1_9788411978972 by Editorial Tirant Lo Blanch

PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO CHILENO

Actas de las XVIII Jornadas de Derecho Administrativo

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Manuel Díaz Martínez

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

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PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO

ACTAS DE LAS XVIII JORNADAS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

GUILLERMO JIMÉNEZ

Editor

tirant lo blanch

Valencia, 2024

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Autores:

Jaime Arancibia

Karen Asenjo

Aldo Beratto

Giannina Bocchi

Vicente Bustos

Glenn Calvo

Javier Carrasco

Benoît Delooz

Carlos Dorn

Juan Carlos Ferrada

fJaime Gallegos

William García

Nicolás Humeres

Tomás Izquierdo

Guillermo Jiménez

Valentina Lagos

Matías Larroulet

Joaquín Lepe

Pablo Méndez

Jaime Phillips

Vannesa Retamal

Christian Rojas

Carolina Serrano

Pablo Soto

Samuel Tschorne

Tomás Valenzuela

José Miguel Valdivia

Alejandro Vergara

Índice Presentación.............................................................................. 19 Guillermo Jiménez Capítulo 1. Estado social, procura existencial y subsidiariedad ..... 27 Pablo Soto Delgado,Vicente Bustos Sánchez INTRODUCCIÓN .............................................................................. 28 1. LA TRÍADA SAGRADA DE LA SUBSIDIARIEDAD: PRIMACÍA DE LA PERSONA, GRUPOS INTERMEDIOS Y SERVICIALIDAD 29 2. EL ESTADO SOCIAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: LA PROCURA EXISTENCIAL .......................................................... 36 3. LA INCOMPATIBILIDAD ENTRE LA PROCURA EXISTENCIAL Y LA SUBSIDIARIEDAD 42 CONCLUSIONES .............................................................................. 46 REFERENCIAS .................................................................................. 47 Capítulo 2. Gobierno abierto: Lecciones para una nueva constitución ....................................................................................... 49 Vannesa Retamal Gutiérrez, Carolina Serrano Herrera INTRODUCCIÓN .............................................................................. 50 1. GOBIERNO ABIERTO EN CHILE .............................................. 53 2. REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL GOBIERNO ABIERTO ...................................................................................... 57 3. REFLEXIONES SOBRE LA INCORPORACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS PRINCIPIOS DE GOBIERNO ABIERTO EN LA CONSTITUCIÓN Y RECOMENDACIONES FRENTE A UN NUEVO PROCESO CONSTITUYENTE ......... 60 CONCLUSIONES .............................................................................. 62 REFERENCIAS 63 Capítulo 3. La reconfiguración del Derecho administrativo chileno, hacia una versión direccional y responsiva. Necesidad y evidencia ............................................................................... 65 Christian Rojas Calderón

Índice 10 1. PENSAR EL DERECHO ADMINISTRATIVO DESDE LA TEORÍA GENERAL. LA INADECUACIÓN DE LA CORRIENTE TRADICIONAL A LAS NUEVAS REALIDADES ........................ 66 2. UN DERECHO ADMINISTRATIVO ACTUALIZADOR Y SUPERADOR DEL PANORAMA DOGMÁTICO, QUE SE MANIFIESTA EN LOS SECTORES DE REFERENCIA ............. 84 3. LA COMPRENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO COMO INSTRUMENTO DE LA RESPONSIVIDAD O DIRECCIONALIDAD, EN ÁREAS O SECTORES DE REFERENCIA. .............................................................................. 94 CONCLUSIONES 106 REFERENCIAS ................................................................................... 107 Capítulo 4. La relevancia constitucional de las potestades normativas de la administración ......................................................... 113 José Miguel Valdivia Olivares, Tomás Izquierdo Serrano INTRODUCCIÓN .............................................................................. 114 1. LA FUENTE HISTÓRICA Y CONCEPTUAL DE LAS POTESTADES NORMATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN ..... 115 2. MANIFESTACIONES DE LAS POTESTADES NORMATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN .............................................................. 127 CONCLUSIÓN ................................................................................. 137 REFERENCIAS 138 Capítulo 5. El lugar del reglamento en el derecho administrativo chileno .................................................................................. 141 Alejandro Vergara Blanco INTRODUCCIÓN .............................................................................. 142 1. EL LUGAR DEL REGLAMENTO EN EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ........................................................................... 143 2. NATURALEZA Y LÍMITES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DE EJECUCIÓN ........................................................................... 153 3. EL LLAMADO “REGLAMENTO AUTÓNOMO”: UNA HIPÓTESIS DE FALSO REGLAMENTO ................................... 169

