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LA MEDIACIÓN PENAL PARA ADULTOS. UNA REALIDAD EN LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS (Experiencias en España, EEUU, Inglaterra y Gales, Países Escandinavos, Francia, Alemania, Portugal, Brasil y Chile)

SILVIA BARONA VILAR Directora

Autores SILVIA BARONA VILAR Universitat de València

LAURA ERVO Universidad de Helsinki

ANA BELTRÁN MONTOLIU Universitat Jaume I Castellón

JOSÉ FRANCISCO ETXEBERRÍA GURIDI Universidad del País Vasco

KÉDYMA CRISTIANE ALMEIDA SILVA Fiscal (Brasil) ALEJANDRA DÍAZ GUDE, ABOGADA Defensoría penal pública (Chile)

ISABEL GONZÁLEZ CANO Universidad de Sevilla ANDRÉ LAMAS LEITE Universidad de Porto

ANA MONTESINOS GARCÍA Universitat Jaume I Castellón

Valencia, 2009

Copyright ® 2009 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

Este libro ha sido redactado en el marco del Proyecto de Investigación del Ministerio SEJ2007-64594, “Hacia una cultura de las ADRs: de la mediación al arbitraje”

© SILVIA BARONA VILAR

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: I.S.B.N.: 978 - 84 - 9876 - 672 - 1 IMPRIME: GUADA IMPRESORES, S.L MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/politicas.htm nuestro Procedimiento de quejas.

ÍNDICE LA MEDIACIÓN PENAL EN ESPAÑA I. INTRODUCCIÓN. LA JUSTICIA RESTAURATIVA EN EL ORDEN PENAL ........................................................................

II. INSERCIÓN DE LA MEDIACIÓN EN EL PROCESO PENAL: CONCEPTO Y JUSTIFICACIÓN CONSTITUCIONAL ..............

III. EXPERIENCIAS DE MEDIACIÓN EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PENAL DE ADULTOS .................................

IV. CARACTERÍSTICAS ESENCIALES Y PRINCIPIOS QUE DEBEN INSPIRAR UN MODELO DE MEDIACIÓN PENAL........

1. Características del modelo ..................................................

2. La aplicación del derecho al proceso debido en la mediación penal ..............................................................................

V. ÁMBITO OBJETIVO DE LA MEDIACIÓN PENAL ................

VI. LA MEDIACIÓN EN LAS FASES DEL PROCESO PENAL. ATRIBUCIONES DEL TRIBUNAL Y DEL MINISTERIO FISCAL ......................................................................................

1. La mediación preprocesal ...................................................

2. La mediación en las fases de investigación, intermedia y juicio oral..............................................................................

3. La mediación en la fase de ejecución penal .......................

VII. EL EQUIPO MEDIADOR: COMPOSICIÓN Y ESTATUTO....

19 25 30 32 32 35 40 43 43 44 46

MODELO DE MEDIACIÓN EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA I. INTRODUCCIÓN: JUSTICIA RESTAURATIVA Y MEDIACIÓN PENAL EN ESTADOS UNIDOS ..............................................

II. REGULACIÓN LEGAL DE LA MEDIACIÓN..........................

III. CARACTERÍSTICAS .................................................................

1. Voluntariedad.......................................................................

2. Confidencialidad de las discusiones y privilegio del mediador de no divulgar la información ............................

3. Imparcialidad del mediador ................................................

IV. ÁMBITO DE APLICACIÓN ......................................................

V. FASES .......................................................................................

1. Fase de contacto...................................................................

2. Preparación del caso ............................................................

3. Fase de encuentro directo ...................................................

4. Fase de ejecución o seguimiento del caso ..........................

53 63 65 65 67 69 69 74 74 75 75 76

8

ÍNDICE

VI. MOMENTO PROCESAL EN EL QUE TIENE LUGAR LA MEDIACIÓN .............................................................................

1. Antes de la formulación de cargos contra el acusado ........

2. Libertad condicional (probation) ........................................

3. Cumplimiento de condena ..................................................

VII. ÁMBITO SUBJETIVO: EL MEDIADOR..................................

1. Características generales .....................................................

2. Facultades y obligaciones ....................................................

VIII. CONCLUSIONES .....................................................................

76 77 78 78 79 79 80 82

MEDIACIÓN PENAL EN INGLATERRA Y GALES I. INTRODUCCIÓN: LA JUSTICIA RESTAURATIVA EN INGLATERRA Y GALES ..........................................................

