Fallo

Santiago, veintidós de agosto de dos mil once.

VISTOS Y CONSIDERANDO PRIMERO: Que compareció ante este Tribunal laboral doña Ana Eugenia Fullerton Castro, abogada en representación de don MAURICIO ANDRES OLAGNIER TIJERO, Profesor de Educación Física, domiciliado en Sector Media Luna N°08, Vallenar III Región, quien deduce demanda en procedimiento de Tutela Laboral, por despido atentatorio de derechos fundamentales, en contra de su ex -empleador, JUNTA NACIONAL DE JARDINES INFANTILES, representada por su Vicepresidenta Ejecutiva, ambos domiciliados en Marchant Pereira 726, Providencia Santiago, solicitando se acoja la demandada y se declare que el despido es vulneratorio de la garantía de no discriminación debiendo pagar la indemnización compensatoria equivalente a once remuneraciones de la última mensualidad percibida, más las indemnizaciones del artículo 492, más recargo legal y feriado proporcional y que el tribunal adopte las medidas que estime pertinente destinadas a la reparación del acto lesivo, más las multas que procedan todo con reajustes, intereses y costas que irrogue el juicio.

Es necesario precisar, que en estos autos se han presentado tres demandantes Miranda Silva, Espinoza Grau y Olagnier Tijero, demandado a la Junta Nacional de Jardines Infantiles por vulneración de derechos fundamentales respecto a sus despidos, solicitando básicamente las mismas pretensiones.

La demandada representada por el Consejo de Defensa del Estado, opuso, en la primera contestación, excepción de incompetencia, la que acogida por el tribunal de la preparatoria, fue dejada sin efecto por la I. Corte de Apelaciones de Santiago y la segunda decía relación con el artículo 303 N°6 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 18 del mismo Código, basado en que en definitiva el relato de los hechos hacía inviable el denominado “litis consorcio” de los demandantes. Esta excepción fue acogida por el tribunal en la audiencia del 5 de mayo de 2011, y se ordenó separar su demanda a lo menos en dos.

En dicho contexto, la demandante optó por presentar esta demanda únicamente en lo referente al actor Olagnier Tijero.

De esta forma la demandante fundamenta la acción interpuesta en base a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: 1.- Que estaba contratado de forma permanente, pues suscribió contratos a honorarios y a contrata de manera sucesiva y continua por exigencia del servicio, que le otorgaban formalmente la calidad de transitorios, que en su materialidad no eran tales, trabajando hasta el 31 de diciembre, inclusive, encontrándose despedido a partir del 01 de enero.

2.- En realidad no tenía carrera funcionaria, aún cuando trabajó de manera permanente. Ello se confirma de cara a que se puso término a su contrato el día 31 de diciembre del año 2010 como consecuencia de no prorrogarse su contrato para el período 2011, haciéndose efectivo el efecto propio de la formal contratación a contrata.

3.- Materialmente LOS servicios revisten los caracteres de una relación laboral.

En efecto, Mauricio Andrés Olagnier Tijero, ingresó a trabajar a la Junta Nacional de Jardines Infantiles en el mes de Julio del año 2006, sin embargo, laboró de manera ininterrumpida para la administración del Estado desde el 02 de Noviembre de 1999. En su calidad de profesor, se desempeñó en la Dirección Provincial de Educación de la Provincia del Huasco como supervisor técnico pedagógico hasta el año 2001, trasladándose posteriormente para cumplir las mismas tareas en la dirección Provincial de Educación de Copiapó, responsabilidad que desempeñó hasta el año 2004, cuando se integra a la unidad de deporte y tiempo libre del Ministerio de Educación.

Resultado que su cónyuge doña Yasna Provoste Campillay es designada el año 2006 Ministro de Educación, institución en la cual prestaba servicios en calidad de contrata desde el año 1999, decidió aceptar el ofrecimiento de JUNJI para formar parte del equipo técnico pedagógico y continuar apoyando la tarea educativa, ahora desde la primera infancia.

A lo largo de su trayectoria en el servicio público jamás ocupó jefatura alguna y siempre desempeñó tareas de carácter técnico, en su área profesional. No tiene militancia política.

Las responsabilidades laborales las desempeñaba desde el equipo técnico pedagógico y las

instrucciones emanaban de sus jefaturas directas, la Sra. Nury Gárate, jefe del área técnico pedagógica y la Sra. Belia Toro, jefe de la unidad de curriculum.

Sus funciones consistían fundamentalmente en análisis y actualización Política de Supervisión; análisis y actualización de guía de empadronamiento de Jardines Infantiles y funcionamiento de los mismos; apoyo y asesoría en los temas de movimiento y vida saludable, -en razón ser el único profesor de Educación Física, pues JUNJI forma parte de la estrategia global en contra de la obesidad-; capacitación a regiones en nutrición, hábitos de vida activa y movimiento; preparación, ejecución y evaluación de jornadas de capacitación para educadoras y técnicas en educación parvularia, a lo largo de todo el país; apoyo y asesoría a proyectos específicos como la iniciativa financiada por la agencia de cooperación Alemana – GTZ- ;así como también el proyecto que se lleva adelante en la ciudad de Punta Arenas, denominado centro interactivo de juego y movimiento – CIJUM- y el proyecto instalación juegos de patio que permitió dotar de infraestructura lúdica a determinados jardines en todas las regiones del país, entre otras.

El horario de trabajo era de 09:00 a 18:00 horas, de lunes a jueves y los días viernes desde las 09:00 a las 16:30 horas. Si la carga de trabajo hacía necesario extender la jornada laboral más allá de lo establecido, era solicitado y autorizado por la jefatura directa. La Junta Nacional de Jardines Infantiles realizaba el control de asistencia diaria a través de un registro biométrico, es decir, con el ingreso de un código y autentificación de huella dactilar.

Se encuentra afiliado a la AFP HABITAT y a la Isapre Más Vida.

Las calificaciones de sus jefes superiores, siempre estuvieron en la categoría de excelentes, teniendo además en su hoja de vida anotaciones de mérito. Jamás tuvo anotaciones de demérito en más de una década en la administración del Estado, ni fue sometido a sumario administrativo alguno, así como tampoco a investigación sumaria.

Sin embargo, es relevante considerar que mientras la cónyuge del compareciente, doña Yasna Provoste Campillay, ocupó el cargo de Ministro de Educación, cumplió en esa cartera funciones como auditor ministerial el Sr. Hernán Ortiz, quien en marzo del año 2007 fue notificado por la subsecretaria de la época del término de sus funciones. Conforme información entregada por un medio escrito de circulación nacional, el ex auditor habría demandado al fisco en razón de las críticas que hicieron a su gestión tanto la ex ministro como también la ex subsecretaria. Asimismo, es el ex auditor quien entregara antecedentes contenidos en procesos de auditoría en curso, de los que derivaron sucesos políticos de público conocimiento.

El hecho es que en el primer trimestre del año 2010 el Sr. Hernán Ortiz es designado en un cargo de jefatura en JUNJI. Una vez en el cargo, se contacta con la jefe superior de don Mauricio Andrés Olagnier Tijeros, Sra. Nury Gárate, para manifestarle su molestia por no haberle informado ésta que en el departamento técnico trabajaba el cónyuge de Provoste. Posteriormente, el mismo Sr. Ortiz solicita a la Sra. Nury Gárate todos los informes de cometido del compareciente, lo que si bien es su facultad, fue el único funcionario respecto del cual fueron solicitados dichos antecedentes.

Paralelamente, circula a través de la red social Twitter una referencia directa mediante pregunta inductiva a la persona del compareciente, proveniente de la cuenta de Felipe Zafe, funcionario del gabinete de la actual Vicepresidente Ejecutiva doña Ximena Ossandón.

Sus remuneraciones mensuales ascendían a $1.526.666 4.- El día 26 de julio Mauricio Andrés Olagnier Tijero fue citado a la oficina del Jefe de Recursos Humanos de JUNJI, Emilio Valenzuela, quién le comunicó verbalmente que la jefatura del servicio había decidido poner término a sus servicios profesionales, comunicándole que en la fecha de la total tramitación de la toma de razón por la Contraloría se haría efectivo el término de los servicios, razón por la que el compareciente continuó trabajando.

No se le entregó explicación ni justificación alguna de la decisión, más aún en consideración que era el único profesor de Educación Física del servicio donde se desempeñaba, y era quien atendía todas las materias relacionadas con su especialidad. El día 30 de septiembre, mientras se encontraba en su domicilio con licencia médica, fue notificado a través de un documento que lleva como título “Constancia de Notificación, sin timbre alguno ni firma de funcionario o autoridad de la institución, tomando conocimiento por esta vía de la resolución N°015/0120 JUNJI, que resuelve poner término

a su nombramiento por “no ser necesario sus servicios”.

Todos los comparecientes, junto a otros funcionarios a quienes se ha cesado en sus servicios, tienen como denominador común que trabajaban en las dependencias de las oficinas centrales de JUNJI, ubicadas en Providencia, esto es, con contacto cotidiano y directo con la Vicepresidente Ejecutiva y los máximos directivos.

A su vez, tienen en común que una vez producidos los avisos verbales de término de contrato, el día 27 de Julio, en el diario La Tercera de circulación nacional y digital, aparecen publicadas declaraciones de la Vicepresidente Ejecutiva doña Ximena Ossandón, quien señala que el ―operador político se olfatea inmediatamente”, agregando que entre ellos se encontraban algunos administrativos, que no son personal con vocación, el cual lleva 20 o 30 años en la institución.

Previo a ello, el día 19 de Julio, en la red social Twitter, en su cuenta denominada @fzafe, correspondiente a Felipe Zafe, asesor de la Vicepresidente Ejecutiva, éste había publicado-Sabían que el marido de Provoste y la consuegra de Bachelete trabajan en la #junji #junjigate, está lleno de favores políticos.

A su vez, en reportaje diario ―La Nación del día 26 de julio -mismo día que fueron avisados del cese de funciones 3 de los comparecientes-, la Vicepresidente Ejecutiva señaló que tiene la ―sospecha que aquí hay operadores políticos porque los perfiles de ellos a veces no coinciden con los cargos, y agrega que ― si una persona hace bien su trabajo se queda, pero si una persona no cumple con el perfil no se va a quedar, y los que no se quedaron finalmente son todos los comparecientes, quienes no sólo hicieron bien su trabajo, sino que respondían al ―perfil del cargo respectivo, con lo que resulta que la relacionadora pública, el chófer y estafeta, dos arquitectos y un profesor de educación física han sido acusados pública e ignominiosamente, prácticamente de manera nominal, de operadores políticos, y ese es el motivo real del cese de sus contrataciones.

5- En cuanto a la real naturaleza del vínculo contractual: Necesario es señalar que dentro de la orgánica de la administración del estado los trabajadores –la gran mayoría- que no son de exclusiva confianza ni de elección popular, que realizan funciones profesionales, técnicas y administrativas, como los del Fondo de Solidaridad e Inversión Social, se rigen por regla general, por la ley 18.834 que contempla 3 clases de contrataciones: planta, contrata y honorarios. En efecto: a) Los funcionarios de planta, según lo dispone el art. 3 letras a) y b) de la ley 18.834, son para empleos cuya esencia es que son permanentes, pues tienen derecho a la carrera funcionaria a la que se refiere el mismo artículo en su letra f). La carrera funcionaria fue — históricamente— un mecanismo tendiente a conciliar dos intereses contrapuestos: por una parte, el funcionario público debe estar razonablemente protegido de ser perjudicado por la rotación periódica de las autoridades político-administrativas, que es propia de un sistema democrático con alternancia en el poder sobre la base de elecciones periódicas; por otra parte, para otorgarle dicha protección, no se debe recurrir a una inamovilidad tal que impida prescindir del funcionario incompetente y que ello obste a la debida flexibilidad del aparato administrativo, para adecuar la administración del Estado a múltiples necesidades públicas que pueden evolucionar en el tiempo.

La carrera funcionaria, entonces, no fue un fin en sí mismo, sino que nació como un medio para dotar al aparato estatal de personal idóneo, que no pudiera ser alejado de su cargo (cuando es idóneo) por meras consideraciones políticas derivadas de la rotación de las autoridades del país. De ahí el mandato constitucional del art. 38 inciso I que ordena garantizarla a través de la ley, en la especie el art. 43 y siguientes de la ley 18.575 y el Estatuto Administrativo exigiendo que el número de funcionarios a contrata no pueden exceder del 20% del personal de planta de cada servicio. Son fijadas a través de Decretos con Fuerza de Ley que dicta el Presidente de la República, por mandato de la Constitución Política. b) Por su parte, según el art. 3 letra c) de la ley 18.834, el vínculo a contrata es por esencia transitorio y no tiene carrera funcionaria según se lee claramente en el art. 3 letra f) de la referida legislación estatutaria, en relación al art. 3 letra c) de la ley 18.834, lo que se confirma a la luz de lo señalado en el art. 10 de la misma legislación, al prescribir que cesarán por el sólo ministerio de la ley el 31 de diciembre de cada año, esto es, el lapso de duración de un empleo a contrata es por esencia de un año. Si bien puede pactarse la prórroga de dichas contrataciones, siempre debe serlo

para un empleo transitorio. Sólo procede para funciones propias del servicio. Los trabajadores a contrata no pueden exceder del 20% del personal de planta del respectivo servicio. Se asimila al contrato de trabajo en el elemento esencial de subordinación y dependencia, pero es determinante, además, en su tipificación, el tiempo de duración por el cual la ley los autoriza (transitorio, sin carrera funcionaria) y la función para la cual son autorizados (propias del servicio). c) Por último, los vínculos a honorarios regulados en el art. 11 de la ley 18.834, además de esta característica esencial a su naturaleza, cuando se autoriza a la administración del estado a suscribirlos sólo es para contratar profesionales y técnicos de educación superior o expertos en determinadas materias, de manera accidental y no habitual, o para cometidos específicos del servicio. Se rigen por las normas del respectivo contrato y no por el Estatuto Administrativo.

Circunstancias todas que confirman nunca pueden perder su característica esencial, ajena a la subordinación y dependencia. Sólo pueden contratarse para funciones que no son propias del servicio. d) Las restantes actividades, la administración procurará que se presten por el sector privado, que se rige por las disposiciones del Código del Trabajo, para cuyos efectos existe el sistema de Mercado Público, ex Chilecompra, como lo son las actividades que no son propias del servicio pero cuya prestación se requiere de modo permanente.

6.- Precisado lo anterior, debemos interrogarnos si cumple los requisitos legales de transitoriedad en funciones propias del servicio, como asimismo si cumple las exigencias de accidentalidad y no habitualidad en funciones que no son propias del servicio una prestación de servicios ininterrumpida que fue bajo instrucciones, horario y dependencia.

En materia de derecho público, la administración sólo puede hacer lo que la ley le permite o faculta según lo dispone el art. 6 de la Carta Política. Si un organismo público tiene personal prestando servicios a contrata y honorarios en proporción mayor respecto de la planta de funcionarios de lo que la ley admite, y tales servicios a contrata y honorarios, lejos de ser transitorios y accidentales, se prolongan en el tiempo, sin un motivo especial y acotado en cuanto a su duración y función sino indefinidamente por ser necesarios para que el servicio u organismo pueda cumplir sus fines específicos, con ello se infringe la normativa legal que le habilita para nombrar funcionarios a contrata y a honorarios. Tales servicios prestados tendrán la apariencia administrativa de un empleo a contrata u honorarios, pero en realidad, todos los actos administrativos que los revisten serán ineficaces por la nulidad prevenida en el artículo 7 de la Constitución Política de la República.

Siendo dichos actos y las sucesivas contrataciones que ellos contienen nulos de nulidad de derecho público, nulo es el término de contrato fundado en los mismos, que en tales condiciones no produjeron efecto alguno, y lo que en verdad existió fue un mero hecho, caracterizado por una prestación de servicios ininterrumpida, bajo instrucciones, horario y dependencia, que desnudos de su caparazón o vestimenta administrativa, concurren los requisitos de una relación laboral amparada por la presunción del art. 8 inciso I del Código del ramo..

