ร่าง_ปฏิรูปเพื่อลดการผูกขาด by thai reform

โครงการ การปฏิรูปเพื่อลดการผูกขาดและสงเสริมการแขงขันในเศรษฐกิจไทย

9 มิถุนายน พ.ศ. 2554

นำเสนอตอ มูลนิธิสาธารณสุขแหงชาติ

สถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนาประเทศไทย

สารบัญ หนาสารบัญตาราง 2 สารบัญรูป............................................................................................................................ 2 การปฏิรูปเพื่อลดการผูกขาดและส่งเสริมการแข่งขันในเศรษฐกิจไทย......................................... 3 1. ที่มาและสภาพปัญหาของกฎหมายและนโยบายการแข่งขันทางการค้าของประเทศไทย...... 3 2. สภาพปัญหาของการบังคับใช้กฎหมายการแข่งขันทางการค้าไทย.................................... 12 3. บทสรุปและข้อเสนอแนะ................................................................................................... 26

สารบัญตาราง ตารางที่ 1.4 .1 / ตารางที่ 2.1.1 / ตารางที่ 2.3.1 / ตารางที่ 2.3.2 /

สถิติการรองเรียนชวงป พ.ศ. 2542 -2552/.................................................................. 6 โครงสรางกรรมการแขงขันทางการคา 2553 - 2555/................................................. 14 การผูกขาดของรัฐวิสาหกิจ /.................................................................................... 14 บทลงโทษสำหรับการตกลงรวมกันที่มีผลกระทบรุนแรง/....................................... 14

สารบัญรูป รูปภาพที่ 1.4.1 / จำนวนเรื่องรองเรียน พ.ศ. 2542 – 2554 (เดือนกุมภาพันธ) ..................................... / 5 รูปภาพที่ 2.1.1 / ผังภาพการทับซอนของผลประโยชนของกรรมการ / คณะกรรมการแขงขันทางการคา/......................................................................... 14

การปฏิรูปเพื่อลดการผูกขาดและสงเสริมการแขงขันในเศรษฐกิจไทย 1. ที่มาและสภาพปญหาของกฎหมายและนโยบายการแขงขันทางการคาของประเทศไทย 1.1 บทนำ หลักทฤษฎีทางเศรษฐศาสตรชี้วา การแขงขันในตลาดนั้นยอมนำไปสูการจัดสรรทรัพยากรที่มี ประสิทธิภาพสูงสุด เนื่องจากผูที่สามารถใชทรัพยากรไดอยางมีประสิทธิภาพสูงสุด จะมีตนทุนที่ต่ำ ที่สุดทำใหไดเปรียบในการแขงขัน ในทางตรงกันขาม การผูกขาดเปนบอเกิดแหงความไรประสิทธิภาพ เนื่องจากผูประกอบการไมจำเปนตองขวนขวายในการแขงขัน จึงสามารถใชทรัพยากรไดอยางไมตอง ประหยัดเนื่องจากสามารถผลักภาระตนทุนที่สูงขึ้นไปยังผูบริโภคซึ่งไมมีทางเลือกไดโดยการปรับขึ้น ราคา นอกจากนี้แลว ในเชิงเศรษฐศาสตรการเมือง การผูกขาดยังเปนแหลงบมเพาะการทุจริต คอรรัปชั่น เนื่องจากกำไรจากการผูกขาดนั้นยอมเปนที่หมายปองของนักธุรกิจ และ นักการเมืองกับ ขาราชการประจำที่มีอำนาจในการหยิบยื่นหรือปกปองรักษาอำนาจผูกขาดในตลาดไวได ดังจะเห็นได วา ปญหาการทุจริตคอรรัปชันหลายกรณีเกี่ยวของกับการที่รัฐหยิบยื่นอำนาจผูกขาดใหแกภาคเอกชน เชนในกรณีของสัมปทานในการประกอบธุรกิจตางๆ มากมาย เชน ธุรกิจโทรคมนาคม ธุรกิจบริการ ขนสงมวลชน ธุรกิจการใชประโยชนจากทรัพยากรธรรมชาติ เชน เหมืองแร เปนตน โดยทั่วไปแลวสภาพการแขงขันในตลาดในทางปฏิบัตินั้น ยังหางไกลจากการแขงขันที่เสรีและ เปนธรรมเนื่องจากเหตุผลสองประการ ประการแรก กฎ กติกาของภาครัฐอาจจำกัดการแขงขันในตลาด ดวยเหตุผลอื่นๆ ที่มิใชเหตุผลในเชิงเศรษฐศาสตร เชน การกีดกันการลงทุนของบริษัทตางชาติเพื่อ ใหการคุมครองอุตสาหกรรมในประเทศ เปนตน ประการที่สอง ผูประกอบการแตละรายมีอำนาจทาง ตลาดไมเทากัน ผูประกอบการรายใหญในตลาดตางมีขนาดที่ตางกัน ทำใหผูประกอบการที่มีขนาดเล็ก กวาอาจถูกกลั่นแกลง ไมมีโอกาสที่จะแขงกับผูประกอบการรายใหญได ดวยเหตุผลดังกลาว จึงตองมี การพัฒนากฎหมายที่จะดูแลกฎ กติกาในการแขงขันมิใหมีการผูกขาด หรือ มีพฤติกรรมทางการคาที่ไม เปนธรรมที่อาจนำไปสูการผูกขาดตลาดที่มิไดมาจากขีดความสามารถในการใชทรัพยากรอยางมี ประสิทธิภาพที่แทจริง หากแตมาจากการใชกลยุททางการคาที่ไมเปนธรรม ที่เรียกกันวา “กฎหมาย แขงขันทางการคา” รายงานฉบับนี้จะศึกษาวิเคราะหเกี่ยวกับพัฒนาการและการบังคับใชกฎหมายดัง กลาวในประเทศไทยวามีขอจำกัดหรือจุดออนอยางไร เพื่อที่จะนำไปสูขอเสนอแนะแนวทางในการสง เสริมใหมีการแขงขันที่เปนธรรมในเศรษฐกิจไทย ซึ่งจะชวยเพิ่มขีดความสามารถในการแขงขันของ ภาคธุรกิจไทย และ ชวยลดปญหาการทุจริตคอรรัปชันที่เกี่ยวของกับผลกำไรจากการผูกขาด 1.2 กฎหมายแขงขันทางการคา กฎหมายการแขงขันทางการคานั้นสามารถปองกันพฤติกรรมผูกขาดที่ดำเนินการโดยภาค ธุรกิจที่ประกอบการในเชิงพาณิชยเทานั้น ไมสามารถปองกันการผูกขาดที่เกิดจากนโยบายหรือ มาตรการของภาครัฐได เชน การใหอำนาจผูกขาดแกรัฐวิสาหกิจ การใหสัมปทานผูกขาดแกผูประกอบ การเอกชน ตลอดจนการกำหนด กฎ กติกาตางๆ ที่เปนการจำกัดหรือกีดกันการแขงขันในตลาด ทั้งนี้ เนื่องจากในหลักการแลว รัฐมีภารกิจในการดำเนินนโยบายเพื่อผลประโยชนตอสาธารณะมิใชเพื่อผล ประโยชนในเชิงธุรกิจ ดังนั้น พฤติกรรมของภาครัฐซึ่งอยูในรูปแบบของนโยบายและมาตรการที่หลาก

หลาย จึงมิใชการผูกขาดเพื่อแสวงหากำไร และถึงแมการผูกขาดของภาครัฐจะดำเนินการไปเพื่อกำไร ลวนๆ เชน ในกรณีของการผูกขาดธุรกิจสลากกินแบงของสำนักงานสลากกินแบง การผูกขาดธุรกิจ การผลิตบุหรี่ของโรงงานยาสูบ หรือ การผูกขาดการผลิตและการนำเขาไพของโรงงานไพ กำไรเหลานั้น ก็ถูกนำไปใชในการพัฒนาประเทศ มิใชเพื่อกีดกันการแขงขันในตลาด อยางไรก็ดี หลายประเทศตระหนักวา รากเหงาของปญหาการผูกขาดในเศรษฐกิจสวนมากมา จาก กฎ ระเบียบของภาครัฐ จึงไดมีการกำหนดกรอบภารกิจของสำนักแขงขันทางการคาใหครอบคลุม ถึงการตรวจสอบกฎ กติกาของภาครัฐดวย โดยการใหอำนาจทางกฎหมายแกสำนักแขงขันทางการคา ในการเสนอความเห็นแกรัฐบาลตอ กฎ ระเบียบตลอดจนนโยบายและมาตรการตางๆ ของภาครัฐที่มี การกำหนดขึ้นมาวามีความจำเปนและเหมาะสมมากนอยเพียงใดเมื่อพิจารณาถึงผลกระทบที่จะเกิดขึ้น ตอสภาพการแขงขันในตลาด อนึ่ง บางประเทศ เชน เกาหลีใต ใหความสำคัญอยางยิ่งแกการสงเสริมการแขงขันที่เสรีและ เปนธรรมในตลาด จึงไดกำหนดไวในกฎหมายวาดวยการแขงขันทางการคาใหผูอำนวยการสำนัก แขงขันทางการคามีสถานภาพเทียบเทากับรัฐมนตรี และในการประชุมคณะรัฐมนตรีทุกครั้ง ผูอำนว ยการฯ จะตองแสดงความคิดเห็นอยางเปนทางการตอกฎหมาย ระเบียบ มาตรการ และนโยบายตางๆ ที่ มีการเสนอเขามาวามีผลดีผลเสียอยางไรตอสภาพการแขงขันในตลาด กฎหมายการแขงขันทางการคาไดเริ่มแพรหลายอยางรวดเร็วในชวง 20 ปที่ผานมา ในชวงตนป ค.ศ. 1990 นั้นเพียง 20 กวาประเทศที่มีกฎหมายการแขงขันทางการคา แตในปจจุบันมีกวารอยประเทศ ที่มีกฎหมายฉบับนี้ ในป พ.ศ. 2542 ที่ประเทศไทยมีการประกาศใชกฎหมายวาดวยการแขงขันทางการ คา มีเพียงประเทศอินโดนีเซียเทานั้นที่มีการตรากฎหมายดังกลาวในเวลาที่ไลเลี่ยกันหากแตมีการ ประกาศบังคับใชหนึ่งปหลังจากนั้น ในปจจุบัน เวียตนาม สิงคโปร และลาสุดมาเลเซียตางก็มีกฎหมาย ดังกลาวแลว การแพรหลายอยางรวดเร็วของกฎหมายนี้แสดงใหเห็นถึงการที่รัฐบาลในแตละประเทศ ตระหนักถึงความสำคัญของการสงเสริมการแขงขันที่เสรีและเปนธรรมในการสงเสริมขีดความสามารถ ในการแขงขันในเชิงเศรษฐกิจ 1.3 กฎหมายการแขงขันทางการคาของประเทศไทย ประเทศไทยเปนประเทศแรกในอาเซียนที่มีการบังคับใชกฎหมายแขงขันทางการคาที่สมบูรณ แบบ คือ พ.ร.บ. การแขงขันทางการคา พ.ศ. 2542 ซึ่งมีบทบัญญัติที่ครบถวนในการปองกันพฤติกรรมที่ เปนการจำกัดหรือกีดกันการแขงขันที่เปนมาตรฐานสากล ในอดีตกอนหนานั้น ประเทศไทยมีกฎหมาย ที่ใชเฉพาะในการควบคุมราคาสินคาอันไดแก พระราชบัญญัติกำหนดราคาสินคาและปองกันการ ผูกขาด พ.ศ 2522 ซึ่งมีวัตถุประสงคหลักเพื่อคุมครองผูบริโภคจากความกดดันของภาวะเงินเฟอ (inflationary pressure) ซึ่งเกิดจากวิกฤตราคาน้ำมันโลกครั้งที่สอง สาระสำคัญของกฎหมายคือการหาม พฤติกรรมที่เปนการผูกขาดหรือการตกลงรวมกันเพื่อจำกัดการแขงขัน (collusive practices) ซึ่งจะนำไป สูการกำหนดราคาสินคาที่สูงเกินควร แตก็มิไดมีการบังคับใชกฎหมายดังกลาวในทางปฏิบัติแตอยาง ใด เนื่องจาก มาตรา 31 ของกฎหมายดังกลาวกำหนดใหกรมการคาถายใน กระทรวงพาณิชย ซึ่งเปน หนวยงานที่บังคับใชกฎหมายตองประกาศอยางเปนทางการวาธุรกิจใดเปน “ธุรกิจที่ถูกควบคุม (controlled business)” และมาตรา 23 กำหนดใหมีการประกาศวาสินคาใดเปน “สินคาควบคุม 2

