1_9788410560116 by Editorial Tirant Lo Blanch

DERECHO PENAL ECONÓMICO Parte general “Actualizado a la Ley 21.595 de delitos económicos”

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Marta Lorente Sariñena

Ana Cañizares Laso

Javier de Lucas Martín

Jorge A. Cerdio Herrán

Víctor Moreno Catena

José Ramón Cossío Díaz

Francisco Muñoz Conde

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Manuel Díaz Martínez

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO PENAL ECONÓMICO Parte general “Actualizado a la Ley 21.595 de delitos económicos”

Iván Navas Mondaca Profesor Asociado de Derecho Penal Universidad San Sebastián. (Director)

tirant lo blanch Valencia, 2024

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Osvaldo Artaza Varela Francisco Javier Bedecarratz Scholz Claudia Cárdenas Aravena Lautaro Contreras Chaimovich Felipe de la Fuente Hulaud Verónica Espósito Carou Rodrigo Andrés Guerra Espinosa Juan Luis Modolell González Juan Pablo Montiel Iván Navas Mondaca Magdalena Ossandón Widow Eduardo Riquelme Portilla

Índice Abreviaturas.......................................................................................................... Presentación...........................................................................................................

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Capítulo I Aproximación dogmática y político criminal al derecho penal económico Iván Navas Mondaca I.

CONTEXTO Y DESARROLLO DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO................................................................................................................ 1. Introducción....................................................................................... 2. Origen, desarrollo y fundamentos del DPE...................................... 3. Críticas al DPE.................................................................................... 4. Política criminal y fines de la pena.................................................... 5. Desarrollo histórico del DPE en la legislación Chilena................... 6. La nueva ley de delitos económicos de 2023.................................... A. Primera categoría........................................................................ B. Segunda categoría....................................................................... C. Tercera categoría........................................................................ D. Cuarta Categoría......................................................................... II. LA ESTRUCTURA DEL DELITO ECONÓMICO.................................... 1. La accesoriedad de los delios económicos........................................ 2. La anticipación, delitos acumulativos y de peligro........................... III. LAS PENAS EN LA LEY DE DELITOS ECONÓMICOS.......................... 1. Circunstancias atenuantes ................................................................. 2. Circunstancias agravantes..................................................................

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Capítulo II Compromisos internacionales en materia de criminalidad organizada transnacional Claudia Cárdenas Aravena I. II.

LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA TRANSNACIONAL Y EL DERECHO PENAL ECONÓMICO..................................................................... EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NACIONES UNIDAS SOBRE CRIMINALIDAD ORGANIZADA TRANSNACIONAL Y SUS PROTOCOLOS................................................................ 1. Carácter transnacional del delito de acuerdo a la Convención de Naciones Unidas sobre Criminalidad Organizada Transnacional..

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Índice

2. 3.

Definición de “grupo delictivo organizado”..................................... Conductas punibles relevantes para la aplicación de la Convención de Naciones Unidas sobre Criminalidad Organizada Transnacional............................................................................................... III. LAS OBLIGACIONES DEL ESTADO CHILENO COMO ESTADO PARTE.......................................................................................................... 1. Obligaciones consistentes en tomar medidas que no requieren legislación.............................................................................................. a) Obligaciones de entregar información..................................... b) Medidas vinculadas a la asistencia judicial y la extradición...... c) Obligaciones vinculadas a la prevención de los delitos............ d) Obligaciones relativas a protección de víctimas o terceros afectados por un delito............................................................... 2. Obligaciones que implican legislar................................................... a) Obligación de establecer ciertas medidas contra el blanqueo de capitales y la corrupción........................................................ b) Obligaciones que buscan impedir que las armas de fuego, sus piezas, componentes y municiones que hayan sido objeto de fabricación o tráfico ilícitos caigan en manos de personas no autorizadas................................................................................... c) Obligaciones consistentes en tipificar conductas como delito. 1. Participación en un grupo delictivo organizado................ 2. Blanqueo del producto del delito....................................... 3. Corrupción........................................................................... 4. Obstrucción de la justicia.................................................... 5. Trata de personas................................................................. 6. Tráfico de migrantes............................................................ 7. Conductas relativas a armas de fuego................................. a) Obligación de prever ciertas circunstancias modificatorias de responsabilidad penal y penas eficaces, que tengan en cuenta la gravedad de los delitos....... b) Obligaciones en materia procesal (incluye lo relativo a la prescripción).................................................... c) Obligación de establecer responsabilidad de las personas jurídicas por su participación en delitos.......... 3. Reflexiones.......................................................................................... CONCLUSIONES...............................................................................................

