1_9788498768060 by Editorial Tirant Lo Blanch

LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN Y LA LEY CONCURSAL

EDUARDO AZNAR GINER Abogado. Administrador concursal. Director de AZNAR & MONDEJAR ABOGADOS. Valencia

tirant lo b anch Valencia, 2010

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ENRIQUE SANJUÁN

MUÑOZ

Magistrado

EDUARDO AZNAR GINER

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A Enrique Martí Sánchez de León, insigne Notario de Xativa, magnifica persona y, ante todo, amigo

ÍNDICE I. PLANTEAMIENTO ............................................................

II LA NUEVA D.A. 4ª DE LA LEY CONCURSAL. ALCANCE DEL BLINDAJE...................................................

III. LOS ACUERDOS INCLUÍDOS EN LA NORMA ... III.1. Carácter mínimo del acuerdo. ¿Caben otros negocios en el acuerdo de refinanciación? ................................... III.2. Partes del acuerdo .......................................................... III.2.1. Deudor ................................................................ III.2.2. Acreedores.......................................................... III.3. Ampliación del crédito disponible ................................ III.4. Modificación de obligaciones ......................................... IV. ACUERDO DE REFINANCIACIÓN Y PLAN DE VIABILIDAD ......................................................................... IV.1. Finalidad del plan de viabilidad ...................................... IV.2. ¿Quién redacta el plan de viabilidad? ........................... IV.3. La continuidad de la empresa en el “corto y el medio plazo” ................................................................................ IV.4. Sentido de la expresión “continuidad de la empresa” V. QUORUM DE ADOPCIÓN DEL ACUERDO DE REFINANCIACIÓN ........................................................... V.1. ¿Qué acreedores pueden suscribir el acuerdo? .......... V.2. Computo del quórum..................................................... V.3. Participación de los acreedores en el acuerdo. La suscripción del acuerdo por acreedores no financiadores .................................................................................

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VI. INFORME DEL EXPERTO INDEPENDIENTE ...... VI.1. Procedimiento ................................................................. VI.2. Cualificación profesional del experto .......................... VI.3. ¿Debe intervenir el experto en el acuerdo de refinanciación? ............................................................................. VI.4. El coste del informe........................................................ VI.5. El objeto del informe ...................................................... VI.6. Alcance del experto en el Informe ............................... VI.7. Incompatibilidad ..............................................................

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VII. INSTRUMENTO PÚBLICO ............................................

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EDUARDO AZNAR GINER

VIII. LA EVENTUAL PRETENSIÓN RESCISORIA........ VIII.1. ¿La protección rescisoria impide la intervención del Juez? .................................................................................. VIII.2. Legitimación .....................................................................

IX. DERECHO TRANSITORIO ............................................

X. DOS ASPECTOS ADICIONALES DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN ......................................... X.1. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor y los acuerdos de refinanciación ................................................................................... X.2. La información de las negociaciones para obtener adhesiones a propuesta anticipada de convenio y los acuerdos de refinanciación ............................................

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XI. A MODO DE CONCLUSIÓN .........................................

