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LA PROTECCIÓN DEL MENOR

ANTONIO VALLÉS Director

Valencia, 2009

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Índice PRESENTACIÓN .....................................................................................

Capítulo 1 UN RETO FUNDAMENTAL DE LA ÉTICA COMUNICATIVA: LA PROTECCIÓN Y EL CUIDADO DE LOS MENORES ....................

HUGO AZNAR Capítulo 2 PROBLEMÁTICA EDUCATIVA-FAMILIAR EN LA PROTECCIÓN DE LOS MENORES. LA INTERVENCIÓN DE LOS ABUELOS .........

REMIGIO BENEYTO BERENGUER Capítulo 3 ACTUACIONES MÉDICAS EN PACIENTES MENORES DE EDAD: SU REGULACIÓN EN EL DERECHO ESTATAL Y EN EL DERECHO VALENCIANO ...................................................................................

MARÍA DOLORES CANO HURTADO Capítulo 4 EL INTERÉS DEL MENOR: CRITERIOS PARA SU CONCRECIÓN Y DEFENSA A TRAVÉS DE LAS FIGURAS DEL DEFENSOR DEL MENOR Y DEL MINISTERIO FISCAL ...........................................

GABRIELA CARBONELL BENITO Capítulo 5 INFANCIA Y PUBLICIDAD ENGAÑOSA ..............................................

MIGUEL CATALÁN Capítulo 6 EL MENOR EMANCIPADO EN EL DERECHO COMÚN Y FORAL: ESPECIAL REFERENCIA A SUS FACULTADES PATRIMONIALES .....................................................................................................

ESPERANZA FERRANDO NICOLAU Capítulo 7 LA CAPACIDAD CONTRACTUAL DE LOS MENORES EN EL ÁMBITO LABORAL ..........................................................................................

LUIS GARCÍA PONDAL

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ÍNDICE

Capítulo 8 EL DERECHO A DETERMINAR LA FORMACIÓN RELIGIOSA Y MORAL DE LOS HIJOS: REFLEXIONES EN TORNO A SU TITULARIDAD ......................................................................................

Mª ROSA GARCÍA VILARDELL Capítulo 9 APROXIMACIÓN A LA PROBLEMÁTICA DEL EJERCICIO DEL COMERCIO POR EL MENOR DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SU PROTECCIÓN ...................................................................................

SARA GONZÁLEZ SÁNCHEZ

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Capítulo 10 LA PROTECCIÓN DEL MENOR EN EL ÁMBITO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA: NORMATIVA Y POLÍTICAS PÚBLICAS..............

JOAQUÍN J. MARCO MARCO AINHOA URIBE OTALORA

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Capítulo 11 MINORÍA Y MAYORÍA: PARTICIPACIÓN POLÍTICA Y ACCESO AL SUFRAGIO EN EL SISTEMA ELECTORAL ESPAÑOL HISTÓRICO MANUEL MENÉNDEZ ALZAMORA VICENTA TASA FUSTER

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Capítulo 12 APUNTES GENERALES SOBRE LA SITUACIÓN JURÍDICA Y LA PROTECCIÓN DEL MENOR EN DERECHO ROMANO ..............

JOSÉ MIGUEL PIQUER MARÍ Capítulo 13 LA VIOLENCIA CONTRA LOS NIÑOS, LA VIOLENCIA MÁS INVISIBLE. BALANCE DEL DERECHO AL RESPETO DE LA INTEGRIDAD FÍSICA DE LOS NIÑOS A LOS DIEZ AÑOS DE LA ADOPCIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO .............................................

SUSANA SANZ CABALLERO Capítulo 14 LOS DERECHOS COMUNICATIVOS DEL MENOR ............................

ANTONIO VALLÉS COPEIRO DEL VILLAR Capítulo 15 EL MENOR DE EDAD Y LAS AMPLIACIONES DE JORNADA: LAS HORAS COMPLEMENTARIAS .......................................................

LUISA VICEDO CAÑADA

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Presentación Un repaso de la actualidad en lo que respecta a la situación del menor en la sociedad de nuestro tiempo pone de manifiesto la existencia de diversas situaciones que pueden calificarse en mayor o menor medida de insatisfactorias para los derechos e intereses legítimos del menor.

Preciso es reconocer la enorme complejidad que el estudio del menor en la sociedad actual comporta. En primer lugar, porque requiere hacer un corte transversal de las diferentes esferas desde las que puede abordarse tal estudio, que no son otras que las que afectan a todo ser humano. Y en segundo lugar, por la propia complejidad de la sociedad actual.

