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EL ARBITRAJE DE CONSUMO Y SUS NUEVOS RETOS

DIANA MARCOS FRANCISCO

tirant lo b anch Valencia, 2010

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DIANA MARCOS FRANCISCO

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ÍNDICE SISTEMÁTICO ABREVIATURAS, SIGLAS Y ACRÓNIMOS ......................................

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INTRODUCCIÓN .................................................................................

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CAPÍTULO PRIMERO EL ORIGEN DEL ARBITRAJE DE CONSUMO. FUNDAMENTO JURÍDICO, FUENTES NORMATIVAS Y MARCO JURÍDICO I. FUENTES NACIONALES ........................................................

1) Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 .........

2) Ley 26/1984, de 19 de julio, General de Defensa de los Consumidores y Usuarios ..................................................

3) Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje ...................

4) Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo........................................

5) Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación ..................................................................

6) Ley 34/2002, de 11 de julio, reguladora de los Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico .....................................................................................

7) Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ..............................

8) Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje .................

9) Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios ................................

10) Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ......................................................................

11) Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo, la anhelada fórmula equilibrada ...............................................................

II. FUENTES COMUNITARIAS ...................................................

1) Programa Preliminar de Acción para la Información y Protección de los Consumidores, de 14 de abril de 1975 ..

2) Coloquio de Gand...............................................................

3) Memorándum de la Comisión al Consejo, de 4 de enero de 1985 ....................................................................................

4) Comunicación de la Comisión sobre el Nuevo impulso para la política de protección de los consumidores y Planes Trienales de Acción para protegerlos ..........................

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ÍNDICE SISTEMÁTICO

5) 6)

7)

8)

9) 10)

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16) 17)

18) 19) 20)

Resoluciones del Consejo sobre el fomento de medios extrajudiciales de resolución de conflictos de consumo........

Libro Verde de la Comisión sobre acceso de los consumidores a la justicia y solución de litigios en materia de consumo en el Mercado Único, de 16 de noviembre de 1993 .

Resolución del Parlamento Europeo sobre el fomento del recurso al arbitraje de derecho para la resolución de los conflictos de orden jurídico, de 6 de mayo de 1994 ...........

Comunicación de la Comisión sobre el Plan de Acción sobre el acceso de los consumidores a la justicia y la solución de litigios en materia de consumo en el mercado interior, de 14 de febrero ....................................................

Comunicación sobre la solución extrajudicial de conflictos en materia de consumo, de 30 de marzo de 1998..............

Recomendación de la Comisión 98/257/CE, de 30 de marzo, sobre Los principios aplicables a los órganos responsables de la solución extrajudicial de los litigios en materia de consumo ...........................................................

Dictamen del Comité de las Regiones aprobado el 10 de marzo de 1999 ....................................................................

Recomendación de la Comisión, de 4 de abril de 2001, relativa a los principios aplicables a los órganos extrajudiciales de resolución consensual de litigios en materia de consumo que no cubre la Recomendación 98/257/CE.....

Consejo Europeo de Viena de diciembre de 1998 y Consejo Europeo de Tampere de octubre de 1999...........................

De la Resolución del Consejo, de 25 de mayo del 2000, relativa a una Red comunitaria de órganos nacionales encargados de la solución extrajudicial de litigios de consumo, a la Red de Centros Europeos de los Consumidores ..

Libro Verde sobre las modalidades alternativas de resolución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil, de 19 de abril de 2002 ..................................................

Iniciativas en el marco del comercio electrónico ...............

Propuesta de resolución del Parlamento Europeo sobre un Tribunal Europeo de Arbitraje de consumo, de 13 de marzo de 2002 ...........................................................................

Estrategias de la Comisión en materia de política de los consumidores ......................................................................

Dictamen del Comité Económico y Social Europeo, de 13 de febrero de 2008 ..............................................................

Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles ..................

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ÍNDICE SISTEMÁTICO

21) Libro Verde sobre recurso colectivo de los consumidores, de 27 de noviembre de 2008 ...............................................

III. REFLEXIONES DE FUTURO..................................................

9 62 63

CAPÍTULO SEGUNDO SUJETOS, OBJETO Y CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE DE CONSUMO I. SUJETOS DEL ARBITRAJE DE CONSUMO.........................

1) Concepto de consumidor ....................................................

2) Concepto de empresario .....................................................