A mayor abundamiento, si equiparamos la transitoriedad del empleo a contrata que regula el Estatuto Administrativo con los contratos de trabajo a plazo fijo (que la ley laboral no admite en duración superior a dos años para los gerentes y personas que tengan un título profesional o técnico y a un año para todos los demás y que entiende como indefinido si, vencido el plazo, se continúan median más de dos renovaciones) o con contratos por obra o faena (respecto de los cuales la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores ha indicado que en realidad constituyen un contrato de plazo indefinido cuando, en los hechos, las obras a realizarse por el trabajador se suceden unas a otras, en solución de continuidad, durando lapsos prolongados y de varios años), denota claramente que una prestación de servicios continua, que ha durado años hasta el 31 de diciembre del año 2010, no podría cumplir con la transitoriedad exigida por el Estatuto Administrativo, del mismo modo que un contrato cuyas estipulaciones señalan ser de plazo fijo o por obra o faena determinada, será en realidad un contrato de trabajo de plazo indefinido si la prestación de servicios se extiende ininterrumpidamente por los mismos períodos que se extendieron los de los compareciente.

7.- ¿Puede el juez laboral desestimar la validez de actos administrativos y condenar al pago de las prestaciones que corresponden a un contrato de trabajo?

La cuestión no es inoficiosa, en cuanto la presunción de legalidad es la piedra angular en base a la cual la jurisprudencia uniforme por décadas en la materia, incluso de las Cortes de Apelaciones y de la Excelentísima Corte Suprema rechazó demandas laborales por despidos de trabajadores a contrata –y honorarios- tanto respecto de servicios públicos en general como en materia municipal, y que ha sido citada en abundancia por el Consejo de Defensa del Estado en acciones de esta misma naturaleza, y que no reitera por ser conocida y –con certeza- de las partes.

La respuesta a la pregunta es afirmativa, en efecto: a) La jurisprudencia netamente laboral nos da la primera aproximación: existe jurisprudencia sostenida y unívoca que sostiene que el juez laboral puede declarar ineficaz una cláusula del contrato de trabajo – hay ejemplos en materia de cláusulas de prórroga de competencia para ante tribunales que no son el del domicilio del trabajador ni el del lugar en que se prestaron los servicios, o en materia de cláusulas que acuerdan que determinadas faltas tendrán la aptitud de poner término al contrato de trabajo sin indemnización alguna o que tendrán la calidad de incumplimiento grave de las obligaciones del contrato de trabajo en los términos del artículo 160 numeral 7 del Código del Trabajo- y resolver la controversia prescindiendo de ella, aún cuando tal ineficacia de la estipulación no haya sido demandada o pedida y sin necesidad de que se emita un pronunciamiento de fondo acerca de la nulidad de aquélla en el mismo juicio o en otro diverso con ese preciso objeto. b) La segunda aproximación para resolver el punto se encuentra en la llamada excepción de ilegalidad del derecho administrativo, que consiste en que el acto nulo puede siempre ser desconocido por el juez, aplicando en cambio la ley. La noción de excepción de ilegalidad se encuentra muy cercana a la idea de acción de nulidad de derecho público, y permite que cualquier tribunal deje de aplicar un acto administrativo por ser ilegal y sin que sea necesario una acción especial a dicho respecto. Ello, en virtud que la Constitución Política de la República resulta directamente aplicable y obliga también al juez, porque cuando en un juicio alguien invoca como fundamento de su pretensión un acto ilegal, el juez prescinde del mismo y aplica la ley, ya que no se trata que el acto ilegal se transforme en legítimo por el transcurso del tiempo. Siempre, cuando se pretenda aplicar, podrá ser desconocido por el juez. En ese sentido se han pronunciado sentencias como la del año 1967, ―Juez de Letras de Melipilla con Presidente de la República, (Revista de Derecho y Jurisprudencia 1967), repetido en infinidad de fallos como el reciente ―Comunidad Galletué con Fisco de Chile, respecto de la facultad judicial para decretar la inaplicabilidad tácita de los decretos o resoluciones contrarios a la Constitución o las leyes –sin previo requerimiento de inconstitucionalidad a la Corte Suprema, por la vía del recurso de inadmisibilidad que en esa época conocía nuestro Supremo Tribunal- y ―desconocer eficacia al acto de autoridad que excede los límites que le han fijado la Constitución y las leyes (―Juez de Letras de Melipilla con Presidente de la República, Revista de Derecho y Jurisprudencia 1967).

Ello es de tal obviedad, que basta la simple lectura literal del art. 7 de la Ley Primera al señalar que todo acto en contravención a ese artículo es nulo, y no podría ser de otro modo, pues la concurrencia previa ante el Juez en lo Civil por la vía declarativa de nulidad de los actos administrativos implicaría necesariamente la caducidad de las acciones laborales, así como la privación a los compareciente que se invocan como trabajadores de las reglas y principios tuitivos introducidos por la ley 20.087, reforma laboral.

Lo expuesto encuentra amparo incluso en las Cartas Políticas anteriores a la del año 1980, tal es así que según el profesor don Pedro Pierry Arrau esta doctrina no es novedosa pues así lo había sostenido ya don Carlos Huneeus a fines del siglo XIX y principios del XX. Y don Urbano Marín Vallejos6 comenta que fue don Valentín Letelier en señero dictamen como Fiscal de Juzgado de Cuentas de 25 de septiembre de 1894 quien sostuvo que ante un decreto o resolución administrativa los tribunales podían interpretarlos y dejarlos de aplicar en los casos particulares sometidos a su conocimiento, si contradecían la Constitución o la ley.

En consecuencia, la circunstancia que el contrato aparentemente no sea laboral no priva a esta clase

de jurisdicción del mandato que le impone el art. 7 de la Constitución Política y requerida como lo ha sido, a ella le toca pronunciarse en sentencia de fondo ante que clase contratación se trata. c) Y la tercera aproximación, viene entregada por el principio de inexcusabilidad pues el llamado natural, clásico del Juez del Trabajo es determinar si el estatuto laboral es aplicable a determinadas personas que se designan como trabajadores respecto de un determinado empleador, desentrañar la relación del trabajo de aquellos posibles ocultamientos –aún cuando sea la Administración del Estado quien incurre en dicha actuación a través de actos administrativos- y así lo invoca al menos esta parte demandante y corresponderá en el fondo pronunciarse respecto de si es empleador quien es imputado como tal y si son trabajadores los demandantes bajo las normas y supuestos del Código del Trabajo. Entenderlo de otra forma elude el mandato de inexcusabilidad de los artículos 76 de la ley primera y 10 del Código Orgánico de Tribunales, al tiempo que se incurre en manifiesto prejuzgamiento, pues si en base a la presunción de legalidad de los actos administrativos se tiene por establecido que los compareciente eran trabajadores a contrata según la ley 18.834, no sólo el Juez de Letras del Trabajo sería incompetente, sino cualquier Tribunal, siendo el único camino de reclamación la Contraloría General de la República, lo que resulta insostenible frente a las disposiciones citadas.

8.- ¿Tiene el Juez del Trabajo que declarar la relación laboral que invocan el compareciente?

En rigor, la relación laboral no requiere declaración del Tribunal, en cuanto es la ley, en el artículo 8 inciso I del código del ramo, la que declara que toda prestación de servicios en los términos señalados en el art. 7 del Código del Trabajo, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo.

Por tanto, basta invocarla en la causa de pedir, no en la cosa pedida.

Lo expuesto es de evidencia en casos precisamente como los que nos convocan, en que todas las argumentaciones del Consejo de Defensa del Estado suponen la presunción de legalidad de los actos administrativos del art. 3 de la ley 19.880, teniendo por establecido anticipadamente que eran los contratos que la ley señala, tiene por constituida dicha presunción, argumenta en base a la ficción que aquélla le otorga. ¿El Consejo de Defensa del Estado al contestar demandas laborales, al mismo tiempo que pedir su rechazo, ha solicitado se declare la presunción de legalidad? Simplemente la supone, aún en contra de la realidad, y así también falló por décadas la jurisprudencia de nuestros tribunales, lamentablemente, debemos decirlo. Le estamos entregando un fundamento constitucional al Juez de Letras del Trabajo –art. 7 de la Ley Primera- para que en vez de suponer la presunción de legalidad de los actos administrativos, suponga su ineficacia y, consecuencialmente, la presunción de contrato de trabajo.

Ello confirma lo que hemos sostenido desde un comienzo: que en el caso hay dos presunciones confrontadas: ante la presunción de legalidad de los actos administrativos (que ampara a los documentos) se encuentra, por el otro lado, la presunción de contrato de trabajo (que ampara a los hechos) ¿cómo el Juez decide si aplica una u otra?: entrando a conocer en el fondo los fundamentos fácticos, debidamente probados, sin necesidad de declararlas, ni la una ni la otra, ni siquiera la nulidad, y ordenar el pago de las prestaciones laborales que sí debe pedirse expresamente.

Sin perjuicio de lo expuesto, por una cuestión de praxis judicial, se solicitará expresamente tal declaración. Esperamos que al contestar este libelo, el Consejo de Defensa del Estado, solicite la declaración de la presunción de legalidad.

9.- Fuere que el tribunal estime la relación contractual estaba regida por la ley 18.834 o amparada por la presunción del art. 8 inciso I del Código del Trabajo, las conductas lesivas han tenido lugar estando vigente la vinculación contractual con la Junta Nacional de Jardines Infantiles, con ocasión del término de las mismas conforme lo describen los art. 485 en relación al art. 489 del Código del Trabajo, teniendo como sujetos activos a los máximos directivos y jefaturas de dicho servicio público, en particular doña Ximena Ossandón, don Hernán Ortiz y don Emilio Valenzuela.

10.- Fuere que el tribunal estime los comparecientes eran efectivamente funcionarios a contrata según la ley 18.834, o trabajadores amparados por la presunción del art. 8 inciso I del Código del Trabajo, la vulneración que denunciamos se ha producido por ejercicio del empleador –el servicio

público JUNJI- de la facultad de poner término a la relación contractual, en consecuencia, no cabe duda alguna las conductas se enmarcan dentro del ámbito de organización y dirección de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.

11.- Llegados a este punto, debemos señalar que través del mecanismo descrito, el de contratar para labores permanentes al funcionario compareciente en calidad de contrata, tuvo la Junta Nacional de Jardines Infantiles –y todos los servicios públicos-una finalidad evidente: eludir la planta, no durante la vigencia de la relación laboral (pues en los hechos las labores eran idénticas), sino con ocasión del despido, pues al tratarse de trabajadores permanentes pero sin carrera funcionaria, estos trabajadores pueden ser despedidos en cualquier momento sin justificación ni jurídica ni de hecho.

En otros términos, por la sola circunstancia de utilizar el ardid de la causal anticipada de término necesidades del servicio –que no tiene consagración legal expresa sino que es resultado de una interpretación de las facultades del empleador , se generó de facto la movilidad en el empleo público que la Constitución le prohíbe para los empleos permanentes, provocando la necesaria y previsible consecuencia que el trabajador compareciente quedó entregado a las subjetividades, caprichos personales y los vaivenes políticos. ¿Por qué los mismos trabajadores que permanecieron en el empleo tras sucesivas autoridades y jefaturas locales, regionales y nacionales, son despedidos masivamente al cambiar éstas con ocasión del cambio de coalición política?

Previniendo que la letrada que patrocina esta causa no fue partidaria en caso alguno de deducir recursos de protección –pues implica accionar invocando la calidad jurídica de contrata, en circunstancias que ahí reside precisamente la médula del conflicto-, es relevante lo señalado al respecto por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso en las clarificadoras consideraciones de hecho de un recurso de protección: “La existencia de los trabajadores del Estado en la calidad de contrata u honorarios es una realidad y, en muchos casos, superan a los empleados de planta, como también es una realidad que hay empleados públicos que por años conservan la calidad de contrata u honorarios, y nadie pensaría que su estabilidad sea simplemente temporal, la verdad es que hay muchos empleados a contrata que llevan años en tal condición y tienen clara conciencia que una vez al año su empleador, en este caso el Estado, puede no renovarles la contrata, por el mero arbitrio de una persona, de allí entonces la preocupación que existe en el Estado de esta situación tan compleja, en que el simple uso de una facultad pueda ser suficiente para modificar intempestivamente la estabilidad existente, y no por nada es motivo de preocupación la mantención de estas verdaderas plantas anexas.

12.- En estas condiciones, la motivación, no ya como simple formalidad jurídica, sino como hecho, como explicación y justificación real, adquiere relevancia determinante, porque el Estado se encuentra limitado tanto por la prohibición constitucional de actuar sólo como la ley le permite (art.

6), como por el respecto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (art. 1 y 5).

Pues bien, en su calidad de trabajador permanente, si el compareciente hubiere estado integrado a la planta sólo podría la Junta Nacional de Jardines Infantiles haber invocado una de las causales del art. 146 de la ley 18.834 para el cese del contrato, aplicables tanto a los planta como a los contrata, salvedad la de la letra f) –término del período legal- o la interpretativa necesidades del servicios que sólo son aplicables a estos últimos, por la naturaleza de su contratación, ausente de carrera funcionaria. ¿Por qué la Junta Nacional de Jardines Infantiles utilizó la causal necesidades del servicio para poner término a este contrato, y no alguna de las restantes?: aquí aparece precisa y determinadamente la arbitrariedad que se reservó el empleador para el momento del despido, pues es prácticamente de obviedad –y por cierto indiciario- que si obedece a razones subjetivas o caprichosas el empleador las ocultará poniendo término a los contratas por la causal que le permite ocultar la motivación.

Lo expuesto se confirma a la luz del análisis de cada una de las restantes causales y por la circunstancia que las motivaciones del término de los contratos que no han sido explicitadas por escrito, sí se han manifestado al propio compareciente.

En efecto, el compareciente no ha sido calificado en lista 4 de remoción, que implicaría la

declaración de vacancia del cargo conforme letra c) del referido artículo 146. Menos por dos períodos en lista 3, por lo que las calificaciones no alcanzan para erguirse en suficiente para avalar el despido por esta causal.

Tampoco el compareciente ha sido destituido en virtud de un sumario administrativo para hacer aplicable la letra d) de la referida disposición, por tanto, no hay declaración de responsabilidad ni menos sanción de destitución que avalara el despido.

A su vez, no podría argüirse tardíamente que aunque no estuviere en lista 4 de remoción o no hubieren sido destituida, de hecho, era funcionario deficiente, puesto que esta calificación no se realiza ad-hoc ni antojadizamante, sino precisamente a través de los procedimientos dichos: calificaciones y sumarios, que conforme principios de bases de la ley 19.880 de los art. 4 a 17 garantizan el derecho a la contradictoriedad y ser oído, a la imparcialidad, a la motivación y justificación, a la defensa, a la transparencia y publicidad en su momento, etc., lo que en los casos de los compareciente no ha acontecido. Entonces, una calificación de esta índole, sin haber sumarios, estando estos en trámite o habiendo resuelto los sumarios una sanción menor, revelaría el propósito explícito de eludir el procedimiento que la ley establece para estos casos, que además de ilegal constituiría arbitrariedad.

Por su parte, el empleo no ha sido suprimido, en cuyo caso sería aplicable la letra e) del art. 146 de la ley 18.834. Cabe precisar que no es justificación alguna las eventuales reducciones presupuestarias que hubiere decidido la administración en razón de su política de gestión o reestructuraciones administrativas, pues los empleos que desempeñaban los despedidos no han sido suprimidos, por lo que mal puede apelarse a que no existe necesidad de la función y, a la vez que no existiría financiamiento de esta dotación, por cuanto realizaban funciones que se incluyen en la respectiva partida presupuestaria que corresponde al personal de cada servicio, es decir, su financiamiento anual está garantizado por la ley de presupuesto del año 2011, que después de una exhaustiva revisión por parte del Congreso Nacional fue aprobada como ley de la República, entonces, los fundamentos de las contrataciones y permanencia la Junta Nacional de Jardines Infantiles están dados por las necesidades del servicio de cumplir con sus metas y objetivos institucionales. Y aún así ¿por qué se desvinculó al compareciente y a otros 5 funcionarios de la dirección nacional y a otros no? ¿con qué criterio?

Tampoco ha fallecido (valga la obviedad) jubilado o renunciado para que fueren aplicables las restantes causales de cese.

En este mismo orden de consideraciones, no sería atendible –como ha ocurrido en diversos servicios públicos- que no corresponderían al perfil deseado por la nueva autoridad, y así incluso ha sido argumentado en sede judicial por el Consejo de Defensa del Estado respecto de despidos en otros servicios, fundamento que carece de todo amparo legal, pues la administración del estado no es una empresa, en cuyo caso el empleador dentro de la libertad para desarrollar su actividad económica puede determinar libremente el perfil del trabajador que desea en sus trabajadores. En el caso de la administración del estado, cuyos servicios públicos cumplen una finalidad de esta naturaleza, sus trabajadores no son seleccionados de conformidad al perfil que determine la subjetividad de la autoridad de turno, sino conforme procedimientos administrativos reglados que necesariamente deben considerar el objeto fijado por ley al respectivo servicio. En otros términos el perfil del trabajador de la administración del estado no corresponde a criterios subjetivos, sino a parámetros objetivos, y si los compareciente estaban contratados por años, no han sido destituidos ni removidos, es porque ingresaron y permanecieron en el empleo cumpliendo el perfil del cargo, con lo que la sola manifestación de argumentos de esta índole revelaría caprichos y subjetividades.