Dada la amplitud de la cuestión susceptible de estudio, se hace necesario acotar el campo de trabajo partiendo, por un lado, del perfil científico del equipo redactor, perteneciente, salvo una excepción, al personal docente del Departamento de Derecho Privado y Disciplinas Jurídicas Básicas de la Universidad Cardenal Herrera CEU y, en segundo lugar, fijando con la mayor nitidez posible el objetivo central del proyecto que hoy cristaliza con la obra que el lector tiene en sus manos, que es ofrecer una gama de cuestiones que afectan al menor en la actualidad suficientemente indicativa de la cuestión analizada; pero al mismo tiempo, siendo conscientes de las limitaciones que se desprenden de la adscripción científica del equipo redactor, que aleja el proyecto de toda posible pretensión de exhaustividad.

Partiendo de la constatación del hecho de que el menor, en cuanto tal, carece de los recursos propios de la edad adulta para defender sus derechos, se asume como rótulo genérico del estudio La protección del menor.

Aunque en bastantes países entre los cuales se encuentra el nuestro la situación del menor ha mejorado considerablemente con el paso del tiempo, es obligado reconocer que también han surgido con el desarrollo económico y social nuevas situaciones de riesgo para la integridad física, mental y moral del menor de manera que no resulta forzado aceptar que la situación del menor dista todavía de ser satisfactoria.

Quizás convenga fijar como cuestión previa la determinación de los términos que componen el título del libro. En primer lugar, es necesario

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PRESENTACIÓN

determinar lo que se entiende por menor de edad. Las circunstancias culturales, etnográficas, económicas e incluso geográficas pueden condicionar la existencia de diferentes criterios a la hora de definir en cada sociedad cuándo comienza la mayoría de edad, cuestión que es necesario fijar con carácter general por exigencias jurídicas evidentes, como la aplicación del principio de igualdad ante la ley, pese a que el factor individual no se acomoda con facilidad a esta unificación general. Por ello, las legislaciones más evolucionadas compensan la rigidez del criterio uniforme de la mayoría de edad general, en cuanto causa legitimadora de la titularidad potencial para el ejercicio de los derechos propios de las personas adultas, así como para la exigencia de las obligaciones y responsabilidades exigibles en su caso a éstas, con el reconocimiento de diferentes edades para el ejercicio efectivo, personal y directo por el menor, de determinados derechos y obligaciones. Nosotros vamos a utilizar como criterio delimitador del estudio el criterio más universal seguido por la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989, de fijar la frontera en la edad de los 18 años, que coincide con la mantenida por la legislación española vigente, lo cual no impide que, cuando la materia concreta lo requiera, se haga referencia a límites más tempranos de edad, de acuerdo con lo establecido en la legislación española.

En segundo lugar, es necesario aclarar desde un principio la utilización del término protección. Ciertamente, éste es el término más comúnmente utilizado, tanto por los Acuerdos internacionales, como por las legislaciones nacionales sobre el menor. Pero no se trata de un concepto unívoco, puesto que se presta a diversas interpretaciones y aplicaciones que es necesario deslindar desde un principio.

Es cuestión ampliamente aceptada que el menor de edad se encuentra en una fase de desarrollo personal en todos los órdenes sin haber llegado a su plenitud, lo que determina su configuración jurídica como una persona carente de los recursos en principio presumibles en la persona adulta para obtener un nivel aceptable de autoprotección. Este relativo desvalimiento justifica y genera una actitud protectora que corresponde garantizar a los poderes públicos y ejercer a los padres y responsables legales del menor, como se desprende del artículo 39 de la Constitución.

Ahora bien, esta protección, que la Constitución califica de integral, a la que tienen derecho los menores, no puede reducirse a una sola faceta meramente preventiva frente a los riesgos que se le pueden presentar al

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menor en su vida diaria, sino que presenta diferentes aspectos o facetas que hacen muy compleja dicha ejecución integral.

La acepción más comúnmente reconocida hoy en día tiene un carácter activo en el sentido de que la protección del menor debe ir dirigida al objetivo de contribuir con la mayor eficacia posible al desarrollo personal del menor como proyecto de persona adulta en ciernes. En este sentido, la palabra protección debe entenderse como instrumento de apoyo a las potencialidades personales del menor. La otra acepción del término protección es la que hace referencia a la función de evitar al menor aquellos factores que puedan resultar perturbadores para su desarrollo físico, psíquico y moral. El menor carece en mayor o menor medida, según su grado de madurez, de la capacidad necesaria para captar los potenciales efectos nocivos de los diferentes estímulos externos que le llegan continuamente, especialmente variados y sutiles en las sociedades postindustriales del siglo XXI. Independientemente del papel inexcusable que compete a padres y tutores en esta cuestión, los poderes públicos creen necesario prevenir tales efectos negativos mediante los instrumentos a su alcance —legislativos, jurisdiccionales, ejecutivos—, con el fin de evitar el acceso del menor a las fuentes potencialmente generadoras de efectos perniciosos para su desarrollo.

