Sean H. Kompier Abib
Excessos interpretativos no combate à corrupção um ensaio sobre a ortodoxia constitucional brasileira
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Diagramação e Capa: Analu Brettas CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
A13
Abib, Sean H.Kompier Excessos interpretativos no combate à corrupção : um ensaio sobre a ortodoxia constitucional brasileira [livro eletrônico] / Sean H.Kompier Abib; prefácio Guilherme de Souza Nucci. -1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2024. 1Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-708-2. 1. Direito penal. 2. Corrupção. 3. Judiciário. 4. Abuso de poder. I. Título. CDU: 343.21 Bibliotecária responsável: Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778
É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).
Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch.
Fone: 11 2894 7330 / Email: editoratirantbrasil@tirant.com / atendimento@tirant.com tirant.com/br - editorial.tirant.com/br/
Impresso no Brasil / Printed in Brazil
Sean H. Kompier Abib
Excessos interpretativos no combate à corrupção um ensaio sobre a ortodoxia constitucional brasileira
Sumário Agradecimentos.................................................................................................. 8 Prefácio.............................................................................................................. 9 Guilherme de Souza Nucci
Apresentação do autor..................................................................................... 13 1ª Parte: Constitucionalismo e Direito Penal brasileiro............................................... 17 1° Capítulo O radical da Constituição Republicana de 1988............................................. 19 1. As cláusulas pétreas e seu fundamento etiológico........................................................... 22 1.1. Os direitos individuais na Constituição Republicana de 1988.................................. 23 1.2. A formatação do Estado na Constituição Republicana de 1988 e a legitimidade desde baixo em Luigi Ferrajoli.................................................................................................. 28 2. A liberdade individual como denominador comum às cláusulas pétreas: a leitura ortodoxa e heterodoxa da Constituição Republicana de 1988.......................................................... 35
2º Capítulo A imperatividade histórica da liberdade individual na Constituição Republicana de 1988............................................................................................................. 39 1. Exemplos históricos e a relevância das cláusulas pétreas................................................. 40 1.2. O patrimonialismo de Raymundo Faoro e a República (art. 1.º, caput, CRFB/1988).......40 1.2. O coronelismo de Victor Nunes Leal e o Pacto Federativo (art. 18, CRFB/1988)........ 46 1.3. A escravidão e o vilipêndio à autonomia individual de negros e índios..................... 51 1.4. As revoltas populares e as punições arbitrárias.......................................................... 54 2. A historicidade da liberdade individual no Brasil e discricionariedade........................... 59
3° Capítulo A expansão do Direito Penal no Brasil e a moralização da Lei Penal.............. 62 1. O Direito penal das sociedades globalizadas.................................................................. 64 2. As condições para a criação do Direito penal da globalização......................................... 68 3. As consequências da expansão do Direito Penal no combate aos crimes de corrupção em solo nacional..................................................................................................................... 75
4° Capítulo Constitucionalismo e o combate à corrupção: o paradigma da Ação Penal nº 470/MG............................................................................................................ 78 1. O combate à corrupção e seu viés moralista na Jurisdição brasileira............................... 79 2. A Operação Lava Jato e a suspeição do ex-juiz Sérgio Fernando Moro........................... 92 3. O combate brasileiro à corrupção e o insuperável vício patrimonialista......................... 97
2ª Parte: Aspectos da teoria do crime e os delitos de corrupção no Brasil.................. 101 1º Capítulo Os princípios constitucionais do Direito penal e os delitos de corrupção.... 102 1. Os princípios constitucionais penais em espécie.......................................................... 103 2. Os princípios constitucionais e as divergências da prática jurisprudencial: ato de ofício no delito de corrupção bilateral e retroatividade da jurisprudência....................................... 110 3. O contraste entre Constituição e Lei Penal.................................................................. 116
2º Capítulo A conduta em caráter omissivo e os crimes de corrupção............................... 117 1. Considerações preliminares sobre os crimes omissivos................................................. 118 2. Um contorno geral sobre os crimes omissivos.............................................................. 121 3. Crimes omissivos próprios e o delito de sonegação de contribuição previdenciária praticado por prefeito...................................................................................................... 124 4. Crimes omissivos impróprios e o dever de garante do prefeito..................................... 128 5. O dilema da omissão punível e a proteção da coisa pública......................................... 132
