ISSN 0327-8824
Nº 44 (B)
Año 23 Nº 244 • Diciembre 2013
En este número:
Directora
Dra. Silvia B. Dopazo
FRANQUEO PAGADO
El fallo contra Feinmann • Publicar películas en Youtube es legal • Hay 73 prófugos con orden de caputra
Producción Gráfica
Mariana Farías Dopazo Corrección
Hernán Farías Dopazo Editora
Silvia B. Dopazo Impreso en: C&S, Pueyrredón 2011/21, San Martín, Telfax: 4508-9893.
FOJAS CERO es una pu blicación de Silvia B. Dopazo. Roma 1429 B1650KJG San Martín, Argentina. Tel./Fax 4753-4698, info@fojas0.com, www.fojas0.com DNDA Nº 070.636
Lo dijo la Corte Suprema
Mercado Libre debe responder La Corte Suprema de Justicia ratificó que el sitio de comercio online Mercado Libre es responsable por la mercadería que ofrece aunque sea intermediario, al ratificar una condena al portal por la venta de entradas robadas para un recital del músico Gustavo Cerati en 2006. En 2006 un joven compró a través de Mercado Libre dos entradas para que sus dos hermanos concurran al recital de Gustavo Ceratti. Al concurrir al recital los organizadores rechazaron las entradas por haber sido robadas a la empresa Ticketek y quienes las portaban fueron detenidos. Desde el punto de vista penal, la causa se diluyó al no poder esclarecerse quién las había robado, pero los daños ocasionados a los infortunados compradores no podían quedar indemnes. Es así que los hermanos Enrique y Alejandro Claps iniciaron demanda por daños y perjuicios contra el portal de Internet Mercado Libre y contra el vendedor de las entradas, citado como tercero, Hernán Paglia. Primera Instancia La sentencia de primera instancia condenó al vendedor Hernán Paglia, a
abonar a los actores la suma de $3,500, con más intereses y costas, en concepto de daño emergente. También condenó a Paglia a abonar al Sr. Enrique Martin Claps la suma de pesos 16.000 y al coactor Alejandro Javier Claps la suma de pesos 22.000 en concepto de daño moral, pero rechazó la demanda contra el portal de Internet. “El sentenciante indica que no hay acto antijuridico por parte de ‘Mercado Libre SRL’, ya que el ofrecimiento de servicios se efectúa mediante el ingreso de las personas a una cuenta personal, mediante apodo y clave de seguridad. Que el responsable es el que se presenta como usuario-vendedo”r. Los interesados hacen su ofrecimiento de compra. Que la citada demandada permite poner a disposición de los distintos usuarios un espacio virtual que les habilita a comunicarse mediante internet para encontrar una forma de vender o comprar servicios o bienes. Sostiene que Mercado Libre
SRL no es propietario de los bienes o servicios ofrecidos, que no los ofrece en venta, que no forma parte de la negociación contractual y no interviene en el perfeccionamiento del acto jurídico bilateral de contenido patrimonial. Que por ende no es responsable y los usuarios efectúan dichas operaciones bajo su propio riesgo. Consecuentemente, la relación de consumo ha existido entre los usuarios que actuaron como vendedores y compradores, pero no Mercado Libre SRL. Que esa es la metodoloíia del comercio electrónico que se ofrece, ya que solo actúa como prestador de servicios, por lo que ibera de responsabilidad a la empresa “Mercado Libre SRL”. Apelación Los actores apelaron la medida y el expediente “Claps Enrique Martín y otro c/ Mercado Libre S.A. s/ daños y perjuicios” quedó radicado en la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Centraron su recurso en cuestionar la exclusión de responsabilidad de (Continúa en página 2)
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Tirada de esta edición: 10.000 ejemplares
RREO ENTINO
Mercado Libre… (Viene de página 1)
“Mercado Libre SRL” en los términos de la Ley de Defensa al Consumidor. Mercado Libre intentó desarticular esta pretensión sosteniendo “la inaplicabilidad de la ley 26.361, ya que el hecho sucedió el 15 de junio de 2006. Que conforme la ley vigente a la fecha del hecho esta se debe regir conforme lo legislado por la ley 24.240. Consecuentemente –señala- los actores no son consumidores ya que quien ofertó y compró fue su hermano y no los actores. Sin perjuicio de la falta de legitimación que les imputa a los actores solicita la deserción del recurso ya que solo se reitera argumentos antes invocados sin ninguna novedad argumental que cumpla con lo normado por el art 265 del C. Procesal. Desarrolla sobre la relación que existió entre el hermano de los actores y la demandada, uno como usuario, otro como titular del sitio web de Mercado Libre. La otra de compraventa que vinculó al hermano con un tercero que fue el vendedor de las entradas. Que Mercado Libre no fue parte en dicha relación. Reitera los argumentos vinculantes que motiva el sentenciante para desligar de responsabilidad a ésta. Resalta la independencia de las relaciones entre los diversos intervinientes, como así que el art.40 también norma que se liberará total o parcialmente a quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”. El Dr. Domínguez sostiene en su voto: “Tal como señala Juan M. Farina en ‘Defensa del consumidor y del usuario’ (pag. 84), en referencia al carácter de proveedor enunciado por la ley, que esta no expresa, es aquel que haciendo de ello su ‘profesión’
sino ‘de manera profesional’, lo cual significa que una persona reviste esta condición cuando ejerce una actividad con relevante capacidad y aplicación para lograr óptimos resultados, la que puede desempeñarse como profesión habitual del sujeto u ocasionalmente es decir ‘por ocasión o contingencia’. La frase ‘aun ocasionalmente’ alude, pues, a quienes ofrezcan y vuelquen bienes o servicios al mercado en determinada oportunidad, sin hacer de ello su profesión habitual. Se debe entender que la demandada no esta excluída de la categoría de proveedor. Por lo que está obligado frente a los actores hasta el momento mismo en que este haga efectiva la prestación que le es debida. Ello implica que responderá en caso de que la prestación no llegue a cumplirse. Sin perjuicio de conservar para si las acciones de regreso, que estime le corresponda, contra todas las personas que participaron en el acto jurídico objeto de litis. La legitimación de los actores emana de un contrato de consumo y como beneficiarios del mismo, siendo equiparados en la condición de consumidores, siendo beneficiarios de la adquisición. Eran los actores los que iban a usar el producto adquirido de las entradas para el espectáculo musical, resultando claro, por lo expuesto, que los actores tienen el carácter de consumidores como beneficiarios de la adquisición, como destinatarios finales de la concretada por su hermano” Más adelante fundamenta su posición en el siguiente análisis legal: “Así, a partir de la reforma de 1994 y la consagración del art. 42, aun antes de las reformas introducidas por la ley 26.361, el elemento activante del régimen tuitivo del consumidor había dejado de ser el contrato de consumo, pasando a serlo una figura mucho
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más amplia como lo es la relación de consumo. En tal entendimiento, desde dicha oportunidad, siempre que se estuviera ante una relación de consumo en cualquiera de sus etapas, debía aplicarse el sistema de protección del consumidor sin importar la existencia o no de un vínculo contractual (“La consistencia de los daños punitivos’ por Federico Alvarez Larrondo Rev. LL del 7/4/2009; Lorenzetti Ricardo L. “Consumidores”, Editorial Rubinzal Culzoni 2003, pag. 74).” En definitiva, le adjudica responsabilidad compartida al Portal por ser esta su tarea habitual y lucrativa. Recordemos que Mercado Libre cobra al vendedor por exhibir su oferta y cuando esta se concreta cobra comisión por el negocio efectivamente hecho. Lo dice la sentencia en forma terminante al sostener que “Hay un cargo por publicación y un cargo por venta. Mercado Libre lucra, no solamente con el espacio que proporciona a los usuarios, sino con las operaciones que ellos realizan allí. Por ende se advierte que deviene inconsistente los fundamentos esgrimidos por esta para eximirse de responsabilidad. No se limita a ofrecer un espacio virtual, sino que especula con las transacciones que se concreten”. El sistema de comercio por medios electrónico, lejos de atenuar la responsabilidad de los proveedores que lo utilizan, agrava sus obligaciones porque presupone el uso de una tecnología que exige un mayor conocimiento de su parte – concluye la sentencia. No satisfecho con este decisorio, intentó llegar por vía de un recurso de queja a la Corte Suprema, pero el Máximo Tribunal de Justicia dejó firme la condena que estableció que los demandados tendrán que pagar alrededor de 40 mil pesos a los dos hermanos que adquirieron las localidades y al llegar al recital fueron detenidos por poseer las entradas denunciadas como robadas por los organizadores. Los ministros Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, Enrique Petracchi y Juan Carlos Maqueda rechazaron por “inadmisible” un recurso de queja de la empresa y así quedó firme la sentencia dictada por la Cámara Civil. NdeR: Quienes quieran tener el fallo de Cámara completo lo puede solicitar enviando un e-mail a info@ fojas0.com poniendo en el Asunto 244-MercadoLibre.