Cabe en este punto precisar que las máximas autoridades políticas del país, en particular la Sra. Ministro Ena Von Baer, explicitó a los medios de comunicación social a fines del año 2010, con profusa difusión, que en todos los servicios públicos, serían despedidos los operadores políticos y los malos funcionarios, conceptos reiterados en igual medida por diversas autoridades de país.

Como hemos señalado, el segundo de esos conceptos, es inaplicable a la compareciente por no haber sido sancionada en sumario ni calificada en lista 4. Por su parte, el concepto de operador político -regularmente usado en el discurso público- también es absolutamente inaplicable a sus

labores dentro de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, dado que ha trabajado en funciones propias de este servicio que le son inherentes, incluso siendo el soporte profesional de la nueva autoridad, y aquél conlleva claramente una doble dimensión asociada a funcionarios de la administración del Estado no técnicos o no idóneos para los cargos que sirven por una parte, que han sido entronizados en esos puestos por razones ajenas a las competencias que debieran justificar su presencia en las diversas reparticiones, y, por otra, necesariamente, tiene una dimensión (siempre en un contexto peyorativo) de identificación ideológica con un determinado régimen de gobierno.

13.- En consecuencia, el ocultamiento de la motivación tras la causal invocada, la exclusión por otro lado de todos los fundamentos eventualmente lícitos señalados con anterioridad, nos lleva a preguntarnos ¿cuál es entonces la real razón del despido la compareciente?

La ausencia de justificación, su ocultamiento formal aparece explicitado en su motivación ilícita en toda su magnitud, en la expresión explícita que efectúa la ex directora por los medios de comunicación social, doña Ximena Ossandón, refiriéndose a los operadores políticos, la circunstancia que don Hernán Ortiz, su asesor directo, fuere quien denunciara hace años en el MINEDUC los hechos que conllevaron la posterior destitución pro acusación constitucional de la cónyuge del compareciente doña Yasna Provoste, y que al llegar a JUNJI constara la presencia de Andrés Tijeros en este servicio, unido a la circunstancia que en la red social Twitter uni de los asesores director de Ossandón y Ortiz manifestara esta circunstancia.

Todas estas motivaciones son ilícitas, ajenas a la ley y faltas de razonabilidad.

14- Nuestro sistema normativo ha configurado un tratamiento que se encuentra en consonancia con las normas internacionales a las cuales nuestro país debe obligado cumplimiento, en particular a lo prevenido en el Convenio 111 sobre la discriminación en el empleo y ocupación, de 1958, de la OIT, y la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, adoptada en 1998, instrumento éste que considera el derecho a la no discriminación como un derecho fundamental.

Especial relevancia cobra en el caso de que se trata la infracción por parte de un órgano estatal de la norma contenida en el artículo 3° del Tratado que en lo pertinente señala que “Todo miembro para el cual el presente Convenio se halle en vigor se obliga por métodos adoptados a las circunstancias y prácticas nacionales a:…c) derogar las disposiciones legislativas y modificar las disposiciones prácticas administrativas que sean incompatibles con dicha política”, d) llevar a cabo dicha política en lo que concierne a los empleos sometidos al control directo de una autoridad nacional”.

En similares términos se infringe el deber de garante contenido en el artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Otras fuentes normativas vulneradas en su texto expreso son: artículos 2.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Al efecto, es dable considerar que el derecho constitucional de la no discriminación se ampara en el artículo 19 N° 16, de la Carta Fundamental en su inciso tercero, cuando dispone que "se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos". El derecho a la no discriminación ha sido desarrollado con mayor amplitud en el artículo 2º del Código del Trabajo, específicamente en sus incisos II, III y IV, reseñando, en el inciso III un conjunto de motivaciones (raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social) que dado su potencial lesivo a la condición humana constituyen discriminaciones vedadas, motivaciones que, en todo caso, no pueden agotarse en una formulación cerrada, lo que se deriva del texto del mismo art. 2 del Código del Trabajo, por lo que fuera de los casos contemplados por la misma norma no resulta lícita –discriminatoria- la diferenciaciones que no se mencionan expresamente, de ahí que la virtualidad protectora del derecho a la no discriminación comprende la noción de discriminación indirecta, comportamientos formal y aparentemente neutros, no discriminatorios (conductas que utilizan como criterios diferenciadores aquellos permitidos por los ordenamientos jurídicos, para el puesto de

trabajo), pero de los que igualmente se derivan diferencias de trato en razón de la situaciones disímiles en las que pueden encontrarse los sujetos pertenecientes a un cierto colectivo en relación a otro, produciendo un resultado desventajoso para unos y para otros no, como se ha señalado ha ocurrido entre los contratas prorrogados y los no prorrogados.

15.- La decisión antojadiza, caprichosa, arbitraria, genera necesariamente el resultado discriminatorio, en cuanto conforma una situación objetiva de trato distinto respecto de otros trabajadores, que se encontraban en idéntica situación laboral, cuyo resultado objetivo es la diferencia de trato en razón de la situaciones disímiles en las que se encuentran en relación a sus pares, ¿por qué el compareciente y no otros?

En efecto, si el tribunal determina en sentencia de fondo que la compareciente era trabajador vinculado por una relación laboral, la utilización del ardid administrativo descrito amparado en una caparazón de la misma índole tras la que se oculta una relación laboral, provoca un resultado desventajoso –despido- en relación a otros trabajadores en idéntica situación laboral, por cuanto no sólo se han omitido las formalidades y causales de despido que contemplan los art. 159, 160 y 161 del Código del Trabajo, sino que además, el despido es diferenciador en relación a los restantes trabajadores del Fondo de Solidaridad e Inversión Social que se encuentran en la misma situación de contratas-permanentes (hecho que es público y notorio y se revela, además, al constatar el exceso de contrataciones a contrata por sobre el 20% autorizado por ley).

Si el tribunal determina que la relación contractual era efectivamente una contrata, entonces, el trato diferenciado con resultado desventajoso (despido) se produce de cara a que a través del mismo ardid administrativo descrito han sido cesados en su contrata, por razones ilícitas, a diferencia de los restantes trabajadores contratas que continúan prestando sus mismas labores.

INDICIOS DE INFRACCIÓN DE LA GARANTÍA 16.- Es preciso señalar, acerca de los indicios suficientes, exigidos por la norma del artículo 493 del Código del Trabajo como estándar probatorio, que éstos han de ser de tal una entidad suficiente de modo “que permitan imbuir al Juez de una sospecha vehemente de que ha existido la vulneración denunciada. Se trata de alcanzar no la plena convicción sino cierto grado de verosimilitud” (CAVAS MARTÍNEZ ―El Proceso Laboral de Tutela de la Libertad Sindical y demás Derechos Fundamentales; Thomson; 2004, p.350).

Edificada la técnica probatoria de los indicios para alivianar la carga probatoria del afectado por el clima vulneratorio de derechos fundamentales o trato discriminatorio, exige asentar en el proceso un conjunto de hechos que sin probar directamente la vulneración del derecho o el trato discriminatorio, (que se materializa normalmente echando mano a actos lícitos o de cobertura) establezcan una razonable sospecha, apariencia o presunción del ilícito constitucional que constituye la causa real de la medida. Elementos clásicamente indiciarios que refuerzan la convicción del sentenciador sobre la motivación ilícita, en el caso lo son: a) La sucesión de contratos a contrata unos tras otro, año a año de la compareciente, y el cese de funciones fundado en la causal necesidades del servicio respecto del último de estos contratos, desconociendo todos los períodos anteriores. b) La sucesión de contratos a honorarios y a contrata en la misma persona y en la misma labor, en circunstancias que la una es para labores propias del servicio y la otra no, incompatibles según su naturaleza jurídica. c) La inexistencia de destitución ordenada en un sumario administrativo respecto de la compareciente. d) La inexistencia de calificaciones en lista 4 de remoción. e) La no utilización- estando facultado y pudiendo hacerlo- de las causales del art. 146 de la ley 18.834 para cesar los contratos, que forzaba justificar la conducta, y la decisión de invocar únicamente la facultad de no prorrogar que lo releva de dicha justificación. f) El ocultamiento que de hecho han realizado las autoridades y jefaturas tras la formalidad utilizada. g) Las declaraciones efectuadas al diario La Tercera y al diario La Nación por doña Ximena Ossandón inmediatamente producido el despido.

h) La circunstancia que Hernán Ortiz fuere quien denunciara a la ex Ministro de Educación Yasna Provoste en los hechos que provocaron su posterior destitución por acusación constitucional. i) Las declaraciones efectuadas en la red social Twitter por uno de los asesores de Ossandón y Ortiz.

EN CUANTO A LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA ACCIÓN SUBSIDIARIA. 17.- En cuanto a relación circunstanciada de hechos, y real naturaleza del vínculo contractual de las partes –de naturaleza laboral-, fundamos la acción subsidiaria en los mismos argumentos de hecho y de Derecho señalados en los numerales 5, 6, 7 y 8, que damos por expresamente reproducidos, fin evitar reiteraciones inoficiosas.

Asimismo, el aviso de despido es carente de las formalidades legales conforme lo dispone el Código del Trabajo, además de no haber señalado a tales efectos ninguna de las causales de los art. 159, 160 y 161 del Código del Trabajo.

En consecuencia, conforme art. 8 del Código del Trabajo el vínculo habido entre el comparecientes y JUNJI es un hecho que reviste las características materiales de un contrato de trabajo y el despido ha sido carente de causa legal conforme lo dispuesto en el art. 168 inciso I letra b) del Código del Trabajo, y se adeudan las siguientes prestaciones: . Por concepto de indemnización sustitutiva del aviso previo conforme lo dispuesto en el art. 168 inciso I en relación al art. 162 inciso IV del Código del Trabajo, las siguientes sumas en cada caso o la que Vs. o estime pertinente conforme mérito de autos: Mauricio Andrés Olagnier Tijeros $1.526.666, ■Por concepto de indemnización por años de servicio según lo dispone el art. 168 inciso I en relación armónica con el art. 163 inciso II y 172 del Código del Trabajo, las siguientes sumas en cada o la que Vs. o estime pertinente conforme mérito de autos: Mauricio Andrés Olagnier Tijeros $16.793.326, • El feriado proporcional que se me adeudaba al momento del despido conforme lo dispone el art.

73 del Código del Trabajo.

• Corresponde, además, que el empleador pague las sumas señaladas con un recargo de 50% por haber ejercido un despido carente de causa legal conforme lo dispone el art. 168 inciso I letra b) del Código del Trabajo.

• Las sumas por las prestaciones adeudadas señaladas, deben pagarse con el interés y reajuste que establece el art. 63 del Código del Trabajo.

SEGUNDO: Contesta por segunda vez el Consejo de Defensa del Estado, con fecha 28 de junio del año 2011, en cuanto a la excepción de incompetencia, sin perjuicio de señalar que la I. Corte de Apelaciones de Santiago, revocó la decisión del Juez de la preparatoria, sin embargo no emitió pronunciamiento de fondo respecto a los fundamentos de la incompetencia alegada por la parte en su oportunidad.

Controvierte en forma expresa, material y sustancial todos y cada uno de los hechos narrados por el actor en la forma en que éstos han sido desarrollados, como también y especialmente las consecuencias de derecho que se extraerían de dichos sucesos a partir de las reflexiones elaboradas en la demanda las que ciertamente esta defensa no comparte en ningún punto.

Además, y de conformidad con lo prescrito por el artículo 493 del Código del Trabajo, debe manifestarse que de los hechos narrados en la demanda no existe el más mínimo indicio de vulneración de derechos fundamentales del actor por lo que no procede de manera alguna que la carga o peso de la prueba sea invertida, constituyendo dicha afirmación una interpretación antojadiza por parte del demandante.

1.- Improcedencia de aplicar el procedimiento de tutela laboral (Manifiesta incompetencia del Tribunal) El artículo 485 del Código del Trabajo prescribe que el procedimiento de tutela laboral se aplicará respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores, entendiéndose por tales aquellos establecidos en la Constitución Política de la República y que el propio artículo antes citado se encarga de desarrollar.

También se aplicará el referido procedimiento para conocer de actos discriminatorios establecidos

en el artículo 2 del Código del Trabajo. Profundiza el legislador señalando: "Se entenderá que los derechos y garantías a que se refieren los incisos anteriores resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquellas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial."

Categóricamente debe afirmarse que en este caso no se cumple ninguno de los requisitos establecidos por el legislador para la aplicación de este procedimiento en razón de lo siguiente: 1.1,-No existen "cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales."

En primer lugar, es un hecho no discutido que el demandante Olagnier se desempeñaba para la demandada como funcionario "a contrata" cuyas características se encuentran regladas en el artículo 3 de la Ley 18.834 y caracterizadas como aquellos empleos de carácter transitorio que se consultan en la dotación de una institución.

Por otro lado, el artículo 1 de la Ley 18.834 en relación con el artículo 1 del Código del Trabajo, permiten concluir, sin asomo de duda alguno, que el Código del Trabajo no resulta aplicable a los funcionarios de la Administración del Estado.

En consecuencia, no podrá aplicarse este procedimiento en tanto cuanto de acuerdo con la argumentación anterior no existen "cuestiones suscitadas en una relación laboral por aplicación de normas laborales", dado que el Código del Trabajo resulta enteramente inaplicable en el caso de autos.

A mayor abundamiento, se reitera la cita al fallo explicitado al momento de oponer la excepción dilatoria de incompetencia del Tribunal RIT T-23-2010 del Juzgado de Letras del Trabajo de Temuco de fecha 4 de octubre de 2010, resolución confirmada por la I. Corte de Apelaciones de Temuco en los autos ingreso I. Corte de Temuco N° 153-2010 LAB, luego cita otras sentencias, más el fallo Rojas con Junta Nacional de Jardines Infantiles”, en el que se acogió recurso de nulidad presentado por el demandado, en un juicio que guarda absoluta correspondencia con el presente en lo referente a : Parte demandada, objeto pedido y causa de pedir, transcribe el fallo.

1.2,-No se han vulnerado derechos fundamentales del demandante ni tampoco han existido actos discriminatorios como lo sugiere la parte demandante.

Sin perjuicio de lo antes expresado, debe manifestarse con total énfasis que en la terminación de la vinculación "a contrata" del actor, no ha existido ninguna vulneración de derechos fundamentales como tampoco actos de discriminación como lo pretende la demanda, ya que simplemente en el término de los empleos "a contrata" se ha invocado por el ente demandado el artículo 10 de la Ley 18.834 en relación con lo prescrito en las respectivas resoluciones exentas que nombraron y posteriormente prorrogaron los empleos a contrata del demandante.

1.3.-En el ejercicio de las facultades del "empleador" no se ha incurrido en conductas injustificadas, arbitrarias o desproporcionadas Lo antes expresado se explica en el contexto de que simplemente se ha utilizado una facultad que el Estatuto Administrativo le concede al organismo público.

2.-Alcances generales en relación con la naturaleza jurídica de la vinculación de los actores con la demandada, de los que se sigue la improcedencia de aplicar el procedimiento de tutela.

La demandante pretende en su libelo hacer creer al tribunal que es la normativa del Código del Trabajo la que debe aplicarse por existir, según su entender, una presunta vulneración a sus derechos fundamentales, con ocasión del término de sus servicios y basada en ese predicamento, solicita prestaciones e indemnizaciones de carácter laboral o que están contempladas en normas de dicho cuerpo legal para tales casos.

Con relación a ello expresa que la relación laboral administrativa del demandante para con la demandada, al término de sus servicios, estaba sustentada en la disposición del artículo 10 del DFL N° 29, de 2005, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado, de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, esto es, un empleo "a contrata", señalándose en el N° 1 de las correspondientes Resoluciones, que se les contrataba a contar del 1o de enero del año respectivo y hasta que sus servicios fueren necesarios, los que en todo caso no podrán exceder del 31 de diciembre del mismo año.

Todas las resoluciones que en el mismo sentido se dictaron respecto del actor Olagnier, fueron tomadas razón por la Contraloría General de la República y lo mismo sucedió con la Resolución que puso término a sus funciones, en la cual se indicó que se ponía término a su contrato a contar de la total tramitación de dicho acto administrativo, del cual se tomó razón por parte del citado órgano contralor en el mes de julio del año en curso.

