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LA TRAGEDIA Y LA JUSTICIA PENAL (CASOS PENALES EN EL TEATRO Y LA ร PERA)

JOSEP TAMARIT SUMALLA Catedrรกtico de Derecho Penal (Universitat de Lleida)

Valencia, 2009

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A Paula, por mostrarme que la vida no es s贸lo tragedia

ÍNDICE ABREVIATURAS.........................................................................................

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PREÁMBULO ............................................................................................

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I. LA TRAGEDIA Y EL DERECHO PENAL ...................................................

1. La mirada de la tragedia a la jurisprudencia.........................

2. ¿Qué queda del jurista humanista? .........................................

3. Derecho y arte ............................................................................

4. El arte en la didáctica del Derecho: Antecedentes ...................

5. La tragedia y la fascinación por lo criminal ...........................

6. Tragedia y Justicia ...................................................................

7. Una estructura del sufrimiento ................................................

8. La pena: venganza y reparación en la tragedia griega ...........

9. Diez tragedias: Una difícil selección ........................................

10. La ópera o el poder dramatúrgico del lenguaje musical .........

11. Ultimas reflexiones....................................................................

19 19 20 24 33 37 41 46 51 56 60 64

II. DIEZ TRAGEDIAS.................................................................................

1. Hamlet .......................................................................................

2. Rigoletto ....................................................................................

3. Othello .......................................................................................

4. Fausto ........................................................................................

5. El crimen pasional: Pagliacci ...................................................

6. Tosca ..........................................................................................

7. El anillo del nibelungo .............................................................

8. La casa de Bernarda Alba ........................................................

9. La dama de picas ......................................................................

10. Don Juan ...................................................................................

67 67 89 105 117 135 158 171 192 205 220

OTRAS OBRAS COMENTADAS......................................................................

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CUESTIONES PENALES EXAMINADAS ..........................................................

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ABREVIATURAS CPC CPCh CPE CPF CPI StGB STC STS

Código penal de Colombia Código penal de Chile Código penal de España Código penal de Francia Código penal de Italia Código penal de Alemania Sentencia del Tribunal Constitucional español Sentencia del Tribunal Supremo español

PREÁMBULO La decisión de utilizar episodios extraídos de piezas teatrales y operísticas como ejercicio en mis actividades docentes universitarias se fraguó con ocasión de las clases que dictaba en Bogotá en el Master de Derecho penal, organizado por la Universidad Santo Tomás y la Universidad de Salamanca. A los alumnos, que se consagraron con entusiasmo a la discusión de algunos casos e, indirectamente, a los coordinadores del Master, debo agradecer su contribución a desatar la inspiración. La selección de casos que se presenta y se comenta va precedida de una mirada general a la justicia penal desde una reflexión sobre lo trágico. Todo ello conforma una obra cuya imputación a las categorías habituales de clasificación propias del mundo académico, que distingue entre trabajos de investigación, materiales docentes y publicaciones de difusión, no resulta fácil, aunque esta preocupación no ha formado parte de las inquietudes que me han impulsado a escribir. Decidí publicar esta obra porque creo que puede tener utilidades diversas. Por una parte, como material para el trabajo académico en actividades de grado, postgrado u otras de carácter menos convencional. Por otra parte, como obra de reflexión y estudio dirigida no sólo a penalistas, sino también a otros juristas, teóricos o prácticos, o a todas aquellas personas cuyas inquietudes intelectuales incluyan el interés por las relaciones entre Derecho y Arte o por los problemas relacionados con la justicia. En sus páginas se recogen informaciones y opiniones ya publicadas, para lo cual se facilitan a pie de página algunas fuentes, sin ánimo de exhaustividad, y también se aporta una visión y una opinión personal sobre los temas tratados, que, como todas las demás, accede así al libre mercado de las ideas. Nada me complacería más que poder despertar en el lector de formación jurídica el interés por una serie de obras monumentales que si han conseguido cautivarme también pueden activar los resortes emocionales de otros. Al mismo tiempo confío que con ello más de uno experimentará cierta transformación en su actitud ante las preguntas sobre el sentido y la aplicación de la justicia penal. Y, por qué no, quizás a más de un lego en Derecho el oficio de penalista podrá resultarle algo más atractivo, más alejado de los prejuicios con los que el mismo es catalogado socialmente.