II. PRIMERAS INICIATIVAS........................................................

III. LA MEDIACIÓN PENAL ..........................................................

1. Cuestiones previas................................................................

2. Procedimiento ......................................................................

IV. LA MEDIACIÓN PENAL EN MENORES ...............................

1. Crime and Disorder Act de 1998 ...........................................

2. Youth Justice and Criminal Evidence Act de 1999 ..............

V. EXPERIENCIAS .......................................................................

1. The Coventry Reparation Cheme ..........................................

2. The Leeds Mediation and Reparation Service ......................

3. Mediation UK ........................................................................

4. Remedi ..................................................................................

5. Connect .................................................................................

VI. LA MEDIACIÓN PENAL EN ESCOCIA E IRLANDA .............

1. La mediación penal en Escocia ...........................................

2. La mediación penal en Irlanda ...........................................

VII. CONCLUSIÓN ..........................................................................

85 90 94 94 98 103 104 107 112 112 113 114 114 115 116 116 119 120

MEDIACIÓN EN LOS PAÍSES ESCANDINAVOS I. FINLANDIA...............................................................................

1. Conciliación en casos penales .............................................

1.1. Proyecto piloto .............................................................

1.2. Ámbito y objetivos generales .......................................

1.3. Acuerdo de conciliación ..............................................

1.4. El proceso de conciliación ...........................................

1.5. La relación con el sistema judicial penal ....................

1.6. Experiencias prácticas .................................................

2. Daños. Acuerdos durante el juicio ......................................

125 125 125 126 129 131 134 134 136

ÍNDICE

9

3. Court-annexed mediation ....................................................

II. SUECIA .....................................................................................

1. Conciliación en asuntos penales .........................................

1.1. Aspectos históricos.......................................................

1.2. Situación actual ...........................................................

1.3. El procedimiento de mediación ..................................

1.4. Efectos en el proceso judicial ......................................

2. Demandas de indemnización. Acuerdos durante el juicio y mediación .............................................................................

III. NORUEGA ................................................................................

1. La conciliación en asuntos penales.....................................

1.1. Historia .........................................................................

1.2. Acuerdo de conciliación ..............................................

1.3. Procedimiento de conciliación ....................................

1.4. Experiencias prácticas .................................................

1.5. Relación con el proceso penal .....................................

2. Demandas de indemnización ..............................................

2.1. El procedimiento ante el Consejo de Conciliación ....

2.2. Mediación no judicial ..................................................

2.3. Mediación y mediación judicial ante los tribunales ordinarios .....................................................................

2.3.1. Acuerdo amistoso y mediación ......................

2.3.2. Mediación judicial ...........................................

138 141 141 141 142 145 146

IV. DINAMARCA ............................................................................

1. Conciliación en materia penal. Proyecto piloto .................

2. Demandas de indemnización ..............................................

2.1. Acuerdo amistoso .........................................................

2.2. Mediación .....................................................................

V. ISLANDIA .................................................................................

1. Conciliación en materia penal.............................................

1.1. Proyecto piloto islandés ...............................................

1.2. Experiencias prácticas islandesas ...............................

2. Demandas indemnizatorias. Acuerdos durante el juicio ...

VI. CONCLUSIÓN ..........................................................................

167 167 171 171 172 173 173 173 175 178 179

147 148 148 148 152 154 157 158 159 159 163 164 164 165

EL MODELO FRANCÉS DE MEDIACIÓN PENAL I. ORIGEN DE LA MEDIACIÓN PENAL EN FRANCIA............

II. LA MEDIACIÓN PENAL COMO MANIFESTACIÓN DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA .....................................................

III. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD .......................................

1. Como fundamento normativo de la mediación penal .......

181 183 186 186

10

ÍNDICE

2. Limitaciones al principio de oportunidad del Ministerio Fiscal .....................................................................................

IV. ALTERNATIVAS A LA PERSECUCIÓN DE LOS HECHOS..

V. LA MEDIACIÓN PENAL ..........................................................

1. El marco jurídico de la mediación penal............................

2. Características de la mediación penal ................................

3. Objetivos de la mediación penal .........................................

3.1. La reparación del perjuicio causado a la víctima ......

3.2. Poner fin a la perturbación causada por la infracción.

3.3. La reinserción (reclassement) del autor de los hechos 4. Requisitos .............................................................................

