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I CONGRESO DE PREVENCIÓN Y REPRESIÓN DEL BLANQUEO DE DINERO

MIGUEL ABEL SOUTO NIELSON SÁNCHEZ STEWART (Coordinadores)

tirant lo b anch Valencia, 2009

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Índice SECCIÓN PROFESIONAL, ADMINISTRATIVA Y PROCESAL Algunas cuestiones procesales en la investigación del delito de blanqueo de capitales .......................................................................................................

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SR. D. SANTIAGO MILANS DEL BOSCH Y JORDÁN DE URRIES Abogado, Fiscal y Magistrado especialista de lo contencioso administrativo en excedencia. Miembro de la Comisión de prevención de blanqueo del CGAE

La defensa ante la acusación por blanqueo de dinero ..................................

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PROF. DR. HORACIO OLIVA GARCÍA Catedrático de Derecho penal de la Universidad Complutense y Abogado

Abogacía, secreto profesional y blanqueo de capitales .................................

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PROF. DR. JUAN CÓRDOBA RODA Catedrático de Derecho penal y Abogado

La prevención del blanqueo de capitales. La comisión culposa y las profesiones jurídicas ...........................................................................................

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EXCMO. SR. D. JAVIER-ALBERTO ZARAGOZA AGUADO Fiscal Jefe de la Audiencia Nacional

Las eximentes de ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, y de cumplimiento de un deber, y el blanqueo de capitales ......................................

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PROF. DR. ESTEBAN MESTRE DELGADO Catedrático de Derecho penal de la Universidad de Alcalá de Henares y Abogado

Las funciones del Abogado en relación a las obligaciones que impone la normativa de prevención ............................................................................

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DR. D. NIELSON SÁNCHEZ STEWART Abogado Doctor en Derecho, Consejero del Consejo General de la Abogacía y Presidente de su Comisión de prevención del blanqueo de capitales

La prevención del blanqueo de capitales y el Abogado..................................

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SR. D. MIGUEL ÁNGEL RECIO CRESPO Licenciado en Derecho, Administrador Civil del Estado y Vocal Asesor de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera

SECCIÓN PENAL El blanqueo de bienes de procedencia delictiva ............................................

PROF. DR. GERARDO LANDROVE DÍAZ Catedrático de Derecho penal de la Universidad de Murcia

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ÍNDICE

Consideraciones en torno al bien jurídico protegido en el delito de blanqueo de capitales ..................................................................................................

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PROF. DR. FRANCISCO MUÑOZ CONDE Catedrático de Derecho penal de la Universidad Pablo de Olavide, Sevilla

Conductas típicas de blanqueo en el Ordenamiento penal español..............

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PROF. DR. MIGUEL ABEL SOUTO Profesor titular de Derecho penal de la Universidad de Santiago de Compostela

Política criminal europea en materia de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo ..............................................................................................

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PROF. DR. JUAN CARLOS FERRÉ OLIVÉ Catedrático de Derecho penal de la Universidad de Huelva

Criminalidad, capital y corrupción. Orígenes delincuenciales y precisiones contemporáneas ..........................................................................................

263

PROF. DR. MIGUEL ÁNGEL NÚÑEZ PAZ Profesor titular de Derecho penal y criminología de la Universidad de Huelva

COMUNICACIONES ¿Puede considerarse el delito fiscal delito previo al delito de blanqueo de capitales? .....................................................................................................

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SUSANA REQUE MATA Abogada. Congresista

El delito fiscal como subyacente del delito de blanqueo de capitales ...........

289

JUAN CARLOS SANTOS TAPIA Abogado. Congresista

Cuestiones temporales y sobre el momento de la “relación” con el blanqueo .............................................................................................................

293

ERIK JAN PAUL MÖLLER Abogado. Congresista

La prevención del blanqueo de capitales. Hacia el Derecho penal del Adivino .................................................................................................................

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ERIK JAN PAUL MÖLLER Abogado. Congresista

CONCLUSIONES DEL CONGRESO ..................................................................

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SECCIÓN PROFESIONAL, ADMINISTRATIVA Y PROCESAL

Algunas cuestiones procesales en la investigación del delito de blanqueo de capitales SANTIAGO MILANS DEL BOSCH Y JORDÁN DE URRIES Abogado, Fiscal y Magistrado especialista de lo contencioso administrativo en excedencia. Miembro de la Comisión de prevención de blanqueo del CGAE

Sumario:

I. INTRODUCCIÓN. II. LOS PALOS DE CIEGO EN EL BLANQUEO DE CAPITALES. III. LAS INVESTIGACIONES INICIALES DEL SEPBLAC Y DE LA POLICÍA. IV. MUCHAS FISCALÍAS Y POCOS FISCALES. V. LA CUESTIÓN DEL JUZGADO COMPETENTE.

