TEMA 3 EL SISTEMA DE FUENTES

1. EL CONCEPTO DE LAS FUENTES DEL DERECHO El concepto de fuente del Derecho es ambiguo y equívoco. Las dos acepciones más utilizadas son la de fuente en el sentido de origen del Derecho y la de fuente en sentido de forma que adopta el Derecho. En relación con la primera de ellas, está claro que no hay una única fuente del Derecho, pues lo es tando el Parlamento español, como el Gobierno de la Nacióm, pasando por las asambleas de las Comunidades Autónomas y sus gobiernos o, incluso, las propias instituciones de la Unión Europea. Todos estos entes están facultados para elaborar normas y en ese sentido son fuente del Derecho.

Desde el punto de vista de otra acepción, la de fuente en sentido de forma que adopta el Derecho, tampoco hay una respuesta unívoca ya que las normas revisten diversas formas, que dependerá, entre otras circunstancias, del órgano que las crea. Así, vemos cómo hay leyes, decretos, órdenes, circulares, directivas...

En España, las fuentes del Derecho son las que se establecen en el artículo 1 del Código Civil, que dice que: “ Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”.

Las fuentes citadas lo están en orden de prelación, lo que significa que primero se aplica la ley,entendida ésta como toda norma escrita, en segundo lugar se aplica la costumbre, que, tal y como señala el Código Civil en el artículo 1.3 sólo regirá cuando cumpla las dos condiciones de que no exista norma escrita y que la costumbre no sea contraria a la moral o al orden público ( esto debemos interpretarlo como que no sea INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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contraria al sistema de principios y valores de la Constitución, y no en relación con valores morales o sociales), y en tercer lugar, a falta de ley o de costumbre, se aplicarán los principios generales del Derecho.

La norma escrita y, por tanto, la fuente más importante de nuestro ordenamiento jurídico es la Constitución, porque es fruto de la voluntad del pueblo soberano, es decir, del poder constituyente, a diferencia de las leyes y demás normas escritas, que son producto de los poderes constituidos por aquél. En efecto, el pueblo, al ejercer su poder constituyente, diseña una Constitución que se adapta a sus necesidades y circunstancias, y mediante esa Constitución crea unos poderes, como un parlamento y un gobierno que son, por tanto poderes constituidos. Es lógico que las normas que elaboren estos últimos no puedan vulnerar la norma suprema que les da vida y que es origen de las funciones y potestades que poseen. Esto viene a explicar el que las leyes para ser eficaces tengan que ser conformes con los preceptos constitucionales y están sometidas al control de constitucionalidad.

2. LOS TRATADOS INTERNACIONALES Los Tratados Internacionales son acuerdos o pactos entre Estados soberanos. Mediante la firma de un Tratado Internacional los Estados se comprometen a asumir las obligaciones estipuladas en el mismo.

Como fuente del Derecho, los Tratados Internacionales se diferencian del resto de las fuentes en que no son producto de la voluntad de órganos internos del Estado (Cortes Generales, Parlamentos autonómicos, Gobierno de la Nación, Gobiernos de las Comunidades Autónomas) sino que nacen del pacto entre dos o más entes soberanos.

2.1. Los tratados internacionales en la Constitución La Constitución española reserva a los Tratados Internacionales el capítulo tercero (De los tratados internacionales) dentro del Título III (De las Cortes Generales), integrado por los artículos 93, 94, 95 y 96 CE. 74

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EL SISTEMA DE FUENTES

2.1.1. El papel de los distintos órganos constitucionales en relación con los tratados intenacionales Que los Tratados Internacionales sean contemplados en la Constitución dentro del Título III (De las Cortes Generales) no significa sin embargo que respecto de ellos no se atribuya ningún papel al resto de los órganos constitucionales.

Hemos afirmado que mediante la firma de un Tratado Internacional los Estados se comprometen a asumir las obligaciones estipuladas en dicho Tratado. Conviene ahora ver cuáles son los sujetos que intervienen en su elaboración.

La elaboración de los Tratados Internacionales corresponde al Gobierno de la Nación, en coherencia con lo dispuesto en el art. 97 de la Constitución, que señala que “El Gobierno dirige la política interior y exterior (...)”. No obstante, para que el Estado se comprometa con otro u otros Estados mediante un Tratado es necesaria la firma del Tratado, que corresponde al Rey según lo estipulado en el art.63.2 de la Constitución: “Al Rey corresponde manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de tratados, de conformidad con la Constitución y las leyes”.

En cuanto las Cortes Generales, es precisamente su intervención las que nos permite hacer la siguiente clasificación de los Tratados Internacionales: Tratados que deben ser autorizados por el Parlamento mediante ley orgánica (de acuerdo con el art. 81 de la Constitución la aprobación en el Congreso será por la mayoría absoluta. Ello supone que para obtener dicha mayoría debe existir un amplio consenso entre los Grupos Parlamentarios): son Tratados que atribuyen a una organización o institución supranacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución (art. 93 CE). La redacción de este artículo se hizo de tal manera que permitiera de una forma sencilla la adhesión de España a las Comunidades Europeas (hoy, Unión Europea) sin necesidad de reformas constitucionales, y que sin embargo sí fueron precisas en otros países cuyas Constituciones ya estaban vigentes antes de que naciera la idea de una Unión INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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Europea. La incorporación de España se produjo con fecha de 1 de enero de 1986 (Ley Orgánica 10/1985 de Autorización para la Adhesión a las Comunidades Europeas).

Tratados que deben ser autorizados previamente por el Parlamento (el instrumento de autorización no es una ley): Son los Tratados previstos en el artículo 94.1 CE: • Tratados de carácter político.

• Tratados o convenios de carácter militar. Como ejemplo tenemos el Instrumento de Adhesión al Tratado del Atlántico Norte (OTAN) de 29 de mayo de 1982.

• Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes establecidos en el Título I de la Constitución.

• Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública.

• Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución.

• Tratados tras cuya conclusión deben ser informados el Congreso y el Senado: el resto de los Tratados (art. 94.2). Téngase en cuenta que para este grupo, que podríamos llamar residual, la información a la Cortes Generales es posterior a la conclusión del Tratado lo que significa que el Gobierno actúa sin la autorización parlamentaria.

3. LA LEY EN LA CONSTITUCIÓN: LEYES ORDINARIAS Y LEYES ORGÁNICAS 3.1. El concepto de ley La mayoría de los autores, al hablar del concepto de ley, aluden a un aspecto material y a un aspecto formal. Desde el punto de vista material se entiende que la ley es una norma general y abstracta cuyo contenido se refiere a ciertas materias, como las referidas a la libertad de los ciudadanos 76

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entre sí o en sus relaciones con el Estado o las que tratan sobre la propiedad de los ciudadanos, la herencia, etc... Sin embargo, en la actualidad es más frecuente hacer hincapié en el concepto formal de ley y así, desde el punto de vista formal la ley es la norma elaborada por el Parlamento de acuerdo con el procedimiento establecido para ello, o incluso dicho de manera más breve, la ley es el producto normativo del Parlamento.

Más sencillo aún, desde el punto de vista formal, es ley la norma jurídica que la Constitución dice que es “ley”, con independencia de las materia que sean reguladas en la misma.

En la actualidad prevalece el concepto formal de la ley.

3.2. El significado de la expresión “reserva de ley” Hay determinadas materias que por su importancia sólo pueden regularse mediante ley; es decir, por la norma que ocupa el escalón más alto de la jerarquía normativa (a excepción de la Constitución), porque así se garantiza que dicha materia sea regulada directamente por los representantes del pueblo.

Esta reserva de ley puede venir determinada por la Constitución. Algunos ejemplos de ello lo podemos observar en los siguientes artículos: • Artículo 53.1: “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a)”.

• Artículo 124.2: “La ley regulará el estatuto orgánico del Ministerio Fiscal”.

• Artículo 129.2: “Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general”.

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En otras ocasiones el propio Parlamento regula una materia (obviamente mediante ley) y desde ese momento se produce una “congelación de rango normativo”, lo que impide que dicha materia pueda ser regulada en el futuro mediante una norma de rango inferior a la ley a no ser que el propio Parlamento invierta su acción, deslegalizando dicha materia.

3.3. Clases de leyes Aunque hemos dicho que la ley es la norma elaborada por el Parlamento, ahora debemos precisar y tenemos que hacer dos consideraciones: 1. España es un Estado profundamente descentralizado, un Estado Autonómico, integrado por Comunidades Autónomas que poseen capacidad legislativa propia. Los Parlamentos autonómicos también elaboran leyes.

Esas leyes autonómicas tienen el mismo rango normativo que las leyes estatales elaboradas por el Parlamento español. La diferencia no es jerárquica sino competencial; es decir, las leyes autonómicas sólo pueden incidir en materias que sean competencia de la respectiva Comunidad Autónoma, mientras que las leyes estatales sólo podrán versar sobre materias que sean de competencia estatal.

La existencia de leyes autonómicas en cualquier caso no constituye una quiebra del principio de la ley como expresión de la voluntad popular. También las leyes autonómicas lo son, aunque no de todo el pueblo español sino del de cada Comunidad Autónoma.

2. Aunque la ley, por definición, es una norma elaborada por el Parlamento, hay supuestos en los que el Gobierno de la Nación tiene potestad para elaborar normas con rango de ley (Decretos-leyes y Decretos Legislativos). Sin embargo, es importante no confundir la capacidad normativa del Gobierno, que se manifiesta a través de la elaboración de normas de rango reglamentario (Reales Decretos del Consejo de Ministros, Órdenes Ministeriales), tal y como señala el artículo 97 de la Constitución, con la posibilidad de que, 78

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en determinadas ocasiones, puedan crear normas con rango de ley, que son los Decretos-leyes y los Decretos Legislativos.

3.4. Las leyes orgánicas No todas las leyes se elaboran de la misma forma. Así, las leyes orgánicas suponen una clase de leyes que se diferencian de las leyes ordinarias tanto en su aspecto material como en el formal.

Desde el punto de vista material son leyes orgánicas, según el artículo 81 de la CE: 1. Las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas.

2. Las que aprueban los Estatutos de Autonomía.

3. Las que aprueban el régimen electoral general.

4. Las demás previstas en la Constitución.

Esta reserva material ha necesitado, no obstante, de la intervención del Tribunal Constitucional, como “intérprete supremo de la Constitución” (artículo 1.1 de la LOTC). Por lo que se refiere a “...las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas” se plantearon dos cuestiones: qué debe entenderse por “derechos fundamentales y libertades públicas” y qué debe entenderse por “relativas al desarrollo”.

La STC 76/1983, de 5 de agosto, que realiza una interpretación gramatical, aclaró la primera de las cuestiones al decir que los “derechos fundamentales y libertades públicas” son los contenidos en la Sección Primera del Capítulo Segundo del Título Primero de la Constitución, que precisamente lleva ese mismo epígrafe, es decir, los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en los artículos 15 al 29 de la Constitución.

La segunda de las cuestiones se solventó mediante la STC 6/1982, de 22 de febrero, en la que el Tribunal Constitucional aclaró que las leyes orgánicas sólo son las referidas al desarrollo directo de los derechos fundamentales, es decir, cuando se dicta una regulación general del derecho INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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o cuando afecta a cuestiones básicas y esenciales de dicha regulación, ya que es difícil concebir una norma que no tenga una conexión, al menos remota, con un derecho fundamental.

En cuanto a que son leyes orgánicas las que aprueban “...los Estatutos de Autonomía...”, hay que tener en cuenta que si bien los Estatutos de Autonomía son aprobados formalmente como leyes orgánicas, ni por la iniciativa de creación, ni por su contenido, ni por su mecanismo de reforma pueden considerarse iguales a las demás leyes orgánicas.

También tuvo que pronunciarse el Tribunal Constitucional para fijar el alcance del régimen electoral general. En efecto, la STC 39/1983 aclaró que está compuesto por las normas electorales válidas para la generalidad de las instituciones representativas del Estado en su conjunto y en el de las Entidades en que se organiza a tenor del artículo 137 de la Constitución, que afirma que “el Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan...”.

Desde el punto de vista formal, y de acuerdo con el artículo 81.2 de la Constitución, las leyes orgánicas exigen ser aprobadas, modificadas y derogadas por la mayoría absoluta (mitad más uno de los miembros) del Congreso de los Diputados, en una votación final sobre el conjunto del proyecto. Su tramitación parlamentaria debe realizarse en el Pleno de la Cámara.

También es importante saber que en ocasiones existen leyes parcialmente orgánicas y parcialmente ordinarias. En este supuesto, sólo aquellos artículos que la propia ley califique como de orgánicos, exigen para ser modificados o derogados la mayoría cualificada a que hace referencia el artículo 81.2 de la Constitución, mientras que el resto del articulado, carente del carácter de orgánico, podrá ser modificado o derogado por una ley ordinaria de las Cortes Generales o, en su caso, de las Comunidades Autónomas.

Hay otras características de las leyes orgánicas que conviene tener presentes: • Su materia queda excluida de la iniciativa legislativa popular (87.3)

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• Las materias reservadas a las leyes orgánicas no pueden ser reguladas por el Gobierno mediante Decretos-leyes (art. 86) ni mediante Decretos Legislativos (art. 82.1) En cuanto a la relación entre leyes ordinarias y leyes orgánicas, la mayoría de los autores entiende que no es jerárquica sino competencial: las leyes orgánicas sólo pueden regular materias reservadas a la ley orgánica mientras que las leyes ordinarias sólo pueden regular materias propias de ley ordinaria.

4. NORMAS CON VALOR DE LEY: DECRETOS-LEYES Y DECRETOS LEGISLATIVOS Anteriormente hemos señalado que el concepto formal de ley como producto normativo del Parlamento presenta dos excepciones: primera, que siendo España un Estado autonómico, no puede hablarse de un único Parlamento con capacidad legislativa; y, segunda, que en determinadas ocasiones al Gobierno de la Nación se le faculta para dictar normas que, sin ser leyes, sí que tienen la misma fuerza y el mismo rango que una ley.

Dichas facultades es lo que algunos autores consideran como una “quiebra” del monopolio que tiene el Parlamento, y los Parlamentos autonómicos, de elaborar normas con rango de ley.

La Constitución española recoge dos clases de normas gubernamentales con rango de ley: • Decretos Legislativos.

• Decretos-leyes.

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4.1. Los Decretos Legislativos

Los Decretos Legislativos están regulados en los artículos 82, 83, 84 y 85 de la Constitución, dentro del Capítulo II (De la elaboración de las leyes) del Título III (De las Cortes Generales).

Se pueden conceptuar los Decretos Legislativos como normas con fuerza de ley dictadas por el Gobierno en virtud de una autorización expresa de las Cortes Generales denominada delegación legislativa.

Es importante conocer cuál es el fundamento de esta autorización, y la mayoría de los autores consideran que ello permite al Parlamento (Cortes Generales) contar con la colaboración del Gobierno para elaborar leyes de gran extensión o complejidad técnica o jurídica (por ejemplo, Códigos), o para refundir varios textos legales ya existentes, supuestos que exigen demasiado tiempo o dedicación del legislador.

Esto supone que los Decretos Legislativos requieren dos actos diferentes, provenientes de dos sujetos distintos: primero, la iniciativa de las Cortes Generales autorizando al Gobierno para que dicte el Decreto Legislativo, y segundo, el cumplimiento por el Gobierno del encargo que le hacen las Cortes Generales.

En cuanto a la forma de la delegación legislativa, siempre tiene que ser expresa, tal y como lo establece el artículo 82.3: “La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa... No podrá entenderse concedida de modo implícito...”.

El tiempo o plazo de la delegación también debe fijarse expresamente.

Una vez transcurrido, decae. Así lo señala el mismo artículo art. 82.3 CE: “La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno... con fijación del plazo para su ejercicio. La delegación se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente.

No podrá entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indeterminado...”.

La Constitución resuelve, además, qué sucedería si, estando abierto el plazo concedido por las Cortes Generales al Gobierno para dictar un Decreto Legislativo, aquéllas pretendieran presentar una proposición de 82

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ley o una enmienda que fueran contrarias a la propia ley de delegación.

De manera escueta puede decirse que cuando el Gobierno ha recibido la delegación legislativa, el Parlamento no puede iniciar la elaboración de una ley sobre esa misma materia ya que el Gobierno puede oponerse a tramitar tanto la proposición de ley como la enmienda (artículo 84 CE).

No obstante, y teniendo en cuenta que las Cortes Generales representan al pueblo español (artículo 66.1 CE) y que tienen encomendada la potestad legislativa del Estado (artículo 66.2), no se las puede dejar indefensas ante la negativa del Gobierno, por lo que la propia Constitución establece que las Cortes Generales sí que pueden presentar una proposición de ley para derogar total o parcialmente la ley de delegación (artículo 84 CE). De esta forma las Cortes Generales recuperan el protagonismo en el desempeño de la potestad legislativa.

En cuanto a las materias sobre las que tienen que tratar los Decretos Legislativos, deberán venir fijadas en la delegación legislativa, como así lo establece el artículo 82.1 y 3: “Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas...” (art. 82.1 CE), “La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia concreta...” (art.

82.3 CE).

Sí que hay una prohibición expresa en relación con las materias, y es que los Decretos Legislativos nunca podrán regular materias propias de ley orgánica, pues así se extrae del artículo 82.1: “ Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artículo anterior”, y es que el artículo 81 de la Constitución es el que trata de las leyes orgánicas.

En cuanto a cuál es el sujeto que debe cumplir el encargo de las Cortes Generales será el Gobierno de la Nación, sin que quepa la subdelegación, tal y como indica el artículo 82.3: “...Tampoco podrá permitir la subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno”.

La delegación que hace el Parlamento al Gobierno de la Nación puedrá tener dos objetivos distintos, bien hacer un texto articulado, generalmente de gran extensión o complejidad, bien refundir varios textos INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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legales en uno solo, y aunque en esencia el mecanismo es el mismo; es decir, un encargo del Parlamento al Gobierno para que éste dicte una norma con rango de ley, los instrumentos mediante los cuales se realiza el encargo son diferentes. Por ello, podemos hablar de dos tipos de delegación legislativa: 1. Mediante ley de bases, cuando su objeto sea la formación de textos articulados (de gran extensión y/o complejidad), como dice el artículo 82.2: “La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados...”.

Hay que tener presentes algunas notas de este primer tipo de delegación legislativa: – La ley de bases delimitará con precisión el objeto y el alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio (art. 82.4).

– Estas leyes de bases no podrán autorizar la modificación de la propia ley de bases (art. 83.a).

– La ley de bases no puede facultar para dictar normas de carácter retroactivo (art. 83.b).

2. Mediante ley ordinaria, cuando tenga por objeto la refundición de varios textos legales en uno solo, como establece el artículo 82.2: “La delegación legislativa deberá otorgarse... por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo”.

La refundición de textos legales pretende acabar con la existencia de varias normas legales vigentes sobre una misma materia, concentrándolas en un único texto legal, que redunda en una mayor seguridad jurídica. Pero tampoco en este supuesto las Cortes Generales dejan un amplio margen de actuación al Gobierno ya que, según la propia Constitución: • Debe señalarse el ámbito normativo de la delegación (art. 82.5); es decir, las Cortes Generales expresamente dicen cuáles son las normas que deben ser refundidas.

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• Debe determinarse si cabe la regularización, aclaración y armonización de los textos que se van a refundir (art. 82.5) o si el Gobierno tiene que ceñirse a una mera refundición de los textos. Téngase en cuenta que al tratarse de diferentes normas, aprobadas en momentos distintos, puede ocurrir que haya preceptos de unas y otras aparentemente contradictorios, que sin incurrir en una antinomia, sí que necesitan ser aclarados y armonizados para que encajen unos con otros, creando un articulado coherente.

Por lo que se refiere al control de los Decretos Legislativos, teniendo siempre presente que la existencia de tales normas no supone dejar en manos del Gobierno facultades constitucionalmente atribuídas a las Cortes Generales, es lógico que el propio texto de la Constitución establezca mecanismos de control. Así lo establece el artículo 82.6: “Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control”.

Este último artículo pone en evidencia que puede haber más de un mecanismo de control. Uno, el de los Tribunales, y otro, mediante algunas fórmulas sobre las que la Constitución no añade nada, pero que sí han sido objeto de regulación en el Reglamento del Congreso (el Reglamento del Senado no establece nada al respecto).

4.2. Los Decretos Leyes Los Decretos-leyes son otro tipo de normas con rango de ley dictadas por el Gobierno. Están regulados en el artículo 86 de la CE, que nos permite ofrecer el concepto de Decretos-leyes como normas provisionales con fuerza de ley dictadas por el Gobierno en caso de extraordinaria y urgente necesidad. El que se dé esta extraordinaria y urgente necesidad es lo que se denomina «hecho habilitante».

En cuanto a cuál es el fundamento de los Decretos-leyes, podemos verlo en la necesidad de elaborar una ley sin que haya tiempo material de

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que la haga el Parlamento. Es decir, se da una situación imprevista que requiere una pronta intervención normativa.

Como señalamos a propósito de los Decretos Legislativos, el Gobierno no puede elaborar normas con rango de ley en cualquier momento y sobre cualquier materia pues ello invadiría la potestad legislativa de las Cortes Generales que son las que representan al pueblo español, que es en quien reside la soberanía nacional (art. 1.2 CE).

Por eso, la actuación del Gobierno de la Nación dictando un Decreto ley está sometida a unas condiciones previas y a una intervención posterior del Congreso de los Diputados.

En cuanto a esas condiciones previas, la primera es que debe darse el «hecho habilitante»; es decir, una real necesidad de crear de manera urgente una norma con rango de ley. Como cautela para evitar excesos por parte del Gobierno, la Constitución tampoco permite que el Decreto-ley verse sobre cualquier materia y así tiene vetadas: 1. Las que afecten al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado. Son aquellas previstas en la Constitución que requieran ley de desarrollo.

2. Las que afecten a los derechos, deberes y libertades del Título I de la Constitución.

3. Las que afecten al régimen de las CCAA. Este es un concepto más amplio que el del Estatuto de Autonomía y según el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 29/86, de 20 de febrero, se refiere a la regulación sobre las Comunidades Autónomas contenida en la Constitución, a los mismos Estatutos de Autonomía y a las leyes competenciales.

4. Las que afecten al Derecho electoral general. Ello debe entenderse en el mismo sentido que se dijo al hablar de las leyes orgánicas; es decir, el régimen electoral general está compuesto por las normas electorales válidas para la generalidad de las instituciones representativas del Estado en su conjunto y en el de las Entidades en que se organiza a tenor del artículo 137 de la Constitución.

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Puede observarse que las materias que no puedrán ser reguladas por Decreto-ley son incluso más amplias que las que no pueden regularse por Decretos Legislativos, que son exclusivamente aquellas para las cuales la Constitución exige ley orgánica.

La razón es coherente con el principio de división de poderes y el papel que a cada uno de ellos le corresponde. En los Decretos Legislativos, el Gobierno actúa siempre a partir de una autorización de las Cortes Generales. En cambio, en el Decreto-ley, el Gobierno toma la iniciativa sin contar con el parecer del Parlamento, por lo que para que se mantenga ese equilibrio de poderes al que aludíamos, hay que tasar y restringir, como hace la Constitución, las materias sobre las que pueden incidir tales normas.

La propia Constitución establece que los Decretos-leyes son en principio normas provisionales, y que la actuación del Gobierno de la Nación está sometida a una intervención posterior del Congreso de los Diputados. En otras palabras, cuando el Gobierno dicta un Decreto-ley, éste se inserta como norma provisional en el ordenamiento jurídico, desplegando todos sus efectos, pero es el Congreso de los Diputados quien posteriormente lo puede convalidar o derogar.

La Constitución, en el artículo 86.2, establece que “los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al afecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso deberá pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario”.