3º Capítulo Autoria e participação nos crimes de corrupção............................................. 135 1. Autoria, participação e a participação de menor importância no Código Penal brasileiro....... 136 2. O domínio do fato e o julgamento da ação penal nº 470/MG..................................... 142 3. Associação criminosa e pertinência à organização criminosa........................................ 150 4. O excesso interpretativo no artigo 29 na tratativa dos crimes de corrupção.................. 156
4º Capítulo Heterodoxia e consequencialismo na teoria do crime nos crimes de corrupção.....158 3ª Parte: A pena e os crimes de corrupção..................................................................... 163 1º Capítulo As teorias de legitimação e deslegitimação da pena........................................ 164 1. A teoria retributiva da pena criminal........................................................................... 165
2. A finalidade preventiva da pena criminal..................................................................... 171 2.1. Prevenção geral...................................................................................................... 174 2.2. Prevenção especial.................................................................................................. 177 2.3. A teoria unificadora dialética de Roxin................................................................... 179 2.4. A teoria preventiva de Ferrajoli.............................................................................. 181 2.5. A função preventiva da pena e a finalidade garantista de Ferrajoli........................... 183 3. As teorias deslegitimadoras da pena criminal............................................................... 185 3.1. Teoria agnóstica da pena........................................................................................ 185 3.2. Teoria dialética....................................................................................................... 187 3.3. Abolicionismo penal.............................................................................................. 190 3.4. A contribuição das teorias deslegitimadoras............................................................ 191 4. O conceito de pena segundo os princípios constitucionais .......................................... 191 5. A finalidade da pena criminal e o garantismo penal..................................................... 195
2º Capítulo A pena criminal na dogmática criminal brasileira. ......................................... 197 1. Artigo 59: a função da pena no caput e o termo “reprovar”.......................................... 197 2. Artigo 59: “personalidade” e seus critérios dogmáticos................................................. 199 3. Artigo 60: Pena de multa e os crimes de corrupção...................................................... 200 4. Artigo 33, § 4º e sua inconstitucionalidade................................................................. 201 5. A discricionariedade da pena criminal e o combate à corrupção.................................. 204
3º Capítulo A finalidade da pena e o direito à resistência................................................. 208 Conclusão...................................................................................................... 221 1. Construção de tipos penais de demonstração empírica................................................ 225 2. A ausência de ferramentas para a proteção contra o abuso de autoridade e a Lei nº 13.868/2019................................................................................................................... 226 3. A falta de um projeto nacional para o combate à corrupção......................................... 233 4. A construção de uma cultura constitucionalista no Direito brasileiro e a necessidade de reforma interna no Judiciário.......................................................................................... 239 5. Considerações finais.................................................................................................... 243
Referências bibliográficas.............................................................................. 249 Referências jurisprudênciais........................................................................... 254