Los ordenamientos jurídicos más modernos consideran que desde la perspectiva de la actuación que corresponde a los poderes públicos en esta materia, la política hacia el menor no puede quedarse en una labor tuitiva y preventiva frente a posibles riesgos para su desarrollo personal, sino que además deben comprometerse en la potenciación de los factores que coadyuven a su bienestar en todos los órdenes. Así se desprende, tanto de los documentos internacionales sobre derechos humanos referidos al menor, como de los ordenamientos jurídicos nacionales. Especialmente significativo dentro de estos últimos es el caso de la Constitución española que declara el libre desarrollo de la personalidad como uno de los fundamentos del orden jurídico y la paz social (artículo 10,1). Si este artículo constitucional se relaciona con el antes mencionado artículo 39, que asegura la protección integral del menor, y con el artículo 48, que encomienda a los poderes públicos promover las condiciones para la participación libre y eficaz de la juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural, todo ello dentro de los márgenes establecidos por la legislación nacional y por los acuerdos internacionales que velan por los derechos del menor, puede concluirse que el panorama de la protección al menor presenta un panorama complejo.

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PRESENTACIÓN

Frente a la rotundidad de las declaraciones programáticas anteriores, cuyo fundamento es evidente, los problemas se presentan en el momento de aplicarlos a algunas situaciones concretas. El dilema de fondo es, en nuestra opinión, la necesidad de encontrar un punto de equilibrio entre, por un lado, el apoyo al desarrollo personal del menor de cara a conseguir su autonomía personal y su bienestar como persona. Y, por otro lado, la exigencia de protegerle de los riesgos cuya evitación no está total o parcialmente a su disposición, según su grado de madurez. La solución no puede ser única y polivalente, sino que habrá que encontrar en cada tipo de situaciones la solución más adecuada en función de las circunstancias concurrentes en cada caso.

Los trabajos que se incluyen en el presente volumen ofrecen una panorámica bastante amplia de las diferentes materias que suscitan una reflexión sobre el papel que debe desempeñar el menor en ellas, desde el planteamiento propio de la ética, el de la sociología de la comunicación y la ciencia política, hasta la repercusión en las diversas áreas y disciplinas jurídicas.

Dentro de la perspectiva ética comunicativa aborda su estudio Hugo Aznar. El respeto, la protección y el cuidado de los menores es uno de los grandes principios de la ética de la comunicación, directamente emanado de sus derechos fundamentales como personas que todavía no han alcanzado su madurez y desarrollo plenos. Esta contribución repasa los diferentes ámbitos de protección de los menores en relación con los medios: como protagonistas de su actividad, como receptores de sus contenidos y como usuarios de los medios. En cada uno de estos ámbitos se hace balance de las distintas iniciativas (leyes, códigos, declaraciones y manifiestos) que se han puesto en marcha en nuestro país en los últimos años y de lo mucho que todavía falta por hacer en cada uno de estos ámbitos.

A caballo entre la Ética y el Derecho, el capítulo elaborado por Remigio Beneyto pretende alertar de unos problemas que están presentes en la sociedad y que son perjudiciales para el menor. La excesiva protección y al tiempo la extrema soledad, la ausencia de lo fundamental para su desarrollo afectivo y emocional, la falta de formación en valores, el silencio sobre Dios que sufre, incluso el continuo vaivén de sucesivas familias al que puede estar sometido, no son precisamente las mejores condiciones para poder desarrollar su personalidad y gozar de esa formación integral, que exige su dignidad humana.

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La aportación del autor propone unas medidas que estima necesarias, como son: la vuelta a lo clásico, al matrimonio mismo, a lo auténtico, a la estabilidad de la familia; el prestar mayor atención a los efectos personales del matrimonio que a los patrimoniales; el atender a la educación de los hijos, como principal deber de los padres; y finalmente la necesidad de procurar una mayor presencia de los abuelos en la vida de los nietos, ya que los abuelos normalmente son “un valor seguro”, y les procuran una mayor atención a sus necesidades cognitivas, afectivas y espirituales.