4.1. El carácter previo a la acción pública de la mediación 4.2. El acuerdo previo de las partes ...................................

5. Ámbito objetivo de la mediación penal ..............................

6. Ámbito subjetivo ..................................................................

6.1. Víctima e infractior ......................................................

6.2. La fiscalía (Procureur de la République)......................

6.3. El mediador ..................................................................

6.3.1. Estatuto del mediador......................................

6.3.2. En particular sobre la competencia, independencia e imparcialidad .....................................

6.3.3. El deber de secreto ...........................................

6.4. El abogado ....................................................................

7. El procedimiento de mediación ..........................................

190 193 198 198 199 201 203 205 207 208 208 210 213 217 217 218 219 219 223 227 228 230

SITUACIÓN DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA Y LA MEDIACIÓN PENAL EN ALEMANIA I. CONSIDERACIÓN PREVIAS ..................................................

II. DEBATE DOCTRINAL Y POLÍTICO CRIMINAL ...................

III. ANTECEDENTES Y PROYECTOS DE JUSTICIA RESTAURATIVA Y DE MEDIACIÓN EN ALEMANIA ..........

1. Antecedentes ........................................................................

2. Alternativ-Entwurf-Wiedergutmachung ...............................

3. Proyectos-piloto del nuevo modelo .....................................

IV. NECESIDAD DE ACLARAR CONCEPTOS. JUSTICIA RESTAURATIVA, WIEDERAUFNAHME, TÄTER-OPFER-AUSGLEICH, MEDIACIÓN PENAL ...............................................

V. MARCO JURÍDICO...................................................................

1. Legislación básica y común.................................................

2. Legislación complementaria ...............................................

VI. ÁMBITO DE APLICACIÓN ......................................................

VII. INICIATIVA PARA DESARROLLAR LA MEDIACIÓN. EL PAPEL DEL JUEZ. ¿CABE HABLAR DE AUTOMEDIACIÓN? ..

235 237 243 244 247 251 256 259 261 264 266 268

ÍNDICE

VIII. INCIDENCIA LEGAL Y EFICACIA PRÁCTICA DE LA MEDIACIÓN .....................................................................................

IX. CENTROS DE MEDIACIÓN: CARACTERÍSTICAS Y FINANCIACIÓN .....................................................................................

X. DATOS ESTADÍSTICOS. NÚMERO DE ASUNTOS Y MATERIAS SOMETIBLES. CARACTERES DE LOS SUJETOS DELINCUENTES-VÍCTIMAS ........................................................

XI. INCIDENCIA DE LA DECISIÓN MARCO DE LA UE SOBRE VÍCTIMAS Y RECOMENDACIÓN DEL CONSEJO DE EUROPA SOBRE MEDIACIÓN............................................................

XII. FACTORES POSITIVOS Y NEGATIVOS DE LA LEGISLACIÓN ALEMANA ........................................................................

1. El papel del juez en el TOA..................................................

2. Papel del abogado ante la mediación .................................

XIII. CONCLUSIONES PRÁCTICAS HASTA EL MOMENTO Y PROYECCIÓN DE FUTURO......................................................

11

270 276 278 280 281 283 284 285

EL RÉGIMEN DE LA MEDIACIÓN PENAL DE ADULTOS EN PORTUGAL: ENTRE LA JUSTICIA NEGOCIADA Y (ALGUNA) DIMISIÓN DEL ESTADO I.INTRODUCCIÓN ...........................................................................

II. BREVE ENCUADRAMIENTO EN EL ACTUAL MOMENTO DEL DERECHO PENAL Y EN LAS CORRIENTES DE RESTORATIVE JUSTICE...................................................................

III. APRECIACIÓN CRÍTICA DEL RÉGIMEN LEGAL ..................

1. Definición ..............................................................................

2. ¿Opción de fondo: Mecanismo injertado en el proceso penal o vía de resolución de litigios desligada del proceso? ..

3. Finalidades de la mediación .................................................

4. Ámbito material de aplicación .............................................

5. Momento procesal en el que interviene la mediación ........

6. Remesa del proceso para mediación. Naturaleza jurídica del acto ..................................................................................

7. La modelación del contenido del acuerdo de mediación y la naturaleza de las “cláusulas” de él resultantes ................

8. Consecuencias jurídicas derivadas del acuerdo de mediación. ¿Verdadero desistimiento de queja? ...........................