Agradecimentos Em tempos tão avançados e de criações velozes, o espaço aqui permanece como uma passagem obrigatória ao encerrar de cada obra. Por isso, toma-se a liberdade de fazer o tradicional rol de agradecimentos, dos quais a justiça e a injustiça são irmãs gêmeas, em todos os aspectos. Dito isso, iniciamos: Em primeiro lugar, agradeço ao meu pai, Salim Abib Attuch de Melo Neto, meu primeiro e último professor, que nunca desistiu do seu sonho de fazer dos seus filhos o seu maior legado e transmitir a eles o senso de dever de pela ética, honestidade e retidão moral, e foi o grande incentivador dessa obra. À minha mãe, Sandra Maria Kompier, por ter me ensinado a estudar, por não ter feito disso uma obrigação banal, a tal ponto de que, hoje, dei causa a algo que no começo tanto abominava. Aos meus irmãos, Sherman Bjorn Kompier Abib e Saskia Ralitsa Kompier Abib, pela amizade, parceria e paciência hercúlea durante todos esses anos e pelo genuíno amor florescido entre nós. À minha mulher, Luana Santos Rocha, por todo o carinho e amor dedicado a nós, a paciência canônica de cada dia e a nossa família, que começa nesse ano com muitas expectativas. À minha filha, Ayla Rocha Abib, que em pouco tempo e de forma tão arrebatadora se tornou meu maior propósito em vida, meu verdadeiro combustível e a única forma legítima de insônia dos últimos meses. Ao meu orientador, Guilherme de Souza Nucci, pessoa de caráter extraordinário, de ímpar provocação e capacidade de extrair dos seus orientandos o melhor, e sempre, com humildade e atenção, conseguiu extrair o melhor de cada um e os elevar a outro patamar de profissionalismo. A Caio Zaccariotto, que em seu nome agradeço a todos os demais amigos nossos, pela ajuda na finalização da obra, e pela longa e profunda amizade que guarda um lugar especial em nós. A Ricardo Mamoru Ueno, pelo suporte e companheirismo ao longo de todos esses anos, além de sua eterna paciência nas duras e longas batalhas travadas na trincheira da advocacia criminal. A Eduardo Fonseca, Gilney Melo e Anderson Bezerra Lopes pelas discussões sobre o tema que muito enriqueceram a obra. A Marcelo Diorio, pois sem a sua fundamental ajuda essa obra não teria ocorrido, a qual deixo aqui minha eterna e sincera gratidão. Outubro 2023
8
Prefácio Os direitos e as garantias humanas fundamentais encontram-se enumerados no Título II da Constituição Federal e, no Capítulo I, elencam-se os direitos e os deveres individuais e coletivos. Sabe-se que muitos deles são direitos e garantias materiais, enquanto outros o são apenas formalmente, indicando-se serem materiais os que constam, universalmente, em documentos internacionais de direitos humanos, abrangendo vários textos constitucionais de outros países e compondo tratados e convenções de direitos fundamentais, ao passo que os formais devem ser respeitados, sem dúvida,, mas apenas porque são listados na Constituição precisamente no art. 5º. Ilustrando, tem-se por direitos essenciais os ligados à ampla defesa, ao contraditório e ao juiz natural e imparcial, embora se possa apontar como direitos formalmente fundamentais meras normas que poderiam constar em legislação ordinária, tal como a regra de não se permitir a identificação criminal caso a pessoa seja civilmente identificada, embora se estabeleça a aberta cláusula de exceção, caso haja previsão contrária em lei (art. 5º, LVIII). Até mesmo a existência do júri na organização judiciária brasileira (art. 5º, XXXVIII) é um direito-garantia exclusivamente formal, visto que há países democráticos cujo sistema judiciário não adota o julgamento pelo tribunal popular, não se podendo acoimá-los de totalitários ou intervencionistas no universo dos direitos fundamentais. O constituinte da década de 1980 elaborou a Constituição Federal de maneira a prever diversos dispositivos dispensáveis para um padrão ontologicamente constitucional e, ainda, como um direito ou garantia humana fundamental. De qualquer forma, todo o amplexo de normas estabelecidas no art. 5º devem ser fielmente observadas. Esse padrão de respeitabilidade é adotado pelo autor desta relevante obra, indicando ser indispensável a observância dos direitos fundamentais, em particular, pelo Poder Judiciário e, mais precisamente, no embate à corrupção, jamais se tolerando a transgressão de tais importantes preceitos constitucionais; aliás, se forem violados, as autoridades que assim ajam deveriam ser eficazmente punidas para que não se repita essa infração. Caso não se providencie a efetiva aplicação dos direitos fundamentais, haverá situações indesejáveis, como as decisões judiciárias desacompanhadas da legitimidade que lhes confere a Constituição Federal. Apreende-se da leitura deste trabalho a preocupação evidente em face de julgamentos proferidos por um dos Poderes da República, quando desguarnecidas de sustentabilidade no seio do art. 5º da Carta Magna, provocando um efeito espiral e intenso, capaz de envolver diversas outras posturas de órgãos jurisdicionais, o que causa a deslegitimação de relevantes sentenças e acórdãos. 9
Destaca-se no texto de Excessos interpretativos no combate à corrupção: um ensaio sobre a ortodoxia constitucional brasileira a preocupação concomitante com o respeito aos direitos fundamentais e com o embate necessário à corrupção, umas das piores chagas existentes na sociedade brasileira. Por certo, há tipos incriminadores existentes para permitir, dentro do princípio da legalidade, que as autoridades competentes possam investigar, processar e punir os corruptos, porém tem-se visualizado um cenário desolador, pois há decisões judiciais, impondo penas pela suposta prática de corrupção, que apresentam um grau elevado de risco à transgressão dos valores maiores estampados no capítulo dos direitos e garantias fundamentais da nossa Constituição. Noutros termos, combater a corrupção por meio de violações a normas constitucionais não é o mais adequado caminho para desembaraçar um problema de longa data, pernicioso à sociedade brasileira. O autor procura soluções para as críticas tecidas em torno desse dilema, uma das quais aponta para a criação de uma Lei Nacional de