II. OBJETO DEL ARBITRAJE DE CONSUMO ...........................

1) La relación jurídica de consumo: la exclusión de la responsabilidad civil extracontractual ..................................

2) “Materias de libre disposición de las partes conforme a derecho” ..............................................................................

A) Sector de las telefonías o telecomunicaciones............. a) Servicios de acceso y traslado de líneas telefónicas ............................................................................ a. Normativa reguladora ...................................... b. Líneas jurisprudenciales mayoritarias en el tratamiento de estas pretensiones ................... c. Correcto tratamiento de estas pretensiones: el reciente Real Decreto 899/2009, de 22 mayo ... b) Servicios de tarificación adicional ......................... a. Normativa reguladora ...................................... b. Tratamiento jurisprudencial de estas pretensiones .................................................................

B) Transporte público .......................................................

C) Gas natural...................................................................

D) Servicio postal universal..............................................

3) Delimitación negativa: conflictos que versen sobre intoxicación, lesión, muerte o aquéllos en que existan indicios racionales de delito, incluida la responsabilidad por daños y perjuicios directamente derivada de ellos................

A) Perspectivas doctrinales y jurisprudenciales sobre las cuestiones “en las que concurran intoxicación, lesión, muerte o existan indicios racionales de delito” durante la vigencia del anterior Real Decreto ......................

B) Posición del nuevo Real Decreto ..................................

III. CARACTERES DEL ARBITRAJE DE CONSUMO ................

1) Voluntariedad ....................................................................

2) Agilidad y rapidez: el establecimiento de plazos objetivos para dictar laudo por el nuevo Real Decreto 231/2008 ...

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ÍNDICE SISTEMÁTICO

3) 4) 5) 6)

Antiformalismo ..................................................................

Carácter vinculante, ejecutivo e irrecurrible del laudo ....

Gratuidad ...........................................................................

Arbitraje institucional o administrado (no “administrativo”) de carácter estatal gestionado por las juntas arbitrales de consumo ....................................................................

7) Carácter tripartito del colegio arbitral: ¿de regla general a excepción? ........................................................................

8) Unidireccionalidad ............................................................

9) Equidad ..............................................................................

10) Confidencialidad ................................................................

11) Eficacia ...............................................................................

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CAPÍTULO TERCERO EL ARBITRAJE DE CONSUMO ELECTRÓNICO I. PRECEDENTES DEL ARBITRAJE DE CONSUMO ON LINE ...........................................................................................

1) Precedentes jurídicos..........................................................

A) Un primer paso tímido: el convenio arbitral de consumo electrónico en el Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, regulador del Sistema Arbitral de Consumo ...

B) Un gran paso hacia el arbitraje on line: el convenio arbitral, las notificaciones y el laudo de carácter electrónico en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje............................................................................

C) Un paso trascendental en el arbitraje de consumo on line: la Ley 34/2002, de 11 de julio, reguladora de los Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico ........................................................

2) Precedentes prácticos .........................................................

A) Arbitraje virtual de consumo .......................................

B) Arbitraje de consumo electrónico ................................

II. EL GRAN SALTO DECISIVO: EL RECONOCIMIENTO DEL ARBITRAJE ON LINE POR EL REAL DECRETO 231/2008, DE 15 DE FEBRERO, REGULADOR DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO. RÉGIMEN JURÍDICO .......................

1) Concepto de arbitraje de consumo on line .........................

2) Requisitos que han de observarse por las juntas arbitrales de consumo para la tramitación de arbitrajes de consumo on line .................................................................................

A) La necesaria adscripción de la junta arbitral de consumo a la administración electrónica .........................

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ÍNDICE SISTEMÁTICO

3) 4)

5) 6)

B) La necesaria competencia de la junta arbitral de consumo según el artículo 8 del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, regulador del Sistema Arbitral de Consumo .......................................................................

La firma electrónica en el arbitraje de consumo on line...

La práctica de las notificaciones y el cómputo de los plazos .

A) Las notificaciones .........................................................

B) El cómputo de los plazos ..............................................

Lugar de celebración del arbitraje de consumo on line .... ¿Mera posibilidad o derecho exigible? ...............................

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CAPÍTULO CUARTO EL ARBITRAJE DE CONSUMO COLECTIVO I. ACCIONES O INTERESES COLECTIVOS Y DIFUSOS DE LOS CONSUMIDORES: PRECISIONES TERMINOLÓGICAS II. PRINCIPALES CONSIDERACIONES DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES SOBRE LA VIABILIDAD O NO DE EJERCITAR ACCIONES COLECTIVAS VÍA ARBITRAJE DE CONSUMO ..........................................................................