XII. BIBLIOGRAFÍA ...................................................................

XIII. FORMULARIOS ...................................................................

I. PLANTEAMIENTO Como ya he tenido ocasión de señalar1, siempre he considerado como inocuos los actos de saneamiento llevados a cabo por el deudor ante una situación cercana o tendente a la insolvencia, para intentar resolverla, aun cuando, desgraciadamente, no sean suficientes y resulten fallidos, y la empresa acabe en concurso de acreedores. Estos actos, vgr. enajenación de activos, prestamos con garantías, etc., operaciones de refinanciación en la mayoría de los casos, suelen constituir un conjunto de medidas que tiene su origen en un previo análisis de la situación patrimonial y financiera del deudor llevada a cabo por profesionales (auditores, economistas, abogados…), que proponen tales medidas como solución a la crisis. Además, los citados actos normalmente cuentan con el apoyo de los propios acreedores. Entiendo que tales actos, si se realizan en condiciones normales y son los habituales para tal situación, no son rescindibles al amparo de lo dispuesto en los arts. 71 a 73 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC en adelante). Máxime cuando el deudor, por tal condición, no está impedido para realizar nuevos negocios ni está sujeto a control por sus acreedores respecto a los nuevos compromisos que adquiera, salvo en situación de insolvencia establecida. Menos aun, para evitar la misma. En cualquier caso, parece que nunca serían perjudiciales. Pese a lo anterior, dichos acuerdos de refinanciación, en especial las garantías pactadas y prestadas por el deudor con ocasión de los mismos, ha sido objeto de rescisión por parte de los Tribunales de Justicia, aplicando, fundamentalmente, el art. 71.3.2º LC. Y el crédito originado como consecuencia de la rescisión, calificado como subordinado al declarar el Juzgado la mala fe del acreedor. Ejemplo de tal tendencia jurisprudencial es la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid de fecha 21 de mayo de 2007. Ello hasta el punto de observar como diversas entidades de crédito, ante el temor que se produjese tal rescisión y posterior subordinación, procedían a renunciar a las garantías en su día prestadas a su favor. 1

AZNAR GINER, E. “Acción”.

EDUARDO AZNAR GINER

Por su interés, transcribimos la citada sentencia: “........PRIMERO.- Para una mejor comprensión del litigio que se plantea entre las partes debemos referirnos a ciertos antecedentes que se constituyen en soporte fáctico de la acción de reintegración que ejercita la Administración concursal de la entidad concursada Sistelcom Telemensaje, S.A. No es discutido por las partes: a) que en fecha 17 de diciembre de 2004 la entidad Sistelcom Telemensaje, S.A. suscribió con la entidad Banco Espirito Santo, S.A. Sucursal en España escritura pública de concesión de un préstamo con garantía prendaria e hipotecaria por un importe de 1.373.810,56 euros seriándola el Notario del Iltre. Colegio de Madrid D. Antonio Pérez Coca con el número 1.491 de su protocolo (doc. núm. 1 de la demanda); b) que el importe obtenido consecuencia del aludido préstamo se destinó a cancelar los saldos deudores derivados de la cuenta de préstamo núm. 0131-8801-96-0380250434 suscrita entre las mismas partes (hecho no puesto en duda por la entidad Banco Espirito Santo, S.A. Sucursal en España); y c) que la entidad Sistelcom Telemensaje, S.A. solicitó ser declarada en concurso en fecha 29 de diciembre de 2005 dictándose Auto en tal sentido el 6 de febrero de 2006. SEGUNDO.- La Administración concursal, con la demanda, pretende fundamentalmente que se declare “la rescisión de la garantía real de hipoteca y prenda constituida a favor del Banco Espirito Santo, S.A., en virtud de la escritura pública otorgada con fecha 17 de diciembre de 2004, ante el Notario de Madrid, Don Antonio Pérez Coca Crespo bajo el número 1.491 de orden de su protocolo sobre la concesión administrativa del servicio de telecomunicaciones de valor añadido de radiobúsqueda de ámbito nacional y sobre los derechos de crédito que Sistelcom Telemensaje, S.A., ostente contra los abonados al servicio de radiobúsqueda”. Para obtener dicha pretensión la Administración concursal ejercita la acción de reintegración regulada en el artículo 71.1 LC. Dice tal precepto que “declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta”. De dicho precepto se desprende que para que pueda prosperar la acción de reintegración es menester que concurran los siguientes requisitos: a) la previa declaración de concurso; b) que se haya realizado un acto en perjuicio de la masa activa; y c) que tal acto se haya realizado dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración. Ninguna disputa se plantea en relación con los requisitos a) y c) que acabamos de relacionar puesto que —como hemos puesto de relieve— el concurso de la entidad Sistelcom Telemensaje, S.A. fue declarado el día 6 de febrero de 2006 y el acto cuya rescisión se solicita fue realizado poco más de un año antes (17 de diciembre de 2004). La discusión gira, pues, en torno a si la constitución de garantías reales sobre deudas que carecen de tal aseguramiento puede ser calificado como de “acto en perjuicio de la masa activa”. TERCERO.- 1. Para resolver la