Índice 11 4. DISTINCIÓN ENTRE REGLAMENTO Y ACTO ADMINISTRATIVO ..................................................................... 174 5. CONTROL JURÍDICO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA ...................................................................... 179 CONCLUSIONES .............................................................................. 182 REFERENCIAS ................................................................................... 183 Capítulo 6. La interpretación administrativa en la doctrina chilena: perspectivas y debates ........................................................ 187 Guillermo Jiménez, Samuel Tschorne INTRODUCCIÓN .............................................................................. 188 1. LAS TEORÍAS DE LA INTERPRETACIÓN ADMINISTRATIVA 189 2. ÁMBITOS MATERIAL, PERSONAL Y TEMPORAL DE LA INTERPRETACIÓN ADMINISTRATIVA. .................................. 203 3. MÉTODO, FUNCIÓN Y CONTROL DE LA INTERPRETACIÓN ADMINISTRATIVA ...................................................................... 212 CONCLUSIONES 221 REFERENCIAS ................................................................................... 224 Capítulo 7. Potestades interpretativas de órganos administrativos especializados y su control por parte de la Contraloría General de la República ..................................................................... 227 Giannina Bocchi Jiménez, Matías Larroulet Philippi INTRODUCCIÓN ............................................................................. 228 1. LA POTESTAD INTERPRETATIVA DE ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS ................................................................... 230 2. PANORAMA DE LA POTESTAD INTERPRETATIVA DE LOS ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS: INEXISTENCIA DE UN SISTEMA ORGÁNICO DE ATRIBUCIÓN DE POTESTADES . 232 3. EL CONTROL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS ..... 236 CONCLUSIONES 246 REFERENCIAS ................................................................................... 247

Capítulo 8. Aproximación a las modalidades de determinación y distribución de las competencias de las entidades territoriales en el proyecto de una nueva constitución para Chile. Análisis crítico y prospectivo ..........................................................................

Capítulo 9. La aplicación “con matices” de los principios penales en la configuración de la potestad sancionadora

Índice 12

259 Benoît Delooz Brochet INTRODUCCIÓN .............................................................................. 260 1. PRINCIPALES DISPOSICIONES RELATIVAS A LAS MODALIDADES DE DETERMINACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE LAS COMPETENCIAS NORMATIVAS DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES, QUE HABÍA PREVISTO EL TEXTO SOMETIDO A PLEBISCITO ....................................................... 261 2. ALGUNAS REFLEXIONES Y PROPUESTAS PARA LA DISTRIBUCIÓN Y LA DETERMINACIÓN DE LAS COMPETENCIAS A LAS ENTIDADES TERRITORIALES CHILENAS 266 CONCLUSIÓN .................................................................................. 276 REFERENCIAS ................................................................................... 277

de la Administración Pública: una formulación vacía y de contenido normativo impreciso ............................................................................... 279 Juan Carlos Ferrada Bórquez INTRODUCCIÓN .............................................................................. 280 1. LA TESIS MAYORITARIA DEL “IUS PUNIENDI ESTATAL ÚNICO” 284 2. LOS PRINCIPIOS PENALES APLICABLES AL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR 291 3. UNA APROXIMACIÓN INICIAL A LA NECESARIA REFORMULACIÓN DE LOS PRINCIPIOS PENALES A LA LUZ DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ................................ 304 CONCLUSIONES .............................................................................. 306 REFERENCIAS .................................................................................. 307 Capítulo 10. Las transformaciones del Derecho Administrativo Sancionador: Orden público y responsividad en el siglo XXI ........ 311

