1_9788498766745 by Editorial Tirant Lo Blanch

INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL (Incluye caso práctico, papeles de trabajo y cuadros de clasificación de créditos) 2ª EDICIÓN actualizada conforme al Real Decreto-Ley 3/2009, de 31 de marzo, de medidas urgentes en materia Tributaria, Financiera y Concursal

DANIEL PASTOR VEGA Economista-Auditor de Cuentas

tirant lo b anch Valencia, 2009

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DANIEL PASTOR VEGA

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A mis padres, dos seres humanos ejemplares que siempre guĂan mi vida. A mis hijos, para que aprendan de sus abuelos.

ÍNDICE Prólogo ...............................................................................................................................

Prólogo de la 2ª edición..................................................................................................

Introducción ......................................................................................................................

I. Definición .....................................................................................

II. Plazo de presentación .................................................................

III. Contenido del informe ................................................................

IV. Determinación y valoración de la masa activa .........................

V. Determinación y valoración de la masa pasiva ........................

VI. Esquema del contenido del informe de la Administración Concursal (Art. 74 y 75 LC) ...............................................................

VII. Publicidad, impugnación del informe y finalización de la fase común del concurso ....................................................................

VIII. Plan general contable y cuentas anuales ...................................

IX. Referencias legales a informes de la administración concursal

X. Papeles de trabajo de la Administración Concursal ................

XI. Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos en relación con la retribución de los administradores concursales

XII. Caso práctico de informe de la Administración Concursal ....

PRÓLOGO I.

LA EMPRESA COMO SÍNTESIS DEL MUNDO JURÍDICO Y ECONÓMICO: OBJETO DEL LIBRO

Cuando —tras el alcance de la especialización en materia mercantil mediante las pruebas que al efecto convocaba el Consejo General del Poder Judicial en el año 2003— me comunicaron la asignación de la plaza de Málaga en el juzgado de lo Mercantil 1 de Málaga (la primera de mis peticiones) tuve claro que me debía poner en contacto inicial, comunicando dicha asignación, a los diferentes Colegios de la Provincia y no dudaba entonces —y tampoco ahora— que era necesaria una coordinación y mayor colaboración entre profesionales jurídicos y económicos. La empresa, núcleo esencial de todo ello, tomó durante el primer tercio del siglo XX una definición objetiva y organicista puramente económica; fue el desgaje del aspecto subjetivo (el empresario como actividad) y objetivo (conjunto de medios instrumentales) el que motivó un nuevo concepto jurídico de empresa como actividad. Sin embargo no es posible abstraerse de la conjunción necesaria de ambos aspectos en cuanto, como señala URÍA1, a la actividad planificada y profesional con tendencia de continuidad (una mercantia non facit mercatorem) y propósito de lucro permanente. Lo que afecta a la empresa afecta al mundo en cuyo círculo tiene influencia. Y una de las mayores razones que fundamentan y justifican esta influencia, es el proceso concursal. La visión económica del concurso —que se plasma en la presente obra— parte de características particulares (a las que haremos posterior referencia) pero es estrictamente necesaria. El profesional económico debe partir (parafraseando la exposición de motivos de la reciente reforma 16/20072 que afecta al Derecho Contable societario) de la neutralidad de los conceptos jurídicos respecto de las normas técnicas. El jurista desconoce —en su aplicación e interpretación jurídica— el desarrollo técnico; pero lo curioso de todo ello es que el concurso de acreedores muestra apartados jurídicos y económicos en donde esa neutralidad de conceptos y desarrollos técnicos desaparece. Es por ello loable el intento de definición del “INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL” que el autor realiza en la obra. Quizás sea este el apartado de mayor dificultad al que ha debido enfrentarse el autor (incluso

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RODRIGO URÍA. Derecho Mercantil. 28ª Edición. Marcial Pons, pp. 31 a 33. LEY 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea.

