50
п р ав о в ое поле
www.profmedia.by
Принятие решения о приобретении доли участия в компании сопровождается анализом структуры ее активов и оценкой стоимости. При этом только покупатель определяет, будет ли он перед покупкой бизнеса привлекать специалистов для проведения аудита (в том числе правового) либо займется такого рода оценкой самостоятельно, чтобы минимизировать потенциальные риски.
В
Светлана Валуева, руководитель практики интеллектуальной собственности ООО «Степановский, Папакуль энд партнерс» s.valuyeva@spplaw.by
не зависимости от того, кем будет осуществляться проверка, при проведении due diligence крайне важно помнить о том, что не все обязательства компании находят отражение на счетах бухгалтерского учета, а некоторые нематериальные активы, имеющие ключевое значение для ведения бизнеса, изначально могут и не принадлежать компании, а использоваться на «внедоговорной» основе, то есть с «молчаливого согласия» реального собственника, после смены которого уже новому владельцу может последовать неожиданное предложение оформить возмездный лицензионный договор либо прекратить нарушение исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности (далее — ОИС).
Виды ОИС В соответствии со ст. 128 Гражданского кодекса Республики Беларусь (да-
«Финансовый директор» сентябрь 2013
лее — ГК) к объектам гражданских прав относятся: вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; нераскрытая информация; исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ или услуг; нематериальные блага. Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ или услуг традиционно составляют понятие интеллектуальной собственности. К ОИС относятся объекты авторского права и смежных прав, патентного права, средства индивидуализации участников гражданского оборота и некоторые другие результаты интеллектуальной деятельности. Несмотря на существующие различия, можно выделить основные признаки ОИС. В первую очередь это
прав ов ое п о л е
www.profmedia.by
нематериальный характер таких объектов. Помимо этого, ОИС, как правило, являются результатом творческой деятельности. К основным признакам ОИС также относится то, что законодательством установлено исключительное право на них. Нематериальный характер ОИС как раз и является тем основным камнем преткновения, который может вызвать большое количество вопросов уже после покупки предприятия или доли в нем. Если, приобретая бизнес, можно воочию убедиться в наличии товаров на складе или существовании объекта недвижимости, то каким образом можно застраховаться от возможных неприятных сюрпризов, связанных с исключительными правами?
Средства индивидуализации Принимая решение о вхождении в бизнес, покупатель имеет свое представление о деловой репутации, которая сложилась у предприятия на рынке, в частности, он оценивает goodwill компании, формирование которого не в последнюю очередь связано с
ный знак, или знак обслуживания (далее — ТЗ). В части фирменного наименования ситуация выглядит несколько проще. Права на фирменное на именование не отражаются на счетах бухучета в виде нематериального актива, однако наименование определяется при утверждении устава и подлежит регистрации путем включения в Единый государственный регистр юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Таким образом, имея на
В БЕЛАРУСИ СЛУЧАЕТСЯ, ЧТО СТАРЫЙ СОБСТВЕННИК РЕГИСТРИРУЕТ НОВУЮ КОМПАНИЮ, ИСПОЛЬЗУЯ НАЗВАНИЕ ПРОДАННОГО ЮРЛИЦА, СНАБДИВ ЕГО ПРИСТАВКОЙ «НОВЫЙ», «ПЛЮС» И Т.П. руках свидетельство о регистрации юридического лица, можно быть спокойным относительно принадлежности прав в том числе на его фирменное наименование. Вместе с тем этот факт не может гарантировать отсутствие юридических лиц с практически тождественным либо очень сходным наименованием. По общему правилу до регистрации юридического лица регистрирующие органы согласовывают наименования.
НЕМАТЕРИАЛЬНЫЙ ХАРАКТЕР ОБЪЕКТОВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ — КАМЕНЬ ПРЕТКНОВЕНИЯ, КОТОРЫЙ МОЖЕТ ВЫЗВАТЬ ВОПРОСЫ УЖЕ ПОСЛЕ ПОКУПКИ ПРЕДПРИЯТИЯ ИЛИ ДОЛИ В НЕМ. установлением и поддержанием у потребителей (заказчиков, иных контрагентов) лояльности к коммерческим обозначениям предприятия, которые оно использует для своей (или своих товаров) индивидуализации. К средствам индивидуализации, права на которые охраняются законодательством, относятся фирменное наименование и товар-
крученным фирменным наименованием и не неся при этом бремя финансовых затрат по его продвижению. В Беларуси имеют место случаи, когда старый собственник регистрирует новую компанию, используя название проданного юридического лица, снабдив его приставкой «Новый», «Плюс» и т.п. В дальнейшем пресечение этих действий сопряжено с длительным процессом разбирательств, которые не всегда дают положительный результат.