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Daños y perjuicios al Partido Obrero y a un militante
El fallo contra Feinmann generó un debate sobre libertad de expresión Por Ximena Tordini para www.infojusnoticias.gob.ar La Justicia condenó al periodista a pagarle 300 mil pesos al PO y a un militante, por haberlos acusado de ser los causantes del incendio de un tren. La sentencia dio lugar a una polémica sobre si el fallo supone un precedente que puede limitar el ejercicio de la libertad de expresión. A principios de diciembre Se conoció una sentencia judicial de primera instancia que condenó al periodista Eduardo Feinmann y a la productora que realiza su programa a pagarle 150 mil pesos al Partido Obrero y otros 150 mil pesos a José María Escobar, por los daños y perjuicios que les causaron durante un programa de televisión emitido por la señal C5N el 4 de septiembre de 2008. La sentencia dio lugar a una polémica sobre si el fallo supone un precedente que puede limitar el ejercicio de la libertad de expresión. Ese día, hubo un incendio intencional de un tren. Al aire, Feinmann acusó a Escobar y al PO de haberlo provocado y de incitar a sus afiliados a prender fuego ferrocarriles. En el mismo momento, los ministros de Justicia y del Interior hicieron declaraciones periodísticas en las que se refirieron a que había infiltrados de izquierda y militantes de ese partido relacionados con el hecho. El PO y Escobar demandaron a Feinmann por sus afirmaciones. En el juicio civil hay dos derechos en tensión: el de la libertad de expresión y el derecho al honor. Hay dos sentencias de la Corte Suprema de la Nación que suelen considerarse en este tipo de conflictos: el caso “Campillay” y la cuestión de la real malicia. En su sentencia, el juez Pablo Rodríguez, a cargo del Juzgado Civil 62, consideró que el periodista y la productora no se limitaron a dar una cobertura informativa de las declaraciones de los funcionarios “sino que fueron mucho más allá de la simple reproducción de la noticia, mediante 4 • FOJAS CERO Nº 244 • Diciembre 2013
el recurso de agregar adjetivaciones injuriantes y calumniosas, tanto antes como después de la intervención mediática del ministro”. “Campillay” es una doctrina de la Corte Suprema que sostiene que si el periodista cita la fuente, utiliza verbos en potencial o no identifica a quién está acusando con su nombre y apellido, está eximido de las responsabilidades posteriores. En este caso, el juez Rodríguez consideró que no puede aplicarse: “Lejos de atenerse a una reproducción fiel de la fuente, en distintos pasajes del programa periodístico ella es dejada de lado por momentos, y claramente excedida en otros tramos”. “Se trata de hechos gravísimos, que el periodista y el medio endilgaron a los accionantes, sin respetar ninguna de las tres pautas que nutren la mencionada doctrina ‘Campillay’”, concluyó el magistrado. “Se empeñó en atribuir a Escobar y al Partido Obrero la responsabilidad por los lamentables acontecimientos vividos, con una total despreocupación por averiguar si ello era verdadero”, sostuvo el juez. Descartó así otra doctrina de la Corte Suprema, la de la “real malicia”, es decir que el periodista tiene que haber dado una información falsa sabiendo que lo era. La polémica En las redes sociales varios periodistas comenzaron a intercambiar opiniones sobre si el fallo afecta el ejercicio de la profesión. La periodista Gabriela Pepe posteó en su cuenta de Twitter: “Para eso existe el derecho a réplica. La sanción económica genera autocensura. Feinmann puede pagar. ¿Y los demás?”. Ingrid Beck, directora de la revista Barcelona, escribió: “Qué tentador es estar de acuerdo con la condena cuando el condenado es Feinman, ¿no? Qué bueno discutir al respecto, igual”. Eleonora Rabinovich, directora
adjunta de la Asociación por los Derechos Civiles y abogada especializada en libertad de expresión, señaló a Infojus Noticias que es un caso donde “sería aplicable el derecho de rectificación y respuesta, siguiendo las pautas del sistema interamericano de derechos humanos. Tal derecho está garantizado en nuestro marco normativo (y es plenamente operativo) aunque es necesario que una ley lo reglamente y facilite su ejercicio”. Rabinovich consideró que “el derecho de rectificación ofrece un mecanismo de reparación de los derechos afectados por informaciones inexactas o agraviantes menos gravoso que otro tipo de sanciones”. Martín Becerra, profesor e investigador en políticas de comunicación en la Universidad Nacional de Quilmes y en la UBA, afirmó a Infojus Noticias que “la condena a Feinmann sienta un precedente complicado en la materia”. Becerra coincide con Rabinovich en que el caso “debió resolverse con el derecho a réplica. Este derecho no está aún reglamentado pero está reconocido con estatuto constitucional en el país”. Y agregó que “la necesaria reglamentación del derecho a réplica debe evitar cualquier abuso de cualquiera de los poderes estatales y garantizar a todos los ciudadanos el derecho a rectificar una información si ésta les produjo un daño en su reputación.” El PO celebró la condena a Feinmann: “El valor del fallo es que introduce la novedad de considerar que no sólo las personas físicas tiene derecho a reclamar un resarcimiento frente a una campaña de calumnias, sino que también ese derecho les cabe a organizaciones, como es el caso del PO. De este modo se sienta un precedente valioso contra una metodología utilizada por el Estado para contrarrestar la influencia política de la izquierda”, señalaron en un comunicado. En relación a la cuestión del dere-
cho a réplica, Gabriel Solano, referente del PO, afirmó en su cuenta de Twitter: “Nosotros no queremos reglamentar ningún derecho a réplica porque posibilita la intervención del Estado en los medios”. Al mismo tiempo, Becerra considera que se debe considerar el contexto en el que el periodista vertió sus apreciaciones: “Feinmann lanzó opiniones que considero aberrantes sobre el PO en el marco de acusaciones contra ese sector por parte de ministros del Ejecutivo nacional. Feinmann no es el autor de una campaña de desprestigio sino que insertó su diatriba macartista en un contexto habilitado por altos funcionarios del gobierno”. Uno de los debates que dio en Twitter fue si las afirmaciones de Feinmann eran opiniones o informaciones. Becerra afirma que “la doctrina interamericana de derechos humanos señala que a menos que haya un riesgo comprobable, cierto y efectivo sobre la integridad de terceros, la opinión no debe ser cercenada y esta condena tiene un efecto inhibitorio sobre toda opinión que no acredite ‘objetiva, plena y veraz’ relación con una fuente, lo cual pone en tela de juicio el género
de opinión y contraviene el propio artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos”. Rabinovich llamó también la atención sobre la elevada sanción económica que impuso el juez Rodríguez: “Resalta el alto monto de la condena. En ese sentido, cabe señalar que tanto la Comisión como la Corte Interamericana advirtieron sobre los efectos inhibitorios que las sanciones civiles desproporcionadas pueden provocar en el debate sobre asuntos públicos”, afirmó. Becerra concluyó: “Con este caso constato que muchos defienden la libertad de opinar sólo si coinciden con el opinador de turno. Este es un riesgo cierto que la condena reaviva”. La sentencia contra el periodista y la productora es de primera instancia, puede ser apelada por las partes. El debate continuará. Fuente: www.infojusnoticias.gob.ar NdeR: Agradecemos a la autora de la nota la autorización para reproducirla. Quienes quieran tener el fallo completo lo pueden solicitar a info@ fojas0.com poniendo en el asunto 244PartidoObrero
NOTIMariano Borinsky fue elegido presidente de la Cámara Federal de Casación Penal. Ocupará ese cargo durante el próximo año, en reemplazo de Gustavo Hornos. En tanto, Ana María Figueroa y Juan Carlos Gemignani ejercerán la Vicepresidencia Primera y la Vicepresidencia Segunda, respectivamente.
