LA INCIDENCIA DE LOS SESGOS COGNITIVOS EN EL ENJUICIAMIENTO
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Marta Lorente Sariñena
Ana Cañizares Laso
Javier de Lucas Martín
Jorge A. Cerdio Herrán
Víctor Moreno Catena
José Ramón Cossío Díaz
Francisco Muñoz Conde
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Manuel Díaz Martínez Catedrático de Derecho Procesal de la UNED
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
LA INCIDENCIA DE LOS SESGOS COGNITIVOS EN EL ENJUICIAMIENTO
Ignacio Sancho Gargallo Coordinador
tirant lo blanch Valencia, 2024
Copyright ® 2024 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant. com.
© VV.AA.
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1197-803-3 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo
Raquel Blázquez Martín
Magistrada de la Audiencia Provincial de Asturias
Carmen Ortiz Rodríguez
Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Barcelona
Juan Molins García-Atance
Magistrado de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo
Manuel Bellido Aspas
Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Aragón
Carlota Cuatrecasas Monforte
Magistrada del Juzgado de lo Penal núm. núm. 17 de Barcelona
Juan Carlos Zapata Híjar
Presidente de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Aragón
Juan José Carbonero Redondo
Magistrado de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Aragón
Índice PRESENTACIÓN DEL LIBRO.....................................
15
I. INTRODUCCIÓN 1. 2. 3. 4.
EL ENJUICIAMIENTO Y LOS SESGOS COGNITIVOS................................................................................. INCIDENCIA DE LOS SESGOS COGNITIVOS EN LA IMPARCIALIDAD SUBJETIVA............................... EL MITO DE LA INMUNIDAD DE LOS JUECES A LOS PREJUICIOS Y SESGOS....................................... EL PROCESO CONTRADICTORIO CAUCE IDÓNEO PARA LA PREVENCIÓN DE SESGOS................
19 21 23 25
II. SESGOS CONFIRMATORIO Y DE PRIMERA IMPRESIÓN 1. 2.
EN QUÉ CONSISTEN Y CÓMO AFECTAN AL ENJUICIAMIENTO............................................................ MANIFESTACIONES DEL SESGO CONFIRMATORIO ................................................................................ 2.1. En la revisión de previas decisiones .................. A) Al resolver un recurso de reposición........ B) En caso de adopción de medidas cautelares. C) Medidas provisionales y de protección de menores en los procesos de familia.......... D) En la instrucción de delitos....................... 2.2. En la litigación repetitiva o en masa.................. A) En los juicios de familia ............................ B) En los juicios por cláusulas abusivas en contratos con consumidores..................... 2.3. Riesgo de sesgo confirmatorio o de primera impresión proveniente del juicio o valoración de otras instancias, profesionales o intervinientes.. A) En los procesos de familia ........................
27 32 32 32 32 34 35 36 36 37 38 38
10
Índice
2.4.
B) En la instrucción de un delito................... C) En el enjuiciamiento penal....................... Anulación de una sentencia y devolución de los autos al tribunal a quo para que vuelva a juzgar. A) En el orden penal...................................... B) En la casación civil..................................... C) En el orden social.......................................
39 40 42 42 43 44
III. SESGO DE ANCLAJE 1. 2.
EN QUÉ CONSISTE Y CÓMO AFECTA AL ENJUICIAMIENTO.................................................................. MANIFESTACIONES DEL SESGO DE ANCLAJE ...... 2.1. En la cuantificación de indemnizaciones......... A) El daño moral............................................. B) El daño a la salud y los baremos................ C) El lucro cesante.......................................... D) Las indemnizaciones por pérdida de oportunidad ................................................................... 2.2. Las cifras indirectas en el sesgo de anclaje ...... 2.3. El ancla de otras referencias numéricas ........... 2.4. En los procesos de familia.................................. 2.5. En el enjuiciamiento penal: adopción de medidas y determinación de la pena......................... A) Fase de instrucción.................................... B) Fase de enjuiciamiento.............................. 2.6. En la jurisdicción social .....................................
49 53 53 54 56 56 59 60 62 64 65 65 65 67
IV. SESGO RETROSPECTIVO 1.
EN QUÉ CONSISTE Y CÓMO AFECTA AL ENJUICIAMIENTO ................................................................. 1.1. Una primera aproximación............................... 1.2. El sesgo retrospectivo en el enjuiciamiento ..... 1.3. La protección natural de los jueces contra el sesgo ................................................................... 1.4. El juez ante el sesgo retrospectivo de los demás. 1.5. La duración de los procesos y el riesgo de sesgo retrospectivo ......................................................