En este segmento, es dable recalcar que es el propio Código del Trabajo el que, en el inciso 2o del artículo 1o, señala que sus normas no se aplicarán a los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada o descentralizada, cuando estos se encuentran sometidos por ley a un estatuto especial, salvo en aquellos aspectos o materias no regulados por éste, lo que no sucede en el caso de autos.

Por su parte, el artículo 1 del Estatuto Administrativo señala que las relaciones entre el Estado y el personal de los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y de los servicios públicos centralizados y descentralizados creados para el cumplimiento de las funciones administrativas, se regularán por sus normas, con las excepciones que establece el inciso segundo del artículo 21 de la ley N° 18.575, cuyo no es el caso.

La regulación legal expresada de las relaciones laborales entre funcionarios públicos y la Administración del Estado hecha por el Estatuto Administrativo, es reconocida por los artículos 1 y 420 del Código del Trabajo, como se verá más adelante.

Dispone el artículo 420 citado que serán de competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo las materias que se señalan en sus letras a) a g). No son pertinentes en lo absoluto al asunto planteado en autos, las materias mencionadas en las letras b), c), d) y f) de dicho artículo. Las contenidas en las letras a), e) y g), tampoco lo son, pero como se acercan algo al tema se hará una breve referencia a ellas.

Expresa el artículo 420 letra a) que serán de competencia de los Juzgados mencionados "las cuestiones suscitadas entre empleadores y trabajadores por aplicación de las normas laborales", esto es, de las contenidas en el Código del Trabajo y sus leyes complementarias, pues esas son las que aplican los Tribunales del Trabajo.

Por eso es que según el artículo 1 de este mismo Código, estas normas, como se verá, son inaplicables a los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada, por que las normas laborales -por llamarlas de algún modo que facilite su comprensión, establecidas para los funcionarios públicos, son las que están contenidas en el Estatuto Administrativo.

Resulta indudable que las normas del Código del Trabajo se aplican sólo y exclusivamente a los trabajadores cuyos servicios se prestan en virtud de un contrato de trabajo, ya que sus disposiciones no se extienden a los funcionarios públicos por cuanto no son trabajadores regidos por el Código Laboral y, además, porque están sometidos a un estatuto especial, a la sazón, el Estatuto Administrativo, mediante un vínculo de derecho público.

Adicionalmente, la Ley 20.087 que consagró un nuevo procedimiento laboral, regulando un procedimiento de tutela de derechos, refuerza que el tribunal no es competente para conocer del presente litigio.

En efecto, el artículo 485 del Código del Trabajo -modificado por dicha ley- dispone que el procedimiento de tutela laboral "se aplicará respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales, que afectan los derechos fundamentales de los trabajadores.... cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador."

Por consiguiente, el procedimiento de tutela de las garantías fundamentales de los trabajadores no es aplicable a los funcionarios públicos, ya que al tenor de la ley, este procedimiento sólo se aplica a los trabajadores contratados en virtud de un contrato de trabajo, cuyo no es el caso de los funcionarios del Estado, (tema sobre el que ya se ha reflexionado anteriormente, pero que se trae a colación en este punto a raíz de la explicación que se desarrolla en el párrafo siguiente.)

Ahora bien, la exclusión de los funcionarios públicos del procedimiento de tutela no constituye una discriminación en la esfera de protección de los derechos fundamentales, por la simple razón que ellos se encuentran resguardados a través de la normativa especial señalada en su propio Estatuto.

En efecto, el artículo 2o de la Ley 20.005 de 18 de marzo de 2005, modificó la Ley 18.834, que estableció el Estatuto Administrativo, prohibiendo a los funcionarios públicos realizar cualquier acto atentatorio a la dignidad de los demás funcionarios.

En el Estatuto Administrativo, además se contempla la posibilidad de la instrucción de una investigación sumaria o de un sumario administrativo por la infracción de los deberes u obligaciones funcionarios.

Asimismo, todo funcionario público tiene la facultad de recurrir ante la Contraloría General de la República, conforme al procedimiento de reclamo que establece el artículo 160 del Estatuto Administrativo, el que señala que: "Los funcionarios tendrán derecho a reclamar ante la Contraloría General de la República cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que les confiere el presente Estatuto".

Por su parte, la Lev 10.366. Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República, en sus artículos 1o. 16.17 y 21, preceptúa que el Órgano de Control de los Actos de la Administración está obligado a fiscalizar y resolver los asuntos referidos a derechos de los funcionarios de las instituciones públicas.

A mayor abundamiento, la Lev 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en su artículo 15 establece que: "El personal de la Administración del Estado se regirá por las normas estatutarias que establezca la ley, en la cuales se regiré su ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa, y las cesación de funciones.". Enseguida, su artículo 17 dispone que: "Las normas estatutarias del personal de la Administración del Estado deberán proteger la dignidad de la función pública y guardar conformidad con su carácter técnico, profesional y jerarquizado".

Por consiguiente, el Estatuto Administrativo resguarda perfectamente los derechos de los funcionarios y cualquier acto atentatorio de los mismos, puede ser denunciado en conformidad a dicho Estatuto y a la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República.

Por otro lado, tampoco es aplicable al caso de la demanda de autos lo dispuesto en la letra e) del artículo 420 citado, que dispone, que es de competencia de los Tribunales del Trabajo las "reclamaciones que procedan contra las resoluciones dictadas por autoridades administrativas en materias laborales". Es decir, estas normas se refieren a las reclamaciones que procedan, esto es, a las concedidas por una ley y, en la especie, no hay ninguna ley que conceda la reclamación de la demandante.

Por último, tampoco es aplicable en la especie lo dispuesto en la letra g) del artículo 420 en comento, que se refiere a aquellas materias que las leyes entreguen a juzgados de letras de competencia laboral, pues para la expuesta en la demanda de autos no hay ley que la entregue a la competencia de un Tribunal del Trabajo.

Lo anterior es aún más concluyente, si se recuerda que la competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo es de excepción, por lo que el artículo 420 ha de interpretarse restrictivamente, evitando su aplicación a casos que estén fuera de sus términos, en virtud de otros preceptos que restringen su contenido, como es el caso del artículo 1o del Código del Trabajo, ya mencionado, que impide la aplicación de sus normas y la de sus leyes complementarias a los funcionarios de la Administración del Estado.

Así pues, no se advierte que haya en parte alguna del ordenamiento jurídico, disposición legal que permita concluir que el caso expuesto en la demanda pueda ser conocido a través de un procedimiento de "tutela laboral".

En consecuencia, la acción de tutela laboral entablada en autos, es una vía judicial que no puede aplicarse a la demandante, cuya relación laboral administrativa con la Administración del Estado estuvo regida por las normas estatutarias del sector público.

Por consiguiente, la cesación de los servicios del actor se rigió, por el Estatuto Administrativo, en particular, su artículo 10.

A mayor abundamiento, el régimen de término de servicios del Código del Trabajo, es un sistema del todo distinto, en lo sustantivo y procedimental, a aquel aplicable a los funcionarios públicos y a las personas que prestan servicios para la Administración bajo la modalidad de contrata, ya que

tiene causales propias de término del contrato de trabajo -artículos 159, 160 y 161 del Código del Trabajo- distintas a las causales de cesación de servicios del Estatuto Administrativo, contempladas en el Título VI de la Ley 18.834 tratándose de funcionarios públicos.

Por ello, la causal que se encuadra en el artículo 10 del referido Estatuto, según la cual los empleos a contrata durarán, como máximo, hasta el 31 de diciembre de cada año, no se contempla en el Código del Trabajo.

Al efecto, debe señalarse que las causales del Código del Trabajo y del Estatuto Administrativo no cabe homologarlas ni confundirlas, porque son institutos diametralmente distintos.

No cabe en derecho adicionar a la demandante un segundo régimen de término de funciones, ya que éste iría en contra del sistema jurídico instituido para el sector público, lo que se agrava si se considera que la acción de autos aplica uno de los elementos constitutivos del régimen de terminación de servicios del Código del Trabajo, como es el reclamo judicial de indemnización, ejercido al alero de las normas de "Terminación del Contrato de Trabajo y Estabilidad en el Empleo", contempladas en el Título V del Libro l del referido Código.

En suma, de acuerdo con el artículo 1 del Código del Trabajo, sus disposiciones no se aplican a los funcionarios de la Administración del Estado, por lo que al tenor del artículo 420 del Código del Trabajo el Tribunal de S.S. no solo es incompetente para conocer de denuncias o demandas de funcionarios públicos en contra de la Administración del Estado, sino que además -y en el caso que el Tribunal estimase que es competente para conocer de este asunto- el procedimiento de tutela laboral no resulta aplicable dada la naturaleza jurídica del vínculo que unía a los actores con la demandada.

3.-Generalidades en torno a la terminación de los empleos " a contrata".

Señala el actor que su "despido" sería vulneratorio de la garantía de no discriminación. Esta afirmación debe controvertirse con absoluta fuerza, ya que en el caso de autos no existe "despido" en el alcance que pretende darle la demanda, como tampoco existió "discriminación" alguna.

En primer lugar, cabe indicar que el actor sirvió un empleo "a contrata", condición que ciertamente era conocida y aceptada por éste.

Por otro lado, las referidas resoluciones -absolutamente ajustadas a derecho en la forma y en el fondo- no aseguraron de manera alguna una situación de invariabilidad a su relación jurídica "a contrata" hasta el 31 de diciembre de 2010.

Tal como lo ha sostenido la Contraloría General de la República, el plazo máximo que el decreto o resolución establece no quiere significar de modo alguno que dicho empleo deba durar hasta esa fecha.

El ordenamiento jurídico reconoce a la autoridad -y no por ello cae en la ilegalidad, desproporción o arbitrariedad- la atribución de poner término a la contrata en el caso que no se requiera contar con los servicios del respectivo funcionario.

Dicho en otros términos, la actuación de la parte demandada no es ilegal ni desproporcionada, puesto que las resoluciones que prorrogan las contratas de los actores indica que tal aumento de plazo lo es hasta el 31 de diciembre de 2010 o mientras sean necesarios sus servicios.

En razón de lo anterior, la propia resolución contempla la posibilidad de poner término anticipado a un empleo "a contrata" de no resultar necesaria la prestación de los servicios para los que fueron nombrados.

Como se verá más adelante, las resoluciones fueron dictadas y firmadas por la autoridad competente, fueron tomadas razón por la Contraloría General de la República, por lo que de acuerdo con la propia Constitución Política de la República y de conformidad con lo prescrito por los artículos 98 y 99 de la Carta Fundamental, los actos se ajustan al ordenamiento jurídico y gozan de la correspondiente presunción de legalidad.

Como ya se ha dicho, el régimen "a contrata" se encuentra establecido en el Estatuto Administrativo en su artículo 3, caracterizándose por ser un empleo eminentemente transitorio. De hecho, la Contraloría General de la República ha sostenido dicha transitoriedad en diversos dictámenes: "Conforme Ley 18834 art/3 It/ c, los empleados a contrata son por esencia de carácter transitorio y los funcionarios que los sirven en esta calidad carecen del derecho a ascenso del que disfruta el

personal de planta." (Dictamen N° 9287 de 1990 de la Contraloría General de la República).

Resulta obvio que dicho dictamen no reconoce ni ampara ninguna arbitrariedad ni ilegalidad, sino que precisamente se atiene a la esencia de lo que significa un empleo "a contrata", absolutamente lícito y legal.

En el mismo sentido el Dictamen N° 6131 de 1991 señala : "No pueden asignarse funciones de jefatura a personal a contrata de una institución ya que éstas deben ser desempeñadas por funcionarios de planta y no por quienes prestan servicios transitorios sin pertenecer a la organización estable de la entidad como acontece precisamente con los empleados a contrata" El carácter temporal del empleo "a contrata" se materializa entonces en que el empleo solamente dura mientras los servicios sean requeridos, señalándose además un plazo máximo para el ejercicio de las funciones.

Estas características evidentes, obvias y absolutamente apreciables con una simple lectura del texto legal, son desconocidas por el actor quien de un modo absolutamente impropio desatiende el Estatuto Administrativo y citan normas del Código del Trabajo -improcedentes e inaplicables en la especie-para señalar que se está en presencia de un "despido" y que este "despido" es discriminatorio, construyendo una situación jurídica enteramente artificial.

Cabe citar los dictámenes N° 42.239 de 6 de Noviembre de 2000 y IM° 11.393 de 27 de marzo de 2002 de la Contraloría General de la República, que indican: "...los contratos de profesional a contrata tienen una duración máxima hasta el 31 de diciembre de cada año, sin desmedro de que pueda ponérseles término en una época diferente cuando ésta se indica expresamente en aquellos o bien se señala en los mismos que la relación laboral persiste mientras sean necesarios los servicios del empleado."

La jurisprudencia también ha reconocido lo anterior y las cita.

En consecuencia, en la desvinculación del demandante no ha existido ninguna vulneración de la garantía de no discriminación invocada por la contraria, como tampoco ha existido afectación de derechos fundamentales de éste, ni mucho menos actuaciones arbitrarias o desproporcionadas que puedan perseguirse y sancionarse a través de un procedimiento de tutela laboral, habida cuenta que lo único que puede advertirse es el uso de una facultad que la ley confiere al órgano estatal, quien ajustándose a la forma y fondo ha puesto término al empleo “a contrata” servido por el demandante.

En cuanto a los aspectos específicos de la terminación del empleo a contrata del actor, se hace un resumen de lo señalado por la demandante y luego se dice que efectivamente el Sr. Olagnier es cónyuge de la Sra. Provoste, por lo que por razones estatutarias se dispuso enviarlo en comisión de servicios a la Junta Nacional de Jardines Infantiles, mediante la Resolución Exenta N° 06041 de 22 de agosto de 2006, del Jefe de División de Administración General del Ministerio de Educación y sus prórrogas.

Es del caso hacer presente que en esta Institución no prestaba servicio ningún profesor de educación física, no existiendo función alguna relacionada con aquella especialidad, razón por la cual, al incorporarse el Sr. Olagnier Tijero a esta Institución, su Departamento Técnico lo incorporó en sus labores regulares, desempeñándose bajo la dependencia de la Directora del Departamento Técnico, con otras profesionales, en el área de curriculum.

Cabe agregar al respecto, que el Sr. Olagnier Tijero desempeñó efectivamente labores en esta Institución, pero no basadas sólo en su calidad de profesor de educación física, sino que con su anterior desempeño como supervisor, razón por la que, no existe a su respecto una valoración de imprescindible, pues las tareas regulares que se le encomendaron antes y después son asumidas por los profesionales del Departamento Técnico, que a juicio de esta autoridad, dentro del análisis estructural, ya expuesto, se estiman como necesarios y suficientes para la asunción de las tareas regulares.

Asimismo, cabe señalar que el Departamento Técnico Pedagógico, trabaja y desarrolla su tarea en base a comisiones, por ello las temáticas abordadas tales como adecuación de política de Supervisión, adecuación de Guía de Empadronamiento, asesorías regionales, capacitaciones en actividades físicas, revisión material didáctico y equipamiento, etc., son trabajados desarrollados en equipo, en que cada profesional aporta desde su especialidad, en algunos casos los aportes son

enviados por correo, generalmente la gran mayoría se recogen en las reuniones de trabajo y una comisión más pequeña da termino a la edición del documento o la ejecución de la capacitación o actividad en particular según corresponda.

En este sentido la autoridad, de acuerdo con lo informado y comprobado por la Sra. Directora del Departamento Técnico, pudo advertir la ejecución de las siguientes tareas, según se acreditará en su oportunidad con la documentación respectiva: 1.- Informe de Cometido Segundo Semestre del año 2008, Ord. N°015/0094, de 12 de Enero de 2009 de la Directora del Departamento Técnico Pedagógico referente a Retroalimentación con el Equipo Técnico Regional de Magallanes y la Antartica Chilena en los diferentes aspectos de la gestión técnica institucional educativa realizado por los profesionales del Departamento Técnico Pedagógico señora Belia Toro Campos y don Mauricio Olagnier Tijera El objetivo del cometido: a) Asesorar la práctica de supervisión de los Equipos Técnicos Territoriales en el contexto de los requerimientos de las comunidades educativas. b) Analizar el proceso de trabajo desarrollado por los Equipos Técnicos Regionales y los Equipos Técnicos Territoriales en el marco del Enfoque territorial durante el periodo 2008.