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Fiscal suspendido. El Tribunal de Enjuiciamiento del Ministerio Público de la Nación dispuso la suspensión del titular de la fiscalía federal N° 1 de Jujuy, Domingo José Batule, acusado de favorecer al juez de la Cámara Federal de Salta, Renato Rabbi Baldi Cabanillas. Rabbi Baldi Cabanillas había sido denunciado junto con otros dos funcionarios por entorpecer una causa de lesa humanidad contra el ex represor Alejandro Marjanov, cuñado del referido juez.
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No hay delito
Publicar películas en YouTube es legal Así lo decidieron los jueces de la Sala V de la Cámara Criminal y Correccional en un fallo que desestimó la denuncia iniciada contra YouTube por subir la película “Un cuento chino” a Internet. Los camaristas consideraron que no había sido violada la propiedad intelectual. Los jueces Gustavo Bruzzone, Mirta López González y Rodolfo Pociello Argerich, integrantes de la Sala V de la Cámara Criminal y Correccional, confirmaron el sobreseimiento de los administradores de YouTube y de diez usuarios por subir la película completa “Un cuento Chino” a su sitio web. El fallo de la Sala rechazó la denuncia presentada por la productora Pampa Films en reclamo por la publicación libre y gratuita de la película cuyos derechos de propiedad intelectual le pertenecen. La productora sostuvo que la página web se había beneficiado por el prestigio derivado de un mayor número de visitas y por las publicidades que promociona en el video, que en los nueve meses que estuvo colgado fue visto por casi 200.000 personas. Los camaristas dijeron que no había responsabilidad penal por parte de los administradores de la página -que es propiedad de Google-, ni de las diez personas que habían subido la película a través de sus cuentas. Consideraron
NOTIViolencia de género. Un luchador de kick boxing, con antecedentes por lesiones, amenazas y robo, fue detenido en un boliche del partido bonaerense de Lomas de Zamora, acusado de haber atacado a golpes a su novia que sufrió la fractura de ambos brazos. Leandro Acevedo, de 44 años, fue apresado ayer en un local bailable. Fuentes policiales informaron a Télam que el sospechoso era buscado por el personal de la Delegación Departamental de Investigaciones (DDI) por un hecho ocurrido el 23 de noviembre pasado cuando su novia -con la que mantenía una relación desde hacía un mes- lo denunció por haberla atacado a golpes. 6 • FOJAS CERO Nº 244 • Diciembre 2013
que YouTube presta un servicio para subir contenidos audiovisuales a Internet y que su “característica esencial” es que aquellos no son conocidos anticipadamente por la administración del sitio. Por esto no se los puede calificar como garantes de los contenidos que suben las personas. Por su parte, los usuarios tampoco incurrieron en delito alguno, dado que la película fue reproducida en todos los casos sin ningún tipo de alteración, con el nombre, autores y guiones originales. Ni tampoco habrían recibido ningún tipo de beneficio económico por publicar la película protagonizada por Ricardo Darín, dice el fallo. “Si bien nos encontramos frente a una actividad riesgosa, por los beneficios que tienen en la difusión y promoción de contenidos culturales, es aceptada como un riesgo permitido”, manifestaron los jueces. El perjuicio sobre la propiedad intelectual que la productora pretende no resulta en una afectación económica De acuerdo a la mujer, ese día ambos salieron de un boliche y ella lo invitó a su casa en Lomas de Zamora donde el hombre aparentemente la atacó a golpes provocándole lesiones en el rostro y la fractura de ambos brazos. La denunciante contó que pudo escapar del lugar a la carrera y semidesnuda cuando su novio se quedó dormido y luego le pidió auxilio a un vecino que llamó al 911 para alertar de lo ocurrido a la Policía.
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Alak: “El diseño de un Código Contencioso Administrativo es un desafío del Estado”. El ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Julio Alak, participó en la primera jornada del Encuentro Internacional de Especialistas en Derecho Administrativo y Procuradores de América Latina, en el Hotel Panamericano. La reunión fue organizada por la Procuración del Tesoro de la Nación, con motivo de sus 150 años de existencia. En la mesa sobre “Responsabilidad del
como dispone el artículo 172 del Código Penal, puesto que “en ningún caso hubo un desplazamiento patrimonial de Pampa Films provocado deliberadamente” sino que se trata de “supuestos beneficios indirectos y eventualidades de Google”, dice la sentencia. Los jueces aclararon que en todo caso, los perjuicios reclamados podrían ser viables por otra vía judicial, dejando así abierta la posibilidad de iniciar acciones por daños y perjuicios contra las personas que hagan públicos contenidos con derecho de autor. De este modo la Cámara confirmó la sentencia de primera instancia que sobreseyó a los acusados y ordenó el archivo de la causa. La jueza interviniente había rechazado la invocación del fallo “Taringa” por parte de la querella, distinguiendo la situación penal de las dos causas. En aquel caso se había evaluado la conducta de los administradores de una página que habilitaba una biblioteca de hipervínculos que infringían directamente la ley de propiedad intelectual, mientras que YouTube “presta una diversidad de servicios legales -el acceso a videos caseros, a transmisiones de canales de televisión etc.” dice el fallo. NdeR: Agradecemos a www.mercadoytransparencia.org.ar la autorización para reproducir la nota. Quienes quieran tener el fallo completo lo pueden solicitar a info@fojas0.com poniendo 244-Un cuento chino en el asunto. Estado” el sub-procurador del Tesoro Horacio Diez consideró fundamental discutir sobre cuándo, cómo y en qué forma el Estado debe responder y reparar ante una situación de daño. Dijo que “sustraer del Código Civil la regulación de la responsabilidad del Estado, no es eliminarla, sino simplemente hacerlo desde la perspectiva del Derecho público”.
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Fondos buitres. El gobierno de Estados Unidos apoyó la posición Argentina ante la Corte Suprema de su país. Un escrito del fiscal General del Estado, Donald Verrilli, señala que el fallo de la justicia de Nueva York que avala la solicitud de información sobre los activos de un Estado extranjero por parte de un fondo buitre es “erróneo”. El fiscal General considera que la Corte debe darle la razón a Argentina y rechazar esa decisión de la justicia de Nueva York.