III. EL PROYECTADO “ARBITRAJE DE CONSUMO COLECTIVO Y DIFUSO” ..........................................................................

IV. RÉGIMEN JURÍDICO DEL ARBITRAJE DE CONSUMO COLECTIVO EN EL REAL DECRETO 231/2008, DE 15 DE FEBRERO, REGULADOR DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO ................................................................................

1) La junta arbitral de consumo competente para administrar el arbitraje de consumo colectivo ...............................

2) La iniciación de las actuaciones y la aceptación del arbitraje de consumo colectivo por el empresario ....................

3) La determinación y llamamiento de los consumidores afectados .............................................................................

4) Suspensión de la tramitación de las solicitudes de arbitraje y excepción de arbitraje colectivo ..............................

5) Plazo para dictar laudo .....................................................

6) “Arbitraje de consumo colectivo” versus “acumulación de procedimientos” ..................................................................

7) Las acciones de cesación en el arbitraje de consumo ........

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CONSIDERACIONES FINALES.........................................................

285

BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................

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JURISPRUDENCIA .............................................................................

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ABREVIATURAS, SIGLAS Y ACRÓNIMOS AAP/AAAP AAVV AC ARD ADR AEADE AP/AAPP ATC Borrador BOE CC CCom CE CGPJ CNUDMI CNY DOCE DO L EM FD / FJ INC JAC JM LA LAECSP LC LCGC LCSP LEC LECrim LFE LGDCU

Auto/s de la Audiencia Provincial Autores varios Arbitraje de consumo Anterior Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, regulador del Sistema Arbitral de Consumo (derogado) Alternative Dispute Resolution Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad Audiencia Provincial / Audiencias Provinciales Auto del Tribunal Constitucional Borrador de Regulación de Mediación y Arbitraje de 2006 Boletín Oficial del Estado Código Civil Código de Comercio Constitución Española Consejo General del Poder Judicial Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional Convenio de Nueva York Diario Oficial de las Comunidades Europeas Diario Oficial de las Comunidades Europeas, Serie “Legislación” Exposición de Motivos Fundamento de derecho / jurídico Instituto Nacional de Consumo Junta/s arbitral/es de consumo Juzgado/s de lo Mercantil Ley de Arbitraje Ley de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos Ley Concursal Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación Ley de Contratos del Sector Público Ley de Enjuiciamiento Civil Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley de Firma Electrónica Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios

14 LGT LJCA LMPCU LRJAP-PAC LO LOPJ LOTC LOTT LSRL LSSICE MF RD OMIC/s Proyecto

RD RJ RVDPA SAC SAP/SSAP STC/SSTC STS/SSTS TC TJCE TR

TRLSA TS

ABREVIATURAS, SIGLAS Y ACRÓNIMOS

Ley General de Telecomunicaciones Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa Ley de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común Ley Orgánica Ley Orgánica del Poder Judicial Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Ley de Ordenación de Transportes Terrestres Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico Ministerio Fiscal Nuevo Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, regulador del Sistema Arbitral de Consumo Oficina/s Municipal/es de Información del Consumidor Proyecto de Real Decreto por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo y la Mediación en el Procedimiento Arbitral de 2007 Real Decreto Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi /Razonamiento Jurídico Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje Sistema arbitral de consumo Sentencia/s de la Audiencia Provincial Sentencia/s del Tribunal Constitucional Sentencia/s del Tribunal Supremo Tribunal Constitucional Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas Tribunal Supremo

INTRODUCCIÓN Quién iba a imaginar que en menos de medio siglo desde el Mensaje Especial del Presidente Kennedy1 de 19 de marzo de 1962 sobre protección de los intereses de los consumidores se daría un impulso tan rápido al movimiento de tutela de los mismos hasta el punto de adquirir un papel protagonista en las políticas de los Estados sociales de derecho y, especialmente, en la sociedad del siglo XXI. Si hay algo que caracteriza la práctica de los poderes públicos en los últimos tiempos es el principio pro consumatore. La protección del consumidor constituye actualmente uno de los valores que ha de presidir las relaciones sociales y, en consecuencia, que aquéllos han de tener presente siempre. Y ello, tanto en el ámbito nacional como —particularmente— comunitario.