(controlled product)” กอนที่จะมีผลบังคับใชกฎหมายได แตเนื่องจากกฎหมายมิไดกำหนดหลักเกณฑ หรือแนวทางในการกำหนดนิยามของ “ธุรกิจที่ผูกขาด (monopolistic business)” หรือสินคาที่ควรแก การควบคุมจึงไมมีการประกาศประเภทธุรกิจหรือสินคาที่ถูกควบคุมในชวง 20 ปที่กฎหมายดังกลาวมี การบังคับใช ยกเวนในกรณีเดียว คือ ธุรกิจขายสงน้ำแข็ง1 ในป พ.ศ 2534 สมัยรัฐบาลของนายอานันท ปนยารชุน ไดมีดำริใหมีการปรับปรุงกฎหมายการ ปองกันการผูกขาดเพื่อที่จะสามารถบังคับใชกฎหมายไดในทางปฏิบัติ และมีการราง พ.ร.บ. การแขงขัน ทางการคา พ.ศ. .... ขึ้นมาโดยใชเวลาเพียง 8 เดือนในการไดรับการเห็นชอบจากคณะรัฐมนตรีในเดือน เมษายน พ.ศ. 2535 แตกฎหมายไมสามารถผานกระบวนการทางนิติบัญญัติกอนที่จะมีการยุบสภาใน เดือนกันยายนปเดียวกันนั้น หลังจากนั้นก็ไมไดมีการผลักดันกฎหมายดังกลาวแตอยางใด จนกระทั่ง ใน ป พ.ศ. 2542 ภายใตรัฐบาล นาย ชวน หลีกภัย จึงไดมีการตรากฎหมายดังกลาว พ.ร.บ.การแขงขันทางการคา พ.ศ. 2542 มีขอกำหนดเกี่ยวกับพฤติกรรมที่เปนการจำกัดการ แขงขันที่เปนมาตรฐานสากล อันไดแก การควบคุมพฤติกรรมของผูประกอบการรายใหญที่มี “อํานาจเหนือตลาด” (abuse of dominance)” ไมใหใชอำนาจในการกีดกันหรือจํากัดการแขงขัน ในมาตรา 25 การควบคุมการควบรวมธุรกิจ (merger control) เพื่อที่จะปองกันมิใหเกิดการรวม ธุรกิจระหวางคูแขงเพื่อผูกขาดตลาด ในมาตรา 26 การควบคุมมิให ผูประกอบการสองรายขึ้นไปทําการตกลงรวมกันเพื่อที่จะจํากัด หรือกีดกันการแขงขันในตลาด (collusive practice) หรือ “ฮั้ว” กันในมาตรา 27 การควบคุมมิใหธุรกิจมีพฤติกรรมทางการคาที่ไมเปนธรรม (unfair trade practice) อันมีผลทำใหเกิดความเสียหายแกธุรกิจอื่นๆ ในมาตรา 29 มาตรานี้มุงเปาไปในการใหความ คุมครองแกผูประกอบการขนาดยอมที่มักตกเปนเบี้ยลางในการประกอบธุรกรรมกับคูคาที่ ขนาดใหญ ซึ่งอาจกำหนดเงื่อนไขในการคาขายที่มีลักษณะเปนการเอาเปรียบ นอกจากนี้ แลว มาตราดังกลาวมีบทบัญญัติที่คอนขางกวาง จึงมักถูกมองวาเปนมาตรา “ครอบจักรวาล” ที่มีไวเพื่อที่จะใหความยืดหยุนแกสำนักแขงขันทางการคาในการกำกับควบคุมพฤติกรรม ทางการคาที่ไมพึงปรารถนาที่ไมเขาขายมาตรา 25-27 ดังที่ไดกลาวมาแลว พ.ร.บ. การแขงขันทางการคาของไทย มีผลบังคับใชกับการประกอบการและกิจกรรมทาง ธุรกิจทุกประเภท ยกเวน (1) รัฐวิสาหกิจ (2) สหกรณ และสหกรณการเกษตร และ (3) หนวยงานภาครัฐสวนกลาง และสวนทองถิ่น รวมถึงธุรกิจอื่นๆ ตามที่กำหนดในกฎกระทรวง แต ปจจุบันยังไมมีกิจกรรมทางธุรกิจใดที่ไดรับการยกเวนจากการบังคับใชกฎหมายนอกเหนือจากที่ระบุไว เมื่อเปรียบเทียบกฎหมายการแขงขันทางการคาในตางประเทศ พบวามีขอยกเวนในลักษณะที่ คลายคลึงกับกฎหมายไทยยกเวนในสวนของรัฐวิสาหกิจ ซึ่งไมมีการยกเวนไมวาจะเปน กฎหมายของ อินโดนีเซีย เวียตนาม หรือ สิงคโปรก็ดี แตมีการกำหนดขอยกเวนใหแก “พฤติกรรม” ทางการคาที่ผูที่ ถูกกลาวหาสามารถพิสูจนไดวาเปนการดำเนินการตามกฎหมายหรือตามคำสั่งของหนวยงานของรัฐที่ 1 เดือนเดน นิคมบริรักษ และ สุธีร ศุภนิต (2541) การคุมครองผูบริโภค (สวนหนึ่งของ โครงการแผนแมบทกระทรวงพาณิชย พ.ศ.

2540-2549) สถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนาประเทศไทย

มีหนาที่ในการกำกับดูแล ประโยชนไดเหมือนกัน

ซึ่งขอยกเวนดังกลาวนั้น ทั้งรัฐวิสาหกิจและธุรกิจเอกชนสามารถใช

1.4 ผลการดำเนินงานของสำนักแขงขันทางการคา ประเทศไทยมีการบังคับใช พ.ร.บ. การแขงขันทางการคา พ.ศ. 2542 มาแลวเปนเวลากวา 11 ป หากแตยังไมเคยมีการกลาวโทษ หรือ ดำเนินคดีแกผูประกอบการแมแตรายเดียว จึงอาจกลาวไดวา การ บังคับใชกฎหมายดังกลาวประสบความลมเหลวโดยสิ้นเชิง ขอมูลในเว็บไซตของสำนักงานคณะกรรมการแขงขันทางการคาไมมีรายละเอียดเกี่ยวกับเรื่อง รองเรียน และผลการพิจารณาปญหาที่มีการรองเรียนโดยคณะกรรมการแขงขันทางการคาแตอยางใด มีเพียงตารางที่แสดงจำนวนเรื่องที่มีการรองเรียนสะสมในชวง 12 ปที่ผานมาทั้งหมด 77 เรื่องตามที่ ปรากฎในรูปภาพที่ 1.4.1 ดานลาง จะเห็นไดวาจำนวนเรื่องรองเรียนที่แสดงในเว็บไซตในชวงป พ.ศ. 2552 – 2553 มีเพียงเรื่องเดียวตอป ซึ่งหากมีความเปนจริงตามนั้น ยอมแสดงวาประชาชนและธุรกิจได หมดความเชื่อถือในองคกรและกฎหมายฉบับนี้แลวจึงไมตองการเสียเวลาที่จะมารองเรียนเนื่องจากใน อดีตที่ผานมาไมเคยมีการดำเนินการใดๆ ที่จะแกปญหาหรือเยียวยากรณีที่มีการรองเรียนใดๆ ผลการดำเนินงานของสำนักแขงขันทางการคาไทยไมสามารถเปรียบเทียบไดกับผลงานของ สำนักแขงขันทางการคาของอินโดนีเซีย ที่มีชื่อวา KPPU ซึ่งถือกำเนิดขึ้นในเวลาที่ใกลเคียงกับสำนัก แขงขันทางการคาของไทย พบวา KPPU รับเรื่องรองเรียนเพิ่มขึ้นทุกป และในป พ.ศ. 2552 มีเรื่องรอง เรียนถึง 733 ราย และมีการดำเนินการพิจารณากรณีรองเรียนแลวเสร็จ 35 เรื่อง 2 รูปภาพที่ 1.4.1 จำนวนเรื่องรองเรียน พ.ศ. 2542 – 2554 (เดือนกุมภาพันธ)

แหลงที่มา: เว็บไซตสำนักแขงขันทางการคา http://www.dit.go.th/otcc/upload.สถิติการรับเรื่องรองเรียน.pdf

2 KPPU Annual Report 2009. www.english.kppu go.id/wp-content/uploads/2010/04/performance_report_2009.pdf

จากจำนวนเรื่องที่มีการรองเรียนเขามาทั้งหมดในชวงป พ.ศ. 2542-2552 มี 52 เรื่องที่สำนัก งานฯ ระบุวา “ยุติไปแลว” ตามที่ปรากฏในตารางที่ 1.4.1 ดานลาง แตกลับไมมีรายละเอียดใดๆ วากรณี เหลานี้มีการยุติอยางไร และผลการวินิจฉัยของกรรมการเปนอยางไร และมีการใชขอมูลใดในการ พิจารณา แมรายละเอียดขอมูลเหลานี้ถือวาเปนขอมูล “พื้นฐาน” ที่สาธารณชนควรที่จะรับรู และเปน ขอมูลที่สำนักแขงขันทางการคาทั่วไปแสดงไวในรายงานประจำป (ซึ่งสำนักแขงขันทางการคาไมเคยมี การจัดทำแมแตครั้งเดียวในอดีตจวบจนปจจุบัน)

ตารางที่ 1.4 .1 สถิติการรองเรียนชวงป พ.ศ. 2542 -2552 จำนวนเรื่องที่มีการรองเรียนทั้งหมด - ยุติไปแลว - ติดตามสถานการณ - ติดตามพฤติกรรม - รอเสนอกรรมการ - อยูระหวางการดำเนินการ - อยูในขั้นการสืบสวนโดยอนุกรรมการ

74 52 5 2 10 1 4

แหลงที่มา: เว็บไซตสำนักแขงขันทางการคา พ.ศ. 2552

การที่สำนักงานฯ ไมมีผลงานแตอยางใดทำใหมีบทความที่ศึกษาวิเคราะหเกี่ยวกับอุปสรรค ปญหาของการบังคับใชกฎหมายวาดวยการแขงขันทางการคาจำนวนหนึ่ง เดือนเดน นิคมบริรักษ 3 และ สุณีพร ทวรรณกุล (2549) เห็นวาประเด็นปญหาหลักเกิดจากโครงสรางของกรรมการที่สุมเสี่ยง ตอการแทรกแซงของทั้งการเมืองและกลุมผลประโยชนธุรกิจ รายงานดังกลาวไดบันทึกไววา ในชวงป พ.ศ. 2542 -2549 ซึ่งเปนเวลา 7 ปนั้น คณะกรรมการแขงขันทางการคา มีการประชุมทั้งสิ้นเพียง 12 ครั้ง โดย 4 ครั้งแรกเกิดขึ้นในชวงปแรกภายในรัฐบาลนายชวน หลีกภัย แมรัฐบาลในสมัยรัฐบาล นาย ชวน หลีกภัยจะมีการประชุมของคณะกรรมการฯ เปนระยะๆ แตผลการวินิจฉัยทั้งกรณีของโทรทัศน เคเบิ้ล ยูบีซี และ เหลาพวงเบียรที่มีการรองเรียนเขามาก็ยังเปนที่เคลือบแคลงใจของสาธารณชนตามที่ จะกลาวในรายละเอียดในสวนตอไป ตอมาในสมัยรัฐบาลซึ่งมี พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตรเปนนายกรัฐมนตรี ซึ่งเริ่มตั้งแตตนป พ.ศ. 2544 ปรากฏวารัฐมนตรีวาการกระทรวงพาณิชยไมเคยมีการเรียกประชุมคณะกรรมการแขงขันทางการ คาเลยแมแตครั้งเดียวและไมมีการคัดเลือกกรรมการชุดใหมเมื่อกรรมการชุดเดิมหมดวาระลงเมื่อเดือน พฤศจิกายน พ.ศ. 2544 จนกระทั่งเดือนเมษายน พ.ศ. 2545 กอนการอภิปรายไมไววางใจเพียงเล็กนอยจึง มีการคัดเลือกกรรมการฯ ชุดใหมและเริ่มมีการประชุมและหลังจากนั้นจวบจนเดือนมกราคม พ.ศ. 2549 เปนเวลา 4 ปมีการประชุมอีกเพียง 4 ครั้งหรือปละครั้งเทานั้น4 ซึ่งแสดงใหเห็นวารัฐมนตรี กระทรวงพาณิชยในสมัยรัฐบาลทักษิณมิไดใหความสำคัญแกคณะกรรมการแขงขันทางการคาแตอยาง ใดแตกลับใหคณะอนุกรรมการที่ดำเนินการในเรื่องของการสืบสวนสอบสวนดำเนินการในกรณีที่มีแรง กดดันจากสาธารณชน เชนในกรณีของเรื่องคาปลีก เปนตน ในขณะที่คณะกรรมการแขงขันทางการคา มิไดมีการผลักดันใหมีการดำเนินการตามขอเสนอของคณะอนุกรรมการใหเกิดผลอยางเปนรูปธรรมแต อยางใด

3 การผูกขาดทางธุรกิจกับการเมือง

เอกสารในการสัมนาวิชาการประจำป พ.ศ. 2549 สถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนาประเทศไทย

4 ขอมูลรวบรวมจากรายละเอียดเกี่ยวกับมติที่ประชุมคณะกรรมการแขงขันทางการคา

การที่รัฐมนตรีกระทรวงพาณิชยสมัยนั้นดูเหมือนจะไมใสใจกับงานดานการปองกันการ ผูกขาดก็ไมนาแปลกใจเนื่องจากนายกรัฐมนตรีในรัฐบาลดังกลาวมีสวนเกี่ยวของกับบริษัทที่ประกอบ ธุรกิจโทรศัพทมือถือรายใหญในตลาดซึ่งมีสวนแบงตลาดสูง และรัฐมนตรีและที่ปรึกษารัฐมนตรีบาง รายก็มีผลประโยชนเกี่ยวของกับธุรกิจขนาดใหญ ในชวงของรัฐบาลปฏิวัติของ พลเอก สุรยุทธ จุลานนท ซึ่งมี นาย เกริกไกร จีระแพทย ซึ่งเปน อดีตปลัดกระทรวงพาณิชยเปนชวงที่มีการประชุมบอยครั้งขึ้น คือ 3 ครั้งในชวงเวลา 16 เดือน และใน ชวงเวลาดังกลาว ก็มีการออกประกาศเกณฑการมีอำนาจเหนือตลาดหลังจากที่ลาชามาเปนวลา 8 ป และมีการเสนอใหมีการยกเลิกขอยกเวนที่ใหแกรัฐวิสาหกิจ หากแตการแกไขกฎหมายยังดำเนินการไม เสร็จสิ้นกอนที่รัฐบาลจะหมดวาระ ตอมาในชวงรัฐบาล นาย อภิสิทธิ์ เวชชาชีวะ ซึ่งมี นาง พรทิวา นา คาศัย เปนรัฐมนตรีกระทรวงพาณิชย ก็มีการประชุมเพียงปละครั้งเชนเดิมโดยไมมีผลงานที่เปนรูป ธรรมแตอยางใด ในชวงแรกที่สำนักงานฯ เริ่มดำเนินการในป พ.ศ. 2542 – 2543 นั้น ไดมีการพิจารณาการรอง เรียนการผูกขาดที่เปนที่สนใจของสาธารณชน 4 กรณี คือ (1) กรณีการผูกขาดธุรกิจโทรทัศนระบบบอกรับสมาชิก (UBC) (2) กรณีการบังคับการขายพวงสินคา (tied-sale) ของเหลากับเบียร (เบียรชาง) (3) กรณีการคาที่ไมเปนธรรม (unfair trade practices) ในธุรกิจการคาปลีก และ (4) กรณีการบังคับมิใหผูคาปลีกขายสินคาของคูแขง (exclusive dealing) ในตลาดสินคา รถจักรยานยนต ในกรณีของการผูกขาดธุรกิจโทรทัศนระบบบอกรับสมาชิก (UBC) นั้น ผูบริโภครองเรียนตอ คณะกรรมการฯ วา UBC ใชอำนาจการผูกขาดในตลาดโดยการคิดคาบริการที่สูงเกินควรหลังจากการ ควบรวมกิจการ ซึ่งคณะอนุกรรมการที่ถูกแตงตั้งใหศึกษากรณีรองเรียนรายงานวา UBC เปนผูที่มี อำนาจเหนือตลาดและไดใชอำนาจเหนือตลาดดังกลาวในการจำกัดทางเลือกของผูบริโภคและมี พฤติกรรมปรับขึ้นราคาทางออม แม UBC จะเสนอทางเลือกใหผูบริโภค โดยผูบริโภคสามารถเลือกซื้อ แพจเกจราคาสูง (gold package) และแพจเกจราคาต่ำกวา (silver package) แตแพจเกจราคาต่ำกวามี จำนวนชองรายการนอยมากเมื่อเทียบกับแพ็คเก็จราคาสูง ทำใหผูบริโภคตองซื้อแพจเกจราคาแพง เนื่องจากมีรายการที่เปนที่นิยม เชน รายการกีฬา ภาพยนตร (HBO Cinemax) และ ขาว (CNN BBC) เปนตน แมรายงานของคณะอนุกรรมการฯ จะชี้วา บริษัทฯ มีพฤติกรรมที่เปนการจำกัดหรือกีดกันการ แขงขันที่เสรีและเปนธรรม แตคณะกรรมการแขงขันทางการคา ณ เวลานั้นเพียงมีมติให องคการ สื่อสารมวลชนแหงประเทศไทย (อสมท.) เปนหนวยงานที่รับผิดชอบในการพิจารณาปรับอัตราคา บริการและออกใบอนุญาตการประกอบธุรกิจโทรทัศนระบบบอกรับสมาชิก ทบทวนอัตราคาบริการที่ เหมาะสมของ UBC เทานั้น5 ซึ่ง อสมท. ก็มิไดดำเนินการเพื่อปรับปรุงอัตราคาบริการแตอยางใด ซึ่งก็ ไมเปนสิ่งที่นาแปลกใจ เพราะ อสมท. ไดรับผลประโยชนสวนแบงรายไดจากคาสมาชิกที่ UBC เรียกเก็บ จากผูใชบริการในอัตรารอยละ 6.5 จึงไมมีแรงจูงใจใดๆ ที่จะปรับลดอัตราคาบริการ 5 ดูรายละเอียดการศึกษาใน รายงานของคณะอนุกรรมการศึกษาฯ กรณีรองเรียนเกี่ยวกับธุรกิจโทรทัศนระบบบอกรับเปนสมาชิก

สวนกรณีการบังคับขายพวงสินคา (tied-sale) สุราขาวกับเบียรชางซึ่งมี บริษัท ไทย เบฟเวอร เรจ มหาชน เปนผูถูกกลาวหานั้น คณะกรรมการการแขงขันทางการคา พบวา มีหลักฐานที่พิสูจนไดวา มีการใชอำนาจเหนือตลาดจริง โดยผูผลิตสุรามีพฤติกรรมการขายพวงเบียรใหแกตัวแทนจำหนายและ รานคาจำหนาย ซึ่งเปนการกระทำที่ละเมิดบทบัญญัติมาตรา 25 อยางไรก็ตาม เนื่องจากคณะกรรมการ แขงขันทางการคายังมิไดประกาศกำหนดนิยามของผูมี “อำนาจเหนือตลาด” มาตรา 25 จึงไมสามารถ บังคับใชมาตราดังกลาวได อนึ่ง มาตรา 8 แหง กฎหมายวาดวยการแขงขันทางการคา กำหนดใหคณะกรรมการแขงขัน ทางการคากำหนดเกณฑตางๆ ที่ตองใชในการบังคับใชกฎหมายซึ่งคณะกรรมการฯ มิไดดำเนินการแต อยางใดจนกระทั่งมาในยุคของรัฐมนตรีเกริกไกร จีระแพทย ชวงรัฐบาลปฏิวัติจึงมีการออกกฎเกณฑ บางสวนดังนี้ มาตรา 8 ใหคณะกรรมการมีอำนาจหนาที่ดังตอไปนี้ ……. (2) ประกาศกำหนดสวนแบงตลาดและยอดเงินขายของธุรกิจใดที่ถือวาผูประกอบธุรกิจ ที่อยูในเกณฑดังกลาวเปนผูประกอบธุรกิจซึ่งมีอำนาจเหนือตลาด (ประกาศเกณฑ ดังกลาวเมื่อป พ.ศ. 2550) (4) กำหนดหลักเกณฑเกี่ยวกับการเก็บหรือนำสินคาไปเปนตัวอยางเพื่อตรวจสอบหรือ ตรวจวิเคราะหตามมาตรา 19 (3) (ยังไมไดดำเนินการ) (5) ออกประกาศกำหนดสวนแบงตลาด ยอดเงินขาย จำนวนทุน จำนวนหุน หรือจำนวน สินทรัพยตามมาตรา 26 วรรคสอง (ยังไมไดดำเนินการ) (7) ออกประกาศกำหนดแบบ หลักเกณฑ วิธีการ และเงื่อนไขในการขออนุญาตกระทำ การรวมธุรกิจ หรือรวมกันลดหรือจำกัดการแขงขันตามมาตรา 35 (ยังไมไดดำเนิน การ) (11) กำหนดหลักเกณฑสำหรับการดำเนินงานของพนักงานเจาหนาที่เพื่อประโยชนใน การปฏิบัติงานตามพระราชบัญญัตินี้ (กำหนดระเบียบวาดวยการรับเรื่องรองเรียน และการตรวจสอบขอเท็จจริง เมื่อป พ.ศ. 2550) สำหรับกรณีการพิจารณาพฤติกรรมการคาที่ไมเปนธรรมในธุรกิจคาปลีก อันเนื่องมาจากวิกฤต เศรษฐกิจในป 2540 ทำใหรานคาปลีกขนาดใหญ (discount store) ของไทยไดตกเปนธุรกิจของตางชาติ เชน Tesco Lotus (สหราชอาณาจักร), Carrefour (ฝรั่งเศส), Big-C (ฝรั่งเศส), และ Tops (เนเธอรแลนด) ซึ่งรานคาปลีกตางชาติเหลานี้มีการแขงขันกันเองคอนขางรุนแรงรวมทั้งแขงขันกับ Department Store ของไทย โดยวัฒนธรรมทางธุรกิจบางอยางของรานคาปลีกตางชาติกอใหเกิดความแตกแยกระหวางผู ประกอบการ (suppliers) เชน การบังคับใหลงทะเบียนในแผนงานการสงเสริมดานราคา (mandatory enrollment in price promotion schemes) การใหสิทธิพิเศษสำหรับการปฏิบัติตอผลิตภัณฑพื้นบาน และ การเก็บคาธรรมเนียมที่หลากหลาย เชน คาธรรมเนียมนำสินคาเขาขายในหาง ซึ่งพฤติกรรมเหลานี้ถูก กลาวหาวาเปนพฤติกรรมการคาที่ไมเปนธรรม 8

ในกรณีนี้ จากแรงกดดันของสังคม คณะกรรมการการแขงขันทางการคาไดออก “จรรยา บรรณของอุตสาหกรรมการคาปลีก (Retail Industry Code of Ethics)” ตามขอรองเรียนของผู ประกอบการ (suppliers’ complaints) หากแตในทางปฏิบัติ จรรยาบรรณดังกลาวมิไดมีผลในการปรับ เปลี่ยนพฤติกรรมของผูประกอบการแตอยางใดเนื่องจากไมมีความชัดเจนเพียงพอในการบังคับใชใน ทางปฏิบัติ กรณีสุดทาย ถือเปนคดีที่มีความสำคัญ (Landmark Case) คือเปนกรณีแรกที่คณะกรรมการฯ พบวามีการละเมิดกฎหมายและตัดสินใจดำเนินคดีกับบริษัทผลิตรถจักรยานยนตเอกชนรายใหญ คือ บริษัท เอ พี ฮอนดา ที่มีสวนแบงตลาดจักรยานยนตกวารอยละ 80 ซึ่งถูกกลาวหาวามีพฤติกรรมที่ เปนการกีดกันการแขงขันโดยการบังคับมิใหตัวแทนจำหนายของตนเองขายสินคาของคูแขง (exclusive dealing) สิ่งที่นาสนใจก็คือ พฤติกรรมดังกลาวไดรับการตีความวาเปนการละเมิดมาตรา 29 ที่เกี่ยวของ กับพฤติกรรมการคาที่ไมเปนธรรม แทนที่จะเขาขายการละเมิดมาตรา 25 ที่เกี่ยวของกับการใชอำนาจ เหนือตลาด ทั้งๆ ที่เห็นไดอยางชัดเจนวา ผูผลิตรถจักรยานยนตรายนี้มีสวนแบงตลาดกวารอยละ 80 ซึ่ง ถือวาเปนผูมีอำนาจเหนือตลาด คณะกรรมการฯ ไดใหเหตุผลในการเลือกที่จะใชมาตรา 29 วา เนื่องจากบทบัญญัติในมาตรา 25 ยังไมสามารถบังคับใชไดจากการที่ยังไมมีคำจำกัดความของผูมีอำนาจ เหนือตลาดตามที่ไดกลาวมาแลวกอนหนานี้ การตัดสินใจดังกลาวทำใหเกิดคำถามวา กรณีนี้แตกตาง จากกรณีขายสุราพวงเบียรอยางไร และเหตุใดในกรณีแรกคณะกรรมการฯ จึงมิไดเลือกใชมาตรา 29 เชน เดียวกับกรณีนี้ ทำใหเกิดขอครหาวามีการเลือกปฏิบัติในการบังคับใชกฎหมาย อยางไรก็ดี ตอมาสำนักงานอัยการสูงสุดไดมีคำสั่งไมฟองโดยใหเหตุผลวากระบวนการในการ สอบสวนผิดขั้นตอนเนื่องจากไมมีการแตงตั้งอนุกรรมการสอบสวนตามขอกำหนดของมาตรา 14 ของ พ.ร.บ. การแขงขันทางการคา พ.ศ. 2542 คณะกรรมการแขงขันทางการคามีความเห็นแยงวา คณะกรรม การฯ มีอำนาจตามกฎหมายในการชี้ขาดขอพิพาทโดยไมจำเปนตองดำเนินการผานอนุกรรมการ สืบสวนสอบสวนและไดยื่นเรื่องใหคณะกรรมการกฤษฎีกาพิจารณาในป พ.ศ. 2550 ตอมาคณะ กรรมการกฤษฎีกาไดยืนผลการพิจารณาของสำนักงานอัยการสูงสุด ทำใหสำนักแขงขันทางการคาตอง ดำเนินการในการสืบสวนสอบสวนใหม ในเดือนมีนาคม พ.ศ. 2553 คณะกรรมการแขงขันทางการคา ไดมีมติสงเรื่องใหอัยการสั่งฟอง บริษัท เอ พี ฮอนดา อีกครั้ง แตสำนักงานอัยการสูงสุดไมรับฟอง ซึ่ง คณะกรรมการฯ จะดำเนินการในการทำความเห็นแยง โดยสรุปแลว การพิจารณาคดีการแขงขันของคณะกรรมการการแขงขันทางการคาที่ผานมา มี อุปสรรคปญหานานาประการ ซึ่งทั้งหมดทั้งปวงนี้ ผูวิจัยคาดวามาจากการ “ไมเอาจริง” ของฝาย การเมื อ งที ่ ม ั ก มี ผ ลประโยชน ร  ว มกั บ ภาคธุ ร กิ จ ขนาดใหญ ซ ึ ่ ง มั ก เป น นายทุ น ที ่ อ ยู  เ บื ้ อ งหลั ง พรรคการเมืองขนาดใหญทุกพรรค ทำใหการบังคับใชกฎหมายไมเปนไปตามเจตนารมณของกฎหมาย ไมวาจะเปนการไมออก กฎ กติกาที่จำเปนในการบังคับใชกฎหมาย การไมประชุมทำใหมีเรื่องคางคา จำนวนมาก การดำเนินการสอบสวนที่ไมเปนไปตามขอกำหนดของกฎหมายซึ่งสงผลใหความพยายาม ในการดำเนินคดีทางกฎหมายแกผูกระทำผิดไมประสบความสำเร็จ ตลอดจนการเลือกปฏิบัติในการ บังคับใชกฎหมาย สงผลใหผูรองเรียนตองไดรับความเดือนรอน หัวขอตอไปจะศึกษาถึงประเด็นปญหา ในการบังคับใชกฎหมายแขงขันทางการคาในรายละเอียด