Por delitos de lesa humanidad
Hay 73 prófugos con orden de captura Así lo informó la Procuraduría de Crímenes contra la Humanidad, en base reporte de todos los fiscales federales. El informe arrojó otro dato importante: en los últimos diez años fueron capturados casi 100 fugitivos. Mendoza es la jurisdicción con más prófugos: 21. Es un relevamiento oficial, actualizado a diario por la Procuraduría de Crímenes contra la Humanidad: son 73 los prófugos por delitos de lesa humanidad con orden de captura y buscados por diferentes fuerzas de seguridad. El informe arrojó otro dato importante: en los últimos diez años fueron capturados casi 100 fugitivos. Según el informe, que reúne los reportes de todos los fiscales federales que intervienen en los procesos judiciales en donde se juzgan los delitos del terrorismo de Estado, el número de prófugos se mantuvo estable en los últimos cuatro meses, aunque los prófugos no son los mismos. A pesar de la cantidad de prófugos la Procuración destacó que “en los últimos 10 años casi 100 procesados fueron capturados, entre ellos el ex juez federal Otilio Romano, recientemente extraditado de Chile”. Por otra parte, se registraron en este año imputaciones y órdenes de detención masivas en la provincia de Mendoza, que sigue siendo la jurisdicción con más prófugos del país, lo cual elevó el número casos. En tanto, en lo que va del año se produjeron varias fugas, como las de los represores Jorge Olivera y Gustavo De Marchi del Hospital Militar Central, y la más reciente de Alejandro Lawless, cuando era trasladado a los tribunales de la calle Lavalle en la Ciudad de Buenos Aires. Antes, en mayo, se fugó poco antes de comenzar a ser juzgado en un proceso oral y público en Bahía Blanca el ex militar Carlos Alberto Arroyo, quien gozaba de la excarcelación. Una situación similar ocurrió en Formosa, en julio pasado, con el militar Ángel Ervino Spada. Según las cifras del informe, “45 de los 73 prófugos eran integrantes de las Fuerzas Armadas, mientras que los restantes revistaban en fuerzas de
seguridad o eran civiles”. La mayoría de los militares, 38, pertenecían al Ejército, otros seis actuaron en la Armada, uno en la Fuerza Aérea y cinco prestaban funciones en la plantilla del Personal Civil de Inteligencia (PCI). De los prófugos, ex integrantes de fuerzas de seguridad, doce eran policías federales, cuatro policías provinciales y uno, integrante del Servicio Penitenciario Bonaerense. En tanto, cinco de los prófugos son civiles. La nómina se completa con 6 militares uruguayos, un número significativo que pone de relieve el alcance que tuvo el “Plan Condor”. Según el mapa elaborado por la Procuraduría, la jurisdicción federal Mendoza, conformada por esa provincia junto a San Juan y San Luis, es la que más imputados por delitos de lesa humanidad tiene en condición de prófugos. Son 21 los “rebeldes” sobre un total de 73 en todo el país. Las jurisdicciones que siguen en cantidad de prófugos son la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con quince; Rosario, con siete; y Mar del Plata y Bahía Blanca, con seis cada una. La nómina se completa con San Martín (una), Comodoro Rivadavia (una), Córdoba (tres), La Plata (cuatro), Paraná (una), Posadas (una), Resistencia (dos), Salta (tres) y Tucumán (tres). La excepción está dada por las jurisdicciones de las cámaras federales de General Roca y Corrientes, cuyos tribunales no registran prófugos en la actualidad. Fuente: www.infojusnoticias.gov.ar
NOTIRegistro de Deudores Alimentarios. Rechazó la Cámara de Apelaciones de Familia de Mendoza el planteo de inconstitucionalidad interpuesto por un progenitor contra la resolución que ordenó su inclusión en el Registro de Deudores Alimentarios. El tribunal entiende que, por un lado, el recurrente no demostró que la inscripción en el registro le hubiera ocasionado un perjuicio concreto y actual, así como tampoco cuestionó su estado de mora, ni la concurrencia de los presupuestos de hecho que autorizan la inclusión en el RDA, lo que en realidad deriva de su propia conducta. Asimismo, tampoco se puede soslayar que el deudor alimentario tiene a su disposición las vías procesales pertinentes para solicitar la disminución o cese de la cuota, si se hubieran modificado las circunstancias fácticas tenidas en cuenta al momento de su fijación. La decisión se tomó en los autos “C.M.L. c/ M.J.H. p/ Ejecución alimentos s/”
--A.M.J.A. El pasado 6 de diciembre la Asociación de Mujeres Jueces de Argentina realizó su almuerzo anual. Contó con la presencia de la Dra. Carmen Argibay, su socia fundadora y numerosas integrantes de la judicatura argentina. Dirigió la palabra la presidenta de la entidad Dra. Virginia Simari y en esa ocasión se distinguió a la constitucionalista Dra. María Angélica Gelli como miembro honorario de la institución.
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Deberá analizar si hubo atentados al orden institucional
Comisión de fiscales para investigar los saqueos Gils Carbó creó una comisión de fiscales que investigará los saqueos y coordinará la actuación del Ministerio Público Fiscal en las causas judiciales derivadas. En la provincia de Buenos Aires, la procuradora general Falbo ordenó la creación de comités de crisis en cada distrito. Alejandra Gils Carbó, Procuradora General de la Nación, creó ayer una comisión nacional de fiscales que investigará en forma “exhaustiva” si hubo “atentados contra el orden institucional” y si los saqueos cometidos en los últimos días están vinculados con las protestas policiales ocurridas en varias provincias. La comisión reunirá información sobre “los atentados colectivos a la propiedad” y sobre las causas judiciales iniciadas. Al mismo tiempo, tendrá como tarea coordinar la actuación del Ministerio Público Fiscal en los distintos fueros. La comisión deberá “recabar en forma permanente información sobre casos que se susciten en cualquier lugar del país y que pudieran vincularse con hipótesis delictivas de atentados contra el orden público, los poderes públicos y el orden constitucional en los términos y con el alcance de los considerandos, así como procurar coordinar la actuación de este organismo en los diversos fueros e instancias a fin de asegurar la coherencia
NOTINueva convocatoria para investigaciones jurídicas. En el marco de un encuentro anual del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación con decanos de universidades nacionales de Derecho, y luego de la exitosa adhesión que suscitó la primera convocatoria para investigaciones jurídicas, en la que adhirió el 96% de las universidades convocadas, la Dra. María Paula Pontoriero, directora Nacional del Sistema Argentino de Información Jurídica, en compañía del Dr. Julián Álvarez, secretario de Justicia, anunció la reedición de una nueva convocatoria para el año próximo, a raíz de los resultados alentadores de la primera, de la cual 8 • FOJAS CERO Nº 244 • Diciembre 2013
y unidad de su desempeño”. La comisión, que investigará durante 60 días, quedó conformada por los fiscales generales Federico Martín Carniel -Resistencia-, José Ignacio Candioti Puyol -Paraná- y Adolfo Raúl Villate -Rosario-, bajo la coordinación del titular de la fiscalía federal 2 de San Isidro, Rodolfo Fernando Domínguez. Este grupo de fiscales elaborrá informes semanales. Según la resolución firmada ayer a la tarde por Gils Carbó, señala que los saqueos “generan zozobra y perturban la tranquilidad de la población nacional”. Frente a estos acontecimientos y en el marco de lo establecido por la Ley de Defensa de la Democracia (Ley 23.077), la Procuradora decidió impulsar el trabajo fiscal a fin de analizar si los saqueos tienen “alguna vinculación con las protestas policiales y resulten el emergente de una hipótesis delictiva que involucre conductas propias de atentados contra el orden público, los poderes públicos participaron 700 personas con un total de 94 proyectos.