Mª Dolores Cano se ocupa de abordar una cuestión de gran actualidad como es el consentimiento del menor en actuaciones médicas. A mediados del siglo XX, las relaciones entre médico-paciente estaban presididas por el principio de beneficencia paternalista. Esta concepción tradicional va a ser sustituida por otra, de origen norteamericano, basada en una ética de autonomía cuyo máximo corolario es el denominado informed consent. El consentimiento informado, por regla general, ha de ser manifestado por el paciente y, habrá de prestarlo de forma libre, voluntaria y consciente, siendo necesario que esté debidamente informado. El problema se produce cuando la actuación médica recae sobre una persona que carece de capacidad general, como es el caso de los menores de edad. La materia ha suscitado y suscita no pocos problemas, debido al tratamiento impreciso y exiguo que el legislador le dispensa en la Ley 41/2003, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica. También las CCAA se han ocupado del tema. Concretamente, en la Comunidad Valenciana, recientemente ha entrado en vigor la Ley 8/2008, de 20 de junio, de los Derechos de Salud de Niños y Adolescentes, que ha venido a regular el tema de forma específica, introduciendo ciertos matices a la regulación que sobre el Derecho Sanitario se realiza de forma genérica en la Ley 1/2003, de 28 de enero, de la Generalitat, de Derechos e Información al Paciente. El objeto de este trabajo es el análisis de la problemática que suscitan las actuaciones médicas cuando el paciente es un menor de edad, realizando un examen comparativo entre la legislación estatal y la valenciana. El estudio se centra, por un lado, en el derecho de información, dándole un tratamiento autónomo respecto del consentimiento informado; por otro lado, se analiza la graduación dentro de la minoría de edad, prestando especial atención al llamado menor maduro y, finalmente, abordaremos el consentimiento informado y el problema que se genera cuando existen conflictos de voluntades.

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PRESENTACIÓN

El capítulo de Gabriela Carbonell está dedicado, partiendo de la base de la creciente relevancia que está cobrando el principio superior del interés del menor dentro del ordenamiento jurídico y, más concretamente, del campo del Derecho de Familia, a la exposición de los criterios básicos y mínimos a los cuales considera la autora que será necesario recurrir en caso de querer concretar —de forma efectiva y universal— el contenido mínimo con que debe contar el concepto del interés del menor puesto que se trata de un principio de carácter general que, aún en la actualidad, posee una excesiva vaguedad que desemboca, frecuentemente, en una indeseable inseguridad a nivel jurídico. Con esta finalidad, se intenta concretar en estas líneas los parámetros que debiesen tenerse en cuenta tanto por aquellos individuos que simplemente aluden a este interés básico como por aquellos otros sujetos o instituciones que, además, se encuentran legítimamente llamados a aplicarlo en la práctica a la hora de dirimir conflictos en los que el menor de edad forma parte bien directa o indirectamente. Por otra parte, se analiza el importante papel y las concretas funciones que respecto de la defensa de los derechos e intereses inherentes a los menores tienen las instituciones del Defensor del Pueblo/ Defensor de Menores y el Ministerio Fiscal.

Desde el campo de la Ética el capítulo de Miguel Catalán, dedicado a “Infancia y publicidad engañosa” se compone de dos partes claramente separadas: una teórica destinada a exponer los motivos por los cuales debe protegerse especialmente a los niños de ciertos efectos de la publicidad, así como los elementos publicitarios que les afectan en especial, y otra normativa donde se recogerán las normas más relevantes en torno a la protección de la infancia ante la publicidad. Estas normas proceden sobre todo de los códigos deontológicos que afectan a la emisión de publicidad en los medios de comunicación.

En el ámbito del Derecho Civil, el capítulo de Esperanza Ferrando tiene como objeto el estudio de la emancipación, en un aspecto concreto, como es el patrimonial. El motivo del interés que puede suscitar esta figura radica en la creciente dificultad que representa para los operadores jurídicos la existencia de diferentes normas forales-autonómicas que se ocupan de los menores atribuyéndoles distintos derechos y facultades.

Y ello pese a que se puede considerar que la emancipación ha perdido buena parte de la importancia que ha tenido en épocas anteriores.

Puesto que este trabajo va referido exclusivamente a los menores emancipados, únicamente se hace una breve referencia a aquellas normas autonómicas cuyos destinatarios son los menores en general, con

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la finalidad de analizar si alcanzan también a los primeros, aunque en cualquier caso dichas normas van dirigidas a establecer medidas de protección de carácter personal, alejadas por tanto del objetivo de este artículo. Tras un repaso a estas normas, se tratan brevemente los requisitos y causas de la emancipación, con especial referencia a los puntos de distinción entre el Derecho común y los forales, la figura del menor emancipado y su patrimonio para, a continuación, entrar en el estudio de las facultades patrimoniales que, como se verá, es el ámbito en el que existen las mayores diferencias.

El capítulo de Luis García, dentro del Derecho Laboral, se ocupa de las particularidades que ofrece la contratación del menor de edad a este respecto. Si bien no crea mayores problemas, la normativa laboral española sobre la edad mínima para trabajar es muy escasa y el presente trabajo pretende analizar aquellas particularidades del requisito de la edad para trabajar en España, tanto como trabajador por cuenta ajena como por cuenta propia, y en este último caso las posibles contradicciones legislativas que pudieran existir. Asimismo, se pretende reflexionar sobre los efectos que el fenómeno de la globalización puede tener sobre el trabajo infantil.