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cuestión nuclear que acaba de ser planteada debemos partir de que el artículo 71.3.2º LC dispone que “salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:(...)2º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas”. No puede haber discusión en relación a que nos hallamos ante un supuesto en que la entidad Sistelcom Telemensaje, S.A. y Banco Espirito Santo, S.A. Sucursal en España constituyeron garantías reales —en este caso, prendaria e hipotecaria— sobre una obligación preexistente —en este caso, la deuda recogida en la cuenta de préstamo 0131-8801-96-0380250434— que adolecía de tal clase de garantías —este último extremo es pacífico en este pleito—. Por tanto la litis se ciñe a si se ha realizado en autos prueba que destruya la presunción de que la constitución de la garantía real hecha el 17 de diciembre de 2004 para asegurar el pago de la deuda ya vencida a favor del Banco, y plasmada en la cuenta derivada de otro préstamo sin garantías reales que fue seriada con el número 0131-8801-96-0380250434, constituye perjuicio para la masa activa. 2. A pesar de que —como acabamos de ver— la Ley Concursal presume perjuicio para la masa en supuestos tan paradigmáticos comoel que se nos plantea —tan es así que tal caso cumple escrupulosamente con la previsión legal plasmada en el artículo 71.3.2º LC — se permite —como señala el tenor del mismo precepto— la práctica de prueba tendente a destruir tal presunción. Una parte importante del discurso de Banco Espirito Santo, S.A. Sucursal en España se ha centrado en justificar la validez del contrato de préstamo con garantías reales suscrito el día 17 de diciembre de 2004 celebrado con Sistelcom Telemensaje, S.A., justificando los beneficiosos efectos de financiación que supuso en aquel momento la concesión del aludido préstamo. Sin embargo, conociéndose que las dificultades económicas de la entidad Sistelcom Telemensaje, S.A. —de ahí que se hable de “balón de oxígeno” por parte del Banco codemandado— que la abocarían a una situación concursal se hicieron patentes antes del año 2005 la refinanciación de la deuda tuvo dos efectos destacables: a) la constitución de un privilegio especial a favor de Banco Espirito Santo, S.A. Sucursal en España; y b) el aumento de la masa pasiva de la entidad Sistelcom Telemensaje, S.A. Téngase en cuenta que si la declaración de concurso se hubiera solicitado el 17 de diciembre de 2004 el pasivo de la entidad Sistelcom Telemensaje, S.A. no habría sido tan acusado como cuando realmente se solicitó. Decíamos que las dificultades económicas de Sistelcom Telemensaje, S.A. eran conocidas en el momento en que se concertó las garantías reales. Nótese que en la Memoria acompañada por la propia entidad concursada con el escrito de solicitud (doc. núm. 1) se hace referencia a que “(...)el desarrollo del año 2004 quedaba marcado por graves factores de incertidumbre....” (pág. 7). Asimismo se expone que “(...)ya dentro del presente año 2005, la formulación de cuentas del cierre del ejercicio 2004, que se realizaría el 30 de marzo como plazo límite prescrito, nos iba a mostrar que el efecto en la

