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SEPARACIÓN DE PODERES, DEMOCRACIA Y ESTADO DE DERECHO

Miriam Salvador García

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SEPARACIÓN DE PODERES, DEMOCRACIA Y ESTADO DE DERECHO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Manuel Díaz Martínez

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

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SEPARACIÓN DE PODERES, DEMOCRACIA Y ESTADO DE DERECHO

Miriam Salvador García

Dra. en C.C. Económicas y Empresariales por la Universidad Complutense de Madrid Directora del Departamento de Derecho de la Universidad Camilo José Cela

tirant lo blanch

Valencia, 2024

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Prólogo

Si algo hay que destacar de este libro escrito por la Profesora Miriam Salvador García, Licenciada en Derecho y Doctora en Ciencias Económicas por la Universidad Complutense, es el acierto que supone el tema elegido, así como su tratamiento, riguroso, pero a la vez claro y accesible al lector, muy especialmente a sus alumnos de la Universidad Camilo José Cela, de cuyo Departamento de Derecho es Directora. En efecto, la columna vertebral de la obra consiste en el análisis de una materia tan importante y de candente actualidad como es todo cuanto se refiere a la división de poderes en una sociedad caracterizada por su indiscutible democracia y modernidad, aunque expuesta a situaciones de desequilibrio o al incumplimiento de las normas relativas a la división y/o separación de los distintos poderes. La autora ha centrado pues un tema que en última instancia resulta clave y determinante para garantizar la existencia de buenos gestores políticos y, por ende, el bienestar de una sociedad que en los tiempos que corren, convulsos y cargados de incertidumbre, necesita con urgencia cambios profundos.

Como no podía ser de otra manera, la autora considera como iniciadores y artífices del tema no siempre fácil de la separación de poderes a John Locke, por una parte, y a Charles Louis de Secondat, Barón de Montesquieu, por otra. El primero de ellos publicaba en el año 1690 su “Segundo Tratado sobre el gobierno civil”, una de las obras más importantes sobre el pensamiento político aparecidas durante el período de la Gloriosa Revolución en Inglaterra, que abarcó desde 1688 hasta 1727. En el Capítulo XII del Tratado el gran pensador inglés establecía una clara distinción entre el “poder legislativo”, el poder “ejecutivo”, y el “poder federativo”, dejando bien claro Locke que es el poder legislativo el que detenta de hecho la

última palabra. Por otra parte, en el libro que prologamos se aborda la aportación decisiva de Montesquieu, que en su obra “L´esprit des lois” de 1748, en el capítulo sexto del libro XI propone distinguir entre “poder legislativo”, “poder ejecutivo” y “poder judicial”, debiéndose atribuir dichos poderes a órganos distintos y ser total y claramente independientes entre sí. En este caso, los problemas que puedan existir como consecuencia del incumplimiento de la norma establecida respecto a la necesidad y obligatoriedad de no interferencia de un poder sobre cualquiera de los dos restantes han de resolverse como última instancia por el poder judicial, aunque es preciso definir el procedimiento para llevar a cabo dicha tarea.

De esta forma la profesora Salvador García, tras dejar claro, ya en el primer capítulo de la obra, que la separación de poderes puede interpretarse como expresión del constitucionalismo y garantía de la democracia, ingredientes irrenunciables para hablar de un Estado de Derecho, se adentra en la presentación de los dos grandes pensadores que acabamos de considerar, esto es, el inglés John Locke y el francés Montesquieu, con sus respectivos enfoques. Como complemento de esta primera incursión se pasa revista a las aportaciones que sobre el “contrato social”, como es bien sabido título del libro de Rousseau (1762) tomado como eje de referencia, llevan a cabo pensadores de gran talla como Hugo Grocio, Thomas Hobbes, Jean-Jacques Rousseau, el mismísimo John Locke y, más cercano en el tiempo el original y profundo John Rawls.1

Aunque las aportaciones de todos los juristas y filósofos de la política y/o del derecho fueron de gran relevancia, deseamos resaltar el pensamiento de Hobbes, recogido en su bien

1 El título original de la obra de Rousseau publicada en 1762 es «Du Contract Social ou Principes Du Droit Politique». En ella se afirma que el poder que rige a la sociedad es la voluntad general que mira por el bien común de todos los ciudadanos.