2.- Ordinario N°015/2991, de fecha 20 de noviembre de 2009, de la Directora del Departamento Técnico Pedagógico. Informe de 2o cometido por realización de visita a la Dirección Regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles de la Región de Magallanes y la Antártida Chilena, con motivo de la Apertura al llamado a concurso Juegos de Patio, con cargo al presupuesto del Departamento Técnico, realizado por Mauricio Olagnier Tijero.

El objetivo del cometido: a) Asesorar la práctica de la Encargada del área de la acción motriz del proyecto CIJUM, en el contexto de los requerimientos de las comunidades. b) Reflexionar respecto del proceso de trabajo a desarrollar para el futuro funcionamiento del CIJUM. c) Realizar el proceso de adjudicación de juegos de patio para los jardines seleccionados por la región.

3.- Ordinario N°015/0267, de fecha 27 de enero de 2010, de la Directora del Departamento Técnico Pedagógico consistente en la realización de visita por profesional del Equipo Técnico Nacional, Mauricio Olagnier Tijero.

El objetivo del cometido: a) Recabar información gráfica de la situación actual de patios en jardines infantiles en la región b) Observar el funcionamiento de juegos de patio recientemente instalados en algunos jardines infantiles clásicos de la región de Magallanes y la Antartica Chilena. c) Participar de las reuniones programas con la comunidad beneficiaría de los futuros jardines infantiles. d) Participar de las reuniones programadas con funcionarios de la institución que atienden jardines infantiles. e) Participar de la inauguración de los juegos de patio del jardín infantil Las Charitas y el cierre de los proyectos Fonadis en el mismo jardín infantil en Punta Arenas. f) Participar de la colocación de la primera piedra simbólica del proyecto CIJUM, ( Centro interactivo de juego y movimiento).

4.- Participación en reuniones de trabajo conformando parte del equipo de profesionales del Departamento Técnico Pedagógico en el marco del desarrollo e implementación de la iniciativa financiada por la Agencia de Cooperación Alemana GTZ, conforme actas de reunión de equipos de trabajo de fechas 15 y 16 de abril de 2008, 22 de mayo de 2008, 22 de diciembre de 2008 y 3 de noviembre de 2009.

5.- Coordinación como equipo del Departamento Técnico Pedagógico para la propuesta, elaboración y/o revisión, según los casos, de materias e instrumentos aplicables por la institución en áreas de supervisión, guía de empadronamiento y otros, conforme dan cuenta correos electrónicos de fecha 05 de mayo de 2010, de Belia Toro Campos de 12:53 horas; de 05 de mayo de 2010, de

Luis Toledo Araya de 15:23 horas; y de 26 de mayo de 2010, de Hilda Muñoz Godoy de 10:42 horas.

Como puede apreciarse, si bien alguna de las labores indicadas precedentemente se relaciona con la calidad de profesor de educación física del Sr. Olagnier Tijero, tales actividades fueron finiquitadas, no contándose con los recursos para continuar en similares iniciativas y de hacerlo, de acuerdo a lo analizado y establecido, desde un punto de vista funcional, resulta más eficiente y conveniente a los intereses institucionales, externalizar servicios para tareas puntuales y no regulares, a través de la ley N° 19.886, a fin de resguardar los recursos públicos.

Por otra parte, esta autoridad no ignora que es un hecho público y notorio, que el desempeño de don Hernán Ortiz Gálvez, como auditor en el Ministerio de Educación, incidió significativamente en la acusación constitucional que afectó a doña Yasna Provoste Campillay, y, asimismo no desconoce la incorporación del Sr. Ortiz Gálvez a la Junta Nacional de Jardines Infantiles, sin embargo, en caso alguno, acepta que tales circunstancias sean la causa de la desvinculación del Sr. Olagnier Tijero.

En lo que respecta a las afirmaciones efectuadas a través de la red Twitter y atribuibles a don Felipe Zafe, sólo cabe señalar que aquéllas son a título exclusivamente personal de dicho servidor, y que nada tienen que ver con la desvinculación del Sr. Olagnier Tijero, prueba de ello es el hecho de que aún sigue desempeñándose en la Institución la consuegra de la ex Presidenta de la República doña Michelle Bachelet Jeria, pero no por revestir este carácter, sino porque dentro del levantamiento funcional y estructural señalado, se estimaron necesarias dichas labores y el informe de su jefa directa reflejó un cabal y óptimo desempeño, situación que acontece con un sinnúmero de servidores incorporados a la Junta Nacional de Jardines Infantiles en administraciones anteriores, cuyas funciones en general y cumplimiento de labores en particular, se ha evaluado y estimado consistente con las necesidades institucionales, no procediendo sindicarlos o individualizarlos, a fin de no afectar su imagen y menos estigmatizarlos como personas afines a ideas políticas contrarias al actual gobierno que continúan desempeñándose en la Administración.

Finalmente, en cuanto a declaraciones aparecidas en la prensa a esa época y acompañadas por los demandantes, para crear un indicio de discriminación política, debe señalarse que ellas obedecieron a una primera impresión genérica que tuvo la nueva autoridad al integrarse al sector público, y que en caso alguno se refirieron en forma específica, puntual y precisa al demandante Olagnier, comentario que ha variado tras verificar la estructura y funcionamiento de la Junta Nacional de Jardines Infantiles y particularmente el desempeño de sus funcionarios y funcionarías.

5.-lmprocedencia de las prestaciones de carácter económico solicitadas en la demanda.

En primer término cabe hacer presente que ninguna de las peticiones contenidas en la demanda puede prosperar, por cuanto de las argumentaciones precedentemente desarrolladas solamente cabe concluir en que la demanda deberá rechazarse en todas y cada una de sus partes.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe controvertir una a una las pretensiones del demandante desarrolladas en el petitorio de su libelo.

5.1 .-Respecto de la solicitud de declaración que el "despido" del compareciente es vulneratorio de la garantía de no discriminación".

Como se ha explicado en los acápites anteriores, la demanda incurre en una doble equivocación al formular esta solicitud, ya que, por una parte, no existió despido del "trabajador" en las categorías que utiliza el Código del Trabajo, por cuanto a través de los mecanismos legales pertinentes y aplicables en la especie, se dio término a una vinculación "a contrata" del demandante con el Estado de Chile según lo establecido en el Estatuto Administrativo, dada la evidente naturaleza jurídica de sus respectiva vinculación "a contrata" y la consiguiente inaplicabilidad del Código del Trabajo para su situación.

Por otro lado, no se configura ningún presupuesto fáctico que pueda ser indiciario de discriminación respecto de la decisión adoptada por el ente fiscal para poner término a los empleos "a contrata" de conformidad con los argumentos desarrollados en el cuerpo de este escrito.

5.2.-Respecto de la solicitud de indemnización por años de servicio, sustitutiva del aviso previo y feriado proporcional.

Estas pretensiones de carácter pecuniario se encuentran absolutamente al margen de la vinculación

"a contrata" existente entre el actor con el Estado de Chile, toda vez que el cuerpo jurídico aplicable para los trabajadores corresponde al Estatuto Administrativo, cuerpo legal que no contempla el pago de esta clase de indemnizaciones propias de aquellas relaciones laborales regidas por el Código del Trabajo.

De hecho, las citas efectuadas por la demandante respecto de normas del Código Laboral resultan del todo inaplicables en la especie, constituyendo un intento por modificar en forma unilateral y sin que exista causa alguna que lo justifique la naturaleza jurídica de la relación del demandante para con la demandada, la que solamente se rige por el Estatuto Administrativo.

Dicho en otros términos, a través de esta petición se introducen elementos ajenos a la discusión de autos y que son enteramente inaplicables, desconociendo la realidad de un modo flagrante.

Respecto del "feriado proporcional" se entrega la determinación de dichos conceptos al Tribunal "conforme al mérito de autos", petición que se torna vaga e imprecisa y por ende íntegramente desestimable.

Además, en la base de cálculo para las indemnizaciones por años de servicio a las que tendría derecho el demandante a partir de sus controvertibles argumentaciones, resulta del todo equivocada puesto que adicionan los años en los que habría trabajado bajo la modalidad de "honorarios a suma alzada", los que en ningún caso pueden ser considerados para dicho cómputo.

5.3.-Respecto de recargos, reajustes, intereses y costas.

Dichas peticiones, en su calidad de accesorias, deben seguir la suerte de lo principal y por ende desestimadas en su totalidad.

5.4.-Respecto de la "indemnización equivalente a 11 meses de la última remuneración mensual" teniendo en especial consideración la gravedad de los hechos denunciados.

En primer lugar, la vaguedad e imprecisión de dicha petición respecto de la situación de autos la vuelve ininteligible por sí sola por lo que debe desestimarse.

En segundo término, resulta improcedente por todas las argumentaciones latamente desarrolladas en esta contestación. Por lo demás, el rechazo de la demanda en las pretensiones principales también hace caer esta solicitud de naturaleza accesoria.

Finalmente, los hechos denunciados no revisten ninguna gravedad que obligue al Juez a fijar una indemnización de acuerdo con el artículo 489 del Código del Trabajo.

5.5.-Respecto de la adopción de medidas tendientes a reparar el acto lesivo.

La demanda se ha limitado a transcribir una cita legal sin desarrollo, por lo que no puede prosperar en este segmento dada su falta de claridad y precisión.

5.6.-lmposición de multas.

Esta solicitud refleja que la demandante se ha limitado en el petitorio de la demanda a copiar algunas disposiciones legales, en tanto cuanto solicitar que el Fisco de Chile sea condenado al pago de multas a beneficio fiscal no merece mayores comentarios, más que solicitar su completo rechazo.

Cabe señalar que estas dos últimas pretensiones solamente se han indicado en la demanda original, eliminándose de la presentación de fecha 20 de mayo de 2011, por lo que no podrían considerarse en el fallo que se dicte en estos autos.

6.- Consideraciones en torno a la afirmación de la actora en orden a que el vínculo contractual del actor con esta parte demandada está insubsanablemente viciado, siendo ésta una nulidad de Derecho Público.

Finalmente, y sin perjuicio de la excepción dilatoria opuesta en lo principal de este escrito en la que se aborda esta peregrina tesis, no puede dejar de rebatirse tan temeraria e injustificada afirmación efectuada en la demanda.

A partir de lo señalado anteriormente, cabe tener presente que en el caso sublite se afirma la nulidad de derecho público de la vinculación "a contrata" del los actor para con la demandada, cuyo fundamento se encuentra en el Capítulo I de la Constitución Política, sobre Bases de la Institucionalidad, que establece el principio que dice relación con que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las leyes, según lo dispone el artículo 6o, y que los órganos del Estado actúan válidamente dentro de la competencia y en la forma que prescriba la ley, con la consecuencia que todo acto en contravención a esa regla es nulo y originará las responsabilidades y

sanciones, que la ley señala según dispone el artículo 7o.

En efecto, las normas antes referidas, establecen principios fundamentales de la sujeción de los órganos públicos al derecho, y en estas circunstancias, los actos que algunos de estos órganos realicen extralimitándose de las potestades que les han sido conferidas por las normas jerárquicamente superiores, carecen de valor jurídico, lo que puede ser declarado por el tribunal competente que ciertamente no es el Tribunal del Trabajo.

Es decir, la nulidad de derecho público opera cuando se ha cometido un vicio (extralimitación) en la dictación de un acto administrativo.

Precisamente el artículo 7 de la Constitución, establece los requisitos determinados y copulativos que constituyen las condiciones o exigencias de validez de los órganos estatales, estos es, a) la investidura previa y regular del órgano respectivo; b) la actuación dentro de su competencia; y c) en la forma prescrita por Ea ley. Por lo tanto, solamente en el caso de no darse cumplimiento de estos requisitos en la dictación del acto administrativo, el acto adolece de nulidad.

Sin embargo, del análisis de los antecedentes de la presente causa reseñados detalladamente en los acápites anteriores, se puede aseverar con toda fuerza que no concurre ninguno de los presupuestos, antes expresados y establecidos por el artículo 7o de la Carta Fundamental, para que el acto administrativo impugnado adolezca de la nulidad de derecho público alegada, ya que éstos fueron dictados por órgano previamente investido, dentro de la esfera de su competencia y cumpliendo las formalidades prescritas por la ley, por lo que gozan de la denominada "presunción de legalidad del acto administrativo".

Debe tenerse en cuenta que el artículo 3o inciso final de la Ley N° 19.880, que regula el Procedimiento Administrativo, establece expresamente que "los actos administrativos, -por medio de los cuales se expresa y actúa la Administración- gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo únicamente que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional".

Por consiguiente de acuerdo a esta norma, debe presumirse legalmente que los actos de la Administración impugnados en autos cumplen con aquellas condiciones, esto es, que ha emanado de un órgano que cuenta con previa investidura regular, que dicho órgano ha obrado dentro de su competencia y, finalmente, que ha obrado en la forma que prescribe la ley, correspondiendo a la demandante acreditar lo contrario.

La aplicación de la presunción en comento, no significa en modo alguno que los actos administrativos no sean impugnables, sino que coloca al tribunal un estándar de exigencia más alto a la hora de examinar la denuncia de los vicios constitutivos de la nulidad denunciada, exigiendo al demandante la acreditación y concurrencia del supuesto vicio.

Como consecuencia de esta presunción legal, el acto administrativo se reputa válido mientras no se compruebe fehacientemente un vicio de entidad que ocasione perjuicio y, ante la duda, deberá primar la validez por sobre la anulación.

En este sentido, el autor Sr. Jaime Jara Schnettler sostiene que de acuerdo al principio de conservación las irregularidades formales que pueda padecer un acto administrativo no tienen como consecuencia su invalidez, salvo que el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a una indefensión de los interesados. Dicho de otra manera, se consideran válidos los actos que, pese a estar viciados, son capaces de satisfacer todas las finalidades que el ordenamiento jurídico ha pretendido alcanzar con su dictación.

Sumado a lo anterior, cabe destacar que en la demanda no se explica con la claridad v precisión necesarias, cuáles serían los preceptos legales específicos que habrían sido vulnerados por la decisión institucional y el modo en que fueron supuestamente vulnerados los derechos de los actores, más allá de controvertibles afirmaciones tendientes a mudar de una forma impropia, improcedente e inexplicable la clara naturaleza jurídica de la vinculación de los demandantes con el Estado, transformando una relación regida por el Estatuto Administrativo (empleo " a contrata") en una vinculación amparada por el Código del Trabajo. (Contrato de trabajo)

La imputación de ilegalidad o antijuridicidad de un acto opera como un silogismo lógico en que la premisa mayor es la norma, la premisa menor el acto impugnado y la conclusión o corolario la constituye la ilegalidad denunciada (Ej: la ley ordena A, el acto dispuso B, luego, el acto es ilegal).

Si se denuncia que determinado acto jurídico es ilegal o contrario a derecho, lo mínimo que se exige es señalar con precisión cuál es el precepto o disposición legal que dispone lo contrario de lo obrado no bastándose a si mismas las aseveraciones tendientes a desvirtuar el acto.

Todo ello, permite descartar por completo la imputación de actuar arbitrario que livianamente y sin fundamento ha enarbolado la demandante.

La arbitrariedad implica un actuar sin razón o sentido aparente, motivado por el mero capricho o liberalidad, calificantes que distan enormemente de la actuación de la autoridad al Dictar las Resoluciones de nombramiento y de términos de los empleos "a contrata" cuya nulidad se sugiere.

Cita jurisprudencia.

Estos posibles vicios del acto administrativo son: 1.- Ausencia de investidura regular de la autoridad.

2.- Incompetencia del órgano que emitió el acto impugnado.

3.- Irregularidad en la forma de gestación del acto.

4.- Desviación de poder en el ejercicio de la potestad.

Ahora bien, la Exma. Corte Suprema ha sostenido que necesaria e ineludiblemente el juez deberá realizar este análisis para llegar a su conclusión si el acto administrativo debiera o no ser invalidado en razón del o los vicios alegados por la demandante sin respaldo alguno, el cual obligatoriamente debe ser alguno de estos cuatro aquí enumerados.

Es decir, no es procedente que la demandante alegue, invoque o afirme temerariamente la nulidad del acto que ella impugna y que se pretenda su invalidación por la vía judicial basándose en que el acto es irregular, sin explicar clara y concretamente en qué consistió el vicio, más allá de torcer la realidad de los hechos y sugerir un insubsanable vicio de nulidad.

Ninguno de los vicios reseñados está presente en el acto impugnado que vinculó a los actores con la Administración y, el sólo hecho que la demandante manifieste supuestas injusticias, no puede servir de base para una acción de nulidad.

En síntesis en este capítulo se ha abordado en forma sistematizada una afirmación antojadiza y arbitraria que sirve de apoyo para la demanda y que demuestra su absoluta improcedencia.