Combate à Corrupção, o que demonstra a ausência de uma política criminal, no Brasil, para lidar com situações dramáticas como as apresentadas por delitos graves. Atualmente, não se tem ideia de qual tendência segue a lei nacional, elaborada pelo Parlamento, em matéria de política criminal para investigação, processo e punição de delitos, ora apresentando-se em quadro extremamente rigoroso e lesivo a direitos essenciais, ora espelhando leniência incabível em face de determinadas infrações penais, gerando descrédito na sociedade. O desenvolvimento do raciocínio acadêmico, em cursos de pós-graduação stricto sensu, permite o acúmulo de conhecimento suficiente para o aluno ampliar sua perspectiva em relação ao universo das normas, cuja iniciação se dá no curso de graduação, aprimorando a instrução justamente para implementar ideias inéditas no tocante a certo aspecto jurídico relevante, propondo soluções, o que viabiliza a captação dos trabalhos acadêmicos para inspirar o legislador a tornar mais efetiva a legislação brasileira. Essa missão foi abraçada por Sean Hendrikus Kompier Abib durante todo o desenvolvimento do curso, não somente porque se mostrou um excelente aluno, mas sobretudo pelas novéis ideias trazidas para o âmbito do direito penal, sem descurar dos mandamentos constitucionais, em raciocínio realizado, com acerto, de cima para baixo, vale dizer, tendo a partir da Constituição Federal instituído seu foco de análise do ordenamento jurídico-penal. O resultado se pode constatar pela leitura fluida do texto elaborado, demonstrando preocupação com diversos temas relevantes, enquadrando como principal o combate à corrupção, sem perder de vista o respeito aos direitos e às garantias fundamentais. O viés crítico do autor confere legitimidade à sua visão acerca das propostas sugeridas, pois indica a inadequação de se permitir que a opinião do julgador prevaleça sobre a lei, em julgamentos eivados de subjetivismo ao mesmo tempo 10
que contaminados pelo arbítrio desajustado à Constituição, em nome do atendimento ao denominado clamor popular, tão impalpável quanto perigoso para inspirar decisões do Judiciário. Assim atuando, o Poder da República, cuja missão essencial é garantir os direitos fundamentais, pode refletir uma lesividade latente no enfrentamento a problema tão presente quanto grave, que é a corrupção, mormente quando apurada no cenário penal. Sinaliza-se, como uma das possíveis soluções, a existência de mecanismos jurídicos capazes de infundir temor aos magistrados, caso descumpram preceitos constitucionais, como forma de decidir casos criminais intrincados relativos à corrupção. Embora não tenha analisado de forma direta e esmiuçada a função do Conselho Nacional de Justiça nesse contexto, a tendência da obra cuida de valorar de maneira diversa as normas constitucionais para que se atinja uma nova interpretação dos dispositivos constitucionais, a fim de reformular os modos de sustentação das decisões pertinentes às avaliações judiciais quanto à investigação, apuração e punição voltadas aos delitos de corrupção. Houve época de agitação jurídico-penal no campo da luta contra a corrupção, por meio de operações especiais e forças-tarefa, integradas por membros da polícia, do Ministério Público e do Judiciário, mais atendendo o nebuloso clamor público do que aplicando o direito ao caso concreto de maneira vinculada aos princípios penais e processuais penais, dando margem ao abuso de direito, por certo, conduta ilícita e, pior, fazendo nascer decisões judiciais igualmente destoantes do panorama constitucional protetor dos direitos e garantias fundamentais. Essa fase inspira parte deste trabalho, quando o autor se volta a tratar de sensíveis temas relativos ao desrespeito a normas essenciais em relação às quais haveria de existir um padrão inexpugnável de interpretação, que fosse incapaz de romper com os laços garantistas ofertados pelos direitos individuais. Em suma, a proposta principal é infundir o justo receio, aos membros dos poderes públicos, de que o descumprimento desses direitos e garantias fundamentais são motivos suficientes para gerar consequências concretas a quem assim atuar, impedindo a continuidade de um embate tão relevante, como a luta contra a corrupção, realizado de maneira irresponsável e despida de contorno constitucional. Este importante trabalho é o resultado de bem-sucedida dissertação de Mestrado, desenvolvida e defendida na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, sob minha orientação, conferindo ao seu autor o merecido título de Mestre em Direito Penal. Sua atividade profissional, na advocacia criminal, revela-se sólida e segura quanto aos seus propósitos, acompanhada de conhecimento invulgar das ciências criminais, de modo a habilitá-lo a uma atuação que possa conjugar sua erudição com a prática dos casos concretos do cotidiano forense. Possa 11
este livro descortinar aos leitores o desejo de se aprofundar em dois caminhos igualmente relevantes para o Brasil, na área jurídica, que se entrelaçam e compõem um único cenário: o combate à corrupção contando com o fiel respeito aos direitos e garantias humanas fundamentais. São Paulo, setembro de 2023. Guilherme de Souza Nucci1
1
12
Professor Associado da PUC-SP; Livre-docente em Direito Penal, Doutor e Mestre em Processo Penal pela PUC-SP; Desembargador no Tribunal de Justiça de São Paulo.