I. INTRODUCCIÓN Este Primer Congreso Nacional sobre la Prevención y Represión del Blanqueo de Dinero tiene, a mi juicio, una doble importancia. La primera, porque lo promueve el Consejo General de la Abogacía Española que, desde luego, no podía permanecer ajeno a esta materia, máxime cuando por el Gobierno se está trabajando —aunque “fuera de plazo” (el dies ad quem era el 15 de diciembre de 2007)— en la transposición de la Tercera Directiva que aclarará con más precisión —eso esperamos— el cúmulo de obligaciones que corresponden a los “sujetos obligados”, entre los cuales se encuentran los profesionales independientes del Derecho cuando realicen determinadas actuaciones que no sean actividades propias, es decir, exclusivas, de la profesión.

La segunda, porque se organiza por el Colegio de de Abogados de Málaga en esa hospitalaria y bella ciudad, en cuya provincia se están llevando actuaciones judiciales en las que, todavía en fase embrionaria de instrucción, se han visto involucrados algunos Abogados que ejercen en esta circunscripción territorial, lo que ha sido aprovechado para que nos reunamos en este Simposio a fin de tratar diversas cuestiones que exigen mayor conocimiento, mayor claridad y, también, mayor involucración de quienes ejercemos la noble profesión de asesorar en Derecho y defender los intereses legítimos de los ciudadanos que a nosotros acuden.

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Mi ponencia, que es la primera sólo por razones de ajuste de agenda, va a versar sobre diversas cuestiones de índole procesal o de la práctica que se derivan —o se ponen de manifiesto— de la lucha contra el blanqueo de capitales desde que los Tribunales penales actúan en la depuración de responsabilidades derivadas de la comisión del delito de blanqueo de capitales —hoy tipificado en el artículo 301 del Código Penal— que, a mi juicio, merecen ser revisadas. No cabe duda que, aparte de las dificultades dogmáticas de tipo sustantivo, el blanqueo de capitales ofrece múltiples cuestiones de índole procesal que merecen ser analizadas, cuando no denunciadas, por suponer ello la quiebra del sistema protector de los derechos fundamentales, unos de los cuales es el derecho a la presunción de inocencia y el derecho de defensa. A estas cuestiones voy a referirme en esta exposición, procurando “no pisarles” a los demás ponentes, mucho más capacitados y conocedores de la materia que yo, en lo que constituye su materia de exposición. Pese a la dureza en los términos que pueda utilizar, lo hago como una humilde aportación de un servidor de la Administración de Justicia, a favor de la Justicia, valor superior del ordenamiento jurídico, que el Preámbulo de la Constitución recoge como deseo constante de la Nación española, siempre susceptible de mejora en la actuación de los poderes públicos. Ni que decir tiene, que, como en todo en esta vida, nada es generalizable; y que cuando se exponen las deficiencias del sistema, por el abuso de una mala práxis, se trata de llamar la atención a fin de que por los responsables legislativos se ponga remedio a actuaciones que, seguro, no son queridas por el alto riesgo y lesión a los derechos fundamentales que ostentan los ciudadanos, todos los ciudadanos.

La Justicia y el Derecho son elementos esenciales para la concordia de los miembros de la sociedad. Pero esta creencia —y realidad— no puede cegarnos e impedir que expresemos —siempre dentro del respeto a las instituciones y en un leal servicio a la Justicia— las críticas a un sistema en el que una verdades “oficiales” se tienen poco menos que sacralizadas, haciendo que “la máquina” del sistema siga funcionando, sin importar muchas veces lo que se lleve por delante, aunque sea injustamente.

Los Abogados, como recuerda la Ley Orgánica del Poder Judicial, somos colaboradores de la Administración de Justicia, pero no estamos, en principio, para hacer justicia, sino para defender los intereses de los clientes, poniendo a su disposición nuestros conocimientos jurídicos. Como tales colaboradores con la Administración de Justicia, no somos enemigos de nadie, y menos del Juez o del Fiscal, algo que, lamentablemente, perdura en mentes estrechas de algunos de quienes ejercen tan dignas profesiones. No es lícito ni justo, tampoco, transferir al abogado —algo demasiado habitual— la conducta “reprochable” de su cliente. Y mucho menos cuando todavía no ha sido juzgado

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y su juicio versa sobre una materia tan escurridiza y novedosa como la del blanqueo de capitales.

