1_9788498764925 by Editorial Tirant Lo Blanch

EL DERECHO DE DESISTIMIENTO DEL CONSUMIDOR

IRIS BELUCHE RINCÓN Universidad Carlos III de Madrid

tirant lo b anch Valencia, 2009

Copyright ® 2009 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

Directores de la Colección: FRANCISCO DE P. BLASCO GASCÓ Catedrático de Derecho Civil de la Universidad Autónoma de Barcelona MARIO CLEMENTE MEORO Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: V I.S.B.N.: 978 - 84 - 9876 - 492 - 5 IMPRIME: Y MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant. com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant. net/politicas.htm nuestro Procedimiento de quejas.

Bienvenido, siempre

PRÓLOGO Siendo ésta la primera ocasión en que prologo un libro, he de comenzar diciendo que lo que justifica este inmerecido honor es la amistad que me une con su autora, quien ha depositado en mí una confianza que espero no defraudar. El origen de esta obra se encuentra en la participación de la profesora Beluche en el Proyecto de Investigación “Hacia un Código del Consumidor” (SEJ 2005-02912), cuyo objeto era realizar un estudio sistemático de las numerosas y dispersas normas dictadas —teóricamente— con el fin de proteger a los consumidores, ya que de todos es conocida la clamorosa falta de sistemática que se aprecia en este ámbito y la existencia de soluciones, en ocasiones, contradictorias. Justamente uno de los principales mecanismos articulados por la ley con el fin de proteger al consumidor es el denominado “derecho de desistimiento” inicialmente previsto en diversas leyes especiales (y regulado ahora en el TRLC), si bien no siempre utilizando esta expresión pues, como se sabe, también se han utilizado los términos “revocación” o “resolución” para aludir a la posibilidad del consumidor de desistir “ad nutum”, y dentro del plazo legalmente previsto, del contrato celebrado. El objetivo inicial de la autora fue racionalizar el régimen jurídico de este derecho, que se reconocía, como se ha dicho, en distintas leyes especiales y empleando distintas denominaciones (v. gr. Ley 26/91 sobre Contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil; Ley 7/95 de Ordenación del Comercio minorista; Ley 42/98 sobre Derechos de aprovechamiento por turno; RD 1906/99 por el que se regula la contratación telefónica y electrónica, etc.). Sin embargo, durante la realización del trabajo tuvo lugar la publicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias (RD 1/2007 de 16 de noviembre), que dedica algunos preceptos (arts. 68 a 79) a establecer un régimen general para el derecho de desistimiento. Aunque podría pensarse, a la vista de ello, que el trabajo de investigación que presento ha perdido buena parte de la “utilidad” que inicialmente cabría otorgarle, nada más lejos de la realidad. De un lado porque el denominado “Texto Refundido” de la LGDC “refunde” sólo parcialmente la dispersa normativa existente en este ámbito (en dicho Texto legal se han integrado sólo algunas de las leyes especiales dirigidas a la protección de los consumidores, permaneciendo vigentes muchas otras). De otro, porque el pretendido “régimen común del derecho de desistimiento en aquellos contratos en