Contesta la demanda subsidiaria de despido injustificado y cobro de prestaciones laborales deducida por los actores en el primer otrosí del libelo de demanda, solicitando el completo rechazo de la misma, con costas, en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho.

Controvierte expresa y formalmente todos los hechos expuestos en la demanda, con excepción de aquellos que en el desarrollo del presente escrito de contestación fueren reconocidos.

Como consecuencia natural y obvia de la controversia antes planteada, resultará de cargo exclusivo de la parte demandante demostrar a través de los medios de prueba legales la concurrencia de las situaciones de hecho invocadas y que sustentarían sus pretensiones de relevancia jurídica, como asimismo las características particulares de su aparente, presunta y controvertida vinculación de naturaleza laboral con el Fisco de Chile, partiendo por acreditar la existencia de una relación reglada por el Derecho del Trabajo y siguiendo con la naturaleza de los servicios prestados, monto de la remuneración pactada y efectivamente percibida, presunta jornada de trabajo etc., todo de conformidad con lo prescrito por el artículo 1698 del Código Civil.

1.- Vínculo jurídico que unía a las partes y normativa aplicable.

Como primer orden de ideas, y tal como latamente se ha expuesto en lo principal de esta presentación, argumentos que se dan por enteramente reproducidos en este acápite, la esta parte niega absolutamente que el demandante haya ingresado a prestar sus servicios bajo vínculo de subordinación y dependencia a la Junta Nacional de Jardines Infantiles -en adelante, indistintamente, el Fisco de Chile Lo cierto es que el demandante comenzó a prestar sus servicios en las fechas indicadas en su libelo no en calidad de trabajador del Fisco de Chile, sino que en calidad de funcionario público contratado bajo la modalidad denominada "a contrata" de los artículos 3o y 10° del Estatuto

Administrativo, los cuales fueron cursados a través de sendos actos administrativos al efecto, y que la Administración, haciendo uso de sus facultades legales, les puso término anticipado.

Como se puede apreciar de las normas antes citadas en relación a los hechos descritos en la demanda, la calidad que ostentaba el actor no era la de trabajadores del Fisco de Chile, regulados por el Código del Trabajo, sino que Funcionario Público.

Teniendo presente lo expuesto, es evidente no solo la incompetencia del tribunal para conocer de este juicio, sino que además que la desvinculación del demandante obedece no a un acto "carente de causa" o "sin justificación'' como han sido denominado en el libelo utilizando conceptos propios del derecho laboral, sino que muy por el contrario, la desvinculación en comento es pura y simplemente, el ejercicio de la facultad de la Administración de prescindir de los servicios prestados "a contrata" cuando éstos ya no resultan necesarios.

Insistiendo que esta materia resulta del todo ajena a la competencia de este Tribunal, dable es hacer presente que el cese de la contrata de autos fue dispuesto por la autoridad competente por no ser necesarios los servicios del actor para el Fisco de Chile, todo lo cual se ajusta a las disposiciones que al efecto ha dictado -por ser una materia eminentemente administrativa- la Contraloría General de la República.

Así, como señala el artículo 10 del Estatuto Administrativo, los cargos "a contrata" duran por el solo ministerio de la ley hasta el 31 de diciembre de cada año, salvo que exista un decreto que los renueve por igual período. Sin embargo, ello no obsta a que en las disposiciones de la contrata se consigne que el cargo se mantendrá mientras sean necesarios los servicios de los funcionarios, la cual permite a la autoridad correspondiente a poner término a las contratas cuando éstas lo estimen conveniente.

En ese sentido, el término de la "contrata" es el ejercicio de una facultad legal de la autoridad de poner fin en forma anticipada a un Funcionario Público contratado bajo dicha modalidad, por lo que en caso alguno puede asimilarse o analogarse a un "despido", en los términos prescritos en el Código del Trabajo.

Reiteran lo expuesto respecto a la tutela, en cuanto a la duración de los servicios, lugares donde los desarrolló y las funciones encomendadas.

De las labores indicadas precedentemente algunas se relacionan con la calidad de profesor de educación física del Sr. Olagnier Tijero, tales actividades fueron finiquitadas, no contándose con los recursos para continuar en similares iniciativas y de hacerlo, de acuerdo a lo analizado y establecido, desde un punto de vista funcional, resulta más eficiente y conveniente a los intereses institucionales, externalizar servicios para tareas puntuales y no regulares, a través de la ley N° 19.886, a fin de resguardar los recursos públicos.

Por otra parte, esta autoridad no ignora que es un hecho público y notorio, que el desempeño de don Hernán Ortiz Gálvez, como auditor en el Ministerio de Educación, incidió significativamente en la acusación constitucional que afectó a doña Yasna Provoste Campillay, y, asimismo no desconoce la incorporación del Sr. Ortiz Gálvez a la Junta Nacional de Jardines Infantiles, sin embargo, en caso alguno, acepta que tales circunstancias sean la causa de la desvinculación del Sr. Olagnier Tijero.

En lo que respecta a las afirmaciones efectuadas a través de la red Twitter y atribuibles a don Felipe Zafe, sólo cabe señalar que aquéllas son a título exclusivamente personal de dicho servidor, y que nada tienen que ver con la desvinculación del Sr. Olagnier Tijero, prueba de ello es el hecho de que aún sigue desempeñándose en la Institución la consuegra de la ex Presidenta de la República doña Michelle Bachelet Jeria, pero no por revestir este carácter, sino porque dentro del levantamiento funcional y estructural señalado, se estimaron necesarias dichas labores y el informe de su jefa directa reflejó un cabal y óptimo desempeño, situación que acontece con un sinnúmero de servidores incorporados a la Junta Nacional de Jardines Infantiles en administraciones anteriores, cuyas funciones en general y cumplimiento de labores en particular, se ha evaluado y estimado consistente con las necesidades institucionales, no procediendo sindicarlos o individualizarlos, a fin de no afectar su imagen y menos estigmatizarlos como personas afines a ideas políticas contrarias al actual gobierno que continúan desempeñándose en la Administración.

Finalmente, en cuanto a declaraciones aparecidas en la prensa a esa época y acompañadas por los

demandantes, para crear un indicio de discriminación política, debe señalarse que ellas obedecieron a una primera impresión genérica que tuvo la nueva autoridad al integrarse al sector público, y que en caso alguno se refirieron a los demandantes, misma que ha variado tras verificar la estructura y funcionamiento de la Junta Nacional de Jardines Infantiles y particularmente el desempeño de sus funcionarios y funcionarías.

En este caso, además, cabe controvertir el monto de las remuneraciones señaladas en la demanda va que durante los últimos tres meses las sumas percibidas por el actor son distintas de las expresadas en el libelo.

Ahora bien, podrán discutirse en torno a la legalidad o ilegalidad de dichos actos, o si las resoluciones correspondientes se encuentran motivadas o no, o que poseen cualquier otra falencia formal o substancial; pero NO en esta sede, sino que en aquella que conforme a la naturaleza de los actos corresponde, la cual no es otra que la justicia ordinaria, tal como esta parte latamente expuso en su oportunidad a través de la corrspondiente excepción de incompetencia del Tribunal -resuelta solamente en lo formal-, argumentos que para estos efectos doy por enteramente reproducidos.

De esta forma, existe absoluta claridad en la naturaleza jurídica de los servicios prestados por el demandante para el Fisco de Chile, los que de ninguna manera son de carácter laboral, por lo que la demanda de autos carece de todo fundamento y debe ser rechazada en todas sus partes, al no cumplirse con un supuesto básico para su admisibilidad de fondo.

En suma, de los argumentos anteriormente desarrollados, es posible concluir que jamás existió relación laboral regida por el Código del Trabajo con el demandante de autos, ya que la relación que lo unió con el Estado de Chile corresponde al de Funcionario Público regido por el Estatuto Administrativo, de modo que en forma alguna puede existir remisión a la legislación laboral. Así, por lo demás, se ha declarado tanto por la jurisprudencia judicial, como por la administrativa.

2.- Improcedencia de la teoría denominada por la demandante como "excepción de inaplicabilidad" Como se señaló precedentemente, en autos se ha deducido acción de despido injustificado y cobro de prestaciones laborales, fundamentada en el mismo razonamiento que hemos desvirtuado previamente: la supuesta nulidad de derecho público de la contratación del actor.

Con el objeto de salvar la obvia incompetencia del tribunal para conocer de este asunto, esgrime el actor que su vínculo jurídico con el Fisco de Chile adolecería de nulidad de derecho público, por cuanto se habría vulnerado el Estatuto Administrativo al momento de contratarlos mediante la modalidad "a contrata", y no mediante contratos de trabajo, que es lo que -según su opinión"primaba en la realidad".

Como ya se expuso, que para todos los efectos legales da por enteramente reproducidos, para calificar de nulo un acto administrativo es menester que dicha nulidad sea declarada judicialmente.

En efecto, como el mismo actor señala, los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, pero citan una supuesta doctrina mayoritaria, que la compartiría una "nutrida jurisprudencia judicial y administrativa", denominada "excepción de ilegitimidad".

Dicha excepción, se funda en que para evitar declarar en forma previa un acto nulo de nulidad de derecho público, el juez se encontraría facultado para simplemente obviar el acto y desconocer sus efectos, atendida la supuesta ilegalidad del mismo.

Es decir, sin un análisis de lato conocimiento y prueba de por medio, por el simple hecho de estimar o creer que un acto administrativo es nulo, entonces el tribunal podría obviar la presunción de legalidad del mismo, para así hacer primar el principio de la "supremacía de la realidad".

Todo lo anterior, es complementado por el actor con el principio de supremacía constitucional, en el sentido que siendo un acto administrativo nulo, el tribunal aún teniendo competencia sólo en el ámbito laboral, podría perfectamente desconocer la legalidad de dicho acto.

En definitiva, en base a los argumentos antes expuestos, los actores solicitan: - Que el tribunal desconozca la validez de su contratación bajo la modalidad contenida en una ley, el Estatuto Administrativo, por ser supuestamente nula de nulidad de derecho público.

- Que desconozca la presunción de validez de todo acto administrativo, también establecido en una ley, la ley 19.980.

- Que el tribunal desconozca el requisito de que toda nulidad debe ser declarada judicialmente.

Lo único cierto en todo esto, es que tal como correctamente afirma el actor, el artículo 6 de la Constitución Política de la República dispone que "los órganos del estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella"; encontrándose dentro de dichos órganos, precisamente, el Poder Judicial.

Así, si el tribunal accede a la singular teoría esgrimida de contrario, precisamente infringiría lo dispuesto en el artículo 6 de la Carta Magna, por cuanto no sometería su acción "a la Constitución, y a las normas dictadas conforme a ella", por cuanto se obviaría lo expresamente dispuesto en la ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo y la Ley 19.880 sobre Bases de Procedimientos Administrativos.

Por último, dable es hacer presente que aún cuando esta parte intentó buscar la "nutrida jurisprudencia" que sustenta la teoría de la "excepción de legitimidad", no encontró fallo alguno que siquiera la citara.

A contrario sensu, los Tribunales del Trabajo han fallado de un modo diverso sostenido por la contraria en juicios idénticos a éste (Riquelme y otros con Consejo Nacional de la Cultura y Las Artes. Primer Juzgado del Trabajo de Santiago RIT T-139-10) y la I. Corte de Apelaciones de Santiago ya lo ha hecho en los fallos dictados en las causas Roles I. Corte 296-11 "Rojas y otros con JUNJI" y 194-11 "Apablaza con Conama".

En conclusión, como la demanda en comento funda su pretensión en la supuesta nulidad de actos administrativos que se presumen válidos por ley para hacer primar un "principio", y esta teoría, como fue demostrado, carece de todo asidero legal y jurídico, siendo menester que el tribunal rechace en todas sus partes la demanda de autos, con costas.

3.- Improcedencia de las acciones deducidas.

Como se ha sostenido, entre el Fisco de Chile y el demandante, no ha existido ninguna relación laboral bajo vínculo de subordinación y dependencia, sino que sólo una relación de naturaleza administrativa amparada en lo dispuesto en los artículos 3 y 10 del Estatuto Administrativo.

Por consiguiente, no resultan aplicables en autos las instituciones consagradas en el Código del Trabajo a propósito del despido, ya sea en cuanto a las formalidades que deben cumplirse para dicho efecto, como las indemnizaciones que dicho cuerpo legal prescribe.

En virtud de lo expuesto, solicito que se rechacen todas y cada una de las pretensiones del actor relativas al supuesto despido injustificado de que habría sido objeto, y las indemnizaciones y recargos solicitados a propósito del mismo, a saber: indemnización sustitutiva del aviso previo, indemnización por años de servicio, feriado proporcional, recargo del 50% por el supuesto despido carente de causa legal, y los reajustes e intereses prescritos en el Código del Trabajo.

Por lo demás, y en el improbable evento que el Tribunal estimase que se le adeuda alguna clase de indemnización por años de servicio, las bases de cálculo utilizadas por los actores están absolutamente erradas por cuanto se incluyen en ella lapsos dentro de los cuales no se prestaron servicios de ninguna naturaleza para la JUNJl, o bien se efectuaron bajo la modalidad de contratos "a honorarios" que escapan absolutamente a la órbita del Derecho del Trabajo.

IV.-Prescripción.

Se opone la prescripción extintiva de dos años consagrada en el artículo 510 del Código del Trabajo, si el Tribunal erradamente estima que existió un vínculo laboral regido por el Código del Trabajo, operando dicha prescripción respecto de todas las prestaciones que excedan del plazo de dos años contados hacia atrás desde la fecha del término de las contratas.

TERCERO: Que en la audiencia preparatoria de 5 de julio del año 2011, asistieron ambas partes, las que llamadas a conciliación no llegaron arribaron a acuerdo alguno. No obstante se fijaron hechos no controvertidos: 1.- Que efectivamente existió una relación contractual entre el demandante y la demandada desde el año 2006.

2.- Que se puso término anticipado a su contrato mediante resolución N° 015/0129 notificada al demandante el día 30 de septiembre de 2010.

3.- Remuneración del actor.

Los hechos a probar son los siguientes: 1.

Efectividad de cumplir los servicios prestados por el demandante con los requisitos establecidos en el estatuto administrativo, a fin de que estos puedan ser calificados de contratas u honorarios en su caso o efectividad de haberse prestado tales servicios bajo vinculo de subordinación y dependencia en los términos del artículo séptimo del Código del Trabajo.

2.

Circunstancias en que se produce el término de la última contrata del actor. Efectividad de haber dicho lo anterior relación con alguna calificación de operador político que se hiciera a su respecto o con alguna enemistad o anima aversión que en su contra tuviese el señor Hernán Ortiz.

Efectividad en relación a ello de haber solicitado el señor Ortiz informes exclusivamente respecto del desempeño del actor o de haberlo discriminado en modo alguno y en general efectividad de las afirmaciones efectuadas por el demandante en su libelo respecto del despido.

3.

Efectividad de haber pagado o compensado la demandada el feriado proporcional demandado en autos.

CUARTO: Que en la audiencia de juicio, las partes incorporaron la prueba ofrecida consistente en: Demandante: Documental: 1.

Resolución exenta N°3389 del 27 de octubre de 2009 en donde se autoriza cometido a funcionario que indica.

2.

Resolución exenta N°3854 en donde autoriza cometido a funcionario que indica.

3.

Solicitud de cometido funcionario de don Mauricio Olagnier, demandante en esta causa, de fecha 23 de diciembre de 2009.

4.

Memorándum N°01580 de 7 de abril de 2010 de Directora de Departamento Técnico Pedagógico a Director Departamento de Gestión de Personas.

5.

Comunicación de 3 de diciembre de 2009 en la que se señala en nombramiento en calidad de contrata a partir del 1 de enero al 31 de diciembre de 2010, firmada por doña Carolina Aguilera Espinoza, encargada sección administración de personal, respecto del demandante.

6.

Informe de desempeño y precalificación, planta profesionales función y gestión administrativa y gestión técnica respecto del funcionario ya individualizado de fecha 10 de marzo de 2010.

7.

Ordinario N°015 con materia informe cometido de Directora del Departamento Técnico a Directora Regional de Magallanes y la Antártica Chilena, firmado por la señora Nury Garate Acosta, donde señala que remite informe correspondiente al cometido realizado por el profesional del equipo don Mauricio Olagnier durante los días 3, 4, 5 de enero del presente año, consta de hoja conductora y el informe completo fechado enero de 2010.

8.

Copia de la publicación de twitter respecto del señor Zafe, copia de la pantalla completa y adjuntada también individualizado para una mejor lectura.

9.