Índice 13 Pablo Méndez· INTRODUCCIÓN .............................................................................. 312 1. ACTIVIDAD DE POLICÍA, ORDEN PÚBLICO Y DISUASIÓN 315 2. INSTRUMENTOS ALTERNATIVOS A LA SANCIÓN ............... 322 3. LA RECOMPOSICIÓN DE LOS OBJETIVOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ........................................ 333 CONCLUSIONES .............................................................................. 338 REFERENCIAS 339 Capítulo 11. Distinción entre sanción administrativa y “medida” o deber original ex post facto .................................................... 343 Jaime Arancibia Mattar INTRODUCCIÓN .............................................................................. 343 1. DIFERENCIAS ENTRE SANCIÓN Y DEBER O MEDIDA REGULATORIA EX POST FACTO ........................................ 345 2. IMPOSICIÓN CONJUNTA DE SANCIÓN Y DEBER O MEDIDA EX POST FACTO ................................................................... 348 CONCLUSIONES .............................................................................. 350 REFERENCIAS ................................................................................... 351 Capítulo 12. El nuevo derecho administrativo sancionador: una aproximación desde el principio de irretroactividad ................... 353 Valentina Lagos Luque, Aldo Beratto Álvarez, Jaime Phillips Letelier INTRODUCCIÓN 354 1. DEL IUS PUNIENDI AL IUS CORRIGENDI: NATURALEZA Y FUNCIÓN DEL DAS 356 2. RENDIMIENTO DEL CAMBIO .................................................. 367 CONCLUSIONES .............................................................................. 387 REFERENCIAS 388 Capítulo 13. Regulación de la potestad sancionadora de la Unidad de Análisis Financiero ...................................................... 393 Jaime Gallegos Zúñiga, Joaquín Lepe Vergara

Índice 14 INTRODUCCIÓN 394 1. LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS DE LA UNIDAD DE ANÁLISIS FINANCIERO ............................................................. 396 2. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR QUE TRAMITA LA UAF .............................................................. 407 3. EL CONTROL DE LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA DISPUESTA POR LA UAF................................................................................. 415 CONSIDERACIONES FINALES ....................................................... 419 REFERENCIAS 420 Capítulo 14. El rol de la resolución de calificación ambiental como mecanismo de tutela ambiental: Vinculación con el derecho administrativo sancionador ............................................................ 425 Pablo Javier Carrasco Fuentes INTRODUCCIÓN .............................................................................. 426 1. LA RESOLUCIÓN DE CALIFICACIÓN AMBIENTAL Y DESARROLLO SUSTENTABLE ................................................. 427 2. TUTELA AMBIENTAL Y DISEÑO DE LA RCA .......................... 429 3. PRIMACÍA DE LA POSTURA DE ACTO ADMINISTRATIVO AMBIENTAL TERMINAL DE LA RCA....................................... 431 4. RCA Y SU CARÁCTER RESOLUTORIO NORMATIVO ............ 431 5. FISCALIZACIÓN DE LA OBSERVANCIA NORMATIVA DE LA RCA .............................................................................................. 436 6. RECONDUCCIÓN DEL INCUMPLIMIENTO ADMINISTRATIVO HACIAELCUMPLIMIENTOEFECTIVOUOBSERVANCIAREAL DEL ORDENAMIENTO ADMINISTRATIVO AMBIENTAL 440 CONCLUSIONES .............................................................................. 448 REFERENCIAS ................................................................................... 449 Capítulo 15. Procedimientos disciplinarios en la administración del estado bajo la mirada de una propuesta de constitución política ....................................................................................... 453 Glenn Calvo Muñoz INTRODUCCIÓN 454 1. MARCO NORMATIVO: ESCENARIO ACTUAL ......................... 456

