EL PODER JUDICIAL Y EL SECTOR ENERGÉTICO
Meney De la Peza Gándara
Julia González Romero
Dennia Aline Trejo Perea Coordinadora
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EL PODER JUDICIAL Y EL SECTOR ENERGÉTICO
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.
Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Manuel Díaz Martínez
Catedrático de Derecho Procesal de la UNED
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
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EL PODER JUDICIAL Y EL SECTOR ENERGÉTICO
Coordinación
Meney De la Peza Gándara
Julia González Romero
Dennia Aline Trejo Perea
tirant lo blanch
Mexico, 2024
Copyright ® 2024
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© Coordinación: Meney De la Peza Gándara, Julia González Romero y Dennia Aline Trejo Perea
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Índice
Prólogo 11 Guillermo I. García Alcocer Presentación 15 José Roldán Xopa Capítulo 1. La Industria Eléctrica en México: Entre el COVID- 19, la fragilidad institucional y las decisiones judiciales ....................................... 25 Josefina Cortés Campos Introducción ..................................................................................... 26 I. La reforma eléctrica del 2013 (contexto) .................................... 27 II. El inicio de la deconstrucción (los reguladores a prueba) 36 i. El primer aviso del cambio: CENACE y SENER a cargo, ¿CONAMER en descargo? ........................................................... 37 ii. La confirmación del cambio: CRE a cargo y CONAMER sin descargo ........................................................................................ 42 iii. La legalización de la nueva política energética ..................... 47 III. El valor de la autonomía y la ruta hacia el activismo judicial .. 52 Capítulo 2. El caso de Política de Confiabilidad para descifrar los mecanismos de control constitucional ........................................................... 55 Julia González Romero Capítulo 3. ¿Pacta sunt servanda o derecho interno?–un análisis sobre el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ................................................................................ 69 Mario Valencia A. Marco legal internacional ............................................................ 72 B. Régimen energético actual 77 C. Política actual ............................................................................... 81 D. Marco internacional aplicable..................................................... 83 Derechos humanos y medio ambiente ....................................... 83 Comercio y aranceles ................................................................... 86
8 Índice E. Conclusiones 92 Capítulo 4. La triste historia de Yamilde Martínez y de la EMCALI “desalmada” El “Derecho” al Servicio Eléctrico en Juicio en Colombia ............................................................................... 95 Miriam Grunstein Introducción 95 1. La triste historia de Yamilde Martínez y de la EMCALI “desalmada” ....................................................................................... 98 2. La Pobreza Energética: la verdadera desalmada. 100 3. ¿Es, entonces, la electricidad un “derecho humano”? ............... 102 4. El quid de la Protección Constitucional: el consumo de subsistencia. ....................................................................................... 103 Conclusiones ..................................................................................... 105 Capítulo 5. El litigio como herramienta de la sociedad civil para lograr la transición energética en México ................................................. 107 Mariana Calderón Aramburu y Alejandro Martínez Martínez I. Transición energética: qué es y su contexto en el marco internacional ..................................................................................... 109 II. Energías limpias: obligaciones de México .................................. 111 III. El litigio como una herramienta para hacer efectiva la adopción de energías limpias........................................................... 114 Capítulo 6. La progresividad de la justicia climática en los criterios derivados de la reestructuración energética ................................................ 125 Franco Lammoglia Ordiales y Alberto Alarcón Gómez I. Introducción .................................................................................. 126 A. La reforma energética y su racionalidad ambiental .............. 126 B. Acciones del Estado buscando distorsionar el mercado en favor de la CFE 127 II. Metodología ................................................................................. 129 A. Reforma judicial: el nuevo sistema jurisprudencial ............... 129 III. Análisis de los criterios derivados de la reestructuración energética .......................................................................................... 132 A. El criterio de sustentabilidad y sus instrumentos en la política energética ........................................................................ 132