При этом согласование наименований, содержащих наименования уже существующих юридических лиц, может быть произведено с разрешения этих субъектов хозяйствования. Такого рода разрешение может выдать руководитель юридического лица, действующий недобросовестно, имея своей целью дальнейшее осуществление бизнеса под рас-
Та к и м о б р а з о м , в д о г о в о р купли-продажи предприятия как имущественного комплекса или продажи доли в уставном фонде целесообразно включать положения о недопущении недобросовестной конкуренции, в том числе путем использования продавцом фирменного наименования, сходного до степени смешения с наименованием покупаемого лица, с установлением штрафа за нарушение указанного обязательства. Что касается ТЗ, то здесь ситуация гораздо менее прозрачная и она требует более детальной оценки. Нередко в целях налогового планирования используемые юридическим лицом ТЗ зарегистрированы на физическое лицо, имеющее отношение к предприятию, которое использует данный знак. В этом случае между таким гражданином и предприятием заключается лицензионный договор, в соответствии с которым лицензиар предоставляет предприятию-лицензиату срочное и, как правило, возмездное право на использование ТЗ. При этом размер вознаграждения, установленный за использование ТЗ, может быть любой.
«Финансовый директор» сентябрь 2013
51
52
п р ав о в ое поле
Отметим также, что юридическое лицо вправе использовать ТЗ с молчаливого согласия владельца, то есть вообще без заключения какого-либо договора.
www.profmedia.by
чений («ТМ») для индивидуализации товаров (работ, услуг), континентальная, к которой относится и белорусская правовая система, предоставляет защиту и исключи-
ПРИНАДЛЕЖНОСТЬ ПРАВ НА ТОВАРНЫЙ ЗНАК В БЕЛАРУСИ МОЖНО ПРЕДВАРИТЕЛЬНО ПРОВЕРИТЬ ПО ОТКРЫТОЙ ЭЛЕКТРОННОЙ БАЗЕ ПАТЕНТНОГО ВЕДОМСТВА. Описанные выше формы использования ТЗ определяют для приобретателя бизнеса высокую степень риска, связанного с последующим запретом либо высокой стоимостью использования ТЗ. Покупка бизнеса в этом случае не обеспечивает переход исключительных прав на товарный знак. Если же целью приобретения бизнеса является в том числе приобретение прав на ТЗ, используемые компанией, следует выяснить, кому они принадлежат и смогут ли права по ним быть уступлены приобретателю бизнеса. Принадлежность прав на ТЗ в Беларуси можно предварительно проверить по открытой электронной базе патентного ведомства — Национального центра интеллектуальной собственности (далее — НЦИС)*. Официальным документом, подтверждающим актуальность сведений о регистрации ТЗ, является выписка из регистрирующего ведомства (в Беларуси это НЦИС). Еще большие сложности могут возникнуть в случае, если предприятие использует в своей деятельности логотип, который не зарегистрирован в качестве ТЗ. При этом недобросовестные действия могут иметь место со стороны как старого владельца, так и конкурентов. В отличие от англо-саксонской системы права, допускающей охрану незарегистрированных обозна-
тельные права только в отношении зарегистрированных обозначений («®»). Если предприятие использует незарегистрированное обозначение, существует риск того, что любое лицо (в том числе и старый владелец) подаст заявку с испрашиванием правовой охраны ТЗ и получит ее. В этом случае приоритет и, соответственно, регистрация будет принадлежать лицу, подавшему заявку в ведомство первым. В дальнейшем владелец ТЗ имеет законное право предъявить предприятию требование о прекращении использования обозначения, в том числе в судебном порядке. Таким образом, при покупке бизнеса (особенно бизнеса, одну из главных ценностей которого составляют бренды) целесообразно проводить проверку надлежащей охраны этих обозначений, а также их принадлежность именно покупаемому предприятию, а не каким-либо третьим лицам. В противном случае имеется существен-
В инновационных предприятиях значительную часть их активов, не учтенную в балансе, может составлять архив конструкторской (программной, технологической) документации и содержащиеся в ней ноу-хау. Конструкторская документация является объектом авторского права, однако содержащиеся в ней технические решения могут составлять предмет патентного права: изобретение, полезная модель, промышленный образец. При этом правообладатели конструкторской документации и патентов могут быть различными. Также как и с ТЗ, нередкой является ситуация, при которой патенты выдаются на физических лиц (например, авторов изобретения). При этом первоначально роялти может и не выплачиваться — уже после смены собственника патентообладатели обращаются к предприятию с предложением заключить лицензионный договор либо прекратить производство. Более того, срок на рассмотрение и выдачу патентов может составлять от двух лет и более и на момент покупки данные охранные документы могут быть не получены — про их существование станет известно гораздо позднее. Особое внимание при проверке патентов следует обращать на то,
ПРИ ПОКУПКЕ ИННОВАЦИОННЫХ ПРЕДПРИЯТИЙ СЛЕДУЕТ ТАКЖЕ ПРОВОДИТЬ ПАТЕНТНЫЙ ПОИСК, ЧТОБЫ ИСКЛЮЧИТЬ РИСКИ, СВЯЗАННЫЕ С ВОЗМОЖНЫМИ ПРАВАМИ ТРЕТЬИХ ЛИЦ НА СУЩЕСТВУЮЩИЕ РАЗРАБОТКИ. ный риск невозможности дальнейшего ведения бизнеса под данными обозначениями.