II. LOS PALOS DE CIEGO EN EL BLANQUEO DE CAPITALES Cuando tenemos que enfrentarnos a un enemigo —y para los responsables de la política criminal hoy unos de los peores enemigos a perseguir son, junto a los hombres que acosan, agreden y matan a las mujeres con las que estuvieron ligados sentimentalmente, cuando tal convivencia está en crisis o ha desaparecido, los blanqueadores de capitales (aunque no se sepa muy bien quiénes pertenecen realmente a esta ralea)— lo primero es conocer de qué hablamos y, después, determinar la respuesta judicial que debe darse a quienes el legislador ha catalogado como responsables de una conducta delictiva, de éstas que por razones de esa política criminal están mereciendo una especial e intensa actuación persecutoria y sancionatoria, a veces sin atinar o errando en el golpe.

En el tema del blanqueo de capitales —a diferencia del de la violencia a que antes nos referíamos, en donde están claramente determinados el sujeto activo, el sujeto pasivo y la conducta punible— las cosas no son tan sencillas.

A veces parece lo que no es. Por eso las cautelas, la formación y la profesionalidad han de reduplicarse. Y no es sólo que se trate de una “nueva” criminalidad o, mejor dicho, nueva tipificación de lo que anteriormente entraba en el ámbito de los comisos, las receptaciones o el agotamiento del delito, sino que la propia norma es confusa de por sí. Resulta que el delito de blanqueo —que no se define en el Código penal (y tampoco en la normativa de prevención)— se construye de con la integración del adverbio —elemento subjetivo del injusto— “a sabiendas”, lo que denota que se trata de un tipo esencialmente doloso. Pero al mismo tiempo, el mismo artículo 301 CP —no otro distinto como ocurre en los demás supuestos que recoge el Código penal, al admitir modalidades imprudentes— prevé la comisión imprudente, y ello a pesar de que la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, hecha en Nueva York el 31 de octubre de 2003, ratificada por España en Instrumento de 9 de junio de 2006 (BOE núm. 171, de 19 de julio de 2006), tras un examen pormenorizado de la materia y de las prácticas a tener en cuenta, obliga a los Estados parte a adoptar “de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometen intencionadamente…[las con-

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ductas que se indican]”. Por otra parte, tampoco se sabe bien cómo se comete el delito de “dar apariencia de legalidad” al dinero o los productos que no proceden de la comisión de un delito precedente, cuando se trata de dinero generado lícitamente (no delictivo), aunque esté al margen del control de la Hacienda Pública. Cuestiones como éstas obligan y exigen, como se ha dicho, a ser extremadamente cautos, para no errar, ni en el golpe ni en la norma, so pena de quebrar principios esenciales del Estado democrático de Derecho.

III. LAS INVESTIGACIONES INICIALES DEL SEPBLAC Y DE LA POLICÍA En materia de blanqueo de capitales muchas de las causas se inician por la actuación de los funcionarios del Servicio Ejecutivo para la Prevención del Blanqueo de Capitales-SEPBLAC, dependientes, doblemente (y no sin fricciones) tanto de la Dirección General del Tesoro como del Banco de España. Al SEPBLAC, cuyas funciones en esta materia se regulan en la norma prevencionista: Ley 19/1993 (de cuya sincronización con los tiempos actuales son prueba todo lo referente al régimen sancionador, que sigue regulando el monto de las multas en referencia a la ya fenecida peseta,) y Reglamento de desarrollo, de 1995, están adscritas unas Unidades de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales que le prestan auxilio y colaboración. Si en el curso de las actuaciones que le son propias detectan que la conducta infractora investigada pudiera ser, además, delictiva, el Servicio, a instancia o con el conocimiento de los representantes del Ministerio Fiscal que integran la Comisión, paraliza sus actuaciones para que sea éste quien ejercite, en su caso, tras la correspondiente investigación preprocesal, las pertinentes acciones penales.

Después de tantos años de lucha contra el blanqueo de capitales, va siendo hora de que nuestras Fuerzas de Seguridad estén más aleccionadas y cuenten con los medios adecuados para reprender este crimen, tan grave como otros, con la eficacia y el respeto exigible en un Estado de Derecho. En la investigación no todo vale: el descubrimiento de la “verdad real” no puede conseguirse a cualquier precio.