71 71 74 78 82 95
2.
Índice
11
MANIFESTACIONES DEL SESGO RETROSPECTIVO 2.1. Crisis económica, productos financieros, transparencia y error en el consentimiento ............. A) La valoración del error en el consentimiento en los contratos civiles.................. B) La valoración de la falta de transparencia y el juicio de abusividad en el derecho de consumo..................................................... C) El índice IRPH como referencia de los préstamos hipotecarios.............................. D) Swap y otros productos de riesgo en los que sí se facilitó la información necesaria. 2.2. La valoración de decisiones empresariales ...... A) Acuerdo de refinanciación objeto de rescisión concursal.......................................... B) Acciones de responsabilidad de los administradores sociales ................................... 2.3. Responsabilidad civil o patrimonial ................. A) Acreditación del daño............................... B) La doctrina de la imputación objetiva ..... C) Las medidas de prevención adoptadas ex post .............................................................. D) Responsabilidad médico-sanitaria ............ E) La valoración de los daños corporales ..... F) Valoración del daño moral ....................... G) La responsabilidad por productos defectuosos ......................................................... H) Recargo de prestaciones económicas de la Seguridad Social e indemnizaciones de daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo...................................................... 2.4. Daño ambiental ................................................. 2.5. El estado de la técnica en el enjuiciamiento de la actividad inventiva de una patente................ 2.6. La calificación de los despidos .......................... A) Despido nulo por incapacidad temporal duradera................................................................... B) Causas económicas, técnicas, objetivas o de producción del despido colectivo y objetivo............................................................
97 98 99 101 107 112 116 116 117 121 122 130 138 143 147 150 151
152 153 156 158 158 159
12
Índice C)
2.7.
Despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad................................ El sesgo retrospectivo en la selección e interpretación de la norma aplicable. El efecto de normas posteriores, no aplicables por razones temporales ..........................................................
161
162
V. SESGO DE AFINIDAD: SESGO DE GRUPO, SESGO IDEOLÓGICO, SESGO DE ALTERIDAD. EFECTO HALO/PARIA. EL SESGO DE REPRESENTATIVIDAD 1.
2.
EN QUÉ CONSISTEN Y CÓMO AFECTAN AL ENJUICIAMIENTO............................................................ 1.1. El sesgo de afinidad en general......................... 1.2. El sesgo de grupo................................................ 1.3. El sesgo ideológico............................................. 1.4. El sesgo de alteridad .......................................... 1.5. Efecto halo y efecto paria................................... 1.6. Sesgo de representatividad................................ MANIFESTACIONES DE LOS SESGOS DE AFINIDAD ............................................................................... 2.1. En el enjuiciamiento de asuntos de naturaleza civil patrimonial.................................................. A) Manifestaciones concretas de los sesgos de grupo e ideológico ............................... B) Manifestaciones concretas del sesgo de alteridad ................................................................. C) Manifestaciones concretas de los efectos halo/paria .................................................. 2.2. Manifestaciones en los procesos de familia...... A) Manifestaciones concretas de los sesgos de grupo e ideológico ............................... B) Manifestaciones concretas del sesgo de alteridad.................................................................. C) Manifestaciones concretas de los efectos halo/paria .................................................. 2.3. Manifestaciones concretas en el orden jurisdiccional penal......................................................... A) Fase de instrucción.................................... B) Fase de enjuiciamiento..............................
167 167 169 175 177 180 183 185 185 185 190 192 194 194 203 205 206 206 208
Índice C) 2.4.
Manifestaciones del sesgo de representación ............................................................ Manifestaciones concretas en el orden jurisdiccional social.........................................................
13
210 211
VI. OTROS SESGOS 1.
2.