Desde una perspectiva constitucional, Rosa García, por su parte, aborda la cuestión del derecho a la formación religiosa y moral del menor. El derecho a la libertad de creencias y a la libre formación de la conciencia, dado su carácter fundamental y su estrecha vinculación a la dignidad humana, ostenta la más alta consideración en nuestro sistema, y es, por supuesto, reconocido al menor de edad en toda su plenitud. No obstante, y al mismo tiempo, el menor goza de una especial protección mientras no alcance el suficiente juicio para el ejercicio de dichos derechos, recogiéndose por nuestro ordenamiento una exigencia de cuidado que recae sobre los titulares de la patria potestad, y que se traduce en diversas facultades que les son otorgadas para el correcto desarrollo del deber asignado. De este modo, y teniendo en cuenta que la actuación paterna puede incidir en el contenido de los derechos de los hijos, la investigación se centra en el análisis de una concreta facultad, el derecho de los padres a elegir la formación moral y religiosa de sus hijos de acuerdo con sus propias convicciones, con el objetivo de apuntar su correcta interpretación, dada su aparente contradicción con los derechos fundamentales del menor a su libertad de creencias y a la educación.

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En el Capítulo de Sara González se realiza una aproximación a la problemática del ejercicio del comercio por el menor de edad, que no cuenta con una posición unánime de la doctrina española al respecto. El acercamiento a esta problemática se realiza desde el prisma de la protección del menor, eje central del libro en el que se enmarca el capítulo.

Para ello se parte de un análisis exegético, histórico, de jurisprudencia de intereses y sistemático de los preceptos más relevantes de la normativa mercantil —arts. 4 y 5 del Código de comercio vigente—, así como de la regulación civil y laboral referida al menor de edad como comerciante o empresario individual. A partir de dicho análisis se diferencian las distintas teorías doctrinales sobre la materia, las cuales se clasifican según el grado que alcanzan de protección del menor. Se pretende con el estudio señalar las aparentes contradicciones entre los preceptos civiles, laborales y mercantiles reguladores de los distintos aspectos del ejercicio del comercio por el menor; así como señalar las distintas posiciones doctrinales existentes en la interpretación de esta normativa, indicando el punto de vista de la autora respecto de la teoría que considera más acertada de conformidad con el análisis realizado.

El trabajo de Joaquín Marco y Ainoa Uribe surge a raíz de la aprobación y entrada en vigor de la Ley 12/2008 de la Generalitat, de Protección Integral de la Infancia y la Adolescencia de la Comunitat Valenciana.

Dicha Ley viene a sustituir al texto de 1994, norma pionera en lo que a la protección social del menor se refiere, pero que debido al paso del tiempo y, sobre todo, a las modificaciones legislativas que en el ámbito estatal se han producido desde entonces (básicamente mediante las Leyes Orgánicas 1/1996 y 5/2000), precisaba de adaptación y actualización.

En todo caso, como se explica a lo largo del estudio, la nueva Ley autonómica no se limita únicamente a realizar meros ajustes técnicos y jurídicos sino que, sobre la base de la dilatada experiencia adquirida —que permite identificar las necesidades reales que demanda la sociedad valenciana en relación con la infancia y la adolescencia—, trata de aportar en el texto soluciones eficaces para la protección de este sector poblacional.

El estudio estrictamente jurídico se complementa y enriquece con un minucioso análisis de las políticas públicas que viene aplicando la Generalitat Valenciana al respecto, incidiendo especialmente en los Planes Integrales de Familia e Infancia.

El capítulo a caballo entre la historia del Derecho Constitucional y la Ciencia Política realizado por Manuel Menéndez y Vicenta Tasa aborda

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la cuestión de la participación del menor en los procesos electorales en el Estado constitucional. La progresiva ampliación de las facultades políticas del nuevo ciudadano nacido tras las revoluciones liberales lo convierten en el nuevo sujeto de la vida social. La participación política se nos presenta como el centro de este nuevo protagonismo, y la constitución del ciudadano en sujeto activo y pasivo de los procesos electorales como el paradigma de dicho protagonismo. La delimitación de la naturaleza de este nuevo ciudadano en los procesos electorales implica la evaluación de la madurez de su capacidad política y, en este tema, aparece la edad entendida y utilizada como frontera o límite entre el periodo de minoría —sinónimo de incapacidad política— y el de mayoría entendido como plenitud de autonomía. El capítulo propone un análisis del factor edad en la regulación de los procedimientos electorales desde nuestra primera Constitución liberal hasta la actualidad, momento en el que el concepto “mayoría de edad” se ha constitucionalizado con plenitud de efectos.