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cuenta de explotación del caso citado con Telefónica, unido al impacto de las ‘amortizaciones’, por las técnicas contables aplicada en la etapa anterior (2001) supondría un fuerte impacto en la situación patrimonial al cierre del ejercicio” (pág. 8). El conocimiento que tales dificultades económicas podían —tarde o temprano— acarrear el concurso de la entidad Sistelcom Telemensaje, S.A., movió a la entidad Banco Espirito Santo, S.A. Sucursal en España a blindar su crédito. Es en esta nueva realidad cuando Banco Espirito Santo, S.A. Sucursal en España exige la constitución de las garantías reales. Son elocuentes las expresiones plasmadas en el expositivo I de la escritura pública otorgada el día 17 de diciembre de 2004 en el que se manifiesta que “(...)que Sistelcom Telemensaje, S.A. ha solicitado de Banco Espirito Santo, S.A. un préstamo(...)ofreciendo completar su responsabilidad personal solidaria e ilimitada con la específica garantía hipotecaria de la concesión administrativa que detenta...”. Debe destacarse que se refleja que la voluntad de la concesión del nuevo préstamo es “COMPLETAR” la anterior garantía personal existente. De ahí que se denote que al constituirse las garantías prendaria e hipotecaria Banco Espirito Santo, S.A. Sucursal en España persiguió asegurarse, cualquiera que fuera la situación que sobreviniera a Sistelcom Telemensaje, S.A., la percepción de la cantidad que había sido prestada. Y si bien ésta es una finalidad calificable inicialmente de legítima, no puede ocultarse que pierde legitimidad cuando se realiza ante un escenario de más que probable insolvencia del deudor, a sabiendas de que el aseguramiento en el cobro de una cantidad irá en detrimento del cobro de otros créditos cuyos titulares carecen de la capacidad de exigir la constitución de garantías. Y no es otra cosa la que ocurre como consecuencia de la constitución de las garantías prendaria e hipotecaria puestas en entredicho. 3. A mayor abundamiento, debe ponerse de relieve que aunque en los supuestos relacionados en el artículo 71.3 LC subyace la idea de consilium fraudis exigido para la rescisión de contratos [STS (Sala 1ª) de 17 de julio de 2006), al artículo 71 LC le es suficiente a fin de que pueda prosperar la acción de reintegración, con que se cause perjuicio a los acreedores. A pesar de lo cual en el caso de autos no se encuentra ausente la scientia fraudis a la que más arriba aludíamos. Y ello porque, de los hechos puestos de relieve, resulta que mientras que para la concesión del préstamo inicial a Banco Espirito Santo, S.A. Sucursal en España le bastó la garantía personal e ilimitada de la entidad Sistelcom Telemensaje, S.A., el día 17 de diciembre de 2004 ya no fue así. CUARTO.- La segunda petición de la Administración concursal es que “Se declare la mala fe del Banco Espirito Santo, S.A., declarando que el crédito que debe ostentar frente a Sistelcom Telemensaje, S.A., en el concurso voluntario de la misma ha de ser en la cantidad de UN MILLÓN TRRSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTITRES EUROS CON CUARENTA CENTIMOS (1.368.223,40 ?)importe del crédito reconocido por la administración concursal en la lista por ella presentada y no impugnando con la calificación de crédito subordinado”. Debemos tener en

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cuenta que el artículo 73.3 LC al regular los efectos de la rescisión dispone que “el derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado”. En el caso que se nos plantea, la consideración de que Banco Espirito Santo, S.A. Sucursal en España ha actuado con la mala fe que permite evitar que la restitución de la prestación debe ser considerada como crédito contra la masa, se desprende de lo que ya hemos puesto de manifiesto en el punto 4 del fundamento jurídico anterior. De ahí que su crédito —incluido en la lista de acreedores por importe de 1.368.223,40 euros— deberá recibir el trato de crédito subordinado. QUINTO.- Nada se dirá en relación con el reintegro de las cantidades que la entidad Banco Espirito Santo, S.A. Sucursal en España pueda obtener como consecuencia de la ejecución de las garantías reales rescindidas puesto que las mismas devienen inejecutables como consecuencia de la declaración judicial......”