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Capítulo III Ne bis in idem en el derecho penal económico y en el derecho administrativo sancionador Magdalena Ossandón Widow I.

CONSIDERACIONES GENERALES.........................................................

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Índice

II. CONSAGRACIÓN LEGAL Y FUNDAMENTO......................................... III. DUPLICIDAD DE SANCIONES O DE PROCEDIMIENTOS.................. IV. PRESUPUESTOS........................................................................................ 1. Identidad de sujeto............................................................................. 2. Identidad de hecho............................................................................ 3. Identidad de fundamento.................................................................. V. DESTINATARIOS DE LA PROHIBICIÓN................................................ VI. COMPLEMENTARIEDAD ENTRE LA VERTIENTE SUSTANTIVA Y PROCESAL ................................................................................................. VII. CONCURRENCIA DE SANCIONES PENALES Y ADMINISTRATIVAS. VIII. ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN............................................................

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Capítulo IV Imputación objetiva en el derecho penal económico Juan Luis Modolell González I. II.

INTRODUCCIÓN....................................................................................... RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LA CONDUCTA Y EL RESULTADO (DECISIONES COLECTIVAS Y RESPONSABILIDAD POR EL PRODUCTO).............................................................................................. III. CRITERIOS VALORATIVOS PARA LA ATRIBUCIÓN OBJETIVA DE LOS ELEMENTOS TÍPICOS DEL DELITO (IMPUTACIÓN OBJETIVA). 1. Creación de un riesgo típicamente relevante .................................. a) Conducta prohibida (desaprobada) penalmente: valor de las normas extra penales ................................................................. b) Conductas profesionales en el ámbito socioeconómico.......... c) Riesgo adecuado......................................................................... d) Tolerancia social de la conducta riesgosa o del resultado causado. 2. Realización del riesgo típico (conducta alternativa conforme a Derecho)............................................................................................. 3. Prohibición de regreso....................................................................... 4. Principio de confianza....................................................................... 5. Conducta de la propia víctima...........................................................

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Capítulo V La determinación del riesgo permitido en el derecho penal económico Iván Navas Mondaca I.

RIESGO PERMITIDO E IMPUTACIÓN OBJETIVA................................ 1. Introducción....................................................................................... 2. El proceso de determinación del riesgo permitido.......................... 3. Riesgo permitido y remisiones normativas: la relación con el derecho administrativo.............................................................................. 4. La adecuación social en el derecho penal económico....................

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Índice

II.

Interrupción del nexo de imputación y conducta alternativa conforme a Derecho en el derecho penal económico........................... RIESGO PERMITIDO Y SENTIDO ECONÓMICO DE LA CONDUCTA.. 1. La concreción del riesgo permitido en la parte especial del derecho penal económico......................................................................... 2. La lógica económica como criterio de la imputación objetiva en el derecho penal económico.................................................................

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Capítulo VI Imputación subjetiva y error en el derecho penal económico Felipe de la Fuente Hulaud I. II.

INTRODUCCIÓN....................................................................................... ASPECTOS GENERALES DEL DOLO .................................................... 1. El componente cognitivo del dolo.................................................... 2. La controversia sobre el componente volitivo del dolo................... 3. El conocimiento de los elementos normativos del tipo................... 4. Los elementos típicos de antinormatividad...................................... 4.1. Elementos de valoración global de la conducta....................... 4.2. Elementos en blanco ................................................................. 4.3. Matización de las posturas anteriores........................................ 4.4. Balance y valoración................................................................... 5. Alcance de las referencias típicas al dolo.......................................... 6. La ignorancia deliberada................................................................... 6.1. Origen.......................................................................................... 6.2. Función de la willful blindness en el sistema norteamericano... 6.3. ¿Transposición al derecho penal continental?..........................