Las leyes procesales marcan el camino que ha de seguir el Juez de Instrucción o quien lleve la investigación de hechos delictivos, so pena de dejar en papel mojado las proclamas pro derechos fundamentales recogidas en la Constitución. También, ya va siendo hora de que Fiscales y Jueces, cada cual en su papel institucional, sepan cribar, con profesionalidad e imparcialidad,

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lo que son conductas criminales y las que no lo son, sin esperar cinco o diez años para el enjuiciamiento de los hechos investigados ni a que tenga que ser el reo quien a su cargo y coste justifique que lo suyo, su dinero y propiedades, provienen de su legítimo trabajo.

La experiencia está demostrando que la actuación policial —de la que se sirve el Fiscal y el Juez de Instrucción—, salvo honrosas excepciones, dista mucho de lo que debe ser en un Estado de Derecho (en el que se respeten los derechos a la presunción de inocencia, a la defensa, a la intimidad y al honor) una actuación que sepa conciliar la eficacia con la seguridad jurídica y los derechos fundamentales. Actuar y moverse por estereotipos, si bien han valido para detener y enjuiciar a algunos delincuentes, resolviendo ciertos casos concretos, suponen en muchas ocasiones un retroceso de siglos en el reconocimiento de tales derechos fundamentales.

No otra cosa puede decirse de esas actuaciones que se guían en base a dichos estereotipos, que dan pie a la formación de tochos y tochos de miles de folios que se presentan, junto a los recién detenidos por blanqueo de capitales, a ser posible con algún cuadro valioso o coche “de los caros” ante los medios de comunicación, creando un caldo de cultivo propiciador de un ambiente social, en plena crisis económica y laboral, de repulsa al blanqueador —aunque no sepan en realidad qué es ser blanqueador— que suponen un balón de oxígeno para una Fiscalía deseosa de “liderar” la persecución contra tan execrable crimen, prontamente hurtada por el Juez de Instrucción, que tampoco quiere perder su protagonismo, pese a que la realidad demuestra que ninguno de ellos, no sólo no “lideran” la instrucción o investigación —por mucho que se venda a la opinión pública, ésta es policial— sino que ni siquiera se adentran en los entramados que por la policía se presentan, a los que no son capaces de oponerse —no por falta de poder o autoridad, sino de conocimiento científico y experiencial—.

No voy a ser yo quien utilice este Simposio para criticar a tales perseguidores del blanqueo. En absoluto. No sólo porque estoy verdadera y lealmente comprometido en la lucha contra el blanqueo de capitales, empezando por la reprensión administrativa de los llamados “sujetos obligados” de la norma prevencionista cuando incumplen aquellas obligaciones que claramente les vienen impuestas y que no estén en colisión con otros mandatos de rango superior, sino porque admiro —y como ciudadano, agradezco— la ingente labor que realizan las fuerzas y cuerpos de seguridad y demás colaboradores o integrantes de la Administración de Justicia, a la que he pertenecido en activo durante varios años y en la que tengo familiares y grandes amigos. Pero sería deshonesto —y como jurista, indigno de merecer tal título— si no denunciara el grave daño que se produce a la seguridad jurídica y a los derechos funda-

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mentales con este tipo de actuaciones (más de las que nos podemos imaginar) cuando son llevadas a cabo de cara a la galería, sin criterio profesional, pero con toda la fuerza y poder que el Estado confiere a quienes ejercen potestades públicas (y más si se amparan en la lucha contra el “crimen organizado”).

“Palos de ciego” es actuar por simples sospechas carentes de toda seriedad probabilística, usando parámetros de razonabilidad, de ser lo investigado un blanqueo de capitales. Palos de ciego es errar en la acción propiciando la creación de macro causas que dan pie a macro procesos que llenan los noticiarios y linotipias durante un largo tiempo y que suelen culminar con archivos de las causas sin determinación de responsabilidad.