Ante esta situación se alzaron voces a favor de una excepción a la eventual rescisión de dichas garantías, so pena de hacer poco atractivo el auxilio de empresas en dificultades económicas ante el eventual riesgo apuntado. Incluso, con gran sorpresa para quien escribe estas líneas, se llegó a afirmar el riesgo de una posterior declaración del financiador como cómplice del concursado en la fase de calificación en base al contenido del art. 166 LC. Y decimos sorpresa por cuanto se nos hace complicado ubicar la complicidad concursal, que requiere una actuación dolosa, de un acreedor que refinancie una deuda salvo en situaciones groseras (vgr., refinanciar la deuda en unas condiciones excesivas y leoninas). Y no parece que tales conductas deban ser objeto de protección. Y obviando una realidad; que los destinatarios de esa refinanciación, en esta época de absoluta restricción crediticia, son las grandes compañías, y no la pequeña y mediana empresa respecto de las cuales la banca muestra una absoluta desconfianza sobre su solvencia y viabilidad2. Como deje dicho arriba, entiendo que no era necesaria la citada excepción, pues aunque es cierto que el riesgo rescisorio, que no el de la complicidad, existía, no es menos cierto que la LC daba un 2

En similar sentido, MARTÍN REYES, M.A “El perjuicio”, pág. 189.

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trato suficientemente completo a las diversas situaciones rescisorias que se podían plantear. Y obvia una realidad: que las entidades de crédito, principales afectadas por las rescisiones antes reseñadas, no son, precisamente, novatos. En efecto, no sólo ostentan una posición de fuerza frente al deudor, sino que también, al iniciar las negociaciones tendentes a esa refinanciación cuentan (o deberían contar pues medios tienen), con información exhaustiva y suficiente del deudor para conocer la situación patrimonial, financiera, y concursal, del deudor, y la conveniencia o no de dicha refinanciación. Lo anterior, unido a la condición profesional de las entidades bancarias, que les exige un plus de diligencia, responsabilidad y prudencia, hace que no fuera indeseable esa posibilidad de rescindir operaciones de refinanciación dañinas. Pese a ello, el art. 8 del Real Decreto-Ley de 3 /2009, de 27 de marzo, de Medidas Urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, introduce en la LC una nueva disposición adicional cuarta (DA 4ª LC, en adelante), según la cual, no podrán ser objeto de la acción rescisoria concursal determinados acuerdos de refinanciación. Dice la citada disposición adicional cuarta: Disposición adicional cuarta. Acuerdos de refinanciación. 1. A los efectos de esta disposición, tendrán la consideración de acuerdos de refinanciación los alcanzados por el deudor en virtud de los cuales se proceda al menos a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas. Tales acuerdos habrán de responder, en todo caso, a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo. 2. En caso de concurso, los acuerdos de refinanciación a que se refiere el apartado anterior, y los negocios, actos y pagos realizados y las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos, no estarán sujetos a la rescisión prevista en el artículo 71.1 de esa Ley siempre que cumplan los siguientes requisitos: a) Que el acuerdo sea suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación. b) Que el acuerdo sea informado por un experto independiente designado por el registrador mercantil del domicilio del deudor conforme al procedimiento establecido en los artículos 338 y siguientes del Reglamento del

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Registro Mercantil. El informe del experto contendrá un juicio técnico sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor, sobre el carácter razonable y realizable del plan en las condiciones definidas en el apartado 1, y sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a las condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo. c) Que el acuerdo se formalice en instrumento público, al que se unirán todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores. 3. Declarado el concurso, solo la administración concursal estará legitimada para el ejercicio de las acciones de impugnación contra estos acuerdos.

Vamos a dedicar este trabajo a efectuar un análisis del nuevo precepto incorporado a la LC que, adelantamos, establece un sistema complejo y oscuro, que, nos tememos, no sólo será de difícil aplicación sino fuente segura de conflictos.