Apresentação do autor Ao se referir aos delitos de corrupção no Brasil, a maior parte das pesquisas acadêmicas obedece a um determinado critério metodológico: a discussão constitucional e de direito internacional sobre o tema findando com o debate sobre pontos específicos da parte especial do Código Penal e leis esparsas. E a conclusão, seguindo a mesma ótica, aponta para a necessidade de reformas legais em aspectos determinados da legislação de modo a otimizar o combate à corrupção, em respeito aos direitos e às garantais individuais, como se fosse possível buscar um conceito ótimo de equilíbrio entre eficiência e preservação constitucional. Essa metodologia de trabalho acadêmico, com todas as reverências necessárias, não será o modelo adotado aqui. O motivo para abdicar dessa linhagem de pesquisa é simples: não parece haver a possibilidade de, concomitantemente, dedicar espaço a ambos sem incorrer em excessos, os quais, invariavelmente, pendem para o lado do arbítrio e despotismo. Uma parte substanciosa desse alinhamento metodológico segue as próprias convicções do autor da pesquisa, as quais são perfiladas no sentido de não creditar ao Estado capacidade tamanha de tomar uma atitude “tão nobre” de sacrificar seus interesses pelo próximo, ainda mais quando o próximo é alguém cuja feição estimula vingança e retaliação por aqueles que manejam o sistema judicial. Como forma de interpretar essa relação Estado-indivíduo da forma mais cética possível, far-se-á uso do pensamento liberal e do empirismo britânico como fonte de orientação metodológica, de sorte a entender o Estado como um ente subjetivo incapaz de promover a felicidade geral, o progresso público e a paz perpétua entre os cidadãos. Para isso, a fim de demonstrar a fidelidade da pesquisa no âmbito jurídico, a primeira parte será destinada à discussão sobre qual a etiologia das normas constitucionais, a se perceber na liberdade individual como fundamento radical da Constituição Republicana de 1988. Como fonte de referência bibliográfica, os estudos de Luigi Ferrajoli serão a maior parte das inspirações e orientações no tocante à legalidade constitucional, discricionariedade e legitimidade do Estado, a fim de demonstrar como o constitucionalismo exsurge de um intenso debate orientado pelas premissas filosóficas iluministas e pós-iluministas, aptas, em última instância, a impor uma barreira e um limite ao abuso de poder estatal conduzido pela vontade dos detentores do poder. Com base nessa constatação, então, iniciar-se-á a destrinchar alguns contornos da Constituição e se poderá se manifestar se um de seus principais problemas atuais reside no aceite da discricionariedade dentro do sistema judicial. 13
A tudo que será ilustrado, ficará claro que a discricionariedade é mais uma ferramenta de modelo de Estado antirrepublicano, cuja origem advém do chamado Estado Patrimonial do século XV, tema debatido por Max Webber e Raymundo Faoro. Naquele modelo de Estado, a vontade das classes nobiliárias e ligadas à Coroa era preservada a partir da admissão de decisões desiguais e de ampla subjetivação por parte do tomador de decisões. Assim sendo, ter-se-á um conflito entre a tradição constitucionalista ocidental sendo combalida e os padrões patrimonialistas identificados, os quais são impulsionados pelo fenômeno da expansão do Direito penal no mundo todo, o qual acaba por instigar a proteção a determinadas classes sociais vinculadas ao Estado, fomentando a parcialidade na Jurisdição. Com isso, ficará especialmente destacado que o problema da corrupção no Brasil não tem influência exclusiva das pressões populares em busca de julgamentos mais rigorosos, mas, sim, de todo um contexto global que, no Brasil, uniu a moralidade privada com a Lei Penal. Como marco temporal decisivo a esse fenômeno, têm-se o julgamento da Ação Penal nº 470/MG, pois naquela oportunidade a Suprema Corte brasileira convocou todo o Judiciário brasileiro para uma atuação incisiva no combate à corrupção, admitindo a subjugação do cidadão aos interesses autoritários dessa pauta. Diante desse quadro e lapso temporal, a pesquisa buscará indicar uma série de contraposições entre os institutos penais construídos pela dogmática e as compreensões heterodoxas à Constituição que os Tribunais Superiores adotam em crimes de corrupção. A pretensão é demonstrar a existência de uma heterodoxia da Jurisdição na leitura do texto fundamental, destacando desde a principiologia do Direito penal até as formas de aplicação da pena. Como conclusão, o argumento central será o de que os direitos fundamentais precisam de uma nova observância atualmente, isso porque o Judiciário brasileiro não parece temer ou se importar com a transgressão deles. A partir dessa compreensão, a conclusão indicará a necessidade de que as autoridades precisam respeitar os cidadãos quando suas ações forem invasivas aos direitos fundamentais, dispensando assim as argumentativas que buscam construir uma democracia constitucional com base na preferência intima dos juízes. Ademais, tão somente a via reativa do cidadão não poderá construir a alternativa viável, e por isso é fundamental que a Política assuma o protagonismo no combate à corrupção com a criação de uma Lei Nacional de Combate à Corrupção, permitindo uma nova roupagem a tratativa dessa questão. Ou seja, o que se buscará nas próximas laudas é a construção, pela via argumentativa, de um ce14