Índice 15 2. DEBIDO PROCESO COMO PRINCIPIO APLICABLE A LOS PROCEDIMIENTOS DISCIPLINARIOS .................................... 459 3. ALGUNAS RAZONES PARA INSTITUIR EL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO EN EL ÁMBITO DISCIPLINARIO .......... 472 CONCLUSIÓN .................................................................................. 473 REFERENCIAS ................................................................................... 476 Capítulo 16. Análisis crítico de la subsidiariedad de la nulidad de Derecho público ...................................................................... 479 Nicolás Humeres Guajardo INTRODUCCIÓN .............................................................................. 480 1. ESTADO DEL ARTE ...................................................................... 481 2. ANÁLISIS CRÍTICO Y PROPUESTA 492 3. REFLEXIONES FINALES ............................................................. 497 REFERENCIAS ................................................................................... 498 Capítulo 17. Los poderes del juez y el reenvío del expediente administrativo: una propuesta de interpretación ............................... 501 William García Machmar INTRODUCCIÓN .............................................................................. 501 1. RELEVANCIA CONSTITUCIONAL ............................................ 503 2. REGULACIÓN POSITIVA 507 3. ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA SELECCIONADA ................. 512 CONCLUSIÓN .................................................................................. 517 REFERENCIAS ................................................................................... 518 Capítulo 18. La constitucionalización de la función pública del urbanismo ............................................................................. 521 Tomás Valenzuela Zañartu INTRODUCCIÓN .............................................................................. 522 1. EL PLANEAMIENTO URBANÍSTICO COMO FUNCIÓN PÚBLICA ...................................................................................... 524 2. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA DEL URBANISMO 527

Capítulo

Índice 16 3. EL DERECHO A LA CIUDAD Y LA FUNCIÓN PÚBLICA DEL URBANISMO ............................................................................... 531 CONCLUSIÓN .................................................................................. 533 REFERENCIAS ................................................................................... 534

19. El noble sueño por una nueva constitución

entresijos de su laberinto: el impacto de los tratados de protección de inversión extranjera ................................................................ 537 Carlos Dorn Garrido 1. EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES: NO ES UN SIMPLE ACUERDO DE ARBITRAJE COMERCIAL ........... 538 2. LA POROSA DENSIDAD NORMATIVA DE LOS PRINCIPIOS RECTORES DE LA JURISDICCIÓN DEL ARBITRAJE DE INVERSIONES ............................................................................. 546 3. UNA JURISDICCIÓN ARBITRAL PARALELA, PRINCIPAL, DE ACCESO EXCLUSIVO AL INVERSIONISTA INTERNACIONAL Y DISOCIADA DEL ORDENAMIENTO NORMATIVO DOMÉSTICO ............................................................................... 549 4. LA EXPROPIACIÓN INDIRECTA O REGULATORIA: LÍMITE DIFUSO A LA POTESTAD REGULATORIA Y DE POLICÍA 553 5. EL PROCESO CONSTITUYENTE EN SU LABERINTO: UN MINOTAURO DESAFIANTE Y PELIGROSO 559 REFERENCIAS .................................................................................. 561 Capítulo 20. La incorporación de cláusulas sociales en la contratación administrativa y su relación con el modelo de estado social de derecho ............................................................................. 563 Karen R. Asenjo A. 1. CONTEXTUALIZACIÓN GENERAL DE LAS CLÁUSULAS SOCIALES EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA....... 564 2. INCORPORACIÓN DE CLÁUSULAS SOCIALES EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA EN CHILE ................... 570 3. CONTROVERSIAS SUSCITADAS EN TORNO A LA INCORPORACIÓN DE CLÁUSULAS SOCIALES A LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA EN CHILE. PERSPECTIVA DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL 575

y los

Índice 17 4. LAS CLÁUSULAS SOCIALES Y SU RELACIÓN CON EL MODELO DE ESTADO SOCIAL DE DERECHO. UN ANÁLISIS A LA LUZ DE NUESTRO MODELO CONSTITUCIONAL...... 582 REFLEXIONES FINALES ................................................................. 586 REFERENCIAS ................................................................................... 587