Prueba de ello son las numerosas normas y documentos de la Unión Europea (fundamentalmente, Directivas) y la doctrina seguida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a la hora de interpretar este ordenamiento jurídico comunitario, que, ante todo, pretenden salvaguardar los derechos e intereses de los consumidores. Se trata de toda una serie de normas que, por un lado, desde un punto de vista material, esto es, regulando o reglamentando las relaciones jurídicas con consumidores y usuarios, les reconocen un gran elenco de derechos.

No es momento ni lugar para referirnos a las tan numerosas normas jurídicas materiales o sustantivas que la Unión Europea ha dictado y continuamente dicta para proteger al consumidor. A lo largo de este trabajo aludiremos a algunas de dichas normas, tanto generales o de aplicación general como sectoriales, teniendo en cuenta que hay normas de este último tipo que, sin estar específicamente destinadas a la protección de los consumidores, igualmente contienen disposiciones en su defensa, como la Directiva sobre televisión sin fronteras o sobre comercio electrónico.

Dentro de estas normas sustantivas, y centrándonos en nuestro Estado español, existe una gran cantidad de normas, no sólo gene-

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La doctrina suele fijar este discurso como el inicio del movimiento protector del consumidor.

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rales, sino también sectoriales, esto es, normas dictadas en relación con distintos sectores del ordenamiento, muchos de los cuales son de gran trascendencia para los consumidores. Piénsese, por ejemplo, en la vivienda, servicios turísticos, seguros, reparaciones domésticas, contratación a distancia, prácticas y promociones comerciales, telecomunicaciones, sector eléctrico, sector de hidrocarburos, gasolineras, talleres de reparación, servicios profesionales, centros de enseñanza, servicios funerarios y seguridad de los productos, incluyendo los alimenticios y medicamentos. Y nos centramos especialmente en España porque muchas de estas normas que integran nuestro ordenamiento y que tienen su origen en normas comunitarias no son únicas. No podemos descuidar un Estado autonómico como el nuestro, donde las distintas Comunidades Autónomas han asumido competencias en materia de consumo y, por tanto, han dictado incluso sus propias normas, tanto generales como sectoriales.

Lo que importa ahora destacar es que el mencionado Mensaje norteamericano daba paso a una enorme proliferación de normas sustantivas variopintas e insospechadas que protegen al consumidor en distintos ámbitos2; normas que no se han contentado con salvaguardar los intereses de los consumidores en las tradicionales contrataciones en masa propias de las sociedades desarrolladas, sino que incluso se han extendido a las entonces impensables, novedosas y cada vez mayores contrataciones a través de la Red. Ello evidencia el papel protagonista de los consumidores en el siglo XXI. Pero, como hace años ya apuntaba el Consejo Económico y Social, “los derechos del consumidor sólo tienen sentido si, en última instan-

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No obstante, no faltan autores en considerar que la protección del consumidor ha de realizarse sólo desde un punto de vista procesal y no material; que el Derecho privado no es el instrumento más idóneo para proteger al consumidor, otorgando preponderancia a la reglamentación contractual o régimen jurídico aplicable a la relación que nace del contrato frente a la prestación del consentimiento y desconociendo que la “garantía de un espacio irreductible de libertad y autonomía del individuo, en cuanto necesario al desarrollo de su personalidad y a la dignidad de la persona humana, cuenta asimismo con el respaldo expreso de nuestra Constitución” (vid.

CORCHERO PÉREZ, M. A. y HERNÁNDEZ TORRES, A., “La protección de los consumidores y la radical transformación del Derecho español (I)”, en Diario La Ley, núm. 6293, 2005, edición electrónica: http://authn.laley. net/comun/cgi-bin/imprimirdiario.pl?http://authn.laley.net/hdiario/2005/ diario_0712_doc1.html, consultada en noviembre de 2007, esp. pp. 6 y 10).

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cia, pueden hacerse efectivos en caso de reclamación”3. En efecto, no podemos pasar en balde que de nada serviría este protagonismo, de nada serviría el reconocimiento al consumidor de un sinfín de derechos sustantivos si carece de medios eficaces para hacerlos valer. Y de ahí precisamente que la UE igualmente haya dedicado gran parte de sus esfuerzos a elaborar una serie de normas y documentos desde un punto de vista procesal, es decir, mejorando el acceso de los consumidores a la justicia, ya sea favoreciendo su protección judicial o articulando nuevos procedimientos extrajudiciales de resolución de conflictos (las conocidas como ADR: Alternative Dispute Resolution4)5 más efectivos y eficaces, tales como la mediación o el arbitraje.