* http://belgospatent.org.by/database/index.php?pref=tz&lng=ru&page=1.
«Финансовый директор» сентябрь 2013
Патенты, конструкторские документы, ноу-хау
уплачена ли соответствующая ежегодная госпошлина за поддержание патента в силе. В соот-
прав ов ое п о л е
www.profmedia.by
ветствии со ст. 34 Закона Республики Беларусь от 16.12.2002 № 160-З «О патентах на изобретения, полезные модели, промышленные образцы» действие патента прекращается досрочно при неуплате в установленный срок патентной пошлины за поддержание патента в силе. Другими словами, у правообладателя может иметься на руках охранный документ (патент), срок действия которого не истек, однако действие его прекращено. Базы данных по объектам промышленной собственности, зарегистрированным в Республике Беларусь, также можно проверить на сайте НЦИС в открытом доступе. Итак, при покупке инновационных предприятий следует также проводить патентный поиск с целью выявления и исключения
рисков, связанных с возможными правами третьих лиц на существующие разработки. Что касается ноу-хау, то следует помнить: охрана данного объекта, как и доказывание неправомерного использования, непроста. В случае если предприятие владеет некими секретами производства, удержать их при смене собственника очень проблематично, что следует учитывать при определении цены компании. В силу ч. 3 ст. 1011 ГК лицо, самостоятельно и правомерно получившее сведения, составляющие секрет производства (ноу-хау), вправе использовать эти сведения независимо от прав обладателя соответствующего секрета производства (ноу-хау) и не отвечает перед ним за такое использование. То есть, если не
удастся доказать, что сведения были неправомерно получены на предприятии (например, бывшим собственником с целью передачи новой компании), то установить запрет на использование не представится возможным. В заключение отметим, что активы предприятия составляют не только основные средства, запасы на складе, готовая продукция. Зачастую основную ценность представляют нематериальные активы компании, принадлежность прав на которые должна являться предметом тщательной оценки при покупке бизнеса. В противном случае приобретение компании может оказаться покупкой автомобиля без колес, которые новым владельцам бизнеса предложат оплатить дополнительно по цене самого автомобиля.
Землю инвесторам теперь выдают под присмотром КГБ Правительство Беларуси внесло изменения в порядок предоставления земли инвесторам и заключения с ними соответствующих договоров. Теперь за распределением белорусской земли будет присматривать КГБ, пишет «Ежедневник». Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 30.08.2013 № 774 внесены изменения в Положение о порядке заключения, изменения, прекращения инвестиционных договоров с Республикой Беларусь, утвержденное постановлением Совмина от 06.08.2011 № 1058. Так, ранее любой госорган обязан был рассмотреть заявление инвестора о заключении инвестдоговора и принять решение в течение 30 дней. Теперь этот срок будет действовать, только если инвестор не претендует на предоставление ему земельного участка для строительства объектов, предусмотренных в инвестпроекте. Если же земельный участок необходим, срок рассмотрения заявления инвестора увеличивается до 60 дней, но не ранее 30 дней. Впрочем, самые значительные изменения внесены в ту часть положения, которая служила отличным источником питания для коррупционеров. Ранее на определенный участок земли претендовало несколько инвесторов, госорган, а вернее его руководитель, по своему усмотрению определял,
кому дать землю и с кем заключить соответствующий инвестдоговор. Согласно новым правилам, если на один земельный участок претендует два и более инвесторов, связанных с реализацией соответствующих инвестпроектов, решение о том, кому дать участок и с кем заключить договор, будет приниматься по итогам конкурса, который будет назначать госорган. Предмет конкурса, условия и порядок его проведения определяются госорганом, исполкомом. Однако при этом им вменено в обязанность создавать специальные комиссии, в которые могут входить представители иных госорганов, депутаты соответствующих местных Советов депутатов, представители общественных объединений, объединений юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей (ассоциаций и союзов). Но самое главное, в течение одного дня после принятия решения о проведении конкурса между инвесторами госорган обязан будет уведомить об этом Комитет государственной безопасности, который со своей стороны будет защищать национальные интересы страны. Новый порядок предоставления земли инвесторам и заключения с ними договоров вступил в силу с 1 сентября 2013 г. По материалам www.profmedia.by
«Финансовый директор» сентябрь 2013
53