9. El cumplimiento y el incumplimiento del acuerdo de mediación ...................................................................................

10. La ausencia de intervención de un magistrado judicial .....

11. El estatuto procesal del mediador.......................................

12. La reglamentación de los aspectos prácticos de la conducción de la mediación ....................................................

289 291 295 295 298 300 303 311 313 316 326 330 338 344 345

12

ÍNDICE

13. La intervención de los abogados .........................................

14. Los requisitos de acceso a la profesión de mediador.........

IV. CONCLUSIONES .......................................................................

350 353 354

LA MEDIACIÓN PENAL EN BRASIL I.INTRODUCCIÓN ..........................................................................

II LA JUSTICIA PENAL EN BRASIL: EL ESTADO DE LA CUESTIÓN ...........................................................................................

III. EL MODELO DE JUSTICIA CONSENSUAL BRASILEÑO ....

1. Antecedentes histórico-culturales del juicio rápido ...........

2. Su recepción constitucional e irradiación en el ordenamiento jurídico brasileño ....................................................

IV. EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL ENJUICIAMIENTO RÁPIDO DE DELITOS .............................................................................

1. Ámbito objetivo ....................................................................

2. El procedimiento ante el Juizado Especial Criminal ..........

2.1. La conciliación entre las partes ...................................

2.2. El instituto de la transacción penal .............................

3. El sobreseimiento provisional bajo condiciones (suspensão do processo) ....................................................................

V. EL MOVIMIENTO DE REFORMA SILENCIOSA DE LA JUSTICIA: LA INCORPORACIÓN DEL MODELO DE JUSTICIA RESTAURATIVA .......................................................................

1. Proyectos-piloto existentes ..................................................

2. La mediación penal en el Derecho penal de adultos (La experiencia de Brasília/DF) .................................................

3. Pretendidos problemas de la regulación de la mediación penal en el Derecho penal de adultos: el apego a un sistema formal de garantías ........................................................

VI. CONCLUSIÓN ...........................................................................

359 360 362 362 365 366 366 372 372 373 376 381 382 384 386 389

LA EXPERIENCIA DE LA MEDIACIÓN PENAL EN CHILE I. INTRODUCCIÓN .........................................................................

II. CONCEPTO DE JUSTICIA RESTAURATIVA ...........................

III. MARCO LEGAL APLICABLE ...................................................

1. Mediación Penal en Adultos ................................................

2. Los Acuerdos Reparatorios .................................................

2.1. Mecanismos autocompositivos para celebrar Acuerdos Reparatorio...................................................................

2.2. Procedencia de los AR en relación a determinados delitos............................................................................

2.3. Caso especial de los Delitos de violencia intrafamilia 3. La Suspensión Condicional del Procedimiento ..................

391 391 396 396 397 402 403 403 404

ÍNDICE

4. El principio de oportunidad .................................................

IV. LA MEDIACIÓN PENAL EN CHILE .........................................

1. El movimiento RAC o ADR ..................................................

1.1. La Conciliación judicial y extrajudicial .......................

1.2. El arbitraje.....................................................................

1.3. La negociación ..............................................................

1.4. La mediación .................................................................

1.5. Experiencias o programas destacados en mediación en Chile .................................................................................. a) Proyectos que surgen desde el Estado .................. b) Proyectos que surgen desde la sociedad civil .....

2. La incorporación de las necesidades e intereses de las víctimas en el proceso penal ...................................................

3. La justicia restaurativa .......................................................

4. Proyectos y prácticas específicas sobre Mediación Penal 4.1. Acuerdos Reparatorios promovidos y celebrados en la Fiscalía Local .................................................................

4.2. Acuerdos Reparatorios promovidos y celebrados en la Audiencia de Formalización de la Investigación, o en Audiencia Especial citada al efecto ............................

4.3. Acuerdos Reparatorios facilitados por las Unidades Regionales de Atención a Víctimas y Testigos —URAVIT— previa derivación del fiscal ..............................

4.4. Derivación hacia centros externos de mediación penal a) Proyecto de Mediación Penal del Centro de Atención Integral de Víctimas de Delitos Violentos (CAVID) de la Corporación de Asistencia Judicial del Bío-Bío, en la ciudad de Temuco .............................................. b) Proyecto de Mediación Penal Fiscalía Centro NorteUniversidad Diego Portales .................................... c) Otros proyectos.......................................................