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5

P. 109 de su Informe 1/1999, por propia iniciativa, sobre los derechos del consumidor y la transparencia de mercado, disponible en http://www.ces.es/servlet/ noxml?id=CesColContenido%20M01109076433109~S626039~Ninf00199. pdf&mime=application/pdf, consultada el 26.2.07. En el mismo sentido, muchos otros autores, tales como BADENAS CARPIO, J. M., El sistema arbitral de reclamaciones de consumo, Valencia, Conselleria de Sanitat i Consum, 1993, p. 8.

Surgidas hace más de tres décadas de la corriente de pensamiento conocida como “Critical Legal Studies” en la Universidad de Harvard como respuesta negativa al normativismo (vid. BARONA VILAR, S., Solución extrajurisdiccional de conflictos: Alternative Disputes Resolution (ADR) y Derecho Procesal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999. pp. 47 y 48).

Denominación bajo la que “se engloban una serie de cauces que permiten el acceso a la justicia de quienes por voluntad prefieren huir del sistema estatal jurisdiccionalmente configurado, para adentrarse en arbitrajes, mediaciones, sistemas de autorregulación de determinados sectores jurídicos, conciliaciones, o figuras específicas como el Ombudsman, por ejemplo” (BARONA VILAR, S., “ADR en materia de consumo en la Unión Europea”, en Temas actuales de consumo: la resolución de conflictos en materia de consumo, Ruiz Jiménez, J. Á. (Coord.), San Sebastián, Instituto Vasco de Derecho Procesal, 2004, pp. 65 y 66). Ello no significa que estas ADR carezcan de vinculación alguna con la vía judicial porque, por un lado, especialmente el arbitraje, en determinados casos requiere de la intervención judicial; y, por otro, aunque no sea el caso de España, en determinados Estados estas ADR se insertan dentro de los mismos procesos judiciales. En este sentido, COWAN ERVINE, tras definer las ADR, añade que “the definition might be improved by the substitution of traditional adversarial procedures for the reference to «open court trial». This is because it is possible for procedures in courts open to the public to include features that are within the description of alternative dispute resolution. For example, the Scottish Small claims procedure can be regarded, like other small claims procedures, as a form of alternative dispute resolution. Unlike its English counterpart it

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Nuestro Estado se decantaba y abogaba especialmente por esta última vía desde la década de los ochenta del siglo pasado; postura que se ha reafirmado recientemente con la aprobación del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, regulador del Sistema Arbitral de Consumo. Sin embargo, la norma española, sin perder de vista el carácter trascendental y eficaz de la mediación, fórmula “estrella” cada vez más en auge, ha introducido esta figura en el seno del sistema arbitral de consumo como eventual paso previo antes del arbitraje de consumo en sí y a la resolución del conflicto por el órgano arbitral. Si bien es cierto que la parca regulación de este instituto de resolución de conflictos, como indica la EM del mismo RD6, se justifica en la “congruencia con las competencias autonómicas sobre la materia”.

Sin perjuicio de que el mencionado RD ha introducido importantes cambios (algunos necesarias para aclarar dudas que se habían planteado bajo la vigencia del anterior RD 636/1993, regulador del Sistema Arbitral de Consumo —en lo sucesivo, ARD—; otros, para actualizar y mejorar ésta; y, otros, para adaptar su regulación a la de la actual Ley 60/2003, de 26 de diciembre, de Arbitraje) que aportan una mayor seguridad jurídica y tienden a homogeneizar el sistema, a los que nos referiremos al tratar las características principales el arbitraje de consumo, tal norma ha centrado especial atención en dos nuevas aportaciones, introduciendo, como indica su Exposición de Motivos, “dos novedades de notable trascendencia”, a saber, “la regulación del arbitraje de consumo electrónico y del arbitraje de consumo colectivo”.