Del enunciado de este artículo podemos extraer las siguientes notas: • Es obligatorio que los Decretos-leyes deben ser sometidos a debate y votación de totalidad del Congreso de los Diputados.

• El plazo máximo es de 30 días después de su promulgación.

• El Congreso de los Diputados puede hacer dos cosas: 1. Convalidar el Decreto-ley. En tal caso deja de ser una norma provisional pero sigue siendo un Decreto-ley.

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2. Derogarlo. En este caso la norma desaparece y podría plantearse la duda de qué ocurre con los efectos jurídicos desplegados durante la vigencia del Decreto-ley.

Al margen de estas dos únicas posibilidades del Congreso de los Diputados, éste puede tramitarlo como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia. Nótese que, por lo general, el Gobierno de la Nación está respaldado por la mayoría del Congreso de los Diputados, así que la actuación del Gobierno dictando un Decreto-ley difícilmente encontraría oposición para lograr la convalidación del mismo.

5. EL REGLAMENTO. CLASES DE REGLAMENTOS Puede definirse el Reglamento como toda disposición jurídica de carácter general dictada por la Administración pública y jerárquicamente subordinada a la Ley. Hay que advertir que no existe un único órgano con potestad reglamentaria, si bien el que la posee por antonomasia es el Gobierno, tal y como señala el artículo 97 de la CE: “El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado.

Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la constitución y las leyes”.

Podemos clasificar los reglamentos: a) Por su relación con la ley: – Reglamentos independientes. Son aquellos que regulan materias no reservadas a la ley o no reguladas por ley.

– Reglamentos ejecutivos. Son los que de una manera clara y directa desarrollan y complementan una ley (normalmente porque es la propia ley la que establece que su desarrollo se hará por vía reglamentaria).

– Reglamentos de necesidad. Los dicta la Administración para hacer frente a situaciones extraordinarias (estado de alarma).

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b) Por razón de la materia: – Reglamentos administrativos. Son los que regulan la organización administrativa y los que se dictan dentro del ámbito de una relación especial de poder (por ejemplo, entre la Administración y los funcionarios).

– Reglamentos jurídicos. Son los que regulan o establecen derechos o imponen deberes en el ámbito de la relación de supremacía general, es decir, la establecida entre la Administración y todos los administrados. Estos reglamentos jurídicos sólo se admiten en desarrollo de una ley previa, de una ley habilitante.

En cuanto a la eficacia de los Reglamentos, hay que recordar que son normas jurídicas escritas y que por ello están sujetos a las mismas exigencias formales del resto de las normas jurídicas, en especial se deben tener en cuenta al menos las siguientes consideraciones: • Los Reglamentos para desplegar sus efectos están sujetos a los mismos requisitos de publicidas que el resto de las normas jurídicas, es decir a su publicacións en el Boletín Oficial correspondiente y al trascurso de la vacación legislativa correspondiente.

• La derogación de un Reglamento se realiza por la misma autoridad que lo dictó, que también puede modificarlo parcialmente.

• El Reglamento jerárquicamente superior deroga los de rango inferior, y los posteriores en el tiempo a los anteriores.

• En ningún caso cabe la derogabilidad singular, es decir, derogar un Reglamento para una o unas personas determinadas, ya que ello crearía situaciones de privilegio (principio de inderogabilidad singular).

En cuanto al control de los Reglamentos debemos tener presente que cuando en la elaboración de un Reglamento no se han respetado los límites materiales y procedimentales dicho Reglamento es inválido (nulo), lo que da lugar a una serie infinita de actos igualmente irregulares. Los Reglamentos estarán sujetos a control de legalidad por estar subordinados INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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a la ley, pero no serán objeto del control de constitucionalidad que se reserva para las leyes y las normas con rango, fuerza y valor de ley.

6. LA JURISPRUDENCIA. LA COSTUMBRE. OTRAS FUENTES DEL DERECHO 6.1. La jurisprudencia En sentido amplio, la jurisprudencia es la manera de aplicar las leyes que resulta de la repetición en la forma de interpretar de las normas realizada por los Tribunales de Justicia. Sin embargo, el Código Civil restringe el concepto y dice en su artículo 1.6 que “La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”.

De aquí se deduce que la jurisprudencia no es fuente del derecho aunque sirve para complementar el ordenamiento jurídico.

6.2. La costumbre La costumbre ha sido definida por el Tribunal Supremo como la norma jurídica elaborada por la conciencia social mediante la repetición de actos realizados con intención jurídica. Consta, por tanto, de dos elementos: reiteración de actos y creencia generalizada de su obligatoriedad (opinio iuris).

Sin embargo, que la costumbre sea fuente del Derecho Constitucional en la actualidad es algo al menos muy cuestionable. Para algunos autores, la Constitución española es quizás demasiado joven para que determinadas prácticas habituales hayan cristalizado como auténticas costumbres. Para otros autores difícilmente resulta aceptable que la costumbre, desde la perspectiva del constitucionalismo moderno, pueda considerarse fuente del Derecho constitucional. Según este criterio, no se puede 90

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admitir que se creen normas fundamentales que no provengan de la voluntad de la comunidad sino de la práctica de algunos órganos o poderes públicos, ni tampoco el que una costumbre pudiera derogar una norma de la Constitución por mucho que existiesen prácticas reiteradas contrarias a sus mandatos.

Diferentes de la costumbre son las llamadas «convenciones», que son acuerdos, expresos o tácitos, entre órganos constitucionales que buscan, cuando no hay norma escrita al respecto, regular el ejercicio de sus respectivas facultades y las relaciones entre ellos.

Las convenciones son obligatorias entre quienes las pactan pero en modo alguno son exigibles en vía jurisdiccional, ni su incumplimiento acarrea una sanción prevista en el ordenamiento.

6.3. Otras fuentes del Derecho Algunos autores consideran que dentro del sistema de fuentes también están los convenios colectivos, cuyo origen no está en una potestad normativa pública sino en la voluntad negocial de sujetos particulares.

La Constitución española, en su artículo 37.1, señala que “la ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y los empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios”.

Los convenios colectivos reciben de la Constitución una fuerza de obligar que va más allá de lo que es lógico en un acuerdo entre las partes puesto que su eficiacia es general, es erga omnes.

Los convenios colectivos, en el ámbito del Derecho del Trabajo, se sitúan debajo de la ley en el sistema de fuentes, y es precisamente la ley la que debe regular todos sus restantes elementos: sujetos que pueden suscribirlos, requisitos y ámbito.

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN

1. En España, la afirmación de que las fuentes del Derecho son: la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, se realiza por: a) El artículo 1.1 de la Constitución Española de 1978. b) El artículo 1.1 del Código Civil español. c) El artículo 1.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. Para que la norma consuetudinaria resulte aplicable, será necesario en todo caso que: a) Que sirva para interpretar la ley y resulte probada. b) Que no exista ley aplicable y resulte probada. c) Que sea contraria a la ley, pero no al orden público.

3. En defecto de ley aplicable y de costumbre, se aplicará como tercera fuente: a) Los tratados internacionales. b) Las Sentencias del Tribunal Constitucional. c) Los principios generales del Derecho.

4. En el orden constitucional español, la competencia para elaborar los Tratados Internacionales, resulta atribuida por el art. 97 de la CE: a) Al Gobierno. b) Al Parlamento. c) Al Rey.

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EL SISTEMA DE FUENTES

5. En el orden constitucional español, la competencia para manifestar el consentimiento relativo a los Tratados Internacionales, resulta atribuida por la CE: a) Al Gobierno. b) Al Parlamento. c) Al Rey. 6. Deberán ser autorizados mediante una ley orgánica del Parlamento, según la CE de 1978, los Tratados Internacionales que: a) Impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública. b) Atribuyen a una organización internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. c) Afecten a la integridad del territorio nacional.

7. Según el art. 81 CE, necesariamente será ley orgánica, la que: a) Cualquier ley que afecta a las Comunidades Autónomas. b) Las leyes elaboradas y aprobadas por los parlamentos autonómicos. c) La ley que aprueba el Estatuto de una Comunidad Autónoma.

8. En materia de leyes orgánicas, tienen iniciativa legislativa: a) Todos los sujetos del art. 87 de CE. b) Todos los sujetos del art. 87 de CE, pero se excluye a la iniciativa legislativa popular. c) Todos los sujetos del art. 87 de CE, pero se excluye a los Parlamentos Autonómicos.

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9. La mayoría necesaria para la aprobación de las leyes orgánicas por el Parlamento será de: a) Mayoría absoluta del Congreso y simple del Senado. b) Mayoría absoluta del Congreso y del Senado. c) Mayoría simple del Congreso y absoluta del Senado.

10. Las relaciones entre la Ley de Presupuestos Generales del Estado y las distintas leyes ordinarias estatales se rige por los principios de: a) Jerarquía. b) Competencia. c) Irretroactividad.

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO

EL SISTEMA DE FUENTES

SOLUCIONES A LOS EJERCICIOS DE AUTOEVALUCIÓN 1. b 2. b 3. c 4. a 5. c 6. b 7. c 8. b 9. a 10. b

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TEMA 4 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

1. EL CONCEPTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Tradicionalmente se ha distinguido dentro de las constituciones una parte orgánica y una parte dogmática. La parte orgánica organiza el poder del Estado y la parte dogmática define los criterios fundamentales que han de configurar esa organización estatal y su funcionamiento, especialmente sus relaciones con los individuos.

Las declaraciones de derechos formarían parte de esta segunda parte de materias constitucionales, representando su parte central o también parte dogmática. En las declaraciones de derechos se definen los límites materiales que la dignidad humana impone al poder público, determinando los fines fundamentales que el poder debe perseguir.

Esto es lo que ha convertido a los derechos fundamentales en un elemento estructural del Estado de Derecho de manera que difícilmente se pueden entender por separados estos dos conceptos. Existe un condicionante recíproco entre los dos conceptos. Solo donde se reconocen y garantizan los derechos fundamentales existe Estado de Derecho y sólo allí donde existe un auténtico Estado de Derecho puede hablarse de efectividad de los derechos fundamentales.

La libertad se identifica con la “autodeterminación de la voluntad individual”. La libertad se estructura jurídicamente en una serie de libertades destinadas cada una de ellas a garantizar ámbitos de protección de distintas manifestaciones de la libertad de la persona, cuya protección específica se consideraba relevante porque había sido negada o estaba en discusión su reconocimiento y protección.

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Esta es la causa de que las libertades garantizadas se hayan ido ampliando con el transcurso de tiempo y no siendo las misma en todos los Estados. Los primeros derechos y libertades modernos nacen como una limitación frente al poder político después de violentas luchas sociales.

Nacen después de la separación entre protestantes y católicos.

La libertad de conciencia y de religión son las dos libertades que han servido para la construcción y el desarrollo de las otras libertades modernas. Especial mención merecen los derechos de “libertad de circulación”, “el derecho de propiedad” y “el habeas corpus”.

La creencia en un derecho de la naturaleza ha proporcionado el elemento teórico para explicar racionalmente este concepto de libertad. A partir del concepto de la libertad individual, existente en el estado de naturaleza anterior al Estado, las personas pactan las condiciones de su vida dentro la comunidad como medio de garantizar la existencia de la libertad y seguridad personal. El hombre en estado natural llega al pacto social con su libertad natural, y éste pacto trasforma su libertad en una libertad garantizada, en una libertad jurídica, en libertad civil.

La libertad se materializa en el reconocimiento y garantía por la comunidad de las distintas libertades que corresponden a la persona como tal. Las libertades individuales se convierten en derechos de libertad frente a la comunidad, que ésta debe reconocer y garantizar. Las diferentes libertades que constituyen el contenido concreto y jurídico de la libertad, no tienen su origen en el reconocimiento por un acto expreso del Estado, sino que se derivan de la misma naturaleza de la condición humana, por lo que resultan inseparables de la naturaleza del hombre.

El fundamento de los derechos humanos se encuentra en la naturaleza humana y su determinación está reservada a la razón. Se abandonan las justificaciones históricas o tradicionales. Los derechos son individuales, consustanciales a la persona e iguales para todos. La comunidad sólo puede declararlos, pero no pueden ser creados o negados por la voluntad del Rey o del Estado. Por esta razón el alcance de los derechos es universal.

Toda persona, por el hecho de serlo, resulta titular de tales derechos.

Su reconocimiento y protección sólo puede establecerse en el interior de la comunidad que reconoce su existencia mediante su declaración, lo 100

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LOS DEREHOS FUNDAMENTALES

que supone un compromiso de esa comunidad determinada y de su Ordenamiento Jurídico para que sus leyes los respeten y garanticen. Las leyes estatales transforman la libertad natural en libertad civil. Limitándose la comunidad política a reconócelas y ampararlas pero no las crea.

Las formas de incorporación de las libertades en los distintos Ordenamientos Jurídicos han sido diferentes en función de la época y los países: 1. Las declaraciones inglesas de derechos gozaron enseguida de garantías judiciales.

2. En las colonias británicas de América, la aparición de nuevas comunidades políticas hizo posible las garantías de los derechos del hombre. Cada una de las colonias estableció una declaración de derechos, que era universal en su propósito y particular en su eficacia. La más conocida de ellas es la “Declaración de derechos del buen pueblo de Virginia” (1776).

3. La Revolución Francesa siguió el ejemplo americano y uno de sus primeros actos políticos fue la aprobación de la “Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano” (1789). Con ello se adoptó el criterio de declarar aquellos derechos que cada persona poseía por el hecho de serlo. Los derechos declarados precisaban de la garantía jurídica que les proporcionaba la ley.

Las personas poseen los derechos humanos con independencia de la comunidad política en la que se integran, sólo los ciudadanos pueden ejercer en su comunidad los derechos de participación en los asuntos públicos. Los primeros se garantizan a todos, los segundos sólo se garantizan a los miembros de la comunidad, a los nacionales.

En sus inicios los derechos humanos trazaron la frontera entre el Estado y la sociedad, entre lo regulable por el derecho y lo indisponible por la comunidad. Eran barreras que se levantaban frente a la actuación del Estado y deslindaban el campo de la actuación pública legítima del campo de la actuación ilegítima.

Los derechos humanos incorporados a la norma constitucional eran al mismo tiempo: INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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• Parte integrante de la definición del sistema político.

• La consagración de algunos derechos subjetivos, cuya garantía se situaba fuera de la Constitución.

La lucha por la eficacia normativa de la Constitución coincidió con la lucha por garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. En la primera mitad del siglo XX las declaraciones de derechos habían pasado ya a estar incorporadas en las Constituciones nacionales.

La quiebra de los derechos humanos que supuso la primera mitad del siglo XX, con dos Guerras Mundiales y la aparición de las dictaduras nacionalistas, hizo necesario rehacer la doctrina de los derechos fundamentales y especialmente sus sistemas de garantía y eficacia. A esta finalidad va a tratar de dar respuesta los siguientes Tratados Internacionales: • La Declaración Universal de derechos del hombre de la O.N.U., de 10 de diciembre de 1948.

• El Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales.

• El Pacto internacional de derechos civiles y políticos.

• El Convenio de Roma para la protección de los derechos humanos y las libertades (1956).

La Constitución española de 1978 recibe la influencia de estas declaraciones de derechos y les otorga un valor finalista y definidor del sistema político que se establece (art. 10 CE).

La lucha por la consolidación y su conversión en derechos fundamentales garantizados ha constituido uno de los rasgos centrales del constitucionalismo. Durante esta larga etapa se ha realizado un doble proceso en la evolución de los derechos fundamentales: • Por un lado, se han ampliado su número y se ha diversificado su estructura internas.

• De otro lado, se ha producido la conversión progresiva de los derechos humanos en derechos fundamentales, entendidos como derechos subjetivos garantizados por el ordenamiento.

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LOS DEREHOS FUNDAMENTALES

Características de los derechos fundamentales: 1. Eficacia inmediata, sin necesidad de previo desarrollo legislativo.

2. Vinculan a todos los poderes públicos.

3. Se puede reclamar su tutela ante los órganos judiciales.

4. Son limitados, no absolutos. Las limitaciones deben derivar de la Constitución o de la ley, dejando a salvo el contenido esencial del derecho.

5. Su titular es la persona física, pero los hay susceptibles de ejercicio por personas jurídicas.

6. Tienen por sujetos tanto a los nacionales como a los extranjeros. Se excepcionan los derechos de participación política que corresponden exclusivamente a los ciudadanos nacionales, con excepciones para las elecciones locales y los ciudadanos comunitario a los que se les puede reconocer diversos niveles de participación.

2. LA CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Cada vez que se ha necesitado o se ha reconocido un nuevo espacio de libertad, se ha querido consolidar mediante el Derecho y para ello se ha configurado como un derecho fundamental. Por esta razón los derechos fundamentales presentan una estructura interna distinta en función del momento en el que aparecen y la filosofía a la que responden.

No hay consenso en la doctrina a la hora de clasificar los derechos fundamentales. Cada autor ensaya una clasificación propia, bien atendiendo al ámbito de la vida humana que protegen, bien a su sujeto, otras veces por su incidencia en el sistema político, y en ocasiones según los recursos o los medios de protección que les dispensa el Estado.

Por su contenido y estructura los derechos fundamentales pueden clasificarse en tres grupos: 1. Libertades individuales.

2. Derechos de participación política.

3. Derechos de prestación de carácter social, económico y cultural.

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Las libertades individuales. Los derechos fueron entendidos como derechos de autodeterminación personal. La estructura del derecho no exige una ley para su ejercicio, sino en todo caso para protegerlo. Se trata de derechos relativos a las libertades individuales de la persona: libertad de conciencia, libertad religiosa, libertad de residencia, libertad de enseñanza, libertad de empresa, etc. El Estado, en teoría, no necesita hacer nada, sólo garantizar que las personas puedan actuar en libertad.

Derechos de participación política. En el marco de la construcción del sistema representativo y democrático, se desarrollaron los derechos de participación en la esfera pública, que comportan también la ampliación de algunas libertades (como la libertad de asociación).Se trata de derechos políticos universales porque corresponden a la persona en cuanto tal, pero cuyo ejercicio se realiza en el seno de una comunidad política a la que pertenece. Los derechos políticos democráticos exigen configuración legal para su ejercicio. Entre ellos estaría el derecho de sufragio activo y pasivo.

Derechos de prestación. Se trata de derechos que los poderes públicos deben hacer posibles y que exigen una intervención activa de los mismos mediante la reforma de las condiciones sociales preexistentes y la prestación de determinados servicios. Se trataría de derechos en los que para hacerlos posibles se hace necesaria la intervención de los poderes públicos realizando alguna actividad. Aunque recogidos en la Constitución necesitan establecerse por ley, de la que resultan los derechos sujetivos y exigen una actividad positiva de los poderes públicos a fin de construir unas condiciones mínimas para la libertad e igualdad (art.9.2 CE).

Cada uno de estos tres grupos es considerado como producto de cada una de tres corrientes políticas (liberalismo, democracia y social-democracia), que han participado en el desarrollo y definición de las sociedades modernas.

Su construcción ha estado en relación directa con las fuerzas para ampliar las libertades. Su aparición en el tiempo depende del equilibrio de las fuerzas sociales que sustentan el sistema político en un momento 104

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LOS DEREHOS FUNDAMENTALES

dado (es lo que ha sucedido con el derecho a la intimidad de reciente reconocimiento constitucional a pesar de pertenecer a la categorías de las libertades clásicas reconocidas en los textos más tradicionales).

La clasificación que ha hecho nuestra Constitución para determinar los Derechos Fundamentales no responde a una ordenación relacionada con su concepción técnica. En realidad nuestra Constitución ha clasificado los derechos fundamentales atendiendo a la función que les reconoce y a las garantías que la norma constitucional les reconoce.

La Constitución española dedica el Título I a tratar de “los Derechos y deberes fundamentales”, pero en otras partes de la misma crea derechos constitucionales, que no gozan del carácter de derechos fundamentes; por ejemplo lo que sucede con el derecho a participar en la Administración de Justicia a través del Jurado (art. 125 CE), o el derecho a la gratuidad de la justicia (art. 119 CE).

El Título I abarca los artículos comprendidos entre el 10 y el 54, destinados a la regulación “De los Derechos y deberes fundamentales”. Se abre con un artículo introductorio de carácter general (art. 10 CE), y divide el resto en cuatro Capítulos: 1. Capítulo I. “De los españoles y extranjeros” (artículo del 11 al 13 CE).

2. Capítulo II. “Derechos y libertades”, (artículos 14 al 38 de la CE), que a su vez está dividido en un artículo preliminar relativo a la igualdad (art. 14 CE), y dos secciones: Sección 1ª “De los derechos fundamentales y libertades públicas” (arts. 15 al 29 CE), Sección 2ª “De los derechos y deberes de los ciudadanos (arts. 30 al 38 CE).

3. Capítulo III. “De los principios rectores de la política social y económica” (arts. 39 al 52 CE).

4. Capítulo IV. “De las garantías de las libertades y derechos fundamentales” (arts. 53 y 54 CE).

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La clasificación por la Constitución de los derechos y libertades está en el artículo 53 de la CE, que establece diversos procedimientos para garantía de los derechos y libertades.

Todos los derechos del Capítulo 2º del Título I, tienen de común que su regulación jurídica está sometida a una reserva de ley. Deben ser desarrollados mediante ley formal. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelan de acuerdo con los previsto en el artículo 161.1.a) CE (art. 53 CE).

Mientras los derechos fundamentales y libertades públicas del Capítulo 2º,Sección 1ª, requieren un desarrollo mediante ley orgánica (art. 81 CE), el resto de los derechos fundamentales del Capítulo 2º (es decir, el artículo 14 y los de la Sección 2ª) deben desarrollarse mediante ley ordinaria.

Del texto de la CE parece deducirse que todos los derechos regulados en el Título1º tienen el carácter de fundamentales, no en vano se sitúan todos ellos bajo la rúbrica global “De los derechos y deberes fundamentales”. Así mismo, su Capítulo IV destinado a organizar las garantías de todos ellos lleva como título “De las garantías de las libertades y derechos fundamentales”.

La Constitución art. 81, reserva a la ley orgánica la regulación de los derechos fundamentales y libertades públicas. El Tribunal Constitucional ha determinado que se refiere a los comprendidos en la Sección 1ª del Capítulo 2º. Por ello, aunque en un sentido amplio, puede hablarse de todos los derechos del Título 1º como de derechos fundamentales, tiende a imponerse el criterio restrictivo de aplicar esta denominación a sólo los derechos contenidos en la Sección1ª, Capítulo 2º, Título 1º que aparecen con su protección reforzada, como el núcleo duro de los derechos de la persona reconocidos en la Constitución.

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LOS DEREHOS FUNDAMENTALES

3. EFICACIA, LÍMITES E INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 3.1. La eficacia de los Derechos fundamentales Los derechos contenidos en el Capítulo 2º del Título I vinculan a todos los poderes públicos; en cambio los que están contenidos en el Capítulo 3º “sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen” (art. 53.3 CE).

Mientras los derechos contenidos en el bloque de artículos comprendidos entre el 14 y el 30, ambos inclusive, están garantizados por el recurso de amparo constitucional (art. 53.2 CE), el resto de los derechos lo están por los procedimientos generales establecidos por la ley ante la jurisdicción ordinaria.

Los derechos fundamentales establecidos por la Constitución gozan de una efectividad directa en la medida que la Constitución vincula a todos los poderes públicos y ciudadanos.

En su origen los derechos fundamentales fueron sólo un límite o freno frente al poder del Estado, pero en la medida en que hoy son también “fundamento del orden político y la paz social” se han convertido en reglas de la ordenación social. Por ello algunos derechos fundamentales gozan también de “aplicación horizontal” y se imponen en el terreno de las relaciones privadas, en especial las de carácter laboral y civil.

Su estructura interna es distinta, según sean derechos de libertad, de participación o de prestación.

