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PACTOS SUCESORIOS

[DEL PORQUÉ DE SU PROHIBICIÓN Y SU APLICACIÓN EN LA PRÁCTICA]

JOSÉ CERDÁ GIMENO Notario Doctor en Derecho

PRÓLOGO DE LLUIS PUIG FERRIOL

Valencia, 2009

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Al profesor Dr. D. Vicente Luis Montés Penadés, maestro de juristas, de florentina mente y de mediterrànea intuición, como testimonio de gratitud por su paciencia para conmigo y por el constante interés hacia mis cosas.

NOTA PREVIA Básicamente expuesto el contenido de este libro vine a recoger un conjunto de estudios que fueron en su día segregados de la masa ingente de mi TESIS DOCTORAL [“La prohibición de la sucesión contractual en el C.c.”] y publicados en diferentes Revistas de difusión nacional.

El porqué de esa segregación, y de la publicación consiguiente precitada, obedece a la sugerencia en su día ofrecida al autor por mi Director de Tesis, el profesor Dr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS que, con la intuición que le caracteriza, preveía el gran interés práctico derivado del tema básico contenido en la TESIS. En igual dirección que el citado profesor y con similar sugerencia se manifestaba en su día mi querido amigo y compañero D. JUAN FRANCISCO DELGADO DE MIGUEL (†), prematura y lamentablemente desaparecido.

Resultante de ambas indicaciones fue la publicación de partes específicas de mi TESIS en las Revistas Jurídicas nacionales que seguidamente se citan (lo que se detalla al inicio de cada Capítulo o Sección de esta obra): REVISTA JURÍDICA DEL NOTARIADO, LA LEY, ACTUALIDAD CIVIL, REVISTA DE DERECHO PRIVADO [ED. EDERSA] y REVISTA CRÍTICA DE DERECHO INMOBILIARIO. El conjunto derivado de la agrupación de los artículos publicados ofrece una perspectiva unitaria que viene a dar respuesta a los diferentes tipos de “porqués” de aquella tradicional prohibición analizada en la TESIS DOCTORAL referida: el porqué histórico, el porqué lógico-jurídico y el porqué argumentativo. A dichos porqués se ha unido en la parte final de la obra la dimensión funcional referida a la práctica jurídica.

Se procede ahora a la referencia ineludible a las personas que me han aconsejado y han colaborado en mi tarea y, además, a quienes me solicitaron la publicación de la obra. Todo ello, como sigue: – En la fase de consejo y observaciones: • D. Juan Francisco Delgado de Miguel (†).

• Prof. Dr. D. Vicente Luis Montés Penadés.

• Prof. Dr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz.

• Prof. Dr. D. José María Castán Vázquez.

– En la fase de la publicación de los artículos segregados: • D. Juan Francisco Delgado de Miguel (†).

• D. Rafael Gómez-Ferrer Sapiña.

• D. Victor Manuel Garrido de Palma.

• Dña. Carmen González Cerballal.

• Prof. Dr. D. Xavier O’Callaghan Muñoz.

• Prof. Dra. Dña. Silvia Díaz Alabart.

• D. Javier Gómez Gálligo.

• Dña. Rosa Carretero Pindado.

– En la fase de mecanografiado, correcciones y tratamiento informático: • Dña. Verónica Petyt Rouilly.

• D. Antonio Villalonga Juan (y colaboradores de IBIFORM).

– En la fase de correcciones de pruebas, maquetado y edición [en Tirant lo-Blanch]: • Dña. María Ángeles Alberni Barba.

• Dña. María Esteban Martín.

Importante advertencia final es la de que sin el estímulo, reconocimiento expreso y apoyo de D. Salvador Vives López [director de la Editorial Tirant lo Blanch] hacia el autor y esta obra, este pequeño conjunto no habría visto la luz.

Todas estas personas son, por tanto, acreedores de esta deuda mía personal de agradecimiento para con ellos. A todos, mi gratitud y mi estima.

José Cerdá Gimeno Ibiza, octubre 2007.

Prólogo Cuando hace unos meses el autor de este libro, José Cerdá Gimeno, me hizo partícipe de su decisión de proceder a la recopilación de varios artículos publicados sobre “la prohibición de la sucesión contractual” —o, lo que es lo mismo, del porqué del NO a los pactos sucesorios— me pareció una excelente idea, que no podía menos que compartir en cuanto difusión de parte de una Tesis Doctoral que tuve el honor de conocer de primera mano al formar parte del Tribunal Doctoral evaluador de la misma. Cuando, al propio tiempo, el autor me solicitaba que le redactara el correspondiente Prólogo para dicho volumen, me encontré de pronto ante la misma situación que cuando, en ocasión muy similar, José Cerdá Gimeno solicitaba de mí al inicio de 1992 un prólogo para el libro “Estudios sobre Derecho de Familia” del propio autor.

