Dictamen 19078

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contratada honorarios, inhabilidad parentesco, exdocente, prohibición incorporación dotación NÚMERO DICTAMEN 019078N13 NUEVO: NO RECONSIDERADO: NO ACLARADO: NO APLICADO: NO COMPLEMENTADO: NO

FECHA DOCUMENTO 28-03-2013 REACTIVADO: SI RECONSIDERADO PARCIAL: NO ALTERADO: NO CONFIRMADO: NO CARÁCTER: NNN

DICTAMENES RELACIONADOS Aplica dictámenes 45875/2012, 43920/2008, 39497/2000, 43368/2012

Acción_

FUENTES LEGALES ley 20248 art/8 bis inc/fin, ley 20158 art/segundo tran inc/fin, ley 18575 art/54 lt/b, ley 20248 art/8 bis inc/1, ley 20248 art/8, ley 19464 art/2, dfl 1/96 EDUCA, ley 19070 art/5, ley 19070 art/6, ley 19070 art/7, ley 19070 art/8, ley 18883 art/4 inc/fin, ley 20550

MATERIA Sobre forma de contratación e inhabilidad que le asiste a docente contratada a honorarios para cumplir funciones en el marco de la ley N° 20.248.

DOCUMENTO COMPLETO

N° 19.078 Fecha: 28-III-2013

Se han dirigido a esta Contraloría General el señor alcalde de la Municipalidad de Cerrillos, y la señora Marcelina Vallejos Bustos, profesional de la educación, acogida a retiro voluntario en febrero del año 2007, solicitando un pronunciamiento acerca de diversos alcances jurídicos derivados de la contratación a honorarios de esta última, según exponen.

En efecto, la autoridad edilicia ha requerido se informe sobre la procedencia de haber contratado a honorarios a la referida servidora, desde el 3 de julio de 2012 al 31 de diciembre del mismo año, para desempeñar la función de coordinadora académica de las acciones contenidas en los planes de mejoramiento educativo de la ley N° 20.248,

sobre

Subvención

Escolar

Preferencial,

en

el

Departamento

de

Administración de Educación Municipal de Cerrillos.

Seguidamente, atendido que la señalada profesional de la educación se retiró voluntariamente el año 2007, acogiéndose al beneficio contemplado en el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.158, y dado que dicho precepto legal estableció en su inciso final, una prohibición de incorporarse a una dotación docente municipal por los 5 años siguientes al término de la relación laboral, consulta si se hallaba impedida de ingresar a prestar servicios a esta entidad edilicia por encontrarse en el referido supuesto.

A su vez, requiere que se aclare si, no obstante haber contratado a honorarios a la mencionada servidora, le afectaba la inhabilidad para ser contratada contenida en el artículo 54, letra b), de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dado que su hija ocupa un cargo de la planta directiva de esa entidad edilicia y, en el evento de que le sea aplicable, si esta es compatible con la inhabilidad especial contenida en el inciso final del artículo 8° bis de la citada ley N° 20.248.

Por su parte, la señora Vallejos Bustos, reclama que el municipio no le ha enterado los honorarios pactados en el contrato celebrado entre las partes, no obstante haber prestado los servicios acordados desde el 7 de julio de 2012 hasta la fecha, hecho que la municipalidad mediante informe que le fuera solicitado, reconoció como efectivo.

Requerido informe al Ministerio de Educación, este manifestó que de conformidad con el decreto N° 202, de 2012, de la Municipalidad de Cerrillos, en el que se especifican las labores para las que fue contratada la señora Vallejos Bustos, procedía que su contratación se efectuara bajo la modalidad de honorarios, ya que sus funciones no son de aquellas consideradas labores docentes.

Sobre el particular, cabe hacer presente, respecto a la forma de contratación de la recurrente, que el artículo 8° bis de la citada ley N° 20.248, en el inciso primero, dispone, en síntesis, que para el cumplimiento de las acciones mencionadas en el artículo anterior, el sostenedor podrá contratar docentes, asistentes de la educación a los que se refiere el artículo 2° de la ley N° 19.464, y el personal necesario para

mejorar las capacidades técnico pedagógicas del establecimiento y para la elaboración, desarrollo, seguimiento y evaluación del Plan de Mejoramiento.

Añade el mismo inciso, que la contratación a que se refiere se regirá por las normas del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1996, del Ministerio de Educación, texto refundido de la ley N° 19.070, del Código del Trabajo o por las normas del derecho común, según corresponda.

En este sentido, el dictamen N° 45.875, de 2012, de este origen, concluyó que la intención del legislador al establecer un sistema de contratación más flexible, no fue eliminar el régimen a honorarios como una de las formas para emplear a quienes deben llevar a cabo las acciones de implementación y ejecución de los Planes de Mejoramiento Educativo, sino establecer otras modalidades que la complementaran, las que dependerán de la naturaleza de las tareas que van a desempeñar.

Pues bien, según se aprecia del decreto N° 202, de 2012, de la Municipalidad de Cerrillos, que aprobó la contratación a honorarios de la señora Marcelina Vallejos Bustos, las labores que la interesada debía llevar a cabo eran, en síntesis, las de coordinar al equipo académico SEP en los colegios, elaborar los ajustes curriculares necesarios de acuerdo a los planes de mejoramiento educativo, monitorear y coordinar las diferentes acciones en los ámbitos académicos especificados en los referidos planes, supervisar el trabajo y avance de los equipos, entre otros.