MARÍA JOSÉ SANTOS MORÓN

los que se prevé tal derecho” es de todos menos “común”. Los regímenes especiales aplicables a cada uno de los contratos en particular —contemplados tanto en el propio TR como en la respectiva ley especial que no ha sido objeto de “refundición”— son tantos, que uno llega preguntarse si habrá algún supuesto en que deba aplicarse ese “régimen común” del derecho de desistimiento. Así las cosas, no puedo menos que insistir en la relevancia teórica y práctica del trabajo realizado por la profesora Beluche, que ha conseguido ordenar de manera clara y sistemática todo un “maremagnum” de disposiciones relativas al derecho de desistimiento, aportando una visión de conjunto que facilita al jurista el entendimiento de este importante mecanismo de protección del consumidor. El trabajo comienza aclarando el concepto de “desistimiento” en este ámbito y deslindándolo de la figura del “desistimiento unilateral” tal y como es concebida ésta en el campo de la Teoría general del Derecho de obligaciones, abordando después las diferencias entre el derecho “a poner fin” a la relación contractual —que reconoció expresamente la Ley 44/06 de mejora de la protección de los consumidores y usuarios— y el derecho de desistimiento del consumidor. A continuación se examina detenidamente la nueva regulación del derecho de desistimiento incorporada en el TRLC, incidiendo en aspectos como su fundamento, naturaleza jurídica y, como no, régimen jurídico. El fundamento de este derecho no es otro que garantizar al consumidor un consentimiento libre y meditado, ya que cuando la información suministrada previamente a la celebración del contrato no es suficiente o las técnicas contractuales empleadas impiden contar con esa información, es preciso otorgar al consumidor un plazo de reflexión posterior a la celebración del contrato. Este derecho de desistimiento opera, como señala la autora, una vez perfeccionado el contrato, y constituye una figura jurídica “sui generis” —que no es equiparable a la tradicional categoría de la anulabilidad— configurada como una herramienta anulatoria de la relación de la que el consumidor puede hacer uso de manera unilateral, libre y “sin soportar la carga del ejercicio de acciones judiciales”. Por lo que respecta al régimen jurídico del derecho de desistimiento, se analizan exhaustivamente todos y cada uno de sus aspectos (obligaciones de información previa, formalidades de ejercicio, plazo de ejercicio, etc.) indicándose en cada caso cuál es la regla general y cuáles las singularidades relativas a cada contrato en particular. El último apartado de este trabajo se centra en el análisis del “derecho contractual de desistimiento”, dado que el TRLC admite

PRÓLOGO

de manera expresa la posibilidad de que mediante pacto se otorgue al consumidor la facultad de desligarse del contrato celebrado. Para terminar este prólogo sólo me resta felicitar a la autora, cuyo nivel de exigencia hacia sí misma nunca ha dejado de asombrarme, por el trabajo realizado. Y ese nivel de exigencia que a sí misma se impone resulta tanto más sorprendente teniendo en cuenta la benevolencia con que tiende a juzgar el trabajo de los demás. Yo, que —he de reconocerlo— no participo de esa indulgencia a la hora de valorar el trabajo ajeno (aunque tampoco creo hacerlo con el propio) puedo afirmar que, con independencia de la relación de amistad que justifica este prólogo, el libro que el lector tiene en sus manos se caracteriza por su rigor y buen sentido jurídico. Y espero que constituya un instrumento muy útil en la labor de desbrozar el confuso material normativo al que, desgraciadamente cada vez en mayor medida, el jurista debe enfrentarse diariamente.

MARÍA JOSÉ SANTOS MORÓN Universidad Carlos III

ÍNDICE I. Introducción ....................................................................................

II. El desistimiento unilateral de la relación obligatoria en la “Teoría General del Derecho de Obligaciones”....................................

III. El Derecho del consumidor a “poner fin al contrato” .................

IV. El Derecho de desistimiento del consumidor en el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) a. Concepto ...................................................................................... b. Ámbito ......................................................................................... c. Fundamento ................................................................................. d. Naturaleza Jurídica ...................................................................... e. Régimen jurídico ......................................................................... i. Obligación de informar sobre el derecho de desistimiento ....... ii. Formalidades y prueba del ejercicio del derecho de desistimiento .................................................................................. iii. Plazo para el ejercicio del derecho de desistimiento ........... iv. Incumplimiento de la obligación de información y documentación............................................................................. v. Gastos vinculados al desistimiento ...................................... vi. Consecuencias del ejercicio del derecho de desistimiento .. vii. Imposibilidad de devolver la prestación por parte del consumidor y usuario ................................................................ viii. Devolución de sumas percibidas por el empresario ............ ix. Desistimiento de un contrato vinculado a financiación al consumidor y usuario........................................................... x. Acciones de nulidad y resolución ........................................ f. Derecho contractual de desistimiento .......................................... g. Conclusión ................................................................................... V. Bibliografía ......................................................................................