2. สภาพปญหาของการบังคับใชกฎหมายการแขงขันทางการคาไทย ผูวิจัยมีความเห็นวาปญหาความลมเหลวในการบังคับใชกฎหมายแขงขันทางการคาเกิดจาก ปจจัยที่หลากหลายซึ่งเชื่อมโยงกัน โดยรากเหงาของปญหาเกิดมาจากรูปแบบขององคกรที่ไมปลอดจาก การแทรกแซงทางการเมืองและการครอบงำของธุรกิจขนาดใหญ เมื่อคณะกรรมการแขงขันทางการ คาถูกอำนาจเหลานี้ครอบงำ กฎหมายฉบับนี้และสำนักงานแขงขันทางการคาซึ่งเปนหนวยงานที่ บังคับใชกฎหมายนี้ก็ไมไดรับการเหลียวแลทั้งในดานการพัฒนากฎ ระเบียบที่จำเปนในการบังคับใช กฎหมาย งบประมาณ และบุคลากร ในขณะเดียวกัน บทบัญญัติของกฎหมายแขงขันทางการคาก็ยังมีจุดออนบางประการ แมจะ ไมใชอุปสรรคตอการบังคับใชกฎหมายฉบับนี้ในภาพรวม แตก็เปนประเด็นที่ควรจะไดรับการแกไขเพื่อ ที่ใหการบังคับใชกฎหมายการแขงขันทางการคามีความสมบูรณมากขึ้น เชน ขอยกเวนที่ใหแก รัฐวิสาหกิจ บทลงโทษทางอาญาที่ไมเหมาะสมกับความผิด และกรอบภารกิจของสำนักแขงขันทางการ คาที่ยังจำกัดเฉพาะการกำกับควบคุมพฤติกรรมการผูกขาดของภาคธุรกิจ เปนตน ซึ่งจะมีการกลาวถึง ในรายละเอียดดังตอไปนี้ 2.1 ปญหาในเชิงองคกร กฎหมายการแขงขันทางการคาเปนกฎหมายที่มักมีปญหาในการบังคับใชในประเทศที่ภาค ธุรกิจและภาคการเมืองมีความสัมพันธในเชิงธุรกิจการเมือง เนื่องจากกฎหมายฉบับนี้มุงเปาไปสูการ ควบคุมพฤติกรรมการผูกขาดของธุรกิจขนาดใหญที่มีอำนาจตลาดสูง ซึ่งมักเปนธุรกิจที่มีเสนสาย ทางการเมือง ดวยเหตุผลดังกลาว สำนักแขงขันทางการคาทั่วไปจึงมีสถานภาพที่เปนองคกรอิสระจาก ฝายบริหาร ซึ่งขึ้นตรงตอรัฐสภา หนังสือ Competition Policy As A Dimension of Economic Policy: A Comparative Perspective6 ซึ่งจัดพิมพโดย Industry Canada ไดกำหนดคุณลักษณะขององคกรบริหารนโยบายการ แขงขันที่มีประสิทธิภาพดังตอไปนี้ 1.มีความเปนอิสระ โดยปลอดจากแรงกดดันทางการเมืองในการที่จะทำการสืบสวน สอบสวน หรือกำหนดบทลงโทษเมื่อเห็นวาเหมาะสม 2.มีหลักการ กฎเกณฑ และขั้นตอนการที่ชัดเจน โปรงใส และเปดเผยแกสาธารณชน นอกจากนี้แลว ควรมีการตีพิมพและเผยแพรหลักการ และผลของการใชดุลยพินิจในการ ตัดสินแตละคดีอีกดวย 3.มีระบบการคานอำนาจและตรวจสอบ (check and balances) ซึ่งในหลายประเทศจะ อาศัยการแยกอำนาจหนาที่ในการสืบสวนสอบสวน (investigative) ออกจากอำนาจหนาที่การ พิจารณาคดี (adjucative) และมีขั้นตอนของการอุทธรณไปยังศาลยุติธรรมในกรณีที่ตองอาศัย การตีความของกฎหมาย 4.มีอำนาจทางกฎหมายที่จะแทรกแซงหนวยงานกำกับดูแลเฉพาะรายอุตสาหกรรม เชน กรมไปรษณียโทรเลข (ควบคุมความถี่) กรมการขนสงทางบก สำนักงานคณะกรรมการ 6 Anderson, Robert D. and Khosla, Dev S. (1995), “Competition policy as a Dimension of Economic Policy”, Occasional Paper Number

7 , Ottawa, Canada: Industry Canada Publications.

นโยบายพลังงานแหงชาติ หรือ สำนักงานคณะกรรมการตลาดหลักทรัพย เมื่อเห็นวาการกำกับ ดูแลของหนวยงานเหลานี้ไมโปรงใส หรือมีลักษณะที่เปนการจำกัดการแขงขันในตลาดโดยไม จำเปน 5.มีสวนรวมในการกำหนดแนวนโยบายทางเศรษฐกิจของชาติที่จะมีผลกระทบตอ ระบบและโครงสรางของการแขงขันในตลาด จากคุณลักษณะทั้ง 5 ขอดังกลาว สำนักแขงขันทางการคามีเพียงขอ 3 เทานั้น โดยยังขาดความ เปนอิสระจากการเมือง ขาดหลักเกณฑ และขั้นตอนในการบังคับใชกฎหมายที่โปรงใส และยังไมมี บทบาทในการกำหนดแนวนโยบายของประเทศแตอยางใด สำหรับในประเด็นของการแทรกแซงหนวย งานกำกับดูแลเฉพาะรายอุตสาหกรรมนั้น แมกฎหมายวาดวยการแขงขันทางการคาไมไดใหการยกเวน แกสาขาอุตสาหกรรมที่มีกฎหมายและหนวยงานการกำกับดูแลเฉพาะกิจอยูแลว แตในทางปฏิบัติ สำนักแขงขันทางการคาก็หลีกเลี่ยงที่จะพิจารณากรณีรองเรียนที่เกี่ยวกับธุรกิจในสาขาอุตสาหกรรม เหลานี้ เชนในอดีตที่มีการรองเรียนเรื่อง บริการเคเบิ้ลทีวี สำนักแขงขันทางการคาก็โอนเรื่องดังกลาวไป ให องคการสื่อสารมวลชน ซึ่งเปนเจาของสัมปทานและเปนหนวยงานที่ทำหนาที่กำกับดูแลกิจการวิทยุ โทรทัศนในทางปฏิบัติกอนที่จะมีการตั้งองคกรกำกับดูแลเฉพาะกิจขึ้นมาภายหลัง จากคุณลักษณะทั้งหาประการดังกลาว ผูวิจัยมีความเห็นวาความเปนอิสระขององคกรจะเปน ปจจัยที่สำคัญที่สุด เพราะการปฏิบัติหนาที่ในการปองกันการผูกขาดที่มีประสิทธิภาพนั้น จะตองปลอด จากการครอบงำของอำนาจทางการเมือง โดยทั่วไปแลวหนวยงานกำกับดูแลการแขงขันในประเทศที่ พัฒนาแลวจะมีลักษณะที่เปนองคกรอิสระที่มีอำนาจกึ่งตุลาการ (quasi-judiciary) ในประเทศเยอรมันนีจะมีหนวยงานที่เปนองคกรอิสระที่มีอำนาจกึ่งตุลาการ ที่เรียกวา Federal Cartel Office (Bundeskartellamt) ถึงแมรัฐมนตรีจะมีอำนาจในการใหการยกเวนในกรณีภาวะฉุกเฉิน แตในทางปฏิบัติแลว การใชอำนาจดังกลาวจะมีนอยมาก และในกรณีที่รัฐมนตรีตองการที่จะ เปลี่ยนแปลงคำตัดสินขององคกรอิสระฯ จะมีคณะกรรมการที่ทำหนาที่สืบสวนสอบสวนคดีอยาง ละเอียดและทำการเผยแพรผลการวินิจฉัยตอสาธารณชน คณะกรรมการดังกลาวเรียกวา German Monopoly Commission ในลักษณะที่คลายคลึงกัน Federal Trade Commission ของสหรัฐอเมริกา และ Commission de la Concurrence ของฝรั่งเศสก็มีสถานภาพเปนองคกรอิสระเชนเดียวกัน ในกรณีของประเทศญี่ปุน Japan Fair Trade Commission ก็เปนหนวยงานอิสระแตจะสังกัดสำนักนายกรัฐมนตรี หนวยงานปองกันการผูกขาดในประเทศอุตสาหกรรมใหมหรือประเทศที่กำลังพัฒนามักจะเริ่ม จากการเปนหนวยงานราชการ ดังเชน ในกรณีของประเทศไทยที่สังกัดกระทรวงพาณิชย หรือในกรณี ของเกาหลีใตที่ Korea Fair Trade Commission (KFTC) เปนสวนหนึ่งของ Economic Planning Board เดิมที่เมื่อมีการกอตั้งในป พ.ศ. 2523 เปนตน แตตอมาในป พ.ศ. 2537 หนวยงานดังกลาวไดแปลงสภาพ มาเปนองคกรอิสระโดยที่ผูอำนวยการของหนวยงานดังกลาวมีตำแหนงเทียบเทากับรัฐมนตรีชวยวาการ กระทรวง และตอมาในป พ.ศ. 2539 ขั้นตำแหนงของผูอำนวยการไดรับการปรับใหสูงขึ้นเทียบเทากับ รัฐมนตรีวาการกระทรวง

ความเปนอิสระโดยแทจริงนั้น จะตองมีความเปนอิสระทางดานการเงินดวย เพราะองคกร กำกับดูแลที่ตองพึ่งพางบประมาณจากหนวยราชการอื่นๆ ยอมไมมีความเปนอิสระจากหนวยงานราช การนั้นๆ ตัวอยางเชน ประธานคณะกรรมการการคาที่เปนธรรมของญี่ปุน มักเปนอดีตขาราชการ กระทรวงการคลัง เพื่อเปนหลักประกันวา คณะกรรมการดังกลาวจะไดรับงบประมาณที่เพียงพอ นอกจากนี้แลว กระทรวงการคลังมักสงเจาหนาที่มาประจำสำนักงานคณะกรรมการเปนจำนวนมากอีก ดวย องคกรอิสระฯ จึงควรที่จะมีรายไดเปนของตนเองบางสวนหนึ่ง ซึ่งอาจมาจากการเก็บคา ธรรมเนียมในการสืบสวน สอบสวนพฤติกรรมที่เปนการจำกัดการแขงขันจากผูที่กระทำผิดกฎระเบียบ จริงหรือจากคาปรับในกรณีที่ผูประกอบการฝาฝนคำสั่งของคณะกรรมการฯ อนึ่ง ในรายงาน “การคุมครองผูบริโภค “ ของเดือนเดน นิคมบริรักษ และ สุธีร ศุภนิต (2541) 7 ไดเสนอใหมีการจัดตั้งสำนักแขงขันทางการคาที่เปนองคกรอิสระแกกระทรวงพาณิชย หากแตในยุค และสมัยนั้น รูปแบบองคกรที่เปนอิสระยังไมเปนที่แพรหลายเทาใดนัก และ กฎหมายการแขงขัน ทางการคาก็ยังไมเปนที่รูจักในวงกวาง จึงไมมีหนวยงานอื่นใดที่จะชวยผลักดันใหเกิดองคกรดังกลาว ขึ้นมา สุดทายแลว สำนักแขงขันทางการคาจึงเปนเพียงหนวยงานในสังกัดของกระทรวงซึ่งเปนผู เสนอรางกฎหมาย ซึ่งก็คือ กระทรวงพาณิชยนั่นเอง การที่สำนักแขงขันทางการคาเปนหนวยงานภายใตกระทรวงนั้น แมจะมีขอจำกัดที่มีความ เสี่ยงตอการแทรกแซงทางการเมือง แตโครงสรางของคณะกรรมการที่กำหนดขึ้นมายิ่งทำใหสำนัก งานฯ มีความเสี่ยงตอการถูกครอบงำโดยกลุมผลประโยชนทางธุรกิจอีกดวย มาตรา 6 กำหนดใหมีคณะกรรมการการแขงขันทางการคา ประกอบดวย (1) รัฐมนตรีวาการกระทรวงพาณิชยเปนประธานกรรมการ (2) ปลัดกระทรวงพาณิชยเปนรองประธานกรรมการ (3) ปลัดกระทรวงการคลัง (4) ผูทรงคุณวุฒิซึ่งมีความรูและประสบการณทางนิติศาสตร เศรษฐศาสตรพาณิช ยศาสตร การบริหารธุรกิจหรือการบริหารราชการแผนดิน มีจำนวนไมนอยกวา แปดคนแตไมเกินสิบสองคนซึ่งคณะรัฐมนตรีแตงตั้ง โดยตองแตงตั้งจากผูทรง คุณวุฒิภาคเอกชนไมนอยกวากึ่งหนึ่งเปนกรรมการ (5) อธิบดีกรมการคาภายในเปนกรรมการและเลขานุการ

7 อางแลว

การแตงตั้งผูทรงคุณวุฒิตามวรรคหนึ่งใหเปนไปตามหลักเกณฑและวิธีการที่กำหนดในกฎ กระทรวง ซึ่งกฎกระทรวงดังกลาวกำหนดดังนี้ ขอ 1 กรรมการจะตอง สำเร็จการศึกษาไมต่ำกวาปริญญาตรีหรือเทียบเทาในสาขา นิติศาสตร เศรษฐศาตร พาณิช ยศาสตร และทำงานหรือเคยทำงานที่ตองใชความรูดังกลาวมาไมนอยกวา 5 ป รับราชการหรือเคยรับราชการในตำแหนงไมต่ำกวารองอธิบดีหรือเทียบเทา เปนหรือเคยเปนประธานกรรมการ ผูอำนวยการ ผูจัดการ หุนสวนผูจัดการ หรือบุคคลซึ่งมี อำนาจจัดการธุรกิจไมนอยกวา 5 ป ขอ 2 ในการเสนอชื่อให สภาหอการคาและสภาอุตสาหกรรมเสนอรายชื่อแหงละ 5 ชื่อเพื่อให สนง. ตรวจสอบ คุณสมบัติให รมว. พาณิชยคัดเลือก 2-3 คน กระทรวงการคลังและกระทรวงพาณิชยเสนอชื่อแหงละ 2-3 คน เพื่อให รมว. พาณิชยเสนอ ชื่อเปนกรรมการ จากบทบัญญัติของกฎหมาย และ ขอบังคับของกฎกระทรวงดังกลาวจะเห็นไดวาคณะ กรรมการแขงขันทางการคาไทยนั้นมีโอกาสที่จะถูกครอบงำโดยทั้งฝายการเมืองเนื่องจากมีรัฐมนตรี กระทรวงพาณิชยเปนประธานกรรมการ และ ฝายธุรกิจเนื่องจากกฎกระทรวงกำหนดใหสภาหอการคา และสภาอุตสาหกรรมเปนผูเสนอชื่อกรรมการ ซึ่งในทางปฏิบัติ ประธาน รองประธาน เลขาธิการ หรือ รองเลขาธิการของทั้งสองสภาจะเปนผูที่เขามาเปนกรรมการ จึงมีโอกาสเปนไปไดสูงวาผูบริหารเหลานี้ จะมาจากธุรกิจขนาดใหญโดยเฉพาะในกรณีของสภาอุตสาหรรม ตามที่ปรากฏในตารางที่ 2.1.1 ดาน ลาง นอกจากนี้แลว คณะกรรมการแตละชุดมีวาระการดำเนินงานเพียง 2 ป เมื่อมีการเปลี่ยนรัฐบาลมัก มีผลตอการเปลี่ยนชุดคณะกรรมการการแขงขันทางการคาหลังจากที่ครบวาระการดำเนินงานดวย ดัง นั้นคณะกรรมการฯ จึงมีความเปราะบางมาก (vulnerable) เนื่องมาจากอิทธิพลทางการเมือง โครงสรางกรรมการแขงขันทางการคาดังกลาวแตกตางจากโครงสรางที่เปนสากล โดยทั่วไป แลว กรรมการแขงขันทางการคาจะประกอบดวยนักเศรษฐศาสตร และนักกฎหมายจากสถาบัน อุดมศึกษา หรือ บริษัทที่ปรึกษาทางกฎหมายเปนหลัก มิใชตัวแทนจากภาคธุรกิจซึ่งมีผลประโยชนทับ ซอน เชนในกรณีของประเทศญี่ปุน คณะกรรมการแขงขันทางการคาจะประกอบดวย ประธาน กรรมการ ซึ่งเปนอดีตขาราชการสำนักนายกรัฐมนตรี และกรรมการอีก 4 คน ประกอบดวย นัก กฎหมายจากสำนักกฎหมายเอกชน อดีตอัยการสูงสุดของเขต Naha อาจารยคณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยนาโกยา และ อาจารยคณะวิศวกรรม ที่มีความเชี่ยวชาญดานเศรษฐศาสตรเทคโนโลยี หรือ ในกรณีของ คณะกรรรมการแขงขันทางการคาของสหรัฐอเมริกา ก็จะประกอบดวย นักกฎหมายทั้ง 5 คน ประกอบดวยอาจารยคณะนิติศาสตรจากมหาวิทยาลัย Columbia และ Georgetown นักกฎหมายจาก สำนักกฎหมายเอกชน 2 คน และ อดีตนักกฎหมายจากสำนักงานคณะกรรมการคุมครองผูบริโภค อีก 1 คน การที่กรรมการแขงขันทางการคาของสหรัฐอเมริกาลวนประกอบดวยผูเชี่ยวชาญดานกฎหมายสืบ เนื่องมาจากสหรัฐอเมริกามีการบังคับใชกฎหมายแขงขันทางการคามาเปนเวลานาน และมีคดีความ 13