5. La Mediación Penal Juvenil................................................

V. REFLEXIONES FINALES ACERCA DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA Y LA MEDIACIÓN PENAL EN CHILE .............

1. Tal vez mediación penal aún no, pero justicia consensuada sí 2. Chile en un período de Reformas a la Justicia ..................

VI. CONCLUSIONES .....................................................................

13 407 408 410 411 412 412 413 414 414 421 425 427 433 435 435 436 440

440 445 445 446 452 455 458 460

Prólogo Elaborar un libro colectivo siempre genera sentimientos encontrados.

Es compleja la labor de coordinación, por plazos, por modular las reglas de configuración de los textos, unos no llegan, otros se exceden... si bien es innegable que al final de la corrida, y siempre que la seriedad de los intervinientes haya estado presente, el sentimiento de no querer volver a coordinar se va disipando, tras observar los resultados obtenidos. En esas sensaciones me he encontrado yo en estas últimas semanas, y con esa última sensación, la de sentir que la labor se ha cumplido es con la que comienzo a elaborar este prólogo.

El tema es apasionante, hablar de mediación penal implica hoy analizar una pluralidad de cuestiones que afectan a diversas áreas del ordenamiento jurídico —penal, procesal, menores, legislación penitenciaria, criminología— y que se expande por cuestiones de política criminal, de sociología y alguna más, que reflejan que la transversalidad de la mediación en el ámbito penal es indudable, como indudable es también que la mediación penal está de moda (cursos para jueces, seminarios, proyectos de investigación, jornadas, comisiones legislativas, etc., nos inundan).

Y precisamente todas esas cuestiones son las que deben considerarse para consolidar legislativamente en nuestro país un modelo de mediación penal para adultos, en el que las experiencias de los proyectos piloto que se han venido desarrollando con éxito por voluntad de determinados juzgados que han favorecido su aplicación, la experiencia de la mediación penal en menores así como la experiencia de otros ordenamientos jurídicos que han trabajado con la mediación penal y con los beneficios que la misma puede llegar a reportar a la víctima, al posible autor y al sistema en su conjunto, todos ellos —repetimos— deben ofrecer un buen bagaje que permita afrontar la tarea legislativa sin demasiadas complicaciones. Si bien queremos manifestar que la mediación penal no puede ser un postizo que se añade a un modelo procesal penal hoy ya caduco, sino que requiere de una modulación de algunos de los componentes del sistema penal, del sistema procesal penal y del sistema penitenciario, amén de la conformación orgánica y competencial de algunos de nuestros órganos jurisdiccionales.

Así las cosas, en el seno de una larga trayectoria investigadora, en la que hemos mostrado un interés especial por la tutela no jurisdiccional del ciudadano y en la que la pluralidad de cauces para alcanzar la misma debe

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PRÓLOGO

ser un dato más en el cambio de cultura por la libertad, sabedores de que todos los mecanismos ADRs se fundamentan en ese ejercicio de libertad, enmarcamos el grupo investigador que aquí se ha integrado una aportación más en torno a la mediación penal, ofreciendo, desde la experiencia de cada uno, por conocedores de la lengua y del sistema, por contar con una larga trayectoria investigadora en su país en torno a la mediación penal, la restorative justice, la tutela de la víctima, la búsqueda de verdad de la resocialización del delincuente etc, un interesante libro, a mi parecer, que recoge las experiencias de países como España y su impulso de los últimos tiempos, Estados Unidos, Inglaterra y Gales, Países Escandinavos, Francia, Alemania, Portugal, Brasil y Chile, cada uno con impulsos innegables en torno a esta modalidad consensual que permite que la víctima y el victimario puedan intervenir y a partir del acuerdo ofrecer una respuesta que debe ser acogida por el sistema jurídico, por los “operadores” clásicos de nuestro modelo penal y con la intervención de figuras especiales y nuevas, tales como el mediador, el asistente social, etc.