37 38 39 42 48 56 57 62 64 71 81 84 88 90 91 93 95 99 101

I. INTRODUCCIÓN Como es sobradamente conocido, los cambios acontecidos en el tráfico económico a partir de la segunda mitad del siglo XX, fundamentalmente el consumo de masas, han traído consigo una trasformación de nuestro Derecho de los contratos que, asentado en el pilar decimonónico de la igualdad de las posiciones contractuales1, se ha visto obligado a evolucionar para solventar el desequilibrio sufrido por los consumidores en sus relaciones jurídicas. La protección del usuario, canalizada en nuestro Ordenamiento fundamentalmente a través de legislación especial2, se vertebra sobre tres ejes principales: la obligación de información, las exigencias formales y el reconocimiento al consumidor de un derecho excepcional a separarse discrecionalmente del contrato; instrumentos, todos ellos, que nacen con la pretensión de restablecer el equilibrio, la ecuanimidad y justicia de la vinculación contractual3. Nuestro trabajo pretende detenerse en el análisis del derecho, a veces denominado, a “desistir”, otras, a “revocar”4, en ocasiones llamado,

Aunque una igualdad mítica, expresa DÍEZ PICAZO, que en realidad no existe ni ha existido nunca (“Contratos de consumo y derecho de contratos”, ADC, 2006, pág. 15). Sin perjuicio de la existencia de numerosas disposiciones preconstitucionales, manifiesta SOLA TEYSSIERE, la emergencia de una política de defensa de los consumidores en nuestro país, partiendo del mandato constitucional contendido en el artículo 51 de la Constitución, ha supuesto el desarrollo de una profusa normativa, a partir de los años ochenta, siguiendo como estrategia de política legislativa la redacción de leyes especiales para los distintos ámbitos o en relación con los diversos problemas en que el consumidor debe ser protegido (La venta a distancia en el comercio minorista. Régimen jurídico y control administrativo, Valencia, 2002, pág. 74). Todo ello, en el bien entendido, como expresa DÍEZ PICAZO, de que el hecho de que el legislador haya dotado a determinados contratos de un contenido imperativamente determinado no puede en ningún caso conducir a negarles el carácter contractual (“Contratos…”, cit., pág. 14). La derogada Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre Contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles regulaba en su artículo 5 el ejercicio del derecho de “revocación”. En el RDL 1/2007, que ha integrado la regulación de este tipo de contratos, el legislador modifica la terminología y refiere derecho de “desistimiento” (art. 110).

IRIS BELUCHE RINCÓN

a “resolver”5 o, también, a “rescindir”6, que tradicionalmente numerosas leyes especiales han venido atribuyendo al consumidor permitiéndole que unilateralmente ejecute la facultad de poner fin a un contrato válido, en el que no concurre ninguna causa de ineficacia, durante un periodo brevísimo de tiempo. Ahora bien, si en sus comienzos tal objetivo pasaba por un detenido análisis de la legislación especial que regulaba expresamente tal facultad del usuario, en el intento de racionalizar su fundamento y régimen jurídico, y con la pretensión última de cuestionarnos —y, acaso, plantear como propuesta de lege ferenda— la idoneidad de su reconocimiento ex lege, o la posibilidad de su atribución convencional, a todo consumidor en la LGDCU —proponiendo, quizá, que ésta previera un régimen general—, los aconteceres legislativos nos han obligado a abordar este estudio de diferente manera, si bien con la congratulación de que nuestras inquietudes ya eran sentidas por el legislador que, por primera vez, ha sintetizado un régimen jurídico general del desistimiento en el reciente Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras

El Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales (en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la contratación), contempla en su artículo 4 un “derecho de resolución” que permite al adherente, en un plazo de siete días, resolver el contrato sin incurrir en penalización ni gasto alguno. No desconocemos, en todo caso, las discusiones doctrinales existentes en torno a la legalidad de esta norma porque, se afirma, incurre en un exceso material, regulando cuestiones que van más allá de la habilitación legal dimanante del art. 5.3 de la LCGC; entre ellas, interesa destacar, se nos dice, la reglamentación del derecho de resolución para el que no aparece facultado (puede verse, GARCÍA RUBIO, “La absoluta invalidez del RD 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica y electrónica en condiciones generales” en Gómez Segade, Comercio electrónico en Internet, Madrid, 2001 y SOLA TEYSSIERE, La venta a distancia…cit., pág. 203). A juicio de CLEMENTE MEORO, afortunadamente, la Ley 47/2002 (de 19 de diciembre, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, para la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/7/CE, en materia de contratos a distancia, y para la adaptación a la Ley de diversas Directivas comunitarias) al adaptar la LOCM a la Directiva 97/7/CE, como norma posterior y de rango superior, hay que entender que ha derogado el RD 1906/1999 en cuanto éste sea incompatible con aquélla (“El ejercicio del derecho de desistimiento en los contratos a distancia”, RdP, 2006, pág. 172). La reciente Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a consumidores, se refiere al “derecho de desistimiento, en cuya virtud el cliente puede rescindir el contrato firmado en un plazo determinado sin argumentar más que su voluntad de hacerlo” (Preámbulo III).

EL DERECHO DE DESISTIMIENTO DEL CONSUMIDOR

leyes complementaria7 (régimen común del derecho de desistimiento en aquellos contratos en los que se prevé tal derecho. Libro II, Título I, Capítulo II: artículos 68 a 79). Así las cosas, nuestro estudio se centra esencialmente en el análisis del compendiado régimen común del derecho de desistimiento previsto por esta reciente norma; un régimen —podemos adelantar— construido a base de “recortes”, fundamentalmente de las disposiciones sobre contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles y de las normas reguladoras de las ventas a distancia, que está lejos de dotar al derecho de desistimiento de un régimen homogéneo. Veamos porqué. El redactor del Texto Refundido, recopila efectivamente un régimen común para aquellos contratos en los que se prevé, legal o convencionalmente, tal derecho de desistimiento, pero lo configura en ambos casos como subsidiario. Así, prevé, en primer lugar, que cuando el derecho del consumidor sea atribuido “legalmente”8 se regirá en primer término por las disposiciones legales que lo establezcan en cada caso y en su defecto por lo dispuesto en este Título (artículo 68.3); por ello, nuestro estudio se ha adentrado en el análisis de las leyes especiales en materia de consumo que tradicionalmente vienen atribuyendo este derecho al usuario, algunas de las cuales, nótese, por constituir a juicio del legislador el “núcleo básico de la protección de los consumidores y usuarios”, han dejado de tener entidad autónoma y sus normas en gran medida han sido incorporadas al articulado del reciente Texto Refundido de la Ley General9. De este modo, además del estudio de las norma-

Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (BOE 30/11/2007), que trae causa de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, cuya Disposición final quinta dispone: “Habilitación al Gobierno para elaborar un texto refundido. Se habilita al Gobierno para que en un plazo de 12 meses proceda a refundir en un único texto la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de los consumidores y usuarios y las normas de transposición de las directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios, que inciden en los aspectos regulados en ella, regularizando, aclarando y armonizando los textos legales que tengan que ser refundidos”. Aunque con excepciones, legalmente al usuario le es atribuido como regla un derecho de desistimiento en los siguientes contratos: contratos fuera de establecimientos mercantiles, contratos a distancia, contratos de compraventa a plazos de muebles y contratos sobre derechos de aprovechamiento por turno. Tal es el caso de las normas sobre “contratos celebrados a distancia” y sobre “contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles”. Todas las normas derogadas como consecuencia de su incorporación al Real Decreto Legislativo (diversos artículos y disposiciones de la Ley 7/1996, de 15 de enero,

