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El origen de la Justicia Jordi Nieva Fenoll
DE RE METALLICA, LIBRO QVARTO: CONCESIONES MINERAS Y ADMINISTRACIÓN DE LAS MINAS
Derechos, Libertades y Jueces (3ª Edición) Ronald Dworkin
GEORGIUS AGRICOLA
Se ofrece una traducción del libro qvarto, relativo a la regulación jurídica de las concesiones mineras y administración de las minas, del De re metallica, obra trascendental de la minería escrita por Georgius Agricola (1494-1555) en la Alemania del siglo XVI y publicada por vez primera en 1556. La obra de Agricola se sitúa en el origen mismo de la regulación minera de la modernidad, y tiene plena actualidad pues la legislación y disciplina del Derecho minero es precursora directa de la evolución hacia el sistema capitalista que aún reina en nuestras sociedades. A través de la lectura de este capítulo fundamental de la historia del Derecho minero será posible observar en qué medida la actividad minera del siglo XVI se vio moldeada por una intervención administrativa del poder público, motivada por el deseo fiscal de obtener los mayores tributos posibles de la explotación del mineral, pero que no tenía la intención de generar ni la posibilidad de poner en movimiento una industria con medios propios, sino que siempre hubo de recurrir a los particulares (a los capitalistas), para lo cual utilizó una técnica jurídica que a esa época ya era tradicional y provenía desde la legislación romana: la concesión minera. Los límites materiales y contenido jurídico de dicha concesión fueron delimitados no solo por la legislación de la época (leges et decreta) sino también por la fuerza de la costumbre (consuetudo), principal fuente de derechos y obligaciones del minero. Es bastamente conocida la influencia del De re metallica en cuanto a las técnicas de explotación minera y de la metalurgia, pero es menos conocida su influencia en la construcción del Derecho minero europeo y de varios países latinoamericanos. Esa es la razón por la que el estudio del relato jurídico de Agricola no ha tenido un gran desarrollo en la bibliografía jurídica, a pesar de que este libro se presenta como un recurso indispensable, para la academia y la investigación, de los orígenes y transformaciones de la concesión minera, principal institución del Derecho minero. Su editor y traductor, Alejandro Vergara Blanco, de la Pontificia Universidad Católica de Chile, junto con exponer el contexto histórico en que Agricola vivió, estudió y escribió, ofrece un Estudio preliminar en que realiza un análisis del contenido de la obra, tanto de su estructura como de su fundamentación jurídica. Prologa la obra el profesor Johann-Christian Pielow, de la Universidad de Ruhr (Bochum, Alemania), compatriota de Agricola, quien ofrece un paralelismo con las cuestiones actuales del Derecho minero alemán y europeo.
DE RE METALLICA, LIBRO QVARTO: CONCESIONES MINERAS Y ADMINISTRACIÓN DE LAS MINAS
El Derecho, lo Sagrado y el Nihilismo. Perspectivas históricas, jurídicas y filosóficas Editores: Germán Sucar Alberto Puppo Ser y Contingencia. Desencriptando el Ser a la Mano de Heidegger Ricardo Sanín Restrepo Cadena Perpetua. Un análisis global desde los Derechos Humanos Dirk Van Zyl Smit Catherine Appleton Jerarquía de métodos de interpretación Iván C. Tolnay Algoritmización del Derecho y de la Justicia. De la Inteligencia Artificial a la Smart Justice Silvia Barona Vilar Denso y Ligero Michael Walzer
GEORGIUS AGRICOLA
Fronteras. Sobre la territorialidad del Estado Josef Isensee Decir no. El Imperativo de la Desobediencia Javier de Lucas La ética frente al espejo Guillermo Lariguet
Edición, traducción y estudio preliminar de
Alejandro Vergara Blanco
El Derecho de la Constitución Albert Venn Dicey Pensar la libertad Tomás Salvador Vives Antón Conflictos de Derechos. Problemas Teóricos y Supuestos Prácticos Juan Antonio García Amado (Coordinador) Lecciones de Teoría General del Derecho N. M. Korkunov
978-84-1197-548-3
Derecho al Silencio y Racionalidad Jurídica Germán Sucar
teoría 9 788411 975483
¿Legalizar la Tortura? Auge y declive del Estado de Derecho Massimo la Torre
DE RE METALLICA, LIBRO QVARTO: CONCESIONES MINERAS Y ADMINISTRACIÓN DE LAS MINAS
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Marta Lorente Sariñena
Ana Cañizares Laso
Javier de Lucas Martín
Jorge A. Cerdio Herrán
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Manuel Díaz Martínez
Catedrático de Derecho Procesal de la UNED
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