II. LA NUEVA D.A. 4ª DE LA LEY CONCURSAL. ALCANCE DEL BLINDAJE Como punto de partida, hemos de aclarar que la DA 4ª LC, tiene una eminente finalidad protectora de dichos acuerdos con la finalidad de facilitar su conclusión (vid. Exposición de motivos del Real Decreto-Ley de 3 /2009, de 27 de marzo). En palabras de ETXERANDIO HERRERA, la norma pretende “estimular la refinanciación de las empresas viables a fin que de que escapen de la situación de insolvencia. Y ante los riesgos de que las refinanciaciones acordadas no eviten que el deudor sea declarado en concurso y entonces puedan ser objeto de acciones de reintegración, por su componente desincentivador para los refinanciadores, se despliega un “escudo” para la no rescindibilidad de estos acuerdos de la preinsolvencia y de sus actos derivados, asi como de restricción de la legitimación para impugnarlos.”3 Algo que no casa con lo riguroso y complicado del régimen protector establecido por la citada norma. Dándose los requisitos y presupuestos establecidos en la DA 4ª LC, el acuerdo de refinanciación y los acuerdos y negocios que se puedan celebrar en ejecución del mismo, más los conexos al acuerdo, añadimos nosotros, no podrán ser objeto de rescisión concursal. Con la reforma llevada a cabo, se opta por entender no perjudicial y, por tanto, no poder ser objeto de rescisión concursal, los acuerdos comprendidos en el apartado 1 DA 4ª LC siempre que reúna los requisitos antes examinados. Y a los términos que veremos más adelante. En sentido contrario, el hecho de que el acuerdo de refinanciación no esté amparado en la norma, no significa que, por tal hecho, deba ser rescindido automáticamente, sin más. Obviamente, podrá ser objeto de rescisión, pero deberán seguirse los trámites y condiciones establecidos en los arts. 71 a 73 LC para tal rescisión concursal. En especial, que sean perjudiciales para la masa activa.

ETXARANDIO HERRERA, E.J. “Manual”, pág. 586.

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Por otro lado, la disposición aquí estudiada no supone una protección absoluta frente a cualquier acción que se pretenda ejercitar contra el acuerdo de refinanciación. Únicamente lo blinda y protege frente al ejercicio de la acción rescisoria concursal. Pero no respecto de las otras acciones de impugnación a que alude el art. 71.6 LC4. Dice el apartado segundo de la DA 4ª LC que los acuerdos de refinanciación: “… no estarán sujetos a la rescisión prevista en el artículo 71.1 LC” Señala el art. 71.1 LC: “...Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.” Y el art. 71.6 LC: “…El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el Juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo siguiente.” Por lo tanto, es importante, la protección brindada por la DA 4ª LC viene limitada sólo al eventual ejercicio de la acción rescisoria concursal ex art. 71.1 LC contra el citado acuerdo de refinanciación. Y al hilo de lo anterior, consideramos acertada la referencia a que se hace al art. 71.1 LC en el apartado 2 de la citada DA 4ª LC (“...no estarán sujetos a la rescisión prevista en el artículo 71.1 de esa Ley...”) como criterio de delimitación de la protección rescisoria conferida por la norma. Si se hubiese optado por referir la protección, de manera genérica, al art. 71 LC estaríamos incluyendo en el ámbito de protección a las otras acciones de impugnación del art. 71.6 LC, algo que no ha sido querido. Y la falta de referencia a los apartados 2, 3, 4 y 5 del art. 71 LC no debe llevar a confusión pues mientras el art. 71.1 LC recoge la acción rescisoria concursal, los apartados 2, 3 y 4 establecen, no otras acciones rescisorias, sino normas probatorias y presunciones del perjuicio que constituye el fundamento del régimen rescisorio concursal. Y el apartado 5 supuestos de no rescisión. Por cierto, junto a la exclusión de las otras acciones de impugnación del art. 71.6 LC, observamos como, desoyendo autorizadas

ETXARANDIO HERRERA, E.J. “Manual”, pág. 586.