9 Índice 1. El orden de despacho como instrumento de reducción de emisiones ............................................................................. 133 2. Adaptación y mitigación, bases de la justicia climática ..... 135 3. Compromisos internacionales en materia de cambio climático 136 B. El deber de continuidad programática en la política energética ..................................................................................... 136 1. Seguridad jurídica y continuidad programática 137 C. El principio precautorio y la justicia climática....................... 138 1. Inversión de la carga probatoria ......................................... 138 2. Instrumentos del principio precautorio............................. 139 3. Principio precautorio y cambio climático .......................... 140 D. El principio in dubio pro natura en la política energética ...... 141 E. El derecho de participación en asuntos ambientales y la política energética 142 F. Ajustes al principio de relatividad de las sentencias en materia ambiental ........................................................................ 144 IV. Conclusiones 145 Capítulo 7. JUSTICIA ESPECIALIZADA PARA SECTORES ESPECIALIZADOS. La justicia sin especialización es injusta ....... 147 Alfredo Orellana Moyao PRESENTACIÓN. LA RE-FORMA Y LA FORMA DE UN SECTOR ESPECIALIZADO. 148 EL DERECHO NACIONAL Y EL DERECHO TRANSNACIONAL. .......................................................................... 149 ESPECIALIZACIÓN JUDICIAL Y SECTORIAL EN MÉXICO. 151 1. Postulados transnacionales. ..................................................... 152 2. Los institutos especializados .................................................... 153 3. Las jurisdicciones especializadas. ............................................ 153 LA JURISDICCIÓN ESPECIALIZADA ............................................ 155 EL AMPARO EN MATERIA ENERGETICA. ................................... 160 Capítulo 8. Con melón o con sandía: competencia de los juzgados federales para conocer de amparos sobre temas energéticos ........................... 163 Ileana Moreno Ramírez 1. Notas sobre la competencia en amparo ...................................... 164 2. Competencia por materia ............................................................ 167 3. Competencia por vía 176
10 Índice 4. Competencia por territorio 180 5. Reflexiones finales ........................................................................ 183 Capítulo 9. El papel del Poder Judicial Federal como garante de la competencia en el sector eléctrico .................................................................. 185 Cristina Massa Sánchez 1. Herramientas de competencia en la Reforma Energética de 2013 y sus leyes secundarias ............................................................. 194 1.1. Agencias técnicas con mayor autonomía ............................. 195 1.2. CFE como empresa productiva del Estado (EPE) 197 1.3. Libre concurrencia y competencia en la generación eléctrica ......................................................................................... 198 1.4. Libre concurrencia y competencia en comercialización .... 199 1.5. Creación del MEM y despacho económico ......................... 200 2. Contrarreforma en competencia y energía. Impugnaciones ante el PJF. ......................................................................................... 201 2.1. Debilitamiento de los reguladores y estrategia de favorecimiento a la CFE ............................................................... 201 3. Conclusiones ................................................................................. 210
GUILLERMO I. GARCÍA ALCOCER
El Colegio de Abogados Egresados del Instituto Tecnológico Autónomo de México (CAEITAM) presenta en este libro una destacada recopilación de artículos que exploran la compleja relación entre el poder judicial y el sector energético en México. A lo largo de sus páginas, se presenta una visión en profundidad de la dinámica regulatoria y legal en este campo.
La solidez de cualquier sistema regulatorio radica en su diseño y, en el contexto mexicano, los cambios derivados de la reforma constitucional de 2013 en materia energética representaron un hito crucial. Estos cambios, que incorporaron los pilares fundamentales del modelo energético en la Constitución, junto con una serie de disposiciones transitorias, han moldeado los derechos y obligaciones de los actores en el sector energético durante la última década, y siguen vigentes en la actualidad.
Uno de los fundamentos esenciales de un proceso regulador saludable es la capacidad de los regulados para impugnar las decisiones de las autoridades reguladoras. Bajo la perspectiva del Comité de Política Regulatoria de la OCDE, este mecanismo de revisión y justicia procesal desempeña un papel crítico en garantizar la eficacia de la regulación y asegurar que ciudadanos y empresas tengan acceso a sistemas de revisión asequibles y oportunos. 1
1 https://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/49990817.pdf, página 15
Prólogo
En este sentido, los reguladores sectoriales de mercado en todo el mundo reconocen que sus decisiones están sujetas a escrutinio y posible impugnación. Estos mecanismos son esenciales en la construcción de sistemas con transparencia y equilibrio de poderes, fortaleciendo la rendición de cuentas de las autoridades reguladoras, condición fundamental para su funcionamiento adecuado.