José Luis González Cussac
Ignacio Sancho Gargallo
Luis López Guerra
Elisa Speckmann Guerra
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
GEORGIUS AGRICOLA (1494-1555)
DE RE METALLICA, LIBRO QVARTO:
CONCESIONES MINERAS Y ADMINISTRACIÓN DE LAS MINAS
Edición, traducción y estudio preliminar de
ALEJANDRO VERGARA BLANCO Profesor Titular [Catedrático] de Derecho administrativo de la Pontificia Universidad Católica de Chile
tirant lo blanch Valencia, 2024
Copyright ® 2024 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Dentro del control de los originales de libros de la colección Teoría de la Editorial Tirant lo Blanch, hemos establecido, además de los protocolos editoriales habituales, el sometimiento de estos a revisión ex ante por parte de dos pares académicos expertos. Este procedimiento redunda en la idoneidad de las obras que finalmente serán publicadas. Esta obra contiene la traducción del libro cuarto del libro: Agricola, Georgius: De re metallica libri XII. Quibus officia, instrumenta, machinae ac omnia denique ad metallicam spectandia, non modo luculentissime describuntur, sed & per efigies, suis locis insertas, adiunctis latinis, germanicisque appellationibus ita ab oculos ponuntur, ut clarius tradi non possint. Eiusdem De animantibus subterraneis liber. Basileae, Switzerland: Hieronymus Froben et Nikolaus Episcopius, 1556.
TEORÍA Segunda época Colección dirigida por
Jorge Cerdio © Alejandro Vergara Blanco, por la presente edición, traducción, estudio preliminar y notas de edición, 2023 © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1197-549-0 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Índice Prólogo: Johann-Christian Pielow Paralelismos entre el libro qvarto del De re metallica de Georgius Agricola y las cuestiones actuales del Derecho minero alemán y europeo.........................
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ESTUDIO PRELIMINAR Y NOTAS DE EDICIÓN AlejandroVergara Blanco
Contenido de la traducción y agradecimientos........................................
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Estudio preliminar: Un tratado de Derecho minero en el inicio de la Edad Moderna: El libro qvarto del De re metallica de Agricola............................................................
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Vida y obra de Georgius Agricola: Biografía de Georgius Agricola........................................................
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Cuadro cronológico de la vida y obra de Agricola.................................
79
Bibliografía de y sobre Georgius Agricola...........................................
97
Anexos....................................................................................
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DE RE METALLICA, LIBRO QVARTO: Concesiones mineras y administración de las minas Georgius Agricola
[I. Forma y tamaño de las concesiones mineras].......................................
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[Solicitud de concesión] [asignación al descubridor] [concesión principal]................. [Extensión de una concesión minera] [costumbre minera]................................... [Forma de una concesión minera]............................................................. [Concesión de cabeza o principal]............................................................ [Las demás concesiones]....................................................................... [Concesiones vecinas a un arroyo]............................................................
125 126 126 127 128 128
[II. Mensuras y registro de concesiones]................................................
131
[Método actual para adjudicar derechos].................................................... [Vena profunda]............................................................................... [Venas dilatadas].............................................................................. [Hitos o mojones]............................................................................. [Galerías o socavones de desagüe]............................................................
132 133 133 136 137
8
Índice
[Galerías o socavones de ventilación]......................................................... [Descubrimiento de una vena en una galería o socavón]....................................
138 139
[III. Regulación y subdivisión de los derechos de propiedad].......................