En los primeros, se requiere la abstención de los poderes públicos frente al ejercicio individual de los mismos, en los segundos, es necesaria la ordenación de los procedimientos para ejercerlos, en los últimos es imprescindible una intervención activa de los poderes públicos.

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En realidad, la pura abstención estatal es una situación poco frecuente, aunque el contenido de los derechos esté determinado por la Constitución y por tanto no precisen de un desarrollo normativo para poder ser ejercidos, puesto que es necesaria la regulación legislativa de los derechos fundamentales y las libertades públicas con el fin de prever las situaciones de conflicto derivado del ejercicio del mismo derecho o de otros derechos por otras personas.

Una situación distinta se presenta en el caso de los derechos fundamentales de configuración legal, es decir, de aquellos derechos en que para su ejercicio resulta imprescindible la definición del contenido del mismo por la ley. Cuando la Constitución así lo permita o cuando la naturaleza de la norma constitucional impida su aplicación directa se hace necesario que el legislador configure el derecho, y no sólo que regule el ejercicio del mismo.

Los derechos fundamentales de configuración legal abarcan diversos supuestos: • Los derechos de los extranjeros.

• La necesidad de determinar el alcance concreto del derecho como en los derechos de prestación.

• La necesidad de determinar el objeto material de la protección a través de un procedimiento (tutela judicial efectiva y el derecho de acceso a cargos y funciones públicas electivas y no electivas.

• La necesidad de determinar el supuesto de hecho y el objeto de la protección (el derecho a la objeción de conciencia).

Aún en la hipótesis de que un derecho constitucional requiera una norma legal para su desarrollo y plena eficacia, nuestra jurisprudencia niega que su reconocimiento por la Constitución no tenga otra consecuencia que la de establecer un mandato dirigido al legislador sin virtualidad para amparar por sí mismo pretensiones individuales, de modo que sólo sea exigible cuando el legislador lo haya desarrollado.

Los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes públicos, y son origen inmediato de derechos y obligaciones, y no meros 108

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LOS DEREHOS FUNDAMENTALES

principios programáticos. Este principio general de aplicación inmediata no sufre más excepciones que las que imponga la propia Constitución, expresamente o bien por la naturaleza misma de la norma.

3.2. Los límites de los Derechos fundamentales Los derechos fundamentales no son absolutos. No son derechos absolutos que puedan ejercitarse sin tasa alguna como viene reconociendo la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional desde su Sentencia relativa al ejercicio del derecho a la huelga. El ejercicio de los derechos fundamentales está sujeto a unos límites más allá de los cuales resultan ilegítimos.

Su ejercicio se encuentra sujeto al respeto de unos límites. Ahora bien, determinar cuales sean esos límites es una tarea compleja ya que una gran amplitud en su definición podría conducir a reducir el ámbito de los derechos hasta eliminarlos. La Constitución en diversas ocasiones se refiere a ello, pero por el lugar central que los derechos fundamentales ocupan en nuestro sistema constitucional debe entenderse que los límites deben ser interpretados siempre de forma restrictiva.

En primer lugar, se establece como límite el ejercicio de los derechos por las otras personas puesto que el respeto a los derechos de los demás es un fundamento del orden político y de la paz social.

En general, los derechos ven limitado su ejercicio cuando pueden afectar al disfrute de los demás de sus propios derechos o de otros bienes considerados constitucionalmente valiosos para la comunidad. Ello da lugar a la regulación, mediante ley, de las posibles colisiones de derechos y, en consecuencia, se establecen determinadas limitaciones a su ejercicio a fin de hacer compatibles el uso por personas distintas de derechos distintos, en concurrencia.

La Constitución española establece algunos límites expresos, que se refieren a bienes constitucionalmente protegidos: • La CE art. 16.1 garantiza las manifestaciones de la libertad ideológica, religiosa y de culto sin más limitación (...) que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley; INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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• La CE art. 18.2 establece la inviolabilidad del domicilio, y garantiza que ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.

• La CE art. 20.4 señala que las libertades de expresión tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad , a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.

• La CE art. 33.2 establece que la función social de los derechos a la propiedad privada y a la herencia delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.

Además de estos límites expresos, el ejercicio de los derechos tiene también límites implícitos derivados de la existencia de otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos.

Las colisiones de derechos no pueden resolverse mediante la imposición de un derecho fundamental sobre otro, sino que deben resolverse mediante la ponderación entre los bienes afectados al objeto de evitar la total ineficacia de uno de los derechos. Por medio del criterio de la proporcionalidad se determina en qué medida debe surtir efectos cada uno de los derechos en colisión.

4. CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES La regla general para el ejercicio de los derechos es el reconocimiento de la capacidad jurídica para todos. Sin embargo, admitiendo semejante regla general hay que señalar que es necesario distinguir entre la capacidad jurídica plena y la capacidad jurídica restringida.

La primera la poseen los ciudadanos mayores de edad en su país de origen, que no hayan visto restringidos sus derechos en una resolución 110

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LOS DEREHOS FUNDAMENTALES

judicial por alguna circunstancia psíquica, civil o penal. En tal supuesto, se dispone también de la capacidad de obrar, que se define como la posibilidad de actuar en el mundo jurídico sin ningún intermediario obligado.

La capacidad jurídica restringida puede ser, bien, por que no se posean todos los derechos o, bien, se pueden poseer todos los derechos pero su ejercicio exige la tutela de otra persona. Esta situación afecta a cuatro grupos de personas: los extranjeros, las personas jurídicas, los menores de edad y los incapacitados.

Los derechos fundamentales se atribuyen a los individuos de naturaleza humana, históricamente se habla de los derechos del hombre. Los titulares de los derechos fundamentales son las personas físicas individuales en cuanto tales. Sólo excepcionalmente, en algunos casos, se atribuyen a personas jurídicas en la medida en que por su naturaleza puedan ser susceptibles de ser ejercitados indistintamente tanto por personas humanas como por personas jurídicas, como sucede con los derechos a la inviolabilidad del domicilio o la tutela judicial efectiva.

No todas las personas son en todos los casos titulares de todos los derechos fundamentales posibles. Tres son las situaciones que nos podemos encontrar: • Un considerable grupo de Derechos Fundamentales se atribuyen a toda persona, es decir, se reconocen tanto a los españoles como a los extranjeros, aunque en este último caso la ley configurará su contenido. Así, los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el Título I CE, en los términos que establezcan los Tratados y la ley (art. 13.1 CE).

• Otro grupo de derechos fundamentales quedan reservados por la Constitución a aquellos que posean la nacionalidad española, singularmente aquellos que son privativos del carácter de miembro de la comunidad política nacional: “Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el art. 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por Tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales” (art. 13.2 CE).

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• Finalmente algunos derechos fundamentales sólo pueden tener como titulares a extranjeros; por ejemplo, las garantías ante la extradición (art.13.3 CE) y el derecho de asilo (art. 13.4 CE).

La titularidad de un derecho fundamental no implica necesariamente la capacidad para su ejercicio. Para ello se precisa tener la mayoría de edad, es decir, la plena capacidad de obrar (“Los españoles son mayores de edad a los dieciocho años” art.12 CE). Algunos derechos pueden ejercerse antes, como el derecho a contraer matrimonio, en la medida que la Constitución remite a la ley la regulación de la edad para hacerlo y ésta puede establecer una edad diferente a los 18 años para ejercitar este derecho.

Además de la mayoría de edad se requiere estar en pleno ejercicio de sus facultades mentales, es decir, no estar incapacitado judicialmente. En estos supuestos se puede ser titular del derecho fundamental, pero para su ejercicio será necesaria la intervención de otra persona designada en la resolución judicial para completar la capacidad de actuar.

En algunos supuestos se requiere además el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por la ley, en especial en el caso de derechos fundamentales de configuración legal: por ejemplo, la inscripción en el censo electoral para ejercer el derecho de sufragio. El ejercicio de los derechos depende también en algunos casos de la nacionalidad. Como hemos visto, los extranjeros pueden tener reconocidos y amparados sus derechos fundamentales, pero sólo gozan de los derechos del Título I “en los términos que establezcan los Tratados y la ley” (art. 13.1 CE).

Finalmente, debe recordarse que algunos derechos son de ejercicio personalísimo y no admiten su ejercicio mediante representación legal, por ejemplo el derecho de sufragio activo.

5. LA IGUALDAD EN LA CONSTITUCIÓN La nota definitoria de la democracia es la premisa de alcanzar la igualdad entre los miembros de la comunidad, incorporando esta idea a la estructura del poder que se establece. La igualdad es la fuerza transformadora que contiene el concepto de democracia.

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El potencial trasformador del principio democrático se deriva de su conexión con el propósito de convertir la igualdad en el principio estructural de articulación legítima de la vida política (sufragio universal-un hombre un voto, igualdad ante la ley, igualdad de derechos, etc...).

La recepción del principio de igualdad en el constitucionalismo contemporáneo surge con las revoluciones americana y francesa de finales del siglo XVIII. En la Declaración de Independencia de las trece colonias americanas se puede leer ya que “mantenemos, como verdades evidentes, que todos los hombres nacen iguales...”. Más tarde en la Declaración de Derechos del Hombre y del ciudadano de 1789, su artículo 1º de forma general y su artículo 6º de manera más concreta aluden al mismo concepto. Como es sabido desde la Revolución francesa los conceptos filosóficos de van a servir para definir la República francesa se basa en el reconocimiento de tres principios básicos: la libertad, la igualdad y la fraternidad.

La finalidad del reconocimiento de este principio era acabar con la situación del Antiguo Régimen, rompiendo con el sistema corporativo y estamental basado en privilegios que fue característico de la historia europea hasta ese momento. Según se perteneciera a un estamento, corporación o gremio los derechos eran diferentes. El sentido igualitario de la Revolución francesa, a fin de acabar con esos privilegios, llevó a la proclamación formal de que todos los hombres eran iguales ante la ley, se establecía así una igualdad formal. Ello era fundamental para que posteriormente se pudiese construir el Estado de Derecho, basado en la existencia de ciudadanos y no de súbditos. Uno de los requisitos sobre los que descansa esta forma estatal nueva era la afirmación de la ley en su doble naturaleza de general y abstracta, que obliga a todos por igual.

En los sistemas políticos contemporáneos la igualdad ha dado lugar a realizaciones sucesivas y diferentes del principio de igualdad cada una de las cuales han transformado y potenciado los conceptos anteriores, lo que ha dado lugar a importantes correcciones de sus primeras expresiones.

La primera de estas realizaciones se lleva a cabo con la construcción del Estado liberal y se tradujo en la igualdad ante la ley o igualdad formal. La creación del Estado liberal hizo desaparecer las situaciones INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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de privilegio jurídico en que esta basado el Antiguo Régimen, e impuso una concepción de la ley como una norma basada en los principios de universalidad y abstracción.

El derecho derivado de la ley era igual para todos los ciudadanos y trataba a todos de idéntica forma, sin atender a las diferencias de situación social y económica. Todos tenían las mismas libertades y derechos ante la ley.

Una segunda realización del concepto de la idea de igualdad se produjo con el reconocimiento e implantación del sufragio universal e igualitario para la elección de los gobernantes y la conceptuación del sufragio como derecho fundamental (igualdad política).

La implantación del sufragio universal igualitario significó el triunfo de la democracia política y la imposición de la igualdad en la esfera política, sin embargo, los otros ámbitos de la vida social van a continuar durante algún tiempo organizados de acuerdo con principios distintos al de igualdad.

La igualdad política se traduce en que el voto de cada ciudadano posee el mismo valor con independencia de sus circunstancias personales de riqueza, raza, sexo, poder, prestigio o conocimientos.

Aunque el concepto de igualdad como principio fundamental e informador ha estado presente en el ideario inspirador de los sistemas políticos de los países democráticos a lo largo del siglo XIX, la realización del concepto de la igualdad social y económica ha tenido que esperar para realizarse hasta una tercera etapa que se desarrolla a partir de la consolidación y profundización de la democracia política y social.

La consagración de una democracia política y social significa la quiebra de los principios de universalidad y abstracción de la ley bajo el Estado Social y Democrático de Derecho, todo ello para hacer posible la atención a situaciones diferenciadas.

La exigencia de igualdad democrática tiende a buscar la igualdad social entre las personas, conseguir la igualdad en sus condiciones materiales de existencia, y por tanto en el ejercicio de sus libertades e intereses.

Todos deben tener posibilidades de disfrutar de igual manera de los mismos derechos y libertades. Esta igualdad sustancial o material impone 114

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LOS DEREHOS FUNDAMENTALES

la modificación de aquellas condiciones materiales que lo impidan o dificulten, demanda la reforma de la estructura social para alcanzar la meta de realizar una sociedad democrática avanzada, según señala el Preámbulo de la Constitución.

El derecho a la igualdad no es un derecho autónomo de los otros derechos, puesto que difícilmente puede materializarse en abstracto. Aparece siempre en relación con alguno de los otros derechos porque se concreta siempre en un ámbito material determinado. Hablaremos siempre de la igualdad o desigualdad en relación con alguno de los derechos fundamentales. Jurídicamente, la igualdad o desigualdad son difícilmente de constatar. Por eso hablaremos de la igualdad en relación con alguno de los otros derechos fundamentales, esto es lo que nos hace decir que la igualdad es un derecho relacional.

Como derecho subjetivo que es el principio de igualdad despliega su eficacia imponiendo a los poderes públicos la obligación de dispensar un trato igual y garantiza la igualdad ante la ley, la cual exige tanto la igualdad en la ley como la igualdad en la aplicación de la ley.

La Constitución al establecer el derecho a la igualdad crea un derecho subjetivo a obtener un trato igual, impone una obligación a los poderes públicos de dispensar este trato igual y, al mismo tiempo, limita el poder legislativo a la hora de redactar las leyes y a los Tribunales encargados de la aplicación de las normas jurídicas a respetar el contenido de este derecho.

La igualdad ante la ley obliga a que ésta sea aplicada de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el órgano encargado de aplicar la ley pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas o de las circunstancias que no sean las que la misma norma ley haya señalado que sean tenidas en cuenta.

6. LOS DEBERES CONSTITUCIONALES Junto con los derechos constitucionales, la Constitución española reconoce una serie de deberes.

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La inclusión de los deberes en los textos constitucionales arranca de los primeros momentos del constitucionalismo, aunque siempre los deberes han sido entendidos más como obligaciones éticas o políticas, carente de la fuerza de exigirse que como obligaciones jurídicas provistas de la capacidad de ser susceptibles de ser exigibles y de poder acudir a los Tribunales si no se cumplen voluntariamente.

Ello no representó un problema especial, en la medida en que las prescripciones constitucionales tampoco gozaban de una efectividad jurídica en las primeras etapas del movimiento constitucional.

La Constitución española ha modificado el planteamiento de partida en la medida que establece que los “ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del Ordenamiento Jurídico” (art.

9.1 CE).

La Constitución es parte integrante del Ordenamiento Jurídico, en la medida en que tanto los poderes públicos como los ciudadanos están sujetos a aquél, los deberes constitucionales no pueden ser entendidos como deberes morales sin contenido jurídico. No parece razonable sostener que los deberes constitucionales no son deberes jurídicos.

Por lo general la Constitución impone deberes genéricos y se remite a una ley para su conversión en obligaciones concretas para los ciudadanos. De los primeros se deriva un simple sometimiento a la norma constitucional, lo que supone una genérica obligación de no obstaculizar su cumplimiento. A través de las leyes de desarrollo el particular queda obligado a determinados comportamientos jurídicamente exigibles.

La exigencia de comportamientos positivos precisa de una concreción detallada de los mismos y, en su caso, de una previsión de sanción por su incumplimiento. “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyen delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente” (art.25.1 CE).

La estructura de los derechos que precisan de una acción positiva del Estado, o de los deberes que precisan de una acción positiva de los ciudadanos exigen una concreción para poder ser ejercitados o exigidos, lo que implica un desarrollo legal, puesto que sólo pueden serlo en la medida en que estén detallados legalmente.

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO

LOS DEREHOS FUNDAMENTALES

La existencia del deber deriva directamente de la Constitución. Se trata de deberes jurídicos que sólo son exigibles de acuerdo con su configuración legal. Los deberes constitucionales no son directamente exigibles, pero vinculan a los ciudadanos de acuerdo con la ley.

Pasamos a continuación a ver algunos de los principales deberes que aparecen en la Constitución española de 1978.

6.1. El deber de defender España Los “españoles tienen el derecho y el deber de defender España” (art. 30.1 CE). Se trata de un deber que, a su vez, es también un derecho. Este deber genérico encuentra su concreción entre las diversas formas posibles que la ley concretará. La Constitución matiza “la ley fijará las obligaciones militares de los españoles” (art.30.2 CE).

6.2. Los deberes tributarios La Constitución establece el deber de contribuir mediante los impuestos al sostenimiento de los gastos de la comunidad. Corresponde a la ley determinar cuáles sean los impuestos y la forma de hacerlo, es decir, concretar la obligación jurídica en que consiste el deber de contribuir al mantenimiento de los gastos del Estado.

La obligación de contribuir es de todos. El sistema tributario estará inspirado en los principios de igualdad y el carácter progresivos de los impuesto que, en ningún caso, podrán tener alcance confiscatorio (art. 31.1 CE).

6.3. Otros deberes constitucionales La Constitución recoge, además, otros deberes. También en estos casos corresponde a la ley determinar el contenido de las obligaciones jurídicas.

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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CLEMENTE ZABALLOS GONZÁLEZ (COORD.) Y ANA FALCÓN MARTÍNEZ DE MARAÑÓN

Otros deberes reconocidos en la Constitución: • El deber de trabajar (art.35.1 CE).

• El deber de colaborar con la Administración de Justicia (art. 118.1 CE).

• El deber de conocer el castellano (art.3.1 CE).

• El deber de acudir a las Comisiones de Investigación de las dos Cámaras (art.45 CE).

• El deber de los ciudadanos en caso de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública (art.30.4 CE).

• Los deberes derivados del derecho a la salud pública (art. 43.2 CE).

• El deber de recibir enseñanza (art.27.4 CE).

• Existiría un hipotético deber de votar.

7. LOS SISTEMAS DE GARANTÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMETALES La garantía de los derechos fundamentales es el elemento capital para la realización efectiva del ejercicio de los derechos. La Constitución ha regulado diversos procedimientos encaminados a la protección de los derechos fundamentales.

En primer lugar, ha organizado un sistema de protección judicial basado en la remisión al sistema general y ordinario de garantías jurisdiccionales, mediante la tutela judicial de los derechos e intereses legítimos de las personas.

A través de la organización del Poder Judicial, como un poder orgánicamente diferenciado e independiente, sometido a la Constitución y a la ley, capaz de garantizar los derechos fundamentales mediante la aplicación de la Constitución y la ley.

Ha configurado constitucionalmente esta garantía mediante el reconocimiento del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art.

24 CE).

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO

LOS DEREHOS FUNDAMENTALES

Además de la protección jurisdiccional ordinaria, la Constitución ha establecido un conjunto de garantías específicas y complementarias mediante el reconocimiento de unos recursos especiales: • Recurso de amparo ante la jurisdicción ordinaria.

• En algunos supuestos el recurso de amparo ante la jurisdicción constitucional.

Ha establecido garantías de tipo normativo mediante la reserva de ley. Para ciertos derechos establece una reserva de ley orgánica. Exigiendo que la regulación de los derechos fundamentales se realice mediante ley y no mediante cualquier otro tipo de normas, y la exigencia de que las normas jurídicas observen un pleno respeto al contenido esencial de los mismos.

Las garantías normativas encuentran su culminación en la sujeción de todos los poderes públicos al respeto de los derechos fundamentales, a la aplicación directa de la norma constitucional, y a que los derechos fundamentales deben ser interpretados siempre de la forma más favorable para garantizar su eficacia.

Ha establecido, también, garantías institucionales como el Defensor del Pueblo. El Defensor del Pueblo es un alto comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los derechos fundamentales.

Otro tipo de garantías para los derechos fundamentales son las relacionadas con el Derecho Internacional y aquí tiene especial importancia los recursos ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En 1949 se creó en La Haya el Consejo de Europa, con el que los Estados europeos abordan la protección de los Derechos Humanos por encima de las fronteras estatales dentro del marco de la cultura europea.

Su significado político es claramente democrático, se trataba de una reacción contra el fascismo derrotado en la II Guerra Mundial.

En 1950 se acordó el texto de un Convenio que entró en vigor en 1953 bajo el nombre de Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (Roma 1950). El Convenio ha sido seguido de unos Protocolos Adicionales que lo han completado.

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España ingresó en el Consejo de Europa en 1977 y ratificó el Convenio en 1979. Con posterioridad reconoció la competencia de la Comisión Europea de los Derechos Humanos y del Tribual Europeo de Derechos Humanos, regulados en aquel Convenio.

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LOS DEREHOS FUNDAMENTALES

EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN

1. La dignidad de la persona del art. 10.1 CE, decimos que es: a) Un derecho fundamental. b) Un fundamento del orden político y de la paz social. c) Un derecho constitucional.

2. La Constitución Española en el art. 81 reserva la ley orgánica para la regulación de: a) Los derechos fundamentales y libertades públicas. b) Los derechos y deberes de los ciudadanos. c) Los derechos constitucionales.

3. El derecho a no ser obligado a declarar sobre la propia ideología, religión o creencias, formaría parte del derecho denominado: a) Libertad de expresión e información. b) Libertad ideológica y religiosa. c) Objeción de conciencia.

4. El contenido de los derechos a la propiedad privada y la herencia, según la CE, serán delimitados: a) Por la voluntad de su titular. b) Por la función social que establezcan las leyes. c) Por decisión judicial.

5. Son límites tácitos de los derechos de libertad de expresión e información del art. 20 CE: a) Los derechos de los demás. b) La cláusula de conciencia y el secreto profesional. c) La protección de la infancia y la juventud.

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6. La inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE, es un derecho fundamental que se reconoce: a) Sólo a las personas físicas. b) Indistintamente a las personas físicas y a las personas jurídicas. c) A las personas físicas y en determinados supuestos a las personas jurídicas.

7. El derecho de asilo y extradición, es: a) Un derecho exclusivo de los extranjeros. b) Un derecho de nacionales y extranjeros. c) Un derecho exclusivo de los nacionales.

8. La igualdad reconocida en el art. 14 CE, es: a) Un derecho promocional. b) Un derecho fundamental o libertad pública. c) Un derecho relacional.

9. La igual reconocida en el art. 14 CE, es: a) La igualdad formal. b) La igualdad material. c) La igualdad promocional.

10. El art. 15 de la CE, declara abolida la pena de muerte: a) En todo caso, de forma total y absoluta. b En todo caso, salvo las excepciones establecidas por las leyes penales comunes para el tiempo de guerra. c) En todo caso, salvo lo que puedan establecer las leyes penales militares para tiempos de guerra.

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO

LOS DEREHOS FUNDAMENTALES

SOLUCIONES A LOS EJERCICIOS DE AUTOEVALUCIÓN 1. b 2. a 3. b 4b 5. a 6. c 7. a 8. c 9. a 10. c

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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TEMA 5 LA PERSONA

1. LA PERSONA Y PERSONALIDAD La persona es el sujeto de derecho. Dicho de otro modo, para el Derecho tienen la consideración de persona aquellos a los que se reconoce la posibilidad de ser titulares de derechos y obligaciones.

Existen dos clases de personas las físicas o naturales y las llamadas personas jurídicas. La persona física es la persona humana. A diferencia de otras épocas hoy es un hecho indiscutible que el ser humano por el simple hecho de serlo es sujeto de derecho. Es decir, es persona. Es más, la concepción imperante actualmente es que el Ordenamiento jurídico no atribuye la cualidad de sujeto de derecho al ser humano, sino que no le queda más remedio que reconocérsela como consecuencia de la dignidad del hombre.