--Seguridad Social designó sus autoridades para 2014. Se resolvió que Néstor Fasciolo ejerza la Presidencia. En tanto, Lilia Maffei de Borghi y Emilio Fernández ocuparán la Vicepresidencia Primera y Segunda, respectivamente. También se eligieron las autoridades de las tres salas: Sala I: Lilia Maffei de Borghi (presidente), Victoria Patricia Pérez Tognola (vicepresidente) y Bernabé Lino Chirinos (vocal). Sala II: Luis René Herrero (presidente), Emilio Lisandro Fernández (vicepresidente) y Nora Carmen Dorado (vocal). Sala III: Néstor Alberto Fasciolo (presidente), Juan Carlos Poclava Lafuente (vicepresidente) y Martín Laclau (vocal).
y el orden constitucional, cuyo conocimiento es de competencia exclusiva del sistema de administración de justicia penal federal”. El escrito reseña que “de manera concomitante” con las protestas policiales “se produjeron atentados colectivos contra la propiedad (saqueos), que generan zozobra y perturban la tranquilidad de la población nacional”. En ese marco, sostiene la Procuradora General es obligación del Ministerio Público Fiscal “promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, y organizar los recursos humanos de la institución a efectos de brindar un servicio de administración de justicia eficiente y sensible a las contingencias sociales”. Durante 60 días la comisión de fiscales deberá informar a la procuradora general sobre “el estado de situación de estas manifestaciones criminales en los distintos lugares del país”. Finalizado ese plazo se analizará su desempaño y si es necesario mantener la comisión. También en la provincia de Buenos Aires La procuradora general de la Suprema Corte de Justicia bonaerense, María del Carmen Falbo, ordenó ayer a los fiscales y defensores de los 18 departamentos judiciales en los que se divide la provincia que conformen “comités de crisis” que estén preparados “para brindar una respuesta eficaz para el supuesto de réplica” de saqueos a comercios. En su resolución Falbo consideró que “los hechos de público conocimiento acaecidos en ciudades de las provincias que han derivado en saqueos a diferentes comercios y supermercados, con afectación de bienes a particulares y la integridad física de las personas de una u otra manera involucradas, podrían proyectarse al ámbito de esta provincia”. En un caso como éste, la respuesta “no puede dilatarse”, sostuvo la procuradora. La procuradora general provincial ordenó que “desde cada fiscalía y defensoría generales se disponga de un Comité de Crisis, encabezado en cada caso por los respectivos titulares y los magistrados y funcionarios que éstos designen, que estarán a disposición hasta ver superada la situación de riesgo”. Falbo indicó que fiscales y defensores deben desarrollar esta tarea “tornando efectivos los derechos y garantías que cada rama está llamada a resguardar”. Fuente: www.infojusnoticias.gov.ar
De la biblioteca de Fojas Cero Civil derecho a sobreedificar. Modelos contractuales. Nicolás A. Soligo Schuler. 162 páginas. ISBN 978-950894-955-4. Ad-Hoc. “La posibilidad de edificar en un inmueble integra el derecho de disposición material del titular dominial. La facultad de disponer de la cosa (ius abutendi) le permite al propietario modificar la conformación de aquella a través de la creación, ampliación, modificación o supresión de construcciones en el espacio aéreo, la superficie o el subsuelo del inmueble. El art. 2513 del COd. Civil establece: ‘Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular’. El texto responde a la sustitución efectuada por la ley 17.711, que eliminó la referencia a la posibilidad de ‘desnaturalizar’, ‘degradar’ o ‘destruir’ la cosa, en armonía con el nuevo art. 1071 que incorporó la teoría del abuso del derecho. Sin embargo, nuestra doctrina sostiene que dichas facultades subsisten en cabeza del propietario, siempre y cuando a través del ejercicio de estas no se exteriorice un acto antifuncional o irregular. Por ejemplo, el dueño puede demoler construcciones o modificar el destino de la explotación existente, al transformar una tierra laborable en una inculta que solo sirva para el pastoreo de animales. Cuando existen edificaciones en el inmueble, la construcción de nuevas obras se denomina ‘sobreedificación’ y puede inanifestarse de las siguientes maneras: a) la ampliación en altura de una estructura anterior; b) las construcciones realizadas en los espacios libres del terreno; y c) las obras efectuadas en la profundidad del suelo. La voz ‘sobreedificación’ admite esta amplitud conceptual pues el prefijo ‘sobre’ significa tanto ‘superposición’ como ‘adición’. En principio, la facultad de efectuar nuevas construcciones corresponde al dueño del inmueble o al conjunto de los condóminos. La concesión de esta prerrogativa a un tercero plantea interesantes cuestiones que se presentan a diario en la práctica y que colocan al
profesional interviniente en la necesidad de calificar el derecho subjetivo que se negocia.
Cuando el titular dominial pretende facultar a otra persona para efectuar construcciones o sobreedificar en su terreno, se presentan numerosos interrogantes, tales como los siguientes: ¿puede configurarse esta prerrogativa como un derecho real?, ¿puede comercializarse el ‘espacio aéreo’? ¿Cuál es la naturaleza jurídica de este?
¿Qué particularidades se presentan en la propiedad horizontal? ¿El derecho a sobreedificar puede extenderse al ámbito del dominio y del condominio? ¿Qué grado de oponibilidad a terceros presenta esta prerrogativa? ¿Tiene vocación registral? El derecho a sobreedificar cuenta con un fecundo campo (le aplicación en la denominada ‘pequeña propiedad horizontal’, que consiste en aquellos edificios afectados al sistema de la ley 13.512, que cuentan con pocas unidades funcionales y (¡tic encuadran en el tercer supuesto de división previsto por el art, l0 de la ley 13.512, a saber: ‘Departamentos de un edificio (le una sola planta’. Si bien la ley 13.512 fue ideada para edificios con proyección en altura, la práctica notarial nos exhibe con frecuencia (¡tic también se aplica a pequeños emprendimientos, en los que prevalece la división por planos verticales. Cuando las unidades funcionales cuentan (Continúa en página 10)
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De la biblioteca… (Viene de página 9)
con salida directa a la vía pública y se encuentran separadas por superficies descubiertas, los copropietarios no se sienten inmersos sociológicamente en el régimen de la propiedad horizontal, ya que en los hechos no se cobran expensas, no se celebran reuniones de asambleas ni existe administrador del consorcio, sin perjuicio de que todas estas circunstancias deban estar contempladas obligatoriamente en el reglamento de copropiedad y administración. Bajo estas circunstancias, cuando un copropietario desea ampliar la construcción existente, habitualmente le resulta dificultoso comprender la necesidad de contar con la conformidad de los restantes copropietarios. Para remediar este problema, suele insertarse en el reglamento de copropiedad y administración una cláusula que contenga el ‘derecho a sobreedificar’ recíproco para las unidades funcionales. Esta autorización resulta oponible a los copropietarios y a los futuros adquirentes, en razón de que integra el título de propiedad de cada uno. Si esta cláusula no se ha previsto en el reglamento originario, puede agregarse a través de una modificación de aquel o convenirse en un contrato por separado. En otros casos, el derecho a sobreedificar permite al constructor de un edificio reservar el espacio aéreo para el desarrollo de etapas ulteriores del emprendimiento. Dadas las particularidades de cada caso, resulta indispensable prever en forma detallada todos los pormenores de la sobreedificación, tales como los horarios de trabajo, los valores edificables, los costos y los plazos, entre muchos otros que serán analizados a lo largo del presente estudio. El derecho a sobreedificar debe ser estudiado a la luz de distintas normas aplicables, tales como las referidas al derecho de disposición material en el dominio y condominio, la extensión espacial de estos derechos reales, la adquisición dominial originaria a través de la accesión, la construcción en terreno ajeno, el ius prohibendi del condominio, las partes privativas y comunes en la propiedad horizontal, el reglamento de copropiedad y administración, las mayorías necesarias para reformarlo, la diferencia entre obras nuevas e innovaciones, la ratificación de planos de propiedad horizontal, las normas registrales vigentes, la usucapión de 10 • FOJAS CERO Nº 244 • Diciembre 2013
obras antirreglamentarias, la prohibición del derecho de superficie para edificar en nuestro ordenamiento y la naturaleza jurídica del espacio aéreo, entre muchos otros aspectos. En relación con la causa fuente del derecho a sobreedificar, será necesario estudiar los distintos sujetos intervinientes, la posibilidad de concesión de esta facultad a un tercero, el objeto, la legitimación, la naturaleza jurídica, los requisitos, la forma, la posibilidad de ceder el derecho, la oponibilidad, la publicidad registral, el plazo, el otorgamiento de poderes especiales irrevocables y la incidencia del asentimiento conyugal. En lo que atañe al ejercicio del derecho a sobreedificar, se analizará la relación de hecho entre el constructor y la obra, el título de adquisición de la obra nueva, la modificación del reglamento, la redistribución de porcentuales y la incidencia de medidas cautelares o de derechos reales sobre cosa ajena. En todos los casos, se analizará también el derecho proyectado a través de la propuesta de unificación civil y comercial que cuenta actualmente con estado parlamentario. Por último, se ofrecen distintos modelos contractuales relativos a la sobreedificación, como la cláusula de reserva del derecho en el reglamento, el contrato de sobreedificación, la modificación del reglamento de copropiedad y administración para incorporar el derecho y la adquisición de la obra nueva, entre otros supuestos de interés.” (Introducción del autor)
Laboral EL DESPIDO. Análisis jurídico y consecuencias prácticas. Carina V.