LA INERCIA COGNITIVA, LA FATIGA COGNITIVA, EL AHORRO COGNITIVO Y EL SESGO DE LAS DECISIONES SECUENCIALES......................................... 1.1. La inercia cognitiva ........................................... 1.2. La fatiga cognitiva............................................... 1.3. Ahorro cognitivo................................................. 1.4. Decisiones secuenciales, cascadas y polarización de grupo...................................................... A) Decisiones secuenciales colectivas. .......... B) Decisiones secuenciales individuales........ 1.5. Manifestaciones de estos sesgos ........................ A) En el enjuiciamiento civil de asuntos similares............................................................. B) La fatiga emocional en el enjuiciamiento de asuntos de familia................................. C) El ahorro y la fatiga cognitiva en caso de reincidentes ............................................... D) En el enjuiciamiento contencioso-administrativo................................................................ E) En el enjuiciamiento social....................... EXCESO DE CONFIANZA, ILUSIÓN DE VALIDEZ Y PUNTO CIEGO............................................................. 2.1. Sesgo de exceso de confianza............................ 2.2. La ilusión de validez o de entendimiento ........ 2.3. Sesgo del punto ciego........................................
213 213 214 216 217 217 220 223 223 224 225 226 227 228 228 230 232
VII. MEDIDAS PARA PREVENIR O EVITAR LOS SESGOS 1. 2.
CONSIDERACIÓN GENERAL: CONCIENCIACIÓN Y CONOCIMIENTO PROPIO...................................... SESGO CONFIRMATORIO..........................................
235 237
14
Índice
3. 4. 5.
SESGO DE ANCLAJE.................................................... SESGO RETROSPECTIVO........................................... SESGOS DE GRUPO, IDEOLÓGICO Y DE ALTERIDAD................................................................................ EFECTOS HALO/PARIA ............................................. SESGO DE REPRESENTATIVIDAD............................. LA INERCIA COGNITIVA, LA FATIGA COGNITIVA, EL AHORRO COGNITIVO, EL SESGO DE LAS DECISIONES SECUENCIALES, CASCADAS Y POLARIZACIÓN DE GRUPO..................................................... SESGOS DE EXCESO DE CONFIANZA E ILUSIÓN DE VALIDEZ, Y DE «PUNTO CIEGO»........................
249
BIBLIOGRAFÍA CITADA................................................
253
6. 7. 8.
9.
238 240 241 244 244
245
Presentación del libro 1. Gracias a los trabajos de Kahneman y Tversky, a partir de los años 70 del siglo pasado, empezamos a tener conciencia de cómo podían afectar los sesgos inconscientes en la toma de decisiones, de los atajos heurísticos que con frecuencia seguimos cuando tenemos que decidir algo. Mostrar su incidencia en las decisiones de relevancia económica le sirvió a Kahneman para recibir el premio nobel de Economía en el año 2002. Por esos años, del comienzo de este siglo, proliferaron algunos estudios sobre la influencia de estos sesgos en el enjuiciamiento, especialmente en Estados Unidos. Son conocidos los estudios experimentales realizados por Guthrie, Rachlinski, y Wistrich, con jueces norteamericanos, que ofrecen resultados interesantes y sirven de apoyo para justificar esa influencia. En España, desde hace más de diez años, algunos juristas han venido interesándose por el tema, al poner de relieve el riesgo de que los juicios realizados por los jueces puedan estar afectados por alguna clase de sesgo. 2. En el curso de las actividades del Servicio de formación continua del Consejo General del Poder Judicial organizadas para el año 2022, asumí
16
La incidencia de los sesgos cognitivos...