Las personas jurídicas son entidades, agrupaciones o colectivos a los que el Derecho les reconoce personalidad, atribuyéndoles la capacidad de ser sujetos de las relaciones jurídicas. A diferencia de la persona humana, estas organizaciones tendrán la consideración de sujeto de derechos en cuanto que están reguladas por el Ordenamiento jurídico y cumplan con los requisitos establecidos para su constitución.

2. LA CAPACIDAD DE LA PERSONA El Ordenamiento jurídico distingue dos tipos de capacidades: la jurídica y la de obrar. La primera, la capacidad jurídica, significa tener aptitud para ser titular de derechos y/o obligaciones.

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La segunda, la capacidad de obrar, se define como la aptitud para ejercitar los derechos y/o las obligaciones.

2.1. Capacidad jurídica La capacidad jurídica como atributo de la personalidad corresponde a todas las personas por el simple hecho de serlo. Tanto las personas físicas o naturales, como las jurídicas, tienen capacidad jurídica desde el comienzo de las mismas hasta el fin de la personalidad. Esto es, pueden ser titulares de los derechos y obligaciones que surgen de las relaciones jurídicas en las que son parte. Por otro lado, la capacidad jurídica se caracteriza por: a) No admite graduaciones. Se tiene o no se tiene. Se es persona y se tiene capacidad jurídica o no se es persona y se carece de ella. b) Es igual para todas las personas.

2.2. Capacidad de obrar La capacidad de obrar supone que la persona tiene aptitud para realizar eficazmente actos jurídicos. Ahora bien, esta idoneidad no es igual para todos. Al contrario, el Ordenamiento jurídico distingue entre los supuestos de capacidad de obrar plena, en el que el individuo goza de idoneidad para actuar, por sí mismo, en el mundo del Derecho (por ejemplo, el mayor de edad), de aquellos otros en los que los sujetos carecen de dicha aptitud. En estos casos se habla de limitaciones a la capacidad de obrar o capacidad de obrar limitada. Son los supuestos en los que se encuentran los menores de edad y los incapacitados por sentencia judicial.

Por ello, se señala que la capacidad de obrar no corresponde a todas las personas, ni es igual para todas ellas sino que admite matizaciones en relación con la edad de los individuos o de que estos padezcan enfermedades que les impidan gobernarse por sí mismos.

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3. LA PERSONA FÍSICA

LA PERSONA

3.1. Comienzo de la personalidad Al Derecho le interesa determinar el momento en el que las personas físicas adquieren la condición de sujetos de derecho. A partir de ese instante podrán ser titulares de las relaciones jurídicas que le puedan corresponder. El art. 29 CC hace depender esta circunstancia del mero hecho del nacimiento de la persona. No obstante, el artículo siguiente, artículo 30 CC, establece unos requisitos que debe de cumplir el nacido para que el nacimiento produzca efectos civiles.

Dichos requisitos, después de la reforma del precitado artículo por la Ley 20/2011, de 21 de julio, serán el nacimiento con vida y el entero desprendimiento del seno materno.

3.2. El nasciturus El nasciturus es el que va a nacer, el concebido y no nacido. Como no se ha producido el nacimiento no puede ser titular de relaciones jurídicas. Es decir, no podría adquirir bienes o derechos hasta que tenga la consideración de persona. Sin embargo, para evitar estos efectos y en atención a que el concebido puede nacer y obtener la capacidad jurídica, el art. 29 CC señala, con carácter general, que el concebido se le tiene por nacido para todos los efectos favorables siempre y cuando nazca con las condiciones expresadas en el art. 30 CC. Asimismo, el art. 627 CC, establece que las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente lo representarían, si se hubiera verificado su nacimiento. De esta forma, se da validez a los actos y demás disposiciones realizadas a favor de los concebidos siempre y cuando lleguen a ser persona.

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3.3. La extinción de la personalidad 3.3.1. La muerte

El artículo 32 CC señala como causa de extinción de la personalidad civil la muerte de las personas. Se refiere a la muerte física que es la que afecta al cuerpo humano cuando cesan de forma irreversible las funciones cardiorrespiratorias o las cerebrales.

3.3.2. La declaración de fallecimiento Junto a la muerte natural la declaración de fallecimiento también produce la extinción de la personalidad. La declaración de fallecimiento es una resolución judicial en la que se declara la muerte de una persona desaparecida. Los efectos que produce son, en principio, iguales a los de la muerte de la persona: se abre su sucesión. Ahora bien, a diferencia de la muerte en donde hay constancia del hecho (de la muerte), en la declaración de fallecimiento simplemente se presume, se considera muerto al desaparecido. Dicha presunción se fundamenta, bien en el prolongado periodo de tiempo transcurrido sin tener noticias suyas, bien porque se ha visto involucrado en un suceso que supuso un riesgo para su vida sin que después del mismo de haya vuelto a tener noticias suyas.

Los efectos de la declaración de fallecimiento son los propios de la muerte de las personas físicas: la extinción de la personalidad civil. En este sentido, la declaración de fallecimiento determina la apertura de la sucesión hereditaria. Los derechos de carácter patrimonial que no se extinguen por la muerte se transmiten a los herederos del declarado fallecido. No obstante, en cuanto que la declaración de fallecimiento no deja de ser una ficción legal y que por tanto el declarado fallecido puede reaparecer, se establecen una serie de medidas de protección del patrimonio del fallecido (artículo 196 CC).

En lo que respecta a los efectos de carácter personal la declaración de fallecimiento disuelve el matrimonio según lo previsto en el art. 85 del CC. 130

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

LA PERSONA

Por último, hay que señalar, como ya se ha indicado repetidas veces, la declaración de fallecimiento es una ficción legal o presunción de la muerte de una persona. Ahora bien, puede producirse la circunstancia de que alguien declarado fallecido reaparezca o se compruebe que está vivo.

Semejante circunstancia dejará sin efecto la declaración de fallecimiento y habrá que reintegrar al fallecido sus bienes. En este sentido, el art. 197 CC señala los efectos de su reaparición, entre ellos, recobrará sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá derecho al precio de los que se hubieran vendido etc. En lo que respecta a los efectos de carácter personal está claro que el reaparecido recuperará la situación que le correspondía en la relaciones de carácter personal. Por ejemplo volverá a ejercer la patria potestad sobre sus hijos. En lo que respecta al matrimonio el vínculo quedó extinguido por imperativo legal. Sin embargo, podrá volverse a casar.

4. LA CAPACIDAD DE OBRAR 4.1. La edad 4.1.1. La mayoría de edad Los dieciocho años de edad producen, automáticamente, la mayoría de edad de las personas físicas (art.12 CE y 315 CC). Esto significa la adquisición de la plena capacidad de obrar como establece el art. 322 CC. El mayor de edad, en consecuencia, puede actuar por sí mismo en todos los actos o negocios jurídicos que realice. Ahora bien, hay veces en los que no es suficiente la plena capacidad de obrar para la validez de un acto jurídico concreto, sino que se requiere, normalmente, una determinada edad superior a la mayoría de edad. Por ejemplo, para adoptar se exige que el adoptante tenga, al menos 25 años (art.175 CC). Se habla en estos casos de capacidad de obrar especial. El propio artículo 322 CC admite esta posibilidad cuando, tras declarar la plena capacidad de obrar del mayor de edad, determina: “salvo las excepciones establecidas en casos INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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especiales por este Código”. No obstante, hay que dejar claro que, el mayor de edad tiene, por regla general, capacidad de obrar plena, y que las excepciones a las que alude el artículo 322 CC, deben establecerse de forma expresa, y han de interpretarse restrictivamente.

4.1.2. Menor de edad A diferencia del mayor de edad, el menor de dieciocho años no emancipado, por razón de la falta de desarrollo corporal y psíquico no goza de plena capacidad de obrar. Debido a esto, la situación del menor se caracteriza por su sometimiento a unos organismos de guarda y protección, cuya función es la de velar y cuidar de los mismos. Así, mientras el individuo es menor de edad está sometido al régimen de la patria potestad (art. 154 CC) o de la tutela (art. 222 CC).

Entre las funciones que corresponden a los titulares de la patria potestad (padres) o de la tutela (tutor) está la de asumir la representación legal de los menores. Esto es, actuarán por sus hijos o pupilos, realizando actos jurídicos, en su nombre y para la defensa de sus intereses.

Ahora bien, esto no significa que el menor sea una persona incapaz en el sentido de que no pueda actuar válidamente. Como señala el profesor CARLOS LASARTE, actualmente la doctrina es consciente de que no se puede trazar un foso entre el mayor de edad, como persona plenamente capaz, y el menor de edad, como individuo incapaz. La realidad pone de manifiesto que los menores realizan muchas veces actividades jurídicas por sí mismos –compra de golosinas y otras chucherías– sin que nadie dude de la validez y eficacia de dichos actos. A medida de que el menor va haciéndose mayor va adquiriendo una mayor madurez que le permite tener conciencia del alcance y las consecuencias de sus actuaciones. Por todo ello, se habla hoy de la adquisición gradual de la capacidad de obrar, en el sentido, de que poco a poco y de acuerdo con sus condiciones de madurez, los menores van adquiriendo, de forma progresiva, mayor capacidad para desenvolverse por sí solos en el mundo del Derecho hasta alcanzar, con la mayoría de edad, la plena capacidad de obrar. Como manifestaciones de esta evolución se cita: 132

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

LA PERSONA

a) art. 162.1 del CC (que permite que el menor realice aquellos actos que de acuerdo con las leyes y condiciones de madurez, pueda realizar por sí sólo); b) art. 164 CC (el menor que ha cumplido 16 años podrá administrar por sí mismo los bienes que haya adquirido con su trabajo o industria); c) art. 166 CC (permite a los padres disponer de los bienes y derechos de sus hijos cuando el menor, que hubiese cumplido dieciséis años, lo consienta en documento público).

4.1.3. La emancipación El menor emancipado se encuentra en una situación intermedia entre la del menor y el mayor de edad. El emancipado, de forma general, podrá actuar por sí mismo, siendo válidos los actos jurídicos que realice (art.

323 CC). Sin embargo, para determinados actos, que señala el art. 323 del CC, necesita la autorización o consentimiento de sus padres, o a falta de estos, la del curador.

4.1.4. Causas El artículo 314 del CC enumera las causas que determinan que un menor adquiera la situación de menor emancipado (excluimos la mayoría de edad que no es una verdadera emancipación.

Como sabemos la mayoría de edad atribuye a la persona física la plena capacidad de obrar y se produce automáticamente a los 18 años): a) Por concesión de quienes ejerzan la patria potestad. Los propios progenitores conceden al hijo la situación de menor emancipado.

El menor tiene que tener 16 años y prestar su consentimiento (art. 317 CC). b) Por concesión judicial. Es el menor de edad, que ha cumplido 16 años, quien la solicita al juez, previa audiencia de los padres, por las siguientes razones: 1) concurrir cualquier circunstancia que entorpezca INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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gravemente el ejercicio de la patria potestad, 2) vivir los padres separados, 3) segundas nupcias o convivencia marital con otra persona (del que ejerce la patria potestad). En los casos en el que el menor esté sujeto a tutela cabe también que el juez ponga fin a la misma previa petición del menor, con 16 años cumplidos. En este caso aunque el CC lo denomina beneficio de la mayor edad (art.

321CC), se trata igualmente de una emancipación. c) Por matrimonio. El matrimonio del menor produce su emancipación. d) Por vida independiente. Dispone el artículo 319 CC que se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de 16 años que con el consentimiento de los padres viviere independientemente de éstos. Es una emancipación de hecho. La independencia a la que alude el precepto se entiende que es la económica; es decir, se trata de que el menor tenga una autonomía económica respecto a la de sus padres por ejercer un trabajo, oficio, o profesión, etc. Es la única emancipación que es revocable.

4.1.5. La capacidad del menor emancipado La emancipación afecta a la capacidad de obrar del menor pero no le proporciona una capacidad de obrar plena, ya que, para ciertos actos necesitará un complemento de capacidad. Es decir, actuará por sí mismo pero para la validez de determinados actos jurídicos requerirá el consentimiento de sus padres o del curador. En este sentido, el art. 323 CC dispone que la emancipación habilita al menor para regir su persona como si fuera mayor, pero hasta que no llegue a la mayor edad no podrá por sí mismo: – Tomar dinero a préstamo.

– Gravar o enajenar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor.

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LA PERSONA

Para estos actos necesitará el consentimiento de sus padres o del curador.

En caso de emancipación por matrimonio y se quiera gravar o enajenar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, u objetos de extraordinario valor que sean comunes, el art. 324 CC distingue entre si uno de los cónyuges es mayor o menor de edad. Así, si el otro cónyuge en mayor de edad, basta con que los dos presten el consentimiento. En cambio, si los dos son menores emancipados se necesitará el consentimiento de los padres o curadores de uno y de otro.

4.2. La incapacitación 4.2.1. Concepto La incapacitación es un estado civil que supone una limitación o restricción de la capacidad de obrar de una persona física, por resolución judicial en virtud de las causas establecidas por la ley.

Como se deduce de la definición la incapacitación significa una limitación o restricción de la capacidad de obrar de la persona. La persona no nace incapacitada sino que se le priva de su natural capacidad de obrar.

Por otro lado, es una cuestión es de gran importancia, puesto que afecta al libre desarrollo de la personalidad de las personas. En este sentido, aunque el objeto de la incapacitación es la protección de las personas, la consecuencia inmediata de la misma es la privación o restricción de la posibilidad de actuar por sí mismas en el tráfico jurídico y de ejercitar los derechos que corresponden al individuo.

4.2.2. Causas de emancipación La incapacitación sólo procede cuando se dan las causas establecidas por la ley (art. 199 CC). El artículo 200 de CC redactado conforme a la

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Ley 13/1983, de 24 de octubre señala como causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma. La reforma de 24 de octubre de 1983 abandonó el sistema de enumeración taxativa de las causas (la locura o demencia o sordomudez cuando iba acompañada de analfabetismo). En su lugar admite como causas de incapacitación cualquier tipo de enfermedad, sea de origen físico o psíquico, siempre y cuando se cumplan dos condiciones: la persistencia y la imposibilidad de gobernarse la persona por sí misma. Con el requisito de la persistencia se trata de evitar como causas de incapacitación situaciones transitorias o de carácter pasajero. Sin embargo, la imposibilidad de autogobierno es el elemento decisivo que determina la necesidad de incapacitar. En este sentido, si la enfermedad o deficiencia y el carácter persistente de tales padecimientos no producen, al sujeto que las padece, el efecto de impedirle gobernarse por sí mismo no procederá la incapacitación.

En los casos de menores de edad para proceder a su incapacitación se exige que además de concurrir las causas de incapacitación ya señaladas (enfermedades persistentes que impidan a las personas gobernarse por sí misma) que se prevea razonablemente que la misma persistirá después de la mayoría de edad (201 CC).

4.2.3. El procedimiento de incapacitación La incapacitación, en cuanto que implica una restricción de la capacidad de obrar de la persona, se determinará en un procedimiento judicial y por sentencia (art. 199 CC). En dicho proceso judicial el presunto incapaz asumirá su propia defensa y si no lo hiciere será defendido por el Ministerio Fiscal (art. 758 LEC). Por otro lado, es necesario que en dicho proceso se adopten las siguientes pruebas: a) El examen del presunto incapaz, b) La audiencia de los parientes más próximos y, c) El dictamen pericial médico (759 LEC).

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LA PERSONA

La sentencia por la que se declara la incapacitación es revisable, por lo que sobrevenidas nuevas circunstancias, puede instarse un nuevo juicio dirigido a dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacitación ya establecida (art. 761 LEC).

4.2.4. Los efectos: la sentencia de incapacitación La capacidad de obrar del incapacitado vendrá determinada por la sentencia que lo incapacite.

Dicha resolución deberá señalar la extensión y límites de la incapacitación. Es decir, atendiendo al grado de discernimiento del incapaz, la incapacitación puede ser total o parcial. Es por tanto graduable. En el primer caso, la incapacitación afectará a todos los aspectos de la vida y gestión de los intereses del incapaz. En el segundo, (incapacidad parcial) estará limitada a determinados aspectos o a ciertos actos. En atención del tipo de incapacidad se arbitrarán las medidas de protección para el incapaz.

Dichas medidas son el sometimiento del incapaz al régimen de la tutela o curatela. La diferencia entre dichos regímenes radica en que en la tutela el tutor suple totalmente la falta de capacidad y asume las funciones de cuidado y representación del incapacitado (267 CC). En la curatela, el curador se limita a la asistencia, auxilio o supervisión de los actos del incapaz, con el objeto de completar su capacidad disminuida o limitada (art. 289 CC). No es su representante legal, por lo que no puede actuar por él.

5. LA PERSONA JURÍDICA 5.1. Concepto Como señalamos al principio de este tema el Ordenamiento jurídico reconoce dos tipos de personas, las físicas y las jurídicas. Las personas jurídicas son aquellas organizaciones compuestas por un grupo de personas a las que se les reconoce la cualidad de ser sujetos de derechos.

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El art. 35 CC se refiere a ellas de la siguiente manera: son personas jurídicas 1º. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley. 2º. Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a los que la ley le conceda personalidad propia, independiente a la de cada uno de sus asociados.

5.2. Clases a) Corporaciones, asociaciones y fundaciones. Lo que caracteriza a la asociación es que está constituida por un conjunto de personas que buscan alcanzar un fin común. En cambio, la fundación es un patrimonio (conjunto de bienes) adscrito al cumplimiento de una finalidad de carácter general. Eso no quiere decir que las asociaciones no posean bienes, o las fundaciones no necesiten de personas, lo que se quiere poner de manifiesto es que lo relevante en las asociaciones es el elemento personal, mientras que en la fundaciones lo es el patrimonial.

La corporación, como la asociación, también está formada por la unión de personas que buscan un fin. La diferencia estriba en que la asociación nace de la voluntad de sus miembros, mientras que la corporación es creada o reconocida por la ley (art. 37 CC). En este sentido, las corporaciones son entidades de Derecho Público (Estado, Provincia Municipio, Universidad, Colegios profesionales etc.), que deben su creación a la ley. Sin embargo, las asociaciones se constituyen por voluntad de los particulares que deciden asociarse y crear una asociación con el fin de lograr un objetivo. b) Asociaciones de interés público y asociaciones de interés privado.

El art. 35 CC distingue entre asociaciones de interés público reconocido por la ley y asociaciones de interés particular, civiles, mercantiles e industriales a los que la ley conceda, personalidad propia, independiente a la de cada uno de sus asociados.

Las de interés público son aquellas asociaciones, de carácter privado, que persiguen un interés general. Por ejemplo, la Asociación 138

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Española de Lucha contra el Cáncer. Las que llama el CC asociaciones de interés particular se distinguen de las anteriores en que tienen por objeto conseguir un lucro o ganancias para los asociados. Por ejemplo, una sociedad anónima.

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN

1. Las personas jurídicas son: a) Entidades, agrupaciones o colectivos a los que el Derecho no les reconoce personalidad. b) Entidades, agrupaciones o colectivos a los que el Derecho les reconoce personalidad. c) No existen, sólo existen personas físicas que actúan conjuntamente en el tráfico jurídico.

2. Una asociación: a) No es una persona jurídica y se consideran a las personas físicas que la componen. b) Tiene capacidad jurídica y plena capacidad de obrar. c) No tiene capacidad de obrar.

3. ¿Cuál de las siguientes es una de las causas que determinan que un menor adquiera la situación de menor emancipado? a) Por decisión unilateral del menor. b) Por concesión judicial, previa solicitud del menor. c) Ninguna de las causas anteriores es correcta.

4. La capacidad de obrar es: a) La representación legal. b) La aptitud y la cualidad esencial que permite a un sujeto ser titular de derechos y de obligaciones. c) La aptitud para ejercitar los derechos y/o las obligaciones.

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5. Cual de las siguientes afirmaciones es la correcta en relación al concepto de capacidad jurídica de la persona: a) Admite graduación ya que puede ser limitada en el caso de los deficientes, menores, etc. b) En ningún caso admite graduación. c) Es sinónimo de capacidad de obrar.

6. El nacimiento determina la personalidad, pero ¿cuáles son sus requisitos, según nuestro Código Civil?: a) Forma humana, vida extrauterina y 24 horas enteramente desprendido del claustro materno. b) Nacer con vida y estar desprendido totalmente del seno materno. c) Madurez fetal y viabilidad intrauterina del nasciturus.

7. El nacimiento: a) No tiene relevancia para el derecho. b) Determina la personalidad de las personas nacidas en años bisiestos. c) Determina la personalidad.

8. La incapacitación, en cuanto que implica una restricción de la capacidad de obrar de la persona, se determinará: a) En un procedimiento judicial y por sentencia b) Con un certificado médico simplemente. c) Por la decisión de los padres, madres o tutores.

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9. La declaración de fallecimiento: a) Es una declaración de la familia del desaparecido. b) Es una resolución judicial en la que se declara la muerte de una persona desaparecida. c) Es acto unilateral del desaparecido.

10. El concebido se tiene por nacido: a) A todos los efectos. b) Sólo a los efectos civiles. c) Sólo a los efectos que le sean favorables.

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO

LA PERSONA

SOLUCIONES A LOS EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1. b 2. b 3. b 4. c 5. b 6. b 7. c 8. a 9. b 10. c

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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TEMA 6 EL DERECHO SUBJETIVO

1. CONCEPTO Una de las funciones del Derecho es la reglamentación de las relaciones sociales que cumplen una función económico-social convirtiéndola en relación jurídica al objeto de ordenar la convivencia. Para salvaguardar la libertad de las personas la norma reconoce a los individuos un ámbito de actuación dentro del cual pueden disponer conforme a sus intereses.

A esta idea responde el concepto de derecho subjetivo que consiste en el poder otorgado a un sujeto por el Ordenamiento jurídico para que defienda y satisfaga sus propios intereses jurídicos.

A veces ese poder que el Ordenamiento jurídico atribuye a una persona concreta va dirigido a la defensa de intereses de otras personas.

En tal supuesto ese poder no es constitutivo de un derecho subjetivo.

Como se ha señalado en la definición, lo característico del derecho subjetivo es que está otorgado para la satisfacción y defensa de los intereses de su titular. De este modo, en el caso anterior –poderes para la defensa de otras personas– se habla de potestades. Como ejemplo de las mismas podemos citar la patria potestad. El artículo 154 CC atribuye una serie de poderes a los padres sobre los hijos para que los ejerciten en beneficio de éstos y no en el propio.

El derecho subjetivo está constituido por un conjunto o haz de facultades. Las facultades forman parte del mismo y se definen como las posibilidades de actuación que el contenido del derecho subjetivo atribuye a su titular. Por ejemplo, el derecho subjetivo de la propiedad atribuye a su titular todos los aprovechamientos económicos sobre la cosa. Las facultades que comprenden son usar la cosa, disponer de ella, excluir de su INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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goce a un tercero etc. La facultad carece de autonomía y está dentro del derecho subjetivo. No obstante, cabe que una facultad se desgaje del derecho a que pertenece y origine un derecho subjetivo nuevo. Es el ejemplo del usufructo.

Como dijimos la propiedad atribuye a su titular todos los aprovechamientos económicos sobre la cosa. Sin embargo, el propietario puede desprenderse de la facultad de goce y atribuirla a una persona concreta dando lugar al usufructo (art. 467 CC). Por ejemplo, en materia de sucesiones es frecuente que el testador atribuya la propiedad de determinados bienes a sus hijos, pero para no dejar desprotegido a su cónyuge le asigna el derecho de usufructo sobre los mismos bienes.