Suárez. 208 páginas. + CD-ROM. ISBN 978-987-1940-08-0. Editorial García Alonso.
El presente trabajo se propone dar al litigante los recursos prácticos necesarios para actuar con solvencia ante un caso de despido y obtener la indemnización que realmente corresponde como también la reincorporación del trabajador a su puesto, en los casos que así incumbiere. Por ello, la autora realiza un análisis teórico y práctico que permitirá al litigante identificar la existencia o inexistencia de la injuria laboral, el despido justificado o injustificado, la procedencia o no del derecho a ser indemnizado, el incumplimiento patronal y el despido indirecto. Asimismo se dan los elementos para advertir si en un despido injustificado existe sólo daño por el despido en sí o si
hay además daños colaterales y conexos que merecen ser resarcidos por encima de la tarifa legal, reparando íntegramente los daños y perjuicios. Teniendo presente que muchas veces bajo la simulación se encubre un despido bajo otra figura extintiva como la renuncia o el mutuo acuerdo, la autora se detiene en ello y analiza la hipótesis respectiva con sus consecuencias.
El fraude laboral por trabajo en negro y el despido represalia por su causa, también encuentran su tratamiento. De la misma manera que el despido abusivo y el discriminatorio. En síntesis, el presente trabajo permitirá al abogado calificar, fundamentar y cuantificar una demanda por despido, fijar la base indemnizatoria, reclamar la tarifa legal y los daños y perjuicios si así correspondiere, advertir la existencia de fraude, discriminación y abuso. Además cursar, redactar y responder los telegramas laborales pertinentes en la etapa extrajudicial. Quienes deseen consultar el índice completo de la obra podrán hacerlo en esta página web: http://www.garciaalonso.com.ar/articulo.php?id=86. ley de riesgos del trabajo. Comentada y concordada. Mario E. Ackerman. Segunda edición ampliada y actualizada. 632 páginas. ISBN 978-987-30-0376-9. Rubinzal-Culzoni Editores. Una vez más, con la ley 26.773, la Argentina prueba de que es el país de las oportunidades perdidas y las consecuencias no deseadas.
Después del encadenamiento de cuestionamientos judiciales –fundamentalmente a partir de la sentencia de la Corte Suprema de la Nación del 4 de septiembre de 2004, en el caso ‘Castillo’ –a la validez constitucional de los elementos medulares del régimen de la Ley de Riesgos del Trabajo diseñado por la ley 24.557 y sus normas reglamentarias, desde el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, y con el apoyo de un amplio espectro de consultas, se intentó un rediseño normativo que, preservando los aspectos positivos del sistema, corrigiera sus defectos más importantes. Al cabo de varios años de trabajo se llegó finalmente a un proyecto de ley que, si bien, como naturalmente debe ser en una sociedad plural y democrática en la que conviven concepciones e intereses contradictorios, no satisfacía plenamente a nadie, sí, en cambio, parecía conformar a todos. Sin embargo, y como lo muestra ahora la ley 26.773, esos todos no eran todos. Fue así como, luego del sorpresivo y sorprendente anuncio de la Presidente de la Nación del 3 de septiembre de 2012 –en la comida anual de la Unión Industrial–, y después del fugaz trámite parlamentario que reclamó del proyecto de ley –de aparente necesidad y urgencia– enviado por el Poder Ejecutivo, el Congreso de la Nación sancionó la ley 26.773, que también fue inmediatamente promulgada y publicada y entró en vigencia el 26 de octubre de ese año. La nueva ley, con defectuosa técnica legislativa y no mejor calidad lingüística, genera un nuevo marco normativo, con contenidos y contornos imprecisos que, según su epígrafe general –anticipado ya en el primer párrafo del Mensaje de elevación del Poder Ejecutivo–, se pretende limitado a un ordenamiento de la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. En rigor, no es tan sólo esta materia lo que aborda la nueva norma, puesto que su Capítulo 11 está dedicado exclusivamente a la introducción de nuevas reglas para el financiamiento del sistema de riesgos del trabajo que, por cierto, y antes aun, va mucho más allá de los instrumentos reparadores. Esta limitación de propósitos provoca que queden sin corregir varios supuestos de inconstitucionalidad ya reprochados por la CSJN –por ejemplo en materia de competencia judicial– y otras contradicciones con la Carta Magna tanto de la ley 24.557 como de sus decretos reglamentarios –tales como las
de los artículos 18 del decreto 340/96 y 12 del decreto 491/97–. De todos modos, al mantenerse el sistema de la que, en la realidad de los hechos, opera como una lista cerrada de enfermedades profesionales –apenas entreabierta por la modificación introducida al artículo 6° de la LRT por el decreto 1278/2000– la sustancial y positivamente valorable mejora de las prestaciones dinerarias generada a partir del decreto 1694/2009 y consolidada y fortalecida aun por la ley 26.773, probablemente acentúe la tendencia –ya insinuada a partir de la entrada en vigencia de la primera de estas dos últimas normas– hacia una litigiosidad destinada a acceder a las prestaciones del sistema antes que a la huida hacia el Derecho Civil.