Pues bien, una vez tratadas las distintas fuentes o normas jurídicas, tanto comunitarias como estatales, que han fundamentado, impulsado o incidido en la creación y regulación de nuestro peculiar arbitraje de consumo y analizados los rasgos fundamentales de esta institución a la luz de la nueva regulación, centraremos nuestro estudio en las mencionadas novedades. Novedades que, además de seguir en la línea de abordar una mayor protección del consumidor,

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takes place in public” (vid. Settling consumer disputes: a review of alternative dispute resolution, London, National consumer council, 1993, pp. 2 y 3).

E igualmente reitera la Memoria sobre el sistema arbitral de consumo de 2007 elaborada por el INC (p. 5), disponible en http://www.consumo-inc.es/ Arbitraje/docs/memarb072.pdf, consultada el 13.10.08.

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son una clara prueba de la gran evolución experimentada por el arbitraje de consumo y la apuesta por el mismo.

Dicho esto, estimamos oportuno introducir una serie de precisiones terminológicas, sin perjuicio de otras que se harán más adelante.

1.ª) En primer lugar, que, a efectos simplificativos y, en coherencia con el Derecho comparado, a lo largo del presente trabajo nos referiremos a los consumidores y usuarios bajo el término único de “consumidores”, abarcando ambas realidades7. Asimismo, se hará referencia a las “empresas” o “empresarios” en el sentido más amplio de los términos, englobando a todo agente económico que interviene en el Mercando, sean personas físicas (profesionales autónomos) o jurídicas (sociedades mercantiles).

2.ª) Y, en segundo lugar, hay que advertir que también a lo largo de este trabajo utilizaremos indistintamente o como sinónimos los términos “reclamación”, “solicitud” y “demanda” de arbitraje de consumo; “reclamante” y “demandante”; “reclamado” y “demandado”; y “sistema arbitral de consumo” (SAC) y “arbitraje de consumo” (AC) de acuerdo con la terminología empleada por la normativa específica reguladora de este arbitraje (y, especialmente, el antiguo y nuevo Real Decreto).

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Y ello aunque, lamentablemente, el reciente Texto Refundido no haya aprovechado la ocasión para “deshacerse de los usuarios” (vid. CABANILLAS MÚGICA, S., “El Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias”, en Aranzadi Civil, núm.

1/2008 (BIB 2008, 24), edición electrónica: westlaw.es, consultada en junio de 2008, p. 5).

CAPÍTULO PRIMERO

EL ORIGEN DEL ARBITRAJE DE CONSUMO. FUNDAMENTO JURÍDICO, FUENTES NORMATIVAS Y MARCO JURÍDICO

A los efectos de preparar el escenario oportuno para la adecuada comprensión del posterior análisis del arbitraje de consumo y entender su evolución, conviene empezar teniendo en cuenta las distintas fuentes jurídicas, tanto nacionales como comunitarias, que han justificado, fundamentado o, por lo menos, recomendado la creación de procedimientos extrajudiciales eficaces para solventar litigios de consumo, como lo es nuestro peculiar AC administrado por juntas arbitrales de consumo (sucesivamente, JAC).

I. FUENTES NACIONALES En el presente apartado realizamos un breve repaso y recorrido, tanto por las distintas normas nacionales que han permitido y justificado la creación del sistema arbitral de consumo en nuestro Estado, como por aquellas otras que lo han desarrollado y lo regulan o han incidido en el mismo de alguna manera.

1) Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 No hay mejor manera que comenzar aludiendo al precepto de mayor rango, esto es, a la norma constitucional sobre la materia, si bien ya adelantando y destacando que en ella no se hace referencia a regulación alguna expresa del arbitraje de consumo. En realidad, el único texto constitucional que se refirió expresamente al arbitraje y, como es lógico, con carácter general, esto es, sin aludir al de consumo, fue la Constitución de Cádiz de 1812, cuyo art. 280 disponía que “no se podrá privar a ningún español del derecho de determinar sus diferencias por medio de jueces árvitros elegidos por ambas partes”.

Pensemos que en aquella época era impensable la protección del

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consumidor, propia del Estado Social8, entre otras cosas porque eran muchas otras las reivindicaciones de entonces, todas ellas orientadas hacia la consecución de un Estado de derecho.

Concretamente, el art. 51.1 de la CE de 1978 establece: “Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos”.