conocida obra “Leviathan or the Matter, Forme & Power of a Common-Wealth Ecclesiastical and Civil” publicada en el año 1651. En esencia la tesis más característica de Hobbes se plantea partiendo de una concepción antropológica pesimista en la que el hombre considera que vive permanentemente una situación de guerra de todos contra todos, consistiendo la única forma de salir de esta condición en la que la vida humana es solitaria, pobre, desagradable, primitiva y breve, en la constitución de una asociación política, el Estado, cuyo objetivo principal sería el de garantizar la seguridad y la paz, dándose la relación con ese Estado a través de una especie de contrato social, bien distinto del que posteriormente surgiría de la pluma del polifacético y un tanto desconcertante Rousseau. Conviene poner de relieve finalmente que para entender el pensamiento hobessiano y el contexto en el que se ubica la teoría de la libertad de Hobbes es preciso recordar que Inglaterra acababa de salir de un período de graves conflictos y luchas sangrientas, empezando con la Guerra Civil inglesa (1642-1649), entre realistas y parlamentarios, y la que se sufrió desde 1639 hasta 1651 en Inglaterra, Escocia e Irlanda bajo el reinado de Carlos I quien, como nos recuerda el historiador inglés Julian Hoppit, fue ejecutado el 30 de enero de 1649.

Resulta ilustrativo a la vez que desafiante la comparación que hacíamos en un artículo publicado en el número 65 de la Revista Española de Control Externo, del Tribunal de Cuentas, entre la pérdida de derechos experimentada por los ingleses de mediados del siglo XVII y la que ha tenido lugar en los años 2020-2021-2022 como consecuencia de la pandemia de la Covid-19 sufrida en este período en España, así como de la gestión de la misma, con un claro resultado favorable para los primeros. Esto puede sorprender en una primera aproximación, pero dejando constancia de que cumplimos con el principio de que sólo puede compararse lo que es comparable, remitimos al lector a la lectura de “Leviathan 2020”, y que saque sus conclusiones al respecto.

Dicho cuanto antecede, y volviendo al texto del libro que tenemos el placer de presentar, consideramos oportuno poner el énfasis en los capítulos VI, VII y VIII, en los que se trata, respectivamente, de la distribución territorial del poder político, del Estado del Bienestar, sus actores e instituciones, y de la transparencia como pieza clave de la separación de poderes.

En lo que se refiere al primero de ellos la autora transita con holgura y pericia al analizar una materia delicada y susceptible de interpretaciones encontradas dado el hecho indiscutible de que la Constitución española de 1978 no estuvo precisamente afortunada al redactar el artículo 2 dentro del Título Preliminar. Efectivamente, en dicho artículo, además de declarar la indisoluble unidad de la nación española, se “reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre ellas”. Esta frase, además de constituir un grave error semántico al homologar gramaticalmente un concepto o atributo (nacionalidades) con una realidad tangible (regiones), supone la base u origen de un conjunto de serios problemas de gobernabilidad y soberanía que desde entonces venimos padeciendo y sobre los que no se vislumbra un horizonte claro y satisfactorio. Observe el lector que la profesora Salvador García, con gran habilidad, como ya hemos manifestado, asume cuanto acabamos de decir afirmando en el apartado dedicado a las Comunidades Autónomas que se trata de un “forzado y poco meditado proceso de descentralización, el más avanzado del mundo, más allá de Estados federales como Alemania, Austria y Estados Unidos.”

Respecto al segundo de los capítulos mencionados, el séptimo, se ocupa del Estado del Bienestar, materia bien conocida por la autora dado que sobre ella trataba la tesis doctoral que presentó y defendió en la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales de la Universidad Complutense, obteniendo la máxima calificación de Sobresaliente Cum Laude por unanimidad. En el desarrollo de dicho capítulo se pasa revista de forma ágil y detallada a la propia noción de Estado del Bien-

estar, a sus orígenes y evolución, a los distintos modelos existentes del mismo, a las instituciones políticas y, finalmente, a los principales actores políticos. A lo largo de la exposición se hacen consideraciones puntuales del máximo interés destacando, por una parte, el hecho de que el Estado del Bienestar ha conocido fases y altibajos en su evolución, como explica de forma clara y precisa, así como la afirmación de que el “Estado del Bienestar ha otorgado una nueva dimensión a la democracia a partir de la concreción de un conjunto de derechos sociales”, por otra.

En el ámbito de este capítulo VII cabría plantearse cuál es la relación y el sentido de la misma entre Estado del Bienestar y Estado de Derecho, cuestión que nos parece fundamental dada la estructura y alcance del libro que estamos prologando. Si tenemos en cuenta la definición que en términos generales puede hacerse del Estado de Derecho, parece razonable afirmar que éste constituye el conjunto universal del cual forma parte el Estado del Bienestar. Pero si consideramos este último una nueva dimensión de la democracia, como acabamos de recoger en la frase de la autora, cabría interpretar el Estado de Bienestar como una condición necesaria pero no suficiente para poder afirmar que estamos en un Estado de Derecho. Todo ello podría expresarse en términos de la lógica simbólica y/o recurriendo al análisis funcional, aunque en verdad puede entenderse sin necesidad de formalización alguna, al menos en el contexto limitado del prólogo a un libro.