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opiniones doctrinales, no se ha tenido por conveniente proteger los acuerdos de refinanciación de: A.- El peligro de que se inste el concurso necesario del deudor durante su negociación y conclusión. Sobre este tema volveremos más adelante. B.- La existencia de ejecuciones singulares contra el deudor durante el citado periodo negociador. C.- Favorecer la aportación de liquidez al deudor por entidades de crédito permitiendo su recuperación, caso de posterior concurso, como crédito contra la masa. D.- O en mi opinión, la herramienta que se está mostrando, en el sector inmobiliario, como más útil a la hora de evitar el concurso o, una vez declarado el mismo, a obtener un convenio y asegurar la continuidad del concursado: las daciones en pago, normalmente vinculadas a operaciones de refinanciación. En ausencia de concurso del deudor, obviamente, no procede el ejercicio de la acción rescisoria concursal contra el acuerdo de refinanciación. Pero si el de otras acciones tales como la revocatoria, la acción rescisoria por fraude de acreedores etc. En tal situación, no será oponible por el acreedor el contenido de lo dispuesto en la DA 4ª LC, que no será aplicable pues viene referido a un estado de concurso del deudor. Cuestión distinta es que el cumplimiento de los citados requisitos de la DA 4ª LC (especialmente el contenido del plan de viabilidad y del informe del experto) pueda ser alegado o empleado a efectos probatorios en el correspondiente procedimiento judicial, con la finalidad de defender el acuerdo frente al ejercicio de las citadas acciones. Importante: en el régimen de protección que examinamos, el Juez no interviene durante la elaboración y conclusión del acuerdo de refinanciación. La DA 4ª LC tampoco exige que el acuerdo de refinanciación sea homologado o aprobado por el Juez. Algo que entendemos acertado, pues dificultaría y retrasaría la adopción de la refinanciación (ya es bastante complicado poner de acuerdo a varios acreedores, más aún, si son entidades de crédito)5.

GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, J.A y LÓPEZ SÁNCHEZ, J. “La reforma”, pág. 21. VILATA MENADAS, S. “Introducción”, pág. 172.

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Por otro lado, no podemos dejar de lado un hecho: el acuerdo de refinanciación, aun cuando goce de la protección rescisoria ex DA 4ª LC, si agravó la situación de insolvencia del deudor y el posterior concurso deviene culpable, no evitará que los intervinientes devengan cómplices del mismo si, conociendo la situación de insolvencia, continuaron con el acuerdo. Por lo tanto, los acuerdos de refinanciación están protegidos única y exclusivamente frente a la acción rescisoria concursal. Pero no todos. Sólo los reseñados en la DA 4ª LC y siempre que se den los requisitos que posteriormente veremos.

III. LOS ACUERDOS INCLUÍDOS EN LA NORMA La primera cuestión a resolver es la relativa a que debe entenderse por acuerdo de refinanciación pues, repetimos, no toda refinanciación podrá beneficiarse de la protección de la DA 4ª LC. En este sentido, una examen de la norma objeto de este comentario, basta para percatarse como en la misma no se define el “acuerdo de refinanciación”, fijando u optando por un concepto u otro de acuerdo, sino que se ha decantado, por delimitar y establecer criterios y parámetros en base a los cuales, se entenderá que nos hallamos ante un acuerdo de refinación amparado en la DA 4ª LC6. Y tal noción se formula en un sentido amplio7 y funcionalmente subordinado a facilitar las operaciones de saneamiento preconsursales 8. Y además, evitando que el negocio jurídico obedezca exclusivamente a la voluntad del refinanciador que, normalmente, pretenderá reforzar su crédito ante un eventual concurso9. En este sentido, los acuerdos de refinanciación a que se refiere la DA 4ª LC, que entendemos constituyen no convenios paraconcursales, sino un simple acuerdo extrajudicial entre el deudor y sus acreedores ex art. 1255 CC10, deben consistir, al menos, en (apartado 1 DA 4ª LC): a) una ampliación significativa del crédito disponible (esto es, la entrada de liquidez o “fresh money”) o b) una modificación de sus obligaciones, b.1 bien mediante la prórroga de su vencimiento, b.2 bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquellas.

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Así parece manifestarse GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, J.A y LÓPEZ SÁNCHEZ, J. “La reforma”, pág. 22. PULGAR EZQUERRA, J. “Estrategias”, pág. 88. MORALEJO, I. “Las garantías”, pág. 105. DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R. y HERNÁNDEZ MENDIVIL, J. “Comentario”, pág. 978. PULGAR EZQUERRA, J. “Estrategias”, pág. 92.