Una cosa es investigar con el sigilo, la eficacia y la prudencia que es menester, individualizando conductas más allá de las relaciones del origen nacional de los investigados y otra es “meter en el mismo saco” de los responsables de una operación sospechosa de estar relacionada con el blanqueo de capitales a todo el que “pasaba por ahí”, sin discriminar conductas y, como muchas veces ocurre, sin conectar las acciones de los supuestos criminales (que, a diferencia de los terroristas y maltratadores confesos —a pesar de que en estos casos son ellos los propios denunciantes del asesinato acabado de cometer a su expareja—, no merecen, ni se les da, la condición de “presunto”). Y que no se diga que es culpa de la prensa. Es culpa de todos. Pero, desde luego, quien presenta la macro operación en vivo, con juez y televisión incluida tiene mucha responsabilidad. Y quien se preste a ello también. Luego, cuando trascurren los años (algo muy habitual en el sistema judicial español, por mucho que se le llame al proceso abreviado) y el asunto se sobresea “porque no es delictiva la conducta” o se dicte sentencia absolutoria “por no existir delito o no haber prueba válida o suficiente contra el acusado” ya nadie se acuerda. Por su puesto aquellos tan diligentes en la publicidad de la detención y las primeras diligencias no tienen el más mínimo interés en dar, no ya con la misma publicidad, sino siquiera la reseña telegráfica de la noticia que algo puede paliar el daño que la persona, un ciudadano honrado que paga sus impuestos, ha venido sufriendo.

Y ¿por qué se dan palos de ciego? Sencillamente, porque no se sabe qué es lo que hay que atacar, cuál es el enemigo. La norma no es nada clara. Los textos normativos son obsoletos y están en contradicción entre sí. Por eso se tira “de oído”. Se sabe —eso creen— que si se dan ciertas circunstancias, sobre todo tener dinero, vivir en la costa y usar dos o mas coches de alta gama es que “algo hay de raro”; y si es ruso o tiene un amigo ruso, “caliente, caliente”: ya se tienen todos los ingredientes para montar la historia —que al buen ciudadano le repulsa— de que el dinero procede del delito y “allá te las apañes, búscate un buen abogado (con riesgo para éste si se involucra demasiado en la defensa, traspasando unos límites no regulados) y a demostrar que tu patrimonio

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no procede del delito”. Todo el que se acerque al blanqueador —una especie de peste del siglo XXI— se contagia y contamina; da igual que sea su médico, su abogado o su amante.

No se trata de una película; ni estoy contando “mi caso particular”. No. Lamentablemente son muchos los casos. Quienes nos movemos “en tribunales” los oímos, incluso de las propias oficinas públicas. Y no digo que alguna vez estos ingredientes formaran parte del guión llevado luego como punto primero del escrito de acusación y que el Juzgador lo tomara como hecho probado de su sentencia condenatoria; pero que esto fuera así no significa que siempre lo sea y que por tanto implique, contra los derechos fundamentales —y el dinero de todo los españoles, que se usa para montar estas batallitas (que todas se pierden)— que el ruso rico, por seguir con el ejemplo, tenga que demostrar desde la cárcel (donde la preventiva dura alrededor del año) su inocencia contando con la caridad de sus amigos y familiares, porque su estancia en la sombra va acompañada de la intervención de todas sus propiedades, de sus empresas, de sus cuentas corrientes, etc., no importando no sólo el drama del criminal blanqueador —nada de presunto— sino tampoco el de los trabajadores y sus familias, que de él dependen.

El Juez de Instrucción, en esta parafernalia, ni ve ni observa la realidad que ha de juzgar, sino que se mueve a través de los papeles (los “autos”), los que de forma interesada se han ido tejiendo siempre a espaldas de una de las partes, con declaraciones de secreto de las actuaciones que se prolongan meses y meses, a veces hasta años, con el fácil argumento —que se reproduce en forma de auto cada mes— de que, pese a que la investigación pudiera llevar en manos de la policía varios años antes, también a espaldas de los investigados, “interesa a la instrucción de la causa acceder a lo solicitado por el Fiscal … porque así se lo pide la Policía” (lo que, una vez más, agudiza la indefensión de quien no puede probar la licitud de su patrimonio, al desconocer no sólo lo que se toma como base de la imputación sino, las medidas intervencionistas llevadas a cabo, de las que no se le han dado traslado, y que no puede impugnar, sencillamente “porque son secretas”). Y esta ignorancia institucional provoca, aun sin quererlo el Juez, un retraso en la tramitación, a expensas del ritmo que le marque la policía. Y los Jueces caen en la trampa. No tienen más remedio. No disponen de medios, y están sometidos a la presión mediática y del tiempo; muchas veces importa más “sacar papeles”, que ya se defenderá en el plenario, que hacer justicia durante la instrucción judicial de las causas.