Presentación

GUILLERMO JIMÉNEZ

El derecho administrativo es una de las áreas más dinámicas del derecho chileno en la actualidad. Uno de los motores de este dinamismo ha sido la creciente demanda por actuación estatal en diversas esferas sociales y también la exigencia de perfeccionar las garantías sustantivas y procedimentales respectivas que permitan legitimar la acción administrativa. Por eso no es casualidad que esta disciplina jurídica haya ampliado su lugar en los programas de estudio de pregrado y postgrado en las universidades chilenas, y que el interés de la práctica también se haya acentuado en las últimas dos décadas. El proceso de cambio constitucional que hemos vivido los últimos años -y su acento en la idea de estado social- ha reforzado incluso más el interés del público por entender el impacto de los cambios en la arquitectura constitucional del país en el funcionamiento del estado administrativo.

Este volumen reúne los trabajos presentados en las XVIII Jornadas de Derecho Administrativo, organizadas por la Asociación de Derecho Administrativo (ADAD) y la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez. Estas fueron las primeras Jornadas celebradas tras el fin de la pandemia del Covid-19 y se celebraron de forma presencial en el campus Viña del Mar de la Universidad Adolfo Ibáñez, los días 24 y 25 de noviembre del año 2022.

El proceso constituyente iniciado en el año 2021 y el resultado del plebiscito del 4 de septiembre del 2022 tuvieron un importante impacto en el derecho público chileno en el año en que se desarrollaron estas Jornadas. Como consecuencia de la incertidumbre generada por el proceso, la convocatoria temática fue amplia, bajo el título “Derecho administrativo: Leccio-

Guillermo Jiménez

nes del proceso constituyente y problemas actuales”. Con este título se invitó a presentar ponencias que analizaran el impacto del proceso de cambio constitucional en el derecho administrativo y también ponencias que reflejaran investigaciones de más largo alcance sobre la disciplina.

De esta manera, este volumen contiene contribuciones de especialistas en la disciplina que examinan las lecciones del proceso constitucional para el derecho administrativo (por ejemplo, para sus principios legitimadores o para instituciones concretas como la potestad reglamentaria), pero también estudios que analizan problemas contemporáneos de la disciplina tales como la interpretación administrativa, el control judicial y la potestad sancionatoria de la Administración. En concreto, es posible dividir los trabajos en seis categorías: principios, normas, policía, control judicial, propiedad y contratos administrativos.

En primer lugar, un grupo de trabajos se refieren a los principios o fundamentos del derecho administrativo. El trabajo “Estado social, procura existencia y subsidiariedad”, de Pablo Soto y Vicente Bustos, examina dos modelos de Estado: el de estado social de Forsthoff y el de estado subsidiario de SotoKloss, concluyendo que ellos son incompatibles entre sí. A continuación, el trabajo “Gobierno abierto: lecciones para una nueva constitución”, de Vanesa Retamal y Carolina Serrano, analiza cómo el modelo de gobernanza de gobierno abierto puede ser incorporado dentro de las bases fundamentales de nuestro sistema constitucional, buscando aprender lecciones del proceso constitucional anterior. El tercer trabajo relativo a principios corresponde al de Christian Rojas titulado “La reconfiguración del derecho administrativo chileno, hacia una versión direccional y responsiva”. Este capítulo sostiene que existe una inadecuación entre algunos sectores de referencia y las concepciones doctrinarias tradicionales sobre el derecho administrativo, defendiendo la necesidad de situar a la direc-