nário alternativo aos que buscam tratar a discussão sobre os crimes de corrupção com uma inadequada paixão pelo tema. A inadequação aflora do fato de que os argumentos estarem centrados nas convicções de combate enérgico ao crime dos mais poderosos, fazendo com que a discussão seja levada aos extremos de cercear direitos fundamentais como alternativa válida, pendendo então para o lado do arbítrio e abuso do Estado. Aliás, se o carro-chefe desta pesquisa fosse a metodologia marxista, poder-se-ia dizer que este estudo vem denunciar a repetição da História que, como declarava Karl Marx, primeiro se repete como tragédia e depois como farsa. Mas, como este trabalho é movido por convicções totalmente distintas, o que se buscará destacar à exaustão é como se dá a relação entre Estado e indivíduo, no contexto brasileiro, desde a promulgação da Constituição Republicana de 1988 e como a liberdade individual é o fundamento radical de toda a ordem jurídica brasileira. Será possível constatar que essa cruzada contra a corrupção instituída por determinados setores do Judiciário, Ministério Público e Polícia Judiciária é primitiva, e atende a uma finalidade moralista de saciar um desejo popular de vingança, sem contribuir em nada para o desenvolvimento de um país livre das amarras de um sistema tido como corrupto e ineficiente. A pretensão desta obra, portanto, é fomentar a discussão acerca da necessidade de se ter o cidadão que pratica o ato corrupto como o elemento central da discussão, e não as consequências das condutas ou a sua reprovabilidade, além da precaução quase sacrossanta da Coisa Pública. Ao ver desta pesquisa, um dos problemas do Direito penal brasileiro está na postura secundária do cidadão perante o Estado, sendo que, na verdade, esse ente subjetivo deve ser visto, primordialmente, como uma ferramenta apta a desenvolver, na plenitude, a sua individualidade. E essa posição inferiorizada do cidadão se reforça, ao se referir ao combate à corrupção e ao protagonismo que assumiu no Judiciário brasileiro na última década. É nesse sentido que se busca estabelecer, de uma forma inaugural e sem esgotar o tema, a ideia de um conceito sobre ortodoxia constitucional, a qual seria uma forma de interpretar a Constituição com rigor e obediência ao seu conteúdo, afastando a leitura constitucional do subjetivismo e discricionaridades que passam a ser atitudes nítidas daqueles orientados a um padrão heterodoxo de interpretação. É com base na premissa de tentar não apenas demonstrar, mas também apontar caminhos à dogmática, que se optou por dividir este estudo em partes, em que cada uma, em geral, composta de três a quatro capítulos, pretende esmiuçar alguns pontos da dogmática e referendar como o cidadão está subjugado a uma compreensão ou autoritária de direito ou, muitas vezes, submisso a autoridades que não possuem o mínimo de conhecimento técnico, para exercitar as 15
funções que se pretendem, casos que serão, à medida do possível, retomados e explorados. Em suma, essas são as pretensões e os arranjos desta pesquisa cuja finalidade, apenas para reforçar, é de se destacar que o combate à corrupção, ao ser erroneamente interpretado como insólito no Brasil, apenas intensifica uma indevida escala autoritária e impõe, ainda mais ao cidadão, uma posição secundária ante o exercício punitivo estatal. Por fim, é importante colocar que a gestação dessa obra se deu no período de 2014 a 2023, tudo a partir do amadurecimento de ideias anteriormente já observadas sobre o avanço do autoritarismo na política brasileira em 2013. À época, a discussão central sobre excessos do Poder Judiciário em matéria penal tinha como enfoque as chamadas “megaoperações”, um conjunto de investigações e processos-crime que tinham como alvo altas figuras da política e do empresariado, e se discutiam os limites e excessos ali praticados. E, notadamente, foi a partir do acirramento das relações entre Poder Executivo e Judiciário durante a 38.ª Presidência da República que se pode ver um novo cenário, no qual o tensionamento e o embate tendo como palco a liberdade de expressão e os limites ao direito de manifestação, especialmente quando se fala nas consequências a serem tomadas com as eventuais transgressões. Muito embora o fenômeno se apresente como novo, suas causas e origens aparentam permanecer imutáveis, porque os excessos verificados do Judiciário derivam, em boa parte, de uma interpretação heterodoxa dos preceitos constitucionais. Porém, ainda que seja possível verificar e entender tal fenômeno, ainda é cedo, em termos de análise científica, definir as causas e indicar possíveis alternativas em um cenário de intensas mudanças em razão de toda a senda de acontecimentos que estão encadeados e ainda se apresentarão – o que, sem dúvida, motivará e fomentará uma grande discussão num futuro próximo pela academia brasileira.