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sin saberlo) puesto que pretende conceptos cuyo desarrollo técnico nos presenta a continuación. De esta forma la definición dada queda del siguiente modo: “Documento mercantil de carácter vinculante respecto a la cuantía, calificación y graduación de créditos concursales y su afección al convenio o liquidación y de carácter informativo respecto al inventario de la masa activa, la evolución de la situación jurídica y económica así como de las razones que han determinado la situación de insolvencia y su evolución”. Es documento mercantil, según MUÑOZ CONDE3, “los formados con arreglo al Código de Comercio y que, según él, tenga validez y efecto”. Y no cabe duda de que el citado documento (formado dentro de la normativa mercantil) a partir de la propia Ley Concursal tiene dicho carácter y naturaleza. La Ley Concursal se refiere al mismo (en la exposición de motivos) señalando que “La ley establece reglas precisas para la elaboración de estos documentos”. No se atreve, sin embargo, a dar una definición del mismo del que regula su estructura, formalización, presentación e impugnación. Su carácter vinculante se manifiesta específicamente en lo previsto en el artículo 97.1 LC al referir que “Quienes no impugnaren en tiempo y forma el inventario o la lista de acreedores no podrán plantear pretensiones de modificación del contenido de estos documentos”; y particularmente por lo que pudiera afectar al voto para el Convenio, al Convenio mismo o a la liquidación final de la empresa. El carácter informativo del informe (a cuyo fin impugnatorio cualquier parte podrá obtener copia a su costa y podrán solicitar aclaraciones en la Junta de Acreedores) es quizás uno de los mejores logros de la nueva normativa concursal y al mismo tiempo el mayor levantamiento de velo que la ley prevé con falta de limitaciones que, sin duda, serían muy necesarias para garantizar la continuidad de la empresa en los supuestos en que esta se produzca. En este apartado es conveniente que pudiera producirse una limitación importante judicial respecto del contenido del mismo en función del interés acreditado y de lo previsto en el artículo 185 LC: “Los acreedores no comparecidos en forma podrán solicitar del juzgado el examen de aquellos documentos o informes que consten en autos sobre sus respectivos créditos, acudiendo para ello a la secretaría del juzgado personalmente o por medio de letrado o procurador que los represente, quienes para dicho trámite no estarán obligados a personarse”.

MUÑOZ CONDE F. Derecho Penal. Parte Especial. 7ª Edición. Tirant lo Blanch.7ª Edición, p. 501.

PRÓLOGO

Destaca igualmente el marco del Análisis de Solvencia que se inspira en las teorías —probadas— del Catedrático García Martín y que parten de la capacidad de generación como modelo de prevención y detección de la situación empresarial. Aunque el análisis y las fórmulas utilizadas pudieran detraer inicialmente al jurista, lo cierto es que el modelo probado de preparación integral (tal y como ya se hace en el Master de Viabilidad empresarial en el concurso de acreedores, como título propio de la Universidad de Málaga) conllevan que el profesional de la economía pueda atender a supuestos procesales y sustantivos concursales propios del concurso y que el jurista tenga una idea más que esencial del derecho contable. No puedo dejar pasar la ocasión para determinar que éste forma parte del Derecho Mercantil y que en la actualidad encuentra su desarrollo en el Código de Comercio y en las leyes societarias y que se convierte en necesidad más que posibilidad. Recientemente es aprobada una norma que nos ilustra claramente de esta necesidad. El Real Decreto-LEY 10/2008, de 12 de diciembre, por el que se adoptan medidas financieras para la mejora de la liquidez de las pequeñas y medianas empresas, y otras medidas económicas complementarias recoge en su haber una norma de utilización temporal y una reforma del Código de Comercio en este apartado. En relación a esta última se modifica el artículo 36 del Código de Comercio para señalar que “también a los citados efectos, los ajustes por cambios de valor originados en operaciones de cobertura de flujos de efectivo pendientes de imputar a la cuenta de pérdidas y ganancias no se considerarán patrimonio neto”. Criterio, a efectos de cálculo del patrimonio neto de la sociedad, que nos servirá para supuestos de reparto de dividendos, de disolución de la sociedad o reducción del capital social y que ningún jurista debiera estar impedido de calcular. Se añaden a lo anterior esquemas sobre resoluciones más importantes en calificación de créditos, esquemas de trabajo y un modelo completo, desarrollado y esquemático de informe que supone un acto de generosidad que muestra la personalidad del autor por cuanto concilia su condición de autor con la de administrador concursal en numerosas provincias y que deriva de la practica adquirida en estos primeros seis años de vigencia de la Ley concursal y de la anterior, que ya poseía, en la tramitación de quiebras bien como Sindico o como Comisario.