No voy a avanzar en este prólogo cuáles son los contenidos que en cada uno de los capítulos se ofrece, las respuestas que se encuentran a interrogantes que surgen en un modelo que debe solaparse y convivir con el proceso penal. La experiencia de países en los que la larga tradición pactista y negocial como EEUU o Inglaterra y Gales o los Países Escandinavos son de gran interés para la mediación, y arrastran tras de sí un tiempo ya lo suficientemente amplio como para saber lo que se quiere y lo que no se quiere. En Europa, sin embargo, modelos como el francés, el alemán o el portugués, más próximos al español, despiertan gran interés por haber configurado más tardíamente la mediación penal, y las formas de hacerlo son realmente diversas, si bien interesan a los efectos de la adaptación de las bases procesales existentes. Y finalmente la experiencia de dos grandes modelos democráticos en Iberoamérica, como Brasil y Chile, y sus modernas normas en torno a estas cuestiones enriquecen y completan la visión comparada que quería ofrecerse al lector en el seno de la mediación penal. Es por ello que doy las gracias en este prólogo a los colaboradores de esta obra: a la Prof. Isabel González Cano, de la Universidad de Sevilla, a las Profs Ana Beltrán y Ana Montesinos de la Universitat Jaume I de Castellón, al Prof.

Patxi Etxeberría, de la Universidad del País Vasco, a la Prof. Laura Ervo, de la Universidad de Helsinki, al Prof. André Lamas Leite, de la Universidad do Porto, a la Dra Kédyma Cristiane Almeida Silva, Doctora en Derechos Fundamentales (Universidad Carlos III de Madrid) y Fiscal (Brasil), y a la Dra Alejandra Diaz Gude (PhD in Law, University of Leeds), Abogada

PRÓLOGO

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Defensoría Penal Pública en Chile. A todos ellos, mi agradecimiento. Ha sido un placer colaborar con ellos.

En Valencia, a 29 de mayo de 2009 Silvia Barona Vilar

LA MEDIACIÓN PENAL EN ESPAÑA Mª ISABEL GONZÁLEZ CANO Universidad de Sevilla

I. INTRODUCCIÓN. LA JUSTICIA RESTAURATIVA EN EL ORDEN PENAL Desde tiempo atrás, se está asistiendo a la formulación de mecanismos alternativos a través de los cuáles se evite el proceso penal en marcha o en trámite, bien en fase pre-procesal, bien durante la instrucción o investigación, o en la fase intermedia y en el juicio oral, e incluso durante la ejecución de las penas, pero que, en cualquier caso, resuelvan el conflicto generado por la infracción penal entre la víctima y el victimario, a través de eventuales acuerdos reparatorios, y con la intervención de los órganos judiciales y del Ministerio Fiscal.

Estos mecanismos, conciliatorios, reparadores y mediadores potenciarían el efecto general de restablecimiento de la paz social, y el efecto particular del resarcimiento de la víctima por la vía de la restitución, la disculpa o la reparación.

Tales instrumentos cuentan ya con cierto bagaje en el ámbito de la justicia penal del menor, respecto de la cual la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, introduce, bajo el principio general de la atribución de la investigación del expediente al Ministerio Fiscal, figuras tales como el desistimiento en la incoación del expediente (proceso penal del menor), el sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación entre el menor y la víctima, y la reducción o modificación de las medidas impuestas por conciliación o reparación.

Por otro lado, en el ámbito de la ejecución penal, existen institutos cuya virtualidad también queda en cierto modo condicionada a la reparación a la víctima, tales como la suspensión de la ejecución de la pena o la sustitución de la misma.

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Mª ISABEL GONZÁLEZ CANO

Y en el ámbito de la justicia penal de adultos, la justicia reparadora o, en un sentido más amplio a nuestro modo de ver, la justicia restaurativa1, cuyo principal instrumento es la mediación, cuenta ya con importantísimas referencias doctrinales sobre su fundamento y beneficios, y con experiencias piloto que nos sugieren el futuro de una regulación legal de esta institución, temas sobre los que pretendemos avanzar los aspectos más relevantes en este trabajo.

El Derecho penal y procesal penal cumple, además de fines preventivos y de control social, uno esencial, como es la protección de los bienes jurídicos que el legislador considera más importantes para la convivencia y eficaz observancia de los derechos individuales y sociales. El monopolio de su aplicación recae en el Estado, como garante del interés general, y lo ejercita a través de un sistema normativo que preserva los derechos procesales de las víctimas y de las personas acusadas. Frente a la objetividad y aparente neutralidad de esta concepción formal que limita y legitima la intervención estatal en la gestión del conflicto delictivo, aparecen disfunciones inherentes al funcionamiento institucional que generan en las personas graves consecuencias sociales y emocionales, dificultando, de esta forma, una solución humana, reparadora y resocializadora.