Esta falta de conocimiento —ignorancia institucional— de los profesionales es algo evidente. O se especializan más los Jueces —es imposible conocer a la perfección todas las ramas del Derecho y todas las facetas de la vida— o seguiremos dando palos de ciego, a diestro y siniestro, “que algo caerá”. Algu-

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no dará sobre lo que se trata de buscar: la falta de justificación de que lo que tiene deriva de su trabajo, no del delito. Pero, ¿cuántos inocentes tienen que pagar por estos palos al aire?

IV. MUCHAS FISCALÍAS Y POCOS FISCALES En el actual sistema español, todavía por definir, la policía —Policía Nacional, Guardia Civil o policías autonómicas—, cuando la investigación del delito no se ha iniciado por orden judicial, dan cuenta de la misma bien al propio Juez de Instrucción o al mismo Fiscal. En este último caso, la investigación sigue siendo de la policía, pero con el arropo de la Fiscalía, que es la que se entenderá con el Juez para aquellas actuaciones que requieran la autorización judicial. Surge así la investigación preprocesal, tan imprecisa como carente de las mínimas garantías procesales. El asunto es sumamente grave porque son cada vez más los intentos por conferir al Ministerio Fiscal la instrucción de las causas penales —de lo que no soy contrario, siempre que se garantice el nombramiento y cese del Fiscal General del Estado, ajeno a las directrices políticas del Gobierno, y se establezca un sistema que garantice la igualdad de armas y el acceso real —formal y material— a un Juez que controle los excesos que siempre confiere el poder a quien lo ostenta, además de garantizar los derechos fundamentales de conformidad a las leyes—, habiéndose dictado últimamente dos Instrucciones de la Fiscalía General del Estado que, yendo más allá, autoriza una instrucción paralela en causas ya judicializadas, a espaldas, por tanto, del Juez de Instrucción —Instrucciones 1/2008, de 7 de marzo y 2/2008, de 10 de marzo—.

A la orfandad legislativa en la regulación se une la carencia de medios personales y materiales para llevar a cabo esa instrucción que hasta ahora venían haciendo los jueces. Salvo honrosas excepciones en las que esta orfandad se suple con el sentido común y buen hacer de los Fiscales, muchas veces, y más si se trata de Fiscalías de renombre, la actuación desatiende los postulados mínimos de imparcialidad y objetividad. Son tantos los intereses en juego —demasiadas veces ligadas a circunstancias de conveniencia política— que en el sistema represivo no es en absoluto indiferente qué Fiscal, o mejor, qué Fiscalía, es la que ha llevado o va a llevar la investigación y, en su caso, el ejercicio de la acción penal en sede judicial.

Y esto no nos puede dejar indiferentes. Sabido es el derecho fundamental al “juez natural” predeterminado por la ley que recoge el artículo 24 de la Constitución. Pero del fiscal natural no se sabe nada. Quizá deberíamos referirnos a

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la Fiscalía natural. De las pugnas entre ellas poco se sabe, aunque existen, por mucho que el Ministerio Fiscal sea una institución jerárquica a cuya cúspide está el Fiscal General del Estado, nombrado por el Gobierno, como ha tenido oportunidad de poner de manifiesto incluso el propio Tribunal Constitucional —Sentencias 89/2005 y 90/2005, de 18 de abril de 2005—.

En las macro causas, que se tejen o fabrican muchas veces para deslumbrar más a la opinión pública, no es extraño encontrar lamentables interferencias de cinco Fiscalías: la Fiscalía de la Audiencia Nacional, en los supuestos que conocen los Juzgados Centrales de Instrucción; la de Fiscalía “antidroga” (Fiscalía especial para la prevención y represión del tráfico ilegal de drogas), si el blanqueo lo es de los productos derivados de delitos contra la salud pública de los que conocen; la Fiscalía “anticorrupción” (Fiscalía especial para los delitos relacionados con la corrupción) —de excesivo protagonismo político— cuando el blanqueo es conexo a delitos de su competencia; la Fiscalía Provincial —que debe ser la fiscalía natural—, cuando ninguna de las anteriores deba —o “quiera”— conocer; y la Fiscalía Superior de la Comunidad autónoma, para los casos como el anterior pero en los que estuviera involucrado una persona aforada.

