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INFRASTRUTTURE VIARIE

PROSEGUE LA RUBRICA RIGUARDANTE CASI LEGALI E GIURISPRUDENZA CON L’INTENTO DI SCIOGLIERE ALCUNI NODI CHE - QUASI QUOTIDIANAMENTE - GLI “ADDETTI AI LAVORI” DEVONO AFFRONTARE

IL CONCORDATO PREVENTIVO: LE NOVITÀ DELLO “SBLOCCA CANTIERI”

Il comma 5, lett b), dell’art. 80, del D.Lgs. 50/2016, riprendendo il testo del previgente art. 38, comma 1, lett. a) del D.lgs 163/2006, prevedeva l’esclusione dalle gare d’appalto “dell’operatore economico che si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall’art. 110”. In pratica, l’art. 80, comma 5, del D.Lgs. n° 50/2016 prevedeva l’esclusione automatica dalle gare d’appalto e l’impossibilità di stipulare i contratti per l’operatore economico che avesse presentato la domanda di concordato, con un’unica eccezione rappresentata dall’accoglimento da parte del Tribunale della domanda di concordato con continuità aziendale. Al ricorrere di tale ipotesi e delle ulteriori condizioni stabilite dall’art. 186 bis della L.F. (l’autorizzazione del Tribunale e/o del Giudice delegato su parere del Commissario Giudiziale se nominato, la relazione del Professionista attestante la conformità del piano e la ragionevole capacità di adempimento, dichiarazione di garanzia e avvalimento di altro operatore economico), il divieto di partecipazione alle gare non avrebbe operato. Si erano però formati due diversi orientamenti giurisprudenziali: il primo, in base al quale si riteneva che ai fini dell’applicabilità della deroga, ovvero della possibilità di partecipare alle gare d’appalto e alla sottoscrizione dei contratti di subappalto, fosse sufficiente il deposito dell’istanza della domanda di concordato, riservandosi poi successivamente di presentare la proposta, il piano e la documentazione prevista dalla norma entro un termine fissato dal Giudice (Cons. di Stato, sez. III, 20.03.2018, n° 1772; Cons. di Stato n° 5371 del 13.09.2018), il secondo, in base al quale l’operatore economico, che avesse presentato domanda di concordato in bianco non fosse equiparabile al soggetto che avesse presentato una domanda di concordato in continuità e in quanto tale potesse solo proseguire l’esecuzione dei contratti pubblici già stipulati previa autorizzazione del Giudice, non potendo però partecipare alle procedure di gara (cfr. TAR Bolzano n° 112/18, confermato da Cons. di Stato sez. VI, n° 5919/18; Cons di Stato 13.06.2019 n° 3984). Il contrasto giurisprudenziale sopra esposto è stato superato dalle modifiche introdotte dal Legislatore con il Decreto Legge “Sblocca Cantieri”, poi convertito con la Legge 55/2019, che ha modificato l’art. 110, del D.Lgs. 50/2016, sancendo l’applicabilità della deroga di cui all’art. 186 bis della L.F. (possibilità di partecipare alle procedure di gara), anche alle Imprese che hanno semplicemente presentato la domanda di concordato in bianco. Il Decreto Sblocca Cantieri ha quindi operato una totale riscrittura dell’art. 110 del D.Lgs. 50/2016 chiarendo, tuttavia, che tale norma avrà una applicazione temporalmente limitata: la Norma, infatti, avrà validità dall’entrata in vigore del Decreto (19 Aprile 2019) sino al momento dell’entrata in vigore del D. Lgs. 12 Gennaio 2019, n° 14 (il “Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza in attuazione della Legge 19 Ottobre 2017, n° 155”), ovverosia il 15 Agosto 2020. Il comma 4, dell’art. 110, così come riformulato dallo “Sblocca cantieri” prevede che l’art. 186 bis della L.F. sul concordato in continuità aziendale, che disciplina la possibilità di partecipazione alle gare successivamente al deposito del ricorso da parte dell’Impresa, si applichi anche alle ipotesi di domanda di concordato “in bianco”. Quindi l’operatore economico che abbia semplicemente depositato la domanda di concordato in bianco o con riserva potrà partecipare alle gare per l’affidamento dei contratti pubblici, purché: a) autorizzato dal Tribunale; b) acquisito il parere del Commissario Giudiziale (se nominato) o, in alternativa, dal Tribunale. In questo caso, sarà però sempre necessario l’avvalimento dei requisiti di un altro soggetto. Con il recente intervento normativo, il Legislatore ha quindi superato i dubbi della giurisprudenza, sulla partecipazione alle ga-