141
[Contribuciones, gastos y ganancias]......................................................... [Pérdida del derecho a una concesión minera] [Suspensión de los trabajos] [Deber de trabajar la mina]................................................................................ [Inundación de pozos vecinos]................................................................ [Pérdida de derechos de un socavón].......................................................... [Suspensión de trabajos. Signo en las rocas]................................................. [Participaciones y traspasos de títulos]....................................................... [Procedimiento en los juicios mineros]........................................................
143
[IV. Administración de las minas: Funcionarios y operarios]........................
151
[Prefecto de minas]............................................................................ [Maestro de minas]............................................................................ [Jurados de minas]............................................................................ [Notario de minas]............................................................................ [Notario de títulos o participaciones]........................................................ [Administrador de minas]..................................................................... [Capataz]...................................................................................... [Los turnos].................................................................................... [Clases de operarios].......................................................................... [El anuncio de un libro dedicado al Derecho minero].......................................
151 152 153 154 155 156 158 159 161 161
Iconografía: Facsímiles de algunas páginas del De re metallica.......................................
163
145 145 146 147 147 149
Prólogo
Paralelismos entre el libro qvarto del De re metallica de Georgius Agricola y las cuestiones actuales del Derecho minero alemán y europeo Johann-Christian Pielow
Universidad del Ruhr (Bochum, Alemania)
Una muestra elocuente del amplio espectro del saber humano que cubre el estudio de las actividades mineras es la opus magnum “De re metallica”, escrito en doce libros y en el umbral de los tiempos modernos por Georg Bauer, quien, como era habitual en su época, se hacía llamar de manera distinguida y latinizada Georgius Agricola. Como polímata humanista e hijo de los tiempos renacentistas, presentó con esta su obra principal, más concretamente con el cuarto de aquellos doce libros y bajo el título “Concesiones mineras, mensuras, subdivisiones de filones y administración de las minas”, un panorama de aspectos centrales del Derecho minero de los inicios de la modernidad; libro que, al igual que la obra completa, no tuvo parangón en su época y durante décadas, y que aún hoy despierta interés en todo el mundo. El valor histórico de esta obra, publicada por primera vez en 1556, es y sigue siendo indiscutible; su temprana traducción al inglés y posteriormente a otras lenguas, entre ellas el alemán, garantizó su difusión mundial. La traducción del libro IV al castellano, que se desarrolla en el presente volumen, subraya aún más este valor. Esta traducción y edición fue escrita en Chile y, por lo tanto, en un país donde la minería y, en consecuencia, el derecho minero tiene tradicionalmente una importancia destacada debido a la riqueza de materias primas que allí se encuentran.
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Prólogo
Además, el cuarto libro con las explicaciones que ofrece Agricola sobre el Derecho minero en la antigua Sajonia y su entorno ha sido traducido y comentado con una detallada introducción por uno de los principales expertos de su país en aquella rama de Derecho, el muy reconocido y estimado profesor Alejandro Vergara Blanco de la Pontificia Universidad Católica de Chile, quien cuenta con una amplia reputación mucho más allá del Derecho minero así como fuera de su país y particularmente en Europa. Pero ¿por qué una (nueva) traducción 467 años después de la primera publicación latina de la obra? Por supuesto, el interés histórico original por el estudio y la difusión de verdaderas fuentes “primarias” del Derecho habla en favor de la traducción a otra lengua mundial que es el castellano. Pero es más: Los temas jurídicos tratados por Georgius Agricola se revelan en cierto modo “intemporales”, o dicho de otra manera, incluso después de nada menos que 450 años, siguen siendo cuestiones fundamentales que afectan al presente y afectarán también al futuro del Derecho minero. En este sentido, un retorno a sus orígenes históricos —en el sentido de volver a las raíces— siempre puede resultar útil cuando se trata de seguir desarrollando este campo del Derecho a la luz de desafíos nuevos, y esto sobre la base de valores humanísticos y de principios jurídicos tempranamente desarrollados y probados. Observo unos paralelismos bastantes llamativos entre la temprana explicación de Agricola y las cuestiones actuales del Derecho minero los que quisiera esbozar aquí con sólo unas breves pinceladas, como anticipo del siguiente Estudio Preliminar de Alejandro Vergara Blanco. Como se ve, escribo desde Bochum (Alemania)1, 467 años después de que, si lo puedo decir así, mi compatriota Georgius Agricola escribiera su magna obra; y así como él tuvo en cuenta la actualidad
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Escribo en mi calidad de Catedrático de Derecho administrativo económico y Director ejecutivo del Instituto de Derecho Minero y de la Energía de la Universidad de Ruhr. Quisiera agradecer a mi asistente de investigación Benedict Walter su valioso apoyo en la elaboración de este texto.