จำนวนมากทำใหมีนักกฎหมายที่มีความเชื่ยวชาญดานเศรษฐศาสตรอุตสาหกรรม และ กฎหมายการ แขงขันทางการคาจำนวนมาก ตารางที่ 2.1.1 โครงสรางกรรมการแขงขันทางการคา 2553 - 2555 1. รัฐมนตรีวาการกระทรวงพาณิชย (ป) 2. ปลัดกระทรวงพาณิชย (รป) 3. ปลัดกระทรวงการคลัง 4. นายประพัฒน โพธิวรคุณ 5. นางพรนภา ไทยเจริญ 6. นายธนวรรธน พลวิชัย 7. นายเชิดชัย ขันธนะภา 8. นายกฤษฎา อุทยานิน 9. นายสาธิต รังคสิริ 10. นายฉัตรชัย บุญรัตน 11. นายสมเกียรติ อนุราษฎร 12. วาที่ รอ. จิตร ศิรธรานนท 13. นายมังกร ธนสารศิลป 14. นายพยุงศักดิ์ ชาติสุทธิผล 15. นายสมมาต ขุนเศษฐ 16. อธิบดีกรมการคาภายใน

กรรมการโดยตำแหนง กรรมการโดยตำแหนง กรรมการโดยตำแหนง ประธานกรรมการ บมจ. กันยงอีเลคทริก กรรมการ บริษัท เบเคอร แอนด แม็คเค็นซี่ จำกัด คณบดี คณะเศรษฐศาสตร ม. หอหารคาไทย ผูตรวจราชการ กระทรวงการคลัง ที่ปรึกษา กระทรวงการคลัง อธิบดีกรมสรรพากร . รองประธาน สภาหอการคา (ประธานกรรมการบริษัทมาลีสามพราน) รองประธาน สภาหอการคา ( บริษัท Span นำเขา สงออก อาหารทะเล) รองเลขาธิการสภาหอการคา (บริษัท IT ) รองประธานสภาอุตสาหกรรมแหงประเทศไทย (บริษัท ไลออน (ประเทศไทย)๗ รองประธานสภาอุตสาหกรรมแหงประเทศไทย (อดีตผูบริหาร บมจ. ปูนซีเมนตไทย) รองเลขาธิการสภาอุตสาหกรรมแหงประเทศไทย (บริษัท แพนเอเซีย เครือสหพัฒนพิพูลย) กรรมการโดยตำแหนง

เดือนเดน นิคมบริรักษ กับ สุนียพร ทวรรณกุล (2549) ไดวิเคราะหสายสัมพันธทางธุรกิจของ คณะกรรมการแขงทางการคาและคณะกรรมการกลางวาดวยการกำหนดราคาสินคาและบริการทั้งใน อดีตและปจจุบัน (แตงตั้งเมื่อเดือนพฤษภาคม ป 2547) พบวา กรรมการแขงขันทางการคาบางทานที่มี ความสัมพันธทั้งทางตรงและทางออมกับธุรกิจที่อาจมีพฤติกรรมการคาที่ไมเปนธรรมจากการศึกษา วิจัยและการรองเรียนที่ผานมาในอดีต ในลักษณะดังนี้ นายบดินทร อัศวาณิชย กรรมการแขงขันทางการคา ป 2543 และป 2547 ดำรงตำแหนง กรรมการบริษัทกฎหมายซีเมนตไทยและเปนนิติกรใหญ บริษัทปูนซีเมนตไทย จำกัด (มหาชน) ซึ่งเคยถูกรองเรียนเกี่ยวกับการกำหนดราคาปูนซีเมนตรวมกับผูประกอบการรายอื่น โดยการนัดกันหยุดการผลิตเพื่อการซอมบำรุง รอยโท สุชาย เชาววิศิษฐ (อดีตอธิบดีกรมการคาภายใน) ซึ่งเปนเลขานุการคณะกรรมการ แขงขันทางการคา โดยตำแหนงในป 2543 มีการพิจารณาประเด็นการผูกขาดธุรกิจโทรทัศน เคเบิ้ล ซึ่งมีการรองเรียนเรื่องการกำหนดอัตราคาธรรมเนียมสมาชิกรายเดือนที่สูงเกินควร ใน ขณะที่รายงานของสุริยะใสและรจิตกนก (2545) 8 ระบุวารอยโทสุชายเปนกรรมการบริษัทเซ เวน อีเลเวน บริษัทในเครือเจริญโภคภัณฑดวย นายทวี บุตรสุนทร กรรมการกลางวาดวยการกำหนดราคาสินคาและบริการในป 2543 ขณะ นั้นดำรงตำแหนงกรรมการบริษัททีซีซี โฮลดิ้ง (บริษัทลูกของกลุมแสงโสม) (จากรายงานของ สุริยะใสและรจิตกนก ป 2545) ในขณะที่มีการพิจารณากรณีการรองเรียนเรื่องการขายพวงสุรา ขาวกับเบียรของบริษัทในเครือ ดร. วัชระ พรรณเชษฐ กรรมการแขงขันทางการคา ป 2545 และป 2547 เปนกรรมการของ บริษัทเมเจอร ซีนีเพล็กซ กรุป จำกัด (มหาชน) ในขณะที่มีเรื่องรองเรียนเรื่องการที่โรง ภาพยนตรกำหนดราคาคาตั๋วชมภาพยนตรรวมกัน

สุริยะใส กตะศิลาและรจิตกนก จิตมั่นชัยธรรม การผูกขาดทางธุรกิจกับการเมือง การสรางแนวรวมในการ ผลักดันนโยบายแขงขันทางการคา รายงานนำสเนอตอ ธนาคารโลก 8

นอกจากนี้แลว การศึกษาดังกลาวยังแสดงใหเห็นถึงความสัมพันธระหวางธุรกิจขนาดใหญที่ ถูกรองเรียน กับการเมืองโดยมีกรรมการหรือเครือญาติของผูถือหุนใหญที่ดำรงตำแหนงทางการเมือง อีก และมีการบริจาคเงินแกพรรคไทยรักไทยซึ่งเปนรัฐบาล ณ เวลานั้นดวย ตามที่ปรากฎใน รูปที่ 2.1.1 ดานลาง ตัวอยางเชน กลุม เจริญโภคภัณฑ มี คุณ ธนินท เจียวรานนท เปนที่ปรึกษารัฐมนตรีวาการ กระทรวงการคลัง (นายสมคิด จาตุศรีพิทักษ) และนายวัฒนา เมืองสุข ซึ่งเปนลูกเขยนายสุเมธ เจียรวนนท เปน อดีตรัฐมนตรีชวยวาการกระทรวงพาณิชย ป 2545-46 รัฐมนตรีกระทรวง พาณิชยป 2547 และในป 2548 ดำรงตำแหนง 2 ตำแหนง คือ รัฐมนตรีกระทรวงอุตสาหกรรม (เดือนมีนาคม) และรัฐมนตรีกระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย (เดือน สิงหาคม) กลุมบริษัทในเครือสุรามหาราษฎรของตระกูลสิริวัฒนภักดี มี ดร. วิรุฬ เตชะ ไพบูลย ซึ่งเปนกรรมการบริษัทสุรามหาราษฎร เคยดำรงตำแหนงผูชวยรัฐมนตรีประจำสำนัก นายกรัฐมนตรีและผูชวยรัฐมนตรีวาการกระทรวงการคลัง และนายไชยยศ สะสมทรัพย (ลูกเขยนายสุเมธ เตชะไพบูลย) เคยดำรงรัฐมนตรีชวยวาการกระทรวงการคลัง นอกจากนี้ นาย ไชยยศ สะสมทรัพย เปนผูบริจาคเงินใหกับพรรคไทยรักไทย โดยมียอดเงินบริจาคใหทุกเดือน ตั้งแตเดือนมกราคม 2544 จนกระทั่งถึงเดือนตุลาคม 2549 เปนที่นาสังเกตวา นายเจริญ สิริ วัฒนภักดีและครอบครัวไมเคยมีตำแหนงเปนรัฐมนตรี หรือที่ปรึกษารัฐมนตรีอยางเปน ทางการ และไมเคยปรากฏรายชื่อผูบริจาคใหกับพรรคการเมืองแตก็เคยประกอบธุรกิจกับอดีต นายกรัฐมนตรีดร. ทักษิณ 9 ซึ่งแสดงใหเห็นวา ตระกูลสิริวัฒนภักดีไมตองการแสดงออกถึง สายสัมพันธทางการเมืองเทาใดนัก บริษัท แอ็ดแวนซ อินโฟ ซึ่งเคยมีการรองเรียนเกี่ยวกับการผูกขาดบริการ โทรศัพทเคลื่อนที่ จากการบังคับขายพวงเครื่องโทรศัพทกับบริการเลขหมายโทรศัพทในราคา ที่สูงมาก ผูถือหุนใหญ คือ บมจ. ชินคอรปอเรชั่น ซึ่ง มีบุตรและเครือญาติของนายกรัฐมนตรี ทักษิณ เปนผูถือหุน บริษัท บจ. ควอลิตี้ คอฟฟโปรดักส มีตระกูลมหากิจศิริเปนผูถือหุนใหญ ใน ขณะที่นายประยุทธ มหากิจศิริ เปนรองหัวหนาพรรคไทยรักไทย ป 2544 - 2549 บมจ. ซีวีดี อินเตอรเนชั่นแนล ซึ่งถูกกลาวหาวามีการดำเนินการเพื่อมิใหผู จำหนายลิขสิทธิ์ภาพยนตรในตางประเทศ ประกอบธุรกรรมกับรานเชาวีดิโอในประเทศไทยที่ เกิดขอพิพาทเรื่องแฟรนไชสกับบริษัทฯ มีตระกูลมาลีนนทเปนผูถือหุนใหญในขณะที่ นาย ประชา มาลีนนท คำรงตำแหนงเปน รมช.กระทรวงคมนาคม ป2544-45 รมช.กระทรวง

9 นายเจริญ สิริวัฒนภักดี ไดซื้อหุน บริษัท

เอ็น. ซี. ซี. แมนเนจเม้นท์ แอนด์ ดิเวลลอปเม้นท์ จํากัด จาก บริษัท เอสซี แอสเสท คอร์ปอเรชั่น จํากัด (มหาชน) ผูถือหุนใหญในสัมปทานศูนยประชุมแหงชาติสิริกิติ์ เมื่อ ตนป 2545 (สุริยะใสและรจิตกนก, 2545)

มหาดไทย ป 2547-48 รมว.กระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย และ รมว.กระทรวงการทองเที่ยวและการกีฬา ป 2548 โดยสรุปแลว จะเห็นไดวาผูประกอบการที่เปนบริษัทขนาดใหญมีเสนสายโยงใยกับทั้งผูดูแล กติกาการแขงขันโดยตรงและกับนักการเมืองอาจทำใหประชาชนตั้งขอสงสัยวาผูทำหนาที่กำกับดูแล การแขงขันในตลาดมีสวนไดสวนเสียกับกรณีพิพาทจะทำหนาที่ปกปองผลประโยชนของผูบริโภคได อยางเต็มความสามารถและเปนธรรมหรือไม รูปภาพที่ 2.1.1 ผังภาพการทับซอนของผลประโยชนของกรรมการคณะกรรมการแขงขันทางการคา / แหลงที่มา: เดือนเดน นิคมบริรักษ และ สุนียพร ทวรรณกุล (2552)