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Capítulo VII Autoría y participación en el derecho penal económico Lautaro Contreras Chaimovich I.

II.

INTRODUCCIÓN....................................................................................... 1. Consideraciones previas..................................................................... 2. Una necesaria diferenciación para abordar las cuestiones de autoría y participación que se pueden presentar en el contexto penal-económico.................................................................................... AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS COMUNES DE ACCIÓN DOLOSOS........................................................................................ 1. Consideraciones previas..................................................................... 2. Los delitos comunes de acción dolosos y la teoría del dominio del hecho................................................................................................... 3. La regulación de la autoría y de la participación en los tipos de la Parte Especial y en los arts. 15 y 16 del CP........................................

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Autoría directa o inmediata en un delito común de acción doloso.......................................................................................................... 5. Autoría mediata en un delito común de acción doloso................... a) Autoría mediata a través de instrumentos no responsables..... b) Autoría mediata a través de instrumentos responsables. La aplicación de la figura de los aparatos organizados de poder en el ámbito empresarial............................................................ 6. Coautoría en un delito común de acción doloso............................. a) La decisión común al hecho...................................................... b) La ejecución en división del trabajo de la decisión común..... 7. Inducción a un delito común de acción doloso............................... a) Tipo objetivo............................................................................... b) Tipo subjetivo.............................................................................. 8. Complicidad en un delito común de acción doloso........................ a) Tipo objetivo............................................................................... b) Tipo subjetivo.............................................................................. III. AUTORÍA EN LOS DELITOS COMUNES DE ACCIÓN CULPOSOS... IV. AUTORÍA EN LOS DELITOS ESPECIALES............................................ 1. Cuestiones previas.............................................................................. a) Delitos especiales propios e impropios...................................... b) La teoría de los delitos de infracción de deber......................... 2. El problema de la comunicabilidad.................................................. a) La tesis de la comunicabilidad relativa...................................... b) Análisis crítico de la tesis de la comunicabilidad relativa. Toma de postura sobre el problema de la comunicabilidad........ 3. La figura del “actuar en lugar de otro”............................................. V. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS DE OMISIÓN......... 1. Omisión propia e impropia............................................................... 2. La posición de garante de los órganos superiores de la empresa y su delegación...................................................................................... 3. Autoría inmediata o directa por omisión......................................... 4. Coautoría por omisión....................................................................... 5. Intervención omisiva en un delito de acción doloso cometido por otro...................................................................................................... VI. SÍNTESIS.....................................................................................................

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Capítulo VIII Responsabilidad penal de las personas jurídicas Osvaldo Artaza Varela I. II.

EL MODELO DE RESPONSABILIDAD PENAL “AUTÓNOMO” DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN CHILE. ASPECTOS BÁSICOS........... EL SUJETO DE LA IMPUTACIÓN...........................................................

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Índice

III. PRESUPUESTOS PARA LA ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL A PERSONAS JURÍDICAS............................................................ 3.1. La comisión de un delito previsible propio del giro del negocio... 3.2. La conexión entre el delito y el defecto en la gestión de riesgos de comisión de delitos............................................................................. IV. SANCIONES............................................................................................... 4.1. Cuestiones generales del sistema de sanciones, determinación de la pena y transmisión de la responsabilidad..................................... 4.2. De las sanciones en particular...........................................................

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Capítulo IX Introducción al criminal compliance en la Ley n.º 20.393 Juan Pablo Montiel Eduardo Riquelme Portilla I. II. III. IV. V.

APROXIMACIÓN AL FENÓMENO.......................................................... COMPLIANCE Y CRIMINAL COMPLIANCE.......................................... FINALIDAD DEL COMPLIANCE Y DE SUS COMPONENTES............. IMPORTANCIA POLÍTICO-CRIMINAL DEL COMPLIANCE............... INCIDENCIA DE LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO EN LA RESPONSABILIDAD PENAL.................................................................... VI. ELEMENTOS DE UN PROGRAMA DE COMPLIANCE......................... 1. Precisión conceptual.......................................................................... a) Oficial de cumplimiento o encargado de prevención.............. b) Supervisión del sistema de prevención de delitos.................... VII. PRINCIPALES ELEMENTOS DE UN PROGRAMA DE COMPLIANCE SEGÚN LA LEY Nº 20.393......................................................................... 1. Criterios de adecuación: elementos obligatorios y optativos........... 2. Elementos mínimos (obligatorios) del modelo de prevención...... a) Encargado de prevención........................................................... 3. Establecimiento de un sistema de prevención de delitos................ 4. Supervisión y certificación de un sistema de prevención de delitos..