En el ámbito de la historia del derecho y, más concretamente, del Derecho Romano, el capítulo de José Miguel Piquer se ocupa de analizar el status jurídico del menor en el mencionado ordenamiento. A lo largo del presente trabajo pretendemos ofrecer una panorámica general acerca del modo en que se desarrolló jurídicamente la situación del menor y del filius familias. Este desarrollo pone de manifiesto una constante tendencia a mejorar la situación jurídica en la que inicialmente se encuentra el menor en los tiempos de la Roma monárquica y republicana. Dicha mejora se plasmó tanto en el ámbito social como legislativo, lo cual se tradujo en una tendencia patente por parte de las instituciones políticas y de la jurisprudencia romana hacia la protección de los sometidos a la tutela como a la patria potestad.

Dicha evolución jurídica de carácter proteccionista se evidencia en el desarrollo histórico-jurídico de las dos instituciones capitales de las cuales partimos: La patria potestad, concebida originariamente como una especie de poder soberano con facultades absolutas sobre los hijos y carente de una finalidad protectora de los mismos, así como las progresivas limitaciones que va sufriendo esta institución en beneficio de los menores y de los hijos. Y la tutela, institución que poco a poco va convirtiéndose en un deber de cuidado y protección del tutelado, dejando de lado antiguas reminiscencias propias de la potestad paterna que asumía el tutor en los primeros estadios evolutivos del Derecho Romano.

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Desde el Derecho Internacional, Susana Sanz aborda el estudio de los mecanismos internacionales para asegurar la protección del menor en situaciones de violencia. En 2009 se celebra el décimo aniversario de la adopción de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. Partiendo del artículo 19 de dicha Convención —que protege al menor contra toda forma de maltrato y contra todo tipo de trato cruel, inhumano o vejatorio— la autora analiza la labor llevada a cabo por las Naciones Unidas a lo largo de su historia con el objetivo de erradicar la violencia contra los niños.

El artículo analiza los mecanismos e instrumentos jurídicos creados por las Naciones Unidas, ofrece datos estadísticos recientes sobre esta lacra social y realiza un análisis jurídico del artículo 19 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño así como de otras disposiciones de la Convención conexas. La autora recalca que la mera aprobación de instrumentos jurídicos (algunos de ellos vinculantes, como la Convención) y otros de soft law, si no va acompañada de las voluntad política de los Estados para aplicarlos, difícilmente conseguirá alcanzar el objetivo de erradicar la violencia contra los niños. Tampoco la creación de órganos en el seno de Naciones Unidas per se supondrá ningún tipo de cambio en la vida de millones de niños que sufren malos tratos en su vida diaria. Por eso, se hace necesario sancionar a los Estados miembros que, siendo partes de convenios que protegen a las personas, en general, y a los niños, en particular, contra la violencia, sin embargo los incumplen.

Por último, la autora aboga por la creación de una oficina internacional pero independiente en el seno de Naciones Unidas con competencia monográfica sobre la violencia contra los niños y con capacidad para recibir y estudiar denuncias presentadas por particulares.

Desde la perspectiva del Derecho de la Información o de la Comunicación, Antonio Vallés se plantea el examen de los aspectos doctrinales y de derecho positivo de la actuación del menor ante los medios de comunicación social. El capítulo aborda el examen de la regulación, tanto en plano internacional y especialmente europeo, como en el plano nacional, de los derecho fundamentales del menor que pueden resultar afectados como consecuencia de su participación en actividades de índole comunicativa difundidas a través de los medios de comunicación social.

Ello supone referirse no sólo a los derechos comunicativos propiamente dichos, como los de libre expresión, información o creación, sino también

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a los derechos de la personalidad que pudieran verse afectados por el ejercicio de los derechos comunicativos.

En consecuencia, tras el análisis teórico de la cuestión, se hace un repaso de la normativa de carácter general, así como de la especializada en alguno de los grandes sectores mediáticos, toda ella segmentada en función del papel ejercido por el menor en las relaciones jurídicocomunicativas: como objeto del mensaje, como sujeto emisor y como destinatario del mismo.

Finalmente, desde la óptica del derecho laboral Luisa Vicedo en su capítulo aborda la posibilidad de ampliación de la jornada de trabajo en un contrato de trabajo a tiempo parcial por parte del menor a través de la realización de horas extraordinarias y, muy concretamente, la prestación de las llamadas horas complementarias.