16
1ª PARTE:
Constitucionalismo e Direito Penal brasileiro
A discussão sobre crime e Constituição é algo de longa data e por isso existem inúmeras dimensões a serem valoradas nesse debate. Em atenção a isso, a primeira parte desta pesquisa buscará uma mínima compreensão sobre o Constitucionalismo no Ocidente a partir da premissa de que os direitos individuais são imunidades contra o exercício do poder constituído, isso para chegar a um conceito do que seria a chamada ortodoxia constitucional. O escopo dessa primeira análise define-se como elementar por dois aspectos. O primeiro, porque busca-se entender qual a relevância do cidadão perante as normas constitucionais, e tal análise vai a partir dos direitos individuais e das cláusulas pétreas. Para isso, a pesquisa adotará uma premissa etiológica na investigação sobre o conteúdo material dos direitos individuais, os quais são inscritos como cláusulas pétreas, tudo na ambição de compreender se em todo o conteúdo constitucional é possível falar em um denominador comum. A constatação é que a liberdade individual seria esse denominador comum, haja vista a imperiosidade desses em todo o ordenamento jurídico brasileiro e a impossibilidade de eles não serem afastados em nenhuma circunstância. É sob essa percepção que se ergue a construção do conceito de ortodoxia constitucional como forma e método de interpretação do sistema constitucional. Com essa compreensão hipotética, a pesquisa então marchará para uma demonstração empírica de qual a relevância de alguns institutos jurídicos inscritos como direitos individuais, fazendo uma retomada históricas de fatos ocorridos ao curso da construção da sociedade brasileira, isso com o fito de demonstrar como esses direitos em espécie tem relação direta com momentos de tensão provocados a partir do embate entre cidadão e poder constituído. A narrativa histórica permitirá a compreensão sobre como os elementos ali inscritos visam estabelecer barreiras insuperáveis a determinadas situações institucionais que existiram, antes da promulgação do vigente texto constitucional e que, de alguma forma, eram agressivas ao cidadão. A partir dessa compreensão sobre como o Direito brasileiro deveria ser, passa-se a discutir sob quais termos a práxis forense se encontra, indicando dois problemas centrais gestados pelas tendências do século XXI: a chamada expansão 17
do direito penal e a simbiose entre Direito e Moral desenvolvida como forma de dinamizar o combate à criminalidade, demonstrando porque a heterodoxia constitucional ganha um espaço cada vez mais amplo no cenário forense brasileiro. Em apertada síntese, esse é o contexto a ser apontado pela primeira parte da pesquisa.
18
1° Capítulo
O radical da Constituição Republicana de 1988 Uma das formas de se compreender a valia de uma Constituição é interpretar o significado semântico do termo. Ao referir-se a um diploma normativo como constitucional, o interlocutor afirma que aquele diploma constitui, compõe todos os demais aspectos da legalidade e normatividade da estrutura jurídica. Uma Constituição, neste sentido, deve ser compreendida como o fundamento de todas as discussões jurídicas, figurando como diploma normativo capaz de ultimar debates e cerrar controvérsias no campo jurídico, e por isso nenhuma discussão jurídica foge da esfera constitucional. Gilmar Mendes e Paulo Gonet Branco defendem a Constituição, em seu conceito material, como um espaço para se estabelecer elementos essenciais sobre o Direito e o Estado na relação com a comunidade1. Esse conceito recebeu intensa carga histórica a partir da Guerra da Independência Americana de 1776 e do pensamento Iluminista. John Stuart Mill, ao tratar das formas de contenção de poder do governante pelos governados, emprega o exemplo da Revolução Americana de 1776 e traz uma interessante metáfora. Na visão desse autor, a História humana pode ser traduzida no embate entre liberdade vs autoridade e os diversos povos, cada um à sua forma, expressaram esse antagonismo. A primeira forma, segundo Mill, foi a criação de determinadas imunidades para fundamentar o limite do poder do governante, e a violação a esses limites configuraria motivo justo para o exercício do direito de resistência do cidadão2. O segundo meio seria a constitucionalização de algumas dessas imu1 2
MENDES, Gilmar; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 57. O direito de resistência, embora seja tratado como uma questão retórica, é reconhecido como um direito fundamental no preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, quando assevera esse texto legal: “Considerando ser essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo império da lei, para que o ser humano não seja compelido, como último recurso, à rebelião contra a tirania e a opressão”. Na defesa desse direito, além de Stuart Mill, estava John Locke, o qual sustentava a necessidade de o súdito ter a prerrogativa de enfrentar o Soberano quando a posição desse fosse injusta às bases da comunidade política. Sobre o direito de resistência em Locke, afirma Bertrand Russell que: “Permanece a questão de como decidir quando se pode empregar justamente a força contra um soberano rebelde. Na prática, esses assuntos em geral se decidem pelo sucesso ou fracasso da causa em questão. Embora Locke pareça vagamente ciente desse fato, o seu próprio ponto de vista está de acordo com a tendência geralmente racionalista do pensamento político de sua época. Assumia-se que qualquer homem razoável sabia que era justo. Aqui, mais uma vez, a doutrina da lei natural paira no fundo da cena, pois só se baseia em algum princípio intrínseco desse tipo é que se pode avaliar a justeza duma ação”. Essa questão, de extrema relevância, será mais bem enfrentada no capítulo 3, parte III dessa pesquisa. (RUSSELL, Bertrand. História do pensamento ocidental: a aventura dos pré-socráticos a Wittgenstein. Tradução de Laura Alves e Aurélio Rebello. 21. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2017. p. 284).