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re, estendendo la Normativa del concordato in continuità anche alle Imprese che abbiano anche solo presentato un’istanza di concordato, riservandosi di presentare la proposta ed il piano in un momento successivo. Viene quindi operata una equiparazione tra concordato “in bianco” o “con riserva” (di cui all’art. 161, comma 6, del R.D. 267/42) e quello “in continuità”, per quanto riguarda la partecipazione alle gare, escludendo la necessità di avvalimento in entrambe le ipotesi, salvo il caso (per quanto riguarda il concordato “in bianco”) di partecipazione a gare nel periodo intercorrente tra la presentazione della domanda “con riserva” e il Decreto con il quale si provvede all’apertura della procedura di concordato preventivo (di cui all’art. 163 R.D. 267/42), momento nel quale sarà comunque necessario ottenere l’avvalimento dei requisiti di altro soggetto. Una volta ottenuto il Decreto di ammissione alla procedura non sarà invece più necessario per l’Impresa ottenere l’avvalimento dei requisiti di un altro soggetto (art. 110 comma 4, D.Lgs. 50/2016). Diversamente, in merito alla mera prosecuzione dei contratti d’appalto pubblici di cui l’Impresa, che ha depositato la domanda di concordato, sia già risultata affidataria, il Governo ha introdotto al comma 3, dell’art. 186 bis della L. F. la seguente precisazione: “Le disposizioni del presente comma si applicano anche nell’ipotesi in cui l’Impresa è stata ammessa a concordato che non prevede la continuità aziendale se il predetto professionista attesta che la continuazione è necessaria per la migliore liquidazione dell’azienda in esercizio”, estendendo pertanto anche alle Imprese non in continuità aziendale quanto previsto sempre dal medesimo comma 3, dell’art. 186 bis L.F. a mente del quale: “i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effetto dell’apertura della procedura”. Il deposito della domanda di concordato preventivo non impedisce pertanto all’Impresa la continuazione di contratti pubblici se il Professionista designato dal debitore ha attestato la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento. In altre parole, per un’Impresa sottoposta a concordato, la prosecuzione di un appalto pubblico sarà automatica e non soggetta a specifica autorizzazione del Tribunale, a patto che il contratto di appalto rientri tra quelli indicati dal professionista designato di cui all’art. 67 della Legge Fallimentare, come utili alla prosecuzione dell’attività di Impresa. n

(1) Avvocato in Modena GIURISPRUDENZA

Quesiti dai Lettori

È possibile contattare l’Avv. Calzolari scrivendo a s.calzolari@studiolegalecalzolari.it o telefonando al +39.059.238526 

Oggetto: Deposito domanda di concordato e lavori in A.T.I.

“Abbiamo costituito una A.T.I. per l’esecuzione di lavori di cui siamo risultati Affidatari; successivamente, una mandante ha presentato domanda di concordato con riserva: questa Società potrà proseguire le lavorazioni oggetto dell’appalto o dobbiamo sostituirla con un’altra Impresa?”

Risposta “Il deposito della domanda di concordato preventivo non impedisce all’Impresa la continuazione di contratti pubblici se il Professionista designato ha attestato la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento. Ciò premesso, non sarà necessario sostituire la Mandante, ben potendo quest’ultima proseguire le lavorazioni oggetto dell’appalto, a patto che il contratto di appalto rientri tra quelli indicati dal professionista indipendente designato dal debitore (di cui all’art. 67 della Legge Fallimentare) come utili alla prosecuzione dell’attività di Impresa”.

Oggetto: Domanda di concordato e partecipazione ad una gara d’appalto

“L’Impresa che ha presentato domanda di concordato con riserva può partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento di lavori?”.

Risposta “La risposta è positiva. Occorre però precisare che in caso di partecipazione a gare nel periodo intercorrente tra la presentazione della domanda “con riserva” e il Decreto con il quale si provvede all’apertura della procedura di concordato preventivo (di cui all’art. 163 R.D. 267/42), l’Impresa per poter partecipare dovrà ottenere l’avvalimento dei requisiti di un altro soggetto”.

Oggetto: Avvalimento interno o infragruppo all’A.T.I.

“L’impresa Mandante per partecipare alla gara può richiedere l’avvalimento alla stessa Mandataria del Raggruppamento Temporaneo d’Imprese?”.

Risposta “L’avvalimento interno, vale a dire il prestito dei requisiti economici finanziari e tecnico-professionali tra Imprese del medesimo raggruppamento temporaneo, è certamente consentito (Cons. di Stato sez. III, 05.03.2018 n° 1339)”.