IRIS BELUCHE RINCÓN

de Ordenación del Comercio Minorista, Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Ley 26/1991, de 21 de Noviembre, sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los viajes combinados y Ley 23/2003, de 10 de julio, de garantías en la venta de bienes de consumo) van no obstante a seguir rigiendo en cuanto a los derechos nacidos bajo su régimen y, por tanto, serán aplicables para resolver los conflictos generados durante su vigencia, aunque no se haya planteado todavía la pertinente reclamación (PARRA LUCAN, Legislación de consumo. 2ª ed., Normativa de actualización, 2008, págs. 8 y 12). Nótese, en vista de lo anterior, que también ha sido incorporada, aunque no nos detendremos en su estudio por no jugar en ella el derecho de desistimiento, la regulación sobre “contratos de viajes combinados”. En relación a este contrato de viaje combinado, incorporado al Texto Refundido (artículos 150 a 165), el legislador ha subsanado el error, desde hacía tiempo señalado por la doctrina, al que conducían los términos de la ahora derogada Ley 21/1995, de 6 de julio: “en todo momento el usuario o consumidor podrá desistir de los servicios solicitados o contratados…., pero deberá indemnizar al organizador o detallista en las cuantías que a continuación se indican…a) Abonará los gastos de gestión, los de anulación, si los hubiere, y una penalización consistente en el 5 por 100 del importe total del viaje, si el desistimiento se produce con más de diez días y menos de quince días de antelación a la fecha del comienzo del viaje; el 15 por 100 entre los días tres y diez, y el 25 por 100 dentro de las cuarenta y ocho horas anteriores a la salida…” (artículo 9.4). Pese a la literalidad de la norma que refiere la facultad del usuario de “desistir”, que el consumidor pueda hacerlo “en cualquier momento” y, fundamentalmente, la obligación indemnizatoria que ha de soportar impedía considerar que se tratara de un derecho de desistimiento que, por definición, no puede llevar aparejada ninguna penalización. El vigente artículo 160 del Texto Refundido de la LGDCU expresa, ya correctamente, que “en todo momento el consumidor y usuario podrá dejar sin efecto los servicios solicitados o contratados”, alejándose así del equivoco al que llevaba la redacción anterior: nada tiene que ver el singular derecho de desistimiento del consumidor con la posibilidad del partícipe en el viaje de dejar sin efecto los servicios solicitados o contratados. Aunque no falta quien parece no apreciar la diferencia entre esta previsión de la Ley de Viajes Combinados y la que hacen otras normativas (sobre contratos celebrados a distancia o contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles) considerando que en todos estos supuestos hay un derecho al desistimiento unilateral del consumidor (Autor no especificado, El derecho de consumo en España: PRESENTE Y FUTURO, dir. por Carrasco, Madrid, 2002, pág. 349), la disposición legal, anteriormente transcrita, de que el consumidor que ejercita este derecho ha de soportar una cuantiosa obligación indemnizatoria parece enfrentarnos, se ha afirmado, a una cláusula penal (DE LEÓN ARCE, Derechos de los consumidores y usuarios, I, 2ª ed., Valencia, 2007, pág. 504, MARTÍNEZ ESPÍN, El contrato de viaje combinado (Antecedentes. Derecho comparado. Estudio normativo y Jurisprudencia), Cuenca, 1999, pág. 162). A juicio de RUIZ MUÑOZ, en cambio, se trata más bien de una multa penitencial o dinero de arrepentimiento, que a diferencia de la cláusula penal debilita el efecto vinculante del contrato (“Contratos de prestación de servicios turísticos de viajes combinados”, Curso de protección jurídica de los consumidores, coord. por Botana García y Ruiz Muñoz, Madrid, 1999, pág. 286); una especie de