I. LA

TRAGEDIA Y EL

DERECHO

PENAL

1. LA MIRADA DE LA TRAGEDIA A LA JURISPRUDENCIA La portada nos muestra dos célebres pinturas de Gustav Klimt: la Tragedia (1879) y la Jurisprudencia (1903-1907). En ellas se condensa mucho de lo que vamos a desarrollar a continuación, para lo cual el simbolismo del pintor vienés nos brinda poderosos recursos para la reflexión. Propongo al lector que, antes de seguir leyendo, las contemple juntas imaginando que la tragedia, con ese enigmático rostro femenino, mira hacia la jurisprudencia. La representación de la tragedia tiene como elemento central una mujer de mirada inexpresiva que nos recuerda la atención que prestó Klimt en su obra a la imagen femenina de la “nuda veritas”. Sostiene en una mano la máscara, alusión a lo teatral, que sugiere desdoblamiento, representación, interpelación sobre la verdad, profundidad (“todo lo profundo ama la máscara”, decía Nietzsche). Quizás lo más impactante es que la máscara es más expresiva que la mujer que asoma detrás de ella, paradoja que abre muchos interrogantes e interpretaciones. La máscara expresa el horror y la mujer refleja, por contraste, una ausencia de piedad, el otro resorte emocional al que se dirige el género trágico. Ello puede ser entendido como una alusión a la “femme fatale”, recurrente en el mundo de Klimt.

La figura central aparece rodeada por los dibujos de otras figuras femeninas con un dragón enroscado, que sugieren sufrimiento, aunque su dolor no consigue conmover el interior del ser humano que hay tras la máscara.

La alegoría de la jurisprudencia fue una obra hecha por encargo de la Universidad de Viena, que formaba tríptico con la Filosofía y la Medicina. Su presentación causó gran escándalo en la sociedad vienesa. El ciclo es una de las creaciones más colosales de Klimt, lamentablemente destruido en la segunda guerra mundial. La jurisprudencia, que, no se olvide, en el ámbito lingüístico alemán equivale a la ciencia del Derecho, es utilizada como símbolo de lo decadente. La obra es ante todo una eficaz alusión a la decadencia, sentimiento dominante en la literatura y en las artes en la zona de cultura alemana desde finales del siglo hasta la primera guerra

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mundial, reflejada y explicada por escritores emblemáticos como Nietzsche o Thomas Mann. Ese fue el tiempo que vivió Klimt, un período de extraordinaria fecundidad en todos los órdenes artísticos, en Viena, la capital de un imperio decadente. El elemento nuclear de “Jurisprudencia” nada tiene que ver con el tan recreado arquetipo de la justicia, la mujer con la balanza la espada y los ojos vendados. La justicia aparece, de hecho, empequeñecida y desplazada hacia lo alto, junto a la Ley y la verdad, representadas por tres figuras femeninas nuevamente inexpresivas, ensimismadas y sin comunicación entre ellas. Lo central es un hombre viejo, desnudo y de espaldas, postrado, sujeto por fuerzas que lo dominan, representadas por las formas de reptiles. El ser humano que sufre, la víctima, estaría encarnado en esa figura doliente, rodeada de otras tres figuras femeninas, encapsuladas en sus burbujas, en las que algunas interpretaciones han visto alusiones al útero. Las mujeres podrían ser las tres erinias, las fuerzas del odio y la venganza, a las que luego vamos a referirnos, o quizás réplicas de las tres imágenes superiores; en todo caso, reproducciones del poder simbólico de lo femenino en el universo del pintor vienés. Tanto ellas como las tres situadas en lo alto se muestran insensibles al sufrimiento del hombre, la comunicación es nula. La justicia y la ley aparecen como grandes ideales, tan elevados que están del todo alejados del ser humano sufriente. La justicia está distanciada del hombre, que siente de cerca el poder de los instintos de venganza y de las fuerzas del odio.

2. ¿QUÉ QUEDA DEL JURISTA HUMANISTA? Quien se detenga a pensar cuáles han sido las claves de las transformaciones experimentadas en la vida intelectual de los países occidentales a lo largo del siglo XX, deberá tomar en consideración la aceleración vertiginosa del proceso de especialización producido en los diversos ámbitos académicos. Pocos se atreverán a dudar que tal proceso es a la vez consecuencia y causa de la innovación y el progreso científico y que sin esa especialización no serían imaginables las incesantes aportaciones de la ciencia al progreso de la sociedad.

Por ello, figuras de médicos humanistas como el Doctor Letamendi, quien destacó en la Barcelona de la segunda mitad del siglo XIX no sólo como profesor de medicina sino también como compositor y entusiasta activista cultural, aparecen envueltas de una aureola de

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dignidad, pero a la vez son percibidas con el rancio perfume de un mundo intelectual periclitado y superado por la historia. La medicina evolucionó de espaldas a las teorías de Letamendi y, al calor del positivismo, se fue desvinculando de su dimensión humanística.