Las gestiones procesales que las víctimas tienen que realizar en las dependencias policiales y ante los órganos jurisdiccionales se caracterizan, a pesar de los esfuerzos legislativos para evitar las consecuencias negativas (victimización secundaria), por la desatención institucional respecto de las necesidades básicas que aparecen junto al delito: acogida emocional, escucha, apoyo para la superación emocional de la situación traumática sufrida, información de la situación, condición y motivación del infractor para la comprensión de su comportamiento, y por la dificultad de acceder al conocimiento real de lo sucedido. Todo ello provoca, en no pocas ocasiones, sufrimiento psicológico, desconfianza frente al sistema institucional, indiferencia sobre el destino de la persona acusada e, incluso, fortalecimiento de posiciones cercanas a la venganza y a la finalidad meramente retributiva de la respuesta penal.

1

La expresión “restorative justice” fue promovida en el Congreso Internacional de Criminología de Budapest de 1993, y desarrollada en otras convenciones internacionales como en la de Adelaida de 1994, Ámsterdam en 1997 y Montreal en 2000.

LA MEDIACIÓN PENAL EN ESPAÑA

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En último extremo, persiste en la víctima la sensación de que el conflicto en que se vio involucrada no ha quedado resuelto en el nivel personal2. La búsqueda de la eficacia de la respuesta legal a la infracción penal desatiende, sin desearlo expresamente, la pacificación personal en su concepción más amplia.

Por otro lado, en la persona acusada y/o condenada, el exceso de violencia institucional y la adaptación al sistema penitenciario generan, con frecuencia, además del sufrimiento personal que supone la privación de libertad, la interiorización de actitudes manipuladoras y pautas de desconfianza, un nulo aprendizaje de actitudes empáticas y de respeto a los bienes jurídicos protegidos por el derecho penal, así como la ausencia de responsabilización respecto de la conducta infractora. Estas características se acompañan de un intenso deterioro de las facultades físicas y psicológicas. Se dificultan, así, los procesos de reinserción social y se incrementan las posibilidades de reiteración delictiva.

Para evitar las consecuencias descritas es preciso articular dentro del proceso penal un instrumento de gestión del conflicto delictivo que, manteniendo la intervención procesal de la víctima, pueda facilitar respecto de ésta, no sólo la transformación del miedo e incertidumbre en confianza y seguridad vital, sino también, la reparación por el daño sufrido. Asimismo, se espera que posibilite en la persona acusada la responsabilización de la conducta infractora, el aprendizaje de actitudes de empatía, el esfuerzo de reparación y la atenuación de la violencia institucional con la aplicación de las consecuencias penológicas correspondientes, así como las medidas alternativas que tiendan a dar solución a las causas que subyacen en la conducta infractora.

Para el cumplimiento de estos objetivos la mediación penal se constituye como el método más idóneo. También facilita el diálogo comunitario, reconstruyendo la paz social quebrada por el delito y minimizando la “violencia” estatal, devolviendo, en consecuencia, cierto protagonismo a la sociedad civil. Esta opción revierte positivamente en la sociedad a través del incremento de confianza en la administración de justicia penal.

El encargado de dirigir el proceso mediador, sin perjuicio de la necesaria fiscalización judicial, sería el mediador, cuya intervención requiere una 2

GONZALEZ CANO, “La mediación penal y penitenciaria. Un programa para su regulación” (con RIOS, SAEZ, SAEZ R., ZAPATERO), en La mediación familiar. La mediación penal y penitenciaria. El estatuto del mediador. Un programa para su regulación, Ministerio de Justicia (CEJ), Aranzadi, Pamplona, 2008, pp. 311 y ss.

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Mª ISABEL GONZÁLEZ CANO

regulación normativa específica. Deberá actuar pues, como veremos en las páginas que siguen, desde los principios de gratuidad, independencia, imparcialidad y respeto a la voluntad de las partes.

Por tanto, como afirma Bonafé-Schmitt3, la mediación supondría la traducción de un nuevo modelo de regulación social, que no se limita a la mera gestión de los conflictos, sino que tiende también a crear nuevos espacios de comunicación y nuevos instrumentos de socialización.