EL DERECHO DE DESISTIMIENTO DEL CONSUMIDOR

tivas especiales previsoras del derecho de desistimiento del consumidor que han mantenido su vigencia íntegra al no verse afectadas por el texto refundido de la LGDCU (porque, a juicio del legislador, pertenecen a ámbitos específicos alejados del núcleo básico de protección de los consumidores10), se ha trabajado sobre las reglamentaciones refundidas (derogadoras, en distinta medida, de las normativas especiales hasta el momento vigentes). En estas últimas puede observarse que, no obstante la remisión al mencionado régimen común, se disponen reglas particulares aplicables específicamente a cada uno de los contratos en particular. Tal es el caso de la regulación de los contratos a distancia (artículos 92 a 106) donde, junto a la remisión al régimen general (“El consumidor y usuario que contrate a distancia tendrá derecho a desistir del contrato conforme a lo previsto en el Capítulo II, del título I de este Libro”), en los artículos 101 y 102 se han contemplado ciertas singularidades aplicables sólo a este tipo contractual; o, de igual modo, entre las reglas que disciplinan los contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles (artículos 107 a 113), al lado de la previsión

arras penitenciales nacidas ex lege manifiesta ÁLVAREZ MORENO (El desistimiento unilateral en los contratos con condiciones generales, Madrid, 2000, pág. 297). Sea como fuere, a nuestro juicio, parece que el espíritu de la norma es que la cuantía de la pérdida económica que debe soportar el consumidor que deja sin efecto el contrato le presione hacia el cumplimiento del mismo. Tal es el caso de la Ley 42/1988, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de su uso turístico, que ha quedado fuera porque —según expresa el apartado I de la Exposición de Motivos del Real Decreto “[E]l peculiar régimen de constitución de los derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y el establecimiento de normas tributarias específicas en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, …desaconseja su inclusión en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias dada su indudable incidencia también en los ámbitos registral y fiscal, ajenos al núcleo básico de protección de los consumidores”. De igual modo, tampoco se ha integrado a la refundición, por su incidencia específica en el ámbito financiero, la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financiaros destinados a los consumidores. Nótese que la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles, que regula también el derecho de desistimiento (artículo 9), no ha sido incorporada en el Real Decreto Legislativo que aprueba el Texto Refundido ni es citada como excluida. En opinión de PARRA LUCAN, no terminan de convencer los criterios por los que se refunden unas normas y se dejan fuera otras, salvo la dificultad de elaborar un auténtico código de Derecho de consumo y la oportunidad política de querer cumplir, como pocas veces ha sucedido, con una habilitación concedida al gobierno en una Ley aprobada en las Cortes (Legislación de consumo…, cit., pág. 8).

IRIS BELUCHE RINCÓN

de que “el consumidor y usuario tendrá derecho a desistir del contrato, conforme a lo establecido en el capítulo II del título I de este libro”, en los artículos 110 y 111 del texto refundido de la LGDCU se han concretado reglas especiales. Igualmente, en segundo término, se dispone en el Texto Refundido de la LGDCU que si el derecho de desistimiento es atribuido “de manera convencional”, se disciplinará, como regla, por las previsiones específicas realizadas en la oferta, promoción, publicidad o en el propio contrato (artículo 79) —con la consiguiente subsidiariedad del régimen común que sólo a falta de tales previsiones deberá ser observado—, y, por ello, nos hemos detenido en el análisis de hasta donde puede llegar la autonomía de la voluntad de los contratantes en la fijación del régimen jurídico de este derecho y en qué sentido tiene que, conforme al tenor del artículo 79, esta libertad contractual encuentre límites en la prohibición de exigir al consumidor que desiste que indemnice el desgaste o deterioro del bien, o el uso del servicio, debido exclusivamente a su prueba para tomar una decisión definitiva sobre su adquisición y en la interdicción al empresario de exigir anticipos de pagos o prestación de garantías. En definitiva, el carácter subsidiario del régimen común del derecho de desistimiento ad nutum dispuesto en el reciente Real Decreto legislativo 1/2007 nos ha obligado, también, al análisis de las leyes especiales en materia de consumo (algunas, reiteramos, integradas en el articulado del Texto Refundido de la Ley General) que prevén el derecho a desistir del consumidor, así como a la valoración de los límites que la —por primera vez, expresamente reconocida— atribución convencional de este derecho al usuario lleva consigo. En otro orden de cosas, por lo que a cuestiones metodológicas se refiere, hemos considerado conveniente que el primer paso fuera un previo, aunque muy básico, análisis de otra figura: el derecho de desistimiento en “la Teoría General de las Obligaciones”. Ello deviene necesario dadas las circunstancias de que la denominación más habitual —tanto en la legislación especial, como en el reciente Texto Refundido— utilizada para designar este singular derecho del consumidor que analizamos haya sido y sea ésta; no siendo, además, infrecuente que nuestra doctrina —a nuestro juicio, erróneamente— lo reconduzca a esta institución tradicional de derecho de obligaciones. Pronto se observará, sin embargo, que se trata de fenómenos diferentes, con lógicas absolutamente diversas, por lo que consecuentemente su régimen jurídico en nada se aproxima. Como segunda cuestión previa, nos hemos