Al respecto, corresponde señalar que de conformidad con los artículos 5° al 8° de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación -que definen las funciones docentes-, aquellas para las que fue contratada la interesada, no se encuentran contempladas

dentro de las

labores

docentes-directiva,

técnico-

pedagógicas o docente de aula, por tanto, no procedía que el municipio la contratara de acuerdo a la normativa del recién citado texto legal, sino que bajo el régimen de honorarios.

De lo anterior, se desprende que, dado que la recurrente no fue, ni debió haber sido contratada bajo las normas de la indicada ley N° 19.070, no se encontraba en el supuesto contemplado en el inciso final del artículo segundo transitorio de la ley N° 20.158, que disponía que aquellos que renunciaran voluntariamente para acogerse a este beneficio, no podrían incorporarse a una dotación docente municipal, durante los cinco años siguientes al término de la relación laboral, a menos que previamente devolvieran la totalidad de la bonificación percibida, puesto que al ser contratada a honorarios no formaba parte de la dotación docente municipal, por lo que no se encontraba impedida de prestar los servicios para los que fue requerida bajo dicho convenio.

Enseguida, acerca de lo manifestado por el municipio sobre la inhabilidad por parentesco que afectaría a la reclamante, es necesario manifestar que el artículo 54, letra b), de la referida ley N° 18.575, establece que no podrán ingresar a cargos en la Administración del Estado las personas que tengan la calidad de cónyuges,

hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive.

En relación con lo anterior, es menester indicar, tal como lo ha manifestado la jurisprudencia de este Organismo Contralor en el dictamen N° 43.920, de 2008, entre otros, que la expresión "jefe de departamento o su equivalente", que se emplea en el artículo 54 en comento, comprende todas aquellas plazas de la planta directiva que tengan asignado un grado igual o superior al que la planta de personal de la entidad contemple para las jefaturas de departamento.

En este contexto, resulta necesario destacar que de conformidad con la jurisprudencia

administrativa

de esta

Contraloría

General,

contenida

en los

dictámenes N°s. 39.497, de 2000, y 43.920, de 2008, entre otros, la circunstancia que acorde con lo dispuesto en el artículo 4°, inciso final, de la ley N° 18.883 Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales-, a las personas contratadas a honorarios no les sean aplicables determinadas normas de ese texto legal, no implica que no les afecten las normas relativas al cumplimiento de los principios jurídicos de bien común que sustentan el régimen estatutario de derecho público, más aun si pertenecen a otros cuerpos normativos. Es así como las disposiciones que consagran y resguardan el principio de probidad administrativa, contenidas en la ley N° 18.575, no sólo son aplicables a los funcionarios municipales de planta y a contrata, sino también a las personas contratadas a honorarios, atendido el carácter de servidores estatales de estas últimas, ya que prestan servicios al Estado en virtud de un contrato suscrito con un organismo público.

Atendido lo expuesto, y considerando, por una parte, que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que la recurrente es madre de la señora María Paz Iribarra Vallejos, quien ejerce un cargo directivo en la Municipalidad de Cerrillos, desde el 1 de octubre de 1996, el que tiene asignado un grado superior al que la respectiva planta de personal contempla para las jefaturas de departamento y, por otra, que la contratación a honorarios de la peticionaria fue dispuesta en el año 2012, no cabe sino concluir que, en la especie, a doña Marcelina Vallejos Bustos le afectó la inhabilidad prevista en el artículo 54, letra b), de la aludida ley N° 18.575.

Por consiguiente, es dable manifestar que dado el referido impedimento, no correspondió que el municipio dispusiera la contratación a honorarios de la recurrente. No obstante, el trabajo efectivamente realizado por la señora Vallejos Bustos debe ser remunerado, por cuanto constituye la contraprestación al desempeño efectivo de las labores contratadas y, en razón del principio retributivo, el cumplimiento de las mismas lleva aparejado el pago de los estipendios correspondientes, el que, de no enterarse, produciría un enriquecimiento sin causa en favor del empleador (aplica criterio contenido en el dictamen N° 43.368, de 2012, de este origen).

Finalmente, en cuanto a lo señalado por la entidad edilicia, sobre el hecho de que la ley N° 20.550, que introdujo modificaciones a la ley de subvención escolar preferencial, agregó en el artículo 8° bis de la ley N° 20.248, una limitación especial, que habría restringido la inhabilidad por parentesco

solo

respecto

de los

administradores o representantes legales de la persona jurídica que tenga la calidad de sostenedor, salvo en el caso de los establecimientos educacionales uni, bi y tri docentes en donde se desempeñaran los servidores contratados con cargo a los fondos de la ley de Subvención Escolar Preferencial, cumple con anotar que esta debe entenderse como una inhabilidad especial que resulta plenamente compatible con aquella establecida en el citado artículo 54, letra b), de la ley N° 18.575.

Lo anterior, atendido que el precepto legal en análisis dispone en su encabezado, que esta será aplicable “sin perjuicio de las inhabilidades especiales que establezca la ley”, por lo que debe entenderse, necesariamente, que la aludida norma introducida a la ley N° 20.248, agrega una inhabilidad de parentesco respecto a la persona del sostenedor o su representante, para quienes sean contratados de conformidad con la recién mencionada ley y no implica que esta sea la única aplicable a estos servidores.

En consecuencia, y en mérito de lo expuesto, la Municipalidad de Cerrillos deberá pagar a la señora Marcelina Vallejos Bustos los honorarios correspondientes a los meses de julio a diciembre de 2012, como asimismo, ordenar la instrucción de un procedimiento disciplinario a efectos de indagar las eventuales responsabilidades derivadas de su irregular contratación, de lo que deberá informar a esta Entidad Fiscalizadora dentro del plazo de 15 días, contado desde la recepción del presente oficio.

Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República