De este modo, los hijos son propietarios –nudo propietario según el CC– pero su derecho de propiedad no comprende la facultad de goce sobre esos bienes. Ésta corresponde al usufructuario hasta que el usufructo se extinga. Sólo entonces se integrarán otra vez en el derecho de propiedad 2. CLASES Las categorías de los derechos subjetivos son las siguientes: 2.1. Derechos absolutos o generales y derechos relativos Los absolutos o generales se pueden hacer valer frente a cualquiera porque tienen eficacia frente a todos (erga omnes). Lo que se quiere poner de manifiesto es que en los derechos absolutos el sujeto pasivo, el que soporta el deber, no es una persona determinada sino todos los miembros de la comunidad. El ejemplo típico es la propiedad. Este derecho reconoce a su titular el derecho de propiedad sobre una cosa frente a todos los demás. Por ello, el propietario tiene acción contra cualquiera que con sus actos desconozca o vulnere su derecho.

Los relativos son aquellos que se ejercitan frente a una persona concreta y determinada. A diferencia del supuesto anterior aquí el sujeto pasivo 148

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está individualizado y es a él a quien se le puede exigir la adopción de un determinado comportamiento. Este es el caso de los derechos de créditos, por ejemplo, el arrendador sólo puede exigirle el pago de renta al arrendatario, el comprador sólo puede reclamar la entrega de la cosa al vendedor, etc.

2.2. Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales Los derechos patrimoniales son aquellos que tiene un contenido económico, es decir, son susceptibles de valoración en dinero. Sirven para satisfacer las necesidades materiales de los sujetos. Son derechos subjetivos patrimoniales el derecho de propiedad y demás derechos reales sobre los bienes y los derechos de créditos o de obligaciones.

Los extrapatrimoniales o personales son aquellos que no están destinados a realizar los fines económicos de la persona. Por ejemplo, los derechos de la personalidad que se atribuyen a la persona porque son manifestaciones de su dignidad (derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor, a la intimidad personal y propia imagen...), los derechos de familia que surge por la posición que ocupa un sujeto dentro de las relaciones familiares (por ejemplo, los derechos de los cónyuges).

Aunque se les denomine derechos extrapatrimoniales en caso de que se produzca una lesión sobre los mismos darán derecho a una indemnización de carácter patrimonial para reparar el perjuicio sufrido.

3. NACIMIENTO Y ADQUISICIÓN El derecho subjetivo nace cuando se dan los requisitos establecidos en la norma para que se produzca este efecto. No hay una regla general, sino que depende de cada derecho subjetivo.

Así, en algunos supuestos bastará un hecho jurídico. Esto es, a veces un acontecimiento independiente de la voluntad humana es suficiente para que el derecho se origine. Por ejemplo, los derechos de la personalidad INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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(derecho al nombre, a la vida, a la integridad física, al honor, etc.) pertenecen a las personas por el simple hecho de nacer. En otros supuestos, se requerirá un acto voluntario destinado a ese fin. Por ejemplo, gran número de derechos de créditos –obligaciones– tiene su razón en un acuerdo o pacto entre las partes –un contrato–. También los derechos reales (por ejemplo, la propiedad) requirieren un acto voluntario que justifique su adquisición por parte de su titular.

La adquisición del derecho subjetivo puede ser originaria o derivativa.

Es originaria cuando la adquisición no trae causa del titular anterior sino que el derecho nace ex novo para el adquirente. Como ejemplo se cita la ocupación, que es un medio de adquirir la propiedad de una cosa mueble que carece de dueño (art. 610 CC). Es una forma originaria de adquisición puesto que el derecho de propiedad no se funda en el derecho anterior. Es decir, nadie trasmite el derecho al propietario sino que éste adquiere ex novo el derecho de propiedad. Por ejemplo, en la caza el cazador adquiere originariamente la propiedad sobre la pieza de caza.

La adquisición es derivativa cuando la adquisición se funda en el titular anterior. Así, el nuevo adquirente recibe el derecho del anterior que es quien se lo trasmite. La regla en estos casos es que adquirirá el derecho en las mismas condiciones que tenía el anterior titular porque nadie puede transmitir a otro más derechos de los que ostenta.

La adquisición derivativa puede ser a su vez traslativa o constitutiva.

En la adquisición derivativa traslativa se trasmite, y se adquiere por tanto, el mismo derecho que tenía el titular anterior. Por ejemplo, el propietario de una casa la vende a otra persona.

En la adquisición derivativa constitutiva el titular anterior no dispone íntegramente del derecho, sino que se desprende y trasmite alguna de las facultades que lo integran constituyendo un derecho nuevo que es el que adquiere el nuevo titular. Por ejemplo, el propietario constituye un usufructo sobre su propiedad a favor de otra persona. No se desprende de su derecho de propiedad –sigue siendo propietario– pero se desprende de la facultad de goce y constituye un nuevo derecho –derecho de usufructo– a favor de un tercero.

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4. EXTINCIÓN

EL DERECHO SUBJETIVO

Se suele distinguir entre extinción y pérdida. En este sentido, se reserva el término extinción para hacer referencia a la desaparición total del derecho sin que otra persona venga a sustituir al anterior titular. En cambio, la pérdida supone la transmisión del derecho a otra persona lo que implica la pérdida para su titular pero no la desaparición del derecho.

Las causas de extinción del derecho están en relación con el derecho subjetivo de que se trate. En los derechos reales la destrucción de la cosa sobre la que recaía el derecho determina su desaparición. Por ejemplo, en la propiedad. En los derechos de crédito –obligaciones– el pago o cumplimiento determina la desaparición del derecho. Por ejemplo, cuando se paga la deuda la obligación se extingue.

Por otro lado, hay derechos en los que la muerte de su titular determina su extinción. Son los derechos intrasmisibles, por ejemplo, los derechos personalísimos, entre ellos, los derechos de la personalidad. Los trasmisibles, en cambio, derechos de carácter patrimonial, no desaparecen por la muerte de su titular, sino que pasan a ser adquiridos por sus herederos.

También se extinguen los derechos subjetivos cuando en una misma persona concurre la situación de poder y de deber. Es lo que se denomina confusión o consolidación. Por ejemplo, en los derechos de crédito cuando la posición jurídica de acreedor y deudor coincide en la misma persona el derecho se extingue. Lo mismo en los derechos reales sobre cosa ajena. Por ejemplo, el usufructo grava el derecho de propiedad pues permite a una persona que no es propietaria usar una cosa que no le pertenece. Si el usufructuario adquiere la propiedad –o viceversa– el derecho de usufructo desparece.

Por último, los derechos se extinguen por renuncia de su titular. La renuncia supone abandono del derecho. Así, muchas veces nos deshacemos de las cosas que ya no nos sirven depositándola en los contenedores de basura renunciando a su propiedad. También es admisible que el acreedor opte por no exigir el pago de la deuda. En principio, todos los derechos son renunciables y así lo establece el art. 6.2. CC que dispone la INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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validez de la renuncia de los derechos cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros.

El CC establece como límites a la renuncia que ésta no contraríe el interés o el orden público ni perjudique a terceros. El primer límite hace referencia a la categoría de los derechos irrenunciables. Por ejemplo, no es admisible la renuncia de los derechos de la personalidad, o los que afectan a la capacidad o estado civil de las personas, o los recogidos en normas de carácter imperativo. En segundo lugar, aún siendo el derecho renunciable, no es válida cuando perjudique a terceros. Es una medida que trata de evitar el fraude. Piénsese por ejemplo, en el deudor que renuncia a sus derechos de carácter económico disminuyendo su patrimonio y perjudicando con ello a sus acreedores que no pueden cobrar lo que se les debe.

5. EJERCICIO Hemos definido el derecho subjetivo como el poder que atribuye el Ordenamiento jurídico a los individuos para la defensa y satisfacción de sus intereses. Ejercitar el derecho subjetivo significa hacer uso de dicho poder mediante la realización de aquellos actos a los que esté facultado su titular conforme al contenido del derecho. Por ejemplo, el propietario ejercita su derecho ejecutando aquellos actos que están comprendidos dentro de su derecho: usa la cosa, dispone de ella, hace suyo los rendimientos que produce, etc.

El ejercicio puede ser judicial o extrajudicial según se efectúe ante los Tribunales de justicia reclamando una resolución para la satisfacción de su derecho –ejercicio judicial– o fuera de los mismos –extrajudicial–.

También puede ser ejercitado el derecho directamente por su titular o mediante otra persona que actúa por su cuenta. En éste último supuesto nos encontramos ante la representación que se caracteriza por la posibilidad de que una persona realice actos que producen efectos en la esfera jurídica de otra. Los supuestos más importantes son la representación legal –por ejemplo, los padres representan a sus hijos– o la voluntaria –es el representado quien faculta a otra persona a actuar por él.

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5.1. Límites

EL DERECHO SUBJETIVO

El derecho subjetivo no se puede ejercitar de cualquier manera. En este sentido, aunque el Ordenamiento jurídico atribuye un poder a las personas para la satisfacción de sus intereses existen una serie de límites a su ejercicio.

Se distinguen dos tipos de límites según procedan de causas externas al derecho subjetivo (límites extrínsecos) o deriven del propio derecho (límites intrínsecos).

5.1.1. Límites extrínsecos Como ejemplo de limitaciones al ejercicio de los derechos derivadas de causas exteriores al propio derecho tenemos los supuestos de colisión o cotitularidad de derechos.

Existe colisión de derecho cuando varios derechos, pertenecientes a distintas personas, recaen sobre el mismo objeto o tiene el mismo contenido de tal forma que no es posible su ejercicio simultáneo. Por ejemplo, varias hipotecas sobre la misma finca.

En estos casos el Ordenamiento jurídico tiende a proteger al derecho de mayor rango sacrificando al del menor. Por ejemplo, en caso de colisión entre un derecho fundamental y otro que no tenga dicho carácter prevalecerá el primero. Si colisionan varios derechos patrimoniales de igual categoría se entiende que prevalece el de mayor antigüedad (prior tempore potior iure). Si todos son de igual rango y condición se sacrificarán todos proporcionalmente.

También se producen limitaciones en las situaciones de cotitularidad que se producen cuando el mismo derecho pertenece a varios titulares al mismo tiempo. Por ejemplo, varias familias comparten el apartamento de la playa. Si por sus dimensiones no es posible el uso simultáneo se producirá, lógicamente, una limitación al ejercicio del derecho que cada uno de los propietarios ostenta sobre el mismo inmueble.

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5.1.2. Límites intrínsecos

Los límites intrínsecos o genéricos son aplicables a todos los derechos subjetivos e implican que éstos se ejerciten de acuerdo con unos parámetros de conducta, en caso contrario su ejercicio se vuelve inadmisible.

En este sentido, se afirma que los derechos deben ejercitarse conforme a su finalidad. De tal forma que si su ejercicio se aparta de la función para el que fueron concebidos se reconoce al perjudicado unos medios de defensa o protección destinados a paralizar o detener la pretensión de su titular. Dichos límites vienen constituidos por la buena fe y la prohibición del abuso del derecho. a) La buena fe La buena fe es un concepto jurídico indeterminado y se define como un modelo de conducta considerado socialmente honesto y adecuado de acuerdo con las convicciones éticas que rigen una determinada comunidad. El ejercicio del derecho subjetivo es contrario a la buena fe cuando se aparta del mismo, considerándose entonces que su ejercicio es desleal por realizarse en contra de los imperativos éticos que rigen el tráfico jurídico.

La buena fe es un principio general que informa todo el Ordenamiento jurídico. Con carácter general está recogido en el apartado primero del artículo 7.1. CC que dispone que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. También hace alusión al mismo el artículo 11.1. LOPG que señala que en todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe.

Asimismo, el art. 247 LEC dispone que los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe.

La buena fe constituye un límite al derecho, puesto que aunque su titular ejercite las facultades correspondientes al mismo, si lo hace en contra de ese modelo de conducta socialmente honesta su ejercicio se vuelve inadmisible.

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b) El abuso del derecho La teoría del abuso del derecho se asienta en la idea de que si el derecho subjetivo es concedido a su titular para la satisfacción de sus necesidades o intereses no es tolerable que se ejercite en contra de dicha finalidad.

Con carácter general está regulado en el art. 7.2 CC que dispone: “la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto, o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño, para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

5.1.3. Límites temporales El transcurso del tiempo también incide en el ejercicio de los derechos.

En este sentido, los derechos subjetivos se otorgan por el Ordenamiento jurídico para que sean efectivamente ejercitados.

Con carácter general el titular del derecho dispone de un tiempo razonablemente amplio para hacer uso del mismo. Sin embargo, esta situación no se puede prolongar indefinidamente en el tiempo. Piénsese por ejemplo, que un acreedor reclame una deuda contraída ochenta años atrás. Lo razonable es que ante la inactividad del derecho el deudor haya creído que ya no se le iba a exigir el pago de la deuda.

La seguridad jurídica aconseja establecer un límite temporal para el ejercicio de los derechos de tal forma que si no se ejercitan durante un determinado plazo legal se perderá la posibilidad de ponerlos en acción.

El CC regula la incidencia del paso del tiempo en los derechos subjetivos a través de dos figuras diferentes la prescripción y la caducidad.

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a) La prescripción El CC dedica a la prescripción el Capítulo XVIII del Libro IV distinguiendo entre prescripción extintiva y prescripción adquisitiva.

En ambas el transcurso del tiempo produce consecuencias jurídicas. En la prescripción extintiva –o simplemente prescripción– la inactividad del derecho durante un determinado plazo de tiempo fijado por la ley produce su extinción. En cambio, en la prescripción adquisitiva el transcurso del tiempo unido al uso del derecho origina su adquisición. También se denomina usucapión.

La diferencia principales entre estas clases de prescripciones derivan de los efectos que producen y el ámbito de aplicación. En cuanto a sus efectos como hemos dicho la extintiva produce la extinción de derechos y la adquisitiva la adquisición. En cuanto a su ámbito la adquisitiva se aplica sólo a los derechos reales. Es un modo de adquisición de la propiedad (art. 609 CC). Por ejemplo, el derecho de propiedad sobre bienes inmuebles se adquiere por la posesión ininterrumpida de la cosa durante treinta años (art. 1959 CC). En cambio, la prescripción extintiva afecta tanto a los derechos reales como a los derechos de crédito. Es decir, la inactividad del derecho provoca su extinción ya se trate de derechos sobre las cosas (derechos reales, la propiedad) o derechos de créditos (derecho a exigir a una persona una conducta determinada, por ejemplo el arrendador le exige el pago de la renta al arrendatario).

La prescripción que vamos a desarrollar aquí es la prescripción extintiva o simplemente prescripción.

Requisitos de la prescripción: a) que el derecho sea prescriptible; b) que permanezca inactivo; c) que haya transcurrido el plazo de tiempo determinado por la ley y d) que sea alegada por el beneficiado por la misma.

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a) Que el derecho sea prescriptible. El primer requisito para que la prescripción extinga el derecho es lógicamente que el mismo sea prescriptible. La regla que señala qué derechos lo son la recoge el artículo 1930 CC, que dispone que por la prescripción se extinguen todos los derechos y acciones de cualquier clase que sean. A pesar de la generalidad del precepto la doctrina entiende que se refiere a los derechos de naturaleza patrimonial. De este modo, frente a la prescriptibilidad general de los derechos patrimoniales, los de naturaleza extrapatrimonial se caracterizan porque son normalmente imprescriptibles. Por ejemplo, los derechos de la personalidad. b) Que permanezca inactivo. La prescripción requiere que el derecho permanezca inactivo durante el plazo establecido como límite máximo para su ejercicio. Puede ocurrir que la falta de ejercicio se prolongue durante un tiempo pero que antes de haber trascurrido el plazo total su titular lo ejercite nuevamente. En estos casos se produce lo que se denomina interrupción de la prescripción. El efecto fundamental de la interrupción de la prescripción es que el tiempo trascurrido pierde validez para el cómputo del plazo de prescripción. Es decir, desde que se ejercita el derecho el tiempo que éste ha estado inactivo no sirve para la prescripción. De este modo si el titular vuelve a la inactividad el plazo para el cómputo comienza a contarse de nuevo.

Por ejemplo, si el plazo de prescripción es de 5 años y su titular lo ejercita a los 4 años y medio se produce la interrupción de la prescripción. Si después vuelve a guardar silencio para que se extinga el derecho tienen que pasar otros 5 años –no cuentan los 4 años y medio anteriores–.

Las causas interrupción de la prescripción están enumeradas en el artículo 1973 CC y son las siguientes: – Ejercicio judicial del derecho. Por ejemplo, presentación de demanda reclamando el derecho.

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– Ejercicio extrajudicial del derecho. Puede adoptar cualquier forma, por carta, verbalmente etc. Sin embargo, por razones probatorias, en la práctica se realiza por medio de requerimiento notarial.

– El reconocimiento del derecho. Cualquier acto de reconocimiento del derecho por parte del sujeto pasivo de la relación implica el renacimiento del derecho y la interrupción de la prescripción. c) Que haya transcurrido el plazo de tiempo determinado por la ley. El CC establece los plazos de prescripción en atención al derecho que se prescribe. d) El último requisito de la prescripción es que debe ser alegada por el que se beneficia de la misma. En este sentido, no se aplica de oficio sino que para que la parte favorecida por ella pueda aprovecharse de sus efectos debe haber solicitado previamente su reconocimiento al órgano judicial. Es decir, si aún transcurrido el plazo de prescripción el titular del derecho reclama judicialmente su cumplimiento el sujeto pasivo puede oponerse alegando la prescripción. Pero si no lo hace el órgano judicial no puede aplicarla por su propia iniciativa De la misma forma que la prescripción no se aplica de oficio, el favorecido por ella puede renunciar a la prescripción ganada.

Es decir, una vez que se ha consumado el plazo de prescripción el beneficiado por la misma puede renunciar a ella. Es, por tanto, un derecho disponible por los particulares. Sin embargo, lo que sí se prohíbe es la renuncia general del derecho a prescribir para lo sucesivo (art. 1935 CC).

b) La caducidad La otra forma en la que el transcurso del tiempo incide en la vida de los derechos subjetivos es la caducidad. En algunas ocasiones el Ordenamiento jurídico fija de antemano un plazo para el ejercicio del derecho que no admite suspensión o interrupción. Transcurrido 158

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el mismo ya no se podrá ejercitar. Es por ejemplo el caso de los plazos procesales. El legislador concede un plazo para contestar la demanda, proponer pruebas, para recurrir una resolución etc. Pasado el mismo se perderá la oportunidad de realiza dichos actos.

Se dice que el derecho ha caducado.

La caducidad supone la extinción del derecho por su no ejercicio en el plazo fijado previamente que no admite interrupción. Se diferencia de la prescripción en que la caducidad opera automáticamente, por ministerio de la ley, es aplicable de oficio y no es susceptible de interrupción.

Por lo general los plazos de caducidad son más breves que los de prescripción.

En el ámbito del Derecho privado son plazos de caducidad: el de impugnación de la filiación (art. 136 y ss CC), el de ejercicio de la acción rescisoria (art. 1299 CC), el de la acción para la anulación de los contratos (art. 1301 CC), entre otros.

5.2. La representación 5.2.1. Concepto y clases Como hemos señalado, la representación se caracteriza por la posibilidad de que una persona realice actos que producen efectos en la esfera jurídica de otra. Esta situación puede tener su origen en la voluntad del representado o en la ley. En el primer caso la representación es voluntaria. En el segundo es legal, porque es la ley quien la ordena con independencia de la voluntad de los representados y con la finalidad de proteger sus intereses.

Los supuestos más importantes de la representación legal son: a) La que corresponde a los titulares de la patria potestad sobre los hijos menores de edad no emancipados (art. 162 CC), o sometidos a patria potestad prorrogada (art. 171 CC); b) La que ejerce el defensor del desaparecido INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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(art. 181 CC) o del declarado ausente (art. 184 CC); c) La del tutor, que es representante legal del menor o incapacitado sometido a tutela (art. 267 CC).

Por otro lado, en la representación voluntaria se puede distinguir entre la representación directa o indirecta. En la representación directa el representante actúa en nombre y por cuenta del representado, de tal forma que los efectos se producen directamente en el patrimonio del representado como si éste hubiera intervenido de forma personal en el asunto o gestión realizados.

En la indirecta, el representante procede en interés o por cuenta del representado, pero actúa en su propio nombre, de tal forma que el tercero –con el que contrata– desconoce la existencia de la representación.

A diferencia de la anterior, no se originan efectos directos para el patrimonio del representado, sino que es el representante quien queda obligado personalmente con quien ha contratado. Posteriormente y en virtud de la relación que le une con el representado trasmitirá a éste los derechos o bienes adquiridos en el desarrollo del encargo.

5.2.2. El poder Para que una persona pueda actuar en nombre de otra debe de estar autorizada por ésta o facultada por la ley (art. 1259 CC).

El acto por el cual una persona otorga autorización a otra para que la represente y pueda actuar en su nombre se llama apoderamiento. El que lo concede se denomina poderdante o representado y el que recibe la legitimación para actuar por otra persona se llama apoderado o representante.

Por otro lado, el apoderamiento es un acto unilateral que concreta y determina las facultades que corresponden al representante.

Según la extensión el poder puede ser general o especial. Es general cuando el apoderado está facultado gestionar todos o una serie de negocios del poderdante. Es especial cuando se otorga para un asunto concreto y determinado.

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN

1. Lo característico del derecho subjetivo es: a) Que está otorgado para la satisfacción y defensa de los intereses de su titular. b) Que está otorgado para realizar una conducta o abstenerse de ella, de manera coercitiva. c) Que es un conjunto coordinado de normas jurídicas que prescriben o prohíben algunos comportamientos, con el objetivo de reglamentar comportamientos sociales para resolver conflictos que surgen de la convivencia social.

2. En relación con los límites del derecho subjetivo, ¿cuáles son los límites extrínsecos? a) Los que proceden de causas externas al derecho subjetivo. b) Los que proceden o se derivan del propio derecho subjetivo. c) Ninguna de las respuestas anteriores es correcta.

3. Señala la afirmación correcta, relacionada con la prescripción como límite temporal del derecho subjetivo. a) La prescripción adquisitiva se aplica sólo a los derechos reales. La extintiva afecta tanto a los derechos reales como a los derechos de crédito. b) La prescripción extintiva se aplica sólo a los derechos reales.

La adquisitiva afecta tanto a los derechos reales como a los derechos de crédito. c) La prescripción relativa se aplica sólo a los derechos reales.

La extintiva afecta tanto a los derechos reales como a los derechos de crédito.

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4. En cuanto al nacimiento del derecho subjetivo, cuando una persona cede a otra la facultad de goce de una propiedad de la que es titular, se considera que es: a) Que la adquisición del derecho subjetivo es originario y traslativo. b) Que la adquisición del derecho subjetivo es derivativo y constitutivo. c) Que la adquisición del derecho subjetivo es derivativo y traslativo.

5. Se suele distinguir entre extinción y pérdida del derecho subjetivo, ¿cuál de las siguientes afirmaciones es correcta? a) Con la extinción se produce la desaparición total del derecho y con la pérdida se traslada a otro sujeto. b) Con la pérdida se produce la desaparición total del derecho y con la extinción se traslada a otro sujeto. c) Ninguna de las respuestas anteriores es correcta.

6. En relación con los límites del derecho subjetivo, en cuál de los siguientes supuestos existe “colisión de derecho”: a) Cuando existen varias hipotecas sobre la misma finca. b) Cuando varias personas comparten una propiedad c) Ninguna de las respuestas anteriores es correcta.

7. El apoderamiento es un acto: a) Unilateral b) Bilateral c) Multilateral

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8. La caducidad se puede interrumpir: a) Mediante requerimiento notarial. b) Siempre. c) Nunca.

9. La buena fe es: a) Un límite al ejercicio de los derechos. b) Un precepto de derecho canónico. c) Es una norma de derecho penal.

10. En relación con la representación voluntaria, ¿cuál de las siguientes afirmaciones es correcta? a) En la representación directa el representante actúa en nombre y por cuenta del representado. b) En la indirecta, el representante procede en interés o por cuenta del representado, pero actúa en su propio nombre, de tal forma que el tercero –con el que contrata– desconoce la existencia de la representación. c) Las dos respuestas anteriores son correctas.

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SOLUCIONES A LOS EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1. a 2. a 3. a 4. b 5. a 6. a 7. a 8. c 9. a 10. c

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TEMA 7 OBLIGACIONES Y CONTRATOS

I. LA OBLIGACIÓN 1. CONCEPTO, ESTRUCTURA Y FUENTES 1.1. Concepto El término obligación se utiliza en diferentes sentidos, muchas veces como sinónimo de deber jurídico. Sin embargo, en sentido técnico, el concepto de obligación en el campo del Derecho civil no coincide con el de deber jurídico. La doctrina define la obligación como una situación jurídica en la cual una persona, denominada acreedor, tiene un derecho que le permite exigir o reclamar un comportamiento de otra, denominada deudor, la cual soporta el deber jurídico de realizar a favor de aquél un determinado comportamiento.

La relación obligatoria se da siempre entre sujetos determinados (acreedor y deudor). En este sentido se dice que es una situación relativa.

Pero también es correlativa porque ofrece una total correlación entre el deber de un sujeto (deber del deudor de realizar la prestación) y el derecho del otro (derecho del acreedor a exigir su realización). Por otro lado, el comportamiento a que queda comprometido el deudor es de carácter patrimonial. Esto decir, es susceptible de ser valorada directamente en dinero. De esta forma la patrimonialidad de la prestación permite diferenciar la relación obligatoria de otras situaciones en las que por no darse este elemento no son obligaciones en sentido técnico. Por ejemplo, la obligación de los padres de velar por los hijos y prestarle alimentos (art.

110 CC).

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1.2. Estructura

Los elementos de la relación obligatoria son los sujetos, el objeto y el vínculo: a) Sujetos. El elemento subjetivo de la obligación está formado por dos partes: el acreedor y el deudor. El acreedor, como sujeto activo de la relación, es el titular del derecho de crédito. Es el que está legitimado para exigir el cumplimiento de la conducta prevista en la obligación.

El deudor, sujeto pasivo, es el que soporta el deber de prestación.

Debe realizar el comportamiento que es objeto de la relación obligatoria. b) Objeto. El objeto de la obligación es la conducta que el deudor se compromete realizar y el acreedor puede exigir. Esta conducta o comportamiento del deudor se denomina prestación.

El artículo 1088 CC enumera los posibles contenidos de la prestación de la siguiente forma: “toda obligación consiste en dar, hacer, o no hacer algo”. Es decir la prestación puede consistir en entregar una cosa (un libro, un coche, un caballo, etc.), realizar un servicio, un hacer, (pintar un cuadro, una casa, emitir un informe, realizar una operación etc.) o un no hacer (no hacer la competencia).

La prestación ha de reunir determinados requisitos: posible, lícita, determinada o determinable.

– Posible. La prestación deber ser posible ya que nadie se puede obligar a la realización de conductas imposibles.

– Lícita. El Ordenamiento jurídico no puede amparar que la prestación que pesa sobre el deudor consista en la realización de una conducta que el mismo sistema jurídico no aprueba, que considera reprochable, por eso considera ineficaz una obligación cuya prestación es ilícita.

– Determinada o determinable. La prestación tiene que estar determinada o por lo menos ser susceptible de determinación. Con 168

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OBLIGACIONES Y CONTRATOS

ello se quiere poner de relieve que tanto el deudor como el acreedor tienen que saber desde el principio en qué consiste la prestación, a qué se obliga el deudor y cuál es la conducta que puede exigir el acreedor. c) Vínculo. Es la relación de poder y deber que existe entre el acreedor y deudor. El acreedor puede exigir al deudor el cumplimiento de la prestación y el deudor debe realizarla (deber de prestación).

En caso de que el deudor no cumpla voluntariamente el acreedor puede solicitar al órgano judicial que se imponga al deudor la ejecución forzosa de la prestación.

1.3. Fuentes El concepto de fuentes de las obligaciones se utiliza para señalar los hechos o los actos en virtud de los cuales se origina el vínculo obligatorio.

Es decir, con el concepto de fuente se trata de responder a la pregunta ¿qué hechos dan lugar al nacimiento de la obligación? o, dicho de otra forma, ¿por qué una persona queda obligada respecto a otra a dar alguna cosa o prestar algún servicio?

Al respecto el artículo 1089 CC dispone: “las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasicontratos y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier tipo de culpa o negligencia”. Resulta, por tanto, que según el Código las fuentes de las obligaciones son: la ley, el contrato, el cuasicontrato y el acto ilícito, tanto penal como civil.

La doctrina ha puesto de relieve que la enumeración que hace dicho artículo es meramente ejemplificativa, es decir, no es una clasificación cerrada, por lo que al margen de los hechos y actos jurídicos allí recogidos hay otros que también dan lugar al nacimiento de una obligación. a) La ley. Hay obligaciones que derivan directamente de la ley. Por ejemplo, la obligación de prestarse alimentos entre parientes (art.143 CC). El CC dispone que las obligaciones legales no se presumen.

Sólo son exigibles las expresamente determinadas en el Código civil o en leyes especiales.

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b) El contrato. Es indiscutible que el contrato genera obligaciones entre las partes contratantes.

Mediante el consentimiento contractual las personas pueden establecer las obligaciones que crean convenientes. En este sentido, el artículo 1091 CC dispone que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos. Es decir, las partes del contrato quedan vinculadas por lo que han pactado. c) Los hechos ilícitos. El artículo 1089 CC civil menciona también como fuente de las obligaciones los actos y omisiones ilícitos o en el que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.

En desarrollo de este precepto el CC distingue dos tipos de actos ilícitos: los penales y los civiles.

Los actos ilícitos penales dan lugar a la responsabilidad civil nacida del delito o falta. Respecto a éstos el artículo 1092 CC señala que las obligaciones civiles que nacen de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código penal. Es decir, cuando se comete un delito, al margen de la pena que se le pueda imponer, el autor del mismo resultará obligado frente a la víctima a la restitución de la cosa que han sido objeto del delito y al resarcimiento de los daños y perjuicios causados. Por ejemplo, el autor de un robo tendrá que devolver el objeto robado a su propietario e indemnizarle los perjuicios causados.

En cuanto al ilícito civil el artículo 1093 CC remite a las disposiciones contenidas en los artículos 1902 y ss. que regulan la denominada responsabilidad civil extracontractual. De todos los preceptos a los que hace alusión el artículo 1093 CC el fundamental es el 1902 CC donde se establece la obligación de indemnizar los daños y perjuicios al que por acción u omisión causa daño a otro interviniendo culpa o negligencia. Se trata de actos ilícitos o antijurídicos, es decir contrarios a Derecho, que no constituyen delito, pero como causan daño, surge la obligación de indemnizar.

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OBLIGACIONES Y CONTRATOS

2. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES POR RAZÓN DE LOS SUJETOS En toda relación obligatoria existen dos partes: la acreedora y la deudora. Estas posiciones jurídicas pueden estar integradas por un solo sujeto, un acreedor y un deudor, o por una pluralidad de sujetos, varios acreedores y varios deudores. Cuando existe una relación obligatoria con pluralidad de sujetos es necesario establecer las reglas de organización de dichas obligaciones: quién de los acreedores puede exigir el cumplimiento de la obligación, y quién de los deudores deben llevar a cabo el deber de prestación. Fundamentalmente hay dos sistemas de organización de las obligaciones con pluralidad de sujetos: la mancomunidad y la solidaridad.

2.1. Obligaciones mancomunadas En las obligaciones mancomunadas la pluralidad de sujetos produce la división de la obligación entre tantas obligaciones como personas intervengan en la misma. A ella hace alusión el artículo 1138 del CC disponiendo “... el crédito o deuda se presumirá dividido entre tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintas unos de otros.

Las obligaciones mancomunadas se caracterizan por: a) Pluralidad de sujetos en sus distintas formas: varios acreedores en una misma obligación (mancomunidad activa), varios deudores en la misma obligación (mancomunidad pasiva), varios acreedores y deudores en la obligación (mancomunidad mixta). b) División de la obligación en tantas obligaciones como sujetos existan. Es decir, se produce una fragmentación o división del crédito o de la deuda entre los acreedores o deudores. Los créditos o deudas resultantes de la división se reputarán independientes los unos de los otros (art. 1138).

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2.2. Obligaciones solidarias

Son obligaciones solidarias aquellas en las que existiendo una pluralidad de acreedores o de deudores (o de ambos) cada acreedor puede exigir y cada deudor puede prestar el contenido íntegro de la prestación (art.

1137 CC). El pago realizado a cualquier acreedor por cualquier deudor extingue la obligación (1145 CC).

Las obligaciones solidarias se caracterizan: a) Pluralidad de acreedores o de deudores o de ambos.- Esto es, varios acreedores (solidaridad activa), varios deudores (solidaridad pasiva), pluralidad acreedores y deudores (solidaridad mixta). b) Existencia de una relación externa. En la solidaridad activa (pluralidad de acreedores) cualquiera de ellos puede reclamar al deudor el cumplimiento íntegro de la prestación (art. 1142 CC).Asimismo, en la solidaridad pasiva (pluralidad de deudores) cualquiera de los deudores debe realizar íntegramente el contenido de la prestación (art.

1144 CC). c) Existencia de una relación interna.- El acreedor que cobra la deuda responde frente a los demás acreedores de la parte que a ellos les correspondía en el crédito (art. 1143.2 CC). De la misma forma, el deudor que pagó la deuda tiene acción contra los demás deudores para que le reintegren la parte de la que ellos eran responsables (art. 1145 CC).

La solidaridad de las obligaciones no se presume, sólo existe cuando las partes lo hayan establecido o cuando derive de la ley (art. 1137 CC).

3. PAGO O CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES 3.1. Concepto El fin normal de las obligaciones es que sean cumplidas, esto es, que el deudor ejecute la prestación debida. Se dice que las obligaciones nacen 172

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con vocación de cumplimiento y es precisamente el pago o cumplimiento la primera causa de extinción de las obligaciones que enumera el artículo 1156 del CC. Por otro lado, no es solamente el modo normal de extinción sino también es el más importante y habitual.

El CC utiliza indistintamente los términos de pago o cumplimiento.

Dichos términos son equivalentes o sinónimos y significa que se cumple o paga la obligación siempre que se ejecute exactamente la prestación debida.

En las obligaciones de dinero consistirá en la entrega de una suma de dinero, en otras obligaciones de dar se entregará una cosa genérica o específica, en las de hacer se realizará un servicio y en las de no hacer, el deudor cumple por medio de la abstención.

3.2. Los sujetos del pago La relación obligatoria precisa siempre la existencia de dos posiciones jurídicas la del acreedor y la del deudor. El deudor es la persona que soporta el deber de prestación y el acreedor la que ostenta el derecho a exigir la realización de la prestación. Sin embargo, en lo que se refiere a los sujetos del pago, es decir ¿quién puede pagar válidamente? y ¿quién puede recibir válidamente el pago? éstos no coinciden necesariamente con el deudor o el acreedor. De forma general, es el deudor el quien debe realizar la prestación, pero también se admite que tenga eficacia el pago realizado por un tercero. De la misma manera, aunque el acreedor es el legitimado para recibir la prestación, el CC regula el denominado pago al tercero.

3.2.1. El pago del tercero El CC admite que la obligación pueda ser cumplida por un tercero extraño a la relación obligatoria. En este sentido, el art. 1158 CC señala en términos muy amplios que puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca, lo apruebe o lo ignore el deudor. La excepción a esta regla general son las INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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obligaciones personalísimas, en las que el acreedor no podrá ser compelido a recibir la prestación de un tercero cuando la calidad y circunstancias personales del deudor se hubieren tenido en cuenta al establecer la obligación (art. 1161 CC).

La idea que preside el cumplimiento es que a través de la prestación debida se ha de satisfacer el interés del acreedor. Es accesorio quien realice la prestación siempre que objetivamente la prestación ejecutada sirva para alcanzar el fin que el acreedor buscaba con ella. Por ejemplo, si contratamos que nos pinten la casa la prestación puede ser realizada por cualquiera siempre que sea exactamente la misma que debía llevar a cabo el deudor. Al contrario, si contratamos que nos pinten un retrato por un determinado pintor la prestación sólo podrá ser cumplida por el deudor.

Ahora bien, la prestación del tercero no libera al deudor, que es el obligado. El CC regula las acciones que corresponden al tercero, que pagó sin ser deudor, contra el obligado. En algunos casos, el tercero ocupará la posición del anterior acreedor a través de la subrogación del crédito (art. 1209 y 1210.2 CC). Es decir, la obligación no se extingue, el tercero sustituye al antiguo acreedor, ocupa su posición en la obligación y como nuevo acreedor podrá exigir el cumplimiento de la prestación al deudor.

En otros casos, si el pago se realizó ignorándolo el deudor o contra su oposición, la obligación se extingue y lo que se otorga al tercero es un derecho nuevo para reclamar contra el deudor. Es la llamada acción de reembolso o de reintegro (art. 1158 CC).

3.2.2. Pago al acreedor aparente y pago al tercero El destinatario de la prestación es el acreedor, su representante legal o voluntario, o la persona designada para recibir la obligación (art. 1162 CC).

El pago hecho a personas distintas de las mencionadas no produce la liberación del deudor. No obstante, en nuestro Derecho se reconoce la posibilidad de que un pago efectuado a un tercero ajeno a la relación obligatoria produzca los efectos del pago. Nos referimos al pago al acreedor aparente y el pago al tercero.

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En cuanto al pago al acreedor aparente el CC en el artículo 1164 extiende los efectos del pago, esto es, la liberación del deudor, cuando se realice de buena fe al que objetivamente aparezca como acreedor aunque en realidad no lo sea. En todo caso se requiere que el deudor lleve a cabo el cumplimiento de buena fe y que el acreedor aparente actúe como verdadero acreedor (porque esté en posesión del crédito, o porque se encuentre en una situación que objetivamente le haga aparecer como acreedor).

Por último, el art. 1162.3 CC regula el pago al tercero para señalar que no produce los efectos del pago salvo en el caso de que el mismo se convierte en utilidad del acreedor, es decir, entre en su patrimonio. Por ejemplo aprovechando que el vecino va a ver al casero le entregamos la renta.

Si el vecino la entrega al casero el pago produce efectos si, por el contrario, se queda con el dinero no quedamos liberados.

3.3. Requisitos objetivos Para que el deudor quede liberado la prestación ejecutada debe reunir los requisitos de: – Identidad de la prestación. La prestación debe coincidir con la prevista en la obligación. Si fuere otra distinta el acreedor pueden negarse a recibirla (art. 1166 CC).

– Integridad. El pago o cumplimiento exige que la prestación se realice completamente (art. 1157 CC).

– Indivisibilidad. El deudor puede no cumplir por partes aunque la prestación sea divisible (art. 1169.1 CC) Existen excepciones a la indivisibilidad, el propio artículo 1169.2 CC hace referencia al supuesto de una deuda, con parte líquida y parte ilíquida, en la que se permite el pago fraccionado y se permite al acreedor exigir la parte líquida sin esperar a que se liquide la parte que no está determinada cuantitativamente.

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3.4. Tiempo y lugar del pago

La prestación además debe de cumplirse en un momento temporal y en un sitio determinado.

Son los requisitos del tiempo y lugar del pago: – Tiempo. Es importante saber en qué momento ha de ser cumplida la obligación puesto que es a partir de ese momento cuando el acreedor puede constituir en mora al deudor. El CC señala que si la obligación no está sometida a plazo o a condición, la prestación es exigible inmediatamente (art. 1113 CC). Sin embargo, si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza o circunstancias se dedujere que se ha querido conceder un plazo al deudor, los Tribunales fijarán la duración del plazo conforme establece el artículo 1128 CC. – Lugar. Otro de los requisitos del pago es el lugar de cumplimiento de la obligación. No es intrascendente este aspecto puesto, que a poco que se piense, se concluirá que es relevante para el acreedor que la prestación se realice en el lugar correspondiente. Así, el interés del acreedor que ha adquirido una nevera consistirá, por ejemplo, en que la entrega se realice en su domicilio y no en la sucursal que el vendedor tiene en el municipio vecino. Las reglas del CC respecto al lugar de cumplimiento son las siguientes: Con carácter preferente el lugar de cumplimiento es el designado por las partes en la obligación. Es decir, le corresponde a las partes designar conforme a sus intereses cual es el lugar de cumplimiento.

En defecto del anterior criterio se señalan como lugar de pago para las obligaciones de dar el lugar de pago será donde existía la cosa en el momento en que se constituyó la obligación.

Para las demás obligaciones el domicilio del deudor (art. 1171 CC).

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4. EL INCLUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Ya hemos señalado que el deudor cumple la obligación cuando lleva a cabo la ejecución exacta de la prestación debida. Al concepto de cumplimiento se contrapone el de incumplimiento. El incumplimiento comprende todos aquellos supuestos en los que el deudor contraviene el derecho del acreedor: no ejecuta la prestación, la realiza en forma defectuosa, incurre en mora, etc.

Tradicionalmente la doctrina distingue entre incumplimiento propio (absoluto) o impropio (relativo). El primero comprende aquellos supuestos de falta de cumplimiento en los que ya no es posible ejecutar en el futuro la prestación. El segundo, incumplimiento impropio, supone un incumplimiento defectuoso, extemporáneo o parcial, que no obstante permiten un posterior cumplimiento exacto de la obligación.

Otros autores prefieren diferenciar entre: incumplimiento total o falta absoluta de cumplimiento e incumplimiento defectuoso e inexacto.

4.1. La mora del deudor En un sentido jurídico la mora es el retraso culpable en el cumplimiento de la obligación, que no impide su cumplimiento posterior.

La mora constituye un supuesto de ejecución defectuosa de la prestación. Hay prestación pero no se realiza en el momento temporal adecuado. Por otro lado, la mora debe ser imputable al deudor a título de dolo o culpa. Por último, para que exista mora es necesario que la prestación sea susceptible de ejecución con posterioridad a la misma. Si no fuera así no habría mora sino incumplimiento absoluto de la obligación. Por ejemplo, si contratamos una orquesta para que amenice la celebración de nuestra boda la prestación se debe realizar el día señalado, el día de la celebración, si la orquesta no se presenta ese día no habrá mora sino incumplimiento absoluto.

De forma general el retraso en el cumplimiento de la obligación no constituye por sí solo al deudor en mora. El art. 1100 CC señala que para INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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que exista mora el acreedor debe exigir judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación. Es decir, aún llegado el vencimiento de la obligación si el deudor no cumple no habrá mora sino retraso. Para que haya mora es necesario que se le exija al deudor que cumpla, sólo después de la interpelación y si no se realiza la prestación se puede decir que el deudor está en mora.

No es necesaria la interpelación del acreedor para que exista la mora cuando: 1º. La obligación o la ley lo declaren así expresamente.

2º. Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había que realizarse la prestación fue motivo determinante para establecer la obligación.

3º. En las obligaciones recíprocas desde que uno de los obligados cumple su obligación empieza la mora para el otro.

El deudor moroso deberá cumplir con la obligación y además responderá al acreedor por daños y perjuicios producidos (art. 1101 CC). La imposibilidad sobrevenida de la prestación no extingue la obligación mientras el deudor esté en mora (art. 1096 y art. 1182 CC).

4.2. Efectos del incumplimiento 4.2.1. La ejecución forzosa Producido el incumplimiento de la obligación por la falta de ejecución de la prestación debida, el acreedor tiene derecho a que se realice la prestación en la misma manera en que debió y no fue realizada. Es decir, ante la resistencia a cumplir el acreedor auxiliado por los órganos judiciales puede exigir que se imponga coactivamente al deudor que ejecute la prestación debida.

La ejecución forzosa de la prestación puede tener lugar de dos maneras: 178

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a) Ejecución forzosa en forma específica. Se trata de que el acreedor obtenga la misma prestación que no se realizó, o si ejecutó parcialmente, que se cumpla con la parte de la prestación no satisfecha. b) Ejecución forzosa en forma genérica o cumplimiento por equivalente pecuniario. Cuando no es posible la ejecución en forma específica (porque la cosa que ha de ser entregada se destruyó por culpa del deudor, porque se trata de una obligación personalísima) el acreedor puede solicitar el cumplimiento por equivalente pecuniario. Éste consiste en que el acreedor recibirá una suma de dinero que sea equivalente al valor económico de la prestación no ejecutada.

4.2.2. La indemnización de daños y perjuicios El incumplimiento obliga al deudor a indemnizar los daños y perjuicio causados. El artículo 1101 CC señala “quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que –de cualquier modo– contravinieren al tenor de la obligación”.

La indemnización de daños y perjuicios es una obligación pecuniaria que trata de reparar todos los perjuicios ocasionados al acreedor a consecuencia del incumplimiento de la obligación.

El artículo 1106 CC establece que la indemnización de daños y perjuicios comprenderá dos elementos: a) Daño emergente o pérdida real sufrida por el acreedor. b) Lucro cesante o la ganancia frustrada, los beneficios dejados de obtener.

Por ejemplo, en caso de incumplimiento de una cantante que no acude al concierto para el que estaba contratada, la pérdida sufrida viene determinada por los gastos efectuados por el empresario en relación al concierto (entre otros: alquiler del local, publicidad, etc...). El lucro cesante comprendería las ganancias que no se obtuvieron a consecuencia de la suspensión del concierto. Éstos últimos son de difícil apreciación.

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La jurisprudencia sigue un criterio muy restrictivo y exige que el deudor los acredite de manera efectiva. Se trata con ello de evitar que se indemnicen los llamados sueños de ganancias o cuentos de la lechera.

5. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL Como hemos señalado la obligación comporta dos elementos: el deber de prestación o deuda y la responsabilidad. Este último, significa que el patrimonio del deudor soporta las consecuencias del incumplimiento de la obligación. El artículo 1911 CC recoge el principio de responsabilidad universal estableciendo que del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros.

La responsabilidad del artículo 1911 CC es de carácter general. Es decir, opera en todas las obligaciones para el supuesto de su incumplimiento. Por otro lado, del propio precepto se deriva otras características básicas: que la responsabilidad es patrimonial y universal.

Es patrimonial porque la responsabilidad recae sobre el patrimonio del deudor, no cabe una responsabilidad que se haga efectiva en la persona del deudor. El sistema actual excluye la responsabilidad personal.

La responsabilidad es también universal. Es decir, afecta a todos los bienes que se encuentren en su patrimonio, y comprende tanto los presentes como los futuros. De esta manera la responsabilidad se hace efectiva en los derechos de naturaleza patrimonial que pertenezcan al deudor en el momento en el que se le requiera para el pago. En el caso de que no sean suficientes para cubrir la deuda también alcanzarán a los que con posterioridad ingresen en su patrimonio. Es decir, la insuficiencia del patrimonio no extingue la responsabilidad del deudor. La responsabilidad del art. 1911 CC también afecta a los bienes que puede adquirir el deudor con posteridad.

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6. GARANTÍAS DE LA OBLIGACIÓN

En sentido amplio con el término garantías del crédito se hace referencia a los medios por el cual el acreedor puede asegurar el cumplimiento de la obligación o agravar la responsabilidad del deudor en el supuesto de incumplimiento. Así, al margen de la responsabilidad patrimonial universal el acreedor le puede interesar asegurar el cumplimiento de la obligación estableciendo garantías específicas que refuercen la seguridad de que su crédito será satisfecho.

Los medios de garantías se clasifican en: a) Garantías de carácter real: se caracterizan porque se afecta un bien concreto y determinado del deudor al objeto de asegurar el cumplimiento de la obligación. Es el ejemplo de la prenda o hipoteca que garantizan el cumplimiento de una obligación de tal forma que si el deudor no cumple el acreedor puede resarcirse con el bien dado en prenda o hipoteca. Así, procederá a su venta y con el importe que obtenga lo aplicará al pago de la deuda.