EL DERECHO DE DESISTIMIENTO DEL CONSUMIDOR

detenido brevemente en el, denominado en el nuevo artículo 62 del Texto Refundido de la LGDCU, “derecho del consumidor a poner fin al contrato”, en el intento de constatar que este derecho, que permite al usuario decidir unilateralmente la finalización de contratos de servicios o suministro continuado, aunque también goce de un substrato tuitivo, gira más bien —ahora sí— en la órbita del desistimiento de la Teoría General de las obligaciones y en poco se aproxima al singular derecho de desistimiento del consumidor que reglamenta el legislador en los artículos 68 y siguientes del reciente Texto Refundido de la LGDCU.

II. EL DESISTIMIENTO UNILATERAL DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA EN LA “TEORÍA GENERAL DEL DERECHO DE OBLIGACIONES” En Teoría General, el desistimiento unilateral se conceptúa como una facultad que, atribuida convencionalmente en el negocio constitutivo de una obligación o ex lege, permite, a una o ambas partes de la relación obligatoria, concluirla discrecionalmente, esto es, sin necesidad de explicación o causa alguna. La facultad de desistir posibilita al contratante que la ejercita poner fin a la relación liberándose de las obligaciones”11. La institución del desistimiento unilateral aparece rodeada en nuestro Derecho de dificultades tales como la imprecisión terminológica12,

Sistemáticamente su estudio suele ubicarse, bien al analizar el efecto vinculante de los contratos, entendiéndose que se trata de una excepción al dogma de la irrevocabilidad de los mismos, bien en el marco del derecho de obligaciones, concretamente en lo relativo a la extinción de la relación obligatoria y sus causas. Nótese que el artículo 1156 CC, precepto que sistematiza las causas de extinción de las obligaciones, no refiere el desistimiento unilateral. Aunque la tesis generalmente defendida por la doctrina (en virtud de la cual, esta disposición no contiene un elenco exhaustivo) permitía la incorporación de esta causa de extinción, expresamente se ha manifestado que “al artículo 1156 debería añadirse una nueva causa de extinción que dijera por desistimiento unilateral, en los casos en que proceda” (RODRÍGUEZ MARÍN, El desistimiento unilateral (como causa de extinción del contrato), Madrid, 1991, pág. 382. En general puede verse BERCOVÍTZ RODRÍGUEZ-CANO, R, “artículo 1156” Comentario del Código civil, II, Madrid, 1991, págs. 162-163). No es infrecuente que las normas (sin dificultad se observa en el propio CC), la doctrina y la jurisprudencia utilicen indistintamente voces hetegoréneas como “desistimiento unilateral”, “revocación”, “renuncia” o, sobre todo, “denuncia” para referirse al mismo fenómeno; términos que en ocasiones se usan también —lo que agrava el problema— para referir fenómenos distintos a la facultad unilateral de extinción de obligaciones que aquí se analiza (sirva de ejemplo el artículo 1460 CC que, pese a sus términos “si al tiempo de celebrarse la venta se hubiese perdido en su totalidad la cosa objeto de la misma, quedará sin efecto el contrato. Pero si se hubiese perdido sólo en parte, el comprador podrá optar entre desistir del contrato o reclamar la parte existente, abonando su precio en proporción al total convenido”, no recoge un caso de desistimiento, pues lo que fundamenta la facultad del comprador es la imposibilidad originaria para el cumplimiento (RODRÍGUEZ MARÍN, El desistimiento…cit., pág. 66).

IRIS BELUCHE RINCÓN

provocada probablemente por su asistemática y fragmentaria regulación en nuestro Ordenamiento Jurídico, que regulando únicamente supuestos concretos (utilizando además en cada uno de ellos términos diversos)13 carece de una regulación general; carencia ésta cuya razón

En la doctrina, a título de ejemplo, ALBALADEJO manifiesta que, en sede de mandato, revocación y renuncia se consideran desistimientos (Derecho civil, II-II, los contratos en particular y las obligaciones no contractuales, 10ª ed., Barcelona, 1997, pág. 337). No faltan sin embargo puntualizaciones como la de RODRÍGUEZ MARÍN quien considera que la denuncia es una categoría (más) general en la cual van a tener cabida otros vocablos, incluido el desistimiento —que aunque supone una extinción unilateral, tiene más limitado su ámbito de aplicación— (El desistimiento…cit., pág. 378). Parece claro, sin embargo, que las voces rescisión y resolución no son conceptualmente equiparables a desistimiento. La facultad de terminación de la relación obligatoria enteramente libre permite hablar de denuncia, desistimiento unilateral o receso de la relación obligatoria, pero si el fundamento del ejercicio de la facultad de extinguir la relación está en una justa causa previamente contemplada por la ley, hablamos de “resolución” de la obligación (DÍEZ PICAZO Y GULLÓN, Sistema de Derecho civil, II, 9ª ed., Madrid, 2001, pág. 246). Por lo demás, se nos dice, el término rescisión está mal utilizado para con él expresar que se ha producido la extinción unilateral de una relación jurídico contractual sin justificación ni móviles especiales; es precisamente la necesidad de que concurran esos móviles lo que caracteriza a la rescisión (RODRÍGUEZ MARÍN, El desistimiento…cit., pág. 105). PARRA LUCAN, haciéndose eco del uso indiscriminado de expresiones en modo alguno equivalente, precisa con una excelente sencillez que “La rescisión, como es sabido, se refiere a contratos validamente celebrados pero que, produciendo perjuicio a una de las partes o a un tercero pueden ser declarados ineficaces a solicitud del perjudicado (arts. 1290 a 1299 CC). La revocación es causa sobrevenida de ineficacia de un negocio otorgado válidamente por voluntad de su otorgante, y se reserva para los negocios jurídicos unilaterales (testamento) o los gratuitos (donación). La resolución es una facultad reconocida legalmente como remedio para la parte de una relación contractual sinalagmática frente al incumplimiento (art. 1124 CC). El desistimiento es la facultad atribuida a una de las partes de una relación obligatoria a poner fin a la misma por su libre determinación” (“Artículo 10”, Comentarios a las leyes de ordenación del comercio minorista dir. por Bercovitz. R. y Leguina, Madrid, 1997, pág. 155) El Código civil contempla esta institución en relación al contrato de obra, donde utiliza el término desistir (Art. 1594: “El dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella”); respecto al contrato de sociedad, donde habla de renuncia (Art. 1700.4º: “La sociedad se extingue: 4º por la voluntad de cualquiera de los socios, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 1705 y 1707”. Art. 1705: “La disolución de la sociedad por la voluntad o renuncia de uno de los socios únicamente tiene lugar cuando no se ha señalado término para su duración, o no resulta éste de la naturaleza del negocio. Para que la renuncia surta efecto, debe ser hecha de buena fe en tiempo oportuno; además debe ponerse en conocimiento de los otros socios”); y en materia de mandato, donde refiere renuncia y revocación (Art. 1732.1 y 2: “El mandato se acaba por: 1. su re-