la responsabilidad de dirigir un grupo de trabajo sobre la incidencia de los sesgos inconscientes en el enjuiciamiento. El trabajo no se basaba en un estudio experimental, sino en una reflexión colectiva realizada por ocho magistradas y magistrados experimentados, provenientes de distintos ordenes jurisdiccionales (civil, penal, contencioso-administrativo y laboral), que han ejercido o ejercen sus funciones jurisdiccionales en diversas instancias (juzgados de primera instancia, juzgados de instrucción, secciones civiles y penales de audiencias provinciales, tribunales superiores de justicia y tribunal supremo). Para alimentar esta reflexión, primero partimos de los trabajos de psicología sobre los sesgos inconscientes, para identificarlos y precisar sus contornos, lo que no siempre es fácil pues su caracterización no deja de ser una labor conceptual inferida de una realidad compleja y diversa, sobre la que con frecuencia cabe apreciar manifestaciones de varios sesgos. También estudiamos lo que se había escrito al respecto en nuestro país. El ejercicio posterior fue revisar cómo se desarrolla nuestra labor de enjuiciamiento para advertir, con honradez intelectual, en qué medida y cómo podía estar influenciada por esos sesgos. En esta tarea nos ha servido de mucho buscar ejemplos en las resoluciones judiciales de cómo
Presentación del libro
17
son advertidos y evitados los sesgos. Y, sobre todo, la reflexión en común, en las sesiones presenciales que tuvimos, siempre precedidas de un previo estudio de propuestas escritas, y en las múltiples revisiones. Los primeros trabajos y conclusiones fueron expuestos a un grupo de más de treinta jueces, los días 7 y 8 de noviembre de 2022. Agradezco especialmente a todos los que participaron en estas jornadas sus comentarios, criticas, reflexiones y consideraciones, que nos sirvieron para mejorar el estudio y sus conclusiones. 3. El libro que ahora presento es el resultado de este trabajo. No es un agregado de contribuciones individuales, sino un trabajo colectivo, una reflexión común. Sin perjuicio de que siempre existe una pluma que inicia la redacción de un tema, en este caso, las tareas comunes de reflexión, deliberación, discusión y revisión, justifican que no distingamos la autoría de los diversos capítulos del libro y que, por el contrario, aparezca todo el libro bajo una autoría común. La conclusión de este estudio no es negativa. Es realista, al reconocer el riesgo que existe de dejarse llevar por algún atajo heurístico a la hora de juzgar un caso, y también positiva, pues hemos advertido cómo el oficio desarrollado por el juez y el correcto empleo del proceso pueden
18
La incidencia de los sesgos cognitivos...
permitirnos ser conscientes de ese riesgo y tratar de evitarlo. 4. No quiero terminar esta breve presentación, sin agradecer a quienes forman parte del Servicio de formación continua del Consejo General del Poder Judicial haber propiciado y facilitado este trabajo; y al resto de autores sus respectivas contribuciones, que tanto han enriquecido esta reflexión común. Ignacio Sancho Gargallo Madrid, 24 de junio de 2023
I. Introducción
1. EL ENJUICIAMIENTO Y LOS SESGOS COGNITIVOS La función judicial puede sintetizarse en resolver conflictos jurídicos. Esta decisión va acompañada de una justificación, que solemos denominarla motivación. Juzgar es una labor eminentemente valorativa en la que la prudencia cumple una función esencial. Juzgamos a partir del conocimiento del Derecho y de las instituciones jurídicas afectadas por la controversia, así como de los valores y principios generales del Derecho, que guían la operación de determinación de los hechos y su calificación jurídica, siempre pensando en las consecuencias de la decisión. De forma paralela, la búsqueda de la regla jurídica aplicable está condicionada por los hechos y su calificación jurídica, así como por las consecuencias de la decisión1. El juicio prudencial implica necesariamente un conocimiento objetivo de los hechos relevantes y del derecho, para su correcta calificación, 1
Sancho Gargallo, 2021, pp. 74 y 75.
20
La incidencia de los sesgos cognitivos...
así como una especial habilidad e intuición jurídica que difícilmente se puede reducir a formas lógicas, pues es un arte práctico (el arte de juzgar)2. La prudencia es una síntesis entre el pensamiento abstracto y la experiencia del mundo, en la que opera al mismo tiempo la intuición junto con la reflexión y la deliberación. De este modo, la prudencia del juez al juzgar se nutre tanto de la intuición jurídica que haya podido desarrollar por la experiencia y que aflora rápidamente en buenos juicios intuitivos, que en la mayoría de los casos aciertan con la solución justa; como de la deliberación o razonamiento que permite advertir y corregir los posibles sesgos en ese primer juicio intuitivo3. Pero el juez, al juzgar, no es ajeno al riesgo de verse influido por sesgos cognitivos, en la mayoría de los casos inconscientes. Estudios de psicología modernos, a partir de los trabajos de Kahneman y Tversky, que tuvieron una gran difusión tras la concesión a Kahneman del premio nobel de economía en el año 2002 y la publicación del libro «Pensar rápido, pensar despacio», han puesto de manifiesto cómo operan en nuestro enjuiciamiento diferentes sesgos, que a modo de atajo afloran sobre todo en el ámbito del pensamiento
2 3
Sancho Gargallo, 2020, p. 450. Sancho Gargallo, 2021, p. 76.