Dentro del marco jurídico mexicano, tanto el juicio de nulidad como el juicio de amparo indirecto representan los mecanismos a través de los cuales se pueden impugnar los actos de autoridad emitidos por las entidades reguladoras. Por otro lado, las Controversias Constitucionales desempeñan un papel crucial en la resolución de conflictos competenciales entre distintos órganos de autoridad. Estos instrumentos de control constitucional no son nuevos y, de hecho, han sido empleados en múltiples ocasiones para cuestionar decisiones en el ámbito del sector energético.
Durante mi gestión como Comisionado Presidente de la Comisión Reguladora de Energía (CRE), me enfrenté, como economista (del ITAM) apasionado del derecho, a situaciones en las que las decisiones de la Comisión fueron objeto de impugnación por parte de distintos actores del sector. Si bien se tuvo argumentos técnicos y jurídicos para sostener las decisiones de la autoridad en la mayoría de los casos, también hubo reveses. Un caso emblemático fue la modificación de la Norma Oficial Mexicana NOM-016-CRE-2016, la cual desencadenó un proceso de litigio que culminó con la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en contra de la CRE.
En los últimos cinco años, hemos sido testigos de un notable incremento en las impugnaciones judiciales de las decisiones de la CRE y de otras autoridades del sector energético, como la Secretaría de Energía. Estas impugnaciones no provienen únicamente de los actores regulados, como era común en el pasado, sino también de organizaciones de la sociedad civil (como
12 Prólogo
Greenpeace) y otras autoridades, como la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE), que ha interpuesto controversias constitucionales alegando que las decisiones de las autoridades energéticas invaden su esfera de facultades en materia de competencia económica.
Como resultado, el poder judicial ha asumido un papel cada vez más importante en el ámbito energético. El presente libro, que ahora tienes en tus manos (o estás leyendo en formato digital), es una valiosa compilación de artículos escritos por destacados abogados, la mayoría de ellos egresados del ITAM. Desde diversas perspectivas, los autores analizan la relación entre el poder judicial y la política energética, proporcionando una amplia gama de enfoques que abordan cuestiones cruciales.
La diversidad de enfoques es uno de los puntos fuertes de esta compilación. Los autores exploran temas que van desde los medios de control constitucional utilizados en la política energética mexicana hasta la política energética en el marco del Derecho Internacional. También se abordan cuestiones críticas como el litigio como un vehículo para impulsar la transición energética y la justicia climática, el papel del Poder Judicial como garante de la competencia económica en el sector energético, y la importancia de los tribunales especializados y la competencia de los juzgados federales, entre otros temas relevantes.
Además, la pluralidad de experiencias profesionales de los autores enriquece esta compilación. Entre ellos, encontramos juristas que han trabajado en el poder judicial, agencias de regulación, despachos jurídicos y organizaciones de la sociedad civil. Esta diversidad de experiencias brinda una perspectiva amplia y profunda sobre las cuestiones que se tratan en este libro.
Reconozco ampliamente al Colegio de Abogados del ITAM y a las coordinadoras de esta obra por su contribución al análisis del derecho energético. Las coordinadoras del libro, Den-
13 Prólogo
nia Aline Trejo Perea, Presidenta electa del Colegio de Abogados del ITAM, Julia González Romero, Coordinadora de la Comisión de Energía del Colegio de Abogados del ITAM, y Meney de la Peza, Presidenta de la Asociación de Ex Alumnos del ITAM y profesora de regulación económica, desempeñaron un papel crucial en la convocatoria y estructura de esta obra.
Con esto, te invito a explorar las páginas de este libro con la certeza de que encontrarás un valioso recurso para comprender la compleja relación entre el poder judicial y el sector energético en México. Estoy seguro de que los análisis y perspectivas presentados aquí contribuirán al debate y a la toma de decisiones informadas en este campo tan relevante para el país. Espero disfrutes este apasionante viaje a través de los intrincados caminos de la justicia y la energía en México.
14 Prólogo
JOSÉ ROLDÁN XOPA1
En este libro se habla, como es de esperarse, de electricidad y gas natural, de sentencias y precedentes. Esto, por supuesto, está en las miradas atraídas por el título. Pero los ojos lectores también encontrarán guiños desde la literatura, además de la economía y el derecho. La energía en general tiene como hábitat al mercado, a la competencia, pero también lo es el cambio climático y las condiciones de subsistencia en situaciones de pobreza. En la explicación están presentes los conceptos de oferta, demanda, interés jurídico o interés simple; pero también se recurre a las metáforas que ayudan a explicar la causalidad: una mariposa aletea en una parte del mundo y en otra se produce un fenómeno, o bien, los personajes garciamarquianos de la Cándida Eréndira y su abuela desalmada ayudan a explicar el derecho a la energía a partir de la existencia de condiciones de pobreza.
El título de la obra delimita la columna que vertebra los distintos capítulos que la componen: la energía y los tribunales. A partir de lo anterior, se articulan diversos temas centrales: la energía como una cuestión de mercado. Al respecto las colaboraciones de Josefina Cortés Campos y de Cristina Massa desarrollan su argumentación.
La Doctora Cortés luego de explicar la racionalidad de las reformas constitucionales en materia de energía, explica la deconstrucción que en esta Administración se ha realizado en el
1 Profesor de derecho adminitrativo del Centro de Investigación y Docencia Económicas.
Presentación
sector. Para esto destaca la forma de actuación de las agencias públicas involucradas en las fases ex ante de actos normativos relevantes en la materia. Así, por ejemplo, a propósito de la “Política de confiabilidad, seguridad, continuidad y calidad en el sistema eléctrico nacional” (emitida por la SENER), es acompañada por la retirada de CONAMER, al aceptar la exención del análisis de impacto regulatorio. Esto, señala Cortés, los términos de la Ley General de Mejora Regulatoria, implica dejar de analizar si los beneficios que presenta la regulación son superiores a sus costos y prescindir de la consulta pública prevista en la Ley, lo que impide conocer las alternativas de regulación analizadas, así como la racionalidad de las medidas. El acompañamiento de CENACE y CRE a las políticas de la Administración significan la asunción de encargos cuya lectura se encamina a la apreciación de una separación de los fines diseñados constitucionalmente.
Contrasta con lo anterior la posición de la COFECE la cual emitió observaciones al Acuerdo SENER por sus efectos contrarios al proceso de libre concurrencia y competencia económica en el mercado de generación de energía eléctrica. La condición de órgano constitucional autónomo posibilitó una posición de mayor autonomía al grado de presentar controversias constitucionales ante la Suprema Corte.
El papel del Poder Judicial Federal en el ámbito de la competencia en el sector eléctrico es analizado por Cristina Massa Sánchez. Para nuestra autora, la política energética del gobierno del Presidente López Obrador, busca fortalecer a la CFE desplazando a sus competidores. El trasfondo está en la idea de soberanía energética y seguridad nacional. El país debe ser autosuficiente y las empresas estatales deben ser los protagonistas. No está presente la creación de un mercado y de un escenario de competencia, sino de presencia a costa de las finanzas públicas; las preocupaciones sobre el medio ambiente, la innovación, la relación con nuestros socios comerciales, y la certidumbre que requieren los participantes actuales y poten-
16 Presentación
ciales en la generación y comercialización de electricidad y, en consecuencia, de los usuarios, es desplazada en los objetivos de la política.
Massa aprecia un desfase entre la Constitución la cual sigue previendo “un régimen competitivo en las actividades de generación y comercialización de electricidad, mientras que la política energética gubernamental, la LIE 2022, la regulación secundaria y los actos administrativos de los reguladores van en una dirección distinta.”
Las decisiones del Poder Judicial que se han dictado en los diversos juicios (suspensiones con efectos generales, sen tencias declarando la inconstitucionalidad de actos administrativos) son apreciados como un contrapeso que hasta el momento clave para hacer valer la Constitución.
Al respecto, Julia González Romero analiza el caso de Política de Confiabilidad emitida por SENER como caso relevante para descifrar los mecanismos de control constitucional.