2.2 ปญหาในการดำเนินการ ความผิดพลาดในเชิงโครงสรางของสำนักงานแขงขันทางการคาและคณะกรรมการแขงขัน ทางการคาทำใหการบังคับใชกฎหมายแขงขันทางการคาไมไดรับการสนับสนุนและไมมีพัฒนาการใน การบังคับใชกฎหมายแตอยางใดในชวง 11ปที่ผานมา ทั้งในสวนของการออก กฎ ระเบียบตางๆ ที่ จำเปนในการบังคับใชกฎหมาย ตลอดจน การจัดสรรงบประมาณและบุคลากรเพื่อใหสำนักงานฯ สามารถปฏิบัติภาระหนาที่ไดอยางเต็มประสิทธิภาพ ดังที่จะกลาวในรายละเอียดดังตอไปนี้ 2.2.1 การขาดกฎเกณฑประกอบในการบังคับใชกฎหมาย แมประเทศไทยจะมีการบังคับใชกฎหมายการแขงขันทางการคามากวา 11 ปแลว แตก็ยังขาด กฎเกณฑที่จำเปนในการบังคับใชกฎหมายจำนวนมาก เชน เกณฑการควบรวมธุรกิจ (Merger) มาตรา 8 กำหนดไววา คณะกรรมการการ แขงขันทางการคามีอำนาจหนาที่ในการออกเกณฑในการควบรวมธุรกิจ โดยกำหนดใหการ ควบรวมธุรกิจที่จะสงผลใหสวนแบงตลาดและยอดขายของของธุรกิจที่มีการควบรวมเกินกวา เกณฑขั้นสูงที่กำหนดจะตองยื่นขออนุญาตจากคณะกรรมการฯ กอนที่จะดำเนินการในการ ควบรวม แตเนื่องจากปจจุบันยังไมมีเกณฑสวนแบงตลาด หรือ ยอดขายดังกลาว การรวม ธุรกิจ ในประเทศไทยที่อาจนำไปสูการผูกขาดตลาดจึงปราศจากการตรวจสอบโดยหนวยงา นภารคัฐ เกณฑ วิธีการ และเงื่อนไขในการขออนุญาตกระทำการรวมธุรกิจ หรือรวมกันลด หรือจำกัดการแขงขัน มาตรา 8 กำหนดใหคณะกรรมการแขงขันทางการคากำหนดเกณฑ และ วิธีการที่ผูประกอบการสามารถกระทำการรวมกันในการประกอบธุรกิจโดยไมผิด กฎหมาย เชน การรวมกันในการกำหนดมาตรฐานของสินคา หรือ ทำการวิจัยและพัฒนา เปนตน แนวทางในการบังคับใชมาตรา 29 เนื่องจากมาตรา 29 มีเนื้อหาที่คอนขางกวางโดย หามพฤติกรรมใดๆ ที่เปนการแขงขันที่ไมเปนธรรม (Unfair Trade Practices) ซึ่งกอใหเกิด ความเสียหายแกธุรกิจอื่น จึงจำเปนตองมีการกำหนดแนวทางในการบังคับใชมาตราดังกลาว (implementing regulations) วาหมายรวมถึงพฤติกรรมในลักษณะใดบาง และการประเมิน ความเสียหายตอธุรกิจอื่นนั้นมีหลักการหรือวิธีการอยางไร เพื่อใหเกิดความชัดเจนตอภาค ธุรกิจ อนึ่ง สถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนาประเทศไทย (2545) ไดจัดทำรายงานเพื่อเสนอแนะแนว ทางในการบังคับใชมาตรการดังกลาวแลว10 โดยการกำหนดประเภทของพฤติกรรมที่เขาขาย การคาที่ไมเปนธรรม เชน การใชผูกขาดจากสิทธิในทรัพยสินทางปญญา (abuse of intellectual property rights) การทำสัญญาทางธุรกิจที่ไมเปนธรรม (unfair contract) ตลอดจน การทำ สัญญาแฟรนไชสที่ไมเปนธรรม 10 โครงการวิจัย เรื่อง “ การศึกษาการปฏิบัติทางการคาที่ไมเปนธรรมของประเทศตางๆ เพื่อพัฒนาแนวปฏิบัติตามมาตรา 29 ตามกฎหมาย

การแขงขันทางการคา” รายงานฉบับสมบูรณ นำเสนอตอ กรมการคาภายใน กระทรวงพาณิชย

ขาดกฎระเบียบประกอบการบังคับใช เนื่องจากกฎหมายของไทยมักจะใหอำนาจ การตัดสินใจเปนของสวนบริหาร เชนในกฎหมายการแขงขันทางการคาไดใหอำนาจคณะกร รมการฯ ใชดุลยพินิจในการตัดสินวาพฤติกรรมใดเขาขายความผิดตามกฎหมาย เชนในมาตรา 25 ไดระบุวา “หามมิใหผูประกอบธุรกิจซึ่งมีอำนาจเหนือตลาด กระทำการในลักษณะอยางใด อยางหนึ่ง ดังตอไปนี้ %L)การกำหนดหรือรักษาระดับราคาซื้อหรือขายสินคาหรือคาบริการอยางไม เปนธรรม %L)กำหนดเงื่อนไขในลักษณะที่เปนการบังคับโดยตรงหรือโดยออมอยางไมเปน ธรรม ใหผูประกอบธุรกิจอื่น … %L)ระงับ ลด หรือจำกัดการบริการ การผลิต การซื้อ การจำหนาย การสงมอบ การนำเขามาในราชอาณาจักรโดยไมมีเหตุผลอันสมควร … %L)แทรกแซงการประกอบธุรกิจของผูอื่นโดยไมมีเหตุผลอันสมควร เนื่องจาก คำวา “อยางไมเปนธรรม” และ “ไมมีเหตุผลอันควร” เปนการใชหลักการ rule of reason ในการประเมินพฤติกรรมการใชอำนาจเหนือตลาด จึงเปนการใหอำนาจการตัดสินใจแกคณะกร รมการฯ อยางเต็มที่ เนื่องจากไมมีแนวทางการดำเนินงานที่ชัดเจนทำใหคณะกรรมการฯ สามารถตัดสิน ใจตามดุลยพินิจของตนเอง ในทำนองเดียวกัน บทบัญญัติเกี่ยวกับการควบรวมกิจการ (mergers and acquisitions) ใน มาตรา 26 ก็ยังไมมีความชัดเจน เนื่องจากไมไดกลาวถึงประเภทของเหตุผลในการควบรวมกิจการที่ ยอมรับได วาจะเปนการกระทำเพื่อ “เหตุผลเชิงประสิทธิภาพ (efficiency defense)” หรือ “เหตุผลของ บริษัทที่ลมเหลว (failing firm defense)” 2.2.2 การขาดงบประมาณและทรัพยากรบุคลากรที่พอเพียง ภารกิจในการปองกันการผูกขาดและรักษากฎ กติกาการแขงขันทางการคาที่เปนธรรมเปน ภารกิจที่ตองใชทั้งความรูในเชิงเศรษฐศาสตร กฎหมาย และ งบประมาณในการสืบสวน สอบสวน ตลอดจนเก็บรวบรวมและวิเคราะหขอมูลรายละเอียดเกี่ยวกับสวนแบงตลาด การเปลี่ยนแปลงของราคา สินคาหรือบริการ ตลอดจนโครงสรางทางธุรกิจของผูประกอบการ หากแตในอดีตที่ผานมา สำนัก แขงขันทางการคา กรมการคาภายในกลับไมไดรับงบประมาณที่เพียงพอในการดำเนินการเหลานี้ กลาว คือในแตละป สำนักงาน จะไดรับงบประมาณเพียง 2-3 ลานบาทเทานั้น ในขณะที่ KPPU ของ อินโดนีเซียไดรับงบประมาณถึง 284 ลานบาทในป พ.ศ. 2552 การที่สำรักงานฯ ไดรับงบประมาณอัน นอยนิดนั้น นาจะสืบ เนื่องจากรัฐมนตรีทุกยุคทุกสมัยไมใหความสำคัญแกการบังคับใชกฎหมายฉบับ นี้เนื่องจากมิใชมาตรการของรัฐที่สามารถใชในการ “หาเสียง” ได เชน การประกันราคาสินคาเกษตร นอกจากนี้แลว การบังคับใชกฎหมายนี้ยังมีความเสี่ยงที่จะไปกระทบกระทั่งธุกริจขนาดใหญที่เปน นายทุนของพรรคอีกดวย ในตางประเทศ สำนักแขงขันทางการคามักเปนองคกรอิสระที่ไมขึ้นกับกระทรวง ในลักษณะ เดียวกับสำนักงานคณะกรรมการกำกับกิจการวิทยุโทรทัศนและโทรคมนาคม (สกทช) หรือองคกร อิสระตามรัฐธรรมนูญอื่นๆ ทำใหมีความเปนอิสระในการขอและใชงบประมาณ ในกรณีของ 19

อินโดนีเซียนั้น KPPU อยูภายใตกระทรวงการคา และตองพึ่งพากระทรวงในการของบประมาณในชวง 10 ปที่ผานมา แตในป พ.ศ. 2553 นั้น ไดมีการแกไขกฎ ระเบียบให KPPU สามารถของบประมาณ โดยตรงจากสำนักงบประมาณไดโดยไมตองผานกระทรวงการคาอีกตอไป11 นอกจากงบประมาณแลว การขาดแคลนบุคลากรก็ยังเปนอุปสรรคสำคัญที่จำกัดขีดความ สามารถของสำนักงานฯ ในการปฏิบิตหนาที่ ในปจจุบัน สำนักงานฯ มีเจาหนาที่ที่มิใชเจาหนาที่ ธุรการประมาณ 28 คน อัตรากำลังดังกลาวไมสามารถเทียบไดกับ KPPU ซึ่งเริ่มจากเพียง 20 คนในป พ.ศ. 2543 จนกระทั่งในปจจุบันมีพนักงานมากถึง 234 คนในป พ.ศ. 2552 เนื่องจากสำนักแขงขันทางการคาของไทยยังมีสถานภาพที่เปนหนวยราชการ การดึงดูดนัก เศรษฐศาสตร และนักกฎหมายที่มีความรู ความเชี่ยวชาญดานกฎหมายการแขงขันทางการคาจึงเปนสิ่ง ที่ทำไดยาก อยางไรก็ดี สำนักงานฯ มีบุคลากรจำนวนหนึ่งที่ไดรับการฝกอบรมเกี่ยวกับการบังคับใช กฎหมายการแขงขันทางการคาจากความชวยเหลือทางเทคนิคขององคกรระหวางประเทศหรือจาก โครงการความชวยเหลือในลักษณะทวิภาคี หากแตบุคคลเหลานี้มักถูกดึงตัวไปปฏิบัติหนาที่อื่นๆ ที่ รัฐบาลใหความสำคัญมากกวา เชน โครงการ “ธงฟา” เปนตน ในขณะที่คณะกรรมการแขงขันทางการ คาก็ประชุมเพียงปละครั้งเดียว ทำใหพนักงานขาดกำลังใจในการปฏิบัติหนาที่ 2.3 ปญหาของกฎหมาย 2.3.1 กฎหมายไมครอบคลุมพฤติกรรมการคาที่ไมเปนธรรมของรัฐวิสาหกิจ ประเทศไทยมีรัฐวิสาหกิจอยูประมาณ 60 แหง โดยสวนมากจะเปนวิสาหกิจที่ดำเนินการในรูป แบบของการสงเสริม เชน การทองเที่ยวแหงประเทศไทย องคการสะพานปลา องคการสงเสริมการ โคนมแหงประเทศไทย การกีฬาแหงประเทศไทย ฯลฯ แตก็มีรัฐวิสาหกิจอีกจำนวนหนึ่งที่ประกอบ กิจการในเชิงพาณิชยโดยแขงขันโดยตรงกับผูประกอบการ การที่รัฐวิสาหกิจแขงขันกับเอกชนอาจไมมี ปญหามากนัก หากมีการแขงขันกันภายใต กฎ กติกาที่เทาเทียมกัน หากแตในความเปนจริงรัฐวิสาหกิจ กลับมีอำนาจผูกขาดทางกฎหมาย ทำใหคูแขงมีสถานภาพเพียง “ผูรับสัมปทาน” หรือ “ผูรวมการงาน” กับรัฐวิสาหกิจเหลานี้เทานั้น มิไดเปนผูที่ไดรับอนุญาตใหประกอบกิจการโดยตรง รัฐวิสาหกิจเหลานี้ สามารถสรางรายไดจากการเก็บ “คาตง” จากการใหสัมปทานแกผูประกอบการเอกชนโดยที่ไมตองลง ทุนใดๆ ในขณะเดียวกัน บริษัทเอกชนที่ไดรับสัมปทานผูกขาดก็สามารถสรางกำไรไดอยางงามจากการ ผูกขาด การแบงรายไดระหวางรัฐวิสาหกิจที่เปนผูใหสัมปทานและบริษัทเอกชนที่เปนผูรับสัมปทาน เปนระบบที่สมประโยชนกันทั้งสองฝาย โดยผูที่เสียประโยชนจากระบบดังกลาวก็คือ ผูใชบริการหรือผู บริโภคที่ตองแบกรับคาใชจายที่สูงจากราคาสินคาหรือคาบริการที่แพงเกินควร ตารางที่ 2.3.1 ดานลางนี้ ไดแสดงรายชื่อรัฐวิสาหกิจที่มีรายไดจากการใหสัมปทานในการประกอบธุรกิจที่ตนไดรับสิทธิในการ ผูกขาด ซึ่งรายไดเหลานี้นับไดวาเปน “ผลประโยชนสวนเกิน” จากการผูกขาดโดยตรงของรัฐวิสาหกิจ ตารางที่ 2.3.1 การผูกขาดของรัฐวิสาหกิจ รัฐวิสาหกิจ

อำนาจผูกขาด/สิทธิพิเศษ

11 KPPU Annual Report หนา 54

ผลประโยชนสวนเกิน

เอกสารดังกลาวสามารถดาวนโหลดไดที่ http://eng.kppu.go.id/wp-content/uploads/2010/04/

performance_report_2009.pdf

บมจ. อสมท.