Cinco Fiscalías que pueden conocer —o, si se prefiere, cuatro, dado lo excepcional del último supuesto, referido a cuestiones personales del presunto responsable— y ¡qué pocos Fiscales! (y con qué pocos medios). No está presentes en las diligencias judiciales —vuelvo a decir, con honrosas excepciones—; pero no están, muchas veces, porque están con otros cometidos. El exceso de trabajo les abruma. La plantilla no da para más. ¿Y cuál es el resultado? Que sólo pueden tomar conocimiento pleno del asunto cuando el Juez les da traslado para acusar. En la Instrucción judicial y en la investigación policial ordenada por los jueces (y sugerida siempre por la policía, “que es la que sabe del asunto, pues lleva años investigando a todos los integrantes de esta mafia”), los Fiscales llegan siempre tarde; van detrás de la “investigación” policial, a la que no sólo no “dirigen” sino que no se oponen. Al final, ¿quién lleva la instrucción judicial? Hablemos sin tapujos: la policía. Si nos parece bien, aceptémoslo, eso sí, estableciendo las garantías pertinentes para los justiciables. Pero el actual sistema es una hipocresía, porque se vende que es una actuación judicial (“con todas las garantías”), siendo realmente una continuación de la investigación policial, bajo el parapeto del Juez y del Fiscal. ¿No es esto otra regresión al sistema de garantías procesales?

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V. LA CUESTIÓN DEL JUZGADO COMPETENTE Nos hemos referido al fiscal natural y de pasada al derecho al juez natural predeterminado por la ley, que proclama el artículo 24 de la Constitución.

Pero nunca en una materia como ésta se ha visto tanto juez con competencia en la instrucción y enjuiciamiento de los blanqueadores.

Desde el punto de vista de la competencia territorial parecería que no debiera existir problema —más allá de los normales en caso de ser varios los delitos investigados— en base a las normas recogidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal —artículos 14 y ss—. De igual modo, la aplicación de los artículos 65 y 88 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, resolverían los supuestos en que la instrucción correspondería a los Juzgados Centrales de Instrucción.

El problema nace cuando se “acude”, digámoslo claramente, al Juez de guardia que más conviene, el del lugar o el de la Audiencia Nacional, para la práctica de determinadas diligencias (entrada domiciliaria, intervenciones telefónicas), que todos sabemos son de “más fácil” otorgamiento, según quien se trate y según qué Fiscal —de qué Fiscalía— o policía lo solicita. De esta manera se burla descaradamente el derecho fundamental antes aludido y, sobre todo, se burla el sistema de garantías que la ley ha establecido. La competencia del Juzgado de Instrucción lleva consigo la del órgano de enjuiciamiento y la funcional para los recursos. Es decir, no es baladí saber cuál es el juez ante quien se presenta la denuncia. Esta competencia es igualmente especial para los casos de los aforados, lo que no siempre está claramente regulado.

Otro problema que surge en materia de blanqueo de capitales es el de la determinación del juez competente cuando dicho delito se investiga —y se enjuiciará— de forma separada al delito, cuyo producto o ganancia ilícita es la base del que dio origen a la causa por blanqueo.

Cuando el Juez del enjuiciamiento —Juez de lo Penal o Audiencia Provincial— conoce del asunto, del fondo del asunto, se encuentra muchas veces con la tesitura de poner remiendos forzados a actuaciones policiales y judiciales, dejados llevar por la petición del Fiscal, incorrectas, inaceptables en un Estado democrático de Derecho. No son raras las sentencias que dan varapalos a las instrucciones que tuvieron la publicidad a bombo y platillo que venimos denunciando, que se llevaron para escarmiento y no para buscar la verdad material y formal de lo acontecido.

No quiero terminar esta exposición sin insistir en lo ya dicho al inicio de la misma. Afortunadamente, la gran mayoría de los policías, y de los Jueces y Fiscales, faltaría más, no responden a este modo de actuar que en este materia, por las deficiencias organizativas y normativas denunciadas, se impone a

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marchas forzadas, muchas veces porque, mirando para otro lado, se sigue el fácil camino de aceptar lo que hay, aunque sea a regañadientes, sin buscar la solución a una praxis en la investigación e instrucción de las causas por delito de blanqueo de capitales que lleva camino de derruir el Pórtico de la Constitución, y con ello el deseo de nuestra Nación, al establecimiento de la justicia, la libertad y la seguridad.