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Capítulo X El mandato de determinación en el derecho penal económico y en los programas de compliance Francisco Javier Bedecarratz Scholz I. II.

INTRODUCCIÓN....................................................................................... EL MANDATO DE DETERMINACIÓN.................................................... 1. Contenido........................................................................................... 2. Finalidad.............................................................................................

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III. ALCANCES EN EL DERECHO PENAL ECONÓMICO.......................... 1. Contexto del Derecho penal económico.......................................... 2. Leyes penales en blanco y normas de reenvío.................................. 3. El problema de la ambivalencia normativa....................................... IV. DETERMINACIÓN DE LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO....... 1. Concepto y fuentes de los programas de cumplimiento................. 2. Programas de cumplimiento y taxatividad........................................ V. CONCLUSIONES.......................................................................................

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Capítulo XI Imputación subjetiva y criminal compliance Rodrigo Andrés Guerra Espinosa I. II.

INTRODUCCIÓN....................................................................................... PRIMER NIVEL: CONTROL DE LA SITUACIÓN................................... 1. Defecto de organización y reglas de conducta................................. III. SEGUNDO NIVEL: CONOCIMIENTO.................................................... IV. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA IMPUTACIÓN SUBJETIVA. V. CONCLUSIONES.......................................................................................

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Capítulo XII Función y responsabilidad del oficial de cumplimiento Verónica Espósito Carou Iván Navas Mondaca I.

EL ORIGEN DEL COMPLIANCE OFFICER............................................ 1. Legislación y casos relevantes............................................................ a) Leyes de Cielo Azul, 1911 (Blue-Sky Laws)............................... b) Ley de Valores, 1933 (Securities Act)........................................ c) Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero, 1977 (FCPA)..... d) Sarbanes-Oxley (SOX), 2002...................................................... II. FUNCIONES DEL COMPLIANCE OFFICER.......................................... 1. Las importancia de las habilidades blandas...................................... III. DESAFÍOS PARA EL DESARROLLO DE LA FUNCIÓN DE COMPLIANCE..................................................................................................... IV. LA DIFERENCIA ENTRE EL COMPLIANCE OFFICER Y EL GERENTE LEGAL................................................................................................... V. LA EVOLUCIÓN DE LA FUNCIÓN DE COMPLIANCE EN LAS NORMAS ISO...................................................................................................... 1. La Organización Internacional de Normalización........................... 2. Las distintas normas ISO que se enfocan en Compliance............... a) La norma ISO 19600................................................................... b) La norma ISO 37001................................................................... c) La norma ISO 37301...................................................................

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VI. LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL OFICIAL DE CUMPLIMIENTO. 1. Circulares de la UAF en materia de lavado de activos...................... 2. Imputación penal y responsabilidad del encargado de prevención...................................................................................................... VII. CONCLUSIONES.......................................................................................

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Abreviaturas

Art. Bundesgerichtshof CP CPP CS DFL NStZ SCS Strafgesetzbuch OCDE RPPJ UAF

Artículo/s Tribunal Supremo Alemán (BGH) Código Penal Código Procesal Penal Corte Suprema (Chile) Decreto con Fuerza de Ley Neue Zeitschrift für Strafrecht Sentencia de Corte Suprema Código Penal Alemán (StGB) Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas Unidad de Análisis Financiero