บมจ. TOT บมจ. CAT Telecom

เจาของสัญญาสัมปทาน ชอง 3 โทร รายไดจากสัมปทานชอง 3 ในป พ.ศ. 2551 เทากับ 142.8 ลาน ทัศนเคเบิ้ล และสถานีวิทยุ 62 แหง บาท (รอยละ 3.7 ของรายไดโดยประมาณ) ทั่วประเทศ รายไดจากสัมปทาน UBC เทากับ 564.5 ลานบาท (รอยละ 6.5 ของรายได) เจาของสัมปทาน AIS TA และ รายไดจากสวนแบงรายไดสัมปทานเทากับ 23,754 ลานบาท TT&T ในป พ.ศ. 2551 เจาของสัมปทาน DTAC และ รายไดจากสัมปทานเทากับ 13,754 ลานบาท ในป พ.ศ. 2550 TRUE MOVE

แหลงที่มา: เว็บไซตของสำนักงานคณะกรรมการนโยบายรัฐวิสาหกิจ และ SETSMART

อนึ่ง การสรางรายไดจากการใหสัมปทานผูกขาดมิไดจำกัดเฉพาะสำหรับรัฐวิสาหกิจเทานั้น หากแตรวมถึงหนวยงานราชการดวย เชน กรมพัฒนาธุรกิจการคาไดใหสัมปทานแก บมจ. บิสเนส ออนไลน เปนผูผูกขาดการใหบริการขอมูลบริษัทจดทะเบียนทั้งหมดในลักษณะออนไลนแกลูกคา แม บริการดังกลาวจะเปนประโยชนอยางยิ่งสำหรับสื่อที่ตองการตรวจสอบขอมูลรายละเอียดเกี่ยวกับ นิติบุคคลที่เปนขาว และสำหรับภาควิชาการที่ตองการศึกษาโครงสรางและผลการดำเนินงานของภาค ธุรกิจในประเทศไทย แตอัตราคาบริการกลับสูงมาก สงผลใหอัตรากำไร (สุทธิ) ของบริษัทดังกลาว เพิ่มจาก รอยละ 8.45 ในป พ.ศ. 2547 เปนรอยละ17.2 ในป พ.ศ. 2549 และรอยละ 27.3 ในป พ.ศ. 2551 คณะผูวิจัยขอตั้งขอสังเกตุวา การที่กรมพัฒนาธุรกิจการคาไดรับสวนแบงรายไดจากบริษัท เอกชนอาจทำใหกรมฯ ไมมีแรงกระตุนในการปรับปรุงการเขาถึงฐานขอมูลของตนเองใหแกประชาชน และไมมีแรงจูงใจที่จะเขามาควบคุมอัตราคาบริการใหเปนธรรมสำหรับผูใชบริการ การผู กขาดตลาดโดยหน วยงานของรั ฐและรั ฐวิ สาหกิ จเป นประเด็ นที ่ น าห วงใยอย างยิ ่ ง เนื่องจาก มาตรา 4 แหง พ.ร.บ. การแขงขันทางการคา พ.ศ. 2542 กำหนดวากฎหมายไมบังคับใชกับ หนวยงานราชการและรัฐวิสาหกิจตามกฎหมายวาดวยวิธีการทางงบประมาณ12 ซึ่งหมายความวา ปญหาการผูกขาดที่เกี่ยวเนื่องกับรัฐวิสาหกิจหรือเกิดจากการกระทำของหนวยงานราชการจะไมไดรับ การแกไขเยียวยาแตอยางใด ในอดีตสมัยรัฐบาล พลเอก สุรยุทธ จุลานนท รัฐมนตรี เกริกไกร จีระแพทย ไดมีความพยายามที่จะยกเลิกขอยกเวนดังกลาว แตก็ไมไดรับความสำเร็จ นอกจากการไดรับยกเวนจาก กฎ กติกาวาดวยการแขงขันทางการคาแลว รัฐวิสาหกิจขนาด ใหญสวนมากมักมีผูบริหารระดับสูงของภาครัฐ ซึ่งเปนผูมีอำนาจในการกำหนดนโยบายหรืออำนาจทาง กฎหมายเปนกรรมการ ตัวอยางเชน กรรมการของ บมจ. ปตท. ซึ่งเปนบริษัทที่มีรายไดสูงที่สุดใน ตลาดหลักทรัพยนั้น ประกอบไปดวย ทานรองปลัดกระทรวงพลังงาน (เดิมทีเปนทานปลัด) ซึ่งเปนผู กำหนดนโยบายดานพลังงานและกำกับดูแล ปตท. (การกำหนดอัตราคาผานทอ) ทานเลขาธิการสภา พัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแหงชาติ ซึ่งเปนผูกำหนดนโยบายของประเทศในภาพรวม และทานอัยการ สูงสุดและทานเลขาธิการคณะกรรมการกฤษฎีกา ซึ่งเปนผูดูแลดานกฎหมายของภาครัฐ หากไดเห็นราย ชื่อกรรมการของ บมจ. ปตท. แลว คงมีผูประกอบการนอยราย (และหนวยงานของรัฐอื่นๆ) ที่กลา

บริษัทหรือหางหุนสวนนิติบุคคลที่สวนราชการและ/หรือรัฐวิสาหกิจมีทุนอยูดวยเกินกวารอยละ 50

ตอกรดวย ในลักษณะเดียวกัน บมจ.บิสเนสออนไลน ก็มีอดีตอธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการคาเปน ประธานกรรมการและผูถือหุน (รายยอย) ของบริษัท การศึกษาเบื้องตนของโครงการวิจัยเกี่ยวกับแนวทางในการกำกับดูแลรัฐวิสาหกิจในสวนที่ เกี่ยวของกับกฎหมายแขงขันทางการคาของสถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนาประเทศไทย13 พบวา กฎหมาย การแขงขันทางการคาที่ศึกษาในหลายประเทศ ไมมีฉบับใดใหการยกเวนแกรัฐวิสาหกิจ ไมวาจะเปน กฎหมายของประเทศที่พัฒนาแลว หรือ ประเทศที่กำลังพัฒนา เชน อินโดนีเซีย เวียตนาม หรือ มาเลเซีย ก็ดี โดยทั่วไปแลว กฎหมายจะใหการยกเวนแกพฤติกรรมทางการคาที่สามารถพิสูจนไดวาเปนการ ดำเนินการตามกฎหมาย หรือ ระเบียบ กติกาของภาครัฐอยูแลว เพราะมาตรการของภาครัฐไมวาจะ ดำเนินการโดยรัฐวิสากิจหรือโดยธุรกิจเอกชนไมอยูภายใตขอบังคับของกฎหมายแขงขันทางการคาอยู แลว จึงไมจำเปนที่จะตองใหการยกเวนแกรัฐวิสากิจเปนการเฉพาะ 2.3.2 บทลงโทษไมเหมาะสม บทลงโทษผูฝาฝนมาตรา 25-29 ตามกฎหมายการแขงขันทางการคาของไทยเปนโทษทางอาญา โดยกำหนดโทษจำคุกไมเกิน 3 ป หรือปรับไมเกิน 6 ลานบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ (มาตรา 51) และใน กรณีที่กระทำความผิดซ้ำตองระวางโทษเปนทวีคูณ แตกรณีมีโทษปรับหรือจำคุกไมเกิน 1 ป คณะ กรรมการมีอำนาจเปรียบเทียบปรับแทนได14 ซึ่งบทลงโทษในตางประเทศนั้นมีทั้งที่เปนโทษทางแพง และโทษทางอาญา โดยประเทศแถบยุโรปสวนใหญ รวมถึงออสเตรเลีย นิวซีแลนดจะมีโทษทางแพง สวนสหรัฐอเมริกา แคนาดา ญี่ปุน และเกาหลีใต จะมีบทลงโทษทางอาญาสำหรับการตกลงรวมกันที่มี ผลกระทบรุนแรง (Hard Core Cartels) อาทิเชน การรวมกันกำหนดราคา (Price Fixing) การรวมหัวกัน กำหนดราคาประมูล (Bid Rigging) การแบงตลาด (Market Allocation) และการจำกัดปริมาณการผลิต ทั้งนี้ แตละประเทศอาจมีพฤติกรรมที่เปน Hard Core Cartels ไมเหมือนกัน แตสวนใหญเรื่อง Price Fixing และ Bid Rigging จะเปน per se rule คือไมตองพิสูจนความเสียหาย เพียงแตผูประกอบการมี พฤติกรรมดังกลาว ก็สามารถเอาความผิดได ความรุนแรงของบทลงโทษของแตละประเทศมีความแตกตางกันไป ซึ่งมีทั้งที่กำหนดอัตรา โทษตายตัวเปนจำนวนเงินคาปรับสูงสุด และกำหนดอัตราโทษตามสัดสวนความเสียหาย หรือรายไดที่ บริษัทนั้นไดรับดังแสดงในตารางที่ 2.3.2 จะเห็นไดวา สหรัฐอเมริกามีบทลงโทษที่คอนขางรุนแรงหาก ผูประกอบการกระทำผิด เพราะมีโทษปรับสูงสุดถึง 3 เทาของความเสียหายเมื่อเอกชนฟองรองตอศาล ซึ่งจะชวยใหผูประกอบการเกรงกลัวตอบทลงโทษที่รุนแรง และยึดถือแนวปฏิบัติตามกฎหมายการ แขงขันทางการคาอยางเครงครัด

13 โครงการวิจัยดังกลาวไดรับการวาจางโดยสำนักแขงขันทางการคา ในเดือน กุมภาพันธ พ.ศ. 2554 14 มาตรา 56

บรรดาความผิดตามพระราชบัญญัตินี้ที่มีโทษปรับหรือจำคุกไมเกิน 1 ป ใหคณะกรรมการมีอำนาจเปรียบเทียบได ในการใช อำนาจดังกลาวคณะกรรมการอาจมอบหมายใหคณะอนุกรรมการ เลขาธิการ หรือพนักงานเจาหนาที่เปนผูกระทำแทนได เมื่อผูตองหาไดชำระเงินคาปรับตามจำนวนที่เปรียบเทียบภายในระยะเวลาที่กำหนดแลวใหถือวาคดีเลิกกันตามบทบัญญัติแหง ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา

ตารางที่ 2.3.2 บทลงโทษสำหรับการตกลงรวมกันที่มีผลกระทบรุนแรง ประเทศ สหภาพยุโรป ออสเตรเลีย นิวซีแลนด แอฟริกาใต สหรัฐอเมริกา แคนาดา ญี่ปุน เกาหลีใต

บทลงโทษ คาปรับสูงสุดรอยละ 10 ของรายไดของบริษัทในปที่ผานมา คาปรับ 10 ลานเหรียญออสเตรเลีย (309 ลานบาท) สำหรับบริษัท และ 500,000 เหรียญ ออสเตรเลีย (15.5 ลานบาท) สำหรับบุคคลธรรมดา คาปรับ 5 ลานเหรียญนิวซีแลนด (142 ลานบาท) สำหรับบริษัท และ 500,000 เหรียญ นิวซีแลนด (14 ลานบาท) สำหรับบุคคลธรรมดา โทษทางแพงมีคาปรับรอยละ 10 ของยอดขายและยอดสงออกประจำป และกรณีเปนโทษอาญา ปรับไมเกิน ZAR 2,000 (12,000 บาท) และจำคุกไมเกิน 6 เดือน หรือโทษในศาลขั้นสุดทาย คือ ปรับไมเกิน ZAR 500,000 (3 ลานบาท) และจำคุกไมเกิน 10 ป คาปรับเปน 2 เทาของความเสียหายในกรณีของคดีที่ดำเนินการโดยองคกรของรัฐ และ 3 เทา ของความเสียหายในกรณีของเอกชน และมีโทษจำคุก 3 ป คาปรับสูงสุด 10 ลานเหรียญแคนาดา (347 ลานบาท) หรือ จำคุก 5 ป หรือทั้งจำทั้งปรับ คาปรับซึ่งเรียกวา surcharge มีอัตรารอยละ 6 ของยอดขายสินคา ซึ่งบริษัทเล็กจะเสียคาปรับใน อัตรานอยกวารอยละ 6 คาปรับรอยละ 5 ของเงินที่ขายไดทั้งหมดหักกำไร แตไมเกิน 1 พันลานวอน (39 ลานบาท) สวน การละเมิดคดีอาญาจำคุกสูงสุด 3 ป หรือปรับสูงสุด 200 ลานวอน (7.8 ลานบาท)

ที่มา: รายงาน CLP. Hard Core Cartels โลกาภิวัฒนและนโยบายการแขงขัน การหยุดยั้งการตกลงรวมกันและการคุมครองตลาดเสรี.

2.3.3 ภารกิจของสำนักแขงขันทางการคาขาดการเชื่อมตอกับประชาชน สำนักแขงขันทางการคาของประเทศไทยมีกรอบภารกิจที่คอนขางแคบเมื่อเทียบกับในตาง ประเทศ เนื่องจากมิไดปฏิบัติภารกิจในสวนของการแขงขันทางการคาที่ไมเปนธรรมที่เกี่ยวโยงโดยตรง กับผูบริโภค เชน การโฆษณาที่ไมเปนจริง การกำหนดโปรโมชั่นในลักษณะที่เปนการหลอกลวงผู บริโภค การกำกับดูแลสัญญาที่ไมเปนธรรม ฯลฯ เนื่องจากบทบัญญัติในสวนนี้มิไดอยูในกฎหมายวา ดวยการแขงขันทางการคา หากแตอยูในกฎหมายวาดวยการคุมครองผูบริโภค ซึ่งสำนักงานคณะ กรรมการคุมครองผูบริโภค สำนักนายกรัฐมนตรี เปนหนวยงานที่ปฏิบัติภารกิจในสวนนี้ ดวยเหตุผล ดังกลาว ผูบริโภคทั่วไปจึงมิไดใหความสำคัญแกกฎหมายฉบับนี้เพราะมองวาเปนกฎหมายที่มุงใช เฉพาะสำหรับปญหาขอพิพาทระหวางธุรกิจดวยกันเองเทานั้น ในประเทศที่พัฒนาแลวสวนมาก ภารกิจในการคุมครองผูบริโภคและในการปองกันการ ผูกขาดจะอยูภายใตหนวยงานเดียวกันเนื่องจากมีความเกี่ยวเนื่องกัน ตัวอยางเชน หนวยงาน Australian Competition and Consumer Protection Commission (ACCC) หรือในกรณีของ Korean Fair Trade Competition (KFTC) ซึ่งดูแลเฉพาะกฎหมายแขงขันทางการคา แตพฤติกรรมทางการตลาดที่ไมเปน ธรรมซึ่งมีผลกระทบโดยตรงตอผูบริโภคหรือธุรกิจขนาดยอมจำนวนมาก เชน การกำหนดเงื่อนไข สัญญารับชวงตอหรือสัญญาแฟรนไชสที่ไมเปนธรรม (unfair subcontract or franchise contract) หรือ การโฆษณาที่เปนเท็จ เปนตน ทำใหมีผูที่ใหความสำคัญแกหนวยงานนี้มาก