El mundo del Derecho no ha sido una excepción en el alejamiento del espíritu del humanismo. Pero si en la medicina las razones de eficacia pueden llevarnos a asumir más fácilmente esta mutilación como efecto secundario tolerable, a la vista de los evidentes progresos derivados de la especialización, en el ámbito de lo jurídico el planteamiento no puede ser idéntico. Por otra parte, en las disciplinas jurídicas concurren otras razones que explican ese alejamiento. Así, el jurista de nuestros días, que debe desempeñarse en el terreno de juego delimitado por un Derecho fuertemente estatalizado, surgido de los procesos de consolidación de los Estados europeos experimentados en el siglo XIX, siente muy lejana la universalidad del alma del humanista. Para hallar la edad de oro del jurista humanista deberíamos remontarnos al siglo XVI, en que el humanismo proporcionó importantes impulsos a la dogmática jurídica, pese al predominio del elemento escolástico1.

No pretendemos, claro está, regresar a esa edad dorada, que lo es también del absolutismo y la Inquisición, pero si el contexto en el que vamos a desenvolvernos en los próximos años está caracterizado por los procesos de armonización normativa y por la intensificación del diálogo y la cooperación internacional, quizás lamentaremos la pérdida de bases axiológicas comunes y de referentes culturales transnacionales.

1

Se refería a ello, ya años después de la segunda guerra mundial, el penalista e historiador del Derecho, adscrito a la “escuela de Kiel”, SCHAFFSTEIN, F., “La ciencia europea del Derecho Penal en la época del humanismo” (trad. Rodríguez Devesa), Madrid 1957, p. 19, y 25-26. Concluía el autor: “quien sea consciente de cuán fuertemente actúa todavía hoy el encanto estético de una estructura artísticamente configurada, comprenderá fácilmente que el humanismo y el Renacimiento hayan desencadenado el primer movimiento sistemático importante de la historia de la ciencia del derecho”.

La coexistencia entre la aportación cristiana y la humanista en la cultura europea del tiempo y en la que a través de Europa llegó a América es señalada por JIMÉNEZ DE ASÚA en el preámbulo a la primera edición de su “Tratado de Derecho penal”, Buenos Aires 1949, p. 14.

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La evolución de la doctrina penal refleja como la inercia del dogmatismo de raíz teológica ha ejercido una influencia no menor que el espíritu humanista. El desarrollo de la investigación jurídica por parte de académicos dedicados a tiempo completo al oficio universitario ha propiciado actitudes encerradas en el cultivo de la dogmática l’art. pour l’art, con el consiguiente distanciamiento no sólo de un saber libresco e historicista (por si sólo poco adecuado para resolver los problemas del presente) sino de otras ciencias que han vivido un extraordinario desarrollo y son capaces de proporcionar instrumentos que permiten conocer la realidad a la que el Derecho debe ser aplicado y evaluar la aplicación efectiva del mismo. Desde distintos ámbitos se viene alertando ante el alejamiento de lo empírico y no vamos aquí a abundar en ello2.

En este momento me interesa advertir que los conocimientos que aportan las ciencias sociales o médicas, con ser útiles en los procesos de creación, aplicación y evaluación del Derecho, no son las únicas herramientas complementarias necesarias para el jurista. En el aprendizaje y desarrollo de este oficio, que exige una capacidad tanto de comprender como de valorar la realidad de las relaciones humanas y de adoptar decisiones en las que toma vida real el Derecho, pueden ser válidos otros instrumentos.

La dogmática jurídico-penal ha estado desde sus inicios presidida por un modus operandi dicotómico, una preocupación ordenancista, lo que la ha llevado a una excesiva dependencia de un criterio binario de clasificación que responde al difícil empeño de reducir la complejidad3. Por ello, pese a los esfuerzos por mejorar y enriquecer

2

3

Me he ocupado de la cuestión en “Política criminal con bases empíricas en España”, en la revista electrónica Política criminal, 2007.

Introduce esta observación SILVA SÁNCHEZ, “Introducción: dimensiones de la sistematicidad de la teoría del delito”, en WOLTER/FREUND (eds.), “El sistema integral del Derecho penal”, Madrid/Bacelona 2004, p. 18-19, con alusiones a las teorías del “pensamiento borroso” (fuzzy thinking).

Este nuevo paradigma del pensamiento trata de superar la lógica binaria profundamente arraigada en Occidente, y postula una lógica “fuzzy”, según la cual las dicotomías bueno o malo, justo o injusto, entre otras, deben ceder el paso a la presunción de que todo es una cuestión de grado (“everything is a matter of degree”): Vid. KOSKO, B., “Fuzzy thinking”, 1993.