Otro ejemplo es el derecho de retención que consiste es una facultad que concede la ley, en ciertos casos, al acreedor para continuar en la detentación de una cosa del deudor hasta que éste cumpla con la obligación. En el derecho de retención el acreedor tiene en su poder una cosa que no le pertenece y que, por tanto, debe restituir. Lo que sucede es que en ciertos casos se faculta al acreedor a dilatar la entrega por razón de que no se le han abonado los gastos realizados sobre la cosa. Desde el momento en que el deudor cumple con la obligación desaparece el derecho de retención. Por ejemplo hasta que no abonemos la factura de reparación el relojero no nos entregará el reloj. b) Garantías de carácter personal: cuando se confiere al acreedor un derecho de crédito contra el deudor o un tercero un tercero con el fin de asegurar la deuda.

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Es el caso de la fianza o aval por la que una persona ajena a la relación obligatoria asume, de forma subsidiaria o solidaria, el pago de la deuda para el caso de que el deudor no cumpla.

También es una garantía personal el establecimiento de una cláusula penal o pena convencional.

Consiste en una prestación adicional –generalmente de carácter pecuniario– que el deudor se compromete a realizar a favor del acreedor para el caso de que no cumpla con la obligación, o lo haga en forma defectuosa

II. EL CONTRATO 1. CONCEPTO El CC dedica el Título II del Libro IV (artículos 1254 a 1314 CC) a los contratos. A pesar de ello no da una definición del mismo. No obstante la doctrina deduce su concepto en base a los siguientes preceptos: artículo 1089 CC: “las obligaciones nacen de la ley, los contratos... “; artículo 1091 CC: “las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse a tenor de los mismos”, artículo 1254 CC: “el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra a dar alguna cosa o a prestar algún servicio.”

Relacionando estos tres preceptos DÍEZ PICAZO concluye que constituyen notas características del contrato las siguientes: a) Hay siempre un consentimiento común de dos o más personas. b) Tiene como consecuencia la creación de una obligación que tiene fuerza de ley entre las parte contratantes.

Partiendo de estas ideas se define el contrato como acuerdo de voluntades de dos o más personas dirigido a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas de contenido patrimonial (obligaciones).

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1.1. El contrato y el principio de autonomía de la voluntad La autonomía privada o autonomía de la voluntad consiste en el poder que se reconoce a las personas para reglamentar y ordenar las relaciones jurídicas en las que es parte. Significa sobre todo poder de autorreglamentación de los intereses o relaciones jurídicas propias. Es algo más que la libertad individual. La libertad significa poder hacer algo. En cambio, la autonomía de la voluntad implica además, que el sujeto puede establecer las reglas de conducta que han de regular la relación jurídica en la que ha intervenido.

Uno de los ámbitos en donde se manifiesta dicho principio es en el de la contratación. En este sentido el artículo 1255 CC establece: “los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por convenientes, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral y al orden público”. Es decir, las partes pueden establecer las reglas que van a disciplinar el desarrollo del contrato. Su obligatoriedad queda fuera de toda duda según el artículo 1091 CC. En materia de contratación la autonomía de la voluntad significa que las partes gozan de libertad contractual para: contratar o no contratar, elegir al otro contratante y el tipo de contrato que se va a realizar, modificar el contenido de los contratos regulados por la ley y constituir una relación contractual distinta a la que regula el Ordenamiento jurídico.

A pesar del amplio reconocimiento de la autonomía de la voluntad el propio artículo 1255 CC establece unos límites al mismo. En este sentido, el precepto mencionado recoge expresamente que los pactos o cláusulas no pueden ser contrarios a las leyes, la moral, ni al orden público.

El primer límite a la autonomía de la voluntad es la ley. Lógicamente el CC se refiere a las normas de carácter imperativo, es decir, las que son indisponibles para las partes. A pesar de que, en materia de contratación, la regulación del CC es mayoritariamente dispositiva, aún así, no faltan normas de carácter imperativo. Por ejemplo, el artículo 1583 CC señala que el arrendamiento de servicios para toda la vida es nulo. Del mismo modo, el artículo 1102 CC establece que la renuncia de la acción para INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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exigir la responsabilidad por dolo es nula. Dichas normas deben ser necesariamente respetadas por las partes.

En segundo lugar, el artículo 1255 CC se refiere a la moral. El concepto de moral es difícil de precisar y según la doctrina debe entenderse como el conjunto de las convicciones de orden ético imperantes en la comunidad jurídica.

El último límite viene constituido por el orden público. También es un concepto de difícil concreción. Se identifica con los principios fundamentales y rectores de la organización general de una comunidad. A veces coinciden con las normas imperativas pero no siempre. En todo caso, son materias de orden público las que afectan a los derechos de las personas (dignidad, libertad, igualdad y a la no discriminación, etc.) que no pueden quedar menoscabadas por los pactos aunque el sujeto afectado preste su consentimiento.

2. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS Los contratos pueden clasificarse en a) consensuales, reales y formales; b) unilaterales y bilaterales; c) gratuitos y onerosos; d) típicos y atípicos.

2.1. Contratos consensuales, reales y formales Atendiendo a los requisitos necesarios para la perfección del contrato, esto es, al momento en que el contrato genera derechos y obligaciones se distingue entre contratos consensuales, contratos reales y contratos formales.

El contrato es consensual cuando se perfecciona por el simple acuerdo de voluntades de las partes (consentimiento contractual). Es el criterio general que establece el CC. Así, el artículo 1258 CC dice que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento. En el mismo sentido se manifiesta el artículo 1254 CC. Son ejemplos de contratos consensuales: el contrato de compraventa, de arrendamiento, de fianza, de sociedad.

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El contrato es real cuando para su perfección es necesario que, además del consentimiento, se produzca la entrega de la cosa que es objeto del contrato. En estos contratos hasta que no se entregue la cosa no se originan obligaciones para las partes. Pertenece a esta categoría los contratos de préstamo, de depósito y prenda.

El contrato es formal cuando para su validez se exige que éstos adopten una forma especial. Por ejemplo, que se celebre por escrito, o en escritura pública, o en documento privado etc. Así, el contrato de donación de bienes inmuebles requiere como forma esencial que se formalice en escritura pública (art. 633 CC). En caso contrario la donación no producirá efectos.

2.2. Contratos unilaterales y bilaterales El contrato es un acuerdo de voluntades de dos o más personas. Necesita siempre la presencia de al menos dos personas. Cuando se habla de contratos unilaterales o bilaterales no se hace referencia al número de personas que celebran el contrato, sino al número de obligaciones que nacen del mismo.

El contrato es bilateral cuando genera obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes. Por ejemplo, en la compraventa el vendedor debe entregar la cosa y el comprador pagar el precio. El contrato es unilateral cuando sólo origina obligaciones a cargo de una de las partes. Por ejemplo, en el contrato de depósito sólo queda obligado el depositario, que debe restituir la cosa al depositante. Éste en cambio, no asume obligaciones. Por eso como sólo hay obligaciones para una de las partes, el depositario, el contrato es unilateral.

2.3. Contratos gratuitos y onerosos El contrato es gratuito cuando una de las partes recibe un beneficio o enriquecimiento sin tener que ejecutar una contraprestación o experimentar INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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un sacrificio patrimonial. Es el caso, por ejemplo, de la donación, o el préstamo sin interés.

El contrato es oneroso cuando el beneficio o ventaja patrimonial que se obtiene encuentra su justificación en el sacrificio patrimonial o contraprestación que se debe de realizar en virtud del contrato. Por ejemplo, en la compraventa el comprador recibe un beneficio patrimonial (adquiere la cosa) a cambio del sacrificio patrimonial que supone el pago del precio.

A su vez los contratos onerosos se clasifican en conmutativos o aleatorios. Son conmutativos aquellos en los que la relación de equivalencia de las prestaciones a cargo de ambas partes se encuentra fijada de manera cierta en inmodificable. Son aleatorios aquellos en que la ventaja que las partes esperan obtener del contrato no se puede cuantificar en el momento de su perfección porque depende de un acontecimiento incierto (suerte o azar). Son ejemplo de contratos aleatorios el de juego, apuesta, seguro.

2.4. Contratos típicos y atípicos De forma general la ley regula el contenido de los contratos que han adquirido cierta trascendencia social (la compraventa, la donación, los arrendamientos, etc). Son los contratos típicos y se caracterizan porque están regulados específicamente por el Ordenamiento jurídico.

Los atípicos son aquellos que carecen de regulación positiva. Han sido creados por la iniciativa de las partes en base al principio de autonomía de la voluntad (art. 1255 CC). También se les denominan contratos innominados –porque no tienen nombre–. Pueden contener estipulaciones contractuales totalmente nuevas –contratos innominados puros– o reproducir estipulaciones contractuales de varios contratos típicos –contratos innominados mixtos–.

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3. ELEMENTOS DEL CONTRATO

La doctrina distingue tres tipos de elementos del contrato: los elementos esenciales, naturales, y accidentales.

Los elementos esenciales son aquellos que necesariamente han de concurrir para que el contrato sea válido. Determinan su existencia, de ahí que la falta de algún elemento esencial dé lugar a la nulidad del contrato.

Los elementos naturales son aquellos que normalmente acompañan al contrato salvo que las partes los excluyan. Es decir, si las partes guardan silencio dichos elementos forman parte del contrato. Por ejemplo, el artículo 1760 CC señala que “el depósito es un contrato gratuito, salvo pacto en contrario”. Se afirma que el depósito es naturalmente gratuito.

La consecuencia que se deriva es que para que sea oneroso las partes deben pactar una retribución.

Los elementos accidentales son disposiciones accesorias establecidas por las partes que afectan a la eficacia del contrato. Se diferencian de los esenciales porque su ausencia no afecta a la validez del contrato. Por otro lado, también se distinguen de los naturales en que necesitan acuerdo de las partes para añadirse al contrato.

3.1. Elementos esenciales Como anteriormente expusimos los elementos esenciales del contrato son aquellos que son indispensables para que el contrato exista. El CC se refiere expresamente a ellos en el artículo 1261 del CC de la siguiente forma: “no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º. Consentimiento de los contratantes.

2º. Objeto cierto que sea materia de contrato.

3º. Causa de la obligación que lo establezca”.

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Constituyen por tanto requisitos comunes para la existencia de todos los contratos: el consentimiento, el objeto y la causa.

3.1.1. El consentimiento contractual Hemos definido el contrato como acuerdo de voluntades dirigidos a crear obligaciones entre las partes. Este acuerdo de voluntades es el consentimiento contractual. Si no hay acuerdo el contrato no es válido. El CC al tratar del consentimiento se ocupa de quienes no pueden prestar el consentimiento. En otras palabras, establece quienes tienen capacidad para celebrar un contrato. Asimismo, también regula los denominados vicios de la voluntad para hacer referencia a aquellos supuestos en los que el consentimiento no ha sido emitido de forma libre y consciente.

El artículo 1263 CC se refiere a la capacidad que deben ostentar los sujetos para poder celebrar un contrato. En este sentido el artículo mencionado señala textualmente: “no pueden prestar consentimiento: 1º Los menores de edad no emancipados. 2º Los incapacitados”.

Este precepto ha de ser necesariamente completado con las reglas que ya conocemos sobre la capacidad de obrar de la persona. De esta manera, aunque parece deducirse –a sensu contrario– que el menor de edad emancipado puede celebrar cualquier tipo de contrato hay que tener presente que el artículo 323 CC impide a dichas personas ejecutar por sí mismas determinados actos (tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor). Por ello, a pesar de lo establecido en el punto primero del artículo 1263 CC, un menor emancipado no podrá celebrar aquellos contratos que supongan una infracción de las limitaciones establecidas legalmente a su capacidad de obrar.

Por otro lado, en relación con los incapacitados también hay que recordar que es la sentencia de incapacitación la que determina la extensión 188

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

OBLIGACIONES Y CONTRATOS

y límites de la misma. Es la resolución judicial la que, atendiendo al grado de discernimiento del incapaz, establece el grado de incapacitación. De este modo, no parece exacto declarar que en todo caso los incapacitados no pueden contratar. Parece más correcto señalar que no podrán contratar aquellos incapacitados en cuya sentencia de incapacitación así sea establecido.

Por último, no hay que confundir la incapacidad para contratar con las prohibiciones para contratar. La capacidad o incapacidad se encuentra en función de las condiciones personales de la persona. En cambio, las prohibiciones se fundan en razones objetivas sobre la conveniencia o inconveniencia de celebrar un determinado contrato. Es decir, en las prohibiciones el sujeto es capaz para contratar pero, debido a las circunstancias especiales que concurren, se le prohíbe realizar un determinado contrato. Son ejemplo de dichas prohibiciones los supuestos recogidos en el artículo 1459 CC (los tutores o curadores no podrán adquirir bienes de las personas que están bajo su guarda o protección, ni los mandatarios, los bienes de cuya administración o enajenación estuviesen encargados, etc.).

3.1.2. El objeto del contrato El número segundo del artículo 1261 CC establece como requisito esencial del contrato que exista un objeto cierto que sea materia de contrato.

El objeto del contrato son las cosas o los servicios a los que el contrato se refiere.

Los requisitos que debe reunir el objeto de todo contrato que se reducen a tres: posible, lícito, determinado o determinable • Posible. El objeto del contrato deber ser posible, puesto que, nadie se puede obligar a la realización de conductas imposibles.

• Lícita. El CC distingue entre los servicios y las cosas.

Para los servicios el artículo 1271.3. CC señala que pueden ser objeto del contrato todos los servicios que no sean contrarios a las INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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leyes o a las buenas costumbres. El Ordenamiento jurídico no puede amparar que el objeto del contrato consista en la prestación de un servicio que el propio sistema considera ilegal o inmoral.

En cuanto a las cosas, éstas por sí mismas no son lícitas o ilícitas.

El CC distingue entre cosas susceptibles de tráfico jurídico por estar dentro del comercio de los hombres, y cosas que están fuera de dicho comercio y por tanto no pueden ser objeto del contrato.

• Determinado o determinable. Lo que constituye el objeto del contrato tiene que estar determinado o por lo menos ser susceptible de determinación. Con ello se quiere poner de relieve que las partes tienen que conocer a qué se obligan. Se acepta que el objeto del contrato esté totalmente determinado desde el principio o al menos que sea susceptible de determinación conforme a las reglas o criterios que los propios interesados han pactado.

3.1.3. La causa de los contratos El apartado tercero del artículo 1261 CC menciona como requisito del contrato lo que denomina causa de la obligación que lo establezca.

El concepto de causa del contrato la establece el artículo 1274 distinguiendo entre contratos onerosos, remuneratorios y de pura beneficencia.

La causa del contrato puede ser entendida como la función económica-social del contrato. En ese sentido, todo contrato cumple una determinada función económica-social por eso merece el amparo y reconocimiento del Ordenamiento jurídico porque constituye un cauce idóneo para la realización de unos intereses que se consideran dignos de protección. Por ejemplo, con la donación se favorece el espíritu de altruismo o beneficencia; en la compraventa el intercambio de bienes por dinero produce riqueza en la sociedad y facilita la circulación de los bienes. La causa del contrato coincide con la función económica-social de cada contrato.

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OBLIGACIONES Y CONTRATOS

Por otro lado, conforme al art. 1275 CC (que señala que los contratos con causa ilícita no producen efecto) parece referirse a la causa como la intención concreta o el propósito específico perseguido por las partes al realizar el negocio.

Es posible declarar ineficaz un contrato cuando la causa concreta del negocio sea ilícita o contraria a la moral porque el fin perseguido por las partes es ilícito. Por ejemplo, si realizamos una donación cumplimos con la función económica-social del contrato. Sin embargo, si lo que intentamos con la donación es sobornar a un funcionario, el fin buscado es ilícito y en ese caso la causa es también ilícita.

3.1.4. La forma del contrato Por regla general la forma no constituye requisito esencial del contrato. Es decir, el contrato es válido con independencia del medio utilizado para exteriorizar el acuerdo de voluntades que puede ser verbalmente, por escrito, en documento público o privado. En este sentido, el artículo 1278 CC establece que “los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran los condiciones esenciales para su validez”.

Asimismo, el artículo 1258 CC complementa el anterior precepto cuando señala que “los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento”. Estos artículos consagran el llamado principio espiritualista o consensualista o de validez del contrato cualquiera que sea la forma de los mismos.

Excepcionalmente y para determinados contratos se exige una determinada forma para que sean válidos. Es decir, frente a la regla general –principio espiritualista– y como excepción el ordenamiento jurídico exige para la validez de algunos contratos que se adopte una determinada forma. Son los denominados contratos formales. Por ejemplo, se exige escritura pública: para la donación de bienes inmuebles (art. 633 CC), para otorgar capitulaciones matrimoniales (art. 1327 CC), para la

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constitución de una sociedad a la que se aporten bienes inmuebles (art.

1667 CC), para la constitución de la hipoteca (art. 1875 CC). En estos casos se dice que la forma exigida por el Ordenamiento jurídico es ad substantiam para poner de manifiesto que la misma constituye un requisito esencial de esos contratos. De este modo, si no se cumple la forma prescrita los contratos son nulos de pleno derecho.

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OBLIGACIONES Y CONTRATOS

EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN

1. Lo que permite diferenciar la relación obligatoria en sentido técnico de otras obligaciones es: a) La patrimonialidad de la prestación. b) Que la prestación no se evaluable económicamente. c) Que no existe prestación.

2. El objeto de toda obligación debe ser: a) Sólo lícito. b) Posible, lícito y determinado o determinable. c) El modo, la condición y el término.

3. La prestación de una obligación es: a) La conducta que ha de ser observada por el deudor. b) La actividad que el deudor debe realizar, consistente en dar, hacer o no hacer, para satisfacer el derecho de crédito del acreedor. c) Las dos respuestas anteriores son correctas.

4. ¿Cuál de las siguientes es fuente de las obligaciones? a) Los cuasicontratos. b) Los hechos ilícitos. c) Las dos respuestas anteriores son correctas.

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5. ¿Cuál de las siguientes afirmaciones es correcta? a) En las obligaciones mancomunadas la pluralidad de sujetos produce la división de la obligación entre tantas obligaciones como personas intervengan en la misma. b) Son obligaciones mancomunadas aquellas en las que existiendo una pluralidad de acreedores o de deudores (o de ambos) cada acreedor puede exigir y cada deudor puede prestar el contenido íntegro de la prestación. c) Ninguna de las respuestas anteriores es correcta.

6. Las obligaciones pecuniarias son aquellas: a) Que tienen por objeto la entrega de una cantidad de dinero. b) Que tiene por objeto la realización de una tarea. c) Que tiene por objeto no hacer una determinada acción.

7. Cuando hablamos de contratos unilaterales y bilaterales nos referimos a: a) Al número de personas que intervienen en el mismo. b) Al número de obligaciones que nacen del mismo. c) Ni a ni b son correctas.

8. Cuando los contratos se caracterizan porque están regulados específicamente por el Ordenamiento Jurídico, nos referimos a contratos: a) Atípicos. b) Legales. c) Típicos.

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO

OBLIGACIONES Y CONTRATOS

9. En relación con los elementos del contrato, ¿cómo se denominan los que normalmente acompañan al contrato salvo que las partes los excluyan? a) Esenciales. b) Naturales. c) Accidentales.

10. Son elementos esenciales del contrato: a) Consentimiento, objeto y causa. b) Consentimiento, objeto y condición. c) Consentimiento, objeto y forma.

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SOLUCIONES A LOS EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1. a 2. b 3. b 4. c 5. a 6. a 7. b 8. c 9. b 10. a

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TEMA 8 LA FAMILIA Y LA HERENCIA

1. EL DERECHO DE LA FAMILIA 1.1. Concepto de familia La familia ha sido siempre una institución social, un grupo social más o menos amplio conectado por vínculos conyugales y de parentesco u otras circunstancias (adopción, prohijamiento, relación de servidumbre o vasallaje, etc.).

Pero es y ha sido difícil para el derecho dar una noción concreta de la familia, pues tan familia es el grupo formado por un matrimonio y sus hijos, como un viudo y sus hijos, como una divorciada o divorciado que ostente la patria potestad de sus hijos etc... Por ello no existe precepto alguno en la Constitución ni en la legislación ordinaria en el que, de forma precisa, se establezca con carácter general qué es una familia o cómo debe ser una familia.

1.2. El derecho de familia Al Derecho le interesa y le ha interesado siempre la familia por evidentes razones de organización social y de tutela de las personas necesitadas de protección (menores de edad, discapacitados), cuya atención ha de procurarse por otros mecanismos en caso de que no exista familia o esta no resulte suficiente para ello, como veremos a lo largo de este manual.

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Al Estado le interesa que la institución funcione, pues la idea de solidaridad y de socorro mutuo entre los cónyuges y los miembros de la familia soluciona muchas tensiones sociales, de las cuales se puede desentender.

Pero a su vez la convivencia familiar puede y de hecho origina numerosos conflictos que requieren una regla de mediación jurídica.

Al conjunto de reglas de mediación y organización familiar de carácter estructural lo denominamos Derecho de familia.

El Derecho de familia se ha visto sometido en tiempos contemporáneos a reformas muy profundas habiéndose producido una gran cantidad de innovaciones legislativas en los últimos años a raíz de la aprobación y promulgación de la Constitución de 1978 que rompe definitivamente con el sistema patriarcal de familia.

La mayor de parte de las disposiciones legales y, en todo caso, las fundamentales, que integran el Derecho de familia se caracterizan por ser normas de carácter imperativo, por lo tanto los interesados tienen muy poca capacidad de autonormarse, salvo en lo que respecta a sus relaciones patrimoniales en que la autonomía privada ha jugado siempre un papel extraordinariamente relevante, quedando a la libertad de los cónyuges la elaboración del régimen económico-matrimonial que consideren necesario establecer.

Si bien en principio esta afirmación es cierta no deja de ser evidente y cada vez más, que el campo del desarrollo cotidiano de la familia queda sometido a los pactos y acuerdos de los miembros de la misma (criterios educativos, horarios, relaciones interpersonales etc.), ya que el derecho no puede tratar de regular los aspecto más íntimos, profundos y entrañables de las personas.

Se afirma comúnmente que los “derechos de familia” se caracterizan por ser indisponibles, intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, estas notas se derivan de que los derechos subjetivos en el ámbito de las relaciones familiares no pueden dejar de ser concebidos más que como una derivación de los propios lazos familiares, inherente a ellos y tratarse, por tanto, como derechos especialmente personalísimos. Si bien, al ser poderes o facultades que ostenta una persona para el cuidado y la vigilancia de los intereses de otra u otras personas, resulta más preciso hablar de potestades que de derechos subjetivos.

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LA FAMILIA Y LA HERENCIA

1.3. La constitución española y la familia

La aprobación y promulgación de la Constitución de 1978 dio por aceptadas innegables conquistas sociológicas y consagró principios relativos a la dinámica familiar absolutamente contradictorios con los inspiradores de la redacción originaria del Código Civil de 1889.

Dichos principios familiares básicos son: • Las Constitución establece la absoluta igualdad entre marido y mujer respecto del matrimonio (art. 32.1) • Al declarar la aconfesionalidad estatal (art. 16.3), presupone la Constitución la recuperación del poder civil en la regulación del matrimonio, lo que implícitamente supone delegar en el legislador ordinario la posibilidad de existencia del divorcio.

• Establece la absoluta igualdad ante la ley de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales y los consiguientes deberes de los padres en cualquiera de ambos casos (art. 39.2 y 3).

• A efectos de determinar la filiación, ordena al legislador ordinario regular la investigación de la paternidad (art. 39.2 últ. Inciso).