Al respecto, menciona la autoria, las suspensiones con efectos generales significaron que la Política de Confiabilidad no se aplicaría a nadie hasta que se resolvieran los juicios de amparo en definitiva. Como es de suponerse, el valor de las suspensiones generales crean externalidades valiosas para mantener las condiciones de competencia, pero también tienen límites dados los efectos particularizables de las sentencias. No obstante, tratándose de otro medio de control constitucional, la controversia constitucional, puede tener efectos de mayor alcance.
Es aquí donde entra en juego un segundo medio de control de la constitucionalidad: la controversia constitucional. Los precedentes aludidos para el caso de la “Política de Confiabilidad” son un antecedente relevante para atender el caso de la Estrategia de garantía de suministro para la optimización de capacidad en el Sistema de Transporte y Almacenamiento Nacional Integrado de Gas Natural emitida por la SENER. La
17 Presentación
ministra ponente Piña otorgó una suspensión a COFECE para suspender los efectos y que las autoridades se abstengan de “materializar los efectos que derivan de” la Estrategia “hasta en tanto se resuelva de fondo la estrategia constitucional”.
Tomando en cuenta el precedente y las características que en común tienen la “Política de confiabilidad” con la “Estrategia” llevaría a adelantar un resultado parecido, sin embargo, la autora es conciente de la incertidumbre que al respecto existe y la relevancia que tiene la certidumbre y predictibilidad en las resoluciones judiciales. Y es que cuestiones tales como el cambio de ministros a quienes les corresponde el turno de los asuntos (la ministra Piña al ser designada como Presidenyta fue sustituída por el ministro Zaldívar en el conocimiento del asunto), puede significar un cambio en la perspectiva en la apreciación de asunto. Esta colaboración es relevante para apreciar el valor de los precedentes en escenarios de incertidumbre derivados de las diversas vías der conocimiento por los tribunales federalesy, por supuesto, de quienes participan en las decisiones.
La relación entre energía y medio ambiente está presente en las colaboraciones de Franco Lammoglia Ordiales y Alberto Alarcón Gómez y de Mariana Calderón Aramburu y Alejandro Martínez Martínez.
Los primeros tratan la progresividad de la justicia climática en los criterios derivados de la reestructuración energética. Su colaboración es más sustantiva que procesal. Hay una inquietud central por apreciar los aspectos que constituyen el derecho fundamental sustantivo, sus caracteristicas y las formass de garantizarlo precisando las obligaciones de los entes públicos. Destaca en particular el tratamiento del principio precautorio y su expresión en obligaciones para el Estado y como componentes primarios del interés legítimo base de la justicia climática. Al respecto Lammoglia y Alarcón precisan. “(i) cuando existe peligro de daño en el medio am-
18 Presentación
biente, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para adoptar medidas que impongan un riesgo a la protección a los derechos humanos; y (ii) a implementar medidas precautorias eficaces para proteger los derechos humanos de la población al máximo de sus capacidades, considerando el costo que implica la implementación de medidas.” El deber del Estado así conduce a precisar los deberes de cuidado y de diligencia aun en casos de incertidumbre científica.
Por lo tanto, los autores estiman como necesario que en el análisis que realice la judicatura deba detenerse en determinar si la autoridad valoró los posibles impactos en el ambiente previo a la emisión de los actos impugnados.
Es pues una exigencia para que la autoridad tome decisiones examinando la evidencia disponible y en incertidumbre prefiera la protección de los derechos de las personas y del medio ambiente.
Mariana Calderón Aramburu y Alejandro Martínez Martínez presentan una colaboración sobre “El litigio como herramienta de la sociedad civil para lograr la transición energética en México”.
Teniendo como presupuesto la existencia de una crisis climática es muy relevante decidir qué fuentes usar para generar energía. De ahí que los autores acudan a la idea de Lorenz sobre “El efecto mariposa” el cual refiere que “toda acción, por más pequeña que sea, puede tener un impacto determinante en el desenlace del futuro; el batir de las alas de una mariposa podría ser el origen de un tornado en otra parte del mundo.” Quienes escriben este capítulo realizan un útil repaso de la legalización del concepto de energías limpias y sus implicaciones prácticas. Con este antecedente estudian el caso de la Central Termoeléctrica de Tula y el litigio que estratégico al que se da origen. Esta Central es una muestra de los pasos hacia atrás en el uso de energías limpias.
19 Presentación