19
nidades políticas e sociais para que se evitasse que esses direitos fossem ceifados pelo soberano e evitar atos de desobediência3. Ambas as construções teriam como fundamento coibir a possibilidade do Soberano se convolar em Tirano, instigando contra ele o único remédio possível: a rebelião. Isso tudo, porque os cidadãos, segundo Stuart Mill, entendem o poder, embora necessário, é perigoso e necessita de controles, a fim de evitar que “os membros mais fracos da comunidade se tornassem presas de inúmeros abutres” e, para isso, “era preciso que houvesse um predador mais forte do que os demais, comissionado para mantê-los sob controle”. No entanto, o grande problema estaria na relação Estado-indivíduo porque, “como o rei dos abutres não seria menos inclinado a rapinar os rebanhos do que qualquer um dos urubus menores, era indispensável estar em permanente postura de defesa contra seu bico e suas garras”4. A metáfora de Stuart Mill é muito valiosa à pesquisa, na medida de ser entender em uma Constituição o estabelecimento de um verdadeiro plexo de direitos ao indivíduo, bem como demonstrar a existência de uma baliza material ao exercício do poder soberano. Essa proteção contra os desmandos do rei dos abutres, sugerida por Stuart Mill, tornou-se ainda mais relevante quando os feitos dos regimes totalitários na Europa ocidental, em meados do século XX, vieram à tona. Lá, a possibilidade de um grupo social assumir o controle das alavancas estatais e conduzir a sociedade à autocracia e autoritarismo serviram como alarde à comunidade internacional5,6. Percebeu-se uma fragilidade no método puramente democrático, vez não ser capaz de satisfazer a todos os segmentos sociais e assim fomentar medidas antiliberais no seio da democracia. A crença absoluta na razão humana e nas formas metodológicas se convolaram em abertura para pensamentos autofágicos à Democracia, e o Constitucionalismo se tornou a forma mais contundente de se bloquear quaisquer novas possibilidades de totalitarismo. Esse movimento deve ser interpretado como a disposição de se enxertar, nas Constituições do pós-Guerra, um núcleo duro capaz de obstar o poder das maiorias ocasionais e garantir direitos básicos aos grupos minoritários. 3 4 5
6
20
MILL, John Stuart. Sobre a liberdade e a sujeição das mulheres. Tradução de Paulo Geiger. 1. ed. São Paulo: Penguin Classics, 2017. p. 72. Ibidem, p. 72. No capítulo “Os marginais sociais e a consolidação da Ditadura de Hitler”, escrito para a obra “A Construção Social dos regimes autoritários – Europa”, é apresentado como o Direito Penal serviu de mecanismo calcado na ampla aceitação popular e repressão aos grupos minoritários para fins de correção moral (ROLLEMBEREG, Denise; QUADRAT, Samantha V. (Org.). A construção social dos regimes autoritários: Europa. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2010. v. 1. p. 213). Por exemplo, a Lei dos Delinquentes Habituais de 1933, segundo Claus Roxin, considerava que uma terceira condenação permitiria a constatação sobre a possibilidade concreta do agente ser um criminoso habitual e perigoso. (ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general, tomo I: fundamentos: la estructura de la teoría del delito. Traducción y notas Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Diaz y Garcia Conlledo, Javier de Vicente Remesal. 2. ed. Madrid: Civitas, 1997. p. 180).