Cuando en aquellos días lejanos manifesté una doble actitud por mi parte, la de la satisfacción por el encargo recibido, por un lado, y la de la inquietud ante el temor de no cumplir con las expectativas suscitadas, por otro lado, no podía imaginar que las mismas dudas iban a ser reiteradas años más tarde, hoy, en este momento. A todo lo cual se suma ahora mi deseo de que quisiera poner de manifiesto todas las ideas y sugerencias que me ha suscitado la lectura de esta obra. Al aceptar en su día el encargo del autor, es mi propósito concretar mi pensamiento acerca de esta obra orientándolo en una triple línea de reflexión.

Una primera línea de reflexión es la inevitable referencia a la personalidad del autor, José Cerdá Gimeno, referencia ya efectuada en 1992 y concretada en una faceta muy personal fundamentada en las entrañables relaciones de amistad que desde hace ya muchos años me unen con el mismo. Al conocimiento del autor en los años de la “transición política” con motivo de los reiterados encuentros de los entonces llamados ‘foralistas’, acudiendo ilusionados a la llamada del gran maestro civilista D. José Luis Lacruz Berdejo, me refería en aquel año 1992 y aquellas mismas frases cabría repetir ahora. A los citados encuentros ‘forales’ siguieron numerosos contactos en diversos Congresos, Jornadas, Conferencias y actos académicos o foros de cualquier tipo. Podría aquí resaltar muchas de las intervenciones de José Cerdá Gimeno, pero me limitaré ahora tan sólo a un par de muestras: a su tarea como Ponente para la reforma del Libro III de la Compilación de Baleares y que se concretó en la Ley 8/1990 de 28 de junio del Parlamento de las Islas Baleares; a su labor de comentarista (en los “Comentarios Albaladejo”) de la Compilación de Baleares, primeramente en 1981 en un volumen dedicado a los artículos 66 a 86 de la misma, y posteriormente en 2002 con dos volúmenes para el Libro III en la

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PRÓLOGO

Ley de 1990, obra calificada muy oportunamente en su día como ‘monumental’ y como ejemplo de tarea comparatista de las instituciones civiles forales; y, finalmente, a su incesante actividad investigadora, a la que me refiero seguidamente.

Una segunda línea de reflexión es la referida a José Cerdá Gimeno como jurista, esto es, aquella actividad investigadora de que antes hice mención. Más particularmente, me refiero al autor como civilista profundamente preocupado por todos los problemas con que la realidad social nos inunda, como investigador que abarca todo un abanico de cuestiones varias y que comprende todos los sectores del Derecho (tanto Público como Privado); así, por ejemplo, se ha ocupado de todos estos temas: las relaciones entre normas; la introducción al Derecho; la Codificación civil; la comparación entre los que llama ‘sistemas civiles hispánicos’; el Derecho Hipotecario y los principios hipotecarios; la formación del contrato; la conservación de la garantía patrimonial; la protección del derecho de crédito; la problemática de los regímenes económicomatrimoniales; las donaciones entre cónyuges; la liquidación de la sociedad de gananciales; las parejas no casadas; la fiducia sucesoria; el legado de parte alícuota; las legítimas; los pactos sucesorios forales; etc. De una manera especial señalo aquí la maestría y especialidad del autor en sus comentarios de jurisprudencia civil, tanto en el Derecho del Código civil como en el Derecho catalán. Finalmente, la nota de gran especialista en el tema de la sucesión contractual —o del NO a los pactos sucesorios—, motivador de su Tesis Doctoral y arranque u origen último del libro ahora prologado.

La tercera línea de reflexión va referida al verdadero núcleo de este libro ahora prologado, núcleo relativo al fundamento último o “porqué” de la tradicional prohibición de los contratos o pactos sucesorios. Tema éste de los pactos sucesorios que, como es bien sabido por todos, ha sido uno de los que durante mi vida profesional más ha sido objeto de meditación. Tema que por sí solo ya justificaría este Prólogo. De ahí que mis reflexiones posteriores pasen a referirse al contenido del presente libro, cuya estructura formal se corresponde con la diversidad de perspectivas que el autor utilizaba al proceder a la investigación doctoral precitada. El autor cuestiona acerca de la máxima o principio “viventis non datur hereditas” que rige la prohibición precitada y lo hace mediante el uso de todos los medios o elementos interpretativos a su alcance, a saber: histórico, comparativo, sistemático-teleológico, argumentativo o retórico y estructural-funcional. La interrelación de los diferentes Capítulos y Secciones de esta obra se produce a través del sutil nexo referido al posible hilo evolutivo de aquella tradicional prohibición citada. Aquí me voy a limitar a apuntar seguidamente algunas consideraciones sintéticas sobre los diversos Capítulos de esta obra prologada.