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Johann-Christian Pielow
de su época en su libro II, yo quisiera también tener en cuenta esa actualidad.
I Hay quienes, en los casos de la minería y la legislación minera, se refieren hoy a “proyectos agotados” o incluso “artículos exóticos”. Esta postura se puede observar al menos y particularmente en los centros de la industria de carbón de la República federal alemana, como en el valle del río Ruhr (Ruhrgebiet) en el Noroeste del país — donde, en el entonces corazón de la industria pesada alemana se cerraron a finales del 2018 y al acabarse el correspondiente régimen de subvenciones estatales las dos últimas de las cerca de 250 minas de carbón que aún funcionaban a principios del siglo XX— y también en las tres regiones de la minería de lignito (en el Este —Lausitz—, en el centro —Mitteldeutsches Revier— así como en Rhenania de Norte-Westfalia), donde se ha sellado el fin de las gigantescas minas a cielo abierto como resultado de la decisión del Gobierno alemán, como fruto de su política de la reducción de las emisiones de los gases de efecto invernadero, de eliminar gradualmente la generación de electricidad a partir del carbón hasta el 2038. Otros subrayan los cada vez más rígidos obstáculos jurídicos en cuanto a la protección de la naturaleza, de la fauna y flora como de las aguas, los que no sólo dificultarían sino que incluso impedirían cualquier tipo de actividad minera. Mientras tanto y como bien saben los expertos en estas áreas, ni la “salida del carbón” (Kohleausstieg) ni las omnipresentes políticas de “descarbonización” y de protección del medio ambiente traerán consigo el fin de la minería y del Derecho de las minas. Ya que la minería no se agota en absoluto en la exploración y extracción de combustibles o hidrocarburos fósiles sino que abarca todo el abanico de los recursos naturales bajo tierra, sean minerales o metálicos, energéticos o no energéticos y entre ellos incluso sustancias que por su parte son imprescindibles para los fines de la política de descarbonización y la debida transformación de nuestros sistemas
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Prólogo
energéticos: empezando con la necesidad en arenas y gravas para la construcción de aerogeneradores o de pilones para líneas de alta tensión hasta todo tipo de recursos, tales como el cobalto, el cobre, el grafito, el litio y las tierras raras que se utilizan tanto en los motores de las turbinas eólicas como en la baterías de la electromovilidad o, como también el platino, en las plantas de electrólisis para la producción de hidrógeno. Es toda la riqueza de recursos que hay bajo la tierra, con su impacto en cualquier economía y sociedad, lo que explica la relevancia del Derecho de las minas, que se remonta a milenios de tradición, constituyendo una de las ramas más antiguas del Derecho, con raíces en la Antigüedad, por ejemplo en el Derecho romano, y que seguirá dando mucho que hablar en el futuro.