Publicación del diario electrónico latercera.com de fecha 27 de julio de 2010 de una entrevista a la señora Ximena Ossandón, titulada “El operador político se olfatea inmediatamente”.

10.

Resolución 015-0120 de 26 de julio de 2010 y con timbre de la Contraloría de fecha 28 de julio de 2010 donde la referencia indica pone término al nombramiento a persona que indica.

Confesional: De la actual Vicepresidente Ejecutiva de la Junji, María Francisca Correa Escobar, pues el Sr. Ortiz dejó sus funciones a principios de agosto del año en curso, declaración que consta en el registro de audio.

Testimonial: De Fernando Bravo Quintana; María Estela Ortiz Rojas; Dina Olguín Bermúdez, quienes legalmente juramentados prestaron declaración conforme consta en el registro de audio.

Exhibición: Que la parte demandada exhiba lo siguiente, bajo apercibimiento legal: 1.

Todos los sumarios administrativos seguidos contra del denunciante, si los hubiere. Señala que no existen.

2.

Todas las calificaciones en lista 3 y lista 4 por todo el periodo de contratación, respecto de denunciante, si existiere. Señala que no existen.

3.

Todas las contrataciones a contrata y honorarios que lo vinculaban con el servicio.

4.

Registro del control horario del denunciante.

5.

Identificación de los trabajadores a contrata versus el número total o nómina de todos los trabajadores del servicio, durante los años 2009-2010, respecto de sus nombres y cantidad total de funcionarios.

6.

El señalamiento de las personas que han sido vinculadas a la JUNJI durante el año 2010 con indicación de la labor que desempeñan y total de funcionarios.

Respecto de los puntos 3 a 6 se dio por cumplida la exhibición.

Demandada Documental: 1.

Set de cinco documentos, consistentes en Comisión de Servicio Personal, según resolución exenta N°06041 de fecha 22 de agosto de 2006, resolución exenta N°658 de fecha 25 de enero de 2007, resolución exenta N°1021 de fecha 1 de febrero de 2007, resolución exenta N°4860 de fecha 3 de agosto de 2007, resolución exenta N°1277 de fecha 6 de marzo de 2008.

2.

Set de tres documentos, consistente en dos email de fechas 5 de mayo de 2010 y 26 de mayo de 2010.

3.

Set de 13 hojas, consistente en Ordinario N°015/0094 de fecha 12 de enero de 2009, sobre cometido 2° semestre 2008.

4.

Set de 6 hojas, consistente en Ordinario N°015/02991 de fecha 20 de noviembre de 2009 sobre cometido funcionario realizado los días 20 al 22 de octubre de 2009.

5.

Set de 10 hojas, consistente en Ordinario N°015/0267 de fecha 27 de enero de 2010, sobre cometido funcionario realizado los días 3, 4 y 5 de enero de 2010.

6.

Reunión de Equipo JUNJI-GTZ de fecha 3 de noviembre de 2009.

7.

Memorándum 015/444 de fecha 23 de julio de 2010, del Director Departamento Gestión de Personas de la JUNJI, compuesto por 5 hojas.

8.

Presupuestos de la JUNJI de los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011.

9.

Decreto de Hacienda N°282 de fecha 9 de marzo de 2010, modifica presupuesto de la JUNJI. 10.

Ordinario N°3200 de fecha 27 de septiembre de 2010 de la Vicepresidenta Ejecutiva de la JUNJI a la Directora de Presupuestos.

11.

Resolución exenta N°015/2845 de fecha 23 de noviembre de 2008 de la JUNJI que prorroga nombramientos a contrata para el periodo 1° de enero al 31 de diciembre de 2009.

12.

Resolución exenta N°015/0232 de 18 de diciembre de 2009 de la JUNJI que prorroga nombramiento a contrata para el periodo 1° de enero al 31 de diciembre de 2010.

13.

Resolución exenta N°015/0120 de fecha 26 de julio de 2010 de la JUNJI que pone término al nombramiento a persona que indica.

Confesional: Se desiste.

Testimonial: De Grimanilda Araya Rojas y de Florinda Del Rosario Cornejo Inzunza, quienes legalmente juramentadas, declararon conforme consta en el registro de audio.

QUINTO: De los hechos no controvertidos estipulados entre las partes, en la audiencia preparatoria, se tiene por asentado, que el actor, prestó servicios para la demandada desde el año 2006.

De acuerdo a los documentos incorporados por la demandada, tenemos que a contar del 22 de agosto del año 2006, se comisiona al actor, desde el Ministerio de Educación, a la Junta Nacional de Jardines Infantiles, asimilándoselo al grado 10 EUS, destacado en la División de Educación General.

Esta comisión de servicios duró hasta el 1 de mayo del año 2008, fecha en la cual asume en calidad de contrata para la Junta Nacional de Jardines Infantiles, grado 8 EUR, contrata que se fue renovando año a año, incluido diciembre de 2009, que se le prorroga hasta el 31 de diciembre de 2010, la que se le puso término el 26 de julio de 2010 a través de la Resolución N° 015/0120, por no ser necesarios sus servicios, lo que le fue comunicada al actor el 30 de septiembre de 2010, hecho último que no controvertido por las partes.

Que la demandada opuso en su oportunidad excepción de incompetencia, la que acogida en la primera audiencia preparatoria seguida en esta causa, fue revocada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago. No obstante aquello, la contraria sostiene como alegación de fondo, que el procedimiento de tutela sería inaplicable en la especie, dada la naturaleza jurídica del actor con la demandada, argumentando en primer término, que el término de los servicios con el demandante, está sustentada en lo dispuesto en el artículo 10 del DFL 29 de 2005, que fijó el texto refundido del Estatuto Administrativo, señalándose en el N°1 de las correspondientes Resoluciones, que se les contrataba a contar del 1° de enero del año respectivo y hasta que sus servicios fueren necesarios, los que en todo caso no debían exceder del 31 de diciembre del mismo año. Agrega que todas las resoluciones del actor fueron tomadas de razón por la Contraloría y lo mismo sucedió con la que se ponía término a su contrato en julio del año 2010.

Sostiene en segundo término, lo dispuesto en el artículo 1° inciso segundo del Código del Trabajo, que excluye del ámbito de aplicación a los funcionarios de la Administración del Estado, lo que lo relaciona con las normas de competencia del artículo 420, en especial su letra a), el cual a su juicio debe aplicarse restrictivamente.

Sostiene que el ámbito de aplicación del artículo 485, dado su tenor literal, refuerza que no es aplicable a los funcionarios públicos, agregando en este punto que en todo caso, aquellos no se encuentran desamparados, pues existen normas en el Estatuto Administrativo, las que cita, que prohíben a los funcionarios públicos efectuar actos que atenten contra la dignidad de los demás funcionarios y que además existe la facultad de recurrir ante la Contraloría General de la República cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que les confiere el presente Estatuto y cita también normas de la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría que lo obliga a fiscalizar y resolver los asuntos referidos a derechos de los funcionarios de las instituciones públicas.

Que al respecto, este tribunal no comparte lo sustentado por la demandada en atención a lo dispuesto en el artículo 1° inciso tercero del Código del Trabajo, que configura una contraexcepción a la exclusión material que prevé el inciso segundo, según la cual los funcionaros públicos no están regulados por las normas del estatuto privado del trabajo, verificándose la excepción a la excepción, cuando los estatutos que regulan la relación derecho público que preside la vinculación de servicios entre los órganos del Estado y sus funcionarios, no contempla “algún aspecto o materia” contenida en el Código de Trabajo, cual es el caso de la acción de amparo constitucional prevista en el párrafo VI, del T. I del Libro V del Código del Trabajo, que no se reconoce como cautela singular en la legislación aplicable a los funcionarios del estado y, por cierto, no se satisface con las normas sugeridas por la demandada (artículo 2 de ley 20.005 y 160 de ley 18.834), desde que no se trata de acciones de amparo ni su conocimiento está entregado a un órgano jurisdiccional con garantía de la protección de los derechos fundamentales.

Que unido esto a lo resuelto por la I. Corte de Apelaciones de Santiago, en cuanto a entregar la competencia a este tribunal para resolver y no a la justicia ordinaria, nos abocaremos al análisis de las circunstancias que rodearon el término de los servicios del actor, en esta causa.

Al respecto y sin desconocer la facultad que la autoridad administrativa tiene para dar por terminada un contrata antes del plazo máximo establecido en la ley, es necesario determinar si el término anticipado, dice relación con la falta de necesidad de los servicios del actor o si en definitiva tiene relación con un acto de discriminación como alude la demandante en su escrito.

Que la demandada alega en este punto que al no existir despido de acuerdo a las categorías que utiliza el Código del Trabajo, sería improcedente la acción de tutela incoada en autos.

Efectivamente al prestar servicios bajo el sistema contrata (muy común en los organismos públicos), en el caso de autos hasta el 26 de julio de 2010 por no ser necesarios sus servicios, al dictar el órgano la respectiva resolución, está produciendo el mismo efecto jurídico que el despido, está dando término a la prestación de servicios del actor, por una manifestación unilateral, al terminar anticipadamente éstos.

Estimar que la acción de tutela interpuesta con ocasión del despido, no puede prosperar al no existir un despido (como lo entiende el Código del trabajo en sus artículos 159,160 y 171) sería

restringir el campo de aplicación de la acción de tutela en circunstancias que se debe extender con la mayor amplitud posible, la protección a los trabajadores, tanto del sector público como del sector privado, y en el caso de duda ante la hermenéutica, debe adoptarse la interpretación que sea la más beneficiosa y que en este caso admite la aplicación de la Tutela de Derechos Fundamentales, razón por la cual dicha alegación será desestimada.

SEXTO: Que la primera controversia que se debe resolver es si la demandada vulneró los derechos fundamentales del actor, en este caso el consagrado en el artículo 2° del código del ramo, en relación con el artículo 485 del mismo cuerpo normativo, disposición, esta última, cuyo inciso segundo establece que se entenderá que los derechos allí contemplados resultarán lesionados por las facultades del empleador cuando éste “limita el pleno ejercicio de aquéllas (derechos y garantías) sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial” Que, nuestro sistema jurídico, configura un tratamiento del derecho a la no discriminación en consonancia con las normas internacionales a las cuales nuestro país debe obligado cumplimiento. Al efecto, cabe hacer referencia a las fuentes normativas internacionales del trabajo que se refieren al principio de la no discriminación, La Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Convención Interamericana de Derechos Humanos.

Que la acción de tutela de derechos fundamentales regulada en el Código del Trabajo, es un procedimiento excepcional que reconoce la posibilidad de probar la vulneración de tales derechos mediante la denominada prueba indiciaria, que implica un aligeramiento probatorio del demandante trabajador, exigiéndole una prueba mínima al momento de aportar antecedentes que importen indicios suficientes de los hechos constitutivos de vulneración de los derechos fundamentales que reclama.

Que establecido lo anterior es necesario despejar como primer tema relevante si la demandante cumplió con este estándar probatorio exigido.

Del análisis de la prueba rendida, esta juzgadora tiene por establecido que existen antecedentes probatorios suficientes, para estimar construidas las siguientes hipótesis fácticas, 1.- Que el actor, durante todo el periodo que duró la relación contractual con la demandada, no fue objeto de sumarios administrativos.

2.- Que no existen durante el periodo calificaciones en lista 3 o 4 respecto del demandante.

3.- Que la demandada, de acuerdo a lo informado, por oficio N° 015/2530 de 8 de agosto de 2011, tiene una dotación efectiva, en el año 2010 de 10.538 funcionarios, de los cuales 9.937 son a contrata. Se informa que en el año 2010 se contrataron 2136, personas a contrata. Revisados los datos entregados y analizada sólo la región Metropolitana, región XIII, de los 642 funcionarios aproximados que prestan servicios, 161 fueron contratados desde abril de 2010 a diciembre de igual año.

El dato anterior, resulta relevante a la luz de lo declarado por la testigo Cornejo Inzunza, quien lleva 20 años en el servicio, es Ingeniera Comercial y actualmente se encuentra trabajando en la Vicepresidencia Ejecutiva viendo temas presupuestarios, los cuales califica de austeros respecto de los dos últimos años. Indica que el año 2010, fue crítico pues la dotación de marzo a abril no se encontraba financiada, motivo por el cual existían dos opciones o desvincular o bajas de grado. Para ello se le pide un levantamiento de funciones, para lo cual se le pidió a todos los Directores de Departamento y Directores Regionales participar en aquello, señala que no alcanzó a hacerse el 100% y en el caso del actor, no lo entrevistó, sabe que el actor era de la Unidad de Currículum y que de 16 o 17 quedan 11. Señala que en agosto llegaron 3.300 millones y que a final de año (2010) se logró otra parte del financiamiento. Señala que esto lo evaluó el Departamento Técnico que terminó en noviembre del año 2010.

Entonces no se entiende, que en un servicio que de acuerdo a los dichos de la declarante, se encuentra sin financiamiento para pagar a la dotación, desde abril del año 2010 hubiere seguido contratando personal y menos se entiende la razón del levantamiento de funciones por este objetivo.

Las razones en verdad puede ser variadas y no corresponde evaluar en esta sede aquellas, pero sí

resulta procedente hacer presente, que la falta de presupuesto resulta contradictoria con la cantidad de personas contratadas, por lo que, como se reiterará más adelante, las razones presupuestarias no serían las desencadenantes del término de los servicios del actor, a la luz de lo acreditado.

4.- Que tanto la demandada como el actor no han desconocido, el vínculo existente entre éste y la Sra. Yasna Provoste, como tampoco la circunstancia que Hernán Ortiz, como auditor en el Ministerio de Educación, incidió significativamente en la acusación constitucional de la Sra. Provoste. El Sr. Ortiz, ingresó a la JUNJI, una vez asumido el nuevo gobierno, como Vicepresidente Ejecutivo y asesorando a la sazón, a la Sra. Ossandón en su cargo. La contraria señala que las circunstancias anteriores no influyeron en la salida del actor, sin embargo, los testigos del demandante señalan otra cosa.

En efecto, el testigo Bravo Quintan, que fue desvinculado en septiembre de 2010 y tiene juicio pendiente con la demandada, señala que trabajó en el servicio en el año 2008, a contrata en la Oficina de Partes. Indica que además era chofer los fines de semana. Señala que conoció al actor, a mediados del año 2009, pues los hombres, que eran pocos, se organizaron para un campeonato de baby fútbol, de esta forma lo empezó a conocer además con temas relacionados a su trabajo.

En cuanto a la desvinculación, señala que se encontraba de vacaciones cuando se produjo el cambio de administración, cuando llega le dicen que al actor lo van a echar, porque llegó Ortiz y éste había tenido problemas con la Sra. Provoste, cónyuge del actor, quien se fue picado de educación. Agrega que los nuevos, manifestaron muy mala onda con los antiguos, sobre todo con los que estaban más cerca del gobierno, llegó el cambio decían, llegó la nueva forma de gobernar, decían que iban a sacar a los comunistas, señalaban que iban a ordenar la casa, llegó el Gabinete nuevo con Zafe, Delgado, Ossandón. Relata que una vez, que el testigo estaba en el baño, escuchó a dos de los asesores de Ossandón señalar que a estos comunistas hay que echarlos a todos. Aclara que de Mauricio no escuchó directamente nada, pero vio un twiter de Zafe, lo leyó y decía que en la JUNJI se pagaban muchos favores políticos, esto fue a finales de mayo, porque las desvinculaciones comenzaron en junio.

En cuanto al Sr. Ortiz era de conocimiento amplio, la situación con el actor, de hecho lo llamaban de regiones preguntándole que cuando echaban a Mauricio, se hizo una apuesta respecto a quien echaban primero. Señala desconocer los problemas entre Ortiz con la esposa del actor o de éste con Ortiz. En cuanto al Gabinete señala que Zafe llegó dentro del Gabinete, Ortiz era Gerente General, Delgado Asistente del Vicepresidente y Zafe trabajaba directamente con Ortiz, Ossandón y Delgado. Afirma, por sus conocimientos en twiter que el mensaje salió directamente del teléfono de Zafe, porque él tiene un programa que identifica de donde sale. Indica que el levantamiento de funciones nunca se hizo.

Por su parte la testigo María Estela Ortiz Rojas, Vicepresidenta de la JUNJI, desde el 2006 hasta abril de 2010, presentó su renuncia en marzo. Señala que conoció al actor porque fue contratado durante su periodo, intentaron generar una política inclusiva, trabajar en diferentes disciplinas, con los niños en relación con la Convención de Derechos del Niño. Que en este contexto, está la disciplina de Educación Física, por ello consideraron fundamental contratar a un profesor de Educación Física, por su especialización. Le asignaron varias funciones y en relación al tema de la obesidad, se trató de involucrar el tema de la educación física desde los Jardines. No recuerda el nombre del Programa, pero en términos globales, se trataba de una mirada integral del sujeto. Que el actor trabajaba en ese programa a nombre del servicio, se incorporaron psicólogos, educadores de párvulos, sociólogos, nutricionistas. Luego se refiere a las otras actividades encomendadas al actor.