PRÓLOGO

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El Capítulo Primero dedicado al “porqué histórico” analiza casi exhaustivamente todo el período de tiempo que transcurre desde los viejos textos romanos hasta los minuciosos detalles [“apostillas”, en el decir del autor] de la Codificación civil española. Este argumento histórico viene a completarse con las reflexiones del autor sobre los elementos interpretativos comparativo y sistemático-teleológico.

El Capítulo Segundo trata del “porqué lógico-jurídico” y toma como partida la premisa de que toda norma concreta (ó ‘proposición jurídica normativa’, en el decir del autor) está necesitada de una conveniente interpretación, interpretación que debe proceder a la determinación de su significado o sentido.

El autor reflexiona sobre los distintos artículos del C.c. en los que los autores centran la ubicación de la ancestral prohibición analizada, procede después a su posible determinación o concreción [arts. 658, 816 y 1271-2º del C.c.] y disecciona uno a uno todos ellos con arreglo al canon filológico (semántico) y mediante el uso de los criterios de la Lógica Formal y de la Lógica Deóntica o Normativa.

El Capítulo Tercero trata del “porqué argumentativo (retórico)” y toma como punto de partida el gran tema del fundamento y legitimidad de las normas, y lo traslada a la incidencia sobre las concretas normas del C.c. seleccionadas y las correspondientes estimativas o valoraciones de las mismas.

Después de repasar los argumentos a favor y en contra de la tradicional prohibición y de sus correlativas consecuencias, el autor procede a postular diferentes niveles [“perfiles”] para una posible revisión del viejo principio prohibitivo y plantea una concreta reforma parcial del vigente C.c.

El Capítulo Cuarto trata de la dimensión funcional de la prohibición analizada en su aplicación en la práctica jurídica del día a día, muy en especial respecto del gran tema de la transmisión mortis causa de la empresa familiar.

Examina con detalle el autor las posibles vías de articulación conforme al Derecho de la transmisión precitada así como su utilización en la práctica.

Propone a tal efecto las que llama vías tradicionales, esto es: las capitulaciones matrimoniales, el testamento, el contrato (pacto) sucesorio, y la escritura pública de designación unilateral. Con una acertada remisión a las ideas clave que apuntaba tiempo ha Don Ramón María Roca Sastre sobre el “Derecho Institucional” se da acabado remate al Capítulo y a la obra.

Mis reflexiones precedentes han intentado un acercamiento a la persona del autor y al contenido real de este libro, sin que ahora pretenda una valoración crítica que no parece ser lo adecuado en este momento. A mi favorable impresión de la excelencia de la obra prologada se unen ahora algunas ideas sugeridas por la lectura de este libro, que entiendo merecedoras de alguna

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PRÓLOGO

atención. Ideas que, propiamente dichas, no son materia directa de esta obra ni de la doctoral investigación efectuada por José Cerdá Gimeno, pero que, en mi opinión, pueden ser especialmente apuntadas en este lugar. Así, por ejemplo: la armonización o coordinación de los diferentes sistemas civiles hispánicos (en el decir del autor) sobre los pactos sucesorios; la conservación o modificación de los diversos sistemas legitimarios hispánicos; la incidencia de los pactos sucesorios sobre el Derecho de Familia; la previsión sucesoria acerca del destino del patrimonio familiar; y las posibles y deseables modificaciones legislativas [derogación, modificación y/o reformas] en el Código civil y en las Leyes de Sociedades Mercantiles.

Barcelona, octubre de 2007.

Lluis Puig Ferriol.

Profesor Emérito de la Universidad Autónoma de Bellaterra (Barcelona).

Magistrado Honorario del Tribunal Superior de Justicia de Andorra.

SUMARIO DE ESTE VOLUMEN • Nota previa • Prólogo • Sumario • Introducción Capítulo Primero. Del porqué histórico Capítulo Segundo. Del porqué lógico-jurídico Capítulo Tercero. Del porqué argumentativo Capítulo Cuarto. De la dimensión funcional

INTRODUCCIÓN Básicamente este volumen deriva de la amplia investigación que quien suscribe en su día había efectuado y que pretendía —y pretende— llevar al convencimiento de que la “prohibición de la sucesión contractual” actualmente vigente viene a ser una creencia mantenida como verdad, creencia necesitada de un criticismo analítico y depurador.