Con tal fin se analizan las distintas posibilidades de ampliación de jornada de un contrato de trabajo a tiempo parcial, así como las diferencias entre ellas. Por un lado, se hallan las horas extraordinarias, analizando si son o no posibles en este tipo contractual, y estudiando qué tipo de horas extras ha permitido el legislador en el caso del menor.

Por otro, se encuentran las llamadas horas complementarias, respecto a las cuales, nuestro estudio se centra en analizar lo que debe entenderse como tales y su régimen jurídico, destacando su diferenciación respecto a las horas extraordinarias y, en materia de Seguridad Social, para así poder concluir si es posible que el menor las preste.

Capítulo 1

Un reto fundamental de la ética comunicativa: la protección y el cuidado de los menores HUGO AZNAR Sumario: I. Infancia y medios de comunicación. I.1. Infancia, derechos de los niños y medios de comunicación.

I.2. Ámbitos de protección y cuidado de los menores respecto a los medios. II. Los menores como protagonistas de la actividad de los medios. II.1. La protección de la ley. II.2. El complemento de los códigos éticos. III. Los menores como receptores de los contenidos de los medios. III.1. Protección de los contenidos perjudiciales. III.2. Promoción de los contenidos positivos. IV. Los menores como usuarios de los medios y futuros ciudadanos. V. Bibliografía. VI. Anexos. VI.1. Anexo I: Principios éticos de UNICEF para informar acerca de la infancia. VI.2. Anexo II: Sugerencias sobre cómo informar sobre infancia y violencia.

I. INFANCIA Y MEDIOS DE COMUNICACIÓN I.1. Infancia, derechos de los niños y medios de comunicación Uno de los indicativos más claros del nivel de justicia y de desarrollo de una sociedad es el grado de protección y cuidado que otorga a la infancia. Su protección y cuidado en todos los aspectos de sus vidas constituyen un derecho fundamental suyo como personas, como ha reconocido la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de la ONU el 20 de noviembre de 19891. Además, el futuro de toda sociedad depende de sus miembros más pequeños, de modo que sólo puede considerarse moralmente responsable una sociedad si cumple con sus compromisos de protección, cuidado y formación de las nuevas generaciones.

La protección y el cuidado de los menores constituyen por tanto una exigencia moral fundamental debido, primero, a su condición de “miembros de la familia humana”; y segundo, a su particular estado de indefensión o debilidad por su falta de madurez y desarrollo físico y mental, como se señala en el Preámbulo de la citada Convención. Esta necesidad 1

Ratificada por España el 26 de enero de 1990, BOE núm. 313 de 31/12/1990.

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HUGO AZNAR

de cuidados especiales hay que entenderla en un doble sentido. Por un lado se refiere al crecimiento y el desarrollo físicos del menor. Pero hay que entenderla también en términos educativos y socioculturales: el niño carece de los conocimientos, la información o la madurez propios de una persona adulta, de modo que tiene que ser protegido, guiado y formado adecuadamente precisamente para alcanzar su identidad y su desarrollo personal más plenos, y de este modo también su capacidad de actuar como una persona libre y responsable de su conducta.

El horizonte de protección y cuidado en el caso de la infancia no se limita pues a lo que estos niños ya son sino que abarca también aquellos aspectos esenciales relacionados con el proceso de formación que debe conducirlos a la condición de adultos libres. De modo que junto al cuidado del niño como tal hay que cuidar de todo lo relacionado con el libre desarrollo de su personalidad. Y esto requiere la formación y educación del niño, especialmente por lo que se refiere a la transmisión de aquellos valores y conocimientos que le permitan alcanzar su pleno desarrollo como persona libre y responsable y como miembro activo de la sociedad. Por tanto, como se recoge en el Preámbulo de la citada Convención, la infancia debe “ser educada en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de la ONU y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad”, y “estar plenamente preparada para una vida independiente en sociedad”.

La particular condición de los menores conlleva otras especificidades, como es la consideración preferente de su interés o, como se dice en el artículo 3º de la citada Convención, la obligación de dar prioridad al “interés superior del niño” respecto de otras posibles consideraciones en juego2. Por lo que se refiere al tema que nos va a ocupar —la actividad de los medios de comunicación—, la prioridad de la protección de los más pequeños se refleja en la misma Constitución Española cuando se hace valer como un límite explícito del derecho a la libertad de expresión, de creación o de información3.

2

3

La Ley Orgánica 1/96 de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero, BOE núm.

15 de 17/01/1996 (en adelante, LO 1/96) señala como primero de los principios rectores de la acción administrativa en su artículo 11.2.a) “la supremacía del interés del menor”.

Como dice en su artículo 20.4: “Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las Leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia” (cursiva ntra.).

UN RETO FUNDAMENTAL DE LA ÉTICA COMUNICATIVA...