Dice que tuvo conocimiento de la desvinculación de todas las personas, a través de los funcionarios y se les desvinculó por el sólo hecho de haber trabajado con ella. En cuanto al actor, fue uno de los primeros echados y acusados de operar políticamente. En cuanto al Sr. Ortiz, lo conoce fue Vicepresidente del servicio quien se dedicó a echar, maltratar, a los funcionarios, hasta que lo sacaron. Se autodenominó Gerente General y luego asesoraba directamente a la Sra Ossandón. Que el actor fue desvinculado en el primer semestre del año 2010, cuando Ortiz era Asesor, sólo por ser marido de Provoste, ya que Ortiz fue el encargado de buscar los antecedentes para sacar a Provoste,

Ortiz era DC y luego se pasó a un partido de derecha. Agrega que a Nury Jefe Departamento Técnico, jubiló hace menos de un año, se le pidieron antecedentes del actor. Señala que los funcionarios mantienen contacto con ella, por la preocupación ante la persecución que han sufrido, cita un caso. Señala que en cuanto a las políticas, desde un punto de vista técnico no hay cambios, señala que hay un libro que se le sacó la primera hoja para que no aparezca el nombre de la testigo.

Declara también Dina Olguín, Directora de un Jardín y dirigente de la asociación de funcionarios. Señala conocer al actor como profesor de Educación Física y que hacía recomendaciones respecto a los espacios físicos y capacitaciones en regiones. Que tuvo conocimiento de las desvinculaciones pues se acercó a los afectados para ver en lo que podía ayudar, señala que Ossandón se comprometió a no despedir, sin embargo lo hizo y hubo como 350 despidos. La llevó a una asamblea para dar más tranquilidad, allí dijo que no iba a despedir, pero después fue cambiando de opinión. En cuanto a la desvinculación del actor, razones no hubo, sólo sabe que como estaba Ortiz, no lo quería en su equipo por ser marido de Provoste. No tomaron contacto con él, porque ya no le correspondía por su cargo (dejó de ser presidenta en julio del año 2010). No conoce al actor como operador político en la Junji, era un funcionario que cumplía funciones técnicas dentro del servicio, él nunca cumplió funciones de asesoría, estaba calificado en lista 1 y no tenía anotaciones de demérito. Señala que intentó convencer a la Sra. Ossandón de que si el funcionario tenía buenas calificaciones no lo despidiera. Señala que Ortiz se autodenominó Coordinador General de todos los Departamentos y que tenía mucho espacio para dar instrucciones de todo tipo. En cuanto al seguimiento, señala que nadie lo conoce y que lo que comentaban los funcionarios de regiones es que cuando Florinda Cornejo iba, evaluaba y luego venían los despidos.

Se observa de lo declarado, que no existe razón técnica para la desvinculación, como ya se dijo antes, tampoco una razón presupuestaria.

5.-Que, la Vicepresidenta de la JUNJI, de aquel entonces, Sra. Ximena Ossandón, de acuerdo a lo expresado en un diario on line, la tercera.com, declaró, el 27 de julio del año 2010, que al operador político se lo olfatea inmediatamente, señala que cuando hay un operador político se nota mucho, porque la gente en general es de mucha vocación y trabajan por los niños de verdad, que tiene personas con 20-30 años trabajando, mucha mujer técnico, así que el operador jurídico se olfatea inmediatamente.

Que la explicación de la demandada respecto a este comentario, se justifica en que esa era la impresión de las personas que llegaron a hacerse cargo del servicio, que no se refieren al demandante Olagnier, comentario que ha variado tras verificar la estructura y funcionamiento del servicio y particularmente el desempeño de los y las funcionarias.

6.- El Twitter de Felipe Zafe, el que señala “Sabían que el marido de Provoste y la consuegra de bachelet trabajan en la Junji junjigate, está lleno de favores políticos.”

La contraria señala que esto sería a título personal y que nada tiene que ver con la desvinculación del actor, se señala que aún se desempeña en funciones la consuegra de la ex Presidenta de la República, pero no por revestir ese carácter, sino que por el levantamiento funcional y estructural, por lo que se habrían estimado necesarias sus funciones, además que el informe de su jefa directa reflejó un óptimo y cabal desempeño, situación que acontecería con muchos servidores incorporados al servicio en administraciones anteriores.

Este último indicio, no resiste mayores comentarios, resulta que el Sr. Zafe, pasó a ser parte importante del Gabinete de la Sra. Ossandón, de modo que al emitir el comentario se parte de la base que maneja información respecto de quienes trabajan en la institución, y para este servidor público lo relevante es el vínculo existente entre el actor y la Sra. Provoste, además de realizar una descalificación respecto de la institución a la que sirve y la razón por la cual el demandante se encontraría allí, por “favores políticos”.

Que el comentario sea a título personal, resulta una obviedad, pero resulta ingenuo razonar que este comentario personal, que da a conocer sin pudor a las redes sociales, no lo explicite al grupo al que está llamado a asesorar, Sra. Ossandón, Ortiz y Delgado, en realidad es lo que piensa, que el actor se encuentra en el cargo por un favor político, ya que es marido de “la Provoste”.

Que sea lo que piensa, en realidad no merece mayor comentario, pero el punto es que el Sr.

Zafe, era o fue parte del Gabinete de la Vicepresidenta de la JUNJI a la sazón, como asesor, de modo que su opinión sí tiene relevancia respecto de lo que se está tratando de dilucidar en esta causa, cuál es la verdadera motivación del término anticipado de funciones del actor.

Que el twitter y su contenido y la forma en que está redactado, no hacen sino confirmar los dichos del testigo del demandante Sr. Bravo, en cuanto a la actitud con que llegó la nueva administración a asumir la jefatura del servicio, a ordenar la casa.

SEPTIMO: Que como consecuencia de lo razonado en forma precedente, se debe analizar si el demandado dio suficientes fundamentos de las medidas adoptadas y su proporcionalidad, o incluso si desvirtúa estos indicios.

Que la demandada ha través de la facultad estatutaria que tendría para poner término anticipado a las funciones del actor, antes del plazo máximo fijado al 31 de marzo de cada año.

De todo el libelo de contestación no se vislumbra ninguna otra fundamentación que esgrima la demandada, es a través, de la prueba incorporada en el proceso que se pretende justificar el término anticipado en el hecho que el servicio, por problemas presupuestarios, realizó un levantamiento de funciones, para así determinar los funcionarios que serían desvinculados.

Que este argumento se rechaza, por cuanto respecto de las funciones del actor, no se acreditó haber realizado levantamiento alguno, es más la testigo Cornejo señala que tuvo que evaluar al Departamento Técnico lo que terminó en noviembre del año 2010 y la desvinculación se produce en el mes de julio del año 2010.

Que aún si se asumiera que existían problemas presupuestarios, no se explica la contratación de más de 100 funcionarios, sólo en la Región Metropolitana, desde abril a diciembre de 2010, si es que ya se encontraban con déficit respecto del pago de la dotación existente, lo que resulta contradictorio.

Que el demandado ha especificado las funciones y cometidos del actor en su contestación, señalando luego que si bien algunas dicen relación con su profesión de profesor de educación física, tales actividades fueron finiquitadas, no contándose con los recursos para continuar en similares iniciativas y de hacerlo externalizar los servicios para tareas puntuales, lo cierto es que el argumento es deficiente y contradictorio en sí mismo, pues si se decide terminar con ciertas actividades, no se entiende que luego se externalicen, pues el mismo funcionario a cargo y por el mismo sueldo puede perfectamente retomar las tareas puntuales que dejaron de hacerse. En todo caso el argumento no justifica la terminación anticipada, aún cuando las labores del actor sean consideradas prescindibles, porque la pregunta que surge inmediatamente es y ¿por qué esas labores y este funcionario?

Preguntas que no serían necesarias siquiera formular si el Sr. Zafe, en su declaración en twitter, no hubiera expresado las verdaderas motivaciones que se tuvieron en cuenta para el término anticipado del actor, ser marido de “la Provoste” con lo que a su entender el cargo del actor se encuentra vinculado a favores políticos.

Que como ya se adelantó en el motivo precedente, la opinión personal de un asesor de la Vicepresidenta, resulta indiciaria de la real razón por la cual se habría desvinculado al actor. Que la consuegra de la ex Presidenta de la República siga en el cargo, no desvirtúa en nada lo señalado, pues que ésta tenga buen desempeño en sus labores no reviste ninguna importancia en la medida que al actor no se lo ha desvinculado por una mala gestión.

La influencia que sobre esta decisión hubiese tenido el Sr. Ortiz y dadas las circunstancias en que las partes en este triángulo se encuentran vinculadas, podrían inferirse, más aún si los tres testigos del demandante, al serles preguntado contestan espontáneamente que la real desvinculación fue por ser marido de la Sra. Provoste, incluso se hicieron apuestas de cuando aquello ocurriría. Lo anterior se refuerza con el cargo de confianza que el Sr. Ortiz asumió sus labores en el servicio y tal como señaló la testigo Olguín, en su calidad de Gerente General o Coordinador General de los Departamentos, tenía mucho espacio para dar instrucciones de todo tipo.

Que además al día siguiente de ser desvinculado el actor, la Vicepresidenta Ejecutiva del servicio, declara que a los operadores políticos se los olfatea inmediatamente, haciendo alusión a que existen en el servicio personas que tiene vocación y que trabajan con los niños de verdad, por lo que al operador político se nota mucho, otra prueba indiciaria respecto de los reales motivos de la

desvinculación, su supuesta calidad de operador político, que si bien no se plantea directamente respecto del actor, esta declaración más los otros dos indicios señalados, refuerzan la tesis que las motivaciones del despido escapan a la mera facultad de la autoridad, tiñiendo las decisiones de una fuerte intolerancia política.

Que refuerza lo expuesto, la circunstancia que las nuevas jefaturas expresaron en público una suerte de rechazo a todo lo que tuviera que ver con política, al señalar en el caso de la Sra. Ossandón, que el operador político se olfatea inmediatamente o el twitter del Sr Zafe, cargos por favores políticos, por lo que en este ambiente antipolítico, resulta propicio una desvinculación como la ocurrida al actor, en que su único pecado, porque ni siquiera milita en algún partido político o a lo menos no se ha acreditado, es ser marido de la Sra. Provoste y con esto se estarían pagando favores políticos, lo que en definitiva lo convierte en un operador político Que como consecuencia de lo anterior la sana crítica lleva a concluir que la única razón que tuvo la demandada para despedir al actor, ha sido su vinculación marital con una ex Ministra de Educación la Sra. Yasna Provoste, que su cargo en consecuencia se debería a favores políticos, decisión que infringe lo dispuesto por los artículos 19, número 16, de la Constitución Política de la República que prohíbe la discriminación arbitraria, con excepción de aquellas basadas en la capacidad o idoneidad personal y sin perjuicio de que la ley pueda exigir en ciertos casos requisitos de nacionalidad y límites de edad (causas legítimas que justifican disparidad de trato); el artículo 1° del Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo de 1958, Sobre la discriminación en el empleo y ocupación (ratificado por Chile el 20 de septiembre de 1970) e incisos tercero, y cuarto del artículo 2, inciso del Código del Trabajo y lo preceptuado por el artículo 485 del mismo cuerpo legal.

OCTAVO: Esta sentenciadora rechazará expresamente todas las alegaciones genéricas que realiza el demandante como la no realización de un sumario en contra del actor o “el ocultamiento que de hecho han realizado las autoridades y jefaturas tras la formalidad utilizada (sic)” por cuanto la falta de fundamentación alegada del acto que le puso término no puede considerarse por sí sola discriminatoria.

NOVENO: Que la demandada no ha podido desvirtuar el indicio establecido por esta sentenciadora en el motivo séptimo, por lo que necesariamente deberá instarse por la protección del derecho fundamental del trabajador, materializando con ello la tutela judicial efectiva del mandato contenido en el inciso primero del artículo quinto del Código del Trabajo, que ha dispuesto que el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tienen como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores.

DECIMO: Que en cuanto a las indemnizaciones solicitadas.

En este punto es necesario hacer presente que la remisión residual que estipula el inciso tercero del artículo 1 del Código del Trabajo, a juicio de este tribunal no cubre las demás pretensiones alegadas indistintamente por la demandante en lo principal y otrosí de su libelo, en lo referente a la naturaleza jurídica de la vinculación entre las partes, por cuanto el actor se encuentra sometido a un estatuto propio, cual es el Estatuto Administrativo, en calidad de funcionario a contrata, motivo por el cual se excluye lógicamente el derecho a impetrar indemnizaciones ordinarias propias del estatuto privado (artículos 162 y 163 del Código del Trabajo señaladas en el artículo 489), pero en un juicio de equidad, permite sancionar el caso con la medida de readmisión contenida en la norma como una opción (no pedida en el caso) o la indemnización especial por despido discriminatorio, la que será declarada.

Establecida la extensión del tramo por el legislador, corresponde al juez fijar en concreto el quantum de la sanción para la aplicación al caso concreto, donde se determinará la intensidad de la sanción, estimándose que proporcionalmente corresponde aplicarla en ocho remuneraciones como se expresará en lo resolutivo, tomando como base de cálculo, la remuneración señalada por el actor de $1.526.666, hecho que no fue controvertido entre las partes.

Que de acuerdo a lo señalado precedentemente, el tribunal no se pronunciará sobre la nulidad de derecho público alegado ni por la excepción de ilegalidad, por improcedente de acuerdo a lo resuelto, lo mismo en cuanto a la excepción de prescripción por también resultar improcedente.

DECIMO PRIMERO: Que respecto a las medidas tendientes a reparar el acto lesivo y en cuanto a la imposición de multas, respecto de lo último se desestimará por improcedente y respecto de lo primero, el artículo 495 del Código del trabajo, señala la expresión “La sentencia deberá contener”, estableciendo una obligación imperativa para el tribunal, en cuya virtud se ordena a la demandada realizar una reunión en el servicio, con el fin de dar a conocer a los jefes la normativa legal en cuanto al derecho a la no discriminación, contempladas en nuestro ordenamiento y en los convenios 111 de la OIT , haciendo énfasis en la dignidad en el trato que debe recibir todo funcionario de sus superiores y pares.

DECIMO SEGUNDO: Que el restante material probatorio en nada altera lo resuelto en el presente fallo, la confesional de la actual Vicepresidenta del servicio, no aporta a lo debatido pues aquella asumió recién en agosto del año en curso, en cuanto a la otra testigo de la demandada reitera los dichos de la Sra. Cornejo y la demás documental no contradice lo resuelto hasta ahora.

Por estas consideraciones y visto a demás lo dispuesto en los arts. 1, 3 y 10 de la ley N° 18.834; artículo 19 Numeral 16 de la Constitución Política de la Republica, arts. 1, 7, 420, 425, 456 y 459 del código del Trabajo, se declara: I.-Que el despido efectuado por la Junta Nacional de Jardines Infantiles con fecha 26 de julio de dos mil diez del que ha sido objeto el actor es improcedente y atentatorio de la garantía de no discriminación establecida en los artículos 2 y 485 del Código del Trabajo.

II.-Que se condena a la demandada a pagar al actor la suma de $12.213.328.- por indemnización contemplada en el artículo 489, inciso tercero, del Código del Trabajo, equivalente a 8 meses de remuneración.

III.- Que el pago de la suma señalada deberá hacerse con los reajustes e intereses que correspondan de conformidad al artículo 63 del Código del Trabajo.

IV.- La demandada deberá, en un plazo prudencial que no exceda los próximos tres meses, realizar la reunión referida en el motivo décimo primero.

V.-Que no se condena en costas a la demandada por no haber resultado totalmente vencida.

VI.- Ejecutoriada esta sentencia, cúmplase lo dispuesto en ella, dentro de quinto día. En caso contrario, certifíquese dicha circunstancia y pasen los antecedentes al Juzgado de Cobranza Laboral y Previsional.

VII.- Ejecutoriada que sea la presente sentencia, remítase copia de ella a la Dirección del Trabajo de Santiago VIII- Devuélvanse los documentos a las partes una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Regístrese y comuníquese.

RIT T-313-2011 Pronunciada por Yelica Marianella Montenegro Galli, Jueza Titular del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.