El pretender discutir un ‘lugar común’ (tópico) como el analizado en la investigación practicada presenta —como observara agudamente M. TARUFFO [“Il vertice ambiguo...”]— enormes dificultades, dado que el autor que lo intenta debe pechar con la carga de la prueba de demostrar que dicho lugar común no tiene sentido. Todo ello ha sido efectuado ampliamente y desenvuelto con rigor en la exposición de la Tesis Doctoral de la que esta obra trae causa.

Respecto del procedimiento o manera de enfocar la investigación aludida quien esto suscribe había recogido las ideas de los grandes maestros [v. gr.

F. DE CASTRO], en orden al procedimiento de toda investigación acerca de una materia dada: en primer lugar, dar a conocer la concreta realidad jurídica [exposición de los supuestos litigios resueltos por el T.S.]; en segundo lugar, determinar el respectivo material normativo [averiguación del significado y sentido de las normas jurídicas]; y, en tercer lugar, precisar las ideas rectoras del ordenamiento jurídico [formulación de los principios generales vigentes] acerca del tema tratado.

En el presente volumen se recogen las técnicas interpretativas habituales utilizadas en las investigación inicial, a saber: el canon histórico [en todo el CAPÍTULO PRIMERO, Secciones Primera y Segunda], el canon comparativo y el sistemático-teleológico [Secciones Tercera y Cuarta de dicho CAPÍTULO PRIMERO], el canon semántico y el lógico-jurídico [CAPÍTULO SEGUNDO], el canon argumentativo o retórico [CAPÍTULO TERCERO] y el canon estructural-funcional [CAPÍTULO CUARTO].

Se puede detectar fácilmente a lo largo de este libro la existencia de un nexo sutil que va reuniendo los distintos apartados [Capítulos, Secciones, epígrafes] en una unidad sustancial que evidencia el porqué de su conexión: ese nexo es el reflejo exacto del hilo evolutivo del principio contenido en la prohibición analizada y mantenido —con mayor o menor convicción por los prácticos del Derecho— a través de los diferentes períodos de tiempo aquí presentados.

Incidiendo ese hilo evolutivo en la aplicación en la práctica de la prohibición parecía conveniente la referencia al aspecto funcional de la temática presentada. Aplicación ésta en la dinámica empresarial que no podía dejar de

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INTRODUCCIÓN

lado todo el material suministrado por la argumentación retórica (tópica), girando en torno a los postulados [afirmativos/negativos] de los autores acerca de la tradicional “prohibición de...” y de su principio prohibitivo respectivo.

Todo ese material aparece, por consiguiente, vertebrado o articulado en torno a ese sutil hilo evolutivo aludido. La importancia, trascendencia y abundancia de notas —a veces, macronotas— reflejadas en su día en la TESIS DOCTORAL ha aconsejado el mantenimiento de su ubicación y su numeración idénticas a las de la publicación respectiva, lo que se indica en el inicio de cada Capítulo o Sección de este libro.

Una referencia final cabe hacer a la BIBLIOGRAFÍA GENERAL que figura al final del libro de la TESIS [aparecido bajo el título de “La prohibición de la sucesión contractual” en abril de 2008, Valencia, editorial, TIRANT LO BLANCH]: referencia que debe servir para suplir o complementar algún olvido o error que apareciere en alguna de las notas.

C A P Í T U L O I

DEL PORQUÉ HISTÓRICO

Base de partida del uso del canon histórico como elemento interpretativo de primer orden ya consignado en el artículo 3.1. del C.c., es el empleo del argumento histórico y la caracterización de sus distintos aspectos. Todo ello, en orden al entendimiento de la evolución histórica [porqué histórico] de la prohibición de los “pactos sucesorios” (sucesión contractual), ha sido aquí puesto de manifiesto y desenvuelto con rigor.

Es generalmente admitido en Derecho por la doctrina la importancia de una investigación histórica. En relación con los textos e instituciones, se ha precisado que “la captación de un sentido originario y el rastreo de un hilo evolutivo son indispensables para comprender el mensaje inscrito en ellos y para decidir el sentido que actualmente se les debe atribuir” [L. DÍEZ-PICAZO]. Esa captación y ese rastreo sugeridos han sido trabajados con rigor en esta investigación —de la que el presente volumen trae causa— y han permitido a quien esto suscribe desmitificar el viejo principio y los textos legales en los que solía ser circunscrito.