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También se sigue de su particular condición que la protección de los menores debe tener donde sea oportuno un carácter preventivo, de modo que no se trate simplemente de reparar el posible daño causado sino más bien de evitar que se produzca la acción —o la omisión— susceptible de perjudicar al desarrollo del menor4.

Finalmente, dada la especial importancia de lo que está en juego aquí —tanto el bienestar presente de los niños como el logro de su pleno desarrollo como personas y, consiguientemente, el bien futuro de la sociedad en su conjunto— resulta oportuno esperar y exigir un compromiso de máximos por parte de todas las instituciones públicas que tengan que ver de alguna manera con su protección y cuidado. Tendría poco sentido el reconocimiento de los derechos de la infancia si luego no se pusieran todos los medios para el más pleno y efectivo desarrollo de los mismos.

La citada Convención ha querido reafirmar este compromiso de máximos al establecer con claridad en su artículo 4 que: Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan, y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional. (Cursiva ntra.).

Siendo ésta una exigencia fundamental de justicia y tratándose de los más pequeños, sería de esperar en buena lógica que los recursos públicos disponibles fueran destinados por sus responsables con clara prioridad y buen criterio a su atención y desarrollo: a cubrir sus necesidades, especialmente por lo que se refiere a su formación y educación, sin olvidar tampoco la labor de promoción de “la participación y la solidaridad social” de los menores5.

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Éste es otro de los principios rectores de la acción administrativa recogido en la citada LO 1/96, artículo 11.2.d): “La prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal”.

La citada LO 1/96, en su artículo 11.2.f, establece como otro principio rector de la acción administrativa “Promover la participación y la solidaridad social”.

La perversión electoralista del sistema democrático o simplemente la mala gestión política llevan en más de una ocasión a los gobiernos a dedicar fondos públicos a gastos superfluos —p. ej., en ‘grandes eventos’ que atraigan la atención de los medios y del público—, descuidando en cambio necesidades incluso fundamentales de los más pequeños. Este es el singular caso del gobierno valenciano, que en los últimos años ha destinado fondos a eventos deportivos como la Fórmula Uno cuando hay miles de niños dando clase en barracones y muchos niños con discapacidad que no pueden recibir la oportuna atención temprana por estar saturados los pocos centros

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HUGO AZNAR

La protección y el cuidado de la infancia en el sentido amplio que venimos comentando se articulan en una serie de derechos fundamentales, tal y como se recogen en la citada Convención. Estos a su vez se proyectan hacia los demás como una serie de responsabilidades y obligaciones que ineludiblemente deben asumirse respecto a los más pequeños. Obviamente estas responsabilidades y obligaciones recaen de modo prioritario sobre los padres o tutores, así como de modo subsecuente y complementario sobre gobiernos y administraciones públicas.

Pero cualquier persona o institución que realice alguna actividad que entrañe una relación con menores está igualmente obligado a respetar sus derechos, a anteponer y velar siempre por su “interés superior” y a denunciar aquellas situaciones que supongan una violación de alguno de estos derechos6.

A una obligación y responsabilidad de este tipo no pueden ser ajenos los medios de comunicación y los profesionales que los realizan. Es más, en una sociedad donde los medios de comunicación tienen un protagonismo cada día mayor, la responsabilidad moral de proteger y cuidar a las nuevas generaciones adquiere una relevancia singular. Máxime si tenemos en cuenta su creciente poder socializador y su más que probada capacidad para influir y permear las conductas, los valores y en gran medida incluso la cosmovisión general de las nuevas generaciones, sobre las que ejercen una atracción enorme7.

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disponibles. Lamentablemente, por increíble que pueda parecer, esta política ha resultado muy rentable electoralmente a quienes las han promovido y les ha dado una aparente buena imagen, mientras que pasaba desapercibido o con escaso efecto el olvido de los más necesitados.

La LO 1/96 subraya claramente esta obligación de denuncia, vinculante para todos, en su artículo 13.1: “Toda persona o autoridad, y especialmente aquellos que por su profesión o función, detecten una situación de riesgo o posible desamparo de un menor, lo comunicarán a la autoridad o sus agentes más próximos, sin perjuicio de prestarle el auxilio inmediato que precise.”

La propia Convención sobre los Derechos de la Infancia ha considerado oportuno dedicar un artículo específico, el 17, a los medios de comunicación: Los Estados Partes reconocen la importante función que desempeñan los medios de comunicación y velarán por que el niño tenga acceso a información y material procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales, en especial la información y el material que tengan por finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física y mental. Con tal objeto los Estados Partes: a) Alentarán a los medios de comunicación a difundir información y materiales de interés social y cultural para el niño, de conformidad con el espíritu del artículo 29;