Interesante en este sentido resulta la interpretación que efectúa TALAVERA, P. (vid. “Derecho y literatura”, Granada 2005, p. 183) de “El Proceso” de Kafka, en el que ve una comparación de nuestra existencia con un iti-

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el sistema, el quehacer dogmático siempre será un método necesario pero insuficiente, dado que el jurista lo cultivará y recurrirá a él en las circunstancias de tiempo y espacio que le toque vivir, tratará de construir una objetividad desde su subjetividad y ejercerá su oficio en un determinado entorno emocional e intelectual.

Espero que las anteriores reflexiones y las que voy a desarrollar a lo largo de esta obra sean capaces de persuadir al lector acerca de la utilidad del arte en la formación y el enriquecimiento espiritual del jurista. El arte se resiste al pensamiento dicotómico, a la rigidez categorial o clasificatoria, invita a asumir las paradojas de la realidad de los seres humanos, que no se deja reducir fácilmente a una cuestión de decidir entre justo o injusto, culpable o inocente, o de imputar una conducta humana como dolosa o no dolosa. Por otra parte, la eficacia y el prestigio social del método científico propio de las ciencias experimentales han arrastrado a los juristas, especialmente los académicos, a adoptar actitudes miméticas en la búsqueda de la certeza propia de esas ciencias. En un mundo secularizado en que lo científico se ha erigido en fuente de legitimación, el Derecho, siempre necesitado de un discurso legitimador, se ha sentido atraído hacia un lenguaje y un “modus operandi” paracientífico, olvidando que, como la realidad nos enseña, la labor del jurista, como la de otros profesionales, tiene más de trabajo de artista que de científico.

No puede ser de otro modo si el Derecho se ocupa de organizar la convivencia entre las personas y de resolver conflictos sociales y los actores jurídicos, entre los que no sólo está el juez, deben adoptar decisiones sobre fragmentos de vida de las personas. El Derecho no puede desconocer el estado de la ciencia en aquello relevante para el caso, pero la decisión humana en la que se plasma la idea de justicia en el caso concreto no es algo que derive automáticamente del conocimiento científico ni de la automática aplicación de una previsión abstracta a un supuesto de la vida real.

El resurgimiento del interés por la retórica es una de los síntomas de un posible segundo renacimiento del saber clásico entre los juristas.

Superado el anatema contra la retórica que se dictó en el siglo XIX, cuando de ella tan sólo se veían sus degeneraciones y abusos, el jurista contemporáneo puede sustraerse de la carga peyorativa que

nerario procesal, lleno de categorías “inhumanas”, como inocente/culpable, ciudadano/extranjero. Kafka caricaturiza la “lógica binaria” de lo jurídico.

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todavía acompaña la palabra y encontrar en esta disciplina clásica un fecundo arsenal conceptual y comunicativo en sus dos dimensiones, la teórica y la práctica4. La primera, como teoría literaria, le brinda un buen puente con el arte directamente más entroncado con el desarrollo dogmático del Derecho. La segunda, como arte de la comunicación, la que ha sido acreedora históricamente de un mayor número de críticas, que precisamente tienen bastante en común con la mala reputación social que ha afectado en general a los juristas, es de innegable utilidad práctica para el ejercicio de la abogacía y de otras profesiones jurídicas.

Por las razones antedichas, y puesto a pensar en las frecuentes y normalmente estériles discusiones sobre la reforma de los planes de estudios que tienen lugar en los órganos académicos, estoy dispuesto a argumentar a favor de la utilidad formativa de la retórica y, de un modo especial, del teatro. De teatro vamos a ocuparnos aquí, del arte de la representación, de aquella parte del legado de la cultura occidental con un mayor potencial didáctico, tanto para el futuro jurista como para el profesional consagrado.

3. DERECHO Y ARTE Ha sido habitual en la filosofía jurídica indagar sobre la relación entre Ética y Derecho. Mucho menos interés ha despertado la relación del Derecho con la Estética, que en principio aparecen como mundos más distantes, hasta el punto que da la sensación que se repelen. Lo jurídico, con su vocación normadora y limitadora de la vida, puede ser contemplado, desde el arte, como un obstáculo a la voluntad libre y espontánea, al tiempo que lo artístico puede ser visto desde el Derecho como la quintaesencia de lo no previsible y no regulable y como amenaza permanente para las categorías establecidas. Una mirada a la Roma clásica nos llevaría a pensar que los momentos más fértiles en la creación del Derecho han sido poco fecundos en lo artístico, justamente lo contrario de la imagen que nos ofrece el renacimiento y especialmente el barroco, períodos inmensamente productivos en lo artístico, mientras que en lo jurídico se va muy poco

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Vid. MORTARA GARAVELLI, B., “Manual de retórica” (trad. M José Vega), Salamanca 1991, pp. 9 ss.