II Similitudes se desprenden especialmente del contexto histórico de la obra de Agricola: el comienzo de la “edad de oro” del Renacimiento, a mediados del siglo XVI, está marcado por una serie de profundos cambios de paradigma, como el descubrimiento de América, la invención de la imprenta, así como por múltiples reorientaciones en el arte, la literatura y en la ciencia. En términos de hoy, solemos hablar de tiempos “disruptivos” y nos referimos sobre todo a los cambios paradigmáticos desencadenados en particular por los procesos de digitalización (desde el Internet de las cosas sobre nuevos business models hasta la inteligencia artificial y el ChatGPT). Mientras que hoy en día el Silicon Valley, en California, se erige como lugar simbólico de las innovaciones pioneras en la industria de la informática y de la alta tecnología, hace 450 años atrás el lugar de acción de Georgius Agricola, la ciudad de Chemnitz, en Sajonia, se consideraba una ciudad en auge, de la que emanaron cambios igualmente “disruptivos”. Fue en aquella época que en Chemnitz se produjeron desarrollos pioneros en la tecnología de la industria minera (como el drenaje del agua en las galerías de las minas) y metalúrgica (incluidos los procesos de fundición y la tecnología de altos hornos). Estas tempranas innovaciones impulsaron
Johann-Christian Pielow
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el crecimiento económico de la ciudad, que más tarde y durante la industrialización a partir de mediados del siglo XIX, con su industria textil y su ingeniería mecánica aún más prósperas, llegó a ser denominada la “Manchester sajona”. Mientras tanto, las “disrupciones” e innovaciones pioneras de hoy en día afectan también a la minería y al Derecho minero como tal. No se trata aquí de las nuevas aplicaciones “digitales” en este sector, con ayuda de las cuales, por ejemplo en base de los “geodatos”, se facilita tanto la exploración de los recursos minerales como se hace más eficaz y respetuosa con el medio ambiente su extracción. Más bien, habrá que poner de relieve los desafíos especiales y una vez más “disruptivos”, a los que se enfrenta el sector ante el avance del cambio climático (junto con otros recursos medioambientales amenazados, como los bosques nativos, el agua, la flora y la fauna). En la lucha contra el calentamiento global debido a las emisiones de gases de efecto invernadero, la política de protección del clima se ocupa, por un lado, de las restricciones al uso de combustibles fósiles extraídos de las minas, como —al lado del ya mencionado carbón— el petróleo y el gas natural, incluida la controvertida fracturación hidráulica, y a favor del fomento masivo de las energías “renovables”. Por otro lado, están surgiendo nuevos business models para la minería, como el posible almacenamiento subterráneo de dióxido de carbono (mediante el Carbon capture & storage - CCS) o de hidrógeno “verde”, y también la generación de calor “verde” y mediante procesos geotérmicos. Por otro lado, y como señalo más arriba, a efectos de una “transformación del sistema energético” respetuosa con el clima, cada vez son más necesarias determinadas materias primas como el cobalto, el litio, el cobre, el níquel y las tierras raras, sin las cuales ni las turbinas eólicas, ni las baterías de movilidad eléctrica, ni las células solares funcionan. Ante la creciente demanda de estas sustancias ya se plantean “disrupciones” geopolíticas y medioambientales, pero también de derechos humanos. Como se sabe, gran parte de las mencionadas materias primas “críticas” procede, o de China o de Rusia, con lo cual se trata, en los actuales tiempos de guerra, de al-
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Prólogo
terar y diversificar fuentes alternativas de suministro lo más fiables posible. Además, la extracción de esas Rohstoffe für die Energiewende (materias primas para la transición energética), a menudo y sobre todo en determinados países en desarrollo y emergentes, no se lleva a cabo respetando las normas de protección del medio ambiente o incluso violando los derechos humanos (cuyas palabras clave son: el trabajo infantil, la protección de la salud de los trabajadores). De ello se deriva el desafío ético, y sobre todo en el sentido del humanista Georgius Agricola, de que la protección del clima en los países industrializados no debe comprarse con el menoscabo de las normas medioambientales y de derechos humanos en los países exportadores de materias primas. La Comunidad internacional, en el marco de los llamados criterios ESG2 como la Unión Europea y sus Estados miembros intentan contrarrestar estos excesos con requisitos vinculantes para todos los sectores de due dilligence en las cadenas de suministro afectadas3, lo que a su vez restringe notablemente el radio de acción de los agentes del mercado en el comercio de materias primas. De todos modos y como se puede ver, en lo que respecta a la futura adquisición de los recursos “críticos”, nos encontramos ante tensiones tanto novedosas como pronunciadas. Es probable que las soluciones se busquen principalmente en el desarrollo de nuevos tipos de cooperaciones bi- y multilaterales en materia de recursos naturales. Todavía, sin embargo, sólo se vislumbra rudimentariamente un marco jurídico fiable para tales colaboraciones entre los Estados (y sus empresas), que en un sentido más amplio también pueden imaginarse como “cooperaciones de protección del clima”. Cierto que, a este respecto, parece concebible tomar prestado del Derecho minero y de materias primas en nuestros Estados, posiblemente en el sentido de un nuevo “renacimiento” del mismo modo que en los tiempos de Georgius Agricola. 2 3
Por su siglas en inglés para Environmental, Social and corporate Governance. Sobre la propuesta Directiva de sostenibilidad coroporativa y due diligence informa la Comisión Europea en: Proposal for a Directive on corporate sustainability due diligence and annex (europa.eu).