Con respecto a la citada norma conviene realizar dos precisiones: 1.ª) En primer lugar, que “se configura como directriz general cuyo contenido está integrado por un mandato de defensa de los consumidores”9 y que, en tal sentido, justifica la promulgación de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, a la que seguidamente nos referiremos. Por tanto, la repetida norma no sólo fundamenta la creación del estudiado AC como procedimiento eficaz de defensa de los derechos de los consumidores y usuarios, sino también de la aludida norma legal como paso previo necesario “que permitiera el juego eficaz de los

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MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, L., “Una panorámica de la defensa de los consumidores desde el Derecho Administrativo”, en AAVV, Estudios sobre el Derecho de Consumo, Bilbao, 1994, p. 109; RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, J. L., “La Administración Local y el Arbitraje de consumo”, en El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, núm. 18, 2003, disponible en http://3web.dipusevilla.es/junta_arbitral/junta_arbitral/quees.pdf, consultada el 5.3.07, pp. 10 y 29. Sin embargo, otros autores entienden que se suele olvidar que la protección del consumidor también deriva del Estado de Derecho, ya que es garantía esencial al mismo la seguridad jurídica y ésta presenta un doble ámbito o sentido: como legalidad o certeza y como legitimidad o valor que implica el necesario reconocimiento de derechos y libertades que la sociedad considera que han de ser suficientemente protegidos (vid. CORCHERO PÉREZ, M. A. y HERNÁNDEZ TORRES, A., “La protección de los consumidores y la radical transformación del Derecho español (II)”, en Diario La Ley, núm. 6294, 2005, edición electrónica: http:// authn.laley.net/comun/cgi-bin/imprimirdiario.pl?http://authn.laley.net/ hdiario/2005/diario_0713_doc1.html, consultada en noviembre de 2007, pp.

4, 5 y 8).

ACOSTA ESTÉVEZ, J. B., Los consumidores y el arbitraje. Contribución al estudio del arbitraje: Ley de 5 de diciembre de 1988, Barcelona, 1ª Ed., 1991, p. 77.

EL ARBITRAJE DE CONSUMO Y SUS NUEVOS RETOS

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múltiples agentes que deben converger en la protección y defensa del consumidor”10.

2.ª) Y, en segundo lugar, que, como ha podido comprobarse, el precepto constitucional no se refiere expresamente al arbitraje de consumo, sino que únicamente hace referencia a “procedimientos eficaces”, entre los que se encuentra tal medio extrajudicial de solución de conflictos. Téngase en cuenta que no se exige específicamente facilitar a tales sujetos un acceso a la justicia entendida en sentido estricto o tradicional, esto es, a través de los órganos jurisdiccionales.

Partiendo, pues, de que el tenor literal del estudiado precepto no alude expresamente a las ADR ni impide que nuestro legislador igualmente se preocupe por facilitar el acceso a los tribunales11, se ha criticado por parte de la doctrina el descuido al respecto de aquél12. Pero, como tantas veces han señalado otros autores, diversos son los factores que al margen de ello hacen imprescindible la articulación de un procedimiento extrajudicial para la defensa de los consumidores y usuarios que atienda realmente sus necesidades.

Pensemos simplemente que el importe reclamado en la mayoría de casos en que surgen conflictos entre consumidores y empresarios es inferior al total de gastos que conlleva un proceso judicial, o la lenti-

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AZORÍN RONCERO, J., “La Ley General de protección de los derechos de usuarios y consumidores. Operaciones bancarias”, en Revista General de Derecho, 1985, p. 2123. Sin embargo, otros autores como BADENAS CARPIO han defendido que el mandato directo del constituyente no era la elaboración de una ley similar a la LGDCU, “pues en ninguna parte se dice que la protección del consumidor debe serlo a través de una ley general sino que dicho principio deberá informar la totalidad de la legislación positiva”, constituyendo el único mandato directo “el establecimiento de procedimientos eficaces que garanticen la defensa del consumidor” (vid. “El fundamento constitucional del arbitraje de consumo”, en La Ley. Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y Legislación, núm. 2, 1993, p. 965).

DE VEGA RUIZ, J. A., “La protección jurídica del consumidor y la administración de justicia”, en La Ley. Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía, núm. 4, 1987, p. 1009, ya señalaba al respecto que “hay, pues, que buscar vías rápidas, aclarándose las ya existentes, sin que aquéllas efectivamente tengan que ser alternativas en tanto que puedan conjugarse varias de ellas”. ÁLVAREZ ALARCÓN, A., El sistema español de arbitraje de consumo, Madrid, Instituto Nacional del Consumo, 1999, p. 75.