Entramos ahora en la tercera y última de las áreas temáticas más relevantes deteniéndonos en el problema de la Transparencia como cuestión base en el estudio de la separación de poderes.2 A ello hay que añadir que constituye un medio de prevenir y luchar contra la corrupción, objetivo, por otra par-

2 Repare el lector en que hemos utilizado los términos “división” y “separación” de poderes como si se tratase de la misma cosa o del mismo significado. En realidad, y como oportunamente se explica en el texto, la palabra “separación”

te, de la actuación del control interno (Intervención General del Estado) y del control externo (Tribunal de Cuentas). En efecto, la importancia que ha ido cobrando el problema de la falta de transparencia en la gestión pública en el marco de la Unión Europea que viene propiciando una legislación al respecto, se tradujo en el caso de España en la aprobación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, información pública y buen gobierno. Esta ley surge como respuesta, pues, a un compromiso, un reclamo y una necesidad, y en el período transcurrido desde la aprobación de la misma hasta el momento de redactar estas páginas ha servido, en cierta manera, para evidenciar la existencia de decisiones públicas al más alto nivel que incumplían claramente con lo establecido en la Constitución española. Nos referimos concretamente al Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo que establecía por primera vez el Estado de Alarma con motivo de la grave crisis provocada por la pandemia de la Covid-19. Este Real Decreto, como ya declarábamos en nuestro libro “Escritos sobre principios del Derecho, división de poderes, libertad y Estado de derecho” (2021), incumplía de manera incontestable el artículo 116.2 de nuestra Carta Magna, en el que se afirma que “El Estado de Alarma será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado por el Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo.”

El jueves 29 de octubre de ese mismo año 2020 el Congreso de los Diputados aprobaba prorrogar el estado de alarma en todo el país durante seis meses, incumpliendo de nuevo el mencionado artículo 116.2, pero esta vez doce veces, ya que no fue verificado cada quince días como establece la normativa al efecto. De esa forma el poder legislativo “regalaba” al ejecutivo resulta más precisa y contundente que la de “división”, menos acentuada y comprometida.

un poder añadido sin requerir el control quincenal establecido. En su momento el Tribunal Constitucional sentenciaba en contra del Real Decreto aprobado el 14 de marzo, respondiendo así favorablemente a la demanda presentada por un partido político del arco parlamentario. Nada pudo hacerse, sin embargo, en relación con el incumplimiento del repetido artículo 116.2, dado que en este caso no se presentó demanda alguna, no pudiendo actuar de oficio el Tribunal Constitucional al no ser de facto, como es bien sabido, un tribunal de justicia.

Todo ello revela que como dice nuestra autora en más de una ocasión, especialmente cuando se refiere a la situación del Reino Unido relativa al complejo problema que constituye la parte esencial de su obra, el cumplimiento estricto de la separación de poderes constituye un objetivo difícil de alcanzar en la realidad, hasta el punto de llegar a plantearse la necesidad de hablar en determinadas ocasiones de una “separación parcial” de poderes. Ello no obsta para insistir y dejar claramente constancia de que sin el respeto a la separación y/o división de poderes no puede hablarse de manera propiamente dicha de la existencia de un auténtico Estado de derecho.

En el marco explícito de la transparencia en el que estamos realizando estas consideraciones queremos resaltar un aspecto del máximo interés que aborda la profesora Salvador García. Nos referimos al apartado en el que al mencionar al Tribunal de Cuentas como órgano supremo del control externo pone de manifiesto la importancia que supone disponer de una propia jurisdicción contable, compatible y complementaria con la jurisdicción penal, como así sucede en la Administración judicial española. La referencia no es ociosa dado que con una frecuencia mayor de lo deseado parece ignorarse la existencia de dicha jurisdicción fiscalizadora de las cuentas y de la gestión de todas las administraciones públicas.

El lector habrá advertido ya el entusiasmo que ponemos al tratar y analizar cuestiones como las que abordamos con moti-

vo y excusa de exponer lo más enjundioso, interesante y de mayor alcance de este libro que hoy nos ofrece la Doctora Miriam Salvador García, persona altamente responsable y preparada que encara cualquier desafío con tanta perseverancia como discreción, siendo fruto de esta sensible personalidad la obra que he tenido el placer y el honor de prologar.

Madrid, agosto de 2023

Andrés Fernández Díaz Catedrático de la Universidad Complutense Consejero Emérito del Tribunal de Cuentas

Introducción

El libro que el lector sostiene entre sus manos contiene una profunda reflexión jurídica sobre la importancia de la separación de poderes, como garantía del Estado de derecho. Esta afirmación tan contundente como necesaria, nos lleva a realizar un análisis sobre el alcance y significado de la democracia, el bienestar, la justicia, la libertad y la transparencia, entre otros conceptos, que configuran el marco jurídico de todo Estado de derecho y que no deben perder su fuerza ni su sentido, en el siglo XXI.