Resulta patente y demostrada la especial dedicación que a lo largo de los años he prestado a este materia y al uso de este canon historicista, que había sido desenvuelto en una investigación rigurosa —ya en 1981— en orden a los precedentes de cada institución sucesoria prototípica de las Islas Pitiusas (Ibiza y Formentera). Aquella inicial investigación juvenil ha sido ahora complementada con un detenido planteamiento metodológico netamente historicista, referido al pretendido principio general prohibitivo de la sucesión contractual.

En esa argumentación o técnica hermenéutica historicista aplicada a la materia investigada se ha procedido a una división del gran período histórico de más de 2.000 años en varias fases o subperíodos determinados: el de los precedentes remotos (período romano), el de los precedentes mediatos (período medieval), el de los precedentes próximos (período del “derecho intermedio”) y el de los precedentes inmediatos (período de la codificación civil).

Sobre esa perspectiva diacrónica apuntada [canon histórico stricto sensu] en la visión de la temática analizada se han superpuesto, además, las técnicas implícitas en las perspectiva o cánones comparatista (externo e interno), sincrónico [o de la vigencia actual de las normas] y sistemático-teleológico [o de la concurrencia de las normas y de la sistematicidad del ordenamiento jurídico español].

Todo el subsiguiente desenvolvimiento de cada una de esas técnicas o cánones de interpretación justifica el tratamiento detenido que se ha dado al

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JOSÉ CERDÁ GIMENO

aquí denominado “porqué histórico” [de la prohibición apuntada] y a la amplitud de la exposición.

Una referencia necesaria parece oportuna en este lugar: la importancia de las obras de G. VISMARA, S. DI PAOLA, F. CALASSO, M.V. DE GIORGI y E. BUSSI, en cuanto a la doctrina italiana. Por parte española, la mención de F. SAMPER POLO, A. MARTÍNEZ SARRIÓN, M.L. MARÍN PADILLA y F.L. VILLAR PALASÍ [en especial, en orden a los apotegmas lógico-jurídicos], parece imprescindible.

Atendidas las precisiones precedentes, no puede resultar extraño para un observador actual que la mayoría de las cuestiones y problemas que hoy se nos puedan presentar estaban ya in nuce incardinados en los viejos textos históricos [aquí, transcritos].

Resulta completamente lógico que el inicial axioma romano “herencia testamento datur” [en un sistema en el que la herencia sólo se transmitía por testamento] fuera transmutado —con interpolaciones sucesivas en el período del “Derecho Intermedio”— en el brocardo aquí investigado [“viventis non datur hereditas”] con tan solo añadir el inciso “non pactis” con dos comas entre ‘testamento’ y ‘datur’. Pero esas son ya conclusiones a las que el autor había llegado tras aquella apuntada investigación.

DEL PORQUÉ HISTÓRICO Sección Primera. De los precedentes de la prohibición Subsección Primera. De los precedentes remotos • De los precedentes de la prohibición en el derecho romano* * Publicado en REVISTA JURÍDICA DEL NOTARIO, nº 58, abril-junio 2006, pags. 81 a 127.

Sumario: I. Unas consideraciones introductorias. II. Argumentaciones doctrinales.

III. Enumeración de los pactos usualmente citados por la doctrina especializada. IV. Replanteamiento de la investigación. V. Unas reflexiones finales en torno al derecho romano y los pactos sucesorios.

I. UNAS CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS Una de las técnicas habituales de la argumentación en el discurso jurídico consiste en la utilización de la visión o perspectiva en diacronía de la investigación. De otro modo dicho, este recurso remite a la argumentación de tipo historicista mediante el uso del canon hermenéutico histórico stricto sensu.

Este recurso al canon histórico [en sentido amplio] aplicado al tema de ‘la prohibición de sucesión contractual’ permite observar a un lector atento cómo esa perspectiva diacrónica parece requerir —a mi juicio— una subdivisión convencional del posible ciclo temporal contemplado (que abarca más de dos mil años) en varios periodos o fases.

Reflexiono seguidamente en torno al periodo que cabe denominar como “precedentes remotos”, periodo que aquí circunscrito al derecho romano.

En orden a este periodo del Derecho Romano suelen presentar los autores un conjunto de presuntos ‘precedentes’ de la prohibición de sucesión contractual, conjunto que bien puede calificarse de confuso y profuso y que demanda una clarificación.

Se toman en consideración a continuación los diversos textos históricos y las referencias de los autores a uno u otro de los diversos puntos concretos presentados y se procede a una conveniente —a mi parecer— depuración fonticia para evitar innecesarias repeticiones de argumentos y de antecedentes.