Presentación

La expansión del derecho penal económico en los últimos años es una realidad de la cual ningún ordenamiento jurídico parece poder escapar. Ello trae consigo una serie de problemas tanto de comprensión como especialmente de aplicación de los principios del derecho penal y de la propia teoría del delito a los casos de la delincuencia económica. Este es un aspecto que ciertamente se da en nuestro sistema de justicia y se da también entre quienes cultivan —desde distintos roles— la academia y el ejercicio profesional. Dicha situación plantea el desafío y la necesidad de contar con estudios, textos y obras que se dediquen a examinar los problemas jurídico-penales que presenta el derecho penal económico y a proponer soluciones plausibles de ser aplicadas en el marco constitucional y legal. Este libro busca las dos cosas: reflexionar sobre cuestiones teóricas complejas, pero especialmente busca comprender y proponer soluciones prácticas para una aplicación racional del derecho penal económico. Esta obra no se queda en la discusión de meras clasificaciones. Dado que nuestra ciencia jurídica es una de carácter práctico, aquí se ha hecho un esfuerzo de comprender y resolver problemas jurídico-penales complejos. En efecto, hace varios años observé la necesidad académica y práctica de contar con un texto que analizara aquellos aspectos más relevantes de estas materias con énfasis en las discusiones generales pero también que considerada aquellos elementos propios del derecho penal económico chileno. La pretensión inicial era tener un trabajo sistemático, con rigurosos contenidos teóricos y especial enfoque práctico de la parte general y de algunos de los principales delitos económicos que suelen ser objeto de discusión en el ejercicio profesional. En este contexto, debo reconocer que me embarque a la aventura de convocar a los más destacados expertos en aquellas materias que constituyen hoy los autores de los capítulos que están a continuación. Lo que en principio parecía solo una lejana realidad, hoy constituye el texto más completo escrito en nuestro país sobre la parte general y especial de derecho penal económico. Al respecto, he querido incorporar temas que tienen una importante relevancia teórica en la discusión pero que también contienen una enor-

Iván Navas Mondaca

me repercusión práctica. Así, este tomo de la parte general cuenta con aspectos relativos a los compromisos internacionales de Chile en materia de criminalidad organizada y económica; el siempre —y cada vez más— importante principio non bis in idem; cuestiones sobre la imputación objetiva y subjetiva en el derecho penal económico y, en fin, el complejo problema de la intervención delictiva en la delincuencia económica. Por otro lado, el lector podrá encontrar el desarrollo de los elementos fundamentales de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, hasta aspectos propios del compliance y, por último un capítulo sobre la función de la novedosa figura del oficial de cumplimiento. Un hecho importante durante el desarrollo de esta obra fue la promulgación de la Ley de Delitos Económicos (en adelante LDE) N° 21.595 en agosto de 2023. Esta Ley representa el mayor cambio legislativo en materia penal desde la publicación del CP en noviembre de 1874. Sin perjuicio del remezón que produjo la LDE, se puede apreciar que la mayoría de los delitos económicos siguen estando fuera del Código Penal, a veces redactados con una técnica legislativa compleja que dificulta su comprensión y aplicación. Al respecto, se observa cómo la existencia de tantos delitos fuera de los muros del CP produce problemas de suprainclusión para los cuales las reglas generales de concurso de delitos de los artículo 74 y 75 no parecen otorgar soluciones razonables en todos los casos. Ciertamente, el gran desafío del Derecho penal chileno es ahora contar con un nuevo CP que se haga cargo de sistematizar y actualizar los presupuestos de aplicación de los delitos de la parte especial y de racionalizar su sistema de penas. La obra que el lector tiene en sus manos contiene un estudio de la parte general del derecho penal económico y es fruto del trabajo colaborativo de un grupo de detacados académicos con enorme experiencia práctica. Esta obra refleja una realidad constatable desde hace varias décadas y que no es otra que el liderazgo regional e internacional que posee nuestro país en materia de investigación y desarrollo del Derecho penal. Por último, — pero no menos importante— quisiera agradecer sincera y profundamente a cada uno de los autores que aceptaron el desafío y que han contribuido con sus excelentes trabajos a dar forma a esta obra. No puedo sino agradecer expresamente a la editorial Tirant lo Blanch el apoyo y la paciencia que tuvo para recibir los manuscritos, así como por la generosidad de haber acogido desde un inicio esta obra. Finalmente, y creo hablar aquí por todos los autores del libro, estamos seguros que tanto esta parte general como la especial serán recibidas con gran entusiasmo por la comunidad