En razón del nuevo contexto normativo, en esta segunda edición, amén de incorporar en la Introducción el necesario análisis y comentario general de la ley 26.773, lo propio hice con el decreto 1694/2009. Ello, por cierto, sin perjuicio del examen en detalle de sus reglas en el abordaje de cada uno de los artículos de la ley 24.557 afectados por ambas normativas. En orden a la compleja y polémica cuestión de la responsabilidad civil del empleador, para la que la ley 26.773, al inclinarse por la recuperación –con correcciones– de la opción excluyente de las leyes 9688 y 24.028, pretende cancelar el modelo de cúmulo amplio construido a partir de la declaración judicial de la inconstitucionalidad del apartado 1 del artículo 39 de la LRT, y no obstante la derogación de los tres primeros apartados de éste, he mantenido en esta edición el análisis y comentario de estas reglas, no sólo por su aplicación en los numerosos litigios aún en trámite en nuestros tribunales, sino porque, como se verá, en algunos aspectos lo expuesto en esta materia en la primera edición mantiene plena
actualidad –por ejemplo en orden al ámbito personal y material de aplicación de esos preceptos legales–. Debo señalar, finalmente, que demoré algo más de lo deseado la publicación de esta segunda edición porque tenía la intención de esperar a que el Poder Ejecutivo dictara el necesario decreto reglamentario de la ley 26.773. Pero, pasados ya seis meses desde la entrada en vigencia de la nueva ley, la inexplicable demora en la emisión de esa norma –mora que pone más en evidencia la falta de justificación de la urgencia y falta de debate con la que se sancionó aquélla– no quise ya sumar mi propio retraso al del poder administrador. De todos modos, amén de mi propia interpretación del sentido que debería darse a las normas que reclaman aún una precisión normativa, indiqué en cada caso las materias sobre las que son necesarias normas complementarias o aclaratorias. Y, por supuesto, si finalmente se dictara la ya ansiada reglamentación, publicaré un análisis y comentario de la nueva norma como apéndice complementario de esta edición. Mientras tanto, he intentado que los parches que la ley 26.773 le puso al sistema de la Ley de Riesgos del Trabajo no se tradujeran en consecuentes meros remiendos a la primera edición de esta obra. Tal propósito, frente a la grotesca orfandad de calidad normativa de la nueva ley, no era fácil de alcanzar. Y, de hecho, no obstante haber puesto en ello mi mayores y mejores esfuerzos, no estoy seguro de haberlo logrado.” (Prólogo a la Segunda Edición del autor) (Continúa en página 12)
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De la biblioteca… (Viene de página 11)
Penal responsabilidad penal del médico. Violación del deber de cuidado. Riesgo médico. Limitación de responsabilidad. La conducta del paciente. Imputación penal de la mala praxis. Consentimiento informado y atribución de ilícitos. Paula Inés Argnani. 20 páginas. ISBN 978-987706-006-5. Astrea. “La preservación de la salud es una práctica que se remonta hasta los mismos orígenes de la humanidad, en tanto implica, en esencia, la conservación de la existencia del hombre y el favorecimiento de su desarrollo como tal. De allí la importancia social que, desde tiempos inmemoriales, se ha otorgado a esa actividad y a quienes la practican en particular. Siempre desde un lugar de privilegio en relación con las restantes actividades humanas, a lo largo del tiempo la sanación ha ido adquiriendo diversos matices y grados de complejidad conforme fue diversificándose el conocimiento científico. Históricamente, la figura animista del chamán tribal evolucionó progresivamente hasta llegar al profesional de la salud tal como lo conocemos hoy. Pero a diferencia de sus antecesores, este técnico actual, administrador de un saber vasto y complejo, se encuentra circunscripto en su práctica a un espectro limitado de opciones, puntualmente a las académicamente aceptadas en el tiempo y en el lugar donde su actividad acontece. Dentro de estos parámetros, la ciencia que aplica este especialista moderno alcanza su fin en la neutralización progresiva de sí misma, pues la curación profesional consiste en recorrer un camino que aspira a borrar cada uno
de sus pasos. En tanto, genéricamente procura recuperar la salud del paciente y colocarlo en condiciones óptimas para la conservación autosuficiente de ese estado de equilibrio funcional que se conoce como el arquetipo del hombre saludable. Por ello, la ciencia médica no es sólo un conglomerado de técnicas de curación y del saber que éstas requieren, sino también el conocimiento) del estándar de ese hombre sano. En este contexto, esta investigación hace foco en las consecuencias legales que acarrea, tanto para el profesional de la salud como para el paciente, el acto curativo que provoca efectos perjudiciales en el sujeto pasivo de la práctica. Puntualmente, en la responsabilidad que en materia penal emerge de la mala praxis médica cuando ésta haya ocasionado un daño previsible y evitable en el cuerpo o psiquis del paciente. Persigue como objetivo final ofrecer al lector una gama de recursos para argumentar con rigor a favor o en contra de la existencia concreta de una conducta delictiva. La certeza absoluta que requiere la condena penal nos lleva, a través de esta pesquisa, a la búsqueda de respuestas jurídicas a una pregunta que se formula Michel Foucault en su obra El nacimiento de la clínica: ‘Quién puede asegurarnos que un médico del siglo XVIII no veía lo que veía, pero que han bastado algunas decenas de años para que las figuras fantásticas se disipen y el espacio liberado deje venir hasta los ojos el corte franco de las cosas?’. A ciencia cierta, no en todos los casos lo sabremos con total seguridad. Este grado de incertidumbre o imprevisión indefectiblemente nos conduce a un entorno peculiar que es definido en detalle por la autora, pues las características particulares de la ciencia médica y su aplicación práctica por medio de la curación profesional generan entornos específicos que no
Versiones Digitales En el sitio web www.fojas0.com, se encuentran las versiones digitales de las ediciones mensuales de Fojas Cero. Allí la podrán leer desde la pantalla como si la tuviera en la mano. También la podrá bajar e imprimir si así lo prefiere o necesita. Para los receptores del Boletín Electrónico de Fojas Cero, las versiones digitales están disponibles antes. No olviden suscribirse a boletin@fojas0.com 12 • FOJAS CERO Nº 244 • Diciembre 2013
se presentan en el marco de la ejecución de otras actividades legalmente reguladas. Por lo tanto, aquí se propone indagar acerca de la antes mencionada mala praxis médica, especialmente para establecer la diferencia entre la práctica adecuada que no consigue el resultado esperado, el simple error profesional y la culpa penal. Aunque sus contrastes sean sutiles, a partir de esta última bifurcación habrá de establecerse el umbral de intervención del derecho penal en materia sanitaria. Para ello y a fin de desarrollar criterios jurídicos que permitan circunscribir ámbitos de responsabilidad, con particular perspicacia la autora toma en cuenta las notas distintivas de la curación técnica (tales como la ponderación (le riesgos convergentes, la necesidad de la anuencia y activa participación del sujeto pasivo de la práctica, las implicancias de los nuevos descubrimientos científicos, la intervención de los profesionales o sus colaboradores, etc.) estableciendo una sagaz relación entre la obligación legal de efectuar la prestación en debida forma y la legislación penal que se estructura sobre delitos que sancionan la producción de un resultado, como lo son las lesiones y el homicidio culposo. En este ámbito, desarrolla el tema principalmente en el plano de la tipicidad objetiva, en donde la norma debe delimitar el ámbito externo de la acción que constituye la materia de prohibición penal. Y es en esta instancia donde se advierte que a esa demarcación a la que la ley aspira, al menos en los delitos culposos, sólo puede arribarse a través de un juicio de imputación que necesariamente debe recurrir a diversos componentes, que son los que, en definitiva, permiten concretar la relación material entre la regulación penal abstracta y el caso concreto. En materia jurídica no se anuncia nada nuevo al sostener que el tipo culposo necesita ser completado o complementado para aplicarse al supuesto fáctico. Pero por detrás de esta conocida premisa estructural, Paula Argnani despliega una variada gama de contingencias inherentes a la materia curativa, que se relacionan con los recursos a los que se debe recurrir para poder cerrar el tipo penal en casos de mala praxis médica. Entonces, la amplitud prohibitiva que existe en el ámbito culposo da lugar a un extenso campo interpretativo que puede poner en jaque la demanda de seguridad jurídica que emana de los cimientos del Estado de derecho. En ese escenario, la exégesis del hecho médico por parte de quien aplique la norma deberá contemplar