La defensa ante la acusación por blanqueo de dinero HORACIO OLIVA GARCÍA Catedrático de Derecho penal de la Universidad Complutense y Abogado

Sumario:

I. INTRODUCCIÓN. II. LA LUCHA DE LA DEFENSA CONTRA LA DESMESURA DE IMPUTACIONES. III. LA DEMOSTRACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA DE QUÉ CONSTITUYE EL RIESGO PERMITIDO EN RELACIÓN AL BLANQUEO DE CAPITALES. IV. LA DEMOSTRACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA DEL LLAMADO PRINCIPIO DE CONFIANZA. V. EL DELITO PRECEDENTE; EL CASO PARTICULAR DEL DELITO FISCAL. VI. LA CUESTIÓN DEL COBRO DE HONORARIOS PROFESIONALES Y EL RIESGO DE IMPUTACIÓN DEL PROPIO ABOGADO DEFENSOR POR BLANQUEO DE CAPITALES. VII. NOTAS SOBRE EL TIPO SUBJETIVO.

I. INTRODUCCIÓN 1.1 En las denominadas “operaciones” contra el blanqueo capitales, cada vez es más habitual la imputación de numerosas personas, decenas de personas podríamos decir, convirtiendo este tipo de procesos en macroprocesos.

En esta ponencia dedicaré una breve exposición a mostrar lo que entiendo serían algunas particularidades que presenta la defensa ante la acusación ante este tipo de acusaciones por blanqueo de capitales. Y, para ello, dividiré mi exposición en seis grandes apartados. Estos apartados, en todo caso, tienen un común denominador —y por eso los he escogido como temas de la exposición—: son expresión de una constante evolución incriminadora del delito de blanqueo de capitales, unas veces expresa, las más de las veces, soterrada, que desde luego plantea importantes dificultades en la defensa de estas imputaciones.

1.2 En primer lugar, sorprende en este tipo de operaciones el gran número de imputados, al menos en fase de instrucción, lo que hará que nos planteemos si realmente se está instruyendo correctamente o, antes bien, existe una cierta desmesura incriminatoria, en parte inducida por lo mediático de los casos, y, con seguridad, por las grandes sumas de dinero que indiciariamente se estarían investigando.

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HORACIO OLIVA GARCÍA

Para exponer la situación, buen ejemplo de ello podría ser la imputación que se hace respecto de Letrados en ejercicio u otros profesionales como Notarios, Asesores Fiscales, empleados de banca, etc., como pretendidos colaboradores en los supuestos delitos de blanqueo de capitales cometidos por terceros, a quienes habrían asesorado ilícitamente.

Por lo que hace a los Letrados, suele tratarse de Abogados que prestan asistencia técnica en materia mercantil y fiscal. De la mano de estas cuestiones veremos algunos problemas que considero importantes relativos a la tipicidad objetiva del delito y a la defensa que entiendo puede y debe ser llevaba a cabo en el mismo.

Veremos, de este modo, que el círculo de autores de este tipo de delitos no siempre es tan amplio como pudiera parecer.

1.3 Una vez concluido el análisis de ello, abordaremos otros problemas de la tipicidad objetiva del delito de blanqueo, que asimismo considero que en la actualidad están siendo sumamente controvertidos y, por ende, recurrentes en la defensa de este tipo de ilícitos. Así, las cuestiones del llamado autoblanqueo, pues si bien es cierto que es clara la tendencia del legislador a la expansión de este delito que trata de atajar lo que es, sin duda, un grave problema social, no es menos cierto que todo ello ha de tener límites, contornos claros y definidos que no conviertan el delito en un ilícito propio del derecho penal de autor.

1.4 En este mismo orden de cosas, habrán de ser tratadas las cuestiones relativas al denominado delito precedente, pues, de nuevo, la defensa se encuentra con cambios constantes que cada vez suponen una más notable expansión: se ha pasado del delito de narcotráfico como prototipo de delito precedente, a que el mismo aparentemente pueda ser cualquier delito, pero ello, lamentablemente, no siempre con la exactitud legislativa necesaria.

1.5 En segundo término, en orden al tipo subjetivo, la defensa de este tipo de delitos se encuentra con la existencia, una vez más, de lo que parece ser una nueva figura que cada vez está teniendo más y más expansión, pero que al menos prima facie ha de ser vigilada con una atenta mirada crítica: la denominada “ignorancia deliberada”.

1.6 Fuera de la tipicidad propia del delito de blanqueo de capitales, aparece otro problema, también muy relacionado con el ejercicio de la defensa, cual es la posibilidad de imputación por delito de blanqueo de capitales al propio Abogado que defiende los intereses del imputado en un delito de blanqueo o de cualquier otra clase, por el cobro de sus honorarios.