II. EL AUTOR La propuesta al autor del libro conllevaba ciertos compromisos, a modo de principios, que debería observar y que sin duda así ha sido: claridad, concre-

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ción y actualidad. No buscamos el desarrollo investigador sino el resultado de la práctica. Unimos la experiencia y la realidad. La apuesta, sin embargo, —aún a pesar de la introducción— no era arriesgada por cuanto la praxis resulta vital para el operador jurídico y económico. Este debe saber que puede encontrar en el manual adquirido la solución a un problema concreto o el protocolo de una actuación necesaria en su quehacer diario. El resultado está a la vista. Un solo repaso transversal de la obra dirá más que cualquier exordio que pudiéramos hacer de la misma. Economista y Auditor concilia ambos mundos (no tan distantes pero tan complejos) con una pasión casi férrea por los procesos concursales. A ello le sigue la codirección de un Master de Auditoría que cumple ya catorce ediciones y otro de derecho concursal que va por la segunda. Ha sabido conciliar la necesaria adecuación entre el trabajo y la formación; o la formación y el trabajo, sin cuyos fundamentos es, hoy en día, tan difícil navegar y mantenerse a flote. Aunque ha principiado en la edición de algún libro (Gestión práctica de obras y promociones de López Pinel R.) le faltaba la aventura (y a ella me refería en las palabras que recoge en la referida introducción) de una publicación (propia o en coautoría) de su puño y letra. No es una aventura sino una necesidad que los economistas accedan a pronunciar y pronunciarse, a manifestar y manifestarse al respecto de su intervención en el concurso. Por ello son llamados hasta en dos ocasiones en cada concurso ordinario e incluso pueden ser nombrados como únicos administradores concursales en un abreviado. En alguna ocasión nos brinda recomendaciones (como la referida a la estructura del informe) que pueden resultar muy útiles para completar aspectos que la ley ha pasado por alto. Incluso con una propuesta de situación patrimonial conjugando la complejidad del nuevo Plan General de Contabilidad, en cuanto a su estructura, con la clasificación concursal de los créditos, para determinar el activo, el pasivo y el patrimonio neto de la sociedad. La aventura, por tanto, es fruto del resultado de la laboriosidad, del trabajo bien hecho y del esfuerzo por mejorar que se presuponía en el autor como administrador concursal de concursos importantes y trascendentales que no es necesario citar. De su preocupación es una muestra la Resolución que nos acompaña sobre la Consulta vinculante resuelta por la Dirección General de Tributos sobre la imposición referida a la retribución de la administración concursal.

PRÓLOGO

III. LA OBRA Ha querido el autor dividir la obra en dos grandes apartados: el informe y anexo sobre propuesta de informe (caso práctico). Se acompaña la primera de un marco de referencias legales de utilidad diaria y de papeles de trabajo que determinan un verdadero esquema y estructura de recogida de información en los despachos profesionales que sin duda constituyen una estructura a seguir (en la medida de lo posible) incluso en el ámbito judicial. Se acompaña, en segundo lugar, un caso práctico cuyo único defecto es no poder disponer del mismo en formato digital para (con el copyleft) poder ser utilizado como modelo a seguir. Constituye, sin duda, la mejor guía práctica sobre el informe de la administración concursal y el mejor esquema, de entre los posibles, para solucionar las cuestiones y problemas que día a día se nos presentan en los concursos.

IV. CONCLUSIONES Me preguntó el autor —con prudencia y respeto— si era posible que prologara su obra, creyendo que la misma ganaría con estas palabras. Ignoraba entonces que su obra valía por sí misma y que no era necesario prólogo alguno o que, entre los posibles, no lo era éste de quien tiene el honor de prologar. Cumple con la misma —con esta obra— una vieja aspiración (y espero que me permita esta referencia conocida únicamente en la relación de coordinación de la obra) de terminar uno de los dos trabajos que se ha propuesto para dedicar a una persona para él importante en su vida cuya razón le llevó incluso a adelantar la terminación para la publicación de la primera edición. Pero finalmente cumplió su deseo y la claridad, concreción y actualidad se impone de tal manera que sin duda me es grato y fácil concluir que la presente tiende a convertirse en guía de trabajo para las profesiones jurídicas y económicas que diariamente se dedican a esto del “derecho concursal”. En Málaga a 10 de julio de 2009.

ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ Magistrado en excedencia. Profesor Asociado de Derecho Mercantil de la Universidad de Málaga

PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN I. “CAVEAT CREDIT” Ciertamente gratificante es prolongar por segunda vez una obra que en breve tiempo ha conseguido agotar la primera edición y que por ello significa la gran acogida que se ha dispensado por quienes se dedican a esto del “derecho concursal”. Pero si reconfortante es para quien prolonga ninguna sensación se acerca a la que debe sentir el autor bajo la presión de tener que actualizar su obra en tan breve tiempo. Me consta que el esfuerzo ha sido recompensado en un reconocimiento público —al modo de obligación pasiva universal— de quien ha dedicado tiempo, inversión y pasión a la hora de recopilar, compilar, estudiar y presentar no sólo un libro sino también una imagen al exterior del trabajo realizado. Y lo más importante de todo es que el camino no está andado sino que se está haciendo al modo del poema de Machado “se hace camino al andar”. Por eso “caveat credit” —frase latina acuñada en el primer master de viabilidad empresarial de Málaga— es algo más que una seña de identidad; es la simplificación en dos palabras de ese camino que queda y que motiva serios estudios, prácticos argumentos para una buena solución al concurso.

II. REFORMAS Y CONTRAREFORMAS Cuando se ponía a disposición la primera edición todavía no constaban las siguientes reformas que han venido y el gran anuncio (legal y oficial) de una reforma posterior (hacia 2010) con mucho más empaque y enjundia. Sin embargo la obra ha demostrado que su carácter general y su tratamiento global puede superar estas y otras grandes reformas que nos queden por venir. Bien es cierto que deberá actualizarlas pero también lo es que el cuerpo esencial sigue siendo válido aún a pesar de las mismas. Dos de los grandes apartados de la reforma de 27 de marzo (RD 3/2009) son el añadido de un nuevo crédito subordinado (92.7 LC) y un supuesto especial de reconocimiento (87.2 LC) de determinados créditos. En cuanto al primero (Los créditos derivados de los contratos con obligaciones recíprocas a que se refieren los artículos 61, 62, 68 y 69, cuando el juez constate, previo informe de la administración concursal, que el acreedor obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso.) es evidente que lo que se pretende (nuevo principio concursal ad hoc) es impedir

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cualquier tipo de afectación o perjuicio al concurso por parte de los acreedores, partiendo de esa universalidad que tanto es discutida desde posiciones civilistas. Al margen de la crítica general que puede realizarse a la redacción lo cierto es que la obstaculización por el acreedor motiva una sanción grave por parte del legislador incomprensible en otro ámbito del derecho precisamente porque nos movemos en un proceso en donde las instituciones y naturalezas quedan desvirtuadas por el propio sistema concursal. La segunda de las reformas referidas lo es también al principio de devengo que tan discutido ha sido, en ámbitos diferentes del proceso concursal, por parte de las administraciones públicas. El recoger un crédito señalando que “ que por el contrarios, los créditos de derecho público de las Administraciones públicas y sus organismos públicos que resulten de procedimientos de comprobación o inspección se reconocerán como contingentes hasta su cuantificación, a partir de la cual tendrán el carácter que les corresponda con arreglo a su naturaleza sin que sea posible su subordinación por comunicación tardía. Igualmente, en el caso de no existir liquidación administrativa, se clasificarán como contingentes hasta su reconocimiento por sentencia judicial, las cantidades defraudadas a la Hacienda Pública y a la Tesorería General de la Seguridad Social desde la admisión a trámite de la querella o denuncia”, supone un carpetazo al régimen del devengo administrativo para motivar una “contingencia” diferente a la que pudiera venir del derecho tradicional civil y un fuerte apoyo a los criterios establecidos por los juzgados de lo mercantil en materia de sanciones, impuestos o nuevas certificaciones de deudas.

III. UNA LIMITACIÓN AL ALCANCE El juego de los artículos 75 y 96 de la LC nos permite señalar que el informe de la administración concursal no es un informe público. Sólo el inventario y la lista de acreedores son susceptibles de impugnación y por ello sólo de estos pueden obtenerse copias en un sistema previo de petición y a los efectos de dicha impugnación. Esto es evidente puesto que la continuidad de la empresa no soportaría que competidores o concurrentes conocieran la realidad de la empresa, ya de por sí bastante oreada en el marco concursal. Sin embargo la información ofrecida por dicho informe debe considerarse muy útil a los efectos de la naturaleza jurídica del mismo, como documento mercantil propio de un proceso concursal. Pero el juego de dicho artículos también nos permite ver que el informe de la administración concursal es un documento complejo que la práctica ha

PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN

venido facilitando y para cuya adecuación es una herramienta imprescindible el presente libro. (Ya hubieran querido los Fugger contar con tales instrumentos).