En todo estado democrático de derecho, el poder debe quedar sometido a la ley y legitimarse de acuerdo con los principios de democracia y pluralismo, sin olvidar la necesidad de mantener la solidez de sus instituciones. En la actualidad, la separación de poderes es objeto de un intenso debate y un tema clave, al que queremos contribuir, aportando distintas perspectivas jurídico-políticas.

Nos encontramos ante una crisis política, que pone en duda los sistemas democráticos y que cuestiona el modelo de gobernanza, los mecanismos de legitimación e incluso la distribución territorial del poder político sobre el que se constituye el propio Estado. A ello, añadimos la importancia de la rendición de cuentas a partir del análisis de la Transparencia, con el fin de abordar los problemas de representatividad, legitimidad y eficacia para las democracias representativas.

Lo que pretendemos poner de manifiesto en esta reflexión es un tema clásico del pensamiento político y jurídico, los fundamentos y justificación del Estado de derecho, y más concretamente cómo puede garantizarse el valor fundamental de la justicia, tomando como base el principio de la separación de poderes y la correcta aplicación de las leyes. No olvidemos que

sigue vigente la idea de que una sociedad democrática sólo es tal si a su irrenunciable principio de soberanía popular lo acompaña un poderoso sistema constitucional capaz de asegurar el cumplimiento de los derechos fundamentales y de garantizar los límites del poder político. Sobre este tema clásico, sí podemos identificar un cambio significativo en los desafíos y retos que enfrentan los principios de legalidad y democracia, sobre los que se asienta nuestra sociedad. Esto es, que mientras los presupuestos normativos esenciales para que exista una sociedad democrática no han cambiado, sí lo han hecho los riesgos y amenazas que este paradigma político-jurídico enfrenta. Tras casi cincuenta años de democracia constitucional, han proliferado grupos nacionalistas, fundamentalismos religiosos y populismos radicales, que amenazan los pilares del constitucionalismo, haciendo tambalear la división de poderes, la legalidad, los derechos individuales e incluso la legitimidad democrática.

En el grave contexto de la pandemia, hemos podido comprobar la forma en que se gobierna y se ha gestionado esta crisis mundial, poniendo de manifiesto una serie de abusos de poder y la carencia de los valores morales que deben presidir la actuación de cualquier servidor público. Es necesaria una regeneración democrática. Para ello, debemos exigir un elevado nivel ético, no ya sólo a través de códigos de conducta sino también de la transparencia, en cada uno de los niveles de la administración pública y, por otro lado, es crucial revisar el sistema educativo, de manera que contribuya a la formación de mentes abiertas, plurales, críticas y sobre todo, con una sólida estructura de valores1.

El gran pensador italiano, Norberto Bobbio, afirmaba que lo propio de la filosofía política es discutir una y otra vez “los

1 RIVERO YSERN, E. y RODRÍGUEZ ARANA, J. (2022): pp. 13-15

temas eternos de la política”, tales como la mejor forma de gobierno, la justificación o fundamento del Estado y la naturaleza de la política. Entre este repertorio, el de la separación de poderes, ocupa un lugar igualmente destacado. Y esa es la finalidad de esta obra, realizar un recorrido, a lo largo de sus ocho capítulos, por diferentes disciplinas, como la Teoría del Derecho, la Ciencia Política y la Filosofía del Derecho, que resultan imprescindibles para cualquier jurista y alumno que pretenda conocer los fundamentos básicos de la ciencia jurídica.

El Derecho es un reflejo de la sociedad y los avances sociales, nos obligan a reconsiderar los fundamentos básicos del Derecho, en el escenario al que asistimos en el siglo XXI, marcado por la revolución tecnológica, la globalización, los efectos producidos por la pandemia y el desarrollo de la sociedad de la información. Esa reconsideración a la que nos referimos es tan urgente como necesaria, pues de ella depende la garantía no sólo de la seguridad jurídica, sino también de la justicia, como valor supremo del Estado de derecho.

En el primer capítulo, se enuncia la Teoría de la división de poderes y su reconocimiento en el ordenamiento jurídico español. Asimismo, se ponen de manifiesto las injerencias que atentan contra la libertad y la democracia de cualquier sociedad moderna en los tiempos de incertidumbre y convulsión que vivimos, destacando las conclusiones del informe emitido por el Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO) donde se valoran las reformas acometidas en España para reforzar la democracia interna y la transparencia en el funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), aunque se advierte del peligro que genera el sistema de designación de sus vocales.

De esta manera, se pone de relieve en este capítulo que el respeto a la separación de poderes está estrechamente ligado al constitucionalismo, pues es en la norma fundamental, donde se configura el marco jurídico para garantizar su cumplimiento.