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Johann-Christian Pielow
III En cuanto a las consideraciones propiamente jurídico-dogmáticas, en el libro IV del De re metallica y sobre el Derecho minero propiamente dicho, también observo similitudes con respecto a las condiciones actuales. La cuestión de la propiedad —pública, privada o “mixta”— de los recursos minerales y el sistema resultante de “derechos mineros”, en la terminología de Agricola: las concesiones mineras, sigue siendo central hoy en día y siempre de actualidad. Hoy como ayer, estos sistemas difieren a veces mucho entre sí y según la tradición jurídica en cada país. La legislación minera alemana, por ejemplo, distingue entre los recursos minerales llamados “grundeigen”, como p. ej. la arena y la grava, que pertenecen a la propiedad privada de una finca, y los recursos llamados “bergfrei”4, cuya exploración y extracción puede realizarse “libremente” por cada uno, si bien a condición de que se le otorga la previa autorización por parte del Estado. Según definición por ley son bergfrei en este sentido una série de recursos económicamente valiosas o escasas como el carbón, el gas natural, oro, plata, y otros más5. La situación es similar en Francia, pero con la importante diferencia de que en Alemania, si se cumplen los requisitos legales, existe el reconocimiento jurídico de un derecho subjetivo a la concesión, mientras que en la legislación francesa esto queda a discreción de la Administración del Estado. El modelo francés, que fue seguido por otros sistemas jurídicos “románicos”, por ejemplo, en América Latina, se asemeja así más a las regalias medievales y concedido “por la gracia del rey”, que también era común en la época de Agrícola. Un contraste bastante llamativo frente a este régimen (“europeo”) de la concesión minera lo ofrece la Constitución de la República de Ecuador de 2008: en ella, por primera vez y de acuerdo con
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Literalmente, puede ser traducido como montaña libre. Me permito reenviar a un trabajo mío anterior publicado en castellano: Características principales del Derecho minero alemán. Revista de Derecho Administrativo Económico, 2003, N° 1, pp. 201.216 [https://redae.uc.cl/]
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Prólogo
las tradiciones indígenas, se dota a la “naturaleza” (o Pacha Mama) —y, por ende, también a los recursos naturales— de un derecho propio de defensa y protección, que debe ser reivindicado por todos (art. 716). De allí se derivan necesariamente mayores exigencias para la autorización (i.e.: de exención) de las actividades mineras7. Las demandas de reconocimiento de un derecho individual a un “mínimo vital ecológico” o de un “derecho a un futuro acorde con la dignidad humana”, que también se observan en Alemania, apuntan en la misma dirección. En su famosa “Decisión sobre del clima” (Klimabeschluss) del 24 de marzo de 2021, el Tribunal Constitucional Federal alemán dejó sin resolver la existencia o no de tales derechos de gran alcance en favor de la naturaleza. Sin embargo, subrayó la especial responsabilidad del Estado en materia de protección del clima y la consiguiente función “intertemporal” de los derechos fundamentales: En consonancia con el principio de sostenibilidad, los derechos de libertad de la Ley Fundamental deberían proteger a las generaciones venideras “contra un traslado unilateral hacia el futuro de la carga de reducción de gases de efecto invernadero”. El objetivo estatal de “protección del medio ambiente” del art. 20 a) de la Ley Fundamental alemana abarcará “la necesidad de tratar los fundamentos naturales de la vida con mucho cuidado y dejarlos para la posteridad en una condición tal que las generaciones siguientes que deseen seguir preservando estos fundamentos no se vean obligadas a emprender una abstinencia radical [de sus libertades]”. Consideraciones de tal alcance eran aún ajenas en la época de Georgius Agricola. Sin embargo, su obra ya contiene indicios sobre la relación entre la minería y la protección del medio ambiente. 6
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Señala: “La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos”. Según los artículos 313 y ss. de la Constitución de Ecuador se otorgarán esas autorizaciones, en contraste aún con lo que dijo aún la neoliberal Carta Política ecuatoriana de 1998 y en vista de la responsabilidad (sobre todo) del Estado de proteger el medio ambiente (véase artículo 73), en primer lugar a empresas públicas.