La Constitución desliga la protección de la familia, imponiendo a los Poderes Públicos la obligación de tutelarla a través de su art. 39, del matrimonio, por lo tanto en modo alguno se entiende que la protección de la familia lo es a la de origen matrimonial. Así el art. 39 se encuentra dentro de los principios rectores de la política social y económica, y el art.

32 que reconoce el derecho a contraer matrimonio a hombre y mujeres en plena igualdad jurídica, otorga al ius connubis naturaleza de derecho fundamental.

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1.4. Regulación jurídica de la familia 1.4.1. El Código civil y sus reformas

Los principios establecidos en la Constitución han sido plasmados fundamentalmente mediante las reformas del Código Civil efectuadas por dos leyes del mismo año pero de fecha y numeración distinta, cuya aprobación han supuesto la construcción o instauración de un nuevo Derecho de familia.

Ambas leyes fueron publicadas en 1981: • La primera de ellas es la Ley 11/1978, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil, en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio.

• La segunda es la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.

Ambas leyes han representado la mayor y más profunda reforma del Código Civil desde su publicación en 1889 y se dictaron en un momento de crispación política y con amplios sectores contrarios a la instauración de alguna de tales reformas (sobre todo contrarios a las reinstauración del divorcio) que ambas carecen de preámbulo o exposición de motivos, pues lo fundamental era llevar adelante una reforma que ya se había producido en toda la Europa de nuestro entorno hacía ya muchos años.

Tras ellas se han dictado algunas otras leyes que también han incidido en algunos aspectos del Derecho de familia, pero cuya importancia no es comparable con la producida en 1981.

En año 2005 se publicaron dos nuevas leyes, la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio y la Ley 15/2005, de 8 de julio, en materia de separación y divorcio.

Estas dos últimas leyes han supuesto nuevamente un reforma en profundidad de la ordenación posconstitucional, pues la primera de ellas, la 202

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LA FAMILIA Y LA HERENCIA

Ley 13/2005, otorga carta de naturaleza al matrimonio entre personas del mismo sexo y la segunda, la Ley 15/2005, suprime la necesidad de afrontar de manera doble la crisis matrimonial a través de la separación y, después, del divorcio y sustituye el sistema causalista de las crisis matrimoniales por la mera decisión de los cónyuges interesados.

1.4.2. Las Leyes especiales y la Legislación autonómica La legislación referenciada es de ámbito estatal y recoge el Derecho de familia de aplicación general en España, pero con la legislación estatal coexiste la legislación foral o especial en los territorios forales.

La Constitución faculta a las Comunidades Autónomas en que existan derechos forales o especiales para su conservación, modificación y desarrollo. Una vez aprobados los Estatutos de Autonomía, los órganos legislativos de las Comunidades Autónomas en que existía Derecho foral o especial han comenzado a desarrollar en virtud de leyes autonómicas el Derecho privado propio de los antiguos territoriales forales.

Algunas se han decantado hacia la regulación propia de algunos aspectos del Derecho de familia, singularmente de la adopción y de la protección de los menores: así, por ejemplo, la extensa Ley gallega de la familia, la infancia y la adolescencia, de 20 de mayo de 1997.

Cataluña ha seguido un procedimiento de elaboración de leyes de contenido familiar que posteriormente ha integrado en el denominado Código de Familia, aprobado por la Ley autonómica 9/1989, de 15 de julio.

2. EL MATRIMONIO 2.1. Concepto El matrimonio en España a partir de la Constitución Española, que en su art. 32 establece que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica, y de la Ley de 7 de julio de INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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1981, se aleja del Derecho Canónico y evoluciona hacia un matrimonio civil con personalidad propia, y como derecho constitucional.

El art. 44 del Código Civil establece que “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código”; y hasta la aprobación la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (otorgando carta de naturaleza al matrimonio entre personas del mismo sexo), el matrimonio había sido indiscutiblemente la unión estable entre hombre y mujer que tiene por objeto compartir la vida y sus avatares.

Pero tras la precitada reforma legislativa el matrimonio para el Derecho civil español se configura como la unión de dos personas, incluso del mismo sexo, que cumpliendo con determinadas formalidades, logran una plena y perpetua comunidad de existencia, ya que la nueva redacción del precitado art. 44 del Código Civil añade un segundo párrafo por el que se establece que “el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”.

El legislador, a través de esta reciente reforma, ha efectuado una lectura abierta del art. 32 de la CE y del párrafo primero del art. 44 CC, tratando de que la mención en ambos al hombre y la mujer se haga separadamente como reconocimiento individual del ius connubi que a cada uno corresponde y no como sujetos de una unión necesariamente heterosexual.

2.2. Características Como hemos expuesto en el apartado anterior, España ha pasado a ser uno de los países que ha otorgado carta de naturaleza al matrimonio homosexual por lo que la heterosexualidad ha dejado de ser una nota propia del matrimonio, siendo aspectos fundamentales del mismo los siguientes: – Monogamia. El matrimonio implica la unión de dos personas, de igual o de distinto sexo, no admitiendo el derecho ninguna otra fórmula de relaciones afectivas colectivas.

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LA FAMILIA Y LA HERENCIA

– Comunidad de vida y existencia. Siguiendo a Lasarte Álvarez (2005) la celebración del matrimonio se encuentra dirigido a constituir una relación íntima y estable que comprende cualesquiera aspectos de la vida, que se afronta comúnmente por los cónyuges, aunque ninguno de ellos pierda su propia individualidad.

– Solemnidad. La prestación y manifestación del consentimiento matrimonial es un acto, además de libre y voluntario, solemne, revestido de especiales formalidades, y son estas las que garantizan la concurrencia de todos los presupuestos requeridos por el ordenamiento aplicable.

3. LAS RELACIONES PARENTALES Y PATERNO-FILIALES 3.1. Las relaciones parentales 3.1.1. El parentesco en general El parentesco consiste en la relación existente entre dos o más personas, derivada de su respectiva situación en la familia.

El parentesco puede ser por consanguinidad o comunidad de sangre que o bien descienden unas de otras de forma directa (abuelos, padres, nietos...) o bien tienen un antepasado común (hermanos, primos hermanos...). El primero es parentesco en línea recta y el segundo en línea colateral.

Representa la realidad más importante en relación con la familia y el Derecho de familia. El parentesco puede ser adoptivo, en éste el vínculo familiar existente entre adoptante o adoptantes y el adoptado no se deriva de la consanguinidad sino de la propia regulación normativa de la adopción que equipara la relación adoptiva a la consanguínea, el adoptado no es solo pariente de su padre o/y madre adoptante, sino también de los parientes de éstos.

El parentesco puede ser por afinidad, bajo este nombre se conoce el vínculo o relación existente entre uno cualquier de los cónyuges y los INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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parientes por consanguinidad del otro cónyuge. El parentesco por afinidad no es regulado sistemáticamente en el Código civil, pero el legislador cuando lo ha considerado oportuno otorga relevancia a este tipo de parentesco, generalmente en sentido prohibitivo, p.ej. en el art. 175.3.2º establece que no pueden adoptarse: ... a un pariente en segundo grado de línea colateral por consanguinidad o afinidad.

La afinidad no genera de forma continuada e indefinida una relación de parentesco pues desaparece cuando desaparece el vínculo conyugal.

3.1.2. La obligación de alimentos Del parentesco nace, dentro de ciertos límites y concurriendo determinadas circunstancias, un deber legal que, acaso con equivocidad, viene denominándose “obligación” o “deuda” de alimentos.

Según el art. 142 del Cc: Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médicas. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.

Se caracterizan por ser: a) Indisponibles, según art. 151.1 del Cc: no es renunciable ni transmisible a un tercero el derecho a los alimentos. Tampoco pueden compensarse con lo que el alimentista deba al que ha de prestarlos; b) Irrenunciables; c) Intransmisibles; d) Imprescriptibles, respecto al derecho a pedir alimentos que es imprescriptible, no así la acción para reclamar las pensiones alimenticias que prescribe a los cinco años.

Están obligados recíprocamente a darse alimentos: 1º. Los cónyuges.

2º. Los ascendientes y descendientes.

Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderá en su caso a los que precisen para su educación.

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LA FAMILIA Y LA HERENCIA

La obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonaran sino desde la fecha en que se interponga la demanda (art. 148).

La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El presupuesto del nacimiento de la deuda alimentaria es la necesidad del alimentista, su apreciación se hará teniendo en cuenta el patrimonio y la capacidad de trabajo del alimentista. El concepto de necesidad es relativo y es una cuestión de hecho de libre apreciación del juzgador.

En cuanto a la capacidad económica del alimentante. Exige, como en el caso del alimentista, tener en cuenta su patrimonio y su trabajo para valorar los medios del obligado, pero además es necesario hacer excusión de sus propias necesidades.

La obligación de suministrar alimentos cesa con la muerte del obligado, aunque los prestase en cumplimiento de una sentencia firme. Ello es consecuencia del carácter estrictamente personal de la obligación.

Cesará también la obligación de dar alimentos: 1º. Por muerte del alimentista.

2º. Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

3º. Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.

4º. Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a la desheredación.

5º. Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de la mala conducta o falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa.

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3.2. Las relaciones paterno-filiales 3.2.1. Concepto

Del hecho de que toda persona deba la existencia a su procreación o generación por un hombre y una mujer deriva su filiación. En principio la filiación es un hecho biológico y esa realidad biológica es recogida y regulada a posteriori por el ordenamiento jurídico, que distribuye derechos y obligaciones entre los progenitores y los seres procreados.

La relación jurídica que se establece entre las personas a quienes el Derecho coloca con la condición de padre y madre y las que sitúa en las de hijos conforma la relación jurídica de filiación.

En muchos casos dicha relación jurídica no coincide con la relación biológica de filiación, siendo la primera mucho más rica y complicada que el mero dato biológico.

La Constitución, por fin, consagró el principio de que, sea cual sea su filiación, los hijos son iguales ante la ley y merecen el mismo trato, y lo hace a través de los arts 14 y 39.2 El art. 14 de la CE, consagra el principio de igualdad: Los españolas son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento...

El art. 39.2 considera concretamente la materia y establece: Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección íntegra de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación... La ley posibilitará la investigación de la paternidad.

Como consecuencia lógica de la promulgación de la Constitución se acomete el desarrollo legal del principio de igual de los hijos ante la ley, que se materializa en la Ley 11/1981, de 13 de mayo, que da nueva redacción al articulado del Código Civil referente a la filiación.

Una vez que la filiación queda determinada se constituye una relación jurídica a la que puede denominarse relación paterno-filial.

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LA FAMILIA Y LA HERENCIA

El art. 39.3 de la Constitución afirma que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

La mayor parte del contenido de la relación paterno-filial se encuentra integrado por el régimen propio de la patria potestad. Pero es erróneo identificar el contenido de la relación paternofilial con el régimen jurídico de la patria potestad.

Desde que la filiación queda legalmente determinada existe relación paterno-filial, la patria potestad es un plus que se le superpone en la fase de la menor edad de los hijos.

Así resulta de lo establecido en el art. 110 del Cc al disponer que: El padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y prestarles alimentos.

También se pone de relieve, por ejemplo, a través de la obligación alimenticia entre padres e hijos, que se da con independencia y más allá de la patria potestad.

3.2.2. Contenido Siendo la patria potestad un poder fundamentalmente tuitivo, destinado a la protección de los menores desde su nacimiento hasta que alcancen la mayoría de edad y por lo tanto la plena capacidad de obrar, tiene que comprender tanto la esfera de lo personal como la patrimonial.

Es el art. 154 del Cc el que fija el contenido, que comprende los siguientes deberes y facultades: 1º. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

Estos deberes y facultades configuran la esfera personal de la patria potestad y para su desarrollo y contenido habrán de tenerse en cuenta las circunstancias familiares en cada caso concreto.

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2º. Representarlos y administrar sus bienes.

El titular de la patria potestad tiene atribuida la representación legal de sus hijos.

El poder de administración de los bienes configura la esfera patrimonial de la patria potestad

Para el ejercicio de sus potestades podrán los padres recabar auxilio de la autoridad.

Existen límites a la patria potestad que se concentran en la idea de beneficio de los hijos. Por un lado el precitado artículo 154 establece que: si los hijos, si tuvieren suficiente juicio, deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. No se trata con ello de actuar conforme con lo que los hijos deseen, sino simplemente de oírlos.

En el art. 158 del Cc se establecen las medidas necesarias, a adoptar por el Juez, para la salvaguarda de los derechos de la esfera personal de los hijos que son las siguientes: 1º. Asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber por los padres.

2º. Evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.

3º. Adoptar las medidas necesarias para evitar la sustracción de lo hijos menores por alguno de sus progenitores o por terceras personas y, en particular, los siguientes: a) Prohibición de salida del territorio nacional salvo autorización previa. b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido. c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor 4º. Adoptar las disposiciones que considere oportunas para apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios.

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LA FAMILIA Y LA HERENCIA

Los hijos también tienen en contraposición deberes, así conforme al art. 155.1º los hijos deben obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad y respetarles siempre.

Solamente la obediencia es contenido específico de la patria potestad. El respeto es contenido de la filiación y no termina, por tanto, con la emancipación.

4. LA HERENCIA Al fallecer una persona sus bines y derechos quedarían privados de titular si el Derecho no previera la existencia del “derecho a la herencia” en beneficio de las personas que señalaremos a continuación.

El derecho a la herencia viene contemplado en el art. 33 de la Constitución (“se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia”).

La herencia ha de identificarse con el conjunto de posiciones jurídicas trasmisibles de las que era titular el fallecido, una universalidad de derechos y obligaciones, en virtud de lo establecido en el Código Civil: “la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte (art. 659) y que “los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones” (art. 661) 4.1. La sucesión testada o voluntaria: el testamento Se denomina testada, testamentaria o voluntaria, la sucesión hereditaria cuando se rige por las reglas establecidas por el causante en el testamento.

Según el art. 667 del Código Civil el testamento es: “el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos”.

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Notas características: a) La voluntad testamentaria es esencialmente revocable, por lo que podrá ser modificada en cualquier momento y de forma libre. En caso de existir varios testamentos otorgados por una misma persona sólo el último de ellos ha de ser considerado válido. De ahí la existencia de un Registro de actos de última voluntad que centraliza y da fe de los testamentos otorgados ante Notario o ante Agente diplomático o consular. b) Es un acto de carácter personalísimo, por lo que no se puede realizar a través de mandatario o representante.

La edad hábil para testar es a los 14 años. c) Es un acto jurídico formal o solemne, para que no genere dudas y discusiones sobre la voluntad del testador y garantice la coherencia entre la voluntad testamentaria y el vehículo portador de la misma.

4.1.1. Las formas testamentarias a) Testamentos comunes, son de tres clases: – Ológrafos: redactados de puño y letra y firmados por el testador, que ha de ser mayor de edad.

– Abiertos: expresando la voluntad es testador ante Notario y tres testigos que, por tanto, llegan a conocer la voluntad del testador.

– Cerrados: el testador entrega al Notario y cinco testigos un sobre o cubierta donde se contendrá, escrita por el testador o por un tercero, la voluntad testamentaria. b) Testamentos especiales, pueden considerarse: el otorgado en tiempo de guerra (testamento militar); durante un viaje marítimo (testamento marítimo); o en un país extranjero.

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4.1.2. El contenido patrimonial del testamento: heredero y legatario Patrimonialmente el testamento consiste fundamentalmente en designar los sucesores del causante, para cuando se produzca la muerte de este.

Se denomina institución de heredero cuando la atribución patrimonial se hace sobre la totalidad o sobre un parte alícuota de la herencia, para que le suceda a título universal Se denomina legatario cuando la atribución se realiza de forma concreta sobre un determinado bien o derecho de la masa hereditaria, atribuyendo al sucesor tal condición a título particular.

4.2. La sucesión forzosa: los legitimarios Si existen ciertos parientes, denominados legitimatarios, el testador no puede disponer libremente de toda la herencia, sino que ha de reconocer los derechos que le Código Civil atribuye a tales legitimatarios, llamándolos herederos forzosos.

Se denomina así porque el causante está obligado a reconocer el derecho a heredar, en la porción legítima, de los legitimatarios pero no porque estos estén obligados a heredar de forma forzosa.

En el art. 807 se recogen quienes son legitimatarios: 1º. Los hijos y descendientes respecto a sus padres y ascendientes 2º. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.

3º. El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código.

El cónyuge concurre a la legítima con cualquiera de los parientes en línea recta.

La porción legítima varía, por lo que hay que distinguir:

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a) Legítima de los hijos y descendientes: Equivale a las dos terceras partes de la herencia de cualquiera de sus progenitores. Uno cualquiera de dichos tercios se puede destinar a mejorar a uno de sus hijos o descendientes. Si existe mejora posemos hablar de: – Legítima larga: los dos tercios de legítima.

– Legítima corta: lo que resta de los dos tercios, tras tener en cuenta la mejora o mejoras realizadas por el causante. a) Legítima de los padres y ascendientes: La porción legítima varía según: Sean los únicos legitimatarios con derecho a heredar, en es caso su legítima equivale a mitad de la herencia Concurran con el cónyuge viudo, en cuyo caso ser reduce la legítima de padres y ascendientes aun tercio de la herencia. a) Legítima de cónyuge viudo: Se caracteriza por constituir una atribución patrimonial en usufructo.

Es un presupuesto necesario para la permanencia de los derechos del cónyuges viudo que no se encuentren separados en el momento de abrirse la sucesión; salvo que, estándolo previamente se hubiesen reconciliado.

Si el cónyuge viudo es el único legitimario, tendrá derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia.

Si concurre con los hijos o descendientes, tendrá exclusivamente derecho al usufructo de un tercio, que el Código Civil identifica con el tercio destinado a mejora.

Si concurre con los padres o ascendientes, su cuota legal usufructuaria afectará a la mitad de la herencia.

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4.3. La sucesión intestada

En caso de que no haya testamento (o este sea incompleto o nulo, o el designado heredero voluntario repudie la herencia por cualquier razón) se abre la sucesión intestada.

A falta de herederos voluntarios o testamentarios el legislador designa ciertos familiares, por entender que ello se aproxima a lo que podría desear la mayor parte de las personas.

Este tipo de sucesión es sumamente frecuente ya que, por diferentes motivos, muchas personas fallecen sin testamento.

Es el art. 930 del Código Civil el que establece que “la sucesión corresponde en primer lugar a la línea recta descendente”, o sea, los hijos y, en su caso, descendientes, quienes heredarán con exclusión de todos los demás familiares del causante.

Si sólo hay hijos la herencia se dividirá entre ellos por partes iguales.

Si existen hijos y otros descendientes en línea recta de hijos que hubiesen fallecido, para mantener la igualdad entre todas las ramas filiales del causante, los nietos huérfanos heredan cuanto le correspondería a su padre, hijo del causante. Heredan por derecho de representación no por derecho propio.

En caso de que todos los descendientes sean nietos o bisnietos, heredarán igualmente por estirpes y por derecho de representación.

Establece el art. 935 que “a falta de hijos y descendientes del difunto le heredarán sus ascendientes”.

Si los padres sobreviven al causante heredan por igual, en caso contrario, el supérstite tendrá derecho a toda la herencia.

Respecto a los ascendientes de segundo grado y sucesivos grados en línea recta, los criterios de distribución son los siguientes: El grado más próximo excluye al más remoto. Si hay abuelos, aunque sólo se uno, no heredan los bisabuelos.

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Existiendo ascendientes del mismo grado, la herencia se divide por líneas (materna y paterna) y dentro de cada una de ellas por cabezas.

Si no existen descendientes ni ascendientes, la íntegra herencia corresponderá al cónyuge viudo, siempre que no estuviera separado judicialmente o de hecho de mutuo acuerdo. Este seguirá manteniendo la legítima del cónyuge viudo aunque existan descendientes o ascendientes.

Si no existen sin descendientes, ni ascendientes ni cónyuge, supérstite, heredarán los martinetes en línea colateral: los hermanos, los sobrinos y, en último caso, los primos hermanos, que son parientes en cuarto grado, más allá de estos no existe el derecho de heredar abintestato.

A falta de parientes y familiares reseñados heredará el Estado (y/o las Comunidades Autónomas).

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN

1. La mayoría de las disposiciones que integran el Derecho de familias se caracterizan por ser normas de carácter: a) Dispositivo. b) Imperativo. c) Relativo.

2. La Constitución desliga la protección e la familia del matrimonio: a) Incierto. b) Cierto. c) La constitución no protege a la familia sólo al matrimonio.

3. El derecho a contraer matrimonio personas del mismo sexo fue reconocido: a) Por la Constitución de 1978. b) Por la Ley 30/1981, de 7 de julio. c) Por la Ley 13/2005, de 1 de julio.

4. Son aspectos fundamentales del matrimonio: a) La monogamia y la comunidad de vida y existencia. b) La monogamia y la solemnidad. c) La monogamia, la comunidad de vida y existencia y la solemnidad.

5. El parentesco puede ser: a) Por consanguinidad, adopción y afinidad. b) Por consanguinidad y afinidad. c) Por consanguinidad y adopción.

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6. Los alimentos se caracteriza por ser: a) Indisponibles, irrenunciables, transmisibles e imprescriptibles. b) Indisponibles, irrenunciables, intransmisibles e prescriptibles. c) Indisponibles, irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles.

7. La filiación es un: a) Hecho jurídico, ya que es regulado por el derecho. b) Hecho biológico que es recogido y regulado posteriormente por el ordenamiento jurídico. c) Hecho biológico irrelevante para el derecho.

8. El titular de la patria potestad: a) Tiene atribuida la representación legal de sus hijos. b) No tiene atribuida la representación legal de sus hijos. c) Tiene atribuida la representación legal de sus hijos hasta los 12 años.

9. La sucesión testada o voluntaria: a) Es la que se rige por las disposiciones del código civil. b) No existe. c) Es la que se rige por las reglas establecidas por el causante en el testamento.

10. Los herederos forzosos: a) Se llaman así porque están obligados a heredar. b) No existen herederos forzosos. c) Se llaman así porque el causante está obligado a reconocer el derecho a heredar.

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SOLUCIONES A LOS EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1. b 2. b 3. c 4. c 5. a 6. c 7. b 8. a 9. c 10. c

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BIBLIOGRAFÍA

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López Guerra, L. y otros. Derecho Constitucional. Volumen I. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos. Valencia: Tirant lo Blanch.

López Guerra, L. y otros. Derecho Constitucional. Volumen II. Los poderes del Estado. La organización territorial del Estado. Valencia: Tirant lo Blanch.

Pérez Royo, J. (2005). Curso de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons.

Albadalejo García, Manuel (2011). Compendio de Derecho Civil. Edisofer S.L. Capilla Roncer, F.; López y López, A. M.; Revuelta García, J.; Valpuesta Fernández, Mª. R. (2004). Introducción al Derecho Patrimonial Privado. Valencia: Tirant Lo Blanch.

Díez-Picazo, Luis (2011). Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Cizur Menor: Civitas.

Fisac de Ron, Paloma (2002). Derecho Civil Patrimonial. Tórculo Edicións Lacruz Berdejo, José Luis.Sancho Rebullida, Francisco de Asís (2010).

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Moreno Quesada, B.; Busto Valdivia, C.; Trujillo Calzado, Mª. (2006). Derecho Civil Patrimonial. Concepto y Normativa Básica. Granada: Ed. Comares.

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TEXTOS LEGALES CONSULTADOS

Constitución española de 1978 (BOE de 29 de diciembre de 1978).

Código Civil (Gaceta de 25 de julio de 1889).

Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio.

Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 2/1979, de 3 de octubre.

Ley Orgáncia del Defensor del Pueblo 3/1981, de 6 de abril.

Ley Orgáncia de Suspensión Individual de Garantías 4/1988, de 25 de mayo.

Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966.

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