IV. UN MOMENTO CRUCIAL Estamos en un momento crucial. En plena crisis y con complejos procesos concursales pendientes de venir, lo interesante es adecuar las medidas (de todo tipo) para facilitar la pervivencia de la empresa y del empleo. Cualquier esfuerzo es mínimo y bien venido. Por ello sigue siendo loable que las personas que diariamente trabajan en la práctica de los juzgados incorporen el fruto de su experiencia en escritos, artículos y libros y los den a conocer a otros para que puedan servirse de sus conocimientos. Es por ellos que esta segunda edición del presente libro ratifica la opinión de la necesidad de libros concretos, con claridad, actualidad y práctica. Y también que esta segunda edición debe suponer para el autor la iniciativa y el impulso suficiente para abordar otros grandes temas de su práctica concursal, a quien animo desde este momento. En Granada a 10 de Julio de 2009.

ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ Magistrado especialista en los asuntos propios de los órganos de lo mercantil en excedencia. Profesor Asociado de Derecho Mercantil de la Universidad de Málaga. Socio/ Director del Departamento Mercantil de Martínez-Echevarría, Pérez i Ferro abogados.

INTRODUCCIÓN El presente documento de trabajo, y siguiendo las instrucciones del encargo, pretende ser una herramienta de utilidad para mis compañeros los administradores concursales en la ardua tarea de confección del informe relacionado con la formación del inventario de la masa activa y masa pasiva del concurso, que se encuentra previsto en el artículo 74 de la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal (BOE num. 164, de 10 de julio). A título enunciativo señalaré que la Administración Concursal realiza o puede realizar a lo largo del procedimiento concursal diferentes informes —que no son objeto del presente documento— y que son los siguientes: 1) Informe sobre el cambio de situaciones de intervención o suspensión de facultades del deudor (Art. 40.4 LC). 2) Informe sobre continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial (Art. 44.4 LC). 3) Informe de supervisión de cuentas anuales formuladas por el órgano de administración (Art. 46.2 LC). 4) Informe sobre cuantía y periodicidad del derecho a alimentos del deudor (Art. 47.1 LC). 5) Informe sobre embargo de bienes y derechos de administradores o liquidadores de hecho o de derecho (Art. 48.3 LC). 6) Informe sobre interposición de demandas convenientes a los intereses del concurso (Art. 54.2 LC). 7) Informe sobre ejecución de bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor (Art. 56 LC). 8) Informe sobre convenio anticipado (Art. 107 LC). 9) Informe sobre liquidación anticipada (Art. 142 bis) 10) Informe sobre enajenación de establecimientos en supuestos de liquidación (Art. 149.1 1º LC). 11) Informes sobre liquidación (Art. 152 LC) 12) Informe sobre calificación del concurso (Art. 169 LC). 13) Informe sobre la conclusión del concurso (Art. 176 LC). 14) Informe sobre actualización de inventario y lista de acreedores en caso de reapertura del concurso (Art. 180 LC). 15) Informe sobre rendición de cuentas (Art. 181 LC).

DANIEL PASTOR VEGA

Quiero agradecer su especial colaboración profesional y personal en este libro a Paloma Moreno y a Vicente García Martín, de quien tomo unas notas de su modelo de solvencia. Por último, quiero agradecer al Director de la obra, Don Enrique Sanjuán y Muñoz, su confianza para elaborar el presente documento, y a todos los lectores que con su confianza hacen posible esta 2ª Edición revisada y actualizada.

I. DEFINICIÓN Ni en la exposición de motivos ni en el articulado de la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal, se define el informe previsto en los artículo 74 y 75, aunque la exposición de motivos lo sitúa como una de las cuestiones más relevantes de las funciones de la administración concursal. No obstante, no podemos dejar de lado la especial trascendencia que le otorga la LC dejando que sea la AC la que reconozca los créditos concursales respecto a la cuantía, calificación y graduación y que sólo podrá ser modificada esta imagen estática del pasivo mediante impugnación por medio del incidente concursal por lo que, en este sentido el informe goza de carácter vinculante y con una vital trascendencia respecto al posterior derecho de voto en convenio o en el orden y prelación en el momento de una liquidación. En base a lo anterior, podríamos definir el informe de la administración concursal previsto en el artículo 74 y 75 de la LC de la siguiente forma: “Documento mercantil de carácter vinculante respecto a la cuantía, calificación y graduación de créditos concursales y su afección al convenio o liquidación y de carácter informativo respecto al inventario de la masa activa, la evolución de la situación jurídica y económica así como de las razones que han determinado la situación de insolvencia y su evolución”.