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Johann-Christian Pielow
Así y ya en el primero de los doce libros del De re metallica, nuestro autor subraya, por un lado, el carácter finito de los recursos del subsuelo, señalando, por ejemplo, que “las minas acaban por dejar de producir metales, mientras que los campos tienden siempre a producir cosechas”. Por otro lado, Agricola señala ya claramente la tensión entre el valor añadido de la minería y los riesgos que esto entraña para las personas y el medio ambiente; así, dice: “Ninguna ganancia económica debe valorarse tanto que su magnitud ponga en peligro en grado sumo la salvación y la vida de la humanidad”. Y sobre la protección del medio ambiente dice: “Cuando se extraen minerales, se devastan los campos; por esta razón se aprobó en su día en Italia una ley para impedir que alguien excavara en busca de minerales y devastara estas zonas extremadamente fértiles, así como los viñedos y los huertos”. Cierto que en estas tempranas declaraciones la protección del medio ambiente no aparece como un fin en sí mismo, sino bajo el aspecto —puramente antropocéntrico— de su utilidad para el hombre como fuente de alimentos y agua. Ahora bien, llama la atención que la obra de Agricola diferencie ya entre las ventajas y los inconvenientes asociados a la minería y abogue así por la siempre necesaria ponderación de intereses a favor y en contra de una actividad minera, muy en la dirección de lo que hoy solemos llamar “sostenibilidad”.
IV Se podría decir mucho más sobre los paralelismos entre las primeras observaciones jurídicas contenidas en el libro IV del De re metallica y las cuestiones actuales del Derecho minero. En relación con el régimen de mensuras, por ejemplo, cabe mencionar la creciente competitividad entre los distintos usos del subsuelo (minero y no minero) y los consiguientes conflictos de uso entre operadores mineros, motivo por el cual en Alemania, en vista de su densidad de población y de los múltiples usos (también) del suelo subterráneo, ya se reclama la creación de un sistema de ordenación del territorio subterráneo. También parecen “intemporales” los comen-
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Prólogo
tarios de Agricola sobre las consecuencias del derecho de propiedad, especialmente en la relación entre la minería y la propiedad vecina o de superficie, así como en lo que respecta a la siempre presente responsabilidad por daños mineros, últimamente debidos, por ejemplo, a fenómenos sísmicos en la extracción de energía geotérmica, o como resultado de la producción de gas natural cerca de la ciudad holandesa de Groningen, que —a pesar de la “crisis del gas” como consecuencia de la guerra de Ucrania— provocó el cierre del considerable yacimiento de gas que había allí. Finalmente, y en lo que se refiere a las deliberaciones de Georgius Agricola sobre el gobierno “benevolente y justo” y las actividades mineras: Ayer, como hoy, se trata precisamente de garantizar un adecuado ambiente de seguridad de planificación y de inversión para las empresas mineras. Nuestro autor lo expresa muy acertadamente de este modo: “El minero no debe comenzar operaciones de minería en un reino oprimido por la tiranía, sino que debe considerar despacio si existe cerca otro reino apropiado para la minería y decidirse por él, si el que gobierna es benevolente y justo. Si no lo es, la minería se haría insegura por la hostilidad de sus ataques, en uno de los cuales todo el oro o la plata o los otros productos minerales, laboriosamente beneficiados a mucho costo, serían arrebatados a los propietarios de la mina.”