2.3.4 การขาดบทบาทในการสนับสนุนการแขงขันทางการคา (Competition Advocacy) แมกฎหมายการแขงขันทางการคาของไทยอาจชวยปองกันไมใหเกิดพฤติกรรมที่เปนการจำกัด การแขงขัน เชน การใชอำนาจเหนือตลาด การรวมธุรกิจกัน หรือการรวมหัวกันระหวางผูประกอบการ แตกฎหมายการแขงขันของไทยไมสามารถจัดการกับนโยบายของรัฐหรือการออกกฎระเบียบของรัฐที่ เปนอุปสรรคตอการแขงขันได เชน การกำหนดอัตราภาษีนำเขาสูง การจำกัดนักลงทุนตางชาติเขามา ประกอบกิจการในไทย การใหบัตรสงเสริมการลงทุนที่มีเงื่อนไขเอื้อใหนักลงทุนตางชาติรายใหญเขามา ได และการดำเนินนโยบายแปรรูปรัฐวิสาหกิจที่อาจเกิดผลกระทบตอสังคมวงกวาง คณะกรรมการการ แขงขันทางการคาจึงจำเปนตองรวมมือกับภาครัฐในการเสนอแนะนโยบายที่เกี่ยวของกับการแขงขัน ของประเทศดวย โดยเฉพาะนโยบายการแปรรูปรัฐวิสาหกิจที่ตองใหคำแนะนำและรวมศึกษาวาการ แปรรูปรัฐวิสาหกิจใดจะเปนการถายโอนอำนาจการผูกขาดจากรัฐไปเปนการผูกขาดโดยเอกชน ซึ่งจะ เกิดผลเสียตอประชาชนโดยทั่วไป จึงควรยับยั้งการแปรรูปในกิจการดังกลาว จากประสบการณการปฏิรูประบบรถไฟในประเทศเม็กซิโก พบวา คณะกรรมการการแขงขัน ทางการคาของเม็กซิโก (Federal Competition Commission) มีสวนรวมในการใหความคิดเห็นตอ กฎหมายบริการทางรถไฟ (Railway Service Law) และ การแปรรูปรัฐวิสาหกิจรถไฟของเม็กซิโก ที่ชื่อ วา Ferrocarriles Nacionales de Mexico (FNM) ซึ่งเปนหนวยงานรัฐวิสาหกิจที่ผูกขาด โดยรวมวาง โครงสรางตลาดการใหบริการและจัดสรรทรัพยสินใหแกภาคเอกชนเพื่อใหบริการในรูปสัมปทาน เพื่อ ใหเกิดการแขงขันกันเองระหวางผูรับสัมปทาน มีระบบการดำเนินกิจการที่ดี และมีระบบการเชื่อมตอ กับโครงสรางคมนาคมอื่น ผลลัพธที่เกิดขึ้น คือ ผูประกอบธุรกิจหันมาใชบริการขนสงทางรถไฟมาก ขึ้น คาบริการรถไฟลดลง คุณภาพบริการดีขึ้น จำนวนเรื่องรองเรียนของผูใชบริการลดลงรอยละ 66 และจำนวนอุบัติเหตุลดลงมากกวารอยละ 80 เปนตน

3. บทสรุปและขอเสนอแนะ การผูกขาดทางธุรกิจเปนประเด็นที่ตองใหความสนใจอยางยิ่งเนื่องจากภายใตระบบการเมืองที่ ตองใชเงินทุนมาก นักการเมืองยอมตองแสวงหาทุนเมื่อเขามามีอำนาจในการกำหนดนโยบายเพื่อที่จะ ใชในการสรางฐานเสียงของตนใหมีความมั่นคงมากยิ่งขึ้นเพื่อใหสามารถเปนรัฐบาลไดตอไป กำไรจาก การผูกขาดเปนแหลงทุนที่สำคัญสำหรับนักการเมืองที่จัดเจนในการประกอบธุรกิจเพราะเปนแหลงทุน ที่ไมผิดกฎหมาย ดวยเหตุผลดังกลาวจึงจำเปนตองมีการปฏิรูปกฎหมายแขงขันทางการคาใหปลอดจาก ทั้งการเมืองและจากกลุมผลประโยชนทางธุรกิจ 3.1 แปลงสภาพสำนักแขงขันทางการคาใหเปนองคกรอิสระ สำนักงานแขงขันทางการคาควรเปนหนวยงานที่อิสระจากฝายบริหาร ในลักษณะที่คลายคลึง กับสำนักงานคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน และ กิจการโทรคมนาคม (กสทช) เพื่อที่จะปลอดจากการแทรกแซงทางการเมือง และเพื่อที่จะสามารถกำหนดคาตอบแทนแกกรรมการ และพนักงานในอัตราที่สามารถดึงดูดผูที่มีประสบการณและความรูได

งบประมาณของสำนักงานสวนหนึ่งอาจไดมาจากคาปรับหรือคาธรรมเนียมในการพิจารณา การควบรวมธุรกิจ (เชนในสหรัฐอเมริกา) โดยการเห็นชอบของวุฒิสภา หรือหากรายไดในสวนนี้ไมพอ เพียง ก็สามารถของบประมาณไดโดยตรงโดยไมตองผานกระทรวงดังที่เปนอยูในปจจุบัน กรรมการในคณะกรรมการแขงขันทางการคาควรปลอดจากนักการเมืองและตัวแทนภาค ธุรกิจ กรรมการผูทรงคุณวุฒิ หากเปนขาราชการจะตองมีประสบการณโดยตรงเกี่ยวกับกฎหมาย แขงขันทางการคา หากเปนวิชาการจะตองเปนอาจารยในมหาวิทยาลัยหรือนักวิชาการที่มีผลงานทาง ดานกฎหมายการแขงขันทางการคาที่เปนที่ประจักษตอสาธารณชน ในหลายประเทศมีตัวแทนองคกรผู บริโภคในคณะกรรมการแขงขันทางการคาดวย อนึ่ง กรรมการจะตองไมเปนผูถือหุน หรือ ผูบริหารใน สมาคมวิชาชีพ สมาคมการคา หรือ บริษัทใดๆ ที่มีขนาดใหญมากกวาเกณฑ หรือ บริษัทมหาชน กอนที่ จะมาเปนกรรมการไมนอยกวา 5 ป เปนตน กรรมการควรไดรับการเสนอชื่อโดยคณะกรรมการสรรหา ซึ่งอาจประกอบดวยตัวแทนของ ขององคกรเพื่อผูบริโภค ตัวแทนของสถาบันอุดมศึกษาที่มีการเรียนการสอนเกี่ยวกับเศรษฐศาสตร อุตสาหกรรม และ กฎหมายการแขงขันทางการคา กรรมการอาจไดรับการแตงตั้งจากนายกรัฐมนตรี โดยการเห็นชอบของวุฒิสภา และควรมีวาระที่เหลื่อมกัน (staggered term) อนึ่ง เพื่อเปนการถวงดุลยความเปนอิสระของสำนักงานแขงขันทางการคา ควรกำหนดให สำนักงานตองจัดทำรายงานผลการดำเนินงานประจำปเพื่อนำเสนอตอรัฐสภาในการขออนุมัติงบ ประมาณประจำป และมีขอกำหนดรายละเอียดเกี่ยวกับความโปรงใสในการปฏิบัติหนาที่ของคณะ กรรมการและสำนักงาน เชน ในสวนของการเปดเผยขอมูลนั้น อาจกำหนดใหสำนักงานฯ ตองเปดเผย ขอมูลรายละเอียดเกี่ยวกับเรื่องรองเรียน ความคืบหนาในการดำเนินการเรื่องรองเรียน วาระการประชุม และมติที่ประชุมของกรรมการแขงขันทางการคา หรือในประเด็นของผลประโยชนทับซอนอาจ กำหนดใหสำนักงานฯ ตองมีระเบียบภายในวาดวย แนวทางปฏิบัติสำหรับกรรมการที่มีสวนไดสวนเสีย กับบริษัทที่ถูกรองเรียน และการสื่อสารระหวางกรรมการและพนักงานกับผูประกอบการที่มีการรอง เรียนดวย เปนตน ซึ่งอาจกำหนดไวในกฎหมายได 3.2 ยกเลิกขอยกเวนที่ใหแกรัฐวิสาหกิจ เนื่องจากรัฐวิสาหกิจจำนวนมากไดรับสิทธิพิเศษที่ทำใหไดเปรียบธุรกิจเอกชน เชน การไมตอง เสียภาษีนิติบุคคล (ในกรณีที่ไมไดจดทะเบียนเปนบริษัทจำกัด) การไดรับสิทธิพิเศษในการจัดซื้อจัดจาง ของภาครัฐ การไดรับการอุดหนุนจากภาครัฐ ฯลฯ จึงมีโอกาสที่จะผูกขาดตลาดไดมากกวาบริษัท เอกชนทั่วไป ผูวิจัยจึงมีความเห็นวาควรที่จะยกเลิกขอยกเวนจากการบังคับใชกฎหมายที่ใหแก รัฐวิสาหกิจตามที่กำหนดไวในมาตรา 4 แหง พ.ร.บ. การแขงขันทางการคา พ.ศ. 2554 สำนักงานฯ ควร ที่จะพัฒนาหลักการในการพิจารณาพฤติกรรมที่มีการรองเรียนของรัฐวิสาหกิจวาอยูภายใตขอบังคับ ของกฎหมายหรือไม โดยอาจคำนึงถึงประเด็นดังตอไปนี้ บทบาทหนาที่และภารกิจของรัฐวิสาหกิจตามที่กำหนดไวในกฎหมายวากิจกรรมที่ ถูกรองเรียนวาผูกขาดนั้นเปนกิจกรรมที่ตองดำเนินการตามกฎหมายเพื่อประโยชนสาธารณะ หรือเปนกิจกรรมที่รัฐวิสาหกิจดำเนินการในเชิงพาณิชย

แนวนโยบายและเปาหมายในการดำเนินการของรัฐวิสาหกิจวาพฤติกรรมทางการ คาที่มีการรองเรียนนั้นเปนสวนหนึ่งของการดำเนินการตามแนวนโยบายที่กำหนดไวหรือไม และรัฐวิสาหกิจมีทางเลือกอื่นที่จะบรรลุเปาหมายโดยหลีกเลี่ยงพฤติกรรมที่กอใหเกิดการ ผูกขาดในตลาดดังกลาวหรือไม กฎ ระเบียบของภาครัฐที่เกี่ยวของ วาพฤติกรรมที่ถูกรองเรียน เชน การกำหนด อัตราคาบริการหรือราคาสินคาที่จำหนายที่ต่ำเกินควรหรือที่เรียกวา “การทุมตลาดนั้น” เปนไป ตามขอกำหนดของภาครัฐ หรือ เปนพฤติกรรมของรัฐวิสาหกิจเองเพื่อที่จะจำกัดคูแขง ผลดี ผลเสียตอสาธารณะอันเกิดจากการกระทำดังกลาว เหตุผลที่รัฐวิสาหกิจชี้แจง ฯลฯ 3.3 ปรับปรุงบทลงโทษ ผูวิจัยมีความเห็นวาควรมีการปรับบทลงโทษโดยเนนการลงโทษทางแพงมากกวาการลงโทษ ทาง อาญา ทั้งนี้ ควรมีการกำหนดโทษทางแพงตามสัดสวนของความเสียหายที่สามารถประเมินได ซึ่ง นอกจากจะชวยลดความเขมขนของภาระในการพิสูจนการละเมิดกฎหมายแลว ยังจะทำใหธุรกิจตอง ตระหนักถึงความคุมคาทางการเงินของการมีพฤติกรรมที่อาจเปนการละเมิดกฎหมายอีกดวย 3.4 ขยายกรอบภารกิจของสำนักแขงขันทางการคาX ดังที่ไดกลาวมาแลววา สำนักแขงขันทางการคาของไทยไมไดปฏิบัติภารกิจในการดูแล พฤติกรรมทางการคาที่ไมเปนธรรมที่มีผลกระทบโดยตรงตอผูบริโภค เนื่องจากบทบัญญัติในสวนนี้ ปรากฎอยูในกฎหมายวาดวยการคุมครองผูบริโภคซึ่งคณะกรรมการการคุมครองผูบริโภค สำนักนายก รัฐมนตรี เปนผูบังคับใชกฎหมาย สงผลใหสำนักฯ หางเหินจากประชาชน ในขณะเดียวกัน กฎหมาย ไมไดใหอำนาจสำนักแขงขันทางการคาในการแสดงขอคิดเห็นเกี่ยวกับนโยบายหรือกฎ ระเบียบของภาค รัฐที่มีผลในการจำกัดหรือกีดกันการแขงขันในตลาดทำใหปญหาการผูกขาดในหลายกรณีที่เกิดจาก มาตรการของภาครัฐไมไดรับการแกไข ผูวิจัยจึงมีความเห็นวา เพื่อที่จะใหมีการตรวจสอบนโยบาย หรือ มาตรการของภาครัฐที่อาจกอใหเกิดการผูกขาดในตลาด ควรที่จะมีการปรับปรุงกฎหมายวาดวย การแขงขันทางการคาใหสำนักแขงขันทางการคามีอำนาจหนาที่ในการเสนอขอคิดเห็นเกี่ยวกับกฎ ระเบียบ และนโยบายของภาครัฐเพื่อที่จะสงเสริมการแขงขันในตลาดดวย สำหรับในสวนของการกำกับพฤติกรรมการคาที่ไมเปนธรรมที่มีผลกระทบโดยตรงตอ ประชาชนนั้น ผูวิจัยเห็นวา สำนักแขงขันทางการคาสามารถกำหนดกลยุทธในการสรางความเชื่อมั่น จากประชาชนภายใตกรอบอำนาจหนาที่ที่มีอยูได โดยการดำเนินการกับกรณีรองเรียนที่มีผลกระทบตอ ประชาชนในวงกวาง กรณีรองเรียนเรื่องการผูกขาดในภาคการเกษตรที่ทำใหเกษตรกรจำนวนมากไดรับ ความเดือนรอน หรือ การพัฒนาแนวทางการบังคับใชมาตรา 29 วาดวยพฤติกรรมการคาที่ไมเปนธรรม ใหครอบคลุมประเด็นที่มีผลกระทบตอผูบริโภคหรือผูประกอบการรายยอยจำนวนมากโดยตรง เชน การออกเกณฑเกี่ยวกับการกำหนดสัญญารับเหมาที่เปนธรรม เปนตน