La mediación, también en el ámbito penal, es pues una manifestación de la nueva racionalidad comunicativa. Esta nueva manera de la comunicación en el seno del proceso penal descansa en dos pilares esenciales, como son, en primer lugar, la finalidad reintegradora respecto al infractor, y, en segundo lugar, el mayor nivel protagónico de la víctima para su propia reparación y para la restauración de las consecuencias del delito en la sociedad. Como exponen Ortuño Muñoz y Hernández García4, estas son las claves que diferencian la mediación penal como sistema de resolución de conflictos, frente al proceso penal “clásico”. Efectivamente, en un proceso penal como sistema absolutamente heterocompositivo de resolución del conflicto generado por el delito, las partes pierden protagonismo, la comunicación se instrumentaliza mediante un lenguaje legal también absoluto, y la decisión y su publicidad tienen un sentido eminentemente retributivo y ejemplar para la disuasión en el futuro.

No se trata en este punto de descalificar en todas sus vertientes el modelo de justicia penal, siempre mejorable, ni de abandonar obviamente los principios que lo inspiran y los bienes jurídicos a cuya protección va destinado, sino de introducir en dicho modelo otros focos de atención, tales como la dimensión psicológica y social que el delito produce para la víctima, para el infractor y para la propia sociedad.

Igualmente, no se trata de sugerir un modelo paralelo de justicia penal, sino una vía en la que, en determinados casos, y en el seno del proceso

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BONAFÉ-SCHMITT, “Justice réparatrice et médiation pénale: vers de nouveaux modéles de régulation sociale?”, en Justice réparatrice et médiation pénale. Convergentes ou divergentes?, Dir. Por Jaccoud, Ed. L¨Harmattan, 2003, pp. 17 y ss., cit por ORTUÑO MUÑOZ, HERNANDEZ GARCÍA, Sistemas alternativos a la resolución de conflictos (ADR): la mediación en las jurisdicciones civil y penal, Documento de trabajo 110/2007 del Laboratorio de Alternativas, Fundación Alternativas, Madrid, 2007, p. 59.

ORTUÑO MUÑOZ, HERNANDEZ GARCÍA, Sistemas alternativos…, op. cit., pp. 59 y 60.

LA MEDIACIÓN PENAL EN ESPAÑA

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penal, la solución del conflicto y de la insatisfacción que genera el delito pueda afrontarse mediante una manera de gestión diferente, protagonizada por las partes en litigio, aunque con intervención judicial para preservar las garantías procesales y supervisar la legalidad del procedimiento.

En tal sentido, nos parece matizable la postura mantenida por Ortuño Muñoz y Hernández García, cuando afirman que la mediación, como sistema de justicia restaurativa, se basa en tres ejes, como son la deslegalización, la desjudicialización y la desjuridificación. Deslegalización en cuanto que, como afirman los citados autores, la ley ocupa un papel menos central pasando al mayor protagonismo de la discusión, el diálogo y la negociación. Desjudicialización, en cuanto que la solución no pasa necesariamente por el órgano jurisdiccional, y desjuridificación en cuanto que el acuerdo restaurativo o reparativo en el que desemboca la mediación no tiene necesariamente que pasar por la solución normativa.

Como decimos, estos tres ejes, merecen una reflexión matizadora. Y en tal sentido, entendemos que la mediación no es una respuesta deslegalizada, sino que, muy al contrario, debe ser un sistema reglado, preestablecido en la ley penal y procesal penal, en cuanto a su ámbito objetivo y subjetivo, en cuanto a su encuadramiento en el proceso penal, en orden a las líneas generales del procedimiento mediador, y en cuanto a la necesaria preservación de las garantías procesales de las partes en la mediación, en la obtención del acuerdo y en las consecuencias y efectos de éste.

Por otro lado, y en relación con lo anterior, consideramos que la mediación no debe ser una respuesta desjudicializada, sino que la intervención judicial debe ser entendida de manera diferente a la del clásico modelo de enjuiciamiento penal. Así, si bien es cierto que la solución no es dada por el juez, éste tiene un papel esencial como juez de garantías que fiscaliza la legalidad de la mediación, de su desarrollo y de sus efectos.

Y, en tercer lugar, la solución restaurativa no debe ser ajena al Derecho, la mediación debe estar insertada en el ordenamiento, porque es el ordenamiento el que debe responder a las necesidades por las que se acude a la mediación y no actuar a espaldas de la misma en régimen de confrontación.

En definitiva, el Derecho y la Jurisdicción deben incluir la mediación, ya que no se trata de actuar a espaldas del Derecho, sino de integrar la solución mediadora en el Derecho. Y ello teniendo en cuenta que la mediación restaurativa respondería básicamente a varios objetivos, cuáles son: