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EL ESTADO DE DERECHO FRENTE A LA TORTURA Luces y sombras en la lucha jurídica por la dignidad del hombre

FAUSTINO GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS Doctor en Derecho

Valencia, 2009

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La injusticia es humana, pero mรกs humana es la lucha contra la injusticia

ÍNDICE INTRODUCCIÓN ...............................................................................

13

Parte I. HISTORIA I.1.

I.2.

I.3.

I.4.

I.5.

I.6.

I.7.

I.8.

I.9.

Antecedente remotos ...............................................................

De la Alta Edad Media al Concilio de Letrán.....................

La Baja Edad Media y el renacimiento: la inquisición ....

Métodos tradicionales de tortura .........................................

El Siglo XVIII: Verri y Beccaria .............................................

I.5.1. El racionalismo y la ruptura de los viejos mitos ............

I.5.2. Los razonamientos contra la tortura de Verri y Beccaria I.5.3. Contra las ideas ilustradas .............................................

I.5.4. La polémica de castro contra Acevedo.............................

Abolición de la tortura ............................................................

Alonso Martínez y la lucha contra el proceso inquisitivo en España ...................................................................................

Las Codificaciones....................................................................

El delito de tortura tras la llegada de la elecciones democráticas de 1977 .........................................................................

25 28 35 44 50 50 54 63 69 80 85 88 91

Parte II. LA TORTURA COMO MANIFESTACIÓN DE LA VIOLENCIA II.1. Bases biológicas de la violencia ............................................

II.2. Planteamientos filosóficos ......................................................

95 101

Parte III. TORTURA Y TERROR DE ESTADO III.1. Autoritarismo y Terror de Estado ........................................

III.2. El Derecho penal de autor nacionalsocialista ...................

III.2.1. Los Orígenes de la Escuela de Kiel .................................

III.2.2. Los soportes jurídicos del nazismo ..................................

III.2.3. Mecanismos represivos jurídicos durante la era nacionalsocialista .....................................................................

III.2.4. Manifestaciones represivas del sistema penal nazi ........

III.2.5. Mecanismos jurídicos para frenar la barbarie del nazismo .....................................................................................

107 111 111 118 119 121 127

10

ÍNDICE SUMARIO

III.3. Tortura en el Derecho penal soviético................................

III.4. La Italia fascista ......................................................................

III.5. El “derecho” penal del enemigo ...........................................

III.5.1. Los posicionamientos teóricos de Jakobs ........................

III.5.2. Estados Unidos: Guantánamo como una cristalización del derecho penal enemigo ...............................................

III.5.3. El Tribunal Supremo americano y el respeto a las garantías ..............................................................................

III.5.4. La Military Commissions Act de 17 de octubre de 2006 III.5.5. El ocaso de Guantánamo últimos planteamientos jurisprudenciales .....................................................................

III.5.6. Complicidad silenciosa de Europa..................................

132 139 142 142 159 161 166 170 174

Parte IV. MARCO JURÍDICO ACTUAL DE LA TORTURA IV.1. La Tortura en el contexto internacional .............................

IV.2. Legislación nacional ................................................................

IV. 2.1. El Código Penal de 1995..................................................

IV.2.2. La Reforma de LO 15/2003 de 25 de Noviembre ...........

177 184 184 192

Parte V. GARANTÍAS JURÍDICAS PARA EVITAR LA TORTURA V. 1. Introducción ..............................................................................

V.2. La transparencia del poder: La lucha contra lo desconocido y contra el silencio ..........................................................

V.3. Por la reducción de los plazos de detención ......................

V.3.1. En España ..........................................................................

V.3.2. En el Reino Unido ..............................................................

V.3.3. En Francia ..........................................................................

V.3.4. Alemania.............................................................................

V.3.5. En Italia .............................................................................

V.3.6. Portugal ..............................................................................

V.3.7. Austria ................................................................................

V.3.8. Bélgica ................................................................................

V.3.9. Luxemburgo ........................................................................

V.3.10. Holanda ............................................................................

V.3.11. Dinamarca ........................................................................

V.3.12. Noruega ............................................................................

V.3.13. Canadá .............................................................................

V.4. La expulsión de la confesión obtenida irregularmente: The fruit of thepoisonous tree doctrine ..............................

193 193 203 203 205 207 209 210 211 212 212 213 213 214 214 214 215

ÍNDICE SUMARIO

11

V.4.1. La doctrina en Estados Unidos .........................................

V.4.2. En España ..........................................................................

V.5. Asistencia de letrado en todas las declaraciones .............

V.6. Control de la detención por parte de un juez independiente...........................................................................................

V.6.1. El habeas corpus ................................................................

V.6.2. La protección judicial Europea contra la Tortura ............

V.6.3. Vistas a los centros de detención ........................................

215 218 221

CONCLUSIONES ...............................................................................

235

BIBLIOGRAFÍA..................................................................................

249

225 225 227 233

INTRODUCCIÓN La historia de la humanidad se muestra como un perpetuo discurrir de cómo poder acoplar las dos dimensiones que confluyen dentro del ser humano: uti singulis y uti socius. Dicho en otras palabras cómo poder encajar la libertad e individualidad del ego dentro de la convivencia armónica dentro del grupo. Mientras el ego tiende a conseguir el mayor grado de libertad, el alter se desenvuelve en el terreno de orden para poder desenvolverla. El desarrollo de la individualidad de cualquier ser humano que ha pasado por este planeta se puede circunscribir a cómo supo amoldar su ego al alter de la época en la cual le tocó vivir.

Pues como ya explicara Aristóteles, el ser humano es un animal social (Zoon politikon) que precisa de los demás para subsistir tanto desde el plano material como el psicológico. El hombre no puede vivir en un estado de perpetuo aislamiento so pena de incurrir en la extinción. Ya GROCIO denominó a esta tendencia humana el “appetitus societatis” y lo justificó en su propia debilidad que hace que al hombre le parezca deseable la vida en sociedad. Para alcanzar sus fines y satisfacer sus necesidades, el hombre precisa de la comunicación con otras personas y de su auxilio. De otro lado, como subraya LUMIA1, la necesidad de vivir en sociedad parte de las referidas necesidades fisiológicas y económicas a la par que desarrolla un papel decisivo en la formación de la personalidad del hombre, que sólo toma conciencia de su individualidad en relación con los demás hombres y dependiendo del reconocimiento que de los otros obtenga.

La norma sagrada sobre la que se erige toda pacífica convivencia es el nemimen laedere (no hagas daño a otro), en cualquiera de sus múltiples versiones (no hagas a otro lo que no te gustaría que te hicieras a ti, respeta lo ajeno si quieres que te respeten a ti, etc.). Esta máxima moral, basada en la lógica, parece esculpida dentro de la mente humana, pero, simultáneamente, es frecuentemente olvidada cuando el ser humano se somete a discursos maximalistas.

1

Vid. LUMIA, Giuseppe, Principios de teoría e ideología del Derecho, (trad.

Ruiz Miguel, Alfonso) Madrid, 1989, p. 9.

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Si, tal como afirmaba PLAUTO2, “homo homini lupus” es quizás la tortura la manifestación extrema y más desagradable de modo en que el hombre puede comportarse con un semejante. Mediante el tormento se subyuga sistemáticamente a un congénere bajo el peso de un poder absoluto, ante todo, porque absoluto es el terror que envuelve al torturado. Una manifestación infame de vileza, además, porque la tortura se ejerce, en la sombra y amparada por el secreto, sobre una persona inerme.

Prescindiendo de contemplar al ser humano bajo pueriles simplismos como el “buen salvaje” que nos marcara Rousseau o el ser vil movido por el egoísmo hobbesiano es lo cierto que la complejidad de nuestro cerebro nos hace contemplar al hombre como un ser extraordinariamente complicado e impredecible3. Tan impredecible como los sueños y los fantasmas que su mente cobija4. Sólo bajo esta óptica, se puede llegar a comprender un poco la más que sorprendente historia de la tortura. Decía el oráculo de Delfos, “primero conócete a ti mismo”. El olvido de nuestra auténtica condición fue agudamente

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3

4

Vid. PLAUTO, Tito Marcio Asinaria, II, 4, 88. Bajo esta locución latina “el hombre es un lobo para el hombre” se esconde los aspectos más sombríos del género humano. El texto literal dice: “Lupus est homo homini, non homo, quom qualis sit non novit”. (Lobo es el hombre para el hombre, y no hombre, cuando desconoce quién es el otro). Fue popularizada en el siglo XVII por Thomas Hobbes, en su obra Leviatán, donde sostiene que el egoísmo es básico en el comportamiento humano, aunque la sociedad intenta corregir tal comportamiento favoreciendo la convivencia. A menudo se señala equivocadamente a este filósofo como autor de la cita. HOBBES, Thomas, Leviathan (1651) Reed. Oxford World’s Classics, Oxford, 1996, en esp. pp. 95 y ss.

El cerebro es el órgano más complicado del cuerpo humano, con treinta billones “neuronas”, y cada “neurona” es un ordenador en miniatura, mucho más perfecto que cualquier sistema informático conocido hoy día. Las neuronas pueden realizar miles de millones de conexiones entre ellas con idéntica capacidad en “bits”. Esto es mucho más que el número de estrellas que existen en la Vía Láctea, y equivale en un ordenador a unos 20 millones de libros de 500 páginas cada uno, o sea la suma de todos los textos contenidos actualmente en todas las bibliotecas de la tierra.

Como en el capricho de la serie de grabados que Goya realizó “el sueño de la razón produce monstruos” el ser humano debido a su potencial cerebral a veces tiene vértigo de lo que puede llegar a imaginar, anhelar, inventar, descubrir o soñar. En definitiva, la imaginación es la forma de denominar a los potenciales del hombre y su evolución.

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advertido por Tolstoi “todo el mundo piensa en cambiar a la humanidad, pero nadie piensa en cambiarse a sí mismo”.

Modernamente sabemos que el cerebro a diferencia por ejemplo del ADN se nos muestra como un laberinto muy difícil de asimilar.

Es esta complejidad del cerebro lo que hace que a menudo el hombre dude donde se haya situada la frontera de la locura y la razón. Y es que, conociendo los atroces sistemas de torturas que se han derivado de la historia, resulta lógico plantearse dónde finaliza la frontera del odio, dónde pueden acabar los desvaríos de la crueldad. Mas lo más sorprendente es que, al analizar las biografías de los torturadores, nos percatamos que no nos topamos ante alienados o individuos con la mente perturbada, sino ante personas con un estatus de vida acomodado hipotéticos honrados padres de familia. Gentes que se desenvuelven en el marco de la vida social plenamente integrados respetuosos de un orden que entienden que es plenamente justo.

Toda colectividad mínimamente organizada se configura como una asociación, y toda agrupación no se forma sino en vista de algún bien, puesto que los hombres, como sostenía Aristóteles, cualesquiera que ellos sean, nunca hacen nada sino en vista de un objetivo que les parece apetecible. Al igual que los humanos todas las épocas buscan su sentido (zeitgeist). Parece claro, por tanto, que todas las asociaciones tienden a un fin de cierta especie que se les aparece como bueno y que el más importante de todos los bienes debe ser el objeto de la más importante de las asociaciones, de aquella que encierra todas las demás, y a la cual se llama precisamente Estado y asociación política. En este sentido parece lógico percatarse de que la tortura, más que un fin, es un instrumento que se subordina a algún objetivo oficial. Hay que asumir que la legalidad y la legitimidad no siempre van parejas ya que el Estado puede comportarse como fuente de irrazonada violencia y una de sus aviesas y aberrantes manifestaciones es la tortura.

La tortura junto a la guerra, el terrorismo, el genocidio es un fruto del árbol de la violencia5, el cual nutre sus raíces de un sentimiento

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De manera tan aguda como exacta, en el art. 38 de la Ordenanza Criminal de Austria y de Bohemia, de 1766, se llamaba a la tortura una “violencia legal”. Vid. MICHAUD, Yves, Violencia y política, Buenos Aires, 1989, p. 9. El autor manifiesta que la violencia política siempre constituyó la fatalidad de la historia. Paralelamente, DRAPKIN, Israel, Criminología de la violencia,

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tan propio del ser humano como el odio. Es un ataque deliberado a la dignidad humana —en cuanto rebaja al hombre al nivel del animal o de las cosas, al no reconocer su personalidad— asemejándose en este punto la esclavitud, la marca o la proscripción. La razón de esta monografía es desentrañar las raíces de la tiranía, de lo absurdo, de lo arbitrario de una época, así como desvelar la identidad de un grupo de intelectuales y cómo supieron desmontar un sistema que aparecía como irreductible para desterrar la barbarie de nuestro ordenamiento. Y, a su vez, relatar el por qué de que la tortura, aparentemente desterrada de la convivencia, volvió —cuan Ave Fénix— a resurgir de sus cenizas y reapareció para encontrar acomodo en una sociedad aparentemente “ya ilustrada”6.

Como refiere TORÍO7, la pena de muerte, la tortura y las penas corporales comprometen estructuras valorativas profundas y contra tales hechos se reacciona con una actitud absoluta, pura, que consiste y se agota en la convicción de que no deben ser. La tortura degrada irreparablemente el código moral de quien la aplica materialmente, de los responsables que la autorizan y de la sociedad que la acepta, explícita o implícitamente.

Las democracias liberales, como afirma LUKES8, se hallan comprometidas con la idea de la necesidad de una prohibición absoluta o un rechazo global a la tortura. A diferencia de otros casos de manos sucias, no es tolerable esta práctica sin socavar los principios básicos

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Buenos Aires, 1984, p. 239), afirma que la violencia siempre acompañó al hombre en cualquiera de sus diversas formas de relacionarse. Finalmente, KLINENBERG, Otto, “Las causas de la violencia desde una perspectiva sociopsicológica”, La violencia y sus causas, UNESCO, 1981, p. 127, quien afirma “no es necesario haber hecho estudios de psicología para comprender que si la violencia tiene éxito, habrá una gran tentación de utilizarla”.

En u Informe de la ONU se pone de manifiesto que al menos en 81 países del Planeta se cometen torturas o malos tratos a las personas, en otros 54 se las somete a juicios sin las garantías debidas, y en no menos de 77 países no está permitido hablar con libertad [Cfr. Reporte del Relator de las Naciones Unidas para el tema de Tortura, tratos y penas crueles, inhumanos y degradantes, (NOWAK Manfred, A/HCHR/4/33/Add, 15 de marzo de 2007)].

Vid. TORÍO LÓPEZ, Ángel, “La prohibición constitucional de los tratos inhumanos o degradantes”, Revista del Poder Judicial, núm. 4, diciembre de 1986, pp. 69 y ss.

Vid. LUKES, Steven, “Liberal Democratic Torture”, British Journal of Political Science, Vol. 36, Núm. 1, Cambridge University Press, 2006, pp. 1-16.

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del Estado liberal de Derecho. Ello nos llevaría a rechazar de plano el discurso sobre la existencia de “escalas de graduación de tortura” que pudiera permitir una comparación o ponderación entre los beneficios y las cargas de tan ominosa práctica conlleva.

A la hora de examinar la tortura hay que superar el burdo simplismo de demonizarla y no indagar sus múltiples causas, condicionantes y variables que posibilitan la existencia de la práctica.

Usualmente, cuanto más confiada aparece la humanidad en que ha desaparecido la tortura, es más fácil que ésta vuelva a surgir. Parece que los seres humanos poseemos una tendencia primaria a cosificar a nuestros semejantes y a permitir y justificar sobre otros lo que nunca toleraríamos sobre nosotros mismos o nuestros allegados. Es por ello, por lo que sistemáticamente en toda tortura se desnuda al individuo como acto simbólico de la perdida de dignidad y de respeto que a los ojos del torturador tiene el atormentado9.

Cuando el discurso aparece dirigido a otros caricaturizados como “extraños” todo parece volverse diferente. El primer paso de la tortura es la diferenciación, que el otro aparezca como una fuente de mal, como un enemigo, y que la reacción frente a este comportamiento “hostil” aparezca como justificada hasta tal punto que una actuación sin remordimientos ni contemplaciones, llena de violencia y de terror y, en consecuencia, vacía de toda ética.

La vileza de la tortura se suele percibir también cuando se analizan quienes son las víctimas objeto del delito. Se suelen elegir los elementos más débiles, se tiende a aprovechar su situación de vulnerabilidad por razón de situación social (pobreza), sexo, minoría de edad, pertenencia a una etnia minoritaria, status jurídico (inmigrantes irregulares), pueden ser factores que faciliten su comisión. Si a eso se unen coadyuvantes como la situación de fortaleza posicional

9

En su libro La tortura, Edward Peters incluye en una lista de formas de tortura psicológica la orden de desnudarse. Se considera la obligación de desnudarse como una forma de tortura psicológica, porque provoca vergüenza y humillación. La ropa, que puede servir como modo de expresión individual, diferencia lo humano de lo animal y también lo civilizado de la barbarie. Por lo tanto, una persona despojada de ropa se siente deshumanizada y carece de su individualidad. La vergüenza y la incapacidad de expresión individual sirven para silenciar la voz individual de la víctima y restablecer el orden del Estado. (Vid. EDWARD, Peters, La tortura, La Tortura, (trad. Néstor Míguez), Madrid, 1987, p. 234.

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de los agentes del orden, como la impunidad o leyes que les facultan cierto grado de arbitrariedad, se crea un contexto situacional idóneo para poder cometerla10.

Existe pues un peligroso juego de doble moral, de la colectividad que conocedora de su existencia, la soporta en silencio, porque normalmente va dirigida a una minoría tan marginal como extraña.

La tortura pone en marcha una reacción en cadena y el último de sus efectos —el más terrible de ellos— es el envilecimiento de la sociedad que la tolera en silencio. Cuando la sociedad norteamericana, teóricamente llena de elevados valores y principios democráticos justificó las hoy mayoritariamente denostadas prácticas de Guantánamo con la reelección de la dura línea política encarnada por George Bush, dio un paso atrás en tanto en su ética individual como colectiva. Mas, en este momento, hemos de recordar como durante el primer mandato del Gobierno Bush las personas con principios que criticaron la tortura resultaron tan incómodas y desazonantes como los asuntos que se empeñan en airear.

Dando un paso en esta línea, un grupo de juristas, tanto en el nuevo como en el viejo continente, elaboró diversas estructuras jurídicas que permitían incorporar marcos legales que toleraran contra determinadas personas y que la justicia permaneciera ciega y distante frente a las reclamaciones de ese pequeño grupo previamente etiquetado como peligroso.

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El Informe de la Comisión de la Verdad y Reconciliación que investigó las violaciones de derechos humanos sucedidas durante la década de lucha contra Sendero Luminoso en el Perú, pone en evidencia que de cada cuatro víctimas, tres fueron campesinos o campesinas cuya lengua materna era el quechua. La violencia no impactó igual en todos los peruanos, sino que golpeó desigualmente sobre diferentes estratos geográficos y diversos estratos de la población. El 40% de los muertos y desaparecidos reportados a la Comisión de la Verdad y de la reconciliación procedían de Ayacucho, región donde se concentra la población indígena más pobre del país, esto es, la población excluida de la modernidad urbana y pujante. Como señala su Presidente, Salomón Lerner, “agobia encontrar en esos testimonios, una y otra vez, el insulto racial, el agravio verbal a personas humildes, como un abominable estribillo que precede a la golpiza, la violación sexual, el secuestro del hijo o la hija, el disparo a quemarropa de parte de algún agente de las fuerzas armadas o la policía”. [Cfr. Dictamen de la Comisión de entrega de la verdad y de la reconciliación, Hatun Willakuy, Navarrete S.A., Lima, 2004, p. 10].

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Pero para que una sociedad llegue a tolerar la tortura debe haber perdido su convicción de respeto hacia los derechos humanos contemplándolos como algo que, sino estorba, sí que aparece como secundario frente a otros objetivos primordiales. Paradójicamente, la tortura surge del miedo y una vez arraigada desencadena un proceso generalizado de amedrentamiento de la sociedad que la acepta. La ética de quienes hurtan la vista a la existencia de la tortura, fingiendo ignorarla, arrastra casi siempre muchas otras renuncias previas.

La experiencia de los siglos nos demuestra que cuando etiquetamos a nuestros semejantes como a cosas, caemos en tristes realidades como los campos de concentración, la tortura y la pena de muerte. La lucha contra la inhumanidad y la violación de la dignidad del hombre exige también una aproximación analítica, que evidencie la proscripción histórica de formas inhumanas y degradantes, progresivamente abandonadas. Hay una oculta tendencia humana de explotar a nuestros semejantes11 como vacuos instrumentos para conseguir nuestros objetivos, Se ataca la dignidad humana, pues al sujeto pasivo se le niega su condición de persona, convirtiéndolo en un mero objeto pasivo de los deseos de otro. De suerte que la víctima —como refiere DE LA CUESTA ARZAMENDI— queda degradada en su misma condición humana, al ser considerada como “algo” sometido a la voluntad de un tercero, de un extraño: “tu cuerpo es débil, tan débil que basta que te haga sufrir para que digas y hagas lo que yo quiera; no actuarás conforme a tu voluntad, sino conforme a la mía”.

Desde siempre el discurso nudo de la fuerza (la razón de la fuerza) ha intentado encontrar un hueco en el mundo del Derecho, es por eso por lo que DE RUGGIERO12 sostenía que el Derecho padece horror vacui. Esta introducción torticera de la nuda violencia se busca en base a las excepciones o licencias que luego tienden sistemáticamente a generalizar. Pues si el Derecho no actúa erga omnes, esto es, indiferenciadamente sobre todos pierde su verdadera condición y pasamos a entrar en el campo de los privilegios. Por tanto, el dere-

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Con acierto sostenía Bakunin que “si la libertad de uno acaba donde comienza la de otro, explotar a alguien es invadir su libertad”.

Vid. DE RUGGIERO, Roberto, Instituciones de derecho Civil, 4ª Ed. Italiana [Nápoles marzo 1915], (trad. Serrano Súñer Santa-Cruz, José), Madrid, 1947, p. 163.

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cho puede ser justo o injusto más nunca es arbitrario. Decía Tomás Moro que “yo, desde luego, concedería al diablo el beneficio de la ley, pues si me saltase la ley para perseguirle y éste se diese la vuelta para perseguirme ¿Quien me respaldaría? Sí, por supuesto, que concedería al diablo el beneficio de la ley”13.

No puede excepcionarse la aplicación de la ley general con el fin de atrapar “al diablo”, por muy loable que ello pueda parecer el propósito y muy malvado que parezca nuestro oponente. La especialidad, en cuanto excepción al régimen general, entraña una discriminación que una vez abierta, cuan caja de Pandora, ya es no es posible controlar14.

El alma o esencia de la tortura es la percepción del control y del dominio del torturado, el comprender que haga lo que haga nada puede escapar al dominio o al control que le impone el que le subyuga. Mas que el propio dolor físico es un lenguaje de comunicación, la percepción psíquica de que se es un objeto de dominación, que no tiene esperanza el plantear barreras al dolor, que su resistencia al capricho de su dominador sólo le generará más infecundo dolor. Se le margina a un papel de ente cosificado que sólo sirve a la voluntad del que le tortura, se anula al individuo.

No resulta pues fácil explicar la evolución de la tortura en la historia donde con el devenir del tiempo pasó de ser un reputado instituto procesal insito dentro del sistema inquisitivo a un delito execrable para luego resurgir bien clandestinamente, bien aneja a sistemas ideológicos totalitarios bien insito en la política antiterrorista de Estados democráticos avanzados. Detrás de esta aparentemente inexplicable metamorfosis late un peregrinaje de ideas y concepciones que han acompañado al ser humano desde los oscurantismos inquisitivos a una nueva era, donde la humanidad tras

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Cfr. BOLT, Robert, A man for all seasons, Nueva York, 1990, p. 66. En contra la conocida opinión del otro maestro de la Ciencia política Maquiavelo cuyo pensamiento se puede encapsular en la conocida frase: “el fin justifica los medios. La crueldad, el engaño y la intriga son medios lícitos para que el gobernante conserve e incremente su poder”. (MAQUIAVELO, Nicolás de, El príncipe, (trad. Leonetti Jungl, Eli), Madrid, 1993, p. 66).

Vid. WEINER, Allen S, “Law Just war, Internacional fight against terrorism: Is it war?”, Intervention, Terrorism, and Torture. Contemporary Challenges to Just War Theory, (LEE, Steven P., Ed.), Nueva York, 2007, pp. 137 y ss.

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conseguir superar y alejarse de ciertos fundamentalismos arcaicos, vuelva a arrojarse en los brazos de otros totalitarismos no menos feroces y sanguinarios.

La Historia es una de las grandes maestras de la vida, y en este país a menudo desacreditamos su misión. Siempre se aprende y avanza más analizando los errores que se han cometido que regodeándose en los aciertos. Resulta difícil evolucionar cuando nunca ha existido una auténtica conciencia colectiva que admita y repudie los excesos cometidos, la renuencia a admitir estas graves equivocaciones, es paralela al intencionado olvido.

En la actualidad no podemos considerar desaparecida su práctica, que —como ponen de manifiesto los informes de las organizaciones internacionales de defensa de los derechos humanos y hasta las Naciones Unidas15— todavía hoy sigue vigente (incluso de modo sistemático) en no pocos países, a pesar de lo dispuesto en constituciones y legislaciones internas.

La tortura cobra su máxima expresión bajo el manto de un régimen totalitario basado en verdades absolutas y fidelidades inquebrantables donde lo que prima es el concepto de sumisión frente al jefe-guía. Bajo este prisma, se erige como un instituto adecuado a fin de destapar ciertos focos ocultos, reales o supuestos, de la heterodoxia frente al canon oficial.

En este tipo de regímenes autoritarios, el torturador aparece como un funcionario del Ministerio de Interior que desempeña una misión de suma importancia en la seguridad interior del Estado destinada a salvaguardar el orden jurídicamente establecido16. Cual-

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Informe del Relator Especial, Sr. P. Kooijmans, con arreglo a la resolución 1991/38 de la Comisión de Derechos Humanos (Séptimo informe) E/ CN.4/1992/17, p. 112.

Sobre este tema ha tenido un gran eco internacional la denominada “Experiencia Milgram” (que ha sido repetida con resultados prácticamente idénticos en diferentes universidades de todo el mundo. En palabras del autor: “Los aspectos legales y filosóficos de la obediencia son de enorme importancia, pero dicen muy poco sobre cómo la mayoría de la gente se comporta frente a situaciones concretas. Monté un simple experimento en la Universidad de Yale para probar cuánto dolor sería capaz de inflingir un ciudadano corriente a otra persona simplemente porque se lo pedían para un experimento científico. La férrea autoridad se impuso a los fuertes imperativos morales de los sujetos (participantes) de lastimar a otros y,

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quier régimen basado en la aceptación de única verdad absoluta (ya sea teocrática, monárquica, fascista, marxista, anticomunista, etc.) precisa de instrumentos adecuados para poder doblegar la voluntad de aquellos que no aceptan ni asimilan el credo o canon ideológico preestablecido y que no se someten a su verdad17.

Bajo su concepción, el orden preestablecido por el Jefe es pleno y hace que la gente pueda vivir feliz bajo la sombra del régimen. Se caricaturiza al disidente como un ser mezquino y peligroso desleal con el régimen y que merece todo lo que le pasa pues su atentado contra el orden y seguridad (la lesa Majestad del Estado) le convierten en un peligro. Estos acólitos son los favorecidos y privilegiados por el sistema y ven en el disidente un peligro para sus prebendas y privilegios, por lo que no dudan en justificar e incluso practicar el tormento pues ven en ello una labor útil para la sociedad y el orden establecido por lo que, a menudo, esta conducta no les genera particulares remordimientos.

Resulta especialmente ilustrativas las actas del Juicio de Nüremberg18 donde lo que más llama la atención es la incapacidad de los

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pese a los gritos de las víctimas sonando en los oídos de los participantes, la influencia de la autoridad pesaba con mucha mayor frecuencia a la conmiseración por el dolor ajeno. La extrema buena voluntad de los adultos de aceptar casi cualquier requerimiento ordenado por la autoridad constituye el principal descubrimiento del estudio”, (MILGRAM, Stanley, Obedience To Authority, Nueva York, 1974, pp. 65-66) Así Peters, analizando los estudios de personas que llegaron a realizar torturas en el régimen nazi, demuestra que el torturador no es siempre una persona cruel y perversa, sino, la mayoría de las veces se trata de individuos al servicio de un sistema político autoritario, en el que la violencia sirve de apoyo a las necesidades políticas de quienes están en el poder.

Los torturadores son preparados ideológicamente de forma deliberada, de tal modo que se altera su personalidad haciéndoles aceptar una realidad política inventada en la que sus víctimas son puestas fuera del límite de la humanidad. (Vid. EDWARD, Peters, La tortura, op. cit., pp. 244 y 251).

El desconcierto frente a los requerimientos de la autoridad y el leit motiv de todos los acusados era el obediencia debida frente a los dictados de la Autoridad, así Ribbentropp se escudaba en su papel de diplomático, Schact no entendía de qué lo acusaban; Frank apelaba al juicio de Dios para condenar el reinado de Hitler; Kaltembrunner se consideraba una víctima de Himmler; Von Papen adoptando un rol de corderito inocente reputó a Hitler como un embustero patológico que los había engañado a todos; Hess repetía que no se acordaba de nada; Keitel se escudaba en su obediencia como

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encausados para comprender el reproche judicial frente a las atrocidades cometidas. Bajo su óptica era absurdo y paradójico, dado que si ellos defendían la ley y el orden establecido, no les cabía en la cabeza el porqué la Justicia les reprochaba haberse limitado a cumplir la ley.

El gran problema que nos encontramos en el siglo XXI es que la tortura tiende a reaparecer bajo nuevas vestiduras pero no ya en regímenes autoritarios sino en el seno de los sistemas democráticos.

El “moderno” discurso autoritario del “movimiento de la Ley de orden”, añora restaurar las viejas políticas de mano dura entendiendo que con un discurso simplista se puede avanzar algo, pero en un ambiente de dureza generalizada genera un contexto donde la tortura tiende a mostrarse como un acto justificable. Como refiere NORMAN19, las políticas de la ley y el orden y tolerancia cero se inscriben en un marco miope de respuestas al crimen, cargado de viejas recetas para viejos problemas.

Así KAISER20 se muestra contrario a la admisión de soluciones simplistas y sostiene que sólo el ponderado análisis de la multiplicidad de factores y variables que condicionan el fenómeno criminal, posibilitan una explicación aproximada de su etiología. El autor no admite científicamente una explicación de las contingencias que condicionan la aparición del delito, sino simplemente los que inciden en la formación de un determinado tipo de conducta.

Con un discurso muy semejante al de la Escuela nacional-socialista de Kiel, ha reaparecido el “moderno” Derecho Penal del enemigo. Como tendremos ocasión de examinar la técnica se basa en catalogar (labeling approach) a un grupo de ciudadanos que aparecen como peligrosos (terroristas, narcotraficantes, etc.), reputándolos como “el enemigo”.

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soldado y por lo tanto se consideraba exento de toda responsabilidad. Como excepción, Albert Speer, organizador de la industria bélica, fue el único junto a Göring que no trató de eludir su responsabilidad y contestó siempre con rectitud.

Vid. NORMAN, Dennis, Zero tolerance. Policing in a free society, 2ª Ed., Londres, 1997, pp. 191-199/SCHICHOR, David, “Three strikesas public policy: the Convergence of New Penology and the Mcdonalization of Punishment”, Crime & Delinquency, Núm. 43, 1977, pp. 470-492.

Vid. KAISER, Günther, Introducción a la criminología, (trad. Jose Mª Rodríguez Devesa), Madrid, 1988, p. 244.

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FAUSTINO GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS

A partir de ahí, se admite la existencia de una doble vara de medir. El etiquetado como enemigo puede ser tratado como algo distinto a una persona. De ahí la posibilidad de ejercer sobre ellos la tortura o el maltrato aparece como una consecuencia lógica derivada de una dinámica cuasibélica.

Lo más lamentable no es que se hayan generado contextos autoritarios y opresores como Abu Ghraib o Guantánamo, pues la historia, como tendremos ocasión de analizar, desgraciadamente nos tiene acostumbrados a ellos. Lo triste es tener que escuchar las voces involucionistas de ciertos afamados juristas que empiezan a buscar nuevos soportes jurídicos, frente a su reaparición, que avalen estas prácticas.