Todo empresario minero, al menos el privado, tiene un interés legítimo en la amortización de sus inversiones, la que a menudo y debido a la inversión de un gran capital solo se deja realizar a lo largo de varias décadas. Si el rendimiento a largo plazo de las inversiones parece cuestionable o incierto, o si la confianza se ve defraudada por cambios posteriores en las condiciones macro políticas, económicas o jurídicas, el [por no repetir “todo”] empresario reconsiderará su compromiso. La voz admonitoria de Georgius Agricola es tan pertinente hoy como lo fue en su época, y no hay más que recordar las conflictos en el Derecho de la protección de inversiones, en repetidas ocasiones, como resultado por ejemplo de medidas expropiatorias en uno u otro país y, más recientemente, debido a la “eliminación del carbón” en Alemania y los Países Bajos
Johann-Christian Pielow
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y el consiguiente cierre de las centrales eléctricas de carbón, que fue impugnado por los operadores extranjeros de algunas de estas centrales en base a la normativa de protección de las inversiones, respectivamente, de la confianza legítima de los inversores, en el Tratado sobre la carta de la energía de 1998. Aunque el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se interpuso en estos últimos procedimientos de arbitraje “intraeuropeos” 8, los tribunales internacionales de arbitraje voluntarios siguen funcionando, lo que provoca actualmente una tensión considerable entre el poder judicial europeo y los tribunales de arbitraje internacional. De todos modos, las afirmaciones de Agricola sobre el “buen gobierno”, un principio jurídico-político que nació precisamente durante el Renacimiento, son hoy —en términos modernos como Good Governance— más pertinentes que nunca. Traducido al lenguaje de la buena gobernanza en el ámbito de la Administración de la minería, se trata de garantizar los procedimientos de planificación y aprobación más rápidos y eficientes posibles, la deseable participación ciudadana y de las partes interesadas en estos procedimientos y, por último, de la protección jurídica mutua a través de los tribunales, sobre la que también ya pueden encontrarse algunas referencias en el libro qvarto del De re metallica. Con el trasfondo de los “paralelismos” entre el Derecho minero del siglo XVI y la situación actual de este campo del Derecho, que aquí sólo se esbozan de manera breve, la traducción española de este volumen presentada en la obra de Alejandro Vergara Blanco merece una gran atención por parte de los expertos, fieles al lema
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Principalmente porque se considera que el arbitraje voluntario a nivel internacional, concretamente en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), en Washington D.C., socava la propia jurisdicción de la UE así como el monopolio sobre la interpretación del Derecho europeo por la Corte de Justicia de la UE en Luxemburgo. Véanse las sentencia del TJUE del 6 de marzo de 2018, asunto C-284/16 – Achmea, así como últimamente sentencia del 2 de septiembre de 2021, asunto C-741/19 – República Moldau/Société Komstroy.
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Si queremos saber adónde vamos, debemos saber de dónde venimos, así como un punto de referencia y de orientación, que es bienvenido cuando se trata de enfrentarse a la creciente complejidad de nuestro mundo (con sus sistemas jurídicos cada vez más complejos) mediante el recuerdo de principios y valores básicos centenarios. En este último sentido, también hay que esperar con expectación la ya próxima nueva obra de nuestro estimado y multifacético profesor Alejandro Vergara Blanco, a saber, su (completa) “Historia del Derecho minero” anunciada para 20249.
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Y permítasenos también referirnos humildemente a la publicación conmemorativa editada por mi con motivo del 200° aniversario del Tribunal Regional Superior de Hamm (como mayor distrito judicial de Alemania) bajo el título “Bergrecht im Wandel:Vergangenheit - Gegenwart - Zukunft” (“Derecho minero en transición: pasado - presente - futuro, Stuttgart 2020.