tanto cuestiones fácticas como jurídicas, a punto tal de tener que definir no sólo los criterios extra penales que habrá de aplicar, sino también los propios componentes que le asignará al tipo penal. Y es desde allí donde resulta trascendente el innovador enfoque de este trabajo que consiste en sugerir, a la luz de las especificidades de la práctica sanitaria, maneras de neutralizar algunas de las consecuencias de la citada indefinición legal. En ese marco, todavía será necesario indagar sobre otros aspectos que hacen a la eventual calificación delictiva de tina conducta médica desviada. Por ello, Argnani examina luego las características propias del ejercicio profesional de la medicina, en tanto conllevan una problemática jurídica especial. En lo que respecta a las cuestiones inherentes al juicio de imputación de conductas y resultados, corno puede predicarse, por ejemplo, acerca de la conformación del deber objetivo de cuidado, de la delimitación del resultado típico o del deber de garantía del profesional de la salud, las categorías analíticas a utilizar habrán de conformarse atendiendo a los parámetros particulares y singulares de esta actividad. Especialmente en lo que se refiere al consentimiento médico como elemento determinante de la legalidad de la práctica curativa. De acuerdo con el enfoque circunscripto y habiendo dejado asentadas las pautas analíticas básicas para el estudio de la mala praxis médica como conducta profesional desviada, la autora delinca el concepto de acto médico profesional y, en virtud de ello, las implicancias prácticas y las consecuencias normativas que se derivan del sustrato fáctico así descripto. Especialmente, en cuanto al monopolio médico y la vigencia de la lex artis como patrón indicador de la conducta que se supone adecuada, que entiende que debe ser tamizada por medio de las pautas que se derivan de la manipulación de peligros y el interés superior del paciente. Estos extremos se relacionarán con su repercusión normativa a los fines de delimitar su adecuación delictiva, reparándose en la influencia del error profesional en el ámbito sanitario; sin perder de vista que éste dirige especiales exigencias a su actor principal, pues encuentra al médico como garante directo del tratamiento que administra. Por tal motivo, la autora desarrolla la temática con el objetivo de circunscribir la extensión y contenido específico que cabe asignar a este deber de protección que recae en cabeza de los profesionales de la salud, en tanto se les exige
una participación activa en resguardo de la indemnidad de la salud de sus pacientes. El desarrollo que se plantea se encontrará con el estudio del acto curativo a partir de la normativa contenida en el Código Penal que, a su vez, será interpretada a la luz de l teoría del delito, conforme fue delimitada tras los aportes
de la teoría finalista de la acción. En este caso, dicho marco teórico estará integrado por una perspectiva funcionalista demarcada por la teoría de la imputación objetiva. Esta se evidencia como receptiva de los parámetros sociales que nos definen en la actualidad, concretamente en cuanto a la administración de riesgos como factor inherente al contacto humano. Y desde allí también se hace hincapié en la posibilidad de prever la producción de un resultado, desde el enfoque del sujeto activo del hecho y desde la perspectiva del intérprete jurídico, teniendo en cuenta que este aspecto se vincula también con las expectativas de conducta depositadas en los contactos interpersonales que se extraen del plexo social en el que tienen lugar. Para la autora jugarán un rol central los principales criterios teóricos utilizados en la actualidad para circunscribir ámbitos de responsabilidad y competencia, tanto en las actuaciones
profesionales individuales como en las colectivas, sin dejar de merituar las distintas conformaciones a las que da lugar el trabajo en equipo y la influencia del aporte causal de la conducta asumida por el paciente. En última instancia, pero no con menos relevancia, Argnani analiza la ubicación sistemática, requisitos y efectos del consentimiento del sujeto pasivo de la práctica curativa, porque su anuencia conforma una pieza determinante de la legalidad del acto y del deber objetivo de cuidado que el profesional médico debe observar. Y desde este lugar, plantea las diversas consecuencias jurídicas que denota su presencia, su ausencia, su deficiencia o su errónea apreciación. El novedoso aporte de Paula Argnani a través de esta obra brinda al lector, con singular acierto, un panorama amplio de los problemas jurídicos que se ciernen sobre la materia que analiza, ofreciendo en consecuencia prácticas e iii novadoras herramientas teóricas para superarlos, integrando los principios y elementos genéricos de la imputación penal con las contingencias particulares del ejercicio medico y sus diversos actores. Además, aporta fundamentales pautas y criterios de utilidad para delimitar ámbitos de responsabilidad en materia sanitaria, los que deben ser tenidos en cuenta por todo operador jurídico al momento de valorar conductas médicas. Y es aquí donde radica la superadora contribución jurídica que realiza esta esmerada autora en esta obra, cuyo prólogo me ha encomendado realizar, agradeciéndole esa tan distinguida labor.” (Prólogo de Adrián García Lois)
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Dialoguitos en el foro
Una causa de inclusión por el Dr. Juancho No Diciembre no es el mejor mes del año para ejercer la profesión, porque todo lo que no salió hasta ahora es difícil que salga en los escasos días hábiles que quedan para terminar el año judicial. En esas cavilaciones estaba cuando entré en La Giralda y me encontré con las chicas ubicadas en una mesa tomando su refrigerio de media mañana y conversando muy animadamente. -¿En qué andan?- pregunté a manera de saludo. -Mirá Juancho, le estaba contando a Patricia que un amigo me pidió que le viera una causa en San Martín y realmente me enganché a leerla porque resultó un caso muy interesante- señaló Juanita. -¿De qué se trataba?- pregunté. -Un joven se presentó, patrocinado por la Asociación para los Derechos Civiles, planteando una acción de Amparo contra la Universidad Nacional de La Matanza para que lo inscriban en el profesorado de Educación Física- relaté escuetamente. -¿Y por qué no lo dejan?- pregunté intrigado. -El joven padece desde su nacimiento de una cuadriparesia espástica de carácter permanente que afecta su capacidad motora. En el año 2007 obtuvo el título de Licenciado en Educación Física en la Universidad Nacional de La Matanza y en la actualidad se encuentra cursando el Posgrado en Educación en la Universidad de San Andrés, en calidad de becario, y que además es docente ayudante de gimnasia deportiva en el Club Social y Deportivo Paso del Rey en Moreno, donde colabora en la enseñanza de destrezas y preparación física de distintos grupos de alumnos- relató Juanita. -¿Y hasta ahora no había tenido problemas?- preguntó Patricia. -Es que cuando el se inscribió en la Licenciatura, la diferencia con el profesorado eran 6 materias prácticas, que por obvias razones no podía rendir. Al tener todo el bagaje de conocimientos más la práctica que viene teniendo se sintió con derecho a que le dieran el título de profesor, pero la Universidad se lo denegó porque no cumple con las materias de destreza física exigidas por la currícula- resumió Juani. -¿Y la Universidad no aceptó una posición intermedia?- pregunté. -Justamente eso era lo que él pedía, que la Universidad adecue la currícula para poder cursar las materias restantes y ser evaluado de acuerdo a sus posibilidades, lo que también fue desestimado alegando que no podía realizar más adecuaciones curriculares- respondió.
-¿Y no recurrió al INADI? Porque esta es una causa de discriminación- dijo Patricia con cierta lógica. -Si, y el INADI dictaminó a su favor, pero los dictámenes del INADI no tienen fuerza ejecutiva, de modo que para hacerlos valer sólo le quedaba la vía del amparo- explicó Juanita. -¿Y cómo le fue con el amparo?pregunté. -Mirá, me entretuve leyendo la sentencia porque es un caso muy interesante. La Universidad sostiene que no hay discriminación en su exigencia de que los aspirantes a Profesores de Educación Física posean la aptitud motriz necesaria para enseñar a sus alumnos y que tal requisito es para todos los alumnos en igualdad de condiciones- contó Juanita. -Pero eso se da de narices con las nuevas formas de integración de las personas con alguna capacidad diferente. Creo que eso ha evolucionado mucho en los últimos años. Fijate que antes a un “diferente” se lo tendía a segregar en escuelas diferenciales y ahora se trata de integrarlos a las escuelas comunes- reflexioné.
-Si, p e r o además evolucionó la legislación en materia de discapacidades, y hay convenciones internacionales al respecto. Lo que el pide es ser considerado, teniendo en cuenta sus condiciones físicas, pero no excluido de sus derechos- añadió Juanita. -Y ¿al final le hicieron lugar o no al amparo?- preguntó Patricia curiosa. -Si, le hicieron lugar al amparo y condenaron a la Universidad a que se le den por aprobadas aquellas materias del profesorado que requieran rendimiento físico, así como también en Tango y Folklore y Observación y práctica docente, todo ello con costas a la Universidad- culminó Juanita. -¡Qué interesante!- señaló Patricia. -Si, es una sentencia que avanza sobre la inclusión- reflexioné mientras le pagaba al mozo y me iba a seguir con mi ronda tribunalicia.
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