RINCÓN JURÍDICO

El Constitucional sigue en el siglo XX ... y algún magistrado en el XIX

Es objeto de este comentario la recientísima, y muy interesante, sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17 de octubre de 2018, que ha venido a validar la marcada diferencia que tiene en nuestro ordenamiento jurídico, la duración de los permisos de maternidad (16 semanas) y paternidad (13 días en 2015, cuando se inició el procedimiento judicial), declarando que no se produce vulneración del principio de igualdad del art. 14 CE por semejante trato diferenciado al entender (y fundamentar) que existen razones más que justificadas para que el ordenamiento jurídico ordinario sostenga esta diferencia de trato. Sin perjuicio de entender que el Poder Legislativo (faltaba más) puede equipararlos si así lo estima conveniente. El ponente de la sentencia es D. Andrés Ollero, hombre, magistrado del TC desde 2012, brillante catedrático de Filosofía del Derecho, de militancia política muy conservadora, miembro del Opus Dei.

Para quienes tengan curiosidad por conocer en profundidad la sentencia, su origen, desarrollo procesal y fundamentos jurídicos, recomiendo la lectura de la entrada de 26 de octubre de 2018 del blog de D. Eduardo Rojo Torrecilla que desmenuza la sentencia hasta el mínimo detalle, con referencias a las sentencias de instancia, del TSJ de Madrid y los informes del Ministerio Fiscal y la abogacía del INSS.

Pero aquí vamos a destacar el brillante voto particular de Doña María Luisa Balaguer, nombrada en 2017, mujer, abogada durante 26 años, catedrática de Derecho Constitucional de la Universidad de Málaga y especialista en Igualdad. La magistrada destaca y defienda la necesidad de mantener las medidas de discriminación positiva de la maternidad de la mujer trabajadora (protección durante el embarazo, parto y lactancia), pero a partir de ahí inicia su análisis totalmente contradictorio con la postura del ponente, e indica que el caso planteado le proporciona al TC “una ocasión excepcional para analizar el impacto negativo que tienen parte de esas medidas garantistas del fenómeno de la maternidad, en el tratamiento igualitario de las mujeres en el marco del mercado laboral”. Al no haberlo hecho así “.el Tribunal ha perdido la ocasión de explicar por qué las medidas de protección de la parentalidad, cuando se asocian exclusivamente o con una naturaleza reforzada a las mujeres, si bien pueden suponer una garantía relativa para quienes ya están en el mercado laboral, sin duda se erigen como una clara barrera de entrada frente a quienes están fuera y un obstáculo a la promoción de quienes están dentro, porque generan un efecto de desincentivo en quien contrata que solo afecta a las mujeres, y que, por tanto, incide en la perpetuación de la discriminación laboral”,

La magistrada introduce una reflexión basada en la perspectiva de género. Argumenta que la razón de ser del permiso de maternidad no es única sino que va más lejos y expone que tampoco el disfrute del permiso de paternidad tiene una única razón de ser, la conciliación de la vida laboral y familiar, sino que sirve también para “repartir entre el padre y la madre el coste laboral que la decisión de tener descendencia tiene en las personas, de modo tal que dicha decisión impacte por igual, en el sentido que sea (positivo o negativo) tanto en el hombre como en la mujer”.

Esta concepción tiene un impacto nada desdeñable en el ámbito laboral, en cuanto que, además de ser injustificada “desincentiva la contratación de mujeres en edad fértil”; y concluye con una contundente frase: “un Tribunal Constitucional de este siglo debería haber reconocido la necesaria evolución de la realidad social y profundizado en el análisis de los efectos reales de las medidas de protección que aquí se cuestionan”.

La sentencia, al dar un trato preferente a la madre para el cuidado de los hijos con respecto al otro progenitor, tesis ciertamente acogida en la sentencia bajo la cobertura de la protección de la mujer trabajadora, lleva a la magistrada a sostener que de esta forma “ consolida una división de roles en el cuidado que puede y debe ser revisada, para adaptarla a una visión más actual y coherente con el art. 9.2 CE, de lo que es la igualdad material entre los sexos”.

Este voto particular indica que